16 de Marzo de 2015 LEANDRO

16 de marzo de 2015, UBA , facultad de Derecho. Alumno: Leandro Salvi DNI: 35.234.605 Cátedra: Sancinetti-Trovato Comision: 7761 Trabajo Practico “El <> la hostería del sur” -Más allá de los aspectos normativos referidos a la validez o invalidez de la ley penal, ¿Que consideraciones de <> le merece el caso? A continuación se hace una pequeña introducción a las diferentes teorías de la pena. De esta forma podremos establecer mediante un análisis de cada una de las teorías cual resultaría aplicable al caso de estudio. Las "teorías" de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, dado que el "ser" de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?1 Teorías Absolutas: Teoría de la Retribución: Una primera mirada la podemos encontrar en las teorías absolutas <>. La pena será legitima según ellas, si es la retribución , es decir la compensación de una lesión cometida culpablemente. La lesión del orden jurídico cometida libremente importa un abuso de la libertad que es reprochable y, por lo tanto, culpable. El fundamento de la pena será exclusivamente la Justicia o la necesidad moral (confr. HELLMUTH MAYER, loe. Cit. P26). En consecuencia las teorías absolutas legitiman la pena si es Justa. La pena necesaria para estas teorías será la que le produzca al autor un mal, es decir una disminución en sus derechos, que de esa forma compense el mal que este ha causado. La pena, no sirve para nada, sino que lleva su fin en sí misma. Tiene que ser, porque tiene que imperar la justicia. Kant 2 lo ha formulado de un modo más expresivo <> 3. La conocida formula dialéctica de Hegel sobre la 1 Bacigalupo, Enrique Z. Manual de derecho penal, parte general (1996), P.12. 2 Die Metaphysik der sitten, s 49 El, Kant-studienbage der Wissenscharftlichen Buchgesellschaft IV. 1956 ;p. 455. 3 Cfr.en particular ahora Naucke: SchlHanz 1964, 203; Roxin Claus, problemas basicos del derecho penal,p 12 esencia de la pena como una negación de la negación del Derecho 4 tal como ha surtido efecto históricamente significa lo mismo: El delito es aniquilado, negado, expiado por el sufrimiento de la pena, que de ese modo restablece el derecho lesionado. Argumentos en Contra de la teoría de la retribución: 1. No explica en absoluto cuando se tiene que penar, sino que tan solo establece que si se impone – sin criterio alguno, en lo referido al grado de culpabilidad- una pena, con ella se tiene que retribuir un delito, queda sin resolver bajo que presupuestos la culpabilidad humana autoriza al estado a castigar. Es decir no impide que de algún modo se trace un límite en cuanto a que conductas, y si encima se dan los criterios de imputación, efectivamente se aplique la pena. 2. El segundo argumento en contra estriba en que si se afirma sin restricciones la facultad estatal de penar formas de conducta culpables, sigue siendo insatisfactoria su justificación ya que la posibilidad de culpabilidad humana presupone la libertad de voluntad y su existencia es incomprobable. Investigaciones demuestran que no existe una determinación biológica del hombre (al contrario que en el animal) y que esa falta de esquemas instintivos fijos es sustituida por modelos de conducta culturales principalmente. Pero si se quisiera afirmar la libertad de voluntad como tal con ello aun no podríamos responder a la pregunta de si el hombre podría haber obrado de otro modo en esa situación particular. 3. El tercer y último argumento en contra de esta teoría es que la aplicación de la misma solo es posible mediante un acto de fe. Pues pensando racionalmente no se puede comprender como se puede borrar un mal cometido aplicándole otro mal (la pena), esto es como potenciar el mal. Esto trae a conclusión la cuestión de que nada cambie invocar el mandato de dios. Es sabido que nuestras sentencias no son pronunciadas en nombre de dios, sino en nombre del pueblo, por eso no es admisible en una época donde deriva todo del poder estatal del pueblo 5 Teorías Relativas Las "teorías relativas" procuran legitimar la pena mediante la obtención de o la tendencia a obtener un determinado fin. Su criterio legitiman te es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una "teoría" preventivo-general de la pena. Si por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una "teoría" preventivo-especial o individual de la pena 6 Teoría Preventivo-especial: De lo antes expuesto se puede agregar que esta teoría tiende a llevar a cabo su proceso de tres maneras: “Corrigiendo al corregible, esto es lo que hoy llamamos resocialización; intimidando 4 La formula se encuentra en el s 104 de los <>, por lo demas la teoria de Hegel del derecho penal es tratada en los ss 90103 de esa obra. Cfr. Sobre ello recientemente (desde un punto de vista marxista) la traduccion alemana de la obra rusa de PIONTKOWSKI: Hegels lehre Über staat und Recht und seine Strafrechtstheorie, 1960. 