Danos Ambientales en El Peru

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

e-mail:rsotosalazar@hotmail.com. Cel: 95648712
Trabajo publicado en www.ilustrados.com

La mayor Comunidad de difusin del conocimiento
EL SEGURO ANTE
EL DAO
AMBIENTAL

La rutina es un esqueleto fsil cuyas piezas

resisten a la carcoma de los siglos. No es
hija de la experiencia; es su caricatura. La
una es fecunda y engendra verdades, estril
la otra y las mata. En su orbita giran los
espritus mediocres. Evitan salir de ella y
cruzar espacios nuevos, repiten que es
preferible lo malo conocido a lo bueno por
conocer
Jos Ingenieros

INTRODUCCION
Desde los inicios registrables de la historia , la primera reaccin humana ante el
dao fue la violencia y la venganza como reaccin privada, luego de un transcurso
dialctico-histrico vendra la intervencin del Estado para cumplir la funcin de sancionar
a las acciones humanas que causan dao a otros seres humanos y evitar de esa manera la
accin privada del perjudicado mediante la venganza, en ese sentido a decir de Bustamante
Alsina1 La Ley de las Doce Tablas marca el inicio de esta intervencin estatal, de ah se
produce una notable transformacin que claramente marca la delimitacin en el
desdoblamiento de la reaccin estatal ante el dao; por un lado la responsabilidad 2
penal que persigue el castigo y la represin del culpable y por otro lado la responsabilidad
civil que tiene como finalidad el resarcimiento a la vctima del dao sufrido. Pero esta
responsabilidad civil en un inicio fue de carcter objetivo( es decir era innecesario la
culpa), como lo indica el mismo Bustamante Alsina 3 ni en la Ley Aquilia ni en la Ley de las
Doce Tablas no se tena nocin de culpa, slo era suficiente la relacin material del dao
causado, es decir la lesin de un derecho ajeno (injuria), recin con la intervencin de los
jurisconsultos clsicos de fines de la repblica romana se introduce la nocin de culpa, que
ms tarde sera considerado como sinnimo de injuria. En el derecho medieval la
responsabilidad toma un carcter moralista que se identifica con la idea de pecado, y se
concretiza el principio no hay responsabilidad sin culpa.
Ya en el derecho moderno se siente las influencias de las ideas liberales e individuales
despojando la idea de pecado como antecedente de la responsabilidad, afirmndose de
manera ms racional del principio no hacer dao a nadie y si se causa dao como
manifestacin de una conducta individual debe resarcirlo, siempre que se presente
responsabilidad con culpa.
En esta parte de la historia que nos toca vivir, la responsabilidad a pasado de ser
simplemente un sistema unidimensional(es decir subjetivo) a un sistema
bimensional(objetivo y subjetivo), debido a que el principio de no hay responsabilidad sin
culpa result ineficaz ante la ocurrencia de daos producidos por los avances abrumadores
de la tecnologa que en esta parte de la historia hacen intrascendente e innecesario y a veces
imposible reconocer o demostrar el sistema subjetivo de culpa, por que los daos muchas
veces no slo son ahora resultado de conductas individuales culposas como en la edad
moderna, sino de conductas colectivas que ocasiona incluso no slo daos individuales,
sino daos sociales, como los daos nucleares y los daos ambientales. Estos fenmenos
constituyen el reto que afronta la responsabilidad civil.
Jorge Bustamante Alsina.Teora General de la Responsabilidad Civil Octava Edicin Ampliada y Actualizada. Abeledo-Perrot.
Argentina.1993.
2
La palabra responsabilidad implica una singular caracterstica propia de los seres humanos de aceptar las consecuencias de sus actos
libremente, exigiendo adems una relacin necesaria de persona a persona, es decir slo se es responsable un sujeto frente a otro. Pero el
concepto responsabilidad se subdivide histricamente en civil y penal con la Ley de las Doce Tablas como lo mencionamos en la
introduccin de este trabajo; sin embargo la posibilidad de diferenciar la nocin de responsabilidad en civil y penal ha causo todo un
drama en la doctrina civilista; pero a fines de este trabajo hablemos slo de la responsabilidad civil
3
Bustamante Alsina. Ob.cit.

En ese sentido Mara del Carmen Carmona Lara citando al jurista Italiano Guido Alpa 4
resume el trance histrico de la responsabilidad civil en tres modelos: el tradicional, el
innovador y el del futuro. El tradicional que se rige por las reglas de ninguna
responsabilidad sin culpa, ilicitud = lesin de derecho subjetivo absoluto, y dao =
mltiples aspectos de clasificacin de los efectos del hecho ilcito, un sistema en el cual
los intereses estn colocados idealmente en una jerarqua tendencialmente inmutable, ms
favorable a los intereses econmicos (como los que rondan en torno a la institucin de la
propiedad) y menos a los intereses que dan relieve a la persona. Con ello la responsabilidad
civil se entendera como mecanismo sancionador.
El modelo intermedio o innovador, delineado por la doctrina como reaccin frente al
modelo antiguo: de la sancin a la reparacin. La responsabilidad civil pierde, o mejor,
atena su carcter sancionador para asumir el del complejo de mecanismos dirigidos a
tutelar a la vctima, asegurar el resarcimiento, y por lo tanto, todos los criterios de
imputacin alternativos a la culpa. Se ampla el nmero de intereses tutelados: la propia
figura del derecho subjetivo se encuentra atemperada con aqulla, ms accesible y
fcilmente concretizable, de la situacin jurdica subjetiva, confirindose as a los derechos
de crdito y a los de goce, como a las expectativas o incluso a los intereses legtimos. La
nocin de dao se fragmenta: junto al dao a la vida de relacin-al dao futuro, al dao por
lesin moral toman cuerpo nuevos tipos de daos, desde el biolgico hasta el meramente
econmico, algunos de ellos creados ad hoc , para asegurar una ms amplia proteccin a la
persona. As con el modelo innovador se intenta superar el inters individual por intereses
de categora difusos (caso de proteccin al consumidor, actividades nucleares, el seguro
obligatorio de responsabilidad y medio ambiente). El modelo del futuro de la
responsabilidad civil vuelve al carcter sancionador de la responsabilidad como forma
impositiva que es de resarcimiento pecuniario, aparece como forma de control de
actividades riesgosas (medio ambiente y derechos de consumidores). La tendencia ahora de
la responsabilidad es a la progresiva objetivacin de la misma y es en los casos de los
daos ambientales donde ha tenido mayor eco. Por ello en este presente trabajo trataremos
de los daos considerados como los de mayor importancia para la permanencia de la
especie humana en la tierra, los daos ambientales.
ROLDAN SOTO SALAZAR
I
4
Mara del Carmen Carmona Lara. Notas para el anlisis de la Responsabilidad Ambiental y el Principio de Quien Contamina Paga, a
la luz del Derecho Mexicano. Pg 11. Publicado en : www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?/=141.

CONSIDERACIONES GENERALES PARA EL DESARROLLO

DEL PROBLEMA
1.-Concepto de medio ambiente:
Comencemos el programa, con la definicin tcnica que se le brinda al medio
ambiente : El conjunto de elementos abiticos (energa solar, suelo, agua y aire) y biticos
(organismos vivos) que integran la delgada capa de la Tierra llamada bisfera, sustento y
hogar de los seres vivos. Sin embargo para fines de nuestro estudio, esta definicin estricta
y tcnica no es suficiente para nuestro propsito por ello, considero que el presente trabajo
no debe comenzar sin antes precisar el inters o hallar la naturaleza jurdica de lo que
entendemos por medio ambiente, en el sentido de definir el objeto que es lesionado con el
dao ambiental(dao ocasionado al medio ambiente), como deca Guido Alpa 5: es
evidente entonces que la naturaleza jurdica del dao ambiental no puede prescindirse del
objeto lesionado, esto es la nocin de ambiente, pero se ha gastado bastante tinta en la
doctrina para la formulacin de este concepto, de lo cual considero que no es necesario
compartir o discrepar con alguna formulacin doctrinal, por el contrario reflexiono que lo
mejor resultara sustraer las caractersticas esenciales de dichas formulaciones doctrinales
para fines de nuestro presente trabajo. En ese sentido el jurista italiano Guido Alpa 6 nos
indica: los bienes ambientales son complejos de cosas que contienen aquello quien podra
decirse un valor colectivo, individualizado por la norma como objeto de una tutela jurdica.
Sin embargo, el bien ambiental es pblico, ambiente es un valor de conjunto, tiene
un sustrato material, pero considerado en s es un valor., por consiguiente resume el
concepto de ambiente como un inters colectivo privado de materialidad. Al ser el medio
ambiente un inters ello se aproxima a lo que es el bien jurdico (como el inters
jurdicamente tutelado) pero un bien jurdico colectivoen la forma de disfrutar,
aprovechar y gozar de su titularidad (no excluyendo su titularidad a cada individuo al
medio ambiente) y un bien jurdico complejo ya que puede ser objeto de un derecho y
deber a la vez.7 Todo esto materializado en la frmula jurdica del derecho al ambiente
saludable, cuya naturaleza jurdica es aun ms compleja 8 que incluso en la actualidad ha
tomado rango constitucional 9
Retomando los considerandos anteriores, podemos decir finalmente entonces que el medio
ambiente es un bien jurdico colectivo y complejo de resguardo constitucionalmente.
5
Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Dao. Primera Edicin 2001.Gaceta Jurdica. Traduccin por Juan Espinoza. Espinoza Pg. 388
Ibid. ,pg 387
7
Mara del Carmen Carmona Lara Ob. Cit. pg 60-61
8
Establecer cual es la naturaleza jurdica del derecho al medio ambiente saludable es sumamente interesante en la doctrina, pasible de
otro estudio adicional, as Guipo Alpa se refiere al derecho al medio ambiente como un derecho ad hoc producto de la construccin del
derecho a la salud y del derecho al ambiente, mientras que Luca Volpi la considera como un derecho subjetivo pblico que se configura
como el derecho de cada uno de disfrutar de un medio ambiente sano y saludable
9
Sin embargo no slo se comprende el medio ambiente como bien jurdico, sino como un derecho de nivel constitucional, un derecho
humano universal de tercera generacin .Decimos ello debido a que el derecho a gozar de un medio ambiente saludable ecolgicamente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida es sumamente importante porque implica el respeto del derecho a la persona y a sus
derechos patrimoniales y derechos extramatrimoniales, dentro de ellos el derecho a la vida, a la salud, derecho al descanso, a la propiedad
privada etc. En el Per el derecho al ambiente saludable se infiere del artculo 2 inciso 22 de la Constitucin, y mas aun el nuevo
Cdigo Procesal Constitucional, reconoce la proteccin del medio ambiente mediante la institucin del proceso de amparo segn el
articulo 37 del mismo cuerpo de leyes, otorgando legitimidad procesal a cualquier persona jurdica o natural
6

Al establecer las caractersticas del medio ambiente, hemos apreciado que ello no
constituye punto de comparacin con cualquier otro bien jurdico tradicional, por ello el
menoscabo que sufre este bien jurdico colectivo y complejo de proteccin
constitucional, es a la vez distinto y complejo por el cual es preciso hacer unas
consideraciones al respecto.
2.-Concepto de dao ambiental:

2.1-La Relacin jurdica.-Uno de las instituciones sumamente importantes del Derecho es
sin lugar a dudas la Relacin jurdica, presente tanto en el derecho privado y el derecho
pblico, cuyos elementos a saber son: sujeto, objeto, causa generadora y el vnculo. Siendo
que las relaciones jurdicas que pueden establecerse pueden ser nter subjetivas, entre dos
sujetos como puede pasar en el derecho de obligaciones donde se percibe a un deudor,
acreedor, y la prestacin, o una relacin entre el titular y la cosa, como ocurre en el derecho
real, sin embargo la doctrina , la cual compartimos, considera a una nueva forma de relacin
jurdica moderna merecedora de proteccin, pues bien esta nueva relacin sera el derecho
ambiental, as citando al autor Luis Moisset de Espans 10 dice: pues bien, precisamente el
derecho ambiental y la necesidad de proteger las relaciones entre cosas que no son sujetos
con el sentido del sujeto hombre, nico titular de derechos subjetivos desde el punto de
vista activo, me permite atisbar una evolucin del derecho actual, del derecho moderno,
respecto al concepto bsico de relacin y admitir que la relacin meramente entre cosas o
personas tiene en muchos casos una entidad tal que merece la proteccin del derecho,
contra todos aquellos que puedan atentar contra esa relacin., ms adelante agrega: en
este caso no aparece un individuo como titular de la relacin que se debe proteger; no hay,
como en los derechos reales, un dueo de las cosas. Lo importante es que todos somos
sujetos pasivos, y tenemos el deber de respetar las relaciones que la naturaleza establece
entre las cosas, la naturaleza por una doble razn, no slo nuestro inters individual en
cuanto a que el dao ambiental incide en nuestra vida, en nuestra salud y en nuestro
patrimonio, sino tambin por el inters social de la especie humana, si deseamos que ella
sobreviva
En base a la razn del profesor Moisset de Espanes, es necesario replantear el concepto
tradicional de relacin jurdica desde otro ngulo, y tomar conciencia del dao ambiental
como un problema serio y actual que rebasa toda expectativa meramente dogmtica del
derecho, de ah nuestra razn de poder prevenirlo y combatirlo. Por ello conozcamos las
caractersticas que encierra el dao ambiental.
La Ley General de Ambiente Ley N 28611 en su artculo 142.2 define el dao ambiental
como todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes que
10
Luis Moisset de Espanes. El dao Ambiental articulo publicado en : www.acader.unc.edu.ar/ardaoambiental.pdf.

pueden ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos

negativos y actuales o potenciales; cito este concepto para poder partir de esta idea inicial ,y
as comenzar a ensayar nuestro propio concepto de lo que se entiende por dao ambiental,
ya que nos ayudar a establecer los parmetros de nuestro objeto de estudio, es esto es el
seguro ambiental como posible herramienta jurdica ante esta clase de daos. 11Dado que si
nos dedicaremos al tratamiento del seguro ambiental, es necesario saber qu es lo que se
pretende prevenir con la figura jurdica del seguro.
Giovanna Visintini12 manifestaba que evaluar el dao derivado del incumplimiento del
hecho ilcito significa en primer lugar identificarlo sobre la existencia del dao y, en
segundo lugar, convertirlo en valor monetario equivalente que implica cuantificacin del
dao, en ese sentido para poder nosotros evaluar el dao ambiental y ensayar una
herramienta jurdica ante la ocurrencia de stos, como es el seguro ambiental, considero ,a
decir de esta autora italiana, necesario identificar el dao, esto en la lgica de poder
diferenciar y darnos cuenta en que momento nos encontramos ante un supuesto de dao
ambiental, para ello es preciso saber sus caractersticas, y en segundo lugar evaluar el
seguro ambiental como herramienta jurdica, , que implicara en s la monetarizacin de los
daos ambientales. Comenzaremos describiendo las caractersticas del dao ambiental:
a)Es un dao intolerable, qu significa esto, en la vida del hombre existen ciertas
actividades que en s ya generan dao, pero que sin embargo la sociedad las acepta o tolera,
porque consideran que ello genera un beneficio importante a la humanidad, por ejemplo
como el profesor Trazegnies Granda13 deca, que si para evitar los daos ocasionados por
accidentes de trnsito slo se permitiera que todos vehculos viajen a 60 km por hora,
imagnense el drama que ocasionara dicha hiptesis, por ello la sociedad no quiere
desterrar todos los daos a cualquier costo. Algunos daos los considera parte de la vida
normal y, por tanto, nadie se puede quejar por eso. Sin embargo esto no puede ser
argumento para que se produzca daos so pretexto que lo contrario sera catico para la
humanidad, por ello la sociedad considera intolerables ciertos daos cuando stos se tornan
en excesivos o abusivos , es lo que tambin deca el profesor Trazegnies Granda 14 no
todo dao es antisocial, sino slo aqul que la sociedad considera abusiva o excesiva, y
son aqullos daos que la sociedad quiere impedir a todo costo, en nuestro caso, no todo
dao ambiental es pasible de responsabilidad, sino se podra decir slo los daos que ha
pasado el lmite de lo permitido llamados daos intolerables.
Ahora la doctrina ha clasificado los daos ambientales, se entiende daos intolerables, en
daos individuales y daos ecolgicos puros, en el primer caso existe un dao al ambiente
1111
Existen conceptos relacionados con dao ambiental, as tenemos: el desequilibrio ecolgico, contaminacin y contaminante. Por el
primero se entiende a la alteracin de la relaciones de interdependencia entre los elementos naturales que conforman el ambiente, que
afecta negativamente la existencia, trasformacin y desarrollo del hombre y dems seres vivos; por el segundo se refiere a la presencia en
el ambiente de uno o mas contaminantes o de cualquier combinacin de ellos que cause desequilibrio ecolgico, y por el ltimo se
entiende como toda materia o energa en cualquiera de sus estados fsicos o formas, que al incorporarse o actuar en la atmsfera, agua,
suelo, flora, fauna o cualquier elemento natural, altera o modifique su composicin natural.
12
Giovanna Visintini. Articulo. El dao resarcible, traducido por Eugenia Ariana Deho en el libro Responsabilidad Civil. Edicin bajo
la direccin de Juan Espinoza. Palestra Editores. Lima-2005. pg 208-209.
13
Fernando de Trazegnies Granda. Artculo: Estrategias de Derecho Privado para conservar la naturaleza y luchar contra la
contaminacin ambiental, en el libro: Derecho Civil Patrimonial. Alfredo Bullard y Gastn Fernndez (Editores). Primera Edicin
Octubre 1997Fondo Editorial PUCP. 1997.pg 369.
14
Fernando de Trazegnies Granda. Ob. Cit. pg 370.

pero existen sujetos individualmente afectados, en el segundo caso se trata el menoscabo

sufrido por los elementos de la naturaleza sin recaer directamente en personas o cosas
jurdicamente tuteladas, afectando en forma indirecta la calidad de vida de los diversos
seres vivientes del planeta 15
Pero esta clasificacin ex post facto la considero innecesaria, porque para fines de
nuestro trabajo, es importante analizar el dao ambiental sin mirar al sujeto pasivo a quien
recaer el dao, slo considero importante el fin a que se debe apelar con el seguro por
daos ambientales: la preservacin del medio ambiente, en ese sentido concluir si es
efectiva o no un sistema de prevencin, como lo es el sistema de seguros.
b) Es un dao continuo, ya que sus efectos pueden perdurar en el tiempo.
c) Es un dao difuso, dado lo indeterminable de las personas que intervienen, tanto como
agraviados o autores por daos ambientales, por ejemplo cuando numerosas empresas o
industrias vierten en el mismo curso de un ro sus desechos industriales.
d) Es un dao futuro, se refiere a que determinados daos no son susceptibles de ser
advertidos en un momento determinado, sino mas bien sus efectos recin pueden
manifestarse en el futuro.
e) La dificultad de su reparacin in natura, consiste en la imposibilidad de la restitucin
del bien daado al estado que se encontraba antes de sufrir una agresin, y es por tanto la
nica reparacin razonable desde el punto de vista ecolgico.
f) La imposibilidad exacta de cuantificacin de sus daos, esto lo desarrollaremos mas
adelante con mayor amplitud.
Estos resultaran ser las caractersticas ms importantes del dao ambiental, en base a ello
podemos darnos la licencia de decir que dao ambiental, es aquel dao intolerable al bien
jurdico colectivo y complejo de proteccin constitucional; es decir al medio ambiente, de
carcter difuso, continuo, en cierto casos con efectos al futuro, cuya cuantificacin
monetaria y reparacin in natura resultan de suma dificultad, por no decirlo imposible.
3.-El Sistema de Responsabilidad del Dao Ambiental:
Una vez identificado el dao en base a la descripcin de sus caractersticas desarrolladas en
lneas anteriores, es preciso comenzar esta parte del trabajo responsabilizando (la
responsabilidad en general) al contaminador por los daos que cause, porque si quienes
contaminan se ven obligados a sufragar los costes relacionados con el dao causado,
reducirn sus niveles de contaminacin posiblemente hasta el punto en que el coste
marginal de la descontaminacin resulte inferior al importe de la indemnizacin que habra
tenido que abonar, de este modo se habla de responsabilidad ambiental, cuyo principio
15
Laura A. Noailles, artculo publicado en: www.base/.int/legalmatters/regworkshops/Argetina/11.ppt. pg.2

quien contamina paga ayud al desarrollo del derecho ambiental, pero la inspiracin de
dicho principio tiene su origen en el derecho internacional, en los principios 22 de la
Declaracin de Estocolmo y 13 de la Declaracin de Ro, diciendo sta ltima a la letra.
Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la
indemnizacin respecto a la vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales. Los
Estados debern asimismo cooperar de manera expedita y ms decidida en la elaboracin
de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por los efectos
adversos de los daos ambientales causados por actividades realizadas dentro de su
jurisdiccin o bajo su control, en zona situadas fuera de su jurisdiccin.
Como se aprecia este principio refiere que la responsabilidad y la indemnizacin por daos
ambientales debe ser desarrollado a nivel interno cada Estado, por ello en torno al dao
ambiental se han desarrollado figuras jurdicas internas para combatirla o prevenirla, como
la responsabilidad ambiental en va administrativa, penal y civil.
La responsabilidad ambiental administrativa se expresa en el Per a partir de la entrada en
vigencia de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611), de cuyo artculo 138 se
desprende que la responsabilidad ambiental administrativa constituye una responsabilidad
independiente de la responsabilidad civil o penal que pudieran derivarse del mismo hecho
generador del dao ambiental, sin embargo ello no quiere decir, por lo menos no debe ser
as, sistema de responsabilidad ambiental administrativa aislada, dado que como la
misma jurista italiana Giovanna Vissitini16 opina, es necesario una coexistencia de los
sistemas de responsabilidad con el nico fin de la proteccin del medio ambiente, en ese
sentido, la misma ley citada en su artculo 149 describe la necesaria coexistencia entre la
responsabilidad ambiental en el mbito penal y administrativa, al establecer verbigracia
como requisito de procebilidad penal para la formalizacin de la denuncia por delitos
tipificados en el Dcimo Tercer del libro Segundo del Cdigo Penal opinin fundamentada
por las entidades sectoriales competentes sobre si se ha infringido la legislacin ambiental.
La ineludible coexistencia y cooperacin de sistemas de proteccin ambiental, no tiene otro
sentido que la de poseer una visin ms tcnica y exacta de la naturaleza compleja del
dao ambiental ocurrido.
En la responsabilidad ambiental en el mbito civil ha originado una serie de discusiones
doctrinales de no acabar, pues a los problemas ya existentes en la responsabilidad civil
tradicional, se ha agregado el asunto de un dao no tradicional, extramatrimonial, que
vulnera un bien jurdico colectivo y complejo de proteccin constitucional, el dao
ambiental. En esa razn es necesario tratar algunos puntos en torno a ello.
En primer trmino, es lgico apreciar que los daos al medio ambiente constituyen un tipo
de responsabilidad extracontractual, debido a que no existe ningn tipo de relacin jurdica
previa al incumplimiento, empero existe un acto ilcito que genera la responsabilidad de
resarcirlo.
Ahora en el sistema de la responsabilidad civil extracontractual existen dos alternativas el
sistema subjetivo, basado en la culpa y el sistema objetivo.
16
Giovanna Vissintini. Responsabilidad Contractual y Extracontratual. Ara Editores. 1era. Edicin Mayo 2002.Traducido por Leysser
Len. Pg. 459.

