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MANUAL

DE
DERECHO ADMINISTRATIVO

MANUAL
DE
DERECHO ADMINISTRATIVO

JAVIER INDALECIO BARRAZA


Abogado. Doctorando de la Universidad de Buenos Aires. Master en Derecho Administrativo. Profesor Adjunto
Regular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de
Derecho Constitucional Profundizado en el Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral. Profesor
Adjunto de Derecho Poltico de la Facultad. de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Salvador. Profesor
Adjunto de Teora del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto de
Derecho Poltico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de UMSA. Ex Asesor de Gabinete del Ministerio
de Economa. Premio Bienal de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.
Ex-Asesor de la Convencin Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires. Investigador Adscripto del Instituto de
Investigaciones Jurdicas Ambrosio Gioja de la Facultad de Derecho de la UBA. Autor de 13 libros, entre los
que se destacan Manual de Derecho Poltico y Responsabilidad Extracontractual del Estado y ms de un
centenar artculos en revistas jurdicas especializadas. Juez Subrogante en lo Contencioso Administrativo Federal.

LA LEY

Libro de edicin argentina


Queda hecho el depsito que marca la Ley 11.723.
Copyright by Editorial
Impreso en Argentina.
Printed in Argentina.

A mi querido hijo, IGNACIO.

A CAROLINA PIAGGIO, porque eres la nica


tierra que conozco, la nica patria en la que creo, la
nica salida al infinito
JAVIER BARRAZA

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

IX

PUBLICACIONES DEL AUTOR


ARTICULOS DE DOCTRINA, COMENTARIOS A DICTMENES,
NOTAS JURISPRUDENCIALES Y BIBLIOGRFICAS.
1995
1) El Sistema Nacional de la Profesin Administrativa y el reencasillamiento del personal. Publicado en revista
jurdica El Derecho del 9 de marzo de 1995, Ao XXXIII, N 8705 o Tomo 161 pg. 1017 y s.s.
2) Algunas reflexiones relativas a la atribucin del Congreso de la Nacin de aprobar o desechar la cuenta de inversin.
Su naturaleza jurdica y evolucin legislativa en la materia. Publicado en revista jurdica El Derecho del 14 de
junio de 1995, Ao XXXIII N 8770, o Tomo 162, pg. 1226 y s.s.
3) Sistemas de control en la ley N 24.156. (Anlisis comparativo con el rgimen anterior). Publicado en revista
jurdica La Ley, del 20 de julio de 1995 Ao LIX N 138, o Tomo C, pg. 1259 y s.s, ao 1995.
4) El sistema tributario argentino desde el anlisis de los regmenes de coparticipacin federal. Status jurdico
institucional de la Ciudad de Buenos Aires y la influencia de los mencionados regmenes. Publicado por la
Universidad Nacional de Crdoba (Facultad de Ciencias Econmicas) y el Consejo Profesional de
Ciencias Econmicas de la Capital Federal, para las XVIII Jornadas Nacionales de Finanzas
Pblicas.
5) Potestades tributarias de los municipios y su relacin con la autonoma municipal. Publicado por el Colegio de
Graduados en Ciencias Econmicas para las XXV Jornadas Tributarias, Editorial Osmar Buyatti,
celebradas en Mar del Plata del 2 al 4 de noviembre de 1995.
6) La reforma constitucional de 1994 y la coparticipacion federal de impuestos. Anlisis comparativo de los distintos
sistemas de distribucion de facultades tributarias. Publicado en revista jurdica El Derecho del 16 de
noviembre de 1995, ao XXXIII N 8878, o Tomo 165, pg. 1177 y s.s.
7) Breve anlisis acerca de la impugnacin del acto administrativo de alcance general a la luz de un dictamen de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin. Publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo.
Dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne. Ao N 6, Septiembre-Diciembre N 17 pg. 599 y s.s.
Editorial Depalma.
1996
8) La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en materia presupuestaria. Estudio de la
relacin entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas publicas y
organismos descentralizados. Publicado en revista jurdica El Derecho del 25 de abril de 1996 Ao
XXXIV N 8988, o Tomo167, pg. 981 y s.s.
9) Breves reflexiones acerca de los denominados Pactos Fiscales I y II. Anlisis de su incidencia en la ley de
coparticipacin federal de impuestos. Vigencia de los mismos. Publicado en revista jurdica El Derecho del 21 de
agosto de 1996, ao XXXIV, N 9067, o Tomo 168, pg. 1131 y s.s.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

10) Algunas reflexiones acerca de la vigencia del Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento.
Publicado por la Universidad Nacional de Crdoba (Facultad de Ciencias Econmicas), para las
XXIX Jornadas Nacionales de Finanzas Pblicas.
11) El uso extrafiscal de la tributacin. De algunas consideraciones en torno a las funciones que debe cumplir el Estado
y el empleo de la herramienta tributaria, como forma de satisfacer tales cometidos. Publicado por el Colegio de
Graduados en Ciencias Econmicas de la Capital Federal para las XXVI Jornadas Tributarias,
celebradas en Mar del Plata del 7 al 9 de noviembre de 1996. Editorial Osmar Buyatti.
12) Inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios o agentes pblicos. Publicado en revista jurdica La Ley
del 11 de noviembre de 1996 , o en Tomo 1996-C, pg. 1001 y s.s.
13) Los recursos consagrados en el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires, con especial referencia a la
coparticipacin federal de impuestos y a los principios que rigen la tributacin. Publicado en revista jurdica El
Derecho, Legislacin Argentina, Boletn N 47 del da 15 de noviembre de 1996.
14) El Jefe de Gabinete de Ministros y su relacin con el Poder Ejecutivo Nacional, los dems Ministros Secretarios y el
Congreso Nacional. Publicado en revista jurdica El Derecho del 23 de diciembre de 1996 ao XXXIV
N 9155, o Tomo 170, pg. 1027 y s.s.
1997
15) En torno al sistema de calificaciones previsto para el desempeo de los agentes que revistan en la Administracin
Pblica Nacional. Algunas reflexiones en lo concerniente a su trmite y al procedimiento recursivo establecido al efecto.
Publicado en Revista de la Administracin Pblica N 220, Ao XIX, Editorial Ciencias de la
Administracin.
16) Las facultades del Presidente de la Nacin y el Jefe de Gabinete de Ministros para designar empleados, segn un
dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Publicado en Revista Argentina de Derecho
Administrativo. Ao 7, Mayo-Diciembre N 19/20.
17) El Presupuesto de la Ciudad de Buenos Aires. Publicado en Revista Jurdica El Derecho, del 24 de
junio de 1997, ao XXXV, N 9279 o en Tomo 173 pg. 815.
18) La coparticipacin federal de impuestos. Su evolucin y situacin actual a la luz de la Constitucin Nacional
reformada, Publicado por el Colegio de Graduados en Ciencias Econmicas de la Capital Federal para las
XXVII Jornadas Tributarias, celebradas en Mar del Plata del 13 al 15 de noviembre de 1997,
Editorial Osmar Buyatti.
19) El amparo: Estudio de su naturaleza, accin ordinaria o de excepcin. Condiciones de admisibilidad. Reflexiones en
torno de un pronunciamiento judicial. Publicado en revista jurdica La Ley, Suplemento de Derecho
Administrativo del 24 de noviembre de 1997. Dirigido por el Dr. Agustn Gordillo, o Tomo C pg.
247 del ao 1997
1998
20) Un profundo dilema que ocasiona una sentencia que deniega un haber de retiro militar. Reflexiones en torno a la
incapacidad que sufre un militar como consecuencia de actos de servicio. Artculo publicado en revista jurdica La
Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 20 de febrero de 1998 o en Tomo 1999-A-271.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

XI

21) El Jefe de Gabinete de Ministros y su relacin con los dems Ministros Secretarios. Reflexiones acerca de un reciente
dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacion. Artculo publicado en Revista Argentina de Derecho
Administrativo N 21/23.
22) La motivacin del acto administrativo. Caractersticas que debe reunir y la importancia de la misma. Artculo
publicado en revista jurdica La Ley el 4 de mayo de 1998, Ao LXII N 84, Tomo C, pg. 985 del ao
1998.
23) La Administracin Paralela por Agustn Gordillo, Editorial Civitas, Madrid, 1997, comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 1 de julio de 1998, Ao LXII N 123 o en Tomo 1998-D1415 (seccin bibliografa)
24) Acerca de las distintas teoras que intentan explicar el fundamento de la responsabilidad extracontractual del
Estado. La incidencia de las misma en la jurisprudencia argentina. Publicado en revista jurdica El Derecho del
17 de julio de 1998, ao XXXVI, N 9545 o en Tomo 178 pg. 699.
25) La intervencin administrativa y las facultades del interventor. Algunas consideraciones respecto de un
pronunciamiento judicial. Publicado en revista jurdica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo
del 17 de julio de 1998. Dirigido por el Dr. Agustn Gordillo, Tomo D, pg. 187 del ao 1998.
26) Los actos de gobierno y actos institucionales. Breve anlisis acerca de su distincin. El lmite al control de los
referidos actos por parte del rgano judicial. Publicado en Revista Argentina del Rgimen de la
Administracin Pblica, Ao XX, N 237, Junio de 1998.
27) La anulacin de oficio del acto administrativo, del Dr. Julio Comadira, Ed. Ciencias de la Administracin,
Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley 1998-D-1418
28) La Intervencin Administrativa por Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994, comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 12 de agosto de 1998, Ao LXII, N
152 o en Tomo 1998-D-1429 (seccin bibliografa)
29) Las facultades discrecionales de los rganos administrativos para imponer sanciones y los lmites del control judicial a
las referidas potestades. Algunas consideraciones en torno a los conceptos jurdicos indeterminados. Publicado en
revista jurdica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 24 de agosto de 1998. Dirigido
por el Dr. Agustn Gordillo, Tomo D, pg. 671 del ao 1998.
30) El control en la Constitucin Nacional: Caractersticas comunes. Propuestas para una adecuacin de la Auditora
General de la Nacin. Publicado en revista jurdica El Derecho del 2 de septiembre de 1998, ao
XXXVI, N 9577 o en Tomo 179 pg. 896.
31) Servicio Pblico. Tcnica de proteccin al usuario del Dr. Luis Prez Snchez, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1998, comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 16 de septiembre de 1998. Ao
LXII N 176 en Tomo 1998-E-1293 (seccin bibliografa).
32) El Estado y la realidad actual, del Dr. Arturo Pellet Lastra, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 14 de octubre de 1998, Ao LXII N 195 o en Tomo
1998-E-1302 (seccin bibliografa)
33) Derecho y reparacin de daos. Responsabilidad del Estado. Daos a particulares y empresas, del Dr. Carlos
Ghersi y otros, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998, comentario bibliogrfico. En revista jurdica
La Ley del 18 de noviembre de 1998, Ao LXII N 220 o en Tomo 1998-F-1261 (seccin bibliografa)

XII

JAVIER INDALECIO BARRAZA

34) Actualidad en la jurisprudencia sobre el poder de polica en la Constitucin Nacional. Publicado en revista
jurdica La Ley del 20 de noviembre de 1998, Ao LXII N 222, Tomo F, pg. 1051 del ao 1998.
35) Derecho Administrativo, del Dr. Ramn Martn Mateo, Madrid, Editorial Trivium, 1996. Comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 25 de noviembre de 1998, Ao LXII N 225 o en Tomo
1998-F- 1266 (seccin bibliografa).
36) El Nuevo Fuero Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires del Dr. Pedro Pablo Lanusse,
Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1998 comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 14 de
diciembre de 1998, Ao LXII N 237 o en Tomo 1998-F-1276 (seccin bibliografa)..

1999
37) Modelo estatal y negociacin colectiva del Dr. Julio Csar Simn, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1994,
comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 24 de febrero de 1999, Ao LXIII, N 38 o
Tomo 1999-A-949
38) Un importante fallo que decreta la nulidad de un acto administrativo. Anlisis de la causa como elemento del acto
administrativo. En revista jurdica La Ley (Litoral), Juris- T-99 (marzo de 1999), pg. 176 y s.s.
39) Teoras polticas clsicas de la formacin del Estado, del Dr. Ernesto Rey Cantor,. 3ra edicin, Editorial
Temis, Bogot Colombia, 1996, comentario bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 31 de marzo
de 1999, ao LXIII N 63 o Tomo 1999-B-1296
40) Anlisis de los requisitos que deben concurrir a fin de que resulte procedente la responsabilidad extracontractual del
Estado en el ejercicio de sus actividades. Artculo publicado en Revista de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Ed. Depalma (enero-diciembre de 1997) N 24/26 pg. 83 y s.s.
41) Manual de Estilo de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1998, comentario
bibliogrfico. En revista jurdica La Ley del 14 de abril de 1999, Ao LXIII N 71 o Tomo 1999-B1302..
42) Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I) del Dr. Agustn Gordillo, Ed. Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley, del 16 de
abril de 1999, Ao LXIII N 73 o Tomo 1999-B-1304.
43) Fuentes del Ordenamiento de la integracin del Dr. Rodolfo Carlos Barra, Ed. Abaco, Buenos Aires,
1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 12 de mayo de 1999, Ao LXIII N 91 o
Tomo 1999-C-1235
44) Algunas consideraciones en torno al Jefe de Gabinete de Ministros. A casi cuatro aos de su puesta en vigencia.
Artculo publicado en revista Conceptos. Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino.
Ao 74 N 2, marzo-abril de 1999, pg. 43 y s.s.
45) La evolucin del modelo de Estado desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Artculo
publicado en Revista del Instituto de Ciencias Polticas Foro Poltico, Volumen XXV, abril de 1999,
pgs. 63 y s.s.
46) Curso de Procedimiento Administrativo de Pedro Aberastury (h) y Mara Rosa Cilurzo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 7 de junio de 1999,
Ao LXIII N 108 o Tomo 1999-C-1244.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

XIII

47) El sistema econmico de la Constitucin espaola. Participacin institucional de las Autonomas territoriales y
dinmica social en la economa, de Angel Snchez Blanco, Ed. Civitas, Madrid. Comentario bibliogrfico en
revista jurdica La Ley del 9 de junio de 1999, Ao LXIII, N 110 o Tomo 1999-C-1246
48) Derecho Administrativo (tomo I) de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, 6 edicin. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 14 de julio de 1999, Ao LXIII
N 132 o Tomo 1999-D-1281
49) Teora del Estado de Arturo Pellet Lastra, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 1 de septiembre de 1999, Ao LXIII N 166 o Tomo 1999E-1363 (seccin bibliografa).
50) La responsabilidad de los mdicos y la confeccin de las historias clnicas, Artculo publicado en Conceptos.
Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino. Ao 74 N 3, mayo-junio de 1999, pg. 15
y s.s.
51) Derecho Administrativo (tomo II) de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, 6 edicin. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 15 de septiembre de 1999, Ao
LXIII N 176 o Tomo 1999-E-1369 (seccin bibliografa).
52) El Contrato Administrativo de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 22 de septiembre de 1999, Ao LXIII N 181 o
Tomo 1999-E-1372 (seccin bibliografa).
53) Algunas reflexiones en torno a la competencia como elemento esencial del acto administrativo. Breves consideraciones
en torno a la competencia de los rganos durante la intervencin. Artculo publicado en revista jurdica La Ley,
Litoral-Juris, septiembre de 1999, pgs. 523 y s.s.
54) El desarrollo de la jurisprudencia hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, para las
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999.
55) La responsabilidad extracontractual del Estado: Algunas reflexiones en torno a los requisitos que deben concurrir a
fin de que el mismo resulte responsable por su actividad lcita como ilcita, para las XVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional
del Litoral. Septiembre de 1999.
56) En torno a las distintas teoras que se han elaborado a fin de dar fundamento a la responsabilidad del Estado, para
las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999.
57) La nocin de Estado desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Anlisis de su evolucin
jurisprudencial. Algunas reflexiones en torno al criterio actual del "Estado"en revista jurdica El Derecho del 13
de octubre de 1999, N 9855 Ao XXXVII o en Tomo 184 pg. 1406.
58) Reglamentos. Su impugnacin en el procedimiento administrativo de Horacio Pedro Diez, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 18 de octubre de
1999, Ao LXIII N 198 o Tomo 1999-E-1385 (seccin bibliografa).

XIV

JAVIER INDALECIO BARRAZA

59) La libertad de prensa y la censura previa. A propsito de un fallo judicial que reafirma un derecho garantizado por
la Constitucin Nacional. Artculo publicado en revista jurdica La Ley del 22 de octubre de 1999, Ao
LXIII N 202 o Tomo 1999-E-576.
60) La responsabilidad del Estado por su actividad lcita de Gustavo Carranza Latrubesse, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 2 de noviembre de
1999, Ao LXIII N 210 o Tomo 1999-F-1319 (seccin bibliografa)
61) Introduccin al Derecho Administrativo Econmico de Ricardo Rivero Ortega, 1999. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 17 de noviembre de 1999, Ao LXIII N 220 o Tomo 1999F-1324 (seccin bibliografa)
62) Curso de Derecho Administrativo de Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Madrid,
1998, 8 edicin. Comentario bibliogrfico en Revista de Derecho Administrativo, Enero-Diciembre
de 1998, ao 10 N 27/29.
763) Tratado de Derecho Administrativo (tomo 3) de Agustn Gordillo, Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley Tomo 1999-F1332 (seccin bibliografa)
64) Delitos contra la Funcin Pblica de Jorge Luis Villada, Editorial Abeledo Perrot, Buenos aires, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 9 de diciembre de 1999, Ao LXIII N 235 o
Tomo 1999-F-1333 (seccin bibliografa)

2000
65) Actualidad en la jurisprudencia sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, artculo publicado en
revista jurdica La Ley del 11 de febrero de 2000, Ao LXIV N 30 o en Tomo 2000-A-943.
66) Historia clnica. Su incidencia en la responsabilidad mdico profesional. Breve anlisis de la importancia del citado
documento. Artculo publicado en revista jurdica La Ley el 14 de marzo de 2000, Ao LXIV N 52 o en
Tomo 2000-A-1171.
67) Congreso, Presidencia y Justicia en Argentina, de Guillermo Molinelli y otros, Temas Grupo Editorial,
Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 15 de marzo de 2000, Ao
LXIV N 53 o en Tomo 2000-A-1234.
68) Derechos Humanos y Responsabilidad Internacional del Estado, de Asdrbal Aguiar, Monte Avila Editores
Latinoamericanos, Caracas, 1997. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 5 de abril de
2000, Ao LXIV N 68 o en Tomo 2000-B-1346.
69) Los controles institucionales en la Constitucin de la Nacin Argentina, de Carlos Salvadores de Arzuaga, Ed.
La Ley, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 12 de abril de 2000,
Ao LXIV N 73 o en Tomo 2000-B-1349.
70) El lobbying como actividad de influencia en la toma de decisiones de los rganos de gobierno. Breve estudio de su
origen y su posibilidad de regulacin legislativa. Artculo publicado en Conceptos. Boletn de la
Universidad del Museo Social Argentino. Ao 75 N 1, noviembre-diciembre de 1999Enero/febrero de 2000, pg. 96 y s.s.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

XV

71) El Estado vigilante de Ricardo Rivero Ortega, Ed. Tecnos, Madrid, 2000. Comentario bibliogrfico
en revista jurdica La Ley del 14 de abril de 2000, Ao LXIV N 75 o en Tomo 2000-B-1352.
72) Las relaciones entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso en la reforma constitucional de 1994. Artculo
publicado en Revista del Instituto de Ciencias Polticas Foro Poltico de la Universidad del Museo
Social Argentino, Volumen XXVIII, Abril 2000, pgs. 52 y s.s.
73) La doctrina de la separacin de funciones del poder y el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la
Administracin Pblica. Algunas consideraciones en torno al artculo 109 de la Constitucin Nacional. Artculo
publicado en Revista Argentina de la Administracin Pblica, Febrero de 2000, Ao XXII N 257.
74) Derechos Humanos de Agustn Gordillo y otros, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 10 de mayo de 2000, Ao LXIV
N 90 o en Tomo 2000-B-1365.
75) Es responsable el Estado por el obrar negligente de un agente policial fuera de sus funciones? Artculo publicado
en revista jurdica La Ley del 24 de mayo de 2000, Ao LXIV N 100 Tomo 2000-C-199.
76) Una visin realista del derecho, de los jueces y los abogados, de Julio Csar Cueto Ra, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2000. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 28 de junio de 2000, Ao
LXIV N 122 Tomo 2000-C-1384
77) La Regulacin Econmica. Teora y prctica de la regulacin para la competencia de Gaspar Ario Ortiz, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1996. Comentario bibliogrfico en revista jurdica El Derecho del 28 de junio
de 2000, N 10.034 Ao XXXVII I o Tomo 182 pgina 1180.
78) Amparo por mora en la Administracin Pblica riojana de Ricardo Mercado Luna, Ed. Canguro, La
Rioja, 2000. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 20 de julio de 2000, Ao LXIV N
138 o Tomo 2000-D-1345.
79) El Estado regulador y el nuevo mercado del servicio pblico, de Daniel Nallar, Ed. Depalma, 2000.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 25 de julio de 2000, Ao LXIV N 141 o Tomo
2000-D-1347.
80) La responsabilidad del Estado por actividad legislativa de Alberto Bianchi, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 27 de julio de 2000 Ao LXIV N 143 o Tomo
2000-D-1352.
81) La Etica Pblica de Mara Claudia Caputi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica El Derecho del 28 de julio de 2000. Repertorio General Tomo 35
pgina 1790
82) La opacidad del Derecho de Carlos Mara Crcova, Ed. Trotta, Madrid, Madrid, 1998. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 3 de agosto de 2000, Ao LXIV N 148 o Tomo 2000-D1365.
83) Derecho Constitucional Econmico de Alberto Ricardo Dalla Va, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 16 de agosto de 2000, Ao LXIV N 157
o Tomo 2000-D-1366.

