UN AVANCE EN LA DESPENALIZACIN DEL ABORTO VOLUNTARIO: EL

"MODELO DE ASESORIAMIENTO PREVIO"

Por Emilio OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO

Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid.

La incorporacin en 1985 del artculo 417 bis al Cdigo penal espaol, supuso
la despenalizacin de determinadas hiptesis de aborto voluntario mediante el
llamado "sistema de las indicaciones". Un sistema que se basa en la
ponderacin de los intereses jurdico-constitucionales que entran en conflicto
en tales hiptesis. De un lado, los derechos de la gestante a la vida, a la salud
fsica y psquica, a la dignidad humana y al libre desarrollo de su personalidad
(arts. 15 y 10, Y concordantes con este, CE). De otro, el derecho a la vida del
no ha nacido todava, que, en su Sentencia de 11 de abril de 1985, el Tribunal
Constitucional declar comprendido en el artculo 15 de la Constitucin.
El rasgo ms acusado de ese sistema es la excepcionalidad con que concibe los
supuestos despenalizados, frente a la regla general de considerar delictivo el
aborto, obviamente el no consentido pero tambin el consentido, en cualquier
momento del desarrollo de la gestacin. Las excepciones a esta regla son,
precisamente, los casos de concurrencia, judicialmente comprobables, de cada
una de las indicaciones (teraputica, tica y embrioptica) previstas por el
artculo 417 bis del Cdigo anterior declarado subsistente por el actual, en los
que se permite bajo ciertas condiciones la prctica de la interrupcin voluntaria
del embarazo.
La experiencia acumulada, especialmente la que puede extraerse de los ms
de 23 aos de vigencia del artculo 417 bis, pone de manifiesto que con la sola
ayuda de la conminacin penal, por su contrastada escasez de efectos
preventivos en este terreno, el Estado muy difcilmente puede cumplir durante
las primeras semanas del embarazo el deber de proteccin eficaz de la vida del
nasciturus que le impone, a juicio del Tribunal Constitucional, el artculo 15 de
la Constitucin.
Resulta evidente conforme a esa experiencia que la punicin de toda
interrupcin voluntaria del embarazo que no rena los requisitos exigidos por el
artculo 417 bis, ni mucho menos ha impedido que hayan seguido
producindose numerosos abortos no comprendidos en alguna de las
indicaciones y, por consiguiente, penal mente ilcitos. Y ello tanto de forma
clandestina, cuanto acudiendo
al vergonzosamente llamado "turismo
clandestino", como, finalmente, recurriendo a la corruptela de buscar su

cobertura en una interpretacin cuando menos elstica de la indicacin

teraputica, en su vertiente de peligro grave para la salud psquica de la mujer.
Lo primero acarrea serios riesgos para la vida o para la salud de la
embarazada, al quedar la intervencin abortiva fuera del control del sistema
sanitario. Lo segundo es econmicamente discriminatorio y arroja a la mujer a
un sin fin de desamparas, al colocarla fuera de su entorno individual y social.
Lo tercero produce una notable inseguridad jurdica en el personal mdico y
dems personal sanitario, toda vez que la pretendida concurrencia de la
indicacin teraputica en cualquier momento puede ser sometida a revisin
por parte de los rganos judiciales.
Pero adems, comn a las tres formas de actuacin es que el instrumento
penal solo puede actuar, en los raros casos en que se llegan a conocer unos
hechos cuya "cifra negra" es muy elevada, de manera represiva y a posteriori:
cuando el ataque al objeto de tutela ya se ha producido y, as, se ha
evidenciado el fracaso de la conminacin penal como factor de proteccin
eficaz del la vida del an no nacido.
Ciertamente el artculo 15 de la Constitucin obliga al Estado a establecer un
sistema de defensa de la vida humana, inclusive durante el perodo de
gestacin, que est exento de lagunas o de "espacios libres de regulacin",
pues en otro caso habra de admitirse algo que el mandato constitucional
descarta; a saber: la existencia de unos lapsos de tiempo efectivos de
desproteccin de ese bien jurdico, con una duracin ms o menos amplia. Pero
de la norma citada no se deduce que dicho sistema tenga que revestir, en todo
caso y momento, una naturaleza penal, cuya capacidad de prevencin real
dista mucho de poder afirmarse como suficiente.
Como reconoci el Tribunal Constitucional alemn en su Sentencia de 28 de
mayo de 1993 (en la que se apart parcialmente de de la doctrina que
estableciera en su anterior Sentencia de 25 de febrero de 1975, que tanta
influencia tuvo sobre la que diez aos ms tarde dict el Tribunal Constitucional
espaol), si bien la obligada proteccin estatal de la vida del nasciturus a lo
largo de toda la gestacin excluye la atribucin a la embarazada de un
"derecho de autodeterminacin" en la primera fase de aquella, tal exclusin no
implica ni que dicha proteccin tenga carcter absoluto, ni que forzosamente
haya de depararse mediante una amenaza penal cuya capacidad preventiva se
han demostrado prcticamente nula durante esa fase, ni, finalmente, que
semejante amparo pueda brindarse de manera eficaz sin contar con la
colaboracin de la gestante.
En consideracin a todo lo cual, el Tribunal Constitucional alemn conclua que
resulta perfectamente compatible con el derecho constitucional a la vida y con
el correlativo deber estatal de protegerla, un sistema legal, como el llamado

