Robert Alexy e a vulgata da ponderao de

princpios
Por Andr Karam Trindade

No incio de novembro, Robert Alexy esteve em Porto Alegre, onde recebeu o ttulo
de doutor honoris causa na Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Durante sua
visita, o renomado professor da Ctedra de Direito Pblico e Filosofia do Direito da
Universidade Christian-Albrechts de Kiel, na Alemanha, tambm proferiu a conferncia
internacional Direitos Fundamentais, Proporcionalidade e Argumentao, realizada em
sesso dupla na sede do auditrio do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul.
Como se sabe, Alexy considerado um dos principais pensadores do Direito da
contemporaneidade. Suas obras especialmente Teoria da argumentao
jurdica e Teoria dos direitos fundamentais foram traduzidas para diversas lnguas e
influenciaram de maneira decisiva a produo jurdica brasileira nas ltimas dcadas, o
que se pode verificar tanto pela publicao de centenas de livros e artigos cientficos, seja
mediante a recorrente citao de suas ideias nas decises judiciais.
Em sua conferncia, o ilustre jurista alemo apresentou sua proposta terica para
aplicao dos direitos fundamentais mediante a mxima, ou princpio (sic), da
proporcionalidade. Sua fala foi importante, sobretudo, para esclarecer a imbricao entre
os direitos fundamentais, a proporcionalidade e a argumentao jurdica.
O tom foi enfatizar a importncia da racionalidade dos juzos de ponderao entre os
princpios jurdicos. Isto porque, para Alexy, nos casos em que o direito positivo no
fornece a resposta para os problemas concretos, surge a exigncia de uma deciso judicial
que considere os princpios jurdicos envolvidos. Neste contexto, Alexy desenvolve um
sistema para combater o argumento da irracionalidade das decises: a argumentao
jurdica seria, portanto, a forma de demonstrar a correo da deciso que pondera
princpios jurdicos.
Para tanto, o grau de racionalidade adviria da estrutura lgica decorrente de juzos quanto
correlao entre interveno e satisfao dos princpios jurdicos envolvidos
(tecnicamente, conhecida como a lei de sopesamento), bem como da certeza sobre as
questes fticas. Assim, alm do juzo sobre a intensidade de interveno/satisfao dos
princpios jurdicos, Alexy tambm refere que a intensidade da confiana sobre as
premissas fticas permitiriam expressar a famosa frmula de peso:
Wij = Ii - Wi - Si
Ij - Wj - Sj
I = interferncia ou satisfao

W = peso abstrato do princpio

S = confiana na premissa ftica
Considerando os elementos lgicos explicitados na frmula, a deciso pode ser
considerada aceitvel se racionalmente fundamentada mediante a utilizao de
argumentos que suportem a atribuio de valores aos elementos da interveno/satisfao
e certeza quanto s premissas fticas.
Nessa atribuio de juzos de ponderao ao texto constitucional que o direito
expressaria a sua conexo necessria com a moral, aproximando a dimenso real do
direito (direito posto ou a deciso judicial) sua dimenso ideal (pretenso de correo).
Tal aproximao, entretanto, sustentar-se-ia to-somente mediante a demonstrabilidade
argumentativa da pretenso de correo.
A parte mais interessante da conferncia, a meu ver, foi quando, ao final, abriu-se espao
para perguntas. Ento, um estudante questionou se Alexy tinha conhecimento acerca da
aplicao que os tribunais brasileiros, especialmente o Supremo Tribunal Federal, fazem
da aplicao da proporcionalidade.
Alexy agradeceu a pergunta, respondendo que, atualmente, inmeros tribunais
constitucionais aplicam a proporcionalidade. Em relao ao Brasil, disse que j teve a
oportunidade de conversar com o presidente do Supremo Tribunal e que sabe da
existncia de acrdos que aplicam sua teoria. Deixou claro, todavia, que desconhece o
teor das decises. E este me parece o ponto mais relevante.
Alis, sobre essa questo no se pode deixar de referir os resultados da pesquisa de
Fausto Santos de Morais, em cuja tese de doutorado intitulada Hermenutica e
Pretenso de Correo: uma reviso crtica da aplicao do princpio da proporcionalidade
pelo Supremo Tribunal Federal foram examinadas as 189 decises do STF, ao longo de
uma dcada, que fazem meno proporcionalidade. Entre outras concluses, o autor
constata o seguinte fato: mesmo havendo referncia expressa proporcionalidade pelos
ministros do STF, sua aplicao no guarda qualquer relao com o sistema Alexy,
sendo apenas uma vulgata da proposta do jurista alemo. Em outras palavras, tudo indica
que o STF aplica uma proporcionalidade sui generis, visto que empregada sem a mesma
preocupao com a racionalidade argumentativa to estimada por Alexy. Como se isto no
bastasse, o modo como o STF aplica a proporcionalidade resulta, ao fim e ao cabo, na
institucionalizao de uma violncia simblica retrica que se utiliza do argumento de
autoridade do princpio da proporcionalidade. A tese tambm aponta outro problema: a
aplicao da teoria alexyana em terrae brasilis refora a discricionariedade judicial
maquiada pelo princpio da proporcionalidade, o que somente poderia ser combatido
atravs de uma teoria da deciso, tal qual propem, por exemplo, Lenio Streck e Rafael
Tomaz de Oliveira.