XVI

JAVIER INDALECIO BARRAZA

84) Responsabilidad del Banco Central por la actividad financiera, de Carlos Ghersi y otros, Ed. La ley, Buenos
Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 4 de septiembre de 2000, Ao
LXIV N 169 o Tomo 2000-D-1382.
85) La Responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administracin de justicia, de
Eduardo Cobreros Mendazona, Ed. Civitas, Madrid, 1998. Comentario bibliogrfico en revista jurdica
La Ley del 11 de septiembre de 2000, Ao LXIV N 174 o Tomo 2000-E-1358.
86) Delitos econmicos en el Mercosur de David Baign, Joaqun Da Rocha y otros, Ed. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 13 de septiembre de 2000,
Ao LXIV N 176 o Tomo 2000-E-1363.
87) La responsabilidad del Estado y de los Magistrados por error judicial, de Mirta N. Agero, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2000, 2 edicin actualizada. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 19
de setiembre de 2000, Ao LXIV N 180 o Tomo 2000-E-1365.
88) Una sentencia paradjica. La responsabilidad de los profesionales. Artculo publicado en revista jurdica La
Ley del 22 de septiembre de 2000. Ao LXIV N 183 o Tomo 2000-E-285.
89) Revista Espaola de Derecho Administrativo (N 104, octubre-diciembre de 1999) Ed. Civitas, Madrid,
1999. Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 4 de octubre de 2000 Ao LXIV N 191
o Tomo 2000-E-1398.
90) Tratado de Derecho Administrativo (Tomo 2) de Agustn Gordillo, Ed. Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliogrfico en Revista de Derecho Administrativo,
Ao 11, Enero-Agosto 1999 N 30/31, pg. 260 y s.s.
91) Breves reflexiones en torno a la legitimacin. Comparacin entre el sistema francs y el sistema argentino. Artculo
publicado Conceptos. Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino. Ao 75 N 3, mayojunio/julio de 20000, pg. 20 y s.s.
92) Revista Espaola de Derecho Administrativo (N 105, enero-marzo de 2000) Ed. Civitas, Madrid, 1999.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 7 de noviembre de 2000 Ao LXIV N 214 o
Tomo 2000-F-1413.
93) Breve anlisis acerca de las diferencias entre nulidades civiles y nulidades administrativas. Artculo publicado en
Revista de Derecho Administrativo, Ao 12, N 33/35, enero-diciembre 2000.

2001
94) La causa como elemento del acto administrativo. Su diferencia con la motivacin y el motivo del acto. Artculo
publicado en revista jurdica La Ley del 6 de marzo de 2001, Ao LXV N 46 o Tomo 2001-B-918.
95) La posibilidad de conocimiento de los actos administrativos de alcance general. Artculo publicado en revista
jurdica La Ley del 6 de abril de 2001, Ao LXV N 68 o Tomo 2001-B-592.
96) Inmunidades de los funcionarios de Carlos Colautti, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 19 de abril de 2001. Ao LXV N 75.
97) Sumarios Administrativos de Carlos Apesteguia, Ed, La Roca, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico en revista jurdica La Ley del 2 de mayo de 2001. Ao LXV N 83 o Tomo 2001-C-1423.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

XVII

98) Historia poltica de la Corte (1930-1990), de Arturo Pellet Lastra. Comentario bibliogrfico en revista
jurdica La Ley del 21 de mayo de 2001. Ao LXV N 96 o Tomo 2001-C-1434.
99) Revista Espaola de Derecho Administrativo (Ed. Civitas, Madrid, N 108, octubre-diciembre de 200).
Publicado en revista jurdica La Ley del 29 de mayo de 2001. Ao LXV N 101 o
100) El principio de Bagatela y la sancin de clausura. Artculo publicado en Conceptos. Boletn de la
Universidad del Museo Social Argentino. Ao 76 N 1, enero-abril de 2001, pg. 69.
101) Impugnacin judicial de la actividad administrativa, por Mario Rejtman Farah, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2000. Comentario bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley del 30 de mayo de 2001 o Tomo
2001-C-1439.
102) La licitacin pblica de Julio Rodolfo Comadira, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley del 4 de julio de 2001. Ao LXV N 126 o Tomo
2001-D-1324.
103) La regulacin econmica de Alberto Bianchi, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2001. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley del 19 de septiembre de 2001, Ao LXV N 179 o
Tomo 2001-E-1304.
104) La audiencia pblica y algunos principios que surgen de un pronunciamiento judicial, en Suplemento de
Jurisprudencia Derecho Administrativo-La Ley, Dirigido por el Dr. Agustn Gordillo. 15 de octubre de
2001, pgs. 19 y s.s o Tomo 2001-F-98.
105) Hbeas data. Doctrina-legislacin-jurisprudencia-aspectos prcticos- de Mara Eugenia Slaibe, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2000. Comentario bibliogrfico publicado en revista jurdica El Derecho el 31 de
octubre de 2001, Ao XXXIX N 10.370 o Repertorio General N 35 pg. 1790.
106) Concesin de obra pblica, de Pablo Federico Florin, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley el 14 de noviembre de 2001. Ao LXV N 220 o
Tomo 2001-F-1512.
107) El derecho de indemnizacin por el funcionamiento anmalo de la Administracin de Justicia, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1994. Comentario bibliogrfico publicado en publicado en Derecho Administrativo (Revista
de Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica) Lexis Nexis, Buenos Aires, 2001,
108) La responsabilidad del Estado por el ejercicio anormal de su actividad judicial, publicado en Derecho
Administrativo (Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica) N 39, Lexis Nexis,
Buenos Aires, 2002, pgs. 53/111.
109) La responsabilidad del Estado por omisin, Artculo publicado en Conceptos. Boletn de la Universidad
del Museo Social Argentino. Ao 76 N 3, septiembre-octubre de 2001, pg. 56.

2002
110) Manual de Sociedades civiles y comerciales, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001. Comentario
bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley Tomo 2002-B-1243.

2003

XVIII

JAVIER INDALECIO BARRAZA

111) El Handikappombudsmanen o el Ombudsman para los discapacitados en Suecia en Revista Jurdica La LeySuplemento de la Universidad del Salvador del 25 de marzo de 2003, Ao V N 1, ISSN 0024 -1636.
112) Una sentencia contradictoria de consecuencias imprevisibles. Artculo publicado en Jurisprudencia
Argentina-Suplemento de Derecho Administrativo, Editorial Lexis Nexis, 26 de marzo de 2003,
Suplemento del fascculo N 13.
113) Antecedentes histricos en torno al origen del Ombudsman y el grado de evolucin de la institucin, artculo
publicado en la Base de Datos del Sistema Argentino de Informtica Jurdica. Sitio en la web:
http://www.saij.just.gov.ar
114) Ombudsmannen mot etnisk discriminering o el Ombudsman contra la Discriminacin Etnica en Suecia, artculo
publicado en la Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 2003, N 45, pg. 531 y
ss.
115) Acciones de clase de Alberto Bianchi, Editorial ABACO, Buenos Aires, 2001. Comentario
bibliogrfico, publicado en www.eldial.com, suplemento de Derecho Administrativo el 9 de octubre de
2003.
116) Debido proceso. Realidad y debido proceso. El debido proceso y la prueba de Roland Arazi y otros, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2003. Comentario bibliogrfico publicado en revista jurdica La Ley el 23 de octubre
de 2003. Ao LXVII N 204. ISSN 0024-1636 o Tomo 2003-F-1519.
117) En torno a la novela de no ficcin y a uno de sus pioneros: Truman Capote. Artculo publicado en la Revista
Conceptos-Boletn de la Universidad del Museo Social Argentino. Ao 78 N 1, enero-febrero/marzoabril 2003. ISSN 03277860.
118) Reforma legislativa para la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Artculo publicado en
revista jurdica La Ley del 12 de noviembre de 2003. Ao LXVII N 218. ISSN 0024-1636 o Tomo
2004-A-1492.
119) Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada de
Julio Rodolfo Comadira, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2002. Comentario bibliogrfico. publicado en
revista jurdica La Ley del 20 de noviembre de 2003 o Tomo 2004-A-1509
120) Un fallo aleccionador. Artculo publicado en revista jurdica La Ley del 12 de noviembre de 2003 o
Tomo 2004-A-97.
121) El rgimen jurdico de las adscripciones en la Administracin Pblica Nacional, Artculo publicado en
Jurisprudencia Argentina-Suplemento de Derecho Administrativo, Editorial Lexis Nexis, 26 de
noviembre de 2003, Suplemento del fascculo N 9, ISBN 987-1016-42-5.
122) El Ombudsman del Folketing en Dinamarca. Artculo publicado en Revista Argentina del Rgimen de
la Administracin Pblica, Septiembre de 2003. Ao XXV N 300
123) La Administracin consultiva. Acerca de los dictmenes jurdicos que emite la Procuracin del Tesoro de la
Nacin. La Voz del Foro. Publicacin Mensual del Foro de Abogados de San Juan. Ao II N 14Especial Octubre-Noviembre/Diciembre 2003.

2004

Comentario [pdln1]: Falta incluir el


Ombudsman y su origen de la revista conceptos.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

XIX

124) Crisis y renovacin del Derecho Pblico de Luciano Parejo Alfonso, Buenos Aires, Ciudad Argentina,
2002. Comentario bibliogrfico. Publicado en revista jurdica La Ley del 11 de febrero de 2004 o Tomo
2004-B-1451.
125) Rgimen Administrativo del Transporte Terrestre de Armando Canosa, Buenos Aires, baco, 2002.
Comentario bibliogrfico en revista jurdica La Ley Tomo 2004-B-1456.
126) Ideas para el mejoramiento de la justicia. Artculo publicado en La Ley-Suplemento Actualidad del 17
de febrero de 2004.
127) El artculo 45 de la Ley de Radiodifusin y un fallo integrador. Artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, N 47, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, ISBN 950-14-1933-9.
128) La jerarqua como principio jurdico de la organizacin administrativa.. Artculo publicado en Revista
Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, N 300

LIBROS
1) El Control de la Administracin Pblica Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1995 (224 pgs.). Con
prlogo del Dr. Juan Carlos Cassagne (Miembro de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires). ISBN 950-20-0905-3.
2) La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires Introduccin del Dr. Horacio Creo Bay, Buenos Aires,
Editorial Ciencias de la Administracin, 1996. Colaborador en la mencionada obra. ISBN 950-99048-72.
3) La potestad reglamentaria de la Administracin a la luz de la Constitucin Nacional reformada, en Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998. Obra colectiva en homenaje al Dr. Miguel Santiago
Marienhoff, dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne. ISBN 950-20-1099-X.
4) El Jefe de Gabinete de Ministros, Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1999 (430 pgs.) con prlogo del
Dr. Germn Bidart Campos. ISBN 950-20-1175-9.
5) La competencia y el Jefe de Gabinete de Ministros: Con particular referencia a la designacin de funcionarios y la
resolucin de recursos jerrquicos en Procedimiento Administrativo (obra colectiva), Buenos Aires, Editorial
Ciencias de la Administracin, 1998. ISBN 950-99496-8-X.
6) Anlisis del concepto de Estado y su incidencia en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Los
Nuevos Daos. Soluciones modernas de reparacin (obra colectiva), Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2000, 2
edicin (2 tomos). Coordinador Dr. Carlos A. Ghersi. ISBN 950-741-084-8.
7) La forma como elemento del acto administrativo en Acto y Procedimiento Administrativo, Editorial Ciencias de
la Administracin, Buenos Aires, 2002 (obra colectiva). ISBN 987-20261-0-6.
8) Historia Poltica de la Corte (1930-1990) de Arturo Pellet Lastra, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2000.
Colaborador. ISBN 950-894-259-2.
9) Las relaciones entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso. Referido en particular a la reforma constitucional de
1994 en la Reforma Poltica Argentina, Editado por la Fundacin Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2002
(obra colectiva). ISBN 987-9165-38-1.

XX

JAVIER INDALECIO BARRAZA

10) Responsabilidad Extracontractual del Estado, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2003. ISBN 987-03-00227.
11) El Prncipe de Maquiavelo. Estudio Preliminar, Buenos Aires, Santiago Rueda Ediciones, 2003.
ISBN 950-564-073-0.
12) Manual de Derecho Poltico, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2004. ISBN 987-03-0191-6
13) La impugnacin de actos de alcance general en Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Hammurabi,
2003. (obra colectiva) dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne.

XXI

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PALABRAS PRELIMINARES

- I OBJETIVO DE LA OBRA
De todos los instrumentos creados por el hombre, el
libro es el ms asombroso. Los dems, son meras extensiones. As,
tenemos la espada que es una prolongacin del brazo; el telfono,
del odo y de la voz; o el telescopio, del ojo. En cambio, el
libro

es

mucho

imaginacin.

En

ms,

es

la

extensin

de

la

memoria

de

la

consecuencia, puedo decir que esta obra, ser

parte de la memoria, de los quince aos que llevo enseando y


aprendiendo Derecho Administrativo; parte de mi imaginacin, en
las teoras que esbozar sobre los distintos puntos de esta rama
del ordenamiento jurdico. Este libro refleja lo que soy, lo que
creo, mis ilusiones y mis desesperanzas.
Debo a la conjuncin de dos factores mi amistad con el
Dr. Mximo Fonrouge y mi ingreso en la Administracin Pblica a
comienzos de la dcada de 1990- la eleccin de esta disciplina. En
estos aos, en que vengo reflexionando, me invaden muchas dudas,
por

eso,

siempre

formulo

la

misma

advertencia:

no

esperen

encontrar en estas pginas verdades definitivas, tan solo puedo


ofrecer perplejidades.
El

objetivo

que

he

perseguido

al

emprender

la

elaboracin de una obra general, fue brindar un panorama claro y


didctico de esta materia. A ese propsito inicial, se sum un
requerimiento de la Universidad del Salvador, cuyas autoridades me
honraron

al

designarme,

Profesor

Titular

Administrativo.

- I
LAS INFLUENCIAS DE LA OBRA

de

Derecho

XXII

JAVIER INDALECIO BARRAZA

Mi obra reconoce la influencia de Juan Carlos Cassagne y


Julio

Rodolfo

impulsado
teoras.

Comadira.

Ellos

investigar,

Ellos

han

desde

sus

reflexionar

reformulado

el

enseanzas,

sobre

concepto:

cada

me

han

de

sus

una

dixit1,

Magster

afirmando la libertad de seguir reflexionando sobre el pensamiento


inicial del maestro. Esto ha ocurrido en esta obra, sobre la base
de sus enseanzas, he iniciado nuevos caminos, que se habrn de
reconocer en las pginas siguientes.
Asimismo, debo decir, que las reglas e instituciones que
rigen esta asignatura, se encuentran descriptas en la obra. Sin
embargo, no he intentado hacer clasificaciones que sean un mero
catlogo,

pues

menudo

stas

resultan

desbordadas

por

la

realidad, siempre aparece una nueva prctica y desaparece otra,


antes bien he realizado un esfuerzo en sentar principios generales
que permitan comprender la realidad jurdico-social del Derecho
Administrativo.

- II LA SITUACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


En
Administrativo

nuestro
es

pas,

la

construccin

del

Derecho

asaz misteriosa. En todas partes, se repite

hasta el cansancio acerca del desprestigio de la clase poltica. A


esta situacin no escapa esta asignatura, que segn Weil, era ms
poltica que jurdica. Luego de muchos aos de estar en esta rama
jurdica, puedo decir -con alguna autoridad- que los alumnos ven a
esta rama del derecho como un medio que tienen los poderosos para
legitimar

sus

decisiones.