5 Roxin claus, problemas basicos del derecho penal, p 14 6 Bacigalupo, Enrique Z. Manual de derecho penal, parte general (1996), P.13 al que por lo menos todavía es intimidable; y finalmente, haciendo inofensivo mediante la pena de privación de la libertad a los que ni son corregibles ni intimidables” 7 Críticas a la teoría Preventivo-especial: 1. La idea de un derecho penal preventivo, si bien es claro en sus metas, no da, una justificación de las medidas estatales necesarias para su consecución, en ello radica un punto débil ya que al igual que en la teoría de la retribución no posibilita una delimitación del ius puniendi. No solo todos somos culpables, sino que además todos necesitamos corregirnos; Según esta concepción el mecanismo llevado por el estado debe dirigirse solo contra los inadaptados en extrema medida a la sociedad, ya que si se dirige la vista a los asociales en sentido tradicional como los mendigos, vagabundos o prostitutas estaríamos enmarcando en la esfera del derecho penal personas, cuyo tratamiento como criminales apenas se fundamentaría en un orden jurídico-penal como el que tenemos. 2. La idea de la prevención especial tampoco posibilita una delimitación temporal de la intervención estatal mediante penas fijas, sino que consecuentemente debería perseguir un tratamiento hasta que se de la corrección de la persona definitivamente. Esta teoría tiende a dejar al particular ilimitadamente a merced de la intervención estatal. 3. Una tercera objeción a esta teoría seria que , aun en los delitos más graves, no tendría que imponerse la pena si no existe peligro de repetición, ya que podríamos estimar que ese sujeto vive integrado socialmente no necesitaría resocialización mediante aplicación de pena alguna , al no existir repetición por la que hubiera que intimidarlos o asegurarlos ¿Es posible que queden impunes por esta cuestión?, sucede que la teoría de la prevención no puede dar una acabada fundamentación de la pena en estos casos. “La teoría de la prevención especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de los delitos sin peligro de repetición y porque la idea de adaptación social forzosa mediante una pena no contiene en si misma su legitimación, sino que necesita de fundamentación jurídica a partir de otras consideraciones”8. Teoría Preventivo-general: Se basa en el pensamiento de la intimidación general, la cual tiene en cuenta que si el legislador aumenta las penas para ciertos males causados por un particular se estaría coaccionando o amedrentando al resto de la sociedad para que evite cometer ese mal. Por ejemplo el particular perteneciente al grupo social sobre el que versan las normas del pueblo realizaría un análisis de costo beneficio en cuanto al delito a cometer teniendo en cuenta el beneficio como “cuotas de felicidad”, es decir si cometer tal o cual delito conlleva “X” cuotas de felicidad para él y la pena que se le aplicaría seria en número de “XX” mayor, llegaría a la conclusión de que no es beneficioso llevar a cabo ese mal. Si bien este ejemplo se remonta a un análisis psicológico de la persona, esta teoría se basa en que centra su interés en la sociedad y no en el individuo como es el caso de la preventivo-especial. Críticas a la Teoría Preventivo-general: 1. No fija un límite en cuanto al contenido de la pena ya que podrían aplicarse penas altas, por el solo hecho de reeducar a la sociedad. 2. 7 Roxin claus, problemas basicos del derecho penal, p 15 8 Roxin claus, en Problemas basicos del derecho penal, p 17 Luego de llevar a cabo esta breve reseña de las “Teorías de la pena” y sus puntos en contra. Me remitiré al caso en cuestión. ¿Resulta adecuada como fundamento de la imposición de penas a los autores de delitos de lesa humanidad la Teoría de la Retribución? El fundamento de la pena será la justicia o la necesidad moral, es decir que la pena solo busca la justicia. Legitima la pena si es Justa. La pena necesaria para estas teorías será la que le produzca al autor un mal, es decir una disminución en sus derechos, que de esa forma compense el mal que este ha causado. La pena, no sirve para nada, sino que lleva su fin en sí misma. Tiene que ser, porque tiene que imperar la justicia. Argumento que va en contra del art 18 de la CN de modo que en él se menciona que “Las cárceles de la nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas...”, si no que el art 18 de la CN va en miras de una teoría donde aplique la resocialización del individuo como podría ser una teoría Preventivo general. Además por