Assim, se Alexy preocupa-se tanto em demonstrar a racionalidade das decises judicias

que usam a ponderao pela extensa argumentao dos nveis de intensidade de
questes jurdicas (interveno/satisfao dos direitos fundamentais) e cognitivas, tudo
indica que o mesmo no verifica no STF e, certamente, nos demais tribunais, como se
pode observar na jurisprudncia brasileira. Isto fica evidente pelas reiteradas decises
cujas fundamentaes apenas indicam a incidncia do princpio da proporcionalidade,
aplicado somente como recurso retrico.
Para ilustrar este problema, aproveito alguns casos concretos trabalhos na referida tese.
Em algumas decises, o princpio da proporcionalidade foi invocado por mais de um
ministro, levando, contudo, a posies absolutamente antagnicas. Isso pode ser visto, por
exemplo, no julgamento do conhecidocaso Ellwanger (HC 82.424/RS) criticado
duramente por Marcelo Cattoni , ou, ainda, na deciso relativa (i)legalidade na quebra
do sigilo bancrio (AC 33 MC/PR). Alis, por falar em quebra de sigilo bancrio, difcil
engolir o argumento sustentado no HC 90.298/RS, em que se invocou a proporcionalidade
para quebrar o sigilo bancrio sempre que a utilizao da prova ilcita servir para
realizar outro valor fundamental mais revelante (sic). Mas qual o valor fundamental
relevante o bastante? Quem define esse valor? Trata-se de um juzo discricionrio? O juiz
pode escolher o valor que mais lhe aprouver? Me parece pouco democrtico, no?
Em outras oportunidades, no a divergncia no posicionamento dos ministros que
chama ateno, mas o prprio descumprimento da lei (nesse sentido, ver Senso Incomum)
e o (ab-)uso de standardsjurdicos consolidados. Esse problema foi detectado no
julgamento do RHC 88.371/SP, em que o deferimento de interceptao telefnica ocorreu
margem da Lei 9.296/96. Nesse caso, a ponderao permitiu que a interceptao fosse
considerada legal, via proporcionalidade, eis que estava presente a necessidade de valorar
questes como segurana, proteo vida e patrimnio.
Muitos outros casos poderiam ser trazidos. Em nenhum deles, houve a aplicao da
tal frmula do peso. Vamos aguardar pela publicao da tese. De todo modo, no difcil
observar que o principal problema decorrente do diagnstico do uso da proporcionalidade
implicaria num reforo discricionariedade judicial. Se, por um lado, a teoria alexyana
busca conferir maior racionalidade s decises judiciais; de outro, na prtica, o que se
verifica nos tribunais ptrios precisamente o oposto.
Observa-se, em suma, que os princpios tornaram-se uma espcie de mscara da
subjetividade, na medida em que passaram a ser aplicados como enunciados
performativos que se encontram disposio dos intrpretes, permitindo que os juzes, ao
final, decidam como quiserem. Neste contexto, os princpios jurdicos, especialmente a
proporcionalidade, exercem a funo de verdadeiros curingas, servindo de muleta para
imposio de todo e qualquer argumento.
Desse modo, considerando que no interior da dogmtica jurdica a interpretao continua a
ser entendida como a escolha de um sentido que advm da conscincia do julgador, o que

se verifica que, no Brasil, a vulgata da ponderao no est aumentando o grau de

racionalidade das decises judicias, mas potencializando o subjetivismo e, sob o libi
terico da proporcionalidade, instituindo uma justia cada vez mais lotrica.