El

derecho

administrativo,

se

erige

entonces, para la ptica del alumnado, como un emblema de la


corrupcin, la rutina, la burocracia y la mediocridad.
Estimo que esta apreciacin resulta desacertada. Para
ello,

es

bueno

idiosincrasia
permitan
1

El maestro dice

del

buscar
pueblo

comprender

el

en

las

races

argentino,
Derecho

del

algunas

Estado
razones

Administrativo.

de
que

En

la
nos
este

XXIII

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

entendimiento, he credo conveniente antes de abordar el estudio


de esta rama del derecho, reflexionar en torno a la idiosincracia
de los argentinos y las distintas fuentes de las que se nutre la
Constitucin Nacional, y luego de ello, explicar qu es el Estado.
Posteriormente,

creo

que

se

podr

iniciar

el

estudio

de

esta

materia.
Otro de los problemas que se plantean en el estudio de
esta

rama

del

derecho,

son

los

distintos

ordenamientos

que

inspiraron a nuestra Constitucin Nacional, que a su vez es fuente


del Derecho Administrativo. As, por ejemplo, en cuanto a
organizacin

judicial,

hemos

tomado

literalmente

el

la

modelo

estadounidense, pero en cuanto a la organizacin del ejecutivo,


nos

apartamos

del

arquetipo

norteamericano

para

tomar

la

Constitucin chilena de 1833. Como si esto fuera poco, algunos de


nuestros reglamentos reconocen influencia del derecho espaol. En
tanto

que

el

contencioso

administrativo,

reconoce

raz

en

el

derecho continental europeo. Este cmulo de fuentes, han tornado a


nuestra

asignatura, sino incomprensible, difcil de aprender y

aprehender. En este entendimiento, en la mayora de los captulos,


he

recurrido

al

derecho

comparado,

puesto

que

de

esta

forma,

estimo que se puede entender mejor el origen de una institucin.


De

esta

forma,

se

puede

entender

porqu

una

determinada

institucin ha rendido sus frutos en otros pases, y no en el


nuestro.

- III EL ESQUEMA UNIVERSITARIO


La educacin argentina atraviesa una grave crisis, a
esta

situacin

materia.

Todos

no

escapa

los

aos,

la

Universidad,

observo

como

ni
los

mucho

menos

alumnos

esta

asisten

desolados a cursarla. Creo que una mayor carga horaria, juntamente


con un sistema de tutora, implicaran un mejoramiento. Este es un
tema que requiere un profundo estudio, acorde con la situacin de

XXIV

JAVIER INDALECIO BARRAZA

nuestros alumnos, que despliegan adems, de su labor estudiantil,


incumbencias laborales.
Durante

los

aos

universitarios,

los

estudiantes

encuentran conceptos, proposiciones, definiciones y razonamientos


lgicos, pero se ocupan muy poco de la realidad social y de los
intercambios
constituyen.

las

Esta

relaciones

situacin,

recprocas

prepara

los

de

quienes

alumnos

para

la
la

abstraccin, la generalizacin y la deduccin, pero de ninguna


manera los capacita para el conocimiento de la realidad emprica,
ni los entrena para enfrentar correctamente conflictos concretos
experimentados

por

hombres

de

carne

hueso,

en

un

contexto

histrico especfico.
Esto ha generado,
normas

generales

sus

un profundo alejamiento entre las

teoras,

la

realidad,

heterognea,

dinmica y esencialmente mutable. Esta situacin ha sido advertida


por el Decano de Harvard, Roscoe Pound, quien diferenciaba el
derecho abstracto, denominndolo law in the books,

por oposicin

al derecho en accin, calificndolo como law in action.


En el campo especfico del Derecho Administrativo, una
mayor carga horaria, se impone necesaria a los efectos de brindar
una mejor preparacin en la prctica. Nuevas tecnologas, nuevos
servicios, imponen un cambio en la modalidad del dictado de esta
materia.
Tambin, toda educacin debe inspirarse en la concepcin
del hombre y su realizacin. As, como la educacin cristiana
aspira

conseguir

la

realizacin

del

hombre

mediante

el

desarrollo de todo su ser, espritu encarnado, y de los dones de


la naturaleza y gracia de que ha sido enriquecido por Dios. Toda
educacin jurdica, no debe olvidar la tica, debe apuntar en un
camino similar,

alumbrarnos un camino que mejore la participacin

ciudadana y otorgue transparencia al accionar de los funcionarios


pblicos, porque el camino tico, todo

lo ilumina con nueva luz,

as como el plan divino que ha pergeado la entera vocacin del


hombre. Es de esperar que un cambio en la enseanza, tambin
apunte a lo tico.

XXV

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- IV
ANARQUA DE LA CIENCIA
Uno de los problemas que debe enfrentar quien se dedica a
la investigacin es el relativo a la bsqueda del material. Muchas
veces los datos que nos otorgan algunos autores resultan exiguos
como para poder constatar una cita. La legitimidad y oportunidad
en su empleo

son un ndice revelador de disciplina, preparacin,

espritu crtico y honradez2. Sin embargo al profundizar en esta


temtica se

advierte una gran anarqua, cada autor, cita como

mejor le parece, y los Congresos

y Jornadas, en donde se pueden

presentar ponencias, establecen cada uno sus reglas, segn su leal


parecer y entender.
En cuanto al modo de citar, seala Bielsa que: debe
citarse el nombre del autor (y cuando no puede haber confusiones
por homnimos, basta el cognombre o apellido) y el de la obra en
el idioma originario (aunque conviene agregar entre parntesis ese
nombre pero traducido) y luego la edicin, la fecha y el editor.
En punto al lugar citado, l ser: el captulo cuando se hace
transcripcin de la parte especial, o bien el pargrafo, o slo el
nmero de la pgina, o ambos a la vez; ello depende: a) de la
especialidad

de

la

cita;

b)

de

la

importancia

de

su

confrontacin.
Siguiendo la tesis del aludido jurista, debera citarse
su obra,

de la siguiente manera: Bielsa, Derecho Administrativo,

6 edicin, 1935, Editorial Depalma, pg. 55.


Esta

postura,

carece

de

algunos

datos,

por

ejemplo,

respecto a cmo debe hacerse referencia al ttulo de la obra. En


este sentido, cabe tener presente que el ttulo de un libro debe
ser citado con letra itlica, reservndose este tipo de letra
nicamente para los ttulos de las obras. Antiguamente cuando no
existan los procesadores de textos, como una indicacin hacia el
editor, se haca un subrayado sobre el ttulo de la obra, para que
de esta forma el editor pudiera percibir que el lugar que se

BIELSA, Rafael, artculo publicado Revista del Colegio de Abogados de Rosario, 1929, VI, pg. 143.

XXVI

JAVIER INDALECIO BARRAZA

encontraba

subrayado,

era

el

nombre

de

la

obra.

En

algunos

artculos o libros, actualmente puede observarse esta prctica, no


teniendo razn de ser, ya que los procesadores de textos nos
permiten utilizar este tipo de letra.
Por

otra

parte,

el

referido

autor,

no

explica

nada

respecto del uso de las comillas. Es dable destacar que stas


quedan reservadas para las citas textuales de un prrafo.
Otra posicin seala la siguiente estructura: Autor,
ttulo

de

la

obra,

de

edicin,

lugar,

notas

tipogrficas,

pgina. As, por ejemplo debera citarse una obra de la siguiente


manera: Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6 edicin,
Buenos Aires, Tomo I, pg. 55.
Este modo de citar tambin ostenta -segn mi criterioalgunas debilidades, dado que se omite lo relativo a la editorial,
dato de suma importancia.
En otro orden de ideas, me parece oportuno recordar que
las

normas

de

la

investigacin

social,

indican

que

la

cita

doctrinaria debe seguir el siguiente orden, primero el nombre del


autor, luego ttulo de la obra (el que debe ser escrito con letra
itlica) y, posteriormente debe seguirse una regla nemotcnica "LE-A (lugar, editorial, ao), los libros se escriben para que
alguien

los

LEA3.

continuacin,

debemos

citar

el

nmero

de

edicin (si se trata de una nica edicin se puede omitir este


dato), tomo -si lo hubiere-, y pgina. En este sentido, la obra
Cassagne,
Derecho

la

citaramos

Administrativo,

de esta forma: CASSAGNE,


Buenos

Aires,

Abeledo

Juan

Perrot,

Carlos,
2000,

edicin, Tomo I, pg. 55.


Lo relativo a la edicin tiene suma importancia a los
efectos de la catalogacin de los libros, y su posterior ubicacin
y constatacin del dato.4 Tambin lo referente a la edicin, tiene
trascendencia para la posterior bsqueda y confrontacin de la
cita. As por ejemplo, un tema que se ha tratado en una edicin,
puede diferir de otra, por la incorporacin de nuevos elementos.
En este sentido, la referencia a la edicin tiene una importancia

ASTI VERA, Armando, Metodologa de la investigacin, Buenos Aires, Kapelusz, 1968.

XXVII

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

capital, al efecto de poder confrontar la cita. Este criterio, es


el que me parece adecuado seguir. En consecuencia la obra de
Cassagne, la debiramos citar as: CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho
Administrativo,

6 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000,

Tomo I, pg. 55.


En fin, como se puede advertir no hay acuerdo acerca de
cmo se debe citar una obra. En muchos casos, el gusto personal
prevalece sobre una regla certera y precisa, que nos permita en
estos tiempos de globalizacin poder de manera sencilla ubicar un
determinado material de estudio. Este es un aspecto tan necesitado
de estudio como de una reflexin crtica.

- V PALABRAS FINALES
Este libro creo que estaba en m, desde mis primeros aos
de estudiante. Quienes conocen mi obra, percibirn que he atenuado
sus

excesos,

he

borrado

sensibleras

vaguedades,

he

pulido

asperezas, y en el transcurso de esta tarea, siento que sigo


siendo aquel, que cree en el Derecho Administrativo, que descree
del fracaso y del xito, de las

escuelas jurdicas y de sus

dogmas. Para m, este Manual de Derecho Administrativo, muestra lo


que soy y lo que har.
As

como

el

arte

debe

reflejar

las

ms

profundas

convicciones de la naturaleza humana, haciendo de esa forma que el


arte no se convierta en el arte de las apariencias sino en el de
la realidad. El derecho, debe buscar un mximo de razonabilidad,
para sustituir por el encuentro y la razn, la alternativa de la
fuerza, y esto es lo que he intentado en esta obra. He puesto en
ella, mis esfuerzos.
Por ltimo quiero proferir una palabra de sumo valor y
mltiples significados: Gracias. Esta palabra, para m, va de lo
espiritual a lo fsico. As, la gracia de Dios

nos salva del

pecado y la muerte, a la gracia corporal de una mujer hermosa o,


4

GIMNEZ ALEMN, Elina T., Bibliotecaria de la Presidencia de la Nacin, entrevista oral.

XXVIII

JAVIER INDALECIO BARRAZA

la gracia del felino que corre en la selva. Gracia es indulto,


favor,

beneficio,

nombre,

inspiracin,

demuestra

la

buena

educacin y, en fin, es un acto que revela la memoria del corazn.


Al Dr. Roberto Enrique Luqui, por su generosa amistad.
A Alberto Bianchi, por la posibilidad que me brind para
desarrollar la actividad docente en la Universidad Austral.
A mi ta, Hortensia Martnez, todo bondad y comprensin.
A mi madre, Dora Martnez de Barraza, porque siempre me
ilumina, en el crepsculo, en la aurora.

JAVIER INDALECIO BARRAZA


Buenos Aires, 11 de enero de 2005

XXIX

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

NDICE GENERAL
Publicaciones del autor
Palabras preliminares
XXI

IX

PARTE I
ORGANIZACIN INSTITUCIONAL
Captulo I. Idiosincrasia del pueblo argentino
Captulo II. Las distintas fuentes de la Constitucin Nacional.
Captulo III. El Estado.
Captulo IV. Administracin y Gobierno
Captulo V. Presidencialismo y Parlamentarismo.
Captulo VI. Rgimen jurdico de los municipios

1
5
9
40
96
153

PARTE II
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN
Captulo I. Funciones jurisdiccionales de la Administracin
Captulo II. Principios jurdicos de la organizacin administrativa
Captulo III. Intervencin administrativa
Captulo IV. Discrecionalidad administrativa

171
187
205
212

PARTE III
POTESTADES, DECISIONES Y
OPINIONES DE LA ADMINISTRACIN
Captulo I. Potestad reglamentaria
Captulo II. Estudios sobre el acto administrativo.
Captulo III. Actos de gobierno.
Captulo IV. Administracin Consultiva.

224
243
317
346

PARTE IV
LA ADMINISTRACIN INTERNA
Captulo I. La funcin pblica

352

PARTE V
LA ADMINISTRACIN FINANCIERA
Captulo I. El presupuesto
Captulo II. El control
Captulo III. Sistema tributario
Captulo IV. Coparticipacin federal

479
524
657
700

PARTE VI
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Captulo I. Fundamentos de la responsabilidad del Estado
800
Captulo II. Evolucin de la responsabilidad extracontractual del Estado

828

XXX

JAVIER INDALECIO BARRAZA

Captulo III. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad extracontractual


del Estado
Captulo IV. Responsabilidad del Estado por omisin
Captulo V. Responsabilidad del Estado por el ejercicio anormal de
su actividad judicial
Captulo VI. Responsabilidad de los funcionarios judiciales
Captulo VII. Responsabilidad del mdico como funcionario pblico
Captulo VIII. Responsabilidad del Estado y el servicio de salud
Captulo IX. Responsabilidad del Estado y los exiliados
Captulo X. Los lmites constitucionales a la responsabilidad
extracontractual del Estado

857
904
917
999
1027
1045
1067
1081

PARTE VII
LA ADMINISTRACIN Y EL CIUDADANO
Captulo I. Recursos administrativos
Captulo II. Servicios Pblicos
Captulo III. Derecho a la informacin y secreto de Estado
Captulo IV. Poder de polica
Captulo V. El principio de bagatela y la sancin de clausura
Captulo VI. La radiodifusin
Captulo VII. La audiencia pblica

1088
1111
1138
1174
1213
1222
1231

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PARTE I
ORGANIZACIN INSTITUCIONAL

CAPTULO I
IDIOSINCRASIA DEL PUEBLO ARGENTINO 5
Hoy como siempre los argentinos debemos optar. No hacerlo es ya una opcin, pero trgica. O elegimos
el espejismo de la adhesin a la mediocridad que nos enceguece y esclaviza o nos miramos en el espejo
de nuestra historia, asumiendo tambin todas sus oscuridades y antivalores. Homila del Arzobispo
Jorge Bergoglio, en el Te Deum del 25 de mayo 2004.

Esbozar

en

este

punto,

algunas

caractersticas

del

pueblo argentino, formulando en cada caso una comparacin con los


norteamericanos. Cul es la razn de tomar este modelo? Pues
nuestra

organizacin

organizacin

constitucional,

judicial,

reconoce

como

en

particular

fuente

nuestra

primaria

el

ordenamiento de los Estados Unidos de Amrica

En este captulo, si bien he realizado la compulsa de varias obras, he realizado un esfuerzo por presentar mis ideas, tal como entiendo que es el pueblo
argentino. No hay en este captulo ninguna cita textual, pues este captulo es producto exclusivamente de mis lecturas, de mis observaciones personales, y
las reflexiones que a lo largo de mi vida me he formulado sobre la idiosincrasia de nuestro pueblo. A tal fin, debo destacar que para la redaccin de este
captulo he consultado las siguientes obras: SBATO, Ernesto, Antes del fin, Buenos Aires, Planeta, 1998, BORGES, Jorge Luis, El tamao de mi
esperanza, Buenos Aires, Proa, 1926; DENEVI, Marco, La repblica de Trapalanda, Buenos Aires, Corregidor, 1989; FRAGA, Rosendo, De
responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales DI TELLA, Torcuato, De responsabilidades propias y ajenas,
Clarin.com/Librosdigitales SANZ QUESADA, Mara, De responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales, NINO, Carlos Santiago, Un
pas al margen de la ley;, AGUINIS, Marcos, El atroz encanto de ser argentino, Buenos Aires, Planeta, 2001; BERNETTI, Jorge Luis y
GIARDINELLI, Mempo, Mxico: el exilio que hemos vivido, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 2003 CARRETERO, Andrs, El
gaucho argentino, Buenos Aires, Sudamericana, 2002 DEVOTO, Fernando, Historia de la inmigracin en la Argentina, Buenos Aires, Sudamericana,
2003; FEINMANN, Jos Pablo, Filosofa y Nacin. Estudios sobre el pensamiento argentino, Buenos Aires, Planeta, 1996; GONZLEZ, Horacio,
Retrica y locura para una teora de la cultura argentina, Buenos Aires, Colihue, 2002; HERNNDEZ, Jos, Martn Fierro, Buenos Aires, EUDEBA,
2000; JAURETCHE, Arturo, El medio pelo en la sociedad argentina, Buenos Aires, Corregidor, 1996; KALFON, Pierre, Argentine, Buenos Aires,
Hachette, Buenos Aires, 1967; LUNA, Flix, Breve historia de los argentinos, Buenos Aires, Planeta, 1993; MARTNEZ ESTRADA, Ezequiel,
Radiografa de la pampa, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 1993; ULANOVSKY, Carlos, Cmo somos. Trapitos argentinos al sol, Buenos
Aires, Sudamericana, 2003.
6

Para el estudio de la idiosincrasia argentina, he consultado la obra Facundo, de Domingo Faustino Sarmiento, ensayo que intenta dar cuenta de la
realidad social argentina de mediados del siglo XIX o los fundamentos de un programa poltico. Y algo ms, es el testimonio de un argentino al que le
duele la Patria en los huesos. Asimismo, contiene material para el estudio de la historia social de la primera mitad del siglo XIX, por los aportes para las
ciencias sociales como por la clara exposicin de la situacin mental en que son concebidas.
Podemos clasificar los subtextos tiles para el anlisis, en dos grandes continentes: el sociolgico y el poltico.
En el primero desfilan los "tipos humanos", las situaciones mentales que se han generado en la Argentina de la poca objeto de su anlisis, a
partir de las determinaciones geogrficas, raciales y polticas. Se describe el paisaje, la composicin racial - cultural, la vida en las ciudades (Crdoba y
Buenos Aires), la vida de provincia y en las extensas campaas y varios retratos biogrficos de inters poltico y social (Bolvar, Artigas, Rivera y, por
supuesto, Facundo y Rosas).
Su ensayo sociolgico es una formulacin cientfica ortodoxa. Sarmiento celebra el triunfo final que obtendr la civilizacin sobre la
desaparicin de la barbarie, aunque la realidad pareca desmentirlo a diario. Sin embargo, como una verdadera derrota, o como una verdadera victoria, la
barbarie se le mete en la sangre como una presencia ineludible. Lo acosa como el desierto a la Argentina... no puede apartar de su vista la Patria y sus
conflictos y de la sombra terrible de Facundo. Esperar de Sarmiento una visin distante, reflexiva y desapasionada de la realidad que aborda es imposible.
Todo es turbulencia, ambivalencia, triunfo y derrota... Todo es pasin, donde la presencia ineludible del anatema lo seduce tanto como el deseo de su
destruccin.
Pinta, por ejemplo, cuadros magnficos de los tipos humanos de la barbarie: el rastreador, el baquiano, el gaucho malo y el cantor. En los dos
primeros ni siquiera intenta reprimir su admiracin, ponderando positivamente sus habilidades profesiones que describe en una dimensin casi fantstica.
Sin embargo, cambia de tono con el gaucho malo a quien caracteriza como la esencia de la barbarie que es capaz de matar por el slo hecho de mostrar
su coraje forjado en un ambiente hostil. En la descripcin del cantor se expresa toda la ambivalencia del texto: es casi siempre un gaucho malo, pero es
tambin un virtuoso que, aunque pobre en tcnica musical, es rescatable por la valoracin del arte potico.
Cuestiona la incapacidad del gaucho malo de sujetarse a toda legalidad. De ah que en mi tesis, sostengo que los argentinos tenemos una
fuerte propensin a transgredir la norma.
El gaucho malo canta como lo har Martn Fierro. Sarmiento no se detiene a mirar si la ley es justa o no, ni si el sistema de relaciones encierra algn tipo
de injusticia social como lo har el gaucho de Hernndez, cuando el partido de la civilizacin haya derrotado la barbarie. Se limita a describir la impronta

JAVIER INDALECIO BARRAZA

Algunos pretenden que todas las diferencias entre los


norteamericanos y nosotros son econmicas. Desde esta premisa, se
quiere significar que ellos son ricos y nosotros pobres, que ellos
nacieron en la democracia, en tanto que los argentinos somos fruto
del

monopolio

el

feudalismo.