"modelo de asesoramiento previo", encaminado a que la mujer que se propone

abortar abandone esta idea, mediante un debate personalizado sobre las
causas de su propsito y la aportacin por el rgano asesor de cuantos
argumentos e informaciones sobre ayudas de carcter social, jurdico o
econmico sean tiles para que la gestante adopte una decisin favorable a la
continuacin de su embarazo. Pero, a este respecto, conviene resaltar que en
la medida en que el modelo prev una accin de "asesoramiento", hace
depender en ltima instancia la prosecucin o la interrupcin del proceso
gravdico, de la decisin libre y responsable de la mujer.
Precisamente por ello el modelo se inscribe dentro del llamado "sistema del
plazo", esto es, un sistema en el que se prescinde del esquema de conflicto de
bienes caracterstico del "sistema de indicaciones" y se despenaliza la prctica
del aborto voluntario durante un determinado plazo, en torno a las 12 semanas
de embarazo, sin necesidad de que para ello se aleguen unos motivos
especficamente previstos, cuya concurrencia corresponde apreciar a terceros.
Ello no supone, sin embargo, que por este medio se introduzca un derecho al
"aborto libre" dentro del plazo, correlativo a un abandono por el Estado de su
deber de proteger la vida embrionaria, en contradiccin con el mandato
derivado del artculo 15 de la Constitucin.
En efecto, lo que se pretende con el "modelo de asesoramiento previo" es que
el Estado contribuya con todos los medios a su alcance a favorecer que sea la
propia gestante quien libre y responsablemente se decida o no a interrumpir su
embarazo, en el entendimiento de que la proteccin de la vida del nasciturus a
que el Estado viene constitucionalmente obligado no puede depararse de modo
eficaz en contra de la voluntad de la mujer y, consiguientemente, sin contar
con su colaboracin. Del acogimiento de este modelo no se sigue, por tanto,
dejacin alguna por el Estado de su deber de proteger no solo la vida humana
postnatal, sino tambin la prenatal, ni, en consecuencia, infraccin del artculo
15 de la Constitucin.
Mal puede, desde luego, protegerse un proceso gravdico cuya misma
existencia se desconoce por desarrollarse en sus inicios en el mbito
estrictamente ntimo de la embarazada. Slo ella tiene temprana noticia de su
condicin de gestante, que puede permanecer oculta a las instancias estatales
si decide abortar clandestinamente o ser conocida por ellas, tardamente, una
vez producida la interrupcin del embarazo. En ambos casos, el Estado se ve
imposibilitado para ejercer la funcin preventiva en defensa de la vida del
nasciturus que la Constitucin le encomienda. Contando con el "modelo de
asesoramiento previo", en cambio, tiene la oportunidad de lograr una pronta
noticia de la existencia del embarazo, al serle comunicado por la gestante
como paso previo para su posible interrupcin, pudiendo a partir de ese
momento desplegar una amplia batera de argumentos e informaciones en
evitacin de la prctica del aborto.