10
Resulta aplicable en los casos de dao ambiental el sistema subjetivo, siempre en cuando
exista una conducta contraria a derecho, dado que el dao ambiental es una especie de dao
causado por otro con dolo o culpa, que est obligado a indemnizarlo(clusula general de la
responsabilidad civil subjetiva artculo 1969 del Cdigo Civil).
Sin embargo en palabras del profesor Enrique Ferrando17: el sistema subjetivo de la
responsabilidad civil extracontractual no toma para nada en cuenta las nuevas condiciones
de la sociedad moderna. Ignora los avances tecnolgicos y el crecimiento de la demanda
han incrementado considerablemente la capacidad del hombre de modificar el ambiente, y
por consiguiente, de daarlo, y en ese contexto es el potencial agente el que tiene a su
alcance los mecanismos econmicos y sociales para prevenir la produccin de daos y
distribuir socialmente el costo de aquellos inevitables
El dao ambiental necesariamente debe tener como base el sistema de responsabilidad
objetiva, pues parten del supuesto de que el mismo favorece la consecucin de los objetivos
medioambientales. As mismo otro presupuesto para ser considerado como sistema objetivo
es el presupuesto del factor objetivo de atribucin, pues el deber de solidaridad social
requiere la abstencin de todo hecho que pudiera comprometer la salud o la vida de las
personas.
As tambin y quizs, la razn ms preponderante de considerar al dao ambiental como un
dao de carcter objetivo, es la gran dificultad a la que se enfrentan los demandantes para
probar la culpabilidad de la parte demandada en los juicios de responsabilidad ambiental 18.
Ello debido a las caractersticas peculiares del dao ambiental, es decir un dao de carcter
difuso, continuo, en cierto casos con efectos al futuro, cuya cuantificacin monetaria y
reparacin in natura resultan de suma dificultad, por no decirlo imposible. Por ello slo es
necesario producido o evidenciado el dao, demostrar que dicho dao es producto de una
actividad o inactividad, o lo que en la doctrina se llama como el principio: quien
contamina paga. Otro motivo es el planteamiento segn el cual la asuncin del riesgo por
posibles daos derivados de una actividad intrnsicamente peligrosa no corresponde a la
vctima ni al conjunto de la sociedad, sino a los responsables de la misma. Ese mismo
razonamiento es del profesor Fernando de Trazegnies 19 al referirse que la responsabilidad
por dao ambiental, como dao intolerable, es un caso tpico de la responsabilidad por
riesgo a que se refiere el artculo 1970 del Cdigo Civil. El profesor refiere que el causante,
al infringir un reglamento destinado a evitar la produccin de un determinado riesgo, crea
un riesgo adicional y que tiene objetivamente todas sus consecuencias, es decir se refiere
que el dao ambiental como dao intolerable, es una actividad de carcter riesgoso cuando
se infringe el reglamento respectivo, pero no solamente es de carcter riesgoso cuando se
infringe el reglamento, el profesor tambin refiere que es de carcter riesgoso aun cuando
se cumple en reglamento, debido a que(en palabras del profesor): los daos por
contaminacin son socialmente intolerantes per se debido a la gravedad y a la amplitud
del riesgo que crean de tal manera, estos daos deben ser tambin incluidos en el campo
de paliacin del articulo 1970.
17
Artculo de Enrique Ferrando G. publicado en el libro: Responsabilidad por el dao ambiental en el Per, Sociedad Peruana de
Derecho Ambiental. Lima, Agosto 2000. pg 12
18
El Libro Blanco sobre la Responsabilidad Ambiental. Direccin General de Medio Ambiente. Comisin Europea, 2000, pg 19.
19
Fernando de Trazegnies.La Responsabilidad Civil.PUCP.1999-Volumen.IV..Pag.354-355

11
Sin embargo haremos reserva en cuanto se refiere el profesor Trazeniegs 20que: por su
propia naturaleza (conforme lo hemos visto) el dao socialmente intolerable cancela toda
posibilidad de difusin del riesgo: por consiguiente, en vez de orientarse a borrar la
existencia de responsables individuales (como sucede cuando se aplica el principio de
difusin), esta categora tiene a individualizar un responsable a aislarlo del contexto y a
hacerle sufrir todo el peso del dao. Mientras que la difusin del riesgo substrae el peso
del dao de un individuo en particular y lo diluye en el medio social, la nocin de dao
socialmente intolerable concentra el dao en un individuo en particular.
Esta reserva es debido a que como en un inicio lo dijimos, el trabajo est destinado a
analizar el seguro en los daos ambientales, como ya est en aplicacin en otras realidades
jurdicas del mundo, dado que el seguro es un claro ejemplo de difusin social del riesgo.
Al margen de lo anterior, en resumen, una vez establecido que el sistema de la
responsabilidad ambiental puede ser penal, administrativo y civil, dentro de este ltimo
como sistema de responsabilidad extracontractual objetivo, es preciso pasar al siguiente
captulo, tendiendo en cuenta los argumentos anteriores.
II
DESCRIPCIN DEL PROBLEMA
20
Idem.

12
1.-Perspectiva Social:
Si reflexionamos alrededor de nuestro hbitat, la modernidad y toda esa parafernalia
llamada Globalizacin est acabando con nuestra naturaleza (el derecho a gozar de un
ambiente saludable), y lo peor de todo, nosotros estamos contribuyendo con ese drama, por
ejemplo siendo Lima La ciudad de los Reyes, es la ciudad de la miseria y la podredumbre
en conservar la salud de sus habitantes; uno de sus principales motivos son la excesiva
contaminacin ambiental en el aire que respiramos, vasta con pasar suavemente uno de los
dedos por las ventanas de nuestra casa para darnos cuenta el nivel de aire contaminado que
respiramos, lo que lleva consigo innumerables enfermedades respiratorias en los habitantes
de esta capital.
Pero el problema de la contaminacin ambiental no es slo de nivel local; frecuentemente
recepcionamos informacin sobre el calentamiento global de la tierra, debido a las
excesivas emisiones contaminantes, lo que estara ocasionando el derretimiento de
superficies glaciares.
Expertos estudiosos manifiestan que el calentamiento de la tierra se inicia desde la poca
industrial, cuando se comienza a depredar los recursos naturales y la concentracin de los
gases que calientan la atmsfera. Esto viene causando cambios climticos en el planeta
tierra, cuya proyeccin durante este siglo es que la temperatura se elevar 6 C ms de lo
normal, la eventual alteracin de la temperatura mundial durante el prximo siglo
supondra la extincin de 30% de las especies, la cada de la produccin agrcola y una
elevacin del nivel del mar cuatro a seis metros debido a la disminucin de la superficie
glaciar en todo el planeta, y ello adems originara la disminucin de agua en las costas de
los pases, en el caso del Per el problema es an mas serio, debido a que el 60% de la
poblacin radica en la costa con slo el 1.8% de agua de todo el Per.
La gran mayora de los expertos coinciden en que el ser humano es el principal causante del
proceso de calentamiento, tambin conocido como efecto invernadero. Y que son los pases
industrializados los que tienen a agravar la amenaza. 21
En ese sentido, desde una perspectiva social y antropolgica se dice que el hombre es la
especia que se distingue del resto, porque es la especia que posee una historia, como deca
el gran filsofo Ortega y Gasset o porque es una especie que construye su propia existencia
o ser como deca el filosofo existencialista Jean Pal Sastre. Sin embargo en la actualidad
ello resultara insuficiente. A ello le agregara que es la nica especia que arruina su propio
habita, el lugar donde vive, es la especia que destruye su existencia.
Marcos Kaplan22 al analizar la crisis del medio ambiente desde una perspectiva histrica
estructural concluye que ello se debe a las interrelaciones entre las fuerzas estructurales y
procesos de sistemas sociales y de los subconjuntos que lo constituyen.
Kaplan Refiere que la especia humana acta sobre la naturaleza en funcin de sus
necesidades virtualmente ilimitadas; la domina, explota, la trasforma, depreda y
21
22
Diario El Comercio.22 de abril del 2007.pag. a2 y b2.

Kaplan, Marcos. Articulo : La crisis ambiental: anlisis y alternativas, publicado en //www.bibliojuridica.org/libros/1/141/4.pdf

13
eventualmente destruye. La especie humana se ha convertido en el centro que controla las

fuerzas de toda ndole, se ha convertido en el agente decisivo de la evolucin de la biosfera,
y en el principal predador del planeta al que degrada hasta amenazar su propia
supervivencia. Esta constante histrica, segn Kaplan, se amplifica y se acelera a partir y a
travs de la constelacin de la modernidad constituida por el capitalismo, la
industrializacin, las revoluciones cientfico-tecnolgicas, la hipertuburizacin, el Estado
moderno, la internalizacin.
Este pensador mexicano no deja de tener razn, por ejemplo: debido a las necesidades
ilimitadas de vivienda, educacin, empleo, etc. de muchos peruanos postergados por la falta
de oportunidades y atrados por el centralismo que representa la ciudad de Lima, trajo como
consecuencia uno de los grandes problemas que sufre la ciudad capital, la
hipertuburizacin, y con ello la degradacin del medio ambiente. En vista a ello, inclusive
la presencia de algunos problemas sociales se encuentran relacionados directamente o
indirectamente con la degradacin del medio ambiente, los llamados conflictos socio
ambientales, cuya presencia se percibe mas en las localidades o provincias que gozan de
algn plus econmico debido a sus recursos naturales , como la minera, cuya actividad y
extraccin muchas veces genera problemas socio-ambientales, por los cuales cierta
poblacin se siente vulnerada y reacciona de manera violenta, como la toma de carreteras
por los lugareos cercanos a centros mineros porque refieren que la empresa minera no
cumple su compromiso con el medio ambiente.
La Defensoria del Pueblo, en su informe extraordinario: Los Conflictos socio ambientales
por industrias extractivas en el Per a solicitud del Congreso de la Repblica, identifica
como causa fundamental de dichos conflictos a la falta de confianza en el Estado por parte
de los sectores histricamente postergados de nuestra sociedad. El Estado es percibido
como un desesperado promotor de la inversin y, a la vez como distrado protector del
ambiente y de los derechos fundamentales.23
Pero el calentamiento global que ya esta sufriendo la tierra como causa de la
contaminacin, es un hecho inevitable, lo que los expertos manifiestan que los pases en
vas de desarrollo como es el Per, ser uno de los mas afectados, por ello sugieren una
respuesta colectiva de todos los sectores comprometidos y no comprometidos por el medio
ambiente, dado que es ello el medio de nuestra subsistencia, de la especie humana.
Nosotros como operadores del derecho, debemos comprometernos con ese fin, porque el
derecho como ciencia es un medio de respuesta para la mejor convivencia en sociedad, ms
aun en el Per que nuestra legislacin ambiental es una de las menos desarrolladas y
estudiadas.
2.-Perspectiva jurdica:
En el Per aun no se presenta una respuesta jurdica eficiente en torno al problema de la
contaminacin ambiental, inclusive nuestra institucin encargada de resarcir los daos, la
responsabilidad civil, no se adapta al dao ambiental, cuyas consecuencias como lo dijimos
anteriormente, ya no solo involucran al danificado, sino a la humanidad.
23
Diario El Comercio.22 de abril del 2007.pag. a6.