Tal

diferenciacin,

me

parece

somera, pues hay aspectos ms profundos que nos diferencian. En


consecuencia, descreo que cuando poseamos una industria pesada y
vivamos libres de todo imperialismo econmico desaparecern tales
diferencias.
En primer lugar, estimo que los estadounidenses expresan
por encima de todo, seguridad y confianza en el sistema, todas sus
crticas tienden a limitarlo, pero dejan siempre vigente su base
estructural.
presenta

El

como

futuro

algo

aunque

parezca

predecible

til.

amenazador
Existe,

siempre

se

ende,

una

por

confianza en la bondad natural de la vida, antes que pensar en


cosas malas de la vida el norteamericano cree en la vida y sus
mltiples

posibilidades.

Yo

mismo,

he

conocido

ancianos

de

aquellos pueblos que siguen proyectando hacia el futuro como si la


vida fuera interminable. Por lo contrario, los argentinos, nos
conectamos

con

aspectos

srdidos

de

la

vida

hay

una

fuerte

tendencia en ese sentido. Es decir, ellos son optimistas, nosotros


nihilistas.

Somos

tristes

sarcsticos,

ellos

alegres

humorsticos. Baste recordar esa nota de melancola de nuestra


msica por excelencia: el tango, que alguna vez fue definido como
un pensamiento triste que se baila.
Por otro lado, tenemos una fuerte tendencia hacia la
contemplacin
nuestros
rasgos
iglesias

del

Cristos
notables

horror

su

ensangrentados
de

protestantes

nuestras
y

familiaridad
de

las

creencias,

puritanas,

de

trato.

iglesias
a

carente

ah

pueblerinas,

diferencia
de

De

estos

de

las

smbolos.

Nuestro culto a la muerte, en ellos se traduce en culto a la vida.

que el paisaje y la manera hispnica de afrontar su desolacin han dejado en el hombre que lo habita. Este es otro aspecto, que he tomado para sostener el
sentimiento de melancola de nuestro pueblo.
Cuando Sarmiento intenta transferir su anlisis "cientfico" de la sociedad a la esfera de la poltica, la ambivalencia hace imposible la
sistematizacin, transformando la ciencia social en adjetivacin arbitraria, administrada segn el partido al que adhieren los personajes. Artigas ser,
entonces, un gaucho malo y Fructuoso Rivera un general baquiano.
Cules son las categoras bsicas que Sarmiento funda? Cul es su valor y consistencia para comprender realmente nuestro pasado y presente?
Las categoras civilizacin y barbarie son quizs ms aptas para comprender la evolucin de las ideas polticas de nuestro pas que los
conceptos de derecha e izquierda. No tanto por su ajuste a una explicacin cientfica de la realidad social, como por su funcionalidad histrica en la
poltica, la literatura y las ciencias sociales criollas. Durante los ms de ciento cincuenta aos de creadas han sido utilizadas constantemente tanto para
producir historiografa como para pensar y actuar la poltica.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Ellos

son

crdulos,

nosotros

creyentes.

Ellos

son

previsores, nosotros imprevisibles. Nuestra historia institucional


muestra esa falta de previsibilidad y clculo propia de nuestra
idiosincracia.

Nuestros

ensayos

constitucionales

acuerdos

previos fueron desencuentro, diatriba e incgnita.


A ellos les gustan los cuentos de hadas, a
mitos

las

propensin

leyendas.

Los

transgredir

la

argentinos,

tenemos

norma,

de

uno

nosotros

los

una

fuerte

nuestros

rasgos

particulares es la mentira, y mentimos por desesperacin, para


superar

la

vida

srdida

o,

tal

vez,

por

fantasa.

Ellos

no

mienten, pero la verdad verdadera, que siempre es desagradable, se


sustituye por una verdad social. De ah que los norteamericanos
tan solo quieran ver la parte positiva de la realidad. Desde la
infancia se somete a hombres y mujeres a un proceso inexorable de
adaptacin a ciertos principios contenidos en breves pero eficaces
frmulas, repetidas por los medios masivos de comunicacin, las
iglesias,

las

madres

-esos

seres

bondadosos-

vehculos

fundamentales de la cultura. Obviamente, esos esquemas, como una


planta en una maceta que puede culminar por ahogarse, sino se
realizan los transplantes oportunos y necesarios, generan en los
seres

humanos

violentas

rebeliones

individuales,

porque

la

espontaneidad, a veces, se venga -de manera sutil o terriblecuando la intimidad resulta devastada por la rida victoria de los
principios sobre los instintos7.
Por lo dems, tal como refiere Sbato, los argentinos
tenemos una fuerte propensin a la melancola y un sentimiento de
exilio que an no ha cesado.
Somos desconfiados, ellos son abiertos. Esa desconfianza,
nos ha hecho hermticos, y ese hermetismo muestra hasta qu punto
consideramos peligroso el medio que nos rodea.
Ellos

quieren

comprender

nosotros

contemplar.

Son

activos, nosotros quietistas. Ellos creen en el trabajo, hacen un


culto por el trabajo mismo, tambin creen en la felicidad, pero

V. Adorno, Theodor W, Dialctica Negativa, en la que se reelabora e incorpora casi todos los aspectos del pensamiento de Hegel. En esta obra el citado
autor, miembro de la Escuela de Francfort, junto con Herbert Marcuse y Walter Benjamn, establecieron un gran inters por el arte, en particular, la msica
y la literatura, es decir por la dimensin esttica de la experiencia humana. Esta lnea de pensamiento, surgida en la dcada de 1930, fue denominada:
Teora Crtica; y constituy una alternativa libertaria opuesta al imperio comunista sovitico y al dirigismo capitalista. En este sentido Adorno, sostiene
que a medida que el mundo cobra la forma de una totalidad sistmica y organizada, la razn individual enloquece.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

acaso no conozcan una verdadera embriaguez y un torbellino. Para


nosotros vivir implica salirse de los cnones normales.
Ellos
perfeccionar,

creen

nosotros

que
vemos

el

mundo

al

mundo

es

algo

como

que

algo

se

que

puede

se

puede

redimir.
El dinero, entre ellos tiene un valor fundamental. Sus
religiones propician el ganar dinero como una forma de salvacin,
la salvacin por la gracia. El puritano es aquel que a pesar de
haber ganado fortunas sigue trabajando, pues debe demostrar a Dios
que

es

el

mejor.8

Contrario, a

nuestro

modo de sentir, donde

hacemos un culto de la pobreza. De hecho es usual, ocultar el


monto de nuestras ganancias, si es que ganamos mucho, pero es
fcil hablar cuando ganamos poco.

Nuestros hroes, San Martn,

Belgrano, entre otros, se los recuerda y se exalta su pobreza.


Ellos creen en sus jueces, nosotros no.
El
polticas.

estoicismo
A

es

diferencia

de

una

nuestras
aquellos,

virtudes
que

guerreras

disfrutan

de

sus

victorias. Nuestra historia est llena de frases y episodios que


revelan la indiferencia de nuestros hroes

ante el dolor y el

peligro. Desde nios se nos ha enseado a sufrir con dignidad las


derrotas. Y, si por esas casualidades, no podemos ser estoicos
debemos

ser

pacientes

sufridos.

La

resignacin,

es

una

de

nuestras virtudes populares. As, ms que el brillo de la victoria


nos conmueve la entereza ante la adversidad.

Sostiene Calvino que Dios ha escogido antes de la creacin del mundo, por un decreto eterno e inmutable a quienes obtendrn la salvacin eterna, y a
quienes sern destinados al eterno castigo. Para el calvinismo los signos visibles de la predestinacin para la gloria son el xito, la riqueza y el poder. V.
RODRGUEZ VARELA, Alberto, Historia de las ideas polticas, 4 edicin, Buenos Aires, A-Z, 2001, p. 82 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPTULO II
LAS DISTINTAS FUENTES
DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
Si los argentinos no se hubieran separado en muchas cosas del sistema de Norteamrica para
acomodarse a sus antecedentes y a su manera peculiar de ser, toda su organizacin habra sido
un pobre plagio de una forma extranjera ALBERDI, Juan Bautista, Estudios sobre la
Constitucin argentina de 1853, Buenos Aires, El Ateneo, 1929, p. 32.

As

como

estadounidenses,
estadounidense.
organizacin

tenemos

nuestra

Carta

Reitero,

judicial,

diferencias

si

en

Magna,

bien

otros

se

fundamentales
se

apart

copi

aspectos,

lo

con

del

modelo

relativo

nuestra

los
a

la

Constitucin

Nacional se apart de su mentor inicial. Esto es bueno tenerlo


presente, pues la Constitucin es la fuente fundamental de todo el
ordenamiento jurdico, pero en el derecho administrativo adquiere
una relevancia mayor.
Dir

entonces,

que

nuestra

Ley

Fundamental,

debe

su

existencia a mltiples ordenamientos jurdicos, esa diversidad de


fuentes ha hecho que nuestro Texto Fundamental, transite por un
camino

azaroso,

hoy

lo

sigue

haciendo

tratando

de

adaptar

instituciones de lugares tan lejanos a la realidad de nuestra


tierra. Quiz, nuestra Norma Fundamental, es una paradojal forma
de concebir la argentinidad.
EL PRIMER EQUVOCO
En el imaginario popular, existe la idea que la Carta
Magna es una copia de su similar norteamericana. Esto no es as,
ya que en la organizacin del ejecutivo tomamos el modelo chileno
de 1833. En lo atinente a apertura de sesiones, nuestra modalidad
se

inspira

en

el

sistema

britnico.

En

lo

que

respecta

reglamentos de ejecucin, el modelo es la Constitucin de Cdiz de


1812, y finalmente, en lo concerniente al Ombudsman, el arquetipo
adoptado es la Constitucin espaola de 1978. Con lo cual se
advierte que nuestra Ley Suprema reconoce mltiples influencias.
Lo que s tomamos del modelo estadounidense, es la organizacin
judicial, que la copiamos literalmente. Obsrvese que el artculo
108

de

la

Constitucin

Nacional,

del

juicio

por

jurados,

idntico a la seccin 2 del artculo III norteamericano.

es

JAVIER INDALECIO BARRAZA

A pesar de esas mltiples fuentes de dnde viene esta


equivocacin? La confusin proviene de las ideas propiciadas por
Sarmiento, quien consideraba a nuestra Ley Fundamental una copia
de su similar estadounidense. A ello hay que sumar las palabras de
Gorostiaga, miembro informante de la Constitucin, expres: La
federacin ser bien entendida si se comprende como en los Estados
Unidos del Norte, nica federacin modelo que existe en el mundo
civilizado9. Estos pensamientoS tuvieron notable influencia, que
de hecho nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, consider
que

la

Carta

Magna

deba

interpretarse

de

conformidad

con

su

similar norteamericana (Fallos 2:36). Y, como si esto fuera poco,


Gonzlez Caldern, expresaba que su estudio de la Constitucin iba
a ser vaciado en el molde estadounidense10.
EL MODELO PARA NUESTRO RGANO EJECUTIVO
En nuestro pas, el rgano ejecutivo, fue pergeado sobre
la base de la Constitucin chilena de 1833, recordemos lo que
deca Alberdi: El tiempo ha demostrado que la solucin de Chile
es

la

nica

racional

en

repblicas

que

poco

antes

fueron

monarquas. Chile ha hecho ver que entre la falta absoluta de


gobierno

el

gobierno

dictatorial

hay

un

gobierno

regular

posible; y es el de un presidente constitucional que pueda asumir


las

facultades

de

un

rey

en

el

instante

que

la

anarqua

le

desobedezca como presidente republicano...La paz de Chile, esa paz


de

dieciocho

aos

continuos

en

medio

de

las

tempestades

extraas...no viene de la forma del suelo ni de la ndole de los


chilenos, como se ha dicho, viene de su Constitucin. Este modelo
de ejecutivo con una fuerte concentracin de poder es el que
adoptamos, recurdese que antes de la reforma de 1994, el Poder
Ejecutivo Nacional concentraba cinco jefaturas, a saber: Jefe del
Estado,

Jefe

inmediato

del

Gobierno,

local

de

la

Jefe

de

Capital

las

Fuerzas

Federal

Armadas,
Jefe

de

Jefe
la

Administracin General del pas, y como si esto fuera poco, el


9

RAVIGNANI, Emilio Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires, 1937, t. IV, p. 539.

10

GONZLEZ CALDERN, Juan, Derecho Constitucional Argentino, 3 edicin, Buenos Aires, Lajouane & Ca, 1930, t. I, p. 321.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Presidente designa y remueve a sus ministros por su sola voluntad.


Situacin que no se observa en el caso estadounidense, donde se
requiere

para

designar

sus

secretarios

-el

equivalente

de

nuestros ministros- el acuerdo del Senado.


DE LA APERTURA DE LAS SESIONES
Si bien es cierto que la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica, ha ejercido una notable influencia sobre la
Constitucin de nuestro pas, existen prcticas constitucionales
que son desconocidas en el pas del Norte. As por ejemplo, el
Presidente de la Nacin Argentina hace la apertura de las sesiones
ordinarias del Congreso, de conformidad con el artculo 99 inciso
9 de nuestro Texto Fundamental. Esta prctica proviene del derecho
ingls, ya que en Inglaterra, la reina hace la apertura de las
sesiones en el parlamento britnico, con tal objetivo la soberana
inglesa antes de iniciarse las sesiones y con la sacramentalidad
que caracteriza al pueblo ingls, toca la puerta del Parlamento, y
luego de ello, sta le es abierta por los representantes del
rgano deliberativo, para posteriormente realizarse formalmente el
inicio

de

las

sesiones.

Esta

modalidad

no

tiene

lugar

en

el

derecho constitucional norteamericano. No as en nuestro pas, en


donde el Presidente hace la apertura de las sesiones ordinarias
del Congreso.
DE LOS REGLAMENTOS
El

artculo

99

inciso

de

la

Constitucin Nacional

regula lo relativo a los reglamentos de ejecucin, y sobre este


punto, tampoco el antecedente es norteamericano. Un texto similar,
se

encuentra

en

el

Estatuto

Provisional

de

1817,

seccin

II,

artculo IX; o en el artculo 44 de la Constitucin napolenica


del ao VIII,
fait

les

que expresa: Le gouvernemente propose les lois et

rglements

ncssaires

pour

assure

leur

excution.

Tambin el artculo 6 del Estatuto Albertino -inspirado en la


Constitucin del Reino de Cerdea de 1848,

establece que el rey

JAVIER INDALECIO BARRAZA

hace los decretos y reglamentos necesarios para la ejecucin de


las leyes sin suspender su observancia ni dispensarlas
DEL OMBUDSMAN
El ombudsman, figura creada por el ordenamiento jurdico
sueco

en

1809,

fue

adoptado

luego

continental, posteriomente pas


espaol.

diferencia

de

los

por

los

pases

de

Europa

a nuestro pas bajo el influjo el


pases

escandinavos,

donde

el

Ombudsman controla la Administracin Pblica, el compromiso con


los derechos humanos de esta figura proviene del modelo espaol,
que tomamos para introducir esta figura.
CONCLUSIONES
Como se puede advertir, nuestra Constitucin Nacional no
es una copia de la Constitucin norteamericana, es el reflejo de
muchos antecedentes; por eso me parece oportuno decir: que es una
hija

de

muchos

padres,

que

espera

influjo, ahora de nuestras ideas.

simplemente

crecer

bajo

el

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPTULO III
EL ESTADO
Yo quisiera que se instituya un premio, no de quinientos francos, sino de un milln, con coronas, cruces
y cintas, en favor de quin de una buena, simple e inteligible definicin de ste nombre: Estado
BASTIAT, Francois, LEtat en Ouvres completes, Pars, 1863, 2 edicin

Para entender el derecho administrativo, es necesario


establecer qu es el Estado, puesto que de la dilucidacin de su
concepto, se puede lograr un mejor acercamiento a la temtica que
posteriormente abordar.
Muchas son las definiciones que se han intentado para
poder explicar al Estado. Aclaro que adhiero a las doctrinas que
afirman la existencia del Estado, sin perjuicio de reconocer que
se han construido a lo largo de la historia una serie de posturas
cuyo objetivo fue fundamentar la innecesariedad de aquel, como
tambin a promover su extincin, o a graficarlo como un monstruo11.
Primeramente
aclarando

que

en

la

analizar
antigedad

la

evolucin

clsica

el

del

trmino

concepto,
Estado

no

exista, pudiendo encontrar ciertas similitudes en la polis, la


civitas, o el land, entre otras acepciones.
Luego de ello, examinar el concepto de Estado. Advierto
que no existe acuerdo doctrinario ni cientfico, en cuanto a qu
es el Estado. No obstante el desarrollo de la ciencia poltica,
sobre este aspecto, estamos casi como en el punto de partida. Tal
es

la

situacin

de

incertidumbre

en

la

actualidad,

como

hace

muchos aos, lo cual llev a Bastiat, a propiciar que se otorgara


un premio a aquel que pudiera suministrar un concepto de Estado,
que fuera adecuado y que a la vez satisficiera a todos. Dems est
decirlo, aquel premio qued desierto.
Teora sociolgica

11

Adhiero a las posturas que afirman la existencia del Estado, sin perjuicio de ello, cabe poner de relieve que existen teoras negativas, respecto del
Estado, tal es el caso de las doctrinas anarquistas, o del marxismo, que estiman que en una determinada situacin histrica el Estado ser innecesario. As
se lo ha conceptuado como una mera categora histrica, cuya explicacin fctica no constituye -sino al contrario- una justificacin tica. Por ello, y
teniendo en cuenta tales preceptos, se ha definido al Estado, como una organizacin poltica cuyo objeto es asegurar, mediante la violencia armada, el
sometimiento econmico de la mayora trabajadora a una minora poseedora de los medios de produccin, por eso es necesario en una sociedad de clases y
ser innecesario en una sociedad sin clases. Rechazo estas posiciones. Del mismo modo, no comparto aquellas, doctrinas que conciben al Estado como un
monstruo, tal es el caso de Thomas Hobbes, que a mediados del siglo XVIII, denomin al Estado como Leviathan. Posterior en el tiempo, encontramos a
Robert Mac Iver, quien en 1939 public una obra Leviathan and the people cuya traduccin castellana, lleva por nombre El monstruo del Estado. Por
otro lado, tambin Bertrand de Jouvenel, concibe al Estado, como un monstruo, as en su obra El Poder y subtitulada Historia natural de su crecimiento,
presenta al Estado como Minotauro, monstruo devorador de carne humana, encerrado en el laberinto y protegido por l.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

10

Estima que el Estado es una organizacin social impuesta


por un grupo vencedor a un grupo vencido, cuyo nico objetivo es
la explotacin econmica del primero sobre el segundo.
Esta teora se encuentra superada, pero tuvo auge en la
antigedad para explicar el origen de los Estados primitivos.
Se

ha

dicho

tambin

que

el

Estado

sociolgicamente

considerado es aquella unidad de poblacin integrada y vinculada


por la sinergia impuesta por la solidaridad poltica y en la cual,
por consiguiente, existe una disciplina social encarnada en el
poder

de

mando,

colectividad

que

conferido
se

un

encuentra

hombre

establecida

grupo
en

de

un

hombres,

territorio

12

delimitado .
Algunas

doctrinas

donde

predomina

el

concepto

de

dominacin
Existen autores, como Weber, que hacen prevalecer en su
concepto de Estado la nocin de dominacin. As expresa: una
asociacin es siempre en algn grado, asociacin de dominacin por
la simple existencia de su cuadro administrativo y finalmente
concluye

el

mencionado

autor

expresando

por

Estado

debe

entenderse un instituto poltico de actividad continuada, cuando y


en la medida que en su cuadro administrativo, mantenga con xito
la pretensin al monopolio legtimo de la coaccin fsica para el
mantenimiento del orden vigente13.
Por su parte, James Burnham, sostiene que ...al utilizar
al

trmino

centrales

Estado
de

burocracia

la

civil,

nos

referimos a

sociedad:
el

la

ejrcito,

las instituciones polticas

administracin
los

gubernativa,

tribunales,

la

la

polica,

prisiones, etc.14.
A su turno Maritain, dice: El cuerpo poltico o la
sociedad poltica es el todo. El Estado es una parte -la ms
sobresaliente-

de

ese

todo...Es

solo aquella parte

del

cuerpo

poltico especialmente interesada en el mantenimiento de la ley,


12

13

14

Ver ROJINA VILLEGAS, Introduccin y Teora Fundamental del Derecho y del Estado, Tomo II.
WEBER, Max, Economa y Sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1944, Tomo I, pg. 54.
BURNHAM, James, The managerial revolution, Buenos Aires, Claridad, 1943, pg. 26.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

11

el fomento del bienestar comn y el orden pblico, as como la


Administracin de los asuntos pblicos15
A

su

vez

Len

Duguit,

expresa

que

el

Estado

puede

definirse como una colectividad humana en la cual se opera una


diferenciacin poltica entre gobernantes y gobernados merced a
una mayor fuerza pertenecientes a aqullos, quedando sujetos los
unos y los otros a la regla objetiva de derecho, con la obligacin
de realizar la misma y bajo la sancin del empleo legtimo de la
fuerza por parte

de los

gobernantes, que tienen a su vez la

obligacin de cumplir con los servicios pblicos16.