El debate y la informacin, no obstante, en ningn caso puede traducirse en

una actuacin coactiva sobre la embarazada, ni erigirse en obstculo
impeditivo de la interrupcin del embarazo libre y responsablemente decidida
por ella, ni tampoco en consistir en la atribucin al rgano asesor de la facultad
de decidir sobre la concesin o denegacin de una autorizacin para abortar.
Pues cualquiera de estos extremos conducira con toda seguridad al fracaso del
modelo, al ser fcilmente previsible que, a la vista de ellos, pocas gestantes
inicialmente inclinadas a interrumpir voluntariamente su embarazo accederan
a hacerlo pblico y a exponer su conflicto personal ante quienes son ms que
propiamente "asesores", siendo conscientes de que por ellos mismos o por
terceros pudiera no concedrsele autorizacin para abortar.
Parece necesario insistir en que resulta esencial para que el "modelo de
asesoramiento previo" goce de eficacia preventivo-disuasoria, en que la
decisin ltima se deje en manos de la mujer previamente asesorada. Y aadir
que tal decisin no sea susceptible de ulterior revisin por los rganos
judiciales.
As como tambin parece preciso acompaar esa reiteracin con una
observacin adicional:
Es perfectamente posible, y admisible, que pese a los argumentos e
informaciones planteados y suministradas por el rgano asesor, la embarazada
sigadecidida a interrumpir su proceso gravdico. Pero tampoco en este caso
podra hablarse de incumplimiento por el Estado de su deber de proteger la
vida del nasciturus, dado que mediante el empleo de un asesoramiento como
el que queda reseado ha procurado por todos los medios aceptables hacer ver
a la gestante que los distintos problemas que le plantea su estado de gravidez
pudieran tener solucin, atemperacin o paliativo, le ha ofrecido perspectivas
tal vez ignoradas por ella y le ha manifestado el valor fundamental que el
ordenamiento jurdico-constitucional otorga a la vida humana en cualquiera de
las diversas etapas por las que atraviesa.
Del esbozo ya efectuado de la funcin preventiva que ha de tener el
"asesoramiento previo" para que la despenalizacin apoyada en el modelo que
representa no entre en friccin con el derecho reconocido por el artculo 15 de
la Constitucin, se derivan ulteriores consideraciones sobre su contenido y la
necesidad de establecer legalmente ciertos requisitos para su organizacin y
procedimiento.
Respecto a lo primero, es evidente que esa importante funcin excluye toda
concepcin y configuracin del asesoramiento que pretenda o exprese su
reduccin a mero trmite administrativo, necesario para obtener una
autorizacin de la prctica del aborto; o a una simple sesin informativa en la
que se ponga en conocimiento de la embarazada un conjunto de datos

relativos a posibles ayudas familiares, econmicas y sociales o de aspectos

jurdicos o mdicos referidos a la intervencin abortiva. Lo que se trata de
conseguir es que la embarazada, inicialmente proclive a interrumpir su
gestacin, debata sin imposiciones con el rgano asesor las razones que le
impulsan a ello; que este le haga notar la indudable trascendencia de una
decisin contraria a la continuacin del embarazo; y que le manifieste todos los
medios con que podra contar para enfrentar los problemas derivados de una
decisin favorable a la continuacin.
Todo ello desde la perspectiva de obtener la necesaria colaboracin de la
embarazada para proteger la vida del no nacido, ayudndole a alcanzar su,
siempre difcil, decisin final, de manera libre, consciente y responsable y en la
que los poderes pblicos concernidos se involucran mediante el compromiso
firme de aportar cuantas ayudas sean posibles para favorecer que el embarazo
llegue a trmino, en lugar de hacer recaer toda la carga que supone en la
mujer, incluida, en su caso, la sancin penal.

La realizacin del asesoramiento demandado y su duracin, no pueden

diferirse en el tiempo ni alargarse en l, pues el espacio de tiempo
comprendido entre el momento en que la embarazada tiene noticia cierta de su
embarazo y el final del plazo establecido para poder practicar el aborto segn
la ley, es ciertamente corto y, en ocasiones, muy corto. Una cosa y la otra
deben ser sancionables. Pero no por su importancia esta perentoriedad debe
derivar en apresuramiento o rutina formalstica durante el debate
personalizado con la gestante, pues las particularidades concurrentes en cada
caso pueden ser de tal ndole que aconsejen la celebracin de una segunda
sesin; aunque inmediata y sin sucesivas, para no suscitar las mismas
dificultades de plazo antes dichas.
La eficacia del asesoramiento depende, claro est, de su carcter
obligatorio y no simplemente voluntario. Solo despus de emitirse informe
positivo de que la embarazada lo ha recibido por parte de un rgano
debidamente autorizado, podra acudir a un centro, asimismo autorizado, para
que se le practique la interrupcin del embarazo con todas las garantas
sanitarias exigibles. De otra manera, la realizacin del aborto, an consentido,
entrara en los mrgenes de las previsiones punitivas del Cdigo penal; salvo
que concurra alguna de las indicaciones que subsistan (la teraputica y la
embrioptica) junto al "sistema del plazo" en que se inscribe el "modelo de
asesoramiento previo".
La misma funcin preventiva del asesoramiento y la pretensin de que la
decisin de la mujer sea verdaderamente responsable, parecen hacer
aconsejable la previsin del transcurso de un breve perodo mnimo de tiempo

(dos o tres das) entre la produccin del asesoramiento y la posibilidad de

acudir a un centro sanitario habilitado para que se lleve a cabo la interrupcin
del embarazo. Se trata de un plazo que ha de ser doblemente razonable. De
una parte, para permitir que la gestante madure su decisin. De otra parte,
para evitar que el rgano asesor incurra en dilaciones indebidas en la emisin
del informe positivo; dilaciones siempre torturantes para la mujer y que a
veces podran neutralizar su decisin a favor de interrumpir el embarazo dentro
de su respectivo plazo; lo que en ambos casos tambin debe dar lugar a la
posibilidad de exigir responsabilidades.
La trascendencia de la funcin preventiva de ataques contra la vida del
nasciturus atribuida al asesoramiento, hace que deban preverse otras
exigencias indeclinables relativas a sus aspectos organizativos y
procedimentales.
As, la ostentacin exclusiva de esta funcin por el Estado obliga a dos cosas.
De un lado, a hacer residir la actividad asesora en centros pblicos o privados
previamente acreditados y en rganos aconfesionales, dado que el
asesoramiento de carcter religioso no puede ser estatal y es fcilmente
accesible por medios particulares. Y, de otro lado, a no acreditar a aquellos
centros que tengan intereses comunes con algn establecimiento sanitario
habilitado para la prctica de la interrupcin voluntaria del embarazo, habida
cuenta que de otro modo podran suscitarse la sospecha y la tentacin de un
cumplimiento insatisfactorio de la tarea que se les encomienda. Por razones
similares debe excluirse la posibilidad de que quienes dirijan o integren el
equipo mdico que pueda practicar el aborto, formen parte del rgano asesor.
Para la composicin de este, adems, deben tenerse presentes las
finalidades que el asesoramiento est llamado a cumplir. Por ello, sus
miembros han de ser profesionales cualificados para el debatir con la
embarazada acerca de su situacin y proporcionarle informacin sobre todos
cuantos elementos de juicio, mdicos, jurdicos, sociales o econmicos,
pudieran serIe de utilidad para adoptar una decisin consciente y responsable
en relacin con la interrupcin de su embarazo.
Como quiera que solo ya los anteriores requisitos, no encuentran un
lugar adecuado en las normas que componen el sistema jurdico-penal, parece
pertinente y necesario reservar para este las que propiamente se refieran,
junto a las previsoras de los delitos de aborto y las que acojan los supuesto de
despenalizacin por indicacin teraputica y embrioptica, aquellas en las que
se establezca, con generalizacin y determinabilidad, la despenalizacin por el
"sistema del plazo" dentro del que ha de situarse el "modelo de asesoramiento
previo". Sera, en cambio, una ley extrapenal, de aplicacin en todo el territorio
del Estado que impida desigualdades de trato en el propio de cada Comunidad
Autnoma, la que regulara ese modelo, con sealamiento de los requisitos

hasta aqu indicados y algunos ms seguramente precisos, as como otros

aspectos; tales como, destacadamente, los relativos a la cobertura de los
gastos de la intervencin sanitaria o los referidos a la prestacin de
consentimiento vlido por o en nombre de las embarazadas menores de edad o
incapaces.
Respecto a este ltimo asunto, en lo que concierne a las embarazadas
menores pienso que se ha de partir de la base de considerar vlido el
consentimiento prestado por las mayores de 14 aos, ya que si desde esa edad
y hasta la de 18 aos el artculo 1 de la Ley Orgnica de 12 de enero de 2000,
sobre responsabilidad penal de los menores, declara que se les exigir tal
clase de responsabilidad "por la comisin de hechos tipificados como delitos o
faltas en el Cdigo penal o las leyes penales especiales", esto es, las considera
(como el arto 19 del Cdigo penal) capaces de responder de sus actos
penalmente ilcito s, resulta congruente que tambin se les atribuya la
capacidad para decidir libre, consciente y responsablemente acerca de la
continuacin o interrupcin de su embarazo.
En cuanto a las menores de esa edad y a las incapaces, estimo que
puede seguirse, como regla general, el criterio de exigir que el consentimiento
sea prestado por sus representantes legales. En los casos en que estos no
dieren tal consentimiento, entiendo que debe preverse un procedimiento
especial consistente en la comunicacin de esta circunstancia por el rgano
asesor al judicialmente competente en el plazo de 24 horas, con el fin de que,
tras or a la menor de 14 aos o a la incapaz y a sus representantes legales y
recabar los informes complementarios que estime pertinentes, emita en plazo
menor a los diez das siguientes una resolucin motivada al respecto. En los
casos de desvalimiento se seguira un procedimiento similar, instado por el
Ministerio Fiscal. Y lo mismo podra observarse en aquellos en los que la
situacin familiar de la menor embarazada hiciera desaconsejable el
conocimiento de su embarazo por quienes son sus representantes, de los
cuales habra de prescindirse en los trmites de audiencia.
El reconocimiento a la mujer previamente asesorada de la facultad de decidir,
dentro de al menos las 12 primeras semanas de gestacin sobre si la prosigue
o la interrumpe, sin que para ello tenga que alegar indicacin alguna
susceptible de ser revisada por los tribunales, no le otorga necesariamente un
paralelo derecho a que, si se decanta por la interrupcin, los gastos de la
intervencin corran a cargo del sistema pblico de salud. La distincin entre
abortos sanitarios y no sanitarios en orden a limitar la cobertura de estos
ltimos, se sita en el terreno en el que el legislador tomando en cuenta los
recursos disponibles se vea obligado a optar, aunque siempre guiado por la
primaca que ha de conceder a la finalidad de preservar la vida y la salud fsica
o psquica que inspira a dicho sistema. En atencin a lo cual parece claro que
mientras ha de hacerse cargo de la cobertura de los gastos derivados de la