14
Por ello el doctor Enrique Ferrando G. 24 ha manifestado que: la responsabilidad civil

ambiental no ha sido legislada explcitamente en el Per, con excepcin de algunas
disposiciones legislativas aisladas referidas a la responsabilidad civil de corte ambiental
derivada de alguna actividad muy especifica, no existe en el Per un marco que integre en
forma sistemtica y ordenada los principios que la informan, ni los mecanismos y sistemas
para afrontarla.
No deja de ser cierto este planteamiento dado que en el Per slo existe la Ley General
Ambiental de corte administrativo, que incluso muchas de sus disposiciones no tienen sus
reglamentos pertinentes. No contamos con una legislacin ambiental desarrollada en temas
de responsabilidad civil, dado el dao ambiental genera no slo responsabilidad
administrativa sino civil y penal.
Ante esta carencia el dao ambiental ha sido visualizada a travs de los sistemas de
responsabilidad del Cdigo Civil, es decir a travs de la responsabilidad subjetiva (articulo
1969) y responsabilidad objetiva (1970), esto ultimo de mayor aceptacin en la doctrina.
Sin embargo el anlisis de la responsabilidad civil ambiental a travs de los sistemas de
responsabilidades del Cdigo Civil Peruano ha trado una serie de problemas en vez de
soluciones. La razn, la puede dar el mismo doctor Fernando De Trazegnies 25 en sus
palabras: la dificultad obedece a que la responsabilidad extracontractual ha sido pensado
fundamentalmente en daos interindividuales entre partes perfectamente definidas. En
cambio, los daos ambientales se producen usualmente en condiciones masivas donde no
siempre es posible una fcil identificacin del responsable, ni de la victima: no se sabe
bien quin entre los muchos que han actuado de manera contaminante es en particular el
que causa el dao especfico que se reclama: y tampoco se sabe con precisin cuantas
personas han sido daadas por esa actividad contaminante. De esta manera, la antigua
responsabilidad y el antiguo inters que tena un carcter individual y especfico, se
convierten en responsabilidades e intereses colectivos y muchas veces difuso
Como el mismo autor citado lo dijo, nuestro sistema de responsabilidad civil, no ha sido
pensando en esta nueva clase de daos, esto se puede apreciar de la confrontacin de las
caractersticas propias de nuestro sistema de responsabilidad civil con las caractersticas
propias en s del dao ambiental.
Pasemos de manera resumida a confrontar slo unas cuantas caractersticas:
1.-La Funcin reparadora:
En la responsabilidad extracontractual la funcin reparadora se hace efectiva mediante el
restablecimiento a la situacin anterior a la comisin del hecho ilcito, y en defecto del
restablecimiento integral existe la compensacin econmica a travs del pago de daos y
perjuicios una vez individualizado el dao y el causante. En ambos casos exige la
individualizacin del dao y del causante.
24
Ob.Cit. Enrique Ferrando G pag.10.

Vase el Articulo Titulado Estrategias de Derecho Privado para conservar la naturaleza y luchar contra la contaminacin ambiental,
por Fernando de Trazegnies, publicado en el libro: Derecho Civil Patrimonial. Alfredo Bullard y Gastn Fernndez, Editores. Fondo
Editorial PUCP. 1997.Pag. 382.
25

15
Pero en el caso de los daos ambientales es casi imposible la reparacin in natura o integral
del medio ambiente, anterior a la ocurrencia del hecho ilcito, porque generalmente en los
daos ambientales resulta difcil individualizar al dao y al factor o factores causantes del
mismo (necesariamente pediramos apoyo a los tcnicos ambientalistas), como tambin es
dificultoso establecer quienes realmente sufren las consecuencias del dao producido;
tambin porque las caractersticas propias del medio ambiente como conjunto de elementos
abiticos (energa solar, suelo, agua y aire) y biticos (organismos vivos) lo hacen en s
imposibles.
En su defecto de la reparacin integral( reparacin in natura)existe la alternativa de la
compensacin econmica, pero si se pretendiera una indemnizacin como paliativo sta
resultara de cuantificacin exorbitante o imposible, dado tambin las caractersticas sine
qua ad nom el medio ambiente como bien jurdico, por lo menos eso se entiende en nuestra
doctrina nacional.
Doctrina extranjera nos ofrece posibilidades de solucin a travs de los sistemas de
valoracin de daos ambientales. Para ello citemos al doctor Roberto Ruiz Piracs 26. Uno
de los sistemas ms simples para avaluar los daos ambientales, especialmente en casos de
induccin de sustancias txicas o de petrleo, es efectuar mediciones en la fuente misma
del agente causante del dao (discharge level). Esto se traduce, por ejemplo, en fijar una
tasa monetaria por cada litro de petrleo vertido, mtodo que aporta facilidades en la
tasacin misma del dao, pues el obedecer a criterios uniformes la tarea de valoracin suele
ser ms simple y menos costosa.
Otro tipo de sistema de valoracin se encuentra en la Ley de Responsabilidad por Dao
ambiental en Italia, en su artculo 18 inciso 16 de la Ley N 349, cuyo mandato dispone a
que el juez tomo como criterios bsico para medir monetariamente los daos ambientales
en base a los costo de rehabilitacin, grado de culpabilidad del autor del dao y la ganancia
obtenida por el causante, en este ltimo criterio por ejemplo, si una empresa omite realizar
inversiones tecnolgicas para el tratamiento de sus residuos mineros que le hubieran costa
cerca de 10, 000 dlares, entonces esta obteniendo una ganancia de 10, 000 dlares, al no
internalizar sus costos del cuidado ambiental, entonces si dicha omisin generara un dao
ambiental irreparable, la compensacin econmica equivaldra a la suma de 10, 000
dlares.
Volviendo a lo anterior, a veces resulta factible individualizar el dao y los factores que
provocaron un determinado dao ambiental, y con ello la posibilidad de una reparacin en
concreto de los bienes daados del accionante mediante una indemnizacin de daos y
perjuicios, por ejemplo un agricultor podra accionar judicialmente a cierta empresa minera
que verti sus desechos mineros en las aguas que sirven de riego al campesino, dado que
dicho relieves mineros contaminaron el riego y con ello la cosecha del campesino.
Podemos decir resumiendo lo dicho anteriormente, que el dao ambiental desafa el
principio de la funcin reparadora de la responsabilidad civil clsica , porque debido a este
26
Vase el articulo titulado Monetarizacin de daos ambientales: una visin desde el derecho ambiental, publicado en
www.cipma.c/RAD/2001/2_Ruiz.pdf.

16
dao la doctrina tradicional tuvo que reconocer a la reparacin integral como una simple
ilusin27 y renovar su discurso al llamado principio de valoracin equitativa, que segn la
doctrina italiana significa no una ilusoria reparacin integral del dao sufrido, sino la
reparacin equitativa mediante la determinacin equivalente en dinero a la suma que debi
costar su precaucin y prevencin ambiental, estimacin o apreciacin aproximativa que lo
realizan propiamente los que se encargan de resolver los conflictos ambientales. Por ello el
concepto que se acoge en estos das es la funcin preventiva de la reparacin civil sobre la
base de la mejor posicin preventiva y distribucin de los riesgos. Dicha funcin preventiva
se debe a los aportes del Anlisis Econmico del Derecho que justamente plantea la
internalizacin de los costos que origina el dao ambiental mediante un sistema de
responsabilidad civil preventiva antes que reparadora dada la ineficiencia de la reparacin
in natura.
2.-Legitimidad para obrar:
Otra dificultad que genera el dao ambiental es cuando pretendemos individualizar al
perjudicado por los daos ambientales, y mejorar de esta manera el panorama de la
legitimidad para accionar ante estos daos. Esto es un problema para la ciencia procesal
porque establecer un medio de defensa encaminada a la proteccin del medio ambiente en
s alterara el concepto de legitimidad e inters para obrar clsico, la doctrina trata de salvar
esta dificultad mediante la figura de la accin publica en el derecho privado para hacer
efectiva la exigencia de responsabilidad civil por daos causados al medio ambiente. Cierta
doctrina autorizada dice que en estos casos no se habla de legitimidad sino de
representacin.28
En los EE. UU formularon originales mtodos de legitimacin para demandar mediante
proceso judicial denominado class action29. En el Per de la interpretacin sistemtica de
los artculos: IV del Ttulo Preliminar y artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, artculo IV
del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente y artculo 37 inciso 23 del Cdigo
Procesal Constitucional, se desprende cierta contradiccin al reconocer en primer lugar a
toda persona natural o jurdica a poder accionar ante un dao ambiental, pero en el artculo
82 del Cdigo Adjetivo estipula que la legitimidad en estos procesos de inters difuso le
corresponde slo al Ministerio Publico y a las asociaciones sin fines de lucro.
Sin embargo existe un caso emblemtico donde la legitimidad en intereses difusos puede
ser planteados por cualquier ciudadano, es el caso de la firma Lucchetti cuando instal sus
plantas industriales frente a la Zona Reservada de los Pantanos de Villa, lo que motiv que
la ciudadana Rossina Luz Prieto Llanos solicitase una medida cautelar de no innovar fuera
del proceso ante el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, que declar
procedente dicho pedido, fundamentando su decisin en el hecho de que nuestro Cdigo
27
Ricardo de ngel Vsquez. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. Ediciones Cuadernos Civitas Madrid1995,p 16
28
29
Juan Monroy Glvez. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I. Santa Fe de Bogota. 1996.
Ricardo de ngel Vsquez. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil. Ediciones Cuadernos Civitas. Madrid1995.p.92.