Finalmente,

Ross,

seala:

En

aquellos

casos

en

que

exista un aparato para el monopolio del ejercicio de la fuerza,


decimos que hay Estado17.
La teora jurdica
Propiciada por Kelsen, quien estima que el Estado es: la
personificacin metafrica del orden jurdico total o Giorgio del
Vecchio,

el

que

concibe

al

Estado

como

el

centro

comn

de

irradiacin de normas que componen un sistema jurdico positivo18.


Crtica a la teora jurdica
Ha

sido

objetada,

porque

tiene

el

inconveniente

de

prescindir de la realidad existente y, separando el Estado del


terreno en el que surge, termina por dar una idea abstracta que es
distinta de la realidad.
Por lo dems, es dable destacar que esta teora, basada
fundamentalmente en la creencia de que lo sancionado tiene validez
por haberse observado el procedimiento establecido para sancionar
normas, haciendo caso omiso, de cuestiones ticas, religiosas, o
morales,

puede

tornar

un

ordenamiento

jurdico

peligroso.

Recordemos para ello, sistemas que establecieron discriminaciones


en desmedro de determinados grupos sociales, y esto era derecho,

15

16

17

MARITAIN, Jacques, The man and the state, Buenos Aires, Kraft, 1952, p. 22 y 25
DUGUIT, Len, Trait de droit constitutionnel, 2 edicin, Pars, 1921, , t. 1, p. 394.
ROSS, Alf, On law and justice (Sobre la justicia y el derecho), Buenos Aires, EUDEBA, 1963, p. 34.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

12

ya que tal discriminacin se haba sancionado de acuerdo con el


procedimiento establecido al efecto. Por ello, la teora jurdica,
no resulta satisfactoria para explicar este fenmeno conocido como
Estado, pues la adopcin de una teora de tales caractersticas
prescindiendo de cualquier elemento tico o moral, puede culminar
en los peligros y en las desgracias a las que hemos asistido en
pocas no muy lejanas.
Teora jurdica sociolgica
Trata de englobar ambas posturas, conocida como jurdica
sociolgica, considera que el Estado es la unidad poltica y
jurdica

permanente constituida por un conglomerado humano que

forma sobre un territorio comn un grupo independiente y sometido


a una autoridad suprema (Bigne de Villeneuve).
El marxismo y el Estado
Marx y Engels, elaboraron su teora partiendo de una
premisa, la lucha constante entre distintas clases sociales, as
expresaron: La historia de toda la sociedad hasta hoy es la
historia de la lucha de clases. Hombre libre y esclavo, patricio y
plebeyo, barn y siervo, amo y compaero, en fin, opresores y
oprimidos levantados los unos contra los otros en una oposicin
constante, han sostenido una lucha ininterrumpida, ya escondida,
ya abierta, una lucha que cada vez termin

por una alteracin

revolucionaria de toda la sociedad o por la ruina comn de las


clases

en

lucha.

En

las

pocas

anteriores

de

la

historia

encontramos casi en todas partes una organizacin compleja de la


sociedad en estados diversos, una jerarqua mltiple condiciones
sociales.

En

la

Roma

antigua

tenemos

los

patricios,

los

caballeros, los plebeyos, los esclavos; en la Edad Media tenemos


los seores feudales, los vasallos, los maestros, los compaeros,
los siervos, y casi en cada una de estas clases una jerarqua
particular. La sociedad burguesa moderna nacida del derrumbamiento
de la sociedad feudal, no ha suprimido las oposiciones de clases.

18

DEL VECCHIO, Giorgio, Crisis del Derecho y crisis del Estado, Madrid, 1935, p. 96

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Simplemente

ha

reemplazado

las

del

13

pasado

por

nuevas

clases,

19

nuevas condiciones de opresin, nuevas formas de lucha .


Desde
Estado

es

mediante
mayora

esta

una

la

perspectiva,

organizacin

violencia

trabajadora

se

poltica

armada, el
una

sostiene
cuyo

entonces

objeto

sometimiento

minora

poseedora

es

que

el

asegurar,

econmico de la

de

los

medios

de

produccin, por eso es necesario en una sociedad de clases y ser


innecesario

en

una

sociedad

sin

clases.20.

Finalmente,

el

pensamiento marxista, consideraba que el gobierno del Estado, no


era ms que una junta

que administra los negocios comunes de toda

la clase burguesa.
Crtica a la teora marxista
Ha sido objeto de severas crticas, en particular porque
concebir al Estado, sobre la base de una lucha, es prescindir de
ciertas

necesidades

organizacin.

El

del

hombre

hombre,
ha

como

percibido

es
al

el

caso

Estado

de

como

la
algo

necesario, en el que se puedan llevar a cabo, fines que de manera


individual no podra lograrlo. Est en la naturaleza del hombre,
el que adopte cierta organizacin, desde las organizaciones ms
rudimentarias, el hombre ha percibido la necesidad de organizarse,
estableciendo quin habr de ejercer cierto poder, como es el caso
del cacique, el sachem, quienes ostentaban y retenan para s
ciertas facultades en procura de la organizacin superior.
Teniendo en cuenta, la crtica esbozada, y tendiente a
dar una nueva visin de lo que es el Estado, desde la perspectiva
marxista, se han elaborado tres teoras, la instrumentalista, la
estructuralista y la hegeliano marxistas.
Pasar analizar dichas teoras. Es dable sealar que las
teoras que seguidamente analizar, si bien es til conocerlas,
por cuanto intentan dar una nueva nocin del Estado, desde mi
perspectiva, no resultan satisfactorias.
La teora instrumentalista y su visin del Estado
19

20

MARX, Karl y ENGELS, Frederik, El manifiesto comunista, Buenos Aires, Santiago Rueda, 2002.
MARX, Karl y ENGELS, Frederik, Obras escogidas, Mosc, 1973.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

14

Se trata de brindar una nocin de Estado, sobre la base


de analizar de modo sistemtico los vnculos que traban las clases
dominantes con el Estado, prescindiendo en este caso del aspecto
estructural, por considerar que dentro del contexto estructural
tienen

lugar

aquellas

conexiones,

pero

de

una

manera

desorganizada.
Partiendo,

entonces

de

esta

concepcin,

el

instrumentalismo, de manera directa, entiende que el Estado sirve


a los intereses de una clase porque est controlado por la clase
capitalista.

En

tal

sentido,

concibiendo

al

Estado

como

un

instrumento, Ralph Miliband, lo define del siguiente modo: En el


esquema marxista, la clase dominante de la sociedad capitalista es
aquella clase que posee y controla los medios de produccin y que,
debido

al

utilizar

poder
al

econmico

Estado

como

que
su

ello

le

confiere,

instrumento

de

es

capaz

dominacin

de

de
la

sociedad.
De lo expuesto, puede uno percatarse que la idea de la
teora

instrumentalista

es

concebir

al

Estado,

como

una

herramienta que detentan las clases poderosas para la satisfaccin


de sus propios fines. En general, se ha centrado el estudio del
Estado, desde la perspectiva instrumentalista, en los mecanismos
que vinculan aquellas clases con el Estado y, en particular, las
relaciones concretas entre las polticas que impulsa el Estado y
los intereses de las clases dominantes21.
Por otra parte, es dable sealar que, la sociologa de la
clase capitalista sirve como un dato orientador, a los efectos de
demostrar que existen lazos profundos entre esa clase, a la que
llamamos dominante y el aparato del Estado22.
Crtica a la teora instrumentalista
No comparto la tesis instrumentalista, pues si bien el
Estado

en

determinadas

circunstancias

ha

podido

servir

los

intereses de la clase dominante, esto es como consecuencia de las


21

22

MILIBAND, Ralph, Marxism and politics.

Ralph Miliband, ha intentado ubicar el anlisis de las conexiones personales dentro de un contexto ms estructural, aunque su posicin no deja de ser
instrumentalista. En tal sentido, su estudio apunta principalmente, a aquellas modalidades y consecuencias de los lazos personales, sean stos dbiles o
inexistentes. As por ejemplo, destaca para el caso de Estados Unidos de Amrica, que a veces sucede cuando llegan al poder partidos social demcratas,
que las polticas del Estado continuaran seriamente limitadas por la estructura econmica en la que ste opera. Podramos decir, que el referido autor,
destaca aquellos aspectos sociales que moldean los compromisos ideolgicos de la lite estatal.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

formas

en

que

se

unos

permitiendo

determinan
con

los

cierta

15

modos

de

facilidad

acceso

el

al

poder,

detentar

cargos

ejecutivos dentro de la organizacin gubernamental, y del mismo


modo, impidiendo a otros que su acceso a tal organizacin resulte,
sino imposible de suma dificultad. Esto de ninguna manera, debe
entenderse en el sentido de que el Estado en ciertas ocasiones ha
sido el instrumento de determinadas clases, que han visto en ste
una herramienta til para lograr sus propsitos.
Por otra parte, los autores instrumentalistas citados,
tienen cierta tendencia a percibir las causas sociales sobre la
base de las estrategias que esgrimen los individuos o determinados
grupos sociales. Al respecto, debemos sealar que, en determinadas
circunstancias, las estrategias de las clases dominantes, sobre
las

cuales

los

instrumentalistas

centran

su

atencin,

se

encuentran restringidas por causas que pueden ser impersonales, o


a veces estructurales. En este orden de ideas, podemos afirmar,
como una crtica a la tesis instrumentalista, que la actividad por
medio de la cual se ejerce el poder, o el proceso de formacin de
la voluntad poltica, parecen limitarse a un mero voluntarismo en
cabeza de aquellos que detentan poder.
En otro orden de ideas, si bien, numerosas polticas son
producto

del

control

que

ejercen

determinados

capitalistas

algunas entidades gubernamentales las que parecen ser instrumentos


de intereses capitalistas especficos, resulta imposible concebir
cmo el complejo aparato del Estado puede llegar a comprenderse en
forma adecuada mediante un modelo que considera la elaboracin de
polticas primordialmente en trminos de un manejo con conciencia
de clase por parte de la clase dominante.
Finalmente,

existen

importantes

mbitos,

en

donde

la

actividad del Estado, en especial esas clases dominantes no pueden


ejercer una fuerte influencia, es el caso de lo que ocurre con la
cultura,
cultura

la
e

ideologa,
ideologa

que

si

bien

determinada,

tales
estas

clases
poseen

expanden
un

grado

una
de

autonoma considerable, lo cual torna dificultoso, su manipulacin


por las mentadas clases.
El Estado, en la tesis estructuralista

JAVIER INDALECIO BARRAZA

16

El estructuralismo, surge como una reaccin contra el


instrumentalismo. Asimismo, cabe hacer notar una diferencia entre
el instrumentalismo y el estructuralismo, el primero tiende -como
lo expresara- al voluntarismo a fin de explicar las actividades
del Estado; en tanto que el segundo suprime por completo de su
anlisis la accin conciente23.
As,

el

estructuralismo,

niega

enfticamente

que

el

Estado debe ser comprendido desde la ptica expresada. En esta


lnea intelectual, se encuentra Poulantzas, quien sostiene que la
participacin directa de los miembros de la clase capitalista en
el aparato del Estado, incluso all donde existe, no constituye el
aspecto

importante

del

problema.

La

relacin

entre

la

clase

burguesa y el Estado es una relacin objetiva. Ello quiere decir


que si en una determinada formacin social coinciden la funcin
del Estado y los intereses de la clase dominante, ello se debe al
sistema mismo: la participacin directa de los miembros de la
clase dominante en el aparato del Estado no es causa sino efecto
y, adems, un efecto azaroso y contingente de esta coincidencia
objetiva24.
En

cuanto

la

ptica

del

estructuralismo,

puede

afirmarse que las funciones del Estado se encuentran ampliamente


determinadas por las estructuras provenientes de la sociedad. De
23

El estructuralismo ha rechazado casi por completo la utilidad del factor conciencia para una explicacin de cualquiera de los aspectos de la estructura
social. Sostienen, para abonar tal rechazo, en que la conciencia de clase representa una categora residual, donde todo cabe, usada por los marxistas para
explicar aquellas cuestiones que un trabajo terico ms sistemtico no llega a solucionar.
24

POULANTZAS, Nicos, Poder poltico y clases sociales en el Estado capitalista. Desde la concepcin del referido autor, se sostiene que en la
sociedad capitalista la contradiccin econmica esencial se centra en el carcter cada vez ms social de la produccin por una parte, y en la persistente
apropiacin privada del producto excedente, por la otra. Esta contradiccin presenta dos amenazas complementarias a la reproduccin del sistema como un
todo. Por un lado, la contradiccin entre la produccin social y apropiacin privada plantea la amenaza de la unidad de la clase obrera, la que se torna
potencialmente ms fuerte a medida que se profundiza la naturaleza social del proceso de produccin y que eventualmente encierra la posibilidad de
destruccin del propio capitalismo. Por el otro, esta contradiccin plantea la amenaza de la desunin de la clase capitalista, que se nutre en la permanente
apropiacin privada y competitiva del excedente. Esta falta de unidad pone en peligro la capacidad de la clase capitalista de contener las luchas de la clase
obrera. El Estado desempea el decisivo papel de mediador de esta contradiccin, de constituir el factor de unidad en una formacin social que funciona
para contrarrestar las amenazas combinadas de unidad de la clase obrera y desunin de la clase capitalista. Por otra parte, Poulantzas analiza esta funcin
del Estado capitalista, el que promueve la unidad en una formacin social, sobre la base de un impacto sobre la clase obrera y la clase capitalista. En
cuanto a la clase obrera, el Estado cumple la funcin de atomizar a la clase obrera, de desintegrar su unidad poltica mediante la transformacin de los
obreros en ciudadanos, mientras que al mismo tiempo se representa a si mismo como el inters integrado universal del conjunto de la sociedad. Esto se
materializa a travs de las instituciones de la democracia y la justicia burguesas -las cuales crean una apariencia de igualdad, juego limpio, procedimientos
legtimos, etc.- y a travs de diversos tipos de concesiones econmicas efectuadas por el Estado que contribuyen a convertir la lucha poltica del conjunto
de la clase obrera en estrechas luchas grupales de inters economicista libradas por segmentos particulares de esta clase. En lo que respecta a la clase
capitalista, el Estado cumple la funcin de garantizar los intereses a largo plazo de esta clase en su conjunto. Poulantzas subraya que no se puede
considerar a la burguesa como una clase dominante homognea que posee un inters de clase amplio y sin ambigedades. La burguesa, es en realidad,
una clase altamente fraccionada, con intereses divergentes tanto a nivel poltico como econmico. Estas distintas fracciones de clase se organizan en lo que
el citado autor francs, designa como el bloque de poder. Como podemos advertir de la tesis de Poulantzas, podemos advertir que adhiere abiertamente a
la posicin marxista, y en particular, a su concepcin de bloque de poder, est fuertemente influenciado por el pensamiento del politlogo italiano, Antonio
Gramsci. El referido bloque, es definido por Poulantzas, como una coalicin poltica bajo la dominacin de una fraccin hegemnica particular. Asimismo,
pone de relieve el citado autor, que el bloque de poder, es siempre precario y dispone de una capacidad limitada para hacer valer aquellas concesiones a la
clase obrera que son necesarias para la estabilidad de los intereses a largo plazo el conjunto de la clase capitalista. Por lo tanto, la nica manera en que se
pueden defender estos intereses es mediante la autonoma relativa del Estado, a travs de una estructura estatal capaz de trascender los intereses locales,
individualizados de capitalistas y fracciones de clase capitalista especficos. Un Estado que fuese instrumento de una sola agrupacin capitalista sera
totalmente incapaz de lograrlo.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

17

ah, la razn, por la cual se denomina a esta lnea de pensamiento


como estructuralismo, por cuanto, sostiene que el anlisis para
comprender al Estado, debe partir de un examen profundo de la
estructura de clases de la sociedad, con particular referencia a
las contradicciones que pueden encontrarse en la economa.
Asimismo, el estructuralismo estima beneficioso, realizar
un estudio en lo atinente a los mecanismos que el Estado esgrime
para neutralizar, o bien, desplazar las contradicciones que tiene
su raz en la economa. Por otra parte, se realiza un esfuerzo,
para poder dilucidar los cometidos que el Estado lleva a cabo, con
el objeto de reproducir

la sociedad capitalista, entendida sta

como un todo.
Cabe poner de relieve que los estructuralistas entienden
que

las

modalidades

concretas

en

que

el

Estado

encara

sus

funciones varan de acuerdo a factores tales como el nivel de


desarrollo capitalista y las formas de lucha de clases.
En otro orden de ideas, resulta fructuoso tener presente,
que Poulantzas ha tratado de desarrollar una teora poltica del
estado capitalista. En su anlisis de las crisis de las dictaduras
de Portugal, Espaa y Grecia, diferencia dos posiciones marxistas
con respecto al Estado, que considera por igual incorrectas, una
de ellas lo ve como un sujeto y la otra como una cosa. La
primera, anloga a la concepcin pluralista, deriva de la antigua
concepcin hegeliana del Estado, que realmente es separado de la
sociedad civil, y dotado de una racionalidad
encarnacin

de

atomizados.
Poulantzas,

La

la

voluntad

versin

aparece

en

general

marxista

frente

de

enunciados

este
sobre

intrnseca como
a

modo
el

los
de

individuos
ver,

estado

segn

como

un

organismo que es independiente de la sociedad y est por encima


de

ella.