parte de Malaparte , quien cometió una serie de hechos (males) graves como lo son las violaciones, homicidios calificados, torturas ,secuestros y robos , y si aun quisiéramos racionalizar esta teoría de la expiación ¿qué pena <> tendríamos que aplicarle al ex general Malaparte? Si usamos la lógica de la teoría tendríamos que retribuirlo con un mal realmente grave que compense todos esos males <> cometidos, y el mal se potenciaría de tal forma que quizás tendríamos que torturarlo para retribuir sus acciones pasadas lo que va en contra de principios constitucionales como el que antes mencionamos, el cual persigue un fin social es decir trata de proteger a la sociedad del individuo que se apartó de las reglas de juego y no el castigo de aquél. Buscamos la readaptación del individuo <> a la sociedad , pero si tenemos en cuenta que se fugó durante mucho tiempo y se instaló en un pueblo , pudo constituir un negocio familiar, generar donaciones a instituciones defensoras de derechos humanos para reparar la carga que siente por esos hechos horrorosos y luego de un tiempo decide entregarse a la justicia por el peso que le lleva cargar con el pasado, lo cual da a entender que mide el daño causado, eso habla de una persona que quizás ya comenzó sola a realizar su proceso de resocialización sin intermediar pena de privación de la libertad, lo cual vería injustificable la aplicación de la pena por el solo hecho de ser justa, o como decía KANT << Incluso aunque la sociedad civil con todos sus miembros acordara disolverse, tendría que ser ejecutado antes el ultimo asesino que se hallara en la cárcel, para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen, y para que no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su castigo>> 9.. ¿Entonces de todos los males causados cual sería correcto retribuirle?. Esta teoría no configura en el caso en cuestión ya que no deja en claro que males tienen que ser retribuidos con otro mal e incluso que tan grave tiene que ser ese resultado <> de la retribución, y si es plausible aplicarla como se sanea la cuestión constitucional ya que va en contra de ella al aplicar la pena solo por ser justa y no con el fin resocializador que tiene en miras el legislador al momento de redactar el art 18 de la CN. 9 Cfr.en particular ahora Naucke: SchlHanz 1964, 203; Roxin Claus, problemas basicos del derecho penal,p 12. ¿Resulta adecuada como fundamento de la imposición de penas a los autores de delitos de lesa humanidad la Teoría Preventivo-especial? Para Claus Roxin10 el autor de los hechos punibles condenado, como titular de los derechos fundamentales que surgen de la dignidad del hombre y que garantizan su protección, debe conservar la oportunidad de reincorporarse nuevamente a la comunidad luego de haber cumplido la pena. Por su parte Mary Beloff11 siguiendo a Stratenwerth afirma que la prevención especial puede tener lugar por dos vías distintas: la negativa, a través de la coacción física, esto es la privación de la libertas, se impide que delinca nuevamente; la positiva, durante la privación de la libertad se tratara de lograr que el condenado remueva la disposición psíquica que lo condujo a delinquir. En cuestión la idea de imponer una pena se justifica con la de someter a un tratamiento penitenciario al delincuente a fin de que recapacite y reconsidere su actitud delictual, reformándose antes de reinsertarse nuevamente a la sociedad. Esta cuestión de la resocialización fue criticada fuertemente entre esas críticas se encuentra la de Roxin12 y es la que plantea el interrogante de con qué derecho hombres adultos están obligados a dejarse educar y tratar por el Estado. Kant y Hegel ven en esto esto una lesión a la dignidad del hombre dado que el Estado no tendría entre sus funciones la de mejorar a los ciudadanos. Otra importante critica en lo referido al caso en cuestión es que esta teoría no resuelve que hacer con aquellos autores que ya no necesiten ser resocializados, porque no existe peligro de repetición13 como el caso del ex general Malaparte que vive integrado socialmente en el sur de la Argentina, por lo que no necesitaría ser resocializado, tampoco existe en este el peligro de repetición, ante el que hubiera que intimidarlo o asegurarlo. Por otro lado también podríamos aplicar el argumento de que la mayoría de los genocidas dan a entender que sus actos fueron actos patrióticos en el marco de una guerra para nada genocida. Por otro lado si planteamos otra crítica es que solo es necesaria <> para impedir la reincidencia del autor concreto, por ello los delitos graves como lo son parte de los cometidos por el ex general Malaparte no tendría sentido castigarlos más aún si tenemos en cuenta que ya tiene 82 años de edad lo que hace más difícil que reincida en delitos de Lesa humanidad. ¿Resulta adecuada como fundamento de la imposición de penas a los autores de delitos de lesa humanidad la Teoría Preventivo-general? En esta cuestión surgen dos aspectos, uno negativo en virtud del cual la pena tiene por fin intimidar a la comunidad a la comisión de similares hechos delictivos. Sin embargo, como Roxin, solo una parte de la comunidad se ve intimidada puesto que no es la gravedad de la pena amenazada la que actúa intimidando, sino la medida del riesgo de ser atrapado <>. Relacionando esta crítica con los delitos de lesa humanidad, rápidamente puede pensarse que si nuevamente de llevaran a cabo estos delitos y los autores avizoraran grandes posibilidades de éxito e impunidad posterior, no se sentirían constreñidos a no delinquir. La teoría de la prevención general plantea como fin de la pena el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano va que el derecho se impone, y el efecto de satisfacción que se instala 10 ROXIN,CLAUS, “Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad”;en AA.VV., Determinación judicial de la pena.MAIER, JULIO B. (comp.). Editores del Puerto. Bs. As. 1ª reimp. 2008, pg. 22 11 BELOFF,MARY, “Teorías de la pena: la justificación imposible”; en AA.VV., Determinación judicial dela pena. Ob. Cit., pg. 59 12 ROXIN, Claus, ob.cit. pg 23. 13 ROXIN,Claus, problemas basicos de derecho penal,pg16 cuando la conciencia jurídica se tranquiliza. Este efecto tiene alto impacto en la sociedad al generar confianza en el sistema y parece ser lo que justifica el juzgamiento y castigo imprescriptible de los delitos de lesa humanidad. Ahora bien, esta teoría se enfrenta a una importante critica resaltada por Roxin, y es que carga al autor únicamente el beneficio de la generalidad y ello choca con el principio de dignidad de la persona.14 ¿Resulta adecuada como fundamento de la imposición de penas a los autores de delitos de lesa humanidad la Teoría de la unión o Eclécticas? Llegado este punto, como hemos visto, los problemas que plantea cada una de las teorías en su aplicación, han hecho que tanto en la práctica como en la doctrina, se haya procurado conciliar cada una de las posturas15 Esta teoría propiciada por Roxin, propone como punto de partida de toda teoría de la pena el criterio de que la finalidad de la pena sólo puede ser de tipo preventivo y no retributivo, coexistiendo tanto la prevención general como la especial, salvo en el caso en que por no existir peligro de reiteración la sanción únicamente se fundamente en fines de prevención general. Asimismo el autor distingue tres etapas en el proceso de imposición de penas: una legislativa en la que prima como fin la amenaza penal y por tanto la idea de prevención general; una judicial en la que coexisten tanto el fin de prevención general como el de prevención especial, siendo esta última un mandato constitucional que no puede ser desatendido salvo en aquellos casos en que no es posible su cumplimiento (delitos de lesa humanidad); y finalmente la etapa de ejecución de sentencia en que prima la teoría de la prevención especial. Pero la teoría de la unión no se agota en esto sino que incorpora el pensamiento penal clásico al afirmar que la pena no puede ir más allá de la medida de la culpabilidad en su duración, tampoco cuando intereses de tratamiento (prevención especial), de seguridad o de intimidación ( prevención general) hicieran parecer deseable un encarcelamiento más prolongado. Este es un límite que considero infranqueable aún en los casos de delitos de lesa humanidad, so pena de considerar a sus autores enemigos según el concepto propugnado por Jakobs que luego veremos. Aclara Roxin que el monto de la culpabilidad es determinado por factores internos de la personalidad del autor y por la medida del daño causado. Este último criterio (el del daño) previsto además por nuestro art. 41 CP permite sostener que las penas a imponer a los autores de delitos de lesa humanidad, deberán ser lo suficientemente altas para satisfacer el requisito exigido por el art. 4.2 de la Convención contra la Tortura de imponer penas adecuadas, y en dicha medida no se vulneraría el principio de culpabilidad y de proporcionalidad de raigambre constitucional. - Código penal: ARTICULO 4116.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las 14 ROXIN,Claus .problemas basicos de derecho penal. 15 Hassemer y Muñoz conde,ob.cit., p,161. 16 Codigo penal de la nacion argentina, Ley 11.179, art 41. personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. ARTICULO 40. 17- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. 17 Codigo penal de la nacion argentina, Ley 11.179, art 40