interrupcin voluntaria de embarazo por razones teraputicas o embriopticas,

solo en la medida, pero desde luego en la medida, en que lo permitan las
disponibilidades presupuestarias, se prevea que ello tambin sea as en parte
o en todos los supuestos de "asesoramiento previo"; sin perjuicio de que, como
mnimo, prevea tambin la concesin de ayudas econmicas, familiares y
sociales a las mujeres cuya situacin precaria se ha sobrepuesto a la que
derivara de llevar a trmino su gestacin. De otra manera el "modelo de
asesoramiento previo" engendrara fcilmente la vulneracin del derecho
constitucional a la igualdad ante la ley.
Como queda anticipado, el "modelo" al que me vengo refiriendo, situado
dentro del "sistema del plazo", debe combinarse legislativamente con un
"sistema de indicaciones" similar al introducido en 1985 en el Cdigo penal,
cuya constitucionalidad fue previamente avalada el mismo ao por el Tribunal
Constitucional. Ahora bien, si se aceptara tal combinacin, de este "sistema de
indicaciones" debiera desaparecer, a mi juicio, la llamada indicacin "tica" o
"criminolgica", en consideracin a que la situacin de conflicto que la
fundamenta podra solventarse dentro del plazo en el que se incardina el
"modelo de asesoramiento previo.
En todo caso la combinacin de sistemas permite optar a la gestante
entre acogerse, dentro del plazo del "modelo de asesoramiento previo", al de
indicaciones, con las consecuencias que implica respecto a los requisitos que
exige y la posibilidad de ser controlados judicialmente, o al del plazo con
asesoramiento, habiendo de ajustarse entonces a lo que este significa pero
conservando su libre capacidad de decisin. As como, dentro de esta
coexistencia de sistemas de despenalizacin, la indicacin embrioptica me
parece que debiera conservarse prcticamente en los mismos trminos en que
la expresa el actual artculo 417 bis.1.3 a, creo que en la actual redaccin de la
circunstancia 3 a de esos mismos artculo y apartado, esto es, en la indicacin
teraputica debieran hacerse alguna correccin y, fuera de esta norma, en la
legislacin extrapenal, hacer algunas precisiones. Primera, en consideracin a
que esta indicacin puede presentarse en cualquier momento a los largo de
todo el embarazo y que, por consiguiente, la intervencin abortiva practicada
por esa causa puede ser calificada, en ciertas ocasiones, como de "alto riesgo"
para la vida o la salud de la gestante y, en las mismas o en otras
oportunidades, de "urgente", resulta conveniente no solo prescindir en tales
casos de la exigencia de consentimiento expreso (hacia lo que ya apunta la ley
con un equvoco "podr" y limitndose al "riesgo vital"), sino tambin excluir
explcitamente la posibilidad de que el personal mdico o sanitario invoque un
pretendido derecho a la objecin de conciencia cuando la continuacin del
embarazo suponga un peligro real y de pronta materializacin para la vida de
la gestante o grave y prximo para su salud. De lo contrario se estara dando
cobertura por esa va a un comportamiento constitutivo de una denegacin de
asistencia sanitaria de las previstas en el artculo 196 del Cdigo penal. Por

este mismo motivo, se debiera excluir asimismo la posibilidad de invocar

objecin de conciencia cuando sea preciso atender a una mujer cuya vida o
salud corren esos mismos riesgos como consecuencia de una intervencin
abortiva tanto legal como ilegalmente practicada.

Por ltimo, cabe observar que la finalidad buscada con el conjunto de

medidas legales hasta ahora expuestas, se frustrara en gran medida si los
poderes pblicos no contaran con datos para valorar su eficacia y controlar sus
grados de aplicacin y cumplimiento, que se reflejaran en una memoria anual
de seguimiento en la que se indicara el nmero de abortos legalmente
practicados y las causas de su efectuacin, todo ello, como es obvio, sin
producir detrimento al derecho a la intimidad de todos y cada uno de quienes
hayan participado en las intervenciones. De ah la conveniencia de establecer,
a esos solos efectos y por ende a los estadsticos, la obligacin de que los
rganos asesores lleven un registro de las actuaciones que hayan realizado, sin
que ello acarree quiebra alguna de su carcter confidencial. Por lo que se
refiere a los abortos consecuentes a la concurrencia de una indicacin, ha de
reafirmase, a efectos de posibilitar su control judicial, el deber de los centros
sanitarios pblicos o privados debidamente acreditados de conservar las
historias clnicas y los informes y dictmenes que se exigen para la prctica
legal de las intervenciones mdicas, as como los documentos acreditativos de
la existencia de los consentimientos expresos de las pacientes. Pero, y ello se
ha puesto particularmente de relieve en los ltimos meses, evitando que el
referido control judicial apareje flagrantes ataques a la intimidad personal y a
la privacidad social de quienes han abortado y practicado la interrupcin
voluntaria del embarazo al amparo de la ley y se ven sometidas a desmedidas
decisiones judiciales y desaforadas actuaciones policiales, en ocasiones ante
medios de comunicacin preocupantemente sabedores de que se iban a llevar
a cabo.