La

segunda

posicin,

anloga

la

concepcin

dirigencial, ve al Estado como un instrumento inerte...una mquina


que puede ser manipulada a voluntad por las clases dominantes,
aunque

en

esta

imagen

dirigencial

el

estado

como

instrumento

presenta una autonoma considerablemente mayor, pero en stas dos


posiciones marxistas, estima el referido autor, que se considera
que las clases actan sobre el Estado slo desde fuera

JAVIER INDALECIO BARRAZA

18

Por su parte Baran y Sweezy, brindan una visin econmica


del estructuralismo. As, deliberan en cuanto al Estado tratando
de descubrir cmo ste presta ayuda al proceso de absorcin de
excedente. En consecuencia concluyen que, la actividad estatal se
define por una contradiccin estructural en la economa, pero, al
mismo tiempo, se procura integrar elementos propios de un anlisis
de tipo estructuralista.
En lo atinente a las acciones particulares de grupos de
capitalistas se consideran en conflicto con la necesidad que tiene
el Estado de actuar para el conjunto de la clase, de manera que
las vas concretas

en las que ste busca absorber el creciente

excedente pasan a ser el resultado de la interaccin entre las


necesidades estructurales y los intereses particulares. En suma
podramos decir que el anlisis se centra en un estructuralismo
econmico.
La crtica a la posicin estructuralista
Se la ha criticado, por la ausencia de toda discusin
acerca

del

diversas

modo

en

relaciones

que

los

mecanismos

sociales,

dicha

sociales

regulan

inexistencia

estas

debilita

de

manera contundente el anlisis estructural. Cabe poner de resalto,


que si bien en el seno del estructuralismo, se ha producido un
debate bastante profundo y rico, en cuanto al modo en que la
autonoma relativa del Estado protege los intereses de la clase
dominante y tambin de la necesidad funcional de tal estructura
del

Estado,

no

existe

explicacin

alguna

de

los

mecanismos

sociales capaces de garantizar que aquel efectivamente opere de


esta manera.
En fin, la teora estructuralista es insatisfactoria,
porque aun cuando efectivamente sita la formacin de polticas en
el

contexto

realidad,

por

del
lo

funcionamiento
general,

no

del
logra

sistema
explicar

capitalista
los

como

mecanismos

sociales que de hecho generan una poltica de clase compatible con


las necesidades del sistema.
La postura hegeliano-marxista y su nocin de Estado

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

19

Entiende que el anlisis que se lleve a cabo, a fin de


desentraar esa realidad denominada Estado, no debe ceirse a la
pregunta Porqu?, ni mucho menos a responder la cuestin Cmo se
desenvuelve

la

relacin entre Estado y clase capitalista?. En

sntesis, las preguntas Cmo? y Porqu? restringen su anlisis a


situaciones concretas, por lo que se torna necesario desde esta
nueva lnea de pensamiento esbozar un grado mayor de abstraccin
para responder a una nueva pregunta Qu es el Estado?.
A tal pregunta, se responde de la siguiente manera: El
Estado es una mistificacin, una institucin concreta que sirve
los

intereses

de

autorretratarse
desdibujando

la

como

con

ello

clase

dominante,

sirviendo
los

al

pero

conjunto

perfiles bsicos

de

del

que

intenta

la

nacin,

antagonismo de

clase. As, el Estado representa una universalidad pero no una


universalidad falsa, una comunidad ilusoria25.
El

anlisis

hegeliano

marxista,

ha

considerado

fundamental, desentraar cmo se produce esa mistificacin. En


consecuencia, para poder dilucidar tal cuestin, ha otorgado una
importancia

fundamental

la

ideologa,

la

conciencia,

la

legitimidad y al papel mediador que desempean las instituciones,


como tambin las ideas, las que han contribudo fuertemente con
ello, a la elaboracin del pensamiento actual sobre la poltica y
en particular del Estado.
Crtica a la teora hegeliano-marxista
En primer lugar, la posicin citada no ha desarrollado
una teora coherente del Estado, o

en menor grado, no se ha

llevado a cabo una tarea que tienda a definir en trminos lgicos


la relacin existente entre el Estado y la sociedad.
En segundo lugar, como lo expresara ut supra, esta teora
adopta

un

vincular

grado
estas

experimentos

tal

de

ideas

cruciales.

abstraccin,
con
Es

la

que

realidad

decir,

la

resulta

dificultoso

emprica

perspectiva

mediante
hegeliano

marxista, resulta inapropiada, por cuanto su grado de abstraccin


25

Sobre este tipo de posicin que trata de explicar el Estado, es dable sealar que existen muchos marxistas que desprenden su inspiracin primaria de
Hegel, debe tenerse presente para ello los primeros escritos de Marx y Engels y, ms cercano en el tiempo, a autores tales como Lukacs, Habermas y
Marcuse, los que se encuentran adscriptos a la tradicin de la Escuela Frankfort (tambin denominada teora crtica).

JAVIER INDALECIO BARRAZA

20

es tan elevado que hace difcil utilizarla en el examen de una


situacin histrica particular.
En tercer lugar, esta teora, ha esbozado los siguientes
conceptos de: falsa conciencia y falsa ideologa, nociones que
no pueden ser entendidas de manera cabal, principalmente, porque
no resulta claro cmo y porqu persisten como falsas, la mentada
conciencia

confrontacin

ideologa,
con

la

si

stas

realidad

aparecen

cotidiana,

en

una

siempre

continua

dinmica

26

cambiante, bajo el capitalismo .


Por otra parte, los hegeliano-marxistas, al plantear como
centro

de

su

anlisis

la

ideologa

la

conciencia,

se

convierten en detractores de la tesis marxista que propugnan, por


cuanto la citada teora, se asienta sobre una base materialista.
Lo expuesto, adems, de crtica a la postura hegelianomarxista resulta una contradiccin.
La insuficiencia de las teoras expuestas
Como

se

habr

advertido,

ninguna

de

las

teoras

explicadas logran dar una concepcin satisfactoria del Estado, sin


embargo, existen autores que enrolados en el marxismo, al percibir
la insuficiencia de aquellas han realizado esfuerzos por lograr un
acercamiento

al

concepto

del

Estado,

desde

la

perspectiva

marxista.
La tesis de Claus Offe
Offe, ha recibido una fuerte influencia de la tradicin
hegeliano marxista, fue discpulo de Jurgen Habermas.
Offe

rechaza

el

enfoque

instrumentalista

como

estructuralista del problema. Su crtica a las teoras citadas se


basa

fundamentalmente

en

que

la

primera

trata

de

explicar

el

Estado en funcin del manejo externo del aparato del Estado por la

26

Antonio Gramsci, es uno de los pensadores polticos, a quien resulta difcil clasificar dentro de alguna doctrina en particular, puede ser considerado
como uno de los pensadores surgidos de la tradicin hegeliano-marxista, pero evita los abismos de la abstraccin exagerada. Es por eso, que a Gramsci, es
difcil encasillarlo dentro de una lnea de pensamiento determinada, dado que ha evitado en su pensamiento, expuesto en sus obras, caer en una abstraccin
profunda, que no pueda luego ser contrastada con la realidad, y desde este punto de vista Gramsci, se diferencia de los tpicos exponentes hegelianomarxistas. Por su parte, el poltico de Cerdea, al analizar la ideologa capitalista tanto terica como empricamente, estudi los cambios culturales en
Italia y Estados Unidos de Amrica, los que fueron inducidos por las modificaciones en las relaciones de produccin. Su teora de la sociedad civil y el
Estado y sus discusiones concretas del fascismo y el derrumbe de los partidos polticos en la Europa de entreguerra, constituyen ejemplos de un anlisis
marxista que se desarrolla tanto en la dimensin poltico-econmica como en la ideolgica. En su obra La cuestin surea, Gramsci intenta hacer un
aporte de los factores ideolgicos y polticos que producen alianzas entre las clases, por lo que esta obra, representa un clsico de la ideologa marxista.
Asimismo, del anlisis que efecta el citado autor, de los grupos que posiblemente podran apoyar los intereses de la burguesa industrial del norte de Italia,

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

21

clase dominante; en tanto que la segunda, lo hace a travs de las


restricciones externas que limitan el alcance de las actividades
posibles

del

Estado.

Desde

esta

afirmacin,

estima

que

ambas

teoras resultan insuficientes, puesto que no proporcionan una


visin adecuada de los mecanismos internos del Estado, los que
desde su opinin, resultaran aptos para garantizar su carcter de
clase.
Por ello, se puede decir, que Offe centra su anlisis en
los aspectos internos del Estado, y para ese fin, utiliza el
concepto de mecanismos selectivos. Segn el citado autor, estos
son concebidos en un amplio rango de mecanismos institucionales
dentro del aparato estatal, los que en condiciones ideales sirven
a

tres

funciones esenciales.

As, podemos hablar de seleccin

negativa, seleccin positiva y seleccin enmascarante. La primera,


tiene por funcin excluir por medio de los mecanismos selectivos
de manera sistemtica de la actividad estatal a los intereses
anticapitalistas27. La segunda, esto es, la seleccin positiva,
tiene

por

objetivo, seleccionar

aquella poltica que tiende a

favorecer los intereses del capital en su conjunto, en detrimento


de

las

polticas

que

sirven

los

intereses

locales

de

grupos

especficos capitalistas. Por ltimo, la seleccin enmascarante,


parte de la base que las instituciones creadas por el Estado, se
encuentran obligadas a mantener la apariencia de neutralidad de
clase,

pero

al

mismo

tiempo

marginan

de

manera

efectiva

las

alternativas anticapitalistas.
Por
represivo

ltimo,

del

Estado

desde

la

concepcin

mediante

la

de

coercin

Offe,

el

directa

aparato
elimina

alternativas ya dadas.
Crtica a la teora de Offe
La

construccin

de

la

teora

de

Offe,

como

toda

elaboracin influenciada por el pensamiento marxista, parte de la

se puede elaborar una nocin de hegemona, clave de bveda para el pensamiento gramsciano, en el examen tendiente a explicar la dominacin
capitalista por medio del Estado.
27
Al discutir la seleccin negativa, Offe, concibe cuatro niveles generales de mecanismos que actan como un sistema jerrquico de filtro: estructura,
ideologa, proceso y represin. Cada nivel excluye posibilidades que an no han sido filtradas por los niveles previos. Los mecanismos selectivos
estructurales se refieren al amplio margen de acciones posibles del Estado, definidas por la estructura global de las instituciones polticas. En particular,
Offe destaca la importancia que las garantas constitucionales tiene para la propiedad privada, lo que cierra a un vasto espectro de polticas anticapitalistas
la posibilidad de incorporarse al programa de actividades estatales. De los numerosos asuntos que no pasan el filtro de la estructura de las instituciones
polticas, los mecanismos ideolgicos determinan cules quedaran de hecho articulados y registrados como problemas que necesitan resolverse. Algunas

JAVIER INDALECIO BARRAZA

22

idea de la lucha de clase, lo cual lleva implcito la comprensin


del carcter de clase. En consecuencia, para lograr entendimiento
acerca de la naturaleza de clase intrnseca de los mecanismos
selectivos es imprescindible estudiar las posibilidades excluidas.
Pero, es dable sealar que esas posibilidades excluidas resultan
dificultosas, en cuanto a su definicin y observacin, por ser
mltiples

complejidad,

cambiantes.
en

razn

Asimismo,
de

que

el

problema,

los

adquiere

mecanismos

mayor

selectivos

enmascarantes, los que tienen por objeto lograr la mistificacin


de todo el proceso de determinacin de clase de los cometidos
estatales.
Por otra parte, debo destacar que en aquellas situaciones
en

que

los

mecanismos

selectivos

del

Estado

se

encuentran

funcionando de manera normal y con eficacia, se torna virtualmente


imposible

demostrar

empricamente

la

naturaleza

clasista

del

Estado. Esto de ninguna manera, debe significar que los intereses


de

clase

-los

particulares-

no

que

se

puedan

encuentran
ser

favorecidos

estudiados

desde

por
la

polticas
perspectiva

instrumentalista o estructuralista.
En otro orden de ideas, la mera demostracin de que la
poltica del Estado sirve a los intereses capitalistas no prueba
que el Estado sea capitalista, ya que es un Estado sirviendo a
determinados intereses.
Es
sentido,

en

til

sealar

que

consecuencia,

Offe

previ

consider

una

crtica

conveniente

en

tal

centrar

su

anlisis no en el funcionamiento normal del Estado sino en el


desempeo del mismo en situaciones de crisis. As en perodos de
crisis

poltica

los

mecanismos

selectivos

comienzan

resquebrajarse y el Estado se ve obligado a apoyarse ms y ms en


la represin a fin de mantener su carcter de clase, revelando as
la naturaleza clasista de las opciones excluidas. El anlisis de
la naturaleza de clase del Estado depende, en esta forma, de la
prctica revolucionaria, potencialmente

generadora de una crisis

del manejo de las crisis que pone en evidencia la naturaleza


interna

del

propio

Estado.

Asimismo,

en

la

crisis,

el

Estado

instrumenta dos tipos de actividades positivas que Offe califica


opciones potenciales de poltica se transforman en no acontecimientos, puesto que no se inscriben en el mbito del discurso aceptado, las normas para la

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

23

de polticas de asignacin y polticas de produccin, en ambas


polticas, el Estado asume un papel importante al proporcionar las
condiciones necesarias para una acumulacin sostenida de capital.
En el primer tipo de actividades, el Estado se limita a coordinar
y regular la asignacin de recursos ya producidos; en el segundo,
se compromete directamente en la produccin de bienes y servicios
que requieren para el proceso de acumulacin.
Creo que el anlisis de Offe es parcializado, ya que al
examinar

al

incompleto

Estado
del

en

poca

de

funcionamiento

crisis
del

surge

mismo.

un

conocimiento

Asimismo,

resulta

innegable que las crisis son situaciones anormales, excepcionales,


en donde las medidas a adoptarse, a veces, no obedecen a los
mecanismos

que

se

adoptaran

para

solucionar

determinados

problemas en situaciones de normalidad institucional.


La teora de la crisis fiscal
Partiendo

de

la

crisis

fiscal

con

una

teora

del

presupuesto estatal, James OConnor brinda una nocin de Estado.


Esta postura

debe ser observada con sumo cuidado, dado que fue

ideada por el referido autor, teniendo en cuenta para ello, la


realidad de la sociedad estadounidense contempornea, por lo que
si bien su teora es de utilidad conocerla y estudiarla, debemos
hacer las necesarias discriminaciones para entender la realidad
argentina. As OConnor, entiende que la crisis fiscal, surge como
consecuencia de los gastos que da a da tienden a crecer en el
Estado. La teora consiste de tres aspectos. El primer aspecto,
parte del supuesto que el Estado debe ejercer dos funciones que
son contradictorias, acumulacin y legitimacin; por lo que, el
Estado apoya la acumulacin de capital privado y paralelamente
mantiene la paz y la armona social. Debido a que la acumulacin
es decisiva para la reproduccin de la estructura de clase, la
legitimacin
proceso

necesariamente
reprimir

implica

controlar

intentos
el

de

mistificar

descontento.

Tanto

el
la

acumulacin como la legitimacin, se traducen en demandas para la


actividad estatal.

toma de decisin.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

24

El

segundo

aspecto,

es

considerar

al

Estado

como un

elemento integrante del proceso de acumulacin.


El tercer aspecto, del anlisis de OConnor concierne al
conjunto

de

relaciones entre

rubros

especficos de

gastos

del

Estado y las funciones de acumulacin y legitimacin del mismo.


Los

gastos

de

capital

social

son

aqullos

que

favorecen

la

acumulacin de los capitalistas privados. Tenemos dos ejemplos,


por una parte la seguridad social que contribuye a reducir los
costos de reproduccin de la fuerza de trabajo y, por la otra, los
proyectos de desarrollo industrial financiados por el Estado que
elevan la productividad de una determinada cantidad de fuerza de
trabajo.
pero

Estos

de hecho

incrementar

desembolsos
ayudan

el

indirectamente
desembolsos

no

directamente

plusvalor,

a los capitalistas en su propsito de

volumen

total

productivos.

que,

producen

como

de

Los

los

plusvalor

gastos

destinados

y,

por

sociales
a

polica

ello,

son
o

son

aquellos

asistencia

social, requieren para mantener la armona social.


Como se observa el trabajo de OConnor est dirigido a
restaurar

la

dialctica

entre

el

proceso

de

acumulacin

la

actividad del Estado. El referido autor, ha intentado examinar de


modo ms cabal el papel directo e indirecto que cumple el Estado
en el proceso de acumulacin mismo. La actividad estatal ya no se
visualiza simplemente como una respuesta externa a la dinmica
enraizada

en

el

proceso

de

acumulacin

sino

como

un

elemento

intrnseco de ese proceso.


Crtica a la teora de la crisis fiscal.
En primer lugar, concebir al Estado como un elemento que
cumple dos cometidos, cuales son la promocin de acumulacin de
capital

cualquier

legitimacin,
modelo

de

no

resulta

Estado,

requiere

de

legitimacin

carencia

de

tal

que

para

elemento

adoptemos

poder

genera

satisfactoria,

que

en

necesariamente

se

subsistir,

descreimiento

ya

puesto
y

la

que

la

ulterior

desintegracin de aqul.
Asimismo, la legitimacin del Estado, resulta menester
para el ejercicio de poder por parte de las autoridades que forman
sus

cuadros,

dado

que

en

ausencia

de

sta,

los

ciudadanos

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

destinatarios

finales

del

poder

del

25

Estado,

resistiran

dicho

poder, por falta de legitimacin de aquel.