17
Procesal Civil conceda inters y legitimidad para obrar al Ministerio Publico y asociaciones
sin fines de lucro.30
3.-Los responsables de los daos ambientales:
Ocurre que cuando se acciona judicial o administrativamente ante un dao ambiental, la
parte demandada es generalmente una persona jurdica (una empresa minera por ejemplo),
es decir, en la responsabilidad civil por dao ambiental en la mayora de casos se emplaza a
una organizacin de personas naturales.
Sabemos que una persona jurdica goza de la independencia de los miembros que la
conforman como tambin de la representatividad de sus rganos de gobierno, por eso se
considera a la persona jurdica tambin como un centro de derechos y obligaciones, en
consecuencia, pasible de ser responsable por los daos ambientales que pueda generar en el
desarrollo de sus actividades.
Empero la persona jurdica slo puede ser pasible de responsabilidad de carcter objetivo,
porque es la que inserta el riesgo en la sociedad y ella misma debe asumir los daos que se
produzcan como consecuencia de los actos que realicen sus rganos, representantes o
dependientes en el ejercicio de sus funciones. nicamente se considera dentro de la
responsabilidad subjetiva a los seres humanos, por ello la doctrina considera a la persona
colectiva correctamente calificada como responsable civil ms no como autor, porque ser
autor implicara dominio funcional del hecho, es decir, la voluntariedad31.
Hasta el momento, todo bien en cuanto a la responsabilidad de carcter objetivo de una
persona jurdica por los posibles daos ambientales que pueda causar. El problema se inicia
cuando escudriamos supuestos de aplicacin de responsabilidad objetiva en una persona
jurdica en nuestro sistema legal. Esto dado que en nuestro sistema de responsabilidad civil,
no se ha previsto supuesto alguno sobre la responsabilidad civil de las personas jurdicas.
Ante esta carencia, cualquier solucin practica se ha llevado a cabo, aunque no
necesariamente la mas acertada, como el caso de algunos Jueces que acuden a una
aplicacin de los artculos 1981 y 1325 del Cdigo Civil, sin embargo ello implica
interpretar supuestos de responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual de
manera asistemtico32.
4.-El nexo causal:
El nexo causal como elemento de la responsabilidad extracontractual seala la necesidad de
un lgamen de causa a efecto entre la accin humana y el dao producido.
30
Para mayores detalles ver el caso Lucchetti en la revista: Dialogo con la Jurisprudencia numero 9 ao 1998
Carlos Alberto Mispireta Glvez, en su artculo titulado. En Apuntes sobre la Jurisprudencia en casos de responsabilidad de la persona
jurdica. Publicado en la revista: Dialogo con la Jurisprudencia.2001, donde refiere el caso de la sentencia emitida en el expediente
nmero 13419-2000 del Dcimo Noveno Juzgado Civil de Lima. Pag 08 y siguientes.
32
Idem.pag. 7
31

18
En el caso de la ocurrencia de un dao ambiental la relacin de causalidad no funciona o

no se adapta a las caractersticas propias del dao ambiental, ni siquiera a las ya conocidas
teoras de la relacin de causalidad como la teora de equivalencia de condiciones, de la
relacin causal adecuada, de la causa eficiente, etc. Es por esta razn que la doctrina ha
moderna ha ofreciendo alternativas de solucin distintas con el fin de hacer frente a este
nuevo supuesto de dao ambiente, por ejemplo citando a Jorge Mosset Iturraspe 33 nos
describe las siguientes teoras alternativas:
-La teora de la proporcionalidad, segn la cual la reparacin, la condena a indemnizar
debe ser proporcionada a la probabilidad de causacin del dao, por ejemplo si en un caso
determinado hay el treinta por ciento de probabilidades de que el demandado haya
originado el dao, ste deber resarcir el treinta por ciento del total del perjuicio padecido.
-La teora Holandesa, por la cual ante la imposibilidad de probar el vnculo causal, debido
al elevado nmero de posibles agentes se hace solidariamente responsables a todos ellos.
-La teora de la responsabilidad empresarial, que se aplica en el supuesto donde hay varios
demandados que son fabricantes de un determinado producto, habiendo todos de ellos
desarrollado la misma actividad fabril, que puede haber dado lugar a responsabilidad. Cada
uno responde con su parte o presencia en el mercado.
-La teora de la persona mas probablemente vctima (most likely victim), en virtud de la
cual, en los supuesto en que haya varias personas que aleguen haber sufrido un dao, debe
resarcirse a la que pruebe una mayor probabilidad de causalidad entre el dao sufrido y la
actividad del demandado.
Sin embargo en el Per hasta el momento no se conoce precedente judicial alguno que
intente de solucionar la imposibilidad de demostrar el nexo causal del dao ambiental
mediante alguna u otra alternativa posible, lo que expresara que no solamente estamos en
pocas infantiles en legislacin ambiental, sino tambin en la imparticin de justicia en
materia conflictos ambientales.
En sntesis, cuando nosotros describimos el problema del dao ambiental, desde una ptica
social, relacionamos los daos ambientales con estructuras y fuerzas sociales que hacen del
hombre un ser depredador de su medio ambiente, ante la necesidad de satisfacer sus
necesidades ms inmediatas; ocasionando problemas globales y de agenda mundial en la
tierra, como es el calentamiento global.
Entendidos en la materia refieren que las consecuencias del calentamiento global son
ineludibles y ya la estara experimentando esta generacin, sin embargo desde la toma de
conciencia de este problema macro, se han tomado medidas desde todos los frentes para
apalear o adaptar los efectos del efecto invernadero. Uno de esos frentes es sin lugar a
dudas el derecho.
33
Jorge Mosset Iturraspe. Articulo Titulado La relacin de causalidad en la responsabilidad extracontractual.

19
El derecho no podra ser ajeno a este fenmeno adverso, por ello cuando nosotros
enfocamos el problema del dao ambiental desde el ngulo jurdico nos damos con la
ingrata presencia de grandes vacos legales en nuestra realidad peruana.
As comenzando por nuestro sistema de responsabilidad civil, encargada de resarcir todo
forma de dao, en virtud al principio el que causa un dao a otro esta obligado a
indemnizarlo, no esta previsto ningn supuesto especial de daos ambientales, como lo
exige las caractersticas propias de este dao, ante ello la solucin no necesariamente debe
ser una barita mgica de expedicin de normas legales especiales34, sino el estudio
doctrinario previo de nuestro sistema de responsabilidad civil, que conduce al
enriquecimiento de nuestro sistema de responsabilidad decimonnico, con ello adaptar
nuestro sistema de responsabilidad ante nuevos supuesto dainos de este milenio, o en su
defecto recin pensar en la expedicin de una nueva ley especial. Pero en el Per ocurre
todo lo contrario nos hemos mal acostumbrado a crear soluciones mediante la expedicin
de una norma legal especial, sin tener el afn y el trabajo previo de estudiar los principios y
supuestos generales para enriquecerlos y adaptarlos ante nuevos desafos. Nos hemos
convertido en buenos en dar leyes que muchas veces ni siquiera se cumplen, antes que
juristas. En el Per se cuenta con abundantes leyes especiales, en vez de soluciones
integrales.
Por ejemplo cuando referimos que la funcin reparadora de la responsabilidad civil es una
simple ilusin ante los daos ambientales, ello ha ayudado a entender que el principio
general de la reparacin integral del dao ha sido superado, y esto gracias a la doctrina mas
no a la expedicin de una ley especial.
En cuanto a la legitimidad para obrar por daos ambientales, como hemos vistos de la
interpretacin sistemtica de los cuerpos legales afines a esta institucin como son los
artculos IV del Ttulo Preliminar y 82 del Cdigo Procesal Civil, artculo IV del Ttulo
Preliminar de la Ley General del Ambiente y artculo 37 inciso 23 del Cdigo Procesal
Constitucional, la ley en este cada no nos brinda una solucin claro en este extremo, ms si
el estudio doctrinario de los principios que inspira dicha institucin procesal en caso de
daos ambientales, por eso en el Per existe un caso emblemtico de legitimidad para obrar
por daos ambientales (caso Luchetti), demostrando una vez mas que a veces la solucin no
esta necesariamente en la ley.
En relacin a la responsabilidad de carcter objetivo de una persona jurdica por dao
ambiental, la solucin si debe entenderse como legislativa, dado que en nuestro Cdigo
Sustantivo no lo dispone de manera apropiada.
Pero en el caso de la relacin de causalidad, si pasa por un estudio minucioso doctrinario de
las diversas teoras modernas que tratan de superar la imposibilidad del nexo causal en el
dao ambiental, y tomar posicin por una de ellas, en este extremo la doctrina nacional
tiene la palabra.
34
En el ao 2001 la bancada de la Alianza electoral Unidad Nacional presento un proyecto de ley congreso de la Republica denominado
Ley de Responsabilidad Civil por Dao Ambiental. Vase en
www2.congreso.gob.pe/sicr/tradocestproc/clproley2001.nsf/pley/74DB4378CC.

20
Finalmente, en estas lneas he tratado de explicar lo que se dijo hasta este momento, sin
embargo el asunto no termina aqu, en vista que propongo revisar como una posible
alternativa para tratar de aminorar o superar estos problemas doctrinales de carcter
procesal y sustantivo descritos anteriormente, mediante la figura de los seguros ante el dao
ambiental.
Pero esto no es solo la justificacin nica, sino como lo dijimos, y quizs la mas
importante, desde una perspectiva social, lo que se intenta es salvaguardar nuestro medio
ambiente con las mejores y ms eficaces instituciones del derecho, para ello analizaremos si
el seguro ambiental cubre esas expectativas.
III
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Como se sabe en comn uno de los mecanismos ms importantes y eficientes para
cubrir las indemnizaciones en casos de accidentes son los seguros, siempre que los costos
de la restauracin se encuentren cubiertos por una pliza. En ese sentido, las empresas para
llegar a realizar un contrato de seguro conforme con sus intereses, realiza un estudio del

21
riesgo a cubrir con la pliza, a fin de evaluar el costo de la prima y las posibles sumas a
indemnizar. Como consecuencia de ello, la empresa o entidad a asumir un seguro por los
posibles accidentes ambientales que podra generar en la realizacin de sus actividades,
asumir el efecto disuasivo del mismo, y tratar de evitar la ocurrencia de daos
ambientales.
En ese contexto el seguro ambiental tomara dos efectos importantes, en palabra de Mariana
Valls y Rossana Bril35, un efecto es de garantizar la indemnizacin de los accidentes, y el de
prevencin. En la actualidad en los pases industrializados existe la tendencia, de obligar a
todo tipo de actividades a asegurar su responsabilidad por causa de contaminacin por
medio de algn mecanismo financiero o garantas econmicas, lamentablemente en el Per
desconozco un antecedente similar.
Sin embargo an en los pases industrializados, mxime en el Per, las empresas
aseguradoras son rehacas en asimilar la idea de cubrir los riesgos ambientales, o han
restringido de un modo importante la suscripcin de esta clase de riesgos, toda vez que la
figura tradicional del seguro no est prevista para solucionar todas las incidencias
ambientales, ya que esta clase de riesgo presenta algunos problemas de espinoso resolucin.
Citemos dos ejemplos en los seguros medioambientales:
a) Es respecto al origen de los daos ambientales (el nexo causal), dado que estos daos
pueden ser causa de una contaminacin accidental, como por ejemplo un derrame petrolero,
o tambin producto de una contaminacin gradual, como a la emisin continua, repetida y
acumulativa de sustancias contaminantes que en su conjunto producen el dao ambiental.
En vista a lo anterior, tratar delimitar la frontera entre la contaminacin accidental y la
gradual, es an dificultoso.
Es importante de delimitarlo, ya que en el seguro de responsabilidad por daos es necesario
que se pruebe la relacin de causal entre el dao y el hecho que lo produjo, es decir
establecer si el dao producido es de carcter accidental o gradual.
b) Como lo dijo la misma autora argentina citada anteriormente 36, el problema de mas
extraordinaria complejidad en la posibilidad de seguros ambientales viene a ser el
financiamiento, as lo refiere: la evaluacin financiera de los daos derivados de la
realizacin del siniestro, y muchas veces la magnitud del siniestro es tal que escapa a la
propia capacidad financiera de las aseguradoras.
Resalta Maria del Carmen Snchez-Friera Gonzles 37 al decir que el financiamiento del
seguro de responsabilidad civil por contaminacin es: una asignatura pendiente dentro del
sector asegurador, y que su aporte a la solucin del deterioro ambiental, es slo parcial.
En vista a estas dificultades, las inversiones privadas desalientan la contratacin de una
cobertura de seguros por daos derivados de siniestros ambientales. A pesar de lo
35
Mariana Valls y Rossana Bril .Vase el articulo titulado: Prevencin y Compensacin frente al dao ambiental-El Seguro Ambiental,
pag. 5, publicado en www.estudiovalls.com.ar/seguroambiental.doc
36
Idem.
37
Mara del Carmen Snchez-Friera Gonzles. La Responsabilidad civil del empresario por deterioro del medio ambiente.Edicin J.M
Bosch Editor S.A.-1992. pg 314.

22
beneficioso que resultara no slo para las partes contratantes sino para la humanidad en
general.
Por ello considero que el planteamiento central del problema debe ser:
1.-Primero, debemos responder a la pregunta de si es o no eficiente los seguros de
responsabilidad civil, como medio defensa jurdico-preventivo contra la
contaminacin ambiental.
2.-Segundo, como solucionar de la mejor forma las limitaciones del contrato de seguro
clsico para cubrir el riesgo ambiental.
Seguidamente desarrollaremos los considerandos anteriores, para hallar soluciones y
contribuir desde este frente jurdico al enemigo de la humanidad, el calentamiento
global.
.
IV
DESARROLLO DEL PROBLEMA
1.-Introduccin:
Como hemos visto, en los daos ambientales no siempre se consigue los fines y
principios de nuestra institucin de responsabilidad civil, de ah que en los ltimos aos se
haya iniciado la trasformacin de polticas ambientales alternativas en varios pases del
mundo, mas no en el Per, con el fin de disminuir los efectos de la contaminacin al asumir
el costo de la actividad contaminante, y contar con mecanismos suficientes para restaurar

23
los bienes ambientales que hayan sufrido daos a causa de actividades contaminantes de un
agente en particular.
En ese sentido, la magnitud que implica imputar y probar el nexo causal entre la ocurrencia
del dao y la actividad contaminante, ha llevado, en palabras de Jos Juan Gonzles
Mrquez38 : ha plantear la necesidad de establecer mecanismos colectivos de
reparacin, que van ms all de la simple idea de la responsabilidad solidaria y que
plantean la socializacin de la responsabilidad de los daos ambientales con base en el
principio de solidaridad.
Pero no siendo los nicos problemas maysculos del dao ambiental ante la
responsabilidad civil clsica, el inters ltimo de la sociedad, sea la proteccin del medio
ambiente, debe ser el principio que ilumine al derecho para que ste proporcione los
medios a travs de los cuales se llegue a la exigencia de este principio sin lugar a
discusiones. Para ello los seguros pueden ser la institucin jurdica que permita esa
socializacin de la responsabilidad por dao ambiental.
2.-Antecedentes generales del seguro:
Se dice que el primer antecedente del seguro en la responsabilidad civil se encuentra en los
seguros martimos del siglo XIV, en el llamado abordaje, as en los tiempos remotos se
sostena que el asegurador deba responder por los daos que el buque asegurado causare en
el buque abordado, cuando la modalidad del abordaje sea de tal naturaleza que importe una
responsabilidad para el armador asegurado. El principio era que el asegurador responda
por todos los daos derivados del mar, sin excluir ninguno, ni por culpa del capitn ni de
los tripulantes.
La doctrina de Rotiman citado Luis Alberto Meza Carbajal 39 precisa que conforme iba
tomando acogida los principios de la responsabilidad civil objetiva y se quebraba el
principio de no hay responsabilidad sin culpa, se fueron introduciendo los seguros por
responsabilidad, siendo su primer reconocimiento jurisprudencial de validez ocurri en la
Corte de Paris con el famoso caso de las compaas francesas L Automdon y La
Seine que aseguraron la responsabilidad de los propietarios de caballos y coches por
accidentes causados a terceros40.
Ahora con la evolucin del mundo contemporneo desde la revolucin industrial, y con el
fin de principalmente de proteger a las vctimas de los daos propios de la industrializacin,
el seguro se ha convertido en una de las ramas mas eficientes y de mayor porvenir, por ello
resulta interesante su estudio y tcnica, a fin de combatir a uno de los flagelos mas
peligrosos del mundo contemporneo, la contaminacin ambiental.
3.-El seguro y la Responsabilidad Civil:
38
Jos Juan Gonzles Marques. La Responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina. Primera Edicin. Diciembre-2003.
Mxico. D.F. pg. 96
39
Luis Alberto Meza Carbajal, El Siniestro en el Seguro de la Responsabilidad Civil Primera Edicin Agosto-1995 pag.67
40
Idem. Pg 69

24
En nuestra poca contempornea, la institucin de la responsabilidad civil ha

evolucionando a la par con el seguro, en el sentido que a mayor nmero de supuesto de
responsabilidad se originaba, mayor se incrementaba los seguros.
Este incremento a decir de Tunc citado por Luis Alberto Meza Carbajal41 ha trado
beneficios importantes y algunas controversias, por ejemplo hay quienes subrayan que el
seguro de responsabilidad civil libera a la parte responsable de su deber de pagar la
indemnizacin, enfrentndolo con la filosofa de la responsabilidad.
Adems-aade el autor-parece que el seguro realiza cierta colectivizacin o socializacin de
la responsabilidad, la persona declarada responsable de un dao demanda que el asegurador
se haga cargo de la indemnizacin, pero este no responder sino en base a un fondo
colectivo formado con las primas de seguro. Por ello, la responsabilidad civil no importa
ms el traslado del dao de un individuo sobre otro sino que tiende a diluirlo segn los
principios del seguro.
Empero considero que para aquellas actividades donde trasladar el deber de indemnizar a
los responsables resulta oficiosa, es necesario el seguro, teniendo en cuenta que las teoras
clsicas del nexo causal tiene limitaciones, como ocurre en el caso del dao ambiental,
adems en lgica si logramos trasladar el deber de indemnizar a los responsables por dao
ambiental, tal vez segn las alternativas de las teoras modernas del nexo causal, la
pregunta sera podra esta persona natural o jurdica afrontar la indemnizacin del medio
ambiente daado? creo que los seguros conformado por fondos colectivos formado por
primas de seguro, en estos caso podra ser una buena alternativa.
4.-El seguro contra daos:
Los seguros pueden clasificarse entre seguros sobre cosas y sobre personas, esta
clasificacin se basa en la naturaleza del objeto asegurado. As los seguros sobre cosas, son
aquellas que se realizan para prevenir los daos que un acontecimiento puede causar en
parte o e la totalidad de los bienes del asegurado. Los seguros de personas son aquellos por
virtud de los cuales es la misma persona del asegurado la que toma en cuenta para la
realizacin del seguro.
Al tratar el seguro sobre cosas, no se plantea la divergencia, cuando se quiere dar una
definicin o sentar la finalidad del seguro, es decir reparar mediante la indemnizacin el
dao sufrido por el asegurado(funcin reparadora), situacin que no pasa con el seguro
sobre personas, dado que por ejemplo en el seguro de vida, una vez que se produce el
evento previsto en el contrato de seguro, ste no responde a un previo calculo del dao
efectivamente producido, sino que consiste en el pago de la cantidad fijada con carcter
previo a la produccin de dicho evento, es decir en el seguro de personas la tesis
indemnizatoria no cumple su fin que es reparar mediante la indemnizacin el dao sufrido
por el asegurado, por eso que en los daos a la persona corresponde la llamada tesis de la
41
Idem.pg 74

25
necesidad eventual42, mientras que en el seguro por cosas le corresponde la tesis

indemnizatoria.
En el caso del establecimiento de los seguros ante daos ambientales, la naturaleza del
objeto asegurado, lo constituir la preservacin del medio ambiente, pero no encajara este
tipo de seguro en la clasificacin anteriormente descrito, dado que el objeto asegurado no
tiene una naturaleza de cosa en s ni de personas, ni mucho menos el inters asegurado no
es particular, sino un inters difuso, esto debido a las caractersticas propias del medio
ambiente como bien jurdico colectivo y complejo de carcter difuso
Estando a que la funcin reparadora civil (reparacin in natura) en los daos ambientales es
de suma dificultad, la compensacin econmica (tesis indemnizatoria), seria la mejor
alternativa, pero si se pretendiera una indemnizacin como paliativo sta resultara de
cuantificacin exorbitante o imposible.
Pero considero que el problema no pasa por la cuantificacin exorbitante de una posible
indemnizacin por daos ambientales, sino porque pensamos que ante la imposibilidad de
la funcin reparadora es mejor una indemnizacin, debido a que opino que ante la
imposibilidad de la funcin reparadora civil es mejor la funcin preventiva, en ese sentido
no una reparacin in natura sino equitativa mediante la determinacin equivalente en dinero
a la suma que debi costar su precaucin y prevencin ambiental, estimacin o apreciacin
aproximativa que lo realizan propiamente los que se encargan contratar el seguro, conforme
a la teora de la necesidad eventual, al decir que el calculo del dao producido no responde
al calculo del dao efectivamente producido, sino que consiste en el pago de la cantidad
fijada con carcter previo a la produccin de dicho evento, esta cantidad fijada por las
partes basada en la precaucin y prevencin ambiental.
En otras palabras, el seguro ambiental como funcin preventiva, posibilita la reparacin
equitativa, pero no sobre el clculo del objeto asegurado, sino sobre la cantidad fijada
previo a la produccin del dao, como ocurre en los seguros sobre personas, por lo menos
as lo considero. Empero esta cantidad fijada se basara en casos de daos ambientales en
estudio previos y clculos aproximados de un posible dao, en ese sentido existen teoras
como la hemos visto citando al profesor Roberto Ruiz Piracs.
5.-El Contrato de Seguro:
Nuestra finalidad no es hacer un anlisis exhaustivo del contrato de seguro, sino para fines
de nuestro trabajo es necesario dedicarle algunas lneas para entender los seguros
ambientales.
El seguro como contrato es un acuerdo bilateral, de un lado una persona natural o jurdica
interesada en cubrir el riesgo llamada asegurado, y por el otro lado un empresario
autorizado denominado asegurador. Es posible tambin una tercera parte llamada
beneficiario que no necesariamente es parte en el contrato, como es el caso del seguro de
42
Consejo General del Poder Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial, Derecho de Seguros. Director Jos Manuel Mario Cos. Madrid
Junio 1995. pg 84.

26
vida por riesgo de muerte. A decir de Gunther Gonzles Barrn 43 , el contrato de seguro se
basa en la existencia del riesgo, es decir en la eventualidad daosa que afecta a una persona.
Ese riesgo deber existir objetivamente, es decir que las partes deben saber que ocurri el
siniestro y que se haya materializado.
El seguro implica, que el riesgo-aade el autor-que afecta a una persona es trasladado
econmicamente al asegurador, quien a su vez y como contraprestacin, tiene derecho al
pago de una cantidad de dinero llamada prima. Pero esta prima no se determina al azar,
por el contrario, implica un clculo previo de acuerdo a complejos fundamentos tcnicoseconmicos en funcin al estado o caractersticas de la asuncin de riesgo asumida. En
otras palabras a mayor riesgo, ms prima; y a menor riesgo, menor prima.44
Una caracterstica importante del contrato de seguro es que su basamento esta en el
elemento fortuito45, en ese sentido podr asegurarse solamente los eventos de carcter
fortuito, es decir los accidentes. En nuestro caso aquellos daos ambientales ocasionados de
manera deliberada o dolosa no corresponderan con la naturaleza propia de los contratos de
seguro, y entonces ante esta limitacin se buscara otras formas de combatir el dao al
medio ambiente, como la responsabilidad administrativa.
Siendo la naturaleza del Contrato de seguro es un contrato aleatorio, entonces el capital,
como aade el autor citado Gunther H. Gonzles, se debe solamente en el caso que ocurra
el evento previsto (siniestro). Empero para regular la cuanta de la indemnizacin hay que
tomar en cuenta varios detalles:
a) La suma asegurada, que es el valor que se le asigna a la cosa, o el valor convenido
al momento de celebra el contrato con respecto a la vida humana. El asegurador no
responde nunca ms all del lmite. A mi parecer los seguros ambientales se le
asignara el valor convenido previo estudio de impacto ambiental, porque asignarle
el valor segn la cosa, seria aun asumir la teora indemnizatoria en daos
ambientales, cuestin que hemos negado en lneas anteriormente.
b) El valor del inters, es decir, el valor real de la cosa o derecho, al momento del
siniestro. En este punto, el medio ambiente como objeto asegurable comprendera un
valor real de suma dificultad, pero como hemos visto, existen sistemas ms simples
para avaluar los daos ambientales, especialmente en casos de induccin de
sustancias txicas o de petrleo, es efectuar mediciones en la fuente misma del
agente causante del dao (discharge level). Esto se traduce, por ejemplo, en fijar una
tasa monetaria por cada litro de petrleo vertido, mtodo que aporta facilidades en la
tasacin misma del dao, pues el obedecer a criterios uniformes la tarea de
valoracin suele ser ms simple y menos costosa.
c) Franquicias o deducibles, que son porcentajes del dao que no se indemnizan, y que
por lo tanto ese riesgo corre a cargo del asegurado46.
43
44
45
Gunther H. Gonzles Barrn. El Contrato de Seguro en el Per. Edicin Abril 2002. Jurista Editores, pg.117 .
Idem.
Vase www.base/.int7legalmatters/regworkshops/argentina/11.pdf. pg 4.

27
Adems de ser el contrato de seguro un contrato aleatorio, es a la vez un contrato con base
a clusulas generales47, es decir de cada relacin contractual en un contrato con clusulas
generales, una de las partes tiene el poder para disear las clusulas generales, mas no las
clusulas particulares, cosa diferente que sucede en los contratos por adhesin donde existe
una total inflexibilidad en el diseo de las clusulas en general por una de las partes,
generalmente el que posee el poder econmico.
Basados en ello en un contrato de seguro ambiental, como una especie de seguro, el diseo
de la oferta no estara en manos slo de una parte sino tambin en la participacin relativa
de la otra parte, y ms que nada en cuanto los seguros ambientales por cuanto la suma
asegurable se le debe asignar un valor convenido mas no impuesto.
Resumiendo podemos decir que el contrato de seguro, es un contrato con clusulas
generales, aleatorio y bilateral, que siendo as su naturaleza jurdica, la posible
asegurabilidad de daos ambientales debe ceirse o adaptarse a esas caractersticas, o de lo
contrario adaptar el contrato de seguro a los daos ambientales, resultando en ese un
contrato de seguro sui generis.
6.-El Riesgo Asegurable:
El riesgo se define como la posibilidad de que por azar ocurra un hecho, que para ser
considerado asegurable no debe proceder del dolo del asegurado. La particularidad de este
riesgo hace que el seguro obre de manera preventiva, de ah que se diga que el asegurado
deber ser mantenido indemne y que la prestacin principal del asegurador consista en
pagar, dentro de los lmites fijados en el contrato, la indemnizacin que el asegurado haya
de satisfacer en concepto de responsabilidad civil al tercero damnificado.48
En el caso de daos ambientales establecer que actividades riesgosas se puede asegurar, es
realizar una estimacin del hipottico dao que cada una de ellas pudiera ocasionar al
ambiente y, mensurar en trminos dinerarios esa estimacin. La realizacin de esta tarea
preliminar se ver muy simplificada en los casos en que se efecten estudios del impacto
ambiental, ya que los resultados que estos arrojen podrn tomarse como base49.
7.- La Prima:
Es el importe que determina la aseguradora, como contraprestacin o pago, por la
proteccin que otorga en los trminos del contrato de seguro o pliza.
La aseguradora, para saber cuanto debe cobrar y que cantidad de riesgo va a correr, recurre
a las estadsticas. Gracias a ella detecta con que frecuencia ocurre cada incidencia cubierta
y con ella hace los clculos de lo que tendra que cobrar para cubrir ese gasto al que hay
46
Estos detalles para regular la cuanta de la indemnizacin es una cita del mismo autor citado anteriormente, Gunther H. Gonzles
Barrn. En su libro: El Contrato de Seguro en el Per, al cual hemos agregado la comparacin en el posible caso de seguros
ambientales. Ob. Cit. pg 119.
47
Manuel, De la Puente y Lavalle. Estudios del Contrato Privado. Tomo I pg. 307
48
Luis Alberto Meza. Ob.Cit. pg 101.
49
Vase www.estudiovalls.com.ar/seguroambiental.doc.

28
que aadir el beneficio y otros gatos, como la gestin de la aseguradora. Basndose en esas
estadsticas, se aplican diferentes tarifas a las plizas y en algunos casos, incluso se evita
hacerles el seguro.
En los daos ambientales no sera suficiente el estudio de las estadsticas para determinar el
cobro de las primas, sino un estudio sobre la lnea de impacto ambiental como condicin
previa a suscribir el contrato para determinar fcilmente el estado del ambiente ex ante del
siniestro, y poder deslindar de esa forma los daos ambientales sobrevivientes al siniestro
de los daos futuros.
8.-La Pliza:
Es el documento principal que recoge el contrato de seguro, que a efectos probatorios debe
constar por escrito. La pliza debe contener un aserie de elementos del contrato como las
partes, las obligaciones y derechos de las partes, el riesgo cubierto, el inters, la suma
asegurable, el importe de la prima y las condiciones generales del contrato que en ningn
caso podrn ser abusivas para los asegurados.
En la discusin doctrinaria sobre determinar la formalidad del contrato de seguro, es decir
es un contrato ad probationem o ad solemnitatem la doctrina peruana se inclina
mayoritariamente por determinarlo como de formalidad ad probationem, porque del
articulo 377 del Cdigo de Comercio se ha colegido que aparte de la pliza de seguros,
pueden existir otros documentos que acrediten la existencia del contrato de seguro50.
En ese sentido el contrato de seguros ambientales se podra consignar por escrito, en pliza
o en otro documento pblico o privado suscrito por las partes.
6.-El Seguro Ambiental:
Los seguros son un importante mecanismo de indemnizacin en los casos de daos por
accidentes, siempre que los costos de la restauracin se encuentren cubiertos por una
pliza.
El otorgamiento de un seguro ambiental es realidad en otros pases del mundo, y en esa
realidad las aseguradoras, se realizan una evaluacin del riesgo a los fines de evaluar los
costos de la prima y las posibles sumas a indemnizarse, como lo dijimos, esto lo vincula a
la calidad de la gestin d riesgo de la empresa lo que tendr un efecto disuasivo y
fomentar una previsin de accidentes mas adecuada y otros tipos de controles ambientales
de la actividad econmica.
Actualmente la tendencia es obligar a algunos tipos de industrias y actividades a asegurar
su responsabilidad por causa de contaminacin por medio ambiente de algn mecanismo
financiero o garantas econmicas. Sin embargo lamentablemente en el Per no existe un
antecedente como ello, salvo solo en algunos sectores industriales muy restringidos, tal vez
50
Gunther H. Gonzles Barrn. Ob. Cit. Pg 121.

29
por la falta de voluntad de proponerlo como alternativa de resguardo del medio ambiente, o
de polticas estatales y privadas ambientalista.
La doctrina argentina51 reconoce asimismo la tendencia actual de los seguros hacia la
especializacin de los contratos de seguros ambientales, dentro de la amplia gama de
seguros de daos ambientales que existen en el mundo, merecen destacarse los
denominados all risk y named peril.
Los primeros amparan todo aquello que no esta expresamente excluido, en tanto que, en los
segundos, la cobertura es mucho mas restrictiva, habida cuenta de que se cubre nicamente
el riesgo especifico que esta expresamente establecido.
Las coberturas que suelen brindarse en estos seguros pueden sistematizarse as:
-indemnizacin, incluye los daos personales, materiales y morales.
-clean-up, es decir, los gastos de limpieza, as como tambin los necesarios para detener,
neutralizar y aminorar la contaminacin.
-reembolso de los gastos realizados por el asegurado para evitar un dao que se esta por
producir en forma inminente, como una especie de salvamento
-gastos judiciales.
-establecimiento de fianzas, relacionadas con la responsabilidad del asegurado.
Entre las muchas exclusiones-aade el autor citado-generales que habitualmente se
incluyen en las plizas de seguros ambientales, pueden mencionarse, de manera meramente
enunciativa las siguientes: los actos dolosos, derivados de guerras y terremotos, multas y
sanciones impuestas al asegurado, daos ocurridos por la falta de mantenimiento de las
instalaciones, derivados de energa nuclear, daos que no podan ser previstos segn el
estado de la tcnica, daos genticos, lluvia cida, daos causados por campos
electromagnticos52.
Estas exclusiones en los contratos de seguros mencionadas por Waldo Augusto, propios de
la experiencia Argentina, sostiene nuestro estudio en el sentido que no todo dao al medio
ambiente puede ser asegurable, necesariamente las partes al momento de contratar un
seguro ambiental, debern realizar previamente un estudio de impacto ambiental, como
requisito sine qua nom, para que las partes pueden manifestarse contractualmente mas
especficos en el sentido de la actividad contaminante que se pueda asegurar, de la prima
que se pagara, del riesgo que se asumir, etc.
A todo ello como lo manifestamos anteriormente, los seguros son una forma de
socializacin del concepto de responsabilidad civil, as tambin en caso de cubrir riesgos
ambientales, la aplicacin del seguro ambiental implica una suerte de socializacin del
concepto de responsabilidad civil, en la que se pasa del otorgamiento de una cobertura del
asegurado responsable a la cobertura de la victima, es decir del ambiente.
Con respecto a la dificultad que ofrece probar el nexo causal entre el dao ambiental y el
hecho, para que el seguro de responsabilidad opere, tranquilamente la solucin apuntara a
51
52
Waldo Augusto R. Sobrino. Seguros y Responsabilidad Civil. Editorial Universidad. Buenos Aires. Junio.2003. pg 186 .
Idem. Pg.187

30
los trminos de la pliza al exigir que slo puede ser asegurable el dao accidental,
imprevisible y calculable, dejando a fuera de su cobertura todo riesgo de contaminacin que
sea progresivo y duradero, por ejemplo en la contaminacin permanente y repetitiva, fruto
de la actividad productiva del contaminador, por su carcter de esperada e intencional, no
es objeto de cobertura53. Claro esta que para determinar que cierta actividad contaminante
es fruto de manera accidental o permanente es necesario un estudio especializado de
impacto ambiental. Ahora uno vez ocurrido el siniestro ambiental, la necesidad de un
lgamen de causa a efecto entre la accin humana y el dao producido, se hace necesario
recurrir a la doctrina moderna quienes han ofreciendo alternativas de solucin distintas con
el fin de hacer frente a este nuevo supuesto de dao ambiente, como hemos visto las teoras
modernas de relacin de causalidad citadas por Jorge Mosset Iturraspe.
En cuanto al problema de hacer frente al financiamiento del riesgo ambiental, la enorme
cuanta de las indemnizaciones que pueden derivarse de daos a personas o cosas a
consecuencia de la alteracin del medio ambiente, hace difcil afrontar el seguro ambiental
por las empresas aseguradoras.
Se ha experimentado diversas formas de financiamiento del riesgo ambiental, unas ideadas
por los poderes pblicos, otras por las compaas aseguradoras y otras diseadas por las
mismas empresas contaminantes.
As en el caso de las empresas contaminantes en un supuesto de responsabilidad por
contaminacin medioambiental, crean un fondo de auto seguro, sin transferir por lo tanto
el riesgo a un tercero asegurador, esto implicara la internalizacin del costo de la
contaminacin, es decir que el fondo de auto seguro forma parte del costo del proceso de
produccin, pero aparece un inconveniente, al internalizarse el costo, el proceso de
produccin se incrementa, lo que tal vez puede originar incremento de los precios del
producto, disminucin asalarial u otro efecto.
Para determinar cual ser el monto del auto seguro, se deber realizar una evaluacin del
riesgo, del mismo modo que lo hacen las compaas de seguros antes de fijar las
condiciones de contratacin.
La ventaje comparativa del auto seguro respecto de las otras figuras radica en que el aporte
que efecta el auto seguro, si bien sale de su patrimonio al efectuar la reserva, tiene
vocacin de volver si no se registrara ninguno de los siniestros previstos. Lo cual
redundar, seguramente, en una conducta ms cuidadosa del ambiente por conveniencia
econmica.
Sin embargo recordando lo vasto que puede ser un infortunio de carcter ambiental, se
recomienda la combinacin de este sistema con otro que permita la tan referida
atomizacin del riesgo. As, de escogerse la alternativa del auto seguro, esta debera abarcar
un monto limitado y sujetar a un contrato de seguro y sucesivos reaseguros, el monto
excedente.
53
Mara del Carmen Snchez-Friera Gonzles. Ob. Cit. pg 314.

31
Una forma de financiamiento diseada por las mismas compaas aseguradoras son a travs
de la creacin de Pools de aseguradores, que permitan ofrecer unas facilidades asegurativas
que para los asegurados individuales son difciles de alcanzar, tanto, en cuento a lmites
aseguradores, como en cuanto a riesgos cubiertos, por ejemplo, contaminacin gradual,
gastos de recuperacin del medio ambiente, etc.
Estos Pools de aseguradores suelen llevarse a cabo cuando legalmente se impone un seguro
obligatorio para cubrir determinados riesgos como por ejemplo ocurre en energa nuclear, o
responsabilidad civil de productos farmacuticos. Es una formula existente en varios pases
europeos, como es el caso de Francia, donde existe el Pool ASSURPOL-GARPOL que
implica a sesenta y dos compaas y asegura riesgos repetitivos, graduales y repentinos, o
tambin en Italia donde el Pool ANIA agrupa a sesenta aseguradores, el MAS opera en
Holanda con sesenta compaas y el CEILIF en Gran Bretaa 54. En Espaa cuenta con el
Pool Espaol de Riesgos Medioambientales. En el Per los seguros ambientales no son de
carcter obligatorio ni mucho menos existe experiencias como los Pools.
V
CONCLUSIONES
Desde la primera reaccin humana ante el dao, hasta los ms sofisticados mtodos para
responsabilizar a alguien por el dao ocasionado, han pasado miles de aos. Desde la
responsabilidad subjetiva(primer modelo)en el derecho medieval, hasta la responsabilidad
objetiva(segundo modelo), ante presencia de la era industrial, el hombre ha tenido la
necesidad de hacerle frente al dao que ocasionaba uno al otro, sin embargo justamente
desde el inicio de la era industrial, ya no se percibe a individuo determinado como
damnificado, sino que la debido a la alteracin del medio ambiente como conjunto de
elementos biticos y abiticos nos ha puesto en el mismo plano de damnificados a la
humanidad entera.Ante esto se ha llegado a la conclusin que el dao ambiental, es el
principal agente que pone en riesgo nuestro planeta y la humanidad en general. El
derretimiento de las superficies glaciales, el cambio climtico, sequas, incremento del nivel
del mar, y otras consecuencias mas son las formas de expresin de este dao.
Conscientes de este grave problema la humanidad ha reaccionado desde todos los frentes
sociales, econmicos, polticos y jurdicos para apalear o disminuir las consecuencias del
efecto invernadero irreversible. Desde el punto de vista jurdico se ha tenido que revisar,
justamente a la institucin comprometida con prevenir o reparar los daos ocasionados por
54
Idem. Pg. 318.

32
otros, la responsabilidad civil, esta confrontacin trajo como consecuencia la presencia de

limitaciones de esta institucin clsica del derecho civil ante esta clase de daos.
Se han ensayado diversas teoras que tratan de superar las limitaciones de la
responsabilidad civil clsica como del nexo causal, de la funcin reparadora, de la
legitimidad para obrar ante daos ambientales, etc. Los resultados fueron alentadores, y con
ello se habla del tercer modelo de la responsabilidad civil-el futurista. Pero la preservacin
del medio ambiente no poda esperar un tercer modelo, por ello se ensayo recurrir a los
seguros de la responsabilidad civil para evitar todo el embrollo de iniciar acciones legales
por daos ambientales y saltar la baya de legitimidad para obrar, probar el nexo causal, etc.
Se recurri a los seguros de la responsabilidad civil como funcin preventiva, debido a la
imposibilidad relativa de la restauracin o reparacin del medio ambiente una vez daado.
Pero la institucin de los seguros tambin se plasm como clsico o decimonnico ante la
novedad del dao ambiental. Por ello la intencin de este trabajo fue primero analizar
brevemente si es si es o no eficiente los seguros de responsabilidad civil, como medio
defensa jurdico-preventivo contra la contaminacin ambiental y luego solucionar de la
mejor forma las limitaciones del contrato de seguro clsico para cubrir el riesgo ambiental.
En ese sentido considero que el seguro ambiental como funcin preventiva, posibilita la
reparacin equitativa, pero no sobre el clculo del objeto asegurado (el medio ambiente),
sino sobre la cantidad fijada previo a la produccin del dao, como ocurre en los seguros
sobre personas, por lo menos as lo considero. Empero esta cantidad fijada se basar en
casos de daos ambientales en estudio de impacto ambiental y clculos aproximados de un
posible dao, en ese sentido existen teoras como la hemos visto citando al profesor
Roberto Ruiz Piracs.
Ahora analizando los elementos del seguro como contrato bilateral, oneroso, fortuito y ad
probationem, en el caso del riesgo asegurable en los daos ambientales se puede establecer
que actividades riesgosas se puede asegurar, para ello es importante un estudio del
hipottico dao que cada una de ellas pudiera ocasionar al ambiente y, mensurar en
trminos dinerarios esa estimacin. La realizacin de esta tarea preliminar se ver muy
simplificada en los casos en que se efecten estudios del impacto ambiental, ya que los
resultados que estos arrojen podrn tomarse como base.
Asimismo en el cobro de las primas de los contrato de seguros, un estudio de impacto
ambiental como condicin previa a suscribir el contrato es importante para determinar
fcilmente el estado del ambiente ex ante del siniestro, y poder deslindar de esa forma los
daos previstos, daos continuos y daos ambientales sobrevivientes al siniestro de los
daos futuros. Ahora para la efectiva implementacin de un contrato de seguro por dao
ambiental, depender fundamentalmente de la obtencin de una formula econmica que
haga atractiva la contratacin del seguro respecto a ambas partes-asegurado y
asegurador- .De modo que el gran beneficiario sea la comunidad y la obtencin de una
ecuacin que refleje el equilibrio justo entre la prima y el inters asegurable(conservacin
del medio ambiente) de modo que haga conveniente la celebracin del contrato para ambas
partes a la vez, que se opere una adecuada proteccin del ambiente.

33
Ante la limitacin financiera de cubrir los riesgos por daos ambientales, es interesante
ensayar la participacin de los Pool de aseguradoras que en otras realidades se esta llevando
a cabo, porque las aseguradoras en su conjunto podra hacer frente de manera mas efectiva
la prevencin y la indemnizacin por daos ambientales que de manera individual.
Las aseguradoras desarrollan un papel importante en la prevencin de los riesgos, aunque
no necesariamente lo evitan. Ninguna aseguradora dar cobertura sin antes cerciorarse de
que el asegurado haya tomado determinadas medidas para evitar la realizacin del siniestro.
En segundo lugar, el monto de la prima descender sensiblemente en los casos en que se
verifique una adecuada gestin ambiental por parte de la actividad del asegurado, y en
contrapartida, esta podr alcanzar montos muy elevados y hasta prever la posibilidad de no
cubrir el riesgo.
Desde este punto de vista, la compaa aseguradora podra constituirse en un verdadero
auditor en materia ambiental y la contratacin de seguro en una til herramienta de gestin
ambiental. En el Per lamentablemente, y deseo estar equivocado, los contratos de seguro
aun no ven la posibilidad de cubrir los riesgos ambientales, tal vez por la falta de iniciativa
del Estado para fomentar la inversin privada en este rubro y por la falta de obligar a la
contratacin de seguros en casos de actividades contaminantes, solo existen paramentos de
corte administrativo, que muchas veces se ven limitados, por ello ante su defecto debera
existir la cobertura de los daos ambientales mediante los seguros, como ocurre en la
mayora de pases del mundo.
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29.- Waldo Augusto R. Sobrino. Seguros y Responsabilidad Civil. Editorial Universidad. Buenos Aires.
Junio.2003.

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AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

Trabajo publicado en www.ilustrados.com

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

La rutina es un esqueleto fsil cuyas piezas

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

ROLDAN SOTO SALAZAR

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

CONSIDERACIONES GENERALES PARA EL DESARROLLO

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

2.-Concepto de dao ambiental:

Luis Moisset de Espanes. El dao Ambiental articulo publicado en : www.acader.unc.edu.ar/ardaoambiental.pdf.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

pueden ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

pero existen sujetos individualmente afectados, en el segundo caso se trata el menoscabo

Laura A. Noailles, artculo publicado en: www.base/.int/legalmatters/regworkshops/Argetina/11.ppt. pg.2

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

Diario El Comercio.22 de abril del 2007.pag. a2 y b2.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

eventualmente destruye. La especie humana se ha convertido en el centro que controla las

Diario El Comercio.22 de abril del 2007.pag. a6.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

Por ello el doctor Enrique Ferrando G. 24 ha manifestado que: la responsabilidad civil

Ob.Cit. Enrique Ferrando G pag.10.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

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AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

En el caso de la ocurrencia de un dao ambiental la relacin de causalidad no funciona o

Jorge Mosset Iturraspe. Articulo Titulado La relacin de causalidad en la responsabilidad extracontractual.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

En nuestra poca contempornea, la institucin de la responsabilidad civil ha

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

necesidad eventual42, mientras que en el seguro por cosas le corresponde la tesis

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

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Gunther H. Gonzles Barrn. Ob. Cit. Pg 121.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

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Mara del Carmen Snchez-Friera Gonzles. Ob. Cit. pg 314.

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

Idem. Pg. 318.

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otros, la responsabilidad civil, esta confrontacin trajo como consecuencia la presencia de

AUTOR: ROLDAN SOTO SALAZAR.

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11.- Fernando de Trazegnies.La Responsabilidad Civil.PUCP.1999-Volumen.IV.

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