En cuanto a la acumulacin de capital, que segn la
perspectiva

de OConnor, parecera resultar determinante en la

reproduccin de estructura de clase, creemos que esto, no debe ser


planteado como una lucha de clase, y ver en el Estado como un
propiciador de tal acumulacin. Todo lo contrario, desde la ptica
de la doctrina social de la iglesia, en reconocidas encclicas no
se ha condenado la acumulacin del capital sino que se ha estimado
beneficioso que las grandes acumulaciones de capital tiendan a un
fin social.
Asimismo desde la predicada doctrina, a la que adherimos,
se ha entendido conveniente proteger la propiedad privada, dado
que la propiedad privada hace a la esencia del hombre, sin llegar
a desconocer el fin social de aquella.
EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE ESTADO
Sentada

la

nocin

de

Estado,

corresponde

pasar

considerar la evolucin que el mismo ha tenido a lo largo del


tiempo. De acuerdo con esa evolucin, las funciones que ha debido
cumplir aquel nunca han sido iguales y, adems, conforme con la
concepcin que se adopte, se habrn de aceptar la ejecucin de
funciones que en otra nocin se estimaran nocivas o impropias del
Estado.
As, por ejemplo, si se sostiene una postura liberal del
Estado, no podramos respaldar vlidamente o con coherencia, que
el

Estado

neutralidad

pueda
del

imponer

Estado.

En

tributos

parafiscales

el

orden

mismo

de

atento

ideas,

la

tampoco

podramos admitir una limitacin de la libertad contractual, como


ocurri cuando se sancion la ley 11.157.
Por otra parte, si se adhiere a la tesis del Estado
intervencionista,
habrn
Estado

de

las

resultar

pueda

consecuencias

distintas;

restringir

la

as

de
se

tal
podra

libertad

de

posicin,

tambin

legitimar
las

que

el

clusulas

contractuales; o bien se podra considerar vlido que el Estado se


encuentre facultado para imponer cargas econmicas al particular,
en suma regular, intervenir.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

26

El primer Estado, el Estado liberal o Estado Gendarme. Su


recepcin en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin
Con el advenimiento de la revolucin francesa, surge el
concepto de Estado liberal, por medio del cual ste no deba
intervenir en la actividad de los particulares. Se consideraba
bajo esta concepcin que el accionar estatal sobre la iniciativa
privada resultaba pernicioso, y por ende, deba dejar librada a la
actividad de los particulares, la mxima libertad. Dentro de este
esquema el Estado liberal, deba cumplir fines concretos, a saber:
la seguridad interior, la defensa, las relaciones exteriores y la
justicia,

todo

Asimismo,

el

lo

dems

quedaba

librado

los

particulares.

bienestar del individuo, deba ser procurado

por

ste, ya que el Estado no deba intervenir en tales cuestiones.


En

consecuencia,

el

Estado

liberal

deba

cumplir

la

misin de propender a la seguridad, defensa, justicia y relaciones


exteriores, y coherente con tal precepto, el objeto de la polica
deba estar restringido a la seguridad, salubridad y moralidad
pblica, esta concepcin fue la que domin en una primera etapa de
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El caso Plaza de Toros
Un primer fallo de nuestro Mximo Tribunal, que puede
destacarse es el de Plaza de Toros del 13 de abril de 1869. En
dicho pronunciamiento, se haba impugnado por inconstitucional una
ley de la provincia de Buenos Aires, que prohiba la corrida de
toros. As se fij el objeto de la polica, sentndose que es un
principio

de

derecho

constitucional

que

la

polica

de

las

provincias est a cargo de sus gobiernos locales, entendindose


incluido en los poderes que se han reservado el de proveer lo
conveniente

la

seguridad,

salubridad

28

vecinos

El caso Saladeristas
28

Fallos 7:150, Esteban Bonorino en representacin de la Empresa Plaza de Toros, del 13 de abril de 1869.

moralidad

de

sus

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Luego

de

ello,

se

suscit

otro

27

fallo,

conocido como

29

Saladeristas , en el cual se impugn una ley de la provincia de


Buenos

Aires

que dispona

la

clausura de

los

establecimientos

destinados al salado de carnes y graseras. Los propietarios de


los saladeros consideraron a la ley sancionada como violatoria del
ejercicio de toda industria lcita y del derecho de propiedad.
Asimismo pusieron de manifiesto que el derecho que se le haba
acordado para realizar tal actividad lo fue como consecuencia del
otorgamiento

de

un permiso de conformidad con el ordenamiento

jurdico vigente.
En ese orden de ideas, la Corte expres lo siguiente que
los saladeristas de Barracas no pueden, por consiguiente, invocar
ese permiso para alegar derechos adquiridos, no slo porque l se
les concedi bajo condicin implcita de no ser nocivos a los
intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede
tener un derecho adquirido de comprometer la salud pblica, y
esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga
de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesin
o industria (considerando 3).
En otro considerando, del referido fallo, se puso de
manifiesto que: la objecin que hoy se opone a la ley y decreto
citados,

de

ser

contrarios

la

constitucin

las

leyes

civiles, por cuanto atacan la propiedad y el ejercicio de una


industria lcita, no tiene fundamento alguno legal; porque segn
la

Constitucin,

reglamentan

su

esos

derechos

ejercicio,

estn
segn

sujetos
nuestro

las

Cdigo

leyes

que

Civil,

la

propiedad est sujeta a restricciones y limitaciones exigidas por


el

inters

pblico

por

el

inters

privado,

correspondiendo

establecer las primeras al derecho administrativo solamente (art.


2611 Cd. Civil). Por consiguiente, la ley provincial del 6 de
septiembre de 1871, determinando las condiciones bajo las cuales
pueden establecerse saladeros en la provincia y retirando a los
establecidos en Barracas la autorizacin para continuar en ese
punto, por exigirlo as la salud pblica, no es contraria a la ley
constitucional, ni ataca el derecho de propiedad, pues ninguno lo
tiene para usar de sta en dao de otro, o como dice la ley 13,
29

Fallos 31:273 Saladeristas Podest Santiago y otros c/Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios del 14 de mayo de 1887

JAVIER INDALECIO BARRAZA

28

ttulo 32, pgina 3, concordante con los principios de nuestra


legislacin sobre la materia: maguer el ome haya poder de fazer
en los suyo lo que quisiese; pero debelo fazer de manera que non
faga dao nin tuerto a otro.
De las sentencias comentadas, el Estado liberal, no poda
excederse en sus funciones, ceido en su accionar nicamente a la
defensa,

seguridad, justicia y relaciones exteriores. Fuera de

estos supuestos, se estimaba que no eran cometidos propios del


Estado y, por ende, no resultaba viable su intervencin.
El Estado benefactor o intervencionista.
A comienzos del siglo XX, y en particular a partir de
1917, cuando Mxico sanciona su constitucin llamada social, y
posteriormente Alemania, en 1919, con la Constitucin de Weimar,
el Estado, comienza a tomar una activa injerencia en la vida de
los

individuos,

en

algunos

casos

sustituye

la

iniciativa

privada.
En 1922, en nuestro pas, tiene lugar el primer fallo en
donde se limita la libertad contractual, esto desde una ptica
liberal,

sera

ilegtimo,

pero

se

comienza

advertir

que

el

Estado debe intervenir y entonces su objeto ya no se limita, a


salvaguardar la defensa, seguridad, relaciones exteriores y la
justicia. El Estado se torna benefactor, debiendo procurar con su
accionar la mxima felicidad al individuo.
Es dable sealar que en aquella poca y como consecuencia
de la primera guerra mundial, en nuestro pas producto de la
recesin que generan los conflictos blicos, no se haban encarado
obras que permitieran atender las necesidades de vivienda de la
poblacin, a ello haba que sumar las oleadas inmigratorias que a
fines del siglo XIX y comienzos del XX, llegaron a nuestro pas.
Dentro de ese marco, la necesidad de vivienda resultaba imperiosa.
Dentro de ese marco social, el Congreso de la Nacin,
dict una ley tendiente a dar solucin a esta situacin, dado que
la locacin de inmuebles resultaba excesivamente onerosa, para
aquellos que no tenan vivienda. As, se dict la ley 11.157 del
15 de septiembre de 1921, la cual dispona en su artculo 1 que:
Desde la promulgacin de la presente ley, y durante dos aos, no

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

29

podr cobrarse por la locacin de casas, piezas y departamentos,


destinados a habitacin, comercio o industria en el territorio de
la Repblica, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos
el 1 de enero de 1920. Esto visto desde una perspectiva, propia
del

Estado

liberal,

resultaba

violatoria

de

la

libertad

contractual, como tambin implicaba un menoscabo a la facultad de


disponer de la propiedad, derechos que se encontraban en la Ley
Fundamental.
Tal era la situacin hacia la dcada de 1920 y en ese
contexto histrico, se suscit un fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin tendiente a establecer la constitucionalidad
de

la

Ley

Ercolano

mencionada.

c/Lanteri

Tribunal,

dijo:

de

Este

pronunciamiento

Renshaw,

...Existen

en

sin

el

es

cual

embargo,

conocido

nuestro

ms

circunstancias

como
Alto
muy

especiales en que por la dedicacin de la propiedad privada a


objetos de intenso inters pblico y por las condiciones en que
ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervencin
del Estado en los precios, en proteccin de intereses vitales de
la

comunidad.

Cuando

por

la

naturaleza

del

negocio,

por

las

condiciones fsicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia


semejante,

no

fuere posible

la accin eficiente del regulador

comn, es decir la competencia, el propietario se hallara en


aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el
nombre de precios30. (la negrita no est en el original)
Asimismo la Corte manifestaba: ha existido una opresin
econmica irresistible, porque se ejerca sobre la base de una de
las cosas ms esenciales para la vida; sobre algo que es ms
indispensable

que

comunicacin,

la

reemplazarse,

si

rudimentarios.
bien.

Todo

pecuniaria

Es

esto
de

parcialmente.

cualquier
provisin
fueren

pblico.
y

agua

excesivamente

posible alimentarse
es

cada
Se

servicio
de

elstico
uno.

tiene

Pero
no

a
no

se

el

Los

onerosos,

por

o abrigarse

la
hay
tiene

medida

medios

alumbrado

de

otros

ms
la

posibilidad
habitacin.

de

pueden
ms

o menos
situacin

de

habitar

Exigencias

materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye


30

Fallos 136:161 Ercolano, Agustn c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/consignacin.del 28 de abril de 1922.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

30

hacer

de

la

habitacin

la

necesidad

ms

premiosa

convertirla, por lo tanto, en el instrumento ms formidable para


la opresin.
Finalmente se expres: ...Cuanto mayor sea el inters
pblico por aquello que constituye el objeto del monopolio, ms
fuerte

puede

perniciosos

ser

sus

la

opresin

efectos,

econmica

pudiendo

llegar

ms

el

caso

sensibles
de

que

y
la

prosperidad y bienestar de un pas o de una regin se encuentren a


merced

de

la

avidez

del

capricho

de

los

que

detentan

los

factores de un servicio de vital necesidad...Desde luego, no puede


ponerse

en

duda,

que

interesa

la

comunidad

en

conjunto

la

situacin econmica de los distintos grupos que la constituyen, y


que tratndose como en este caso de la suerte de la mayora de la
poblacin,

no

son

solamente

consideraciones de

humanidad

y de

justicia social las que reclaman su intervencin, sino tambin su


inters directo ya que es elemental que una situacin afligente
del mayor nmero tiene que repercutir desfavorablemente sobre la
economa

general,

dada

la

vinculacin

lgica

de

todos

los

primero

que

intereses materiales.
Este

fallo,

es

importante

porque

es

el

abandona la idea de que el Estado solo deba asegurar la defensa,


seguridad, justicia y relaciones exteriores, todo lo contrario,
avanza y limita la libertad contractual e interviene activamente
procurando solucionar una situacin que se tornaba afligente para
un grupo considerable de la comunidad. Esta concepcin es propia
del Estado benefactor31. En prrafos posteriores, se observar que
el Estado se expandir hasta un grado notable, perodo que una vez
concluido se ver sucedido por una etapa de desgajamiento de sus
funciones.
El caso Avico c/de la Pesa
Posteriormente, otro fallo que merece destacarse, para ir
advirtiendo el ensanchamiento de las funciones del Estado, es el

31

El Estado benefactor, tiene varias denominaciones, es conocido en su versin inglesa como welfare state. Tambin se lo conoce como Estado
Providencia, concepto utilizado por Ludolfo Paramio, entre otros. En otro orden de ideas, tambin se lo llama Estado intervencionista o Estado paternalista.
Es dable destacar que los detractores de este tipo de Estado lo han llamado Estado arrogante.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

caso

Avico

c/de

Pesa32,

la

en

el

31

cual

se

reconoci

la

constitucionalidad de la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria y


reduccin de la tasa de inters.
En este fallo, es conveniente tener presente la poca en
la que fue dictado, esto es, el ao 1934, donde ya

la idea del

Estado benefactor se encontraba arraigada en el mundo entero. Por


lo

dems,

Roosevelt

en

los

Estados

Unidos

de

Amrica,

haba

implantado el New Deal, por otra parte Keynes, y su idea de la


intervencin

del

Estado

en

la

economa,

ganaba

cada

da

ms

adeptos. Nuestro pas, como no poda permanecer ajeno a las nuevas


ideas que se imponan en el mundo, tambin empezaba a intervenir
notablemente.

De

la

misma

forma

el

Estado,

sus

funciones

comenzaban cada vez ms a ampliarse.


Es til sealar que el Estado benefactor, ha servido como
principal

frmula

avanzadas

para

pacificadora

el

perodo

de

las

democracias

subsiguiente

Mundial. Esta frmula, tendiente

la

capitalistas

Segunda

Guerra

a lograr la paz social, tiene

como fundamento principal, la asuncin por parte del Estado en


forma explcita del suministro de

asistencia y apoyo, ya sea en

dinero o en especie, a los ciudadanos que sufren necesidades y


riesgos
dicha

especficos

asistencia

otorgadas

los

caractersticos

se presta,

de

la

sociedad

en virtud de

ciudadanos.

En

segundo

mercantil;

pretensiones
lugar,

el

legales

Estado

de

bienestar se basa en el reconocimiento del papel formal de los


sindicatos tanto en la negociacin colectiva como en la formacin
de

los

planes

estructurales

pblicos.

del

Estado

Se
de

estima

que

bienestar

ambos

limitan

componentes

mitigan

el

conflicto de clases, por otra parte tienden a lograr un mejor


equilibrio

en

trabajo

capital,

la

siempre
y

en

asimtrica

relacin

consecuencia,

de

promueve

poder
a

entre

mejorar

la

situacin de luchas paralizantes y contradicciones que constitua


el rasgo ms ostensible del capitalismo liberal.
En

tal

sentido,

la

Corte

dijo,

ya

sin

hacer

tantas

elucubraciones tericas como lo hizo en Ercolano c/Lanteri de


Renshaw

expres

que:

la

gravedad

extensin

de

la

crisis

econmica, justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus


32

Fallos 172:21 Avico, Oscar c/De la Pesa, Saul s/consignacin del 7 de diciembre de 1934.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

32

disposiciones

se proponen salvaguardar un fin legtimo, como lo

es el inters pblico, comprometido en esta grave emergencia; y


que los medios empleados: la moratoria para el pago del capital
por tres aos, y los de los intereses por seis meses vencidos, as
como el mximo del seis por ciento en la tasa de inters, son
justos

razonables,

como

reglamentacin

regulacin

de

los

33

derechos contractuales .
El

avance

del

Estado

sobre

materias

econmicas

sociales.
Ya habamos puesto de manifiesto que a partir de la
dcada del 30, cuando se produce el quiebre del Estado liberal, se
inicia, ya sin discusiones, una nueva concepcin del Estado, la
del llamado Estado benefactor, o intervencionista. Dicho Estado, a
diferencia
defensa,

del

Estado

gendarme,

no

slo

deba

satisfacer

la

seguridad, relaciones exteriores y justicia, sino que

deba propender a que el individuo lograra la mxima felicidad.


As,

si

lo

estimaba

conveniente

poda

intervenir

en

cuestiones econmicas, tal es el caso de Compaa Swift de la


Plata S.A. y otras c/Gobierno Nacional34 y Frigorfico Anglo S.A.
c/Gobierno de la Nacin35. Respecto de estos casos, corresponde
tener presente, que el Congreso haba dictado una Ley sobre el
comercio de Carnes, dicha norma facultaba al Poder Ejecutivo a
solicitar informes de los frigorficos, examinar sus libros de
contabilidad, y lo que es ms su correspondencia, entre otras
cuestiones.
Desde una perspectiva liberal, se advierte claramente,
que esta ley resultaba violatoria, de la libertad de comerciar, de
ejercer toda industria lcita, se transgreda tambin la garanta
de

inviolabilidad

resultaba

lesiva

de
de

la
la

correspondencia
libertad

de

epistolar,

usar

disponer

tambin
de

la

propiedad, en tanto la ley autorizaba a clasificar los ganados

33

34

35

Fallos 172:21 Avico, Oscar c/De la Pesa, Saul s/consignacin del 7 de diciembre de 1934.
Fallos 171:348
Fallos 171:366.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

33

antes de la compra e informar las operaciones al -por entoncesMinisterio de Agricultura de la Nacin.


La Corte Suprema dijo entonces respecto del primer caso,
que:

El

Estado

quedara

inerme

frente

una

combinacin

de

empresas y una tctica comercial que dejara a merced de stas el


legtimo y necesario desarrollo de la industria ganadera; por el
prorrateo de los mercados de compra, por la fijacin arbitraria de
los

precios,

por las preferencias injustas, por la

arbitraria

clasificacin de los ganados, por las combinaciones de empresas y


capitales

navieros

exterior;

es

para

decir,

por

el

transporte

un

exagerado

de

los

concepto

productos
de

al

libertad

industrial, las empresas podran realizar lo que al Estado le


niegan: el control y la regulacin de la fuente principal de la
vida econmica de la Nacin. As la Corte, consider que no era
inconstitucional la ley que regulaba el comercio de carnes.
En el segundo caso, ya con menos argumentos la Corte
concluye:

el

inters

pblico

exige

la

intervencin

de

la

autoridad estadual para suplir la accin defensiva del productor,


en resguardo de la economa nacional, ntimamente ligada a una
industria

que

es

con

la

agrcola,

la

fuente

principal

de

la

prosperidad. (la negrita no est en el original).


Como se advierte el Estado benefactor interviene en todo
lo atinente para controlar la economa.
La intervencin en el aspecto social
Pero el Estado benefactor, no contento con todas las
intervenciones

que

hiciera

referencia,

sigui

avanzando

intervino en temas sociales. Cabe poner de manifiesto que como


consecuencia del dictado de la ley 11.729, se puso en tela de
juicio lo relativo a las obligaciones y cargas que se imponan a
la

patronal

en

lo

atinente

al

pago

de

las

vacaciones.

Aqu,

nuestro Mximo Tribunal expres que: El legislador argentino,


siguiendo el ritmo universal de la justicia, ha credo que el
patrn,

aun

sin

dolo

sin

culpa,

debe

indemnizar

al

obrero

accidentado o vctima de una enfermedad profesional; ha credo y


resuelto que las mujeres y los nios slo en cierta medida y
condiciones

pueden trabajar, etctera...Y sea el principio del

JAVIER INDALECIO BARRAZA

34

riesgo profesional, de la solidaridad social, de la justa carga al


empresario o al patrn de reparar no slo el instrumento tcnico,
sino tambin el instrumento humano o, por fin, de la fraternidad
humana que inspira la doctrina de la iglesia en las conocidas
encclicas papales; el hecho es que el poder del Estado se ejerce,
no como un poder de imposicin fiscal, sino como un regulador, en
beneficio de la higiene, de la salud social, de las relaciones
entre el empleador y el empleado. As se declar que no violaba
ninguna disposicin constitucional el pago de las vacaciones, al
expresar que: la norma impugnada no tiene el carcter de un
impuesto, ni de una tasa, ni de un servicio; es una condicin
legal del contrato de trabajo que el Estado impone en virtud de su
poder de polica en resguardo de la salud y de la mayor eficacia
del dependiente u obrero36.
El Estado benefactor contina su proceso de expansin.
Luego
sociales,

el

de

intervenir

Estado,

en

la

considera

economa

conveniente

en

cuestiones

imponer

cargas

econmicas al particular. Es conocido, en este sentido, el caso


Inchauspe Hnos c/ Junta Nacional de Carnes.
En este pronunciamiento y, como consecuencia del dictado
de la ley 11.747 que haba creado la Junta Nacional de Carnes, se
impuso

los

productores

de

carne

que

deban

abonar

una

contribucin de hasta el 1,5% del precio de venta del ganado,


dejando en manos del ente descentralizado la fijacin del monto de
la

contribucin

contribucin

dentro

sera

del

destinada

mencionado
a

gastos

tope.

Un

generales,

20%

de

esa

propaganda,

estadstica, etc. En tanto que el 80% restante lo sera para la


creacin de establecimientos de faena, industrializacin, ventas,
etc.
La Corte estim que ese monto que se les solicitaba a los
ganaderos no era ...un impuesto sino un aporte por el hecho de
estar obligados a su pago los ganaderos y por la circunstancia de
conservar, en cierto modo, la propiedad de la contribucin...el
aporte en cuestin es un medio razonable de realizar el fin de
36

Fallos 181:209 Elvira Rusich c/Cia Introductora de Buenos Aires.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

35

orden comn perseguido por la ley...a cambio de un pequeo aporte,


cuya propiedad

se mantiene parcialmente...se obtiene un evidente

beneficio para la organizacin de la industria misma


Tambin

en

el

fallo

del

Cine

Callao37

se

consider

constitucionales la imposicin de cargas econmicas al particular,


tratndose en este caso de obligaciones para beneficio y promocin
de la cultura artstica verncula.
La

crisis

del

Estado

benefactor.

Un

cambio

en

la

concepcin del Estado.


En Europa,
econmica

de

y como consecuencia de la aguda recesin

los

aos

setenta

se

produjo

un

renacimiento

intelectual y polticamente poderoso de lo que se denomin neolaissez faire y doctrinas econmicas monetaristas. Esas doctrinas
equivalen a una crtica fundamental del Estado de bienestar, que
desde esa concepcin es considerado la enfermedad de aquello que
se pretende solucionar, por otra parte, se estima que el referido
modelo de Estado, en vez de lograr armonizar los conflictos que
surgen en una sociedad de tipo mercantil los tiende a agrandar
Teniendo en cuenta lo expuesto,

a comienzos de la dcada

de 1970, en los pases de Europa Continental se advierte, que el


Estado

benefactor

inconvenientes.
considera

que

actividades,

haba

Asimismo
el

se

se

Estado
parte

sido

el

inicia

no

un

deba

entonces

causante

de

perodo

intervenir
una

de
en
en

nocin

algunos

el

que

todas
de

se
las

Estado

subsidiario, o llamado tambin Estado modesto o mnimo.


La ptica de Cassagne respecto del Estado
El referido autor, parte de la base que existieron tres
tipos

de

perodo

Estados,
podramos

uno

caracterizado

situarlo

desde

la

como Estado liberal, cuyo


revolucin

francesa

hasta

1930. Dicha concepcin del Estado se vio sucedida por una idea de
Estado

benefactor

Estado

intervencionista,

cuyo

perodo

de

vigencia va desde 1930 hasta fines de los 70 y comienzo de los 80.


Por ltimo, desde la concepcin de Cassagne, con la quiebra del

37

Fallos 247:121 22 de junio de 1960

JAVIER INDALECIO BARRAZA

36

Estado benefactor nos encontramos ante una nueva concepcin del


Estado que l llama Estado subsidiario.
Corresponde sealar, que el citado jurista realiza un
esbozo de lo que fue el Estado liberal, cuya misin fundamental
era satisfacer la seguridad, defensa y justicia, por considerar
que estas tres misiones eran indelegables. Asimismo el mencionado
autor, agrega dos funciones que deban ser cumplidas por el Estado
liberal

llamado

tambin

relaciones exteriores, y la

Estado

gendarme,

cuales

eran

las

legislacin.

Este Estado liberal se vio desvirtuado, por lo que en


1930 se produjo un quiebre de esta concepcin. Este quiebre se
debi fundamentalmente a la crisis del mencionado ao que afect
las economas mundiales. Entonces surge un nuevo Estado, concebido
como

el

Estado

benefactor,

Estado

intervencionista

llamado por Michel Crozier, Estado arrogante. En este

tambin
tipo de

Estado, se siguen cumpliendo aquellas cinco misiones referidas en


el prrafo anterior, pero pasa a ser el regulador de la vida de
los

ciudadanos,

felicidad

al

puesto

individuo,

que

debe

as

se

tender

otorgar

convierte

en

guardin de todos los elementos que antes se

la

mxima

empresario,

en

conceban como

propios de la iniciativa privada.


Este tipo de Estado, lleg a ahogar al ciudadano, por lo
que a fines de 1970 y comienzos de la dcada siguiente en los
pases de Europa se empieza a hablar de una crisis del Estado y
progresivamente se va abandonando la idea de Estado benefactor.
Aqu es donde Cassagne, comienza a elaborar su teora de
Estado subsidiario.
El mismo concibe al Estado subsidiario, no como un estado
dbil o impotente, sino por lo contrario, considera que el Estado
en este proceso de cambio, habr de salir fortalecido. Entonces
pone de manifiesto que el nuevo Estado debe ser una sntesis de lo
que fue el Estado liberal y de lo que fue el Estado benefactor.
Asimismo,

el

nuevo

Estado

subsidiario,

ostenta

como

rasgo

predominante cual es una organizacin binaria, por un lado cumple


funciones

bsicas

indelegables,

seguridad,

defensa,

justicia,

relaciones exteriores y legislacin, y una funcin supletoria de

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

37

la salud, educacin y servicios pblicos, que han de ser brindados


en mayor medida por los particulares.
En

suma

el

Estado

subsidiario,

ha

de

reunir

los

siguientes caracteres, en primer lugar se mantienen los principios


tradicionales del Estado de derecho, basado en la divisin de
poderes, garanta de las libertades y dems derechos individuales
y en el sometimiento de la administracin a la ley. Sin embargo se
opera

una

progresiva

ampliacin

del

papel

de

ejecutivo

como

productor de normas jurdicas de rango legal.


En

segundo lugar, la

democracia

pluralista y abierta

contina siendo uno de los postulados esenciales del Estado de


Derecho.
El tercer aspecto de relevancia que merece destacarse es
que

el

principio

bsico

que

da

legitimacin

al

accionar

del

Estado, en cuanto a la intervencin es el de la suplencia, en


consecuencia el Estado acude a prestar aquellos servicios que son
de iniciativa particular, siempre que tales actividades no sean
prestadas,

bien,

cuando

stas

sean

prestadas

de

manera

insuficiente.
Por otro lado, en el aspecto econmico, y sobre la base
de la regla de la subsidiariedad, se afirma la economa social de
mercado como sistema predominante en la mayora de las naciones,
apoyado en dos principios que, por su jerarqua, encabezan los
ordenamientos

programas

de

gobierno:

a)

el

de

la

libre

iniciativa que el Estado tiende a proteger mediante el abandono de


la intervencin como tcnica de participacin en la economa y b)
el de la libre concurrencia al mercado, lo que se procura a travs
de

la

desmonopolizacin

con

la

prevencin

sancin

de

la

en

Estado

competencia desleal.
Por

ltimo,

la

poltica

social,

que

el

benefactor era ilimitada, no es concebida de esta forma en el


Estado subsidiario, en tal sentido se deben eliminar las injustas
discriminaciones que afecten el principio de igualdad, la libre
competencia o la eficiencia del sistema productivo.
Finalmente concluye Cassagne, que en la base del Estado
subsidiario se encuentra la justicia, en todas sus direcciones,
con la idea nsita de hallar un adecuado equilibrio entre lo

JAVIER INDALECIO BARRAZA

38

social y lo individual, siendo una funcin eminente del Estado la


de asegurar la realizacin de la justicia particular, tanto la
distributiva como la conmutativa.
Mi opinin
Desde
perseguir,

mi

estn

concepcin

ligados

los

fines

ntimamente a

que

el

Estado

debe

dejar librada la mayor

cantidad de actividad en los particulares, debiendo acudir con su


intervencin en aquellos supuestos en que la iniciativa privada es
insuficiente, o bien, no es llevada a cabo. As, por ejemplo, en
el caso de la educacin, puede ocurrir que en determinadas zonas
del

pas,

los

particulares

no

presten

este

servicio

de

vital

importancia, entonces dentro de la ptica de Estado subsidiario,


ste acude a prestar esta actividad guiado por el principio de
subsidiariedad.
Por otra parte el Estado subsidiario, no es un Estado
achicado, desprovisto de poder, sino por lo contrario un Estado
eficaz e inteligente38. En donde se dar importancia al recurso
humano por ser este el que permitir a los Estados, llegar a
concretar sus objetivos de desarrollo
Esto fue percibido en Francia, a travs de la obra de
Michel Crozier, y tambin en los pases del sudeste asitico,
donde se percataron que la riqueza de los Estados ya no estara en
la posesin de grandes extensiones de tierra, ni mucho menos en la
posesin
verdadera
humano,

de

grandes

grandeza
siempre

sumas
del

que

de

Estado
este

capitales,
se

por

lo

encontrara

elemento

se

contrario,

en

su

encontrara

la

elemento
altamente

capacitado. Esta postura estima que los cambios a los que nos
enfrentaremos

habrn

de

ser

vertiginosos,

lo

nico

que

posibilitara a un Estado adaptarse a esas modificaciones veloces


y casi imperceptibles, lo sera -a no dudarlo- su recurso humano,
por ser este maleable y fcilmente adaptable a las modificaciones
a las que nos enfrente la vida cotidiana.
38

Esta ptica, en cuanto al desarrollo del capital humano, es sostenida en Francia, a travs de la obra de Michel Crozier, Etat modeste, etat moderne
Pars, Fayard, 1987, tambin del mismo autor, Comment reformer lEtat. Trois pays, trois strategies Pars, La documentation Francaise, 1988. El
nombrado, considera que asistimos a la concepcin de nuevo Estado, el que denomina modesto, el cual no debe ser entendido como un Estado
impotente, reducido a la pobreza, o disminuido, sino al contrario, un Estado ms inteligente, ms eficaz, capaz de llenar las funciones cada vez ms
numerosas y considerables que exige una sociedad (CROZIER, Michel, El crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad.
Obligaciones y oportunidades. Del Estado arrogante al Estado modesto, Centre de Sociologie Des organization. Centre National de la Recherche
Scientific, Pars).

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

39

Sobre la capacitacin de los recursos humanos tenemos hoy


en da, ejemplos extraordinarios con el tremendo empuje de la
potencia de los pases del sudeste asitico. Japn, por supuesto,
y desde ahora Corea del Sur y Taiwn, pases pobres, sin

materias

primas ni recursos naturales tradicionales, que supieron invertir


masivamente

con

visin

en

la

educacin

al

mismo

tiempo

lograron movilizar a esta mano de obra ingeniosa y disciplinada


para objetos tangibles de desarrollo.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

40

CAPTULO IV
ADMINISTRACIN Y GOBIERNO
El gobierno es el alma de la Administracin. Es el pensamiento que dirige. La Administracin, el
brazo que ejecuta ORTIZ DE ZUIGA, Elementos de Derecho Administrativo, Granada, 1842, t. I,
p. 10.

EL ORIGEN DE LA ADMINISTRACIN
La administracin, en cuanto forma social con la magnitud
e importancia que se nos presenta en la realidad actual, con la
alta complejidad tcnica formada por un variado nmero de rganos
y entes, es el resultado de
todo,

la

diferenciacin

divisin

de

legislativo

poderes

que

interna

en

elabora

un largo proceso histrico. Ante


significada

particular,

la

la

por

el

distincin

intencionalidad

el

trmino
entre

sentir

de

un
la

comunidad y una administracin que ejecuta y lleva a cabo, es


decir, que concretiza aquella intencionalidad, hacen posible el
tratamiento de la Administracin pblica, como objeto especfico
de conocimiento.
Ello no significa que pueda separarse conceptualmente a
la

Administracin

Pblica

del

conjunto

ms

amplio

de

la

organizacin del Estado y aislarla de sta. Con todo, en tanto


forma social, el grado de autonoma de la Administracin Pblica
es suficientemente elevado como para que tenga sentido constituir
a

la

Administracin,

cientfico-sociales,

como

sin

tal,

en

menoscabo

objeto

de

la

de

investigaciones

consideracin

de

las

relaciones de sta con los dems elementos del orden poltico.


La
altamente

administracin

tecnificada,

histrico

extenso.

rudimentarias

que

organizacin,

Es

tal

ha

sido

claro

que

parezcan
por

cual

de

conocemos

consecuencia
todas

deben

ende

la

haber

las

de

actualmente,
un

sociedades

tenido

regulacin

algn

jurdica

proceso
por

ms

tipo

de

de

esa

administracin, lo cual trajo como consecuencia la creacin del


derecho

administrativo.

As

seala

Marienhoff:

muchos

expositores sostienen que el derecho administrativo tuvo su origen


o gnesis en la Revolucin francesa (1789). Estimo que esa es una
afirmacin

aventurada.

El

derecho

administrativo,

incluso

el

meramente consuetudinario, debe haber existido desde que el hombre


vivi en comunidad, por elemental que sta haya sido, lo que, por
cierto, tuvo lugar antes de que se produjera dicha Revolucin.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

41

Pero el derecho administrativo sujeto a terminologa y a reglas


tcnicas es de fecha muy posterior39.
As

como

la

administracin

fue

rudimentaria

su

regulacin tambin lo fue en sus orgenes, esto fue avanzando y


con el tiempo se ha llegado a un alto grado de tecnificacin y
complejidad que han elevado el estudio de la administracin y
consecuentemente del derecho administrativo.
Prusia y Francia, las primeras administraciones
La primera administracin estatal centralizada, y con
cierto

grado

de

complejidad

organizacin

surgi

en

Europa,

precisamente en Prusia y en Francia. En aquellos pases, tuvieron


nacimiento una serie de disciplinas cientficas, las cuales tenan
por

objeto

el

conocimiento

de

la

administracin,

asimismo

se

crearon ctedras tendientes al mismo objetivo, cual fue propagar y


desarrollar los estudios de la administracin estatal, y como si
esto fuera poco, se crearon escuelas superiores. Del mismo modo,
se

hizo

necesario

indispensable
La

ostentar

una

cierta

preparacin,

requisito

para el ingreso a la funcin pblica40.


cameralstica,

primera

manifestacin

de

una

administracin especializada
Es dable sealar que Federico Guillermo I, fund las
primeras
parte

la

ctedras cientfico administrativas en 1720. Por otra


ciencia

de

la
41

administracin

se

denomin,

por

aquel

entonces Cameralstica

o Ciencia Cameral, cuyo nombre provena de

las

eran

Cmaras,

las

que

las

instituciones

centrales

de

la

administracin estatal en aquella poca.

39

MARIENHOFF, Miguel, El derecho administrativo argentino, hoy, Jornadas sobre derecho administrativo organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho; Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires e Instituto de Derecho Administrativo Profesor Bartolom Fiorini de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata; Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 1996.
40

DUNSIRE, Andrew, Administration, the word and the science, Londres, 1973 y en el mismo sentido BLEEK, Wilhelm, Von der Kameralausbildung
zum Juristen. Privileg, Berln, 1972.
41

La doctrina no es unnime acerca el origen y contenido de la escuela cameralista. Al respecto ver JARACH Dino Finanzas Pblicas y Derecho
Tributario, Buenos Aires, Cangallo, 1985, p. 4, El citado autor nos ensea que se trata de diferentes autores alemanes de los siglos XVII y XVIII que
cultivan las ciencias camerales, as denominadas por derivacin del vocablo Kammer que significa Cmara o Gabinete real. Las ciencias camerales
comprenden para este autor nociones de administracin y gobierno, de economa y poltica econmica y de finanzas pblicas. Dino Jarach seala que
la culminacin del cameralismo se halla en las obras de dos autores del siglo XVIII: Von Justi (Staats-Wirtschaft) y Sonnenfels (Grundlage der Polizei,
Handlung und Finanzwissenchaft).

JAVIER INDALECIO BARRAZA

42

La cameralstica o ciencia cameral, se ocupaba de un


conjunto de problemas agrcolas, forestales, impositivos, finanzas
y estadstica, como tambin de todo lo relacionado con la prctica
administrativa. Esta formulacin, resulta til formularla, dado
que a veces, se entiende por cameralstica nicamente el estudio
de la administracin. La cameralstica se ocup de abordar el
anlisis de la administracin pero sta no fue su nico objeto de
estudio.
Por otra parte, la formacin cameralstica se habra
convertido en requisito indispensable durante el siglo XVIII, para
acceder a los ms altos cargos de la Administracin. Sin embargo
esta

ciencia

cameralstica,

vio

interrumpido

su

proceso

de

desarrollo, a ello contribuy el rpido impulso y expansin que


cobr el derecho administrativo, a lo que haba que sumar el
sometimiento al derecho de toda la actividad estatal, lo cual se
tradujo en una manifestacin jurdica de todo su accionar, ello
claro est, bajo los auspicios del Estado de derecho liberal. De
esta forma, la ciencia cameralstica que iba por un camino de
desarrollo acelerado se interrumpi y se disolvi, dando paso al
derecho

administrativo

carrera

jurdica

formacin

para

se
el

la

transform
ingreso

economa
en

en

el

el

poltica,

requisito

servicio

entonces

la

primordial

de

superior

de

la

administracin.
En una primera etapa el estudio de la administracin no
tuvo una importancia fundamental, y su anlisis era secundario
No

ocurri

lo

mismo

en

Inglaterra,

la

que

en

contraposicin, con el desarrollo que el derecho administrativo


iba

tomando

en

Europa

continental,

la

administracin

central

estatal de amplio alcance se desarroll mucho ms tarde que en el


Continente, y cuando se estableci, no se exigi durante mucho
tiempo una formacin especialmente orientada a la Administracin
para el ingreso en la Funcin Pblica.
Podra afirmar, que acaso haya sido por esta razn, que
no

existan

en

Inglaterra

las

correspondientes

ctedras

tratados, las que por el contrario florecieron y se desarrollaron


en Prusia, en lo que se conoci posteriormente como la poca

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cameralstica.
otorgar

en

Tampoco

esta

la

etapa,

ciencia

una

43

jurdica

gran

inglesa,

importancia

la

hubo

de

formacin

administrativa, lo que por otro lado, y entre otras cosas, est


tambin relacionado con las peculiaridades del sistema jurdico
ingls y la escasa juridizacin del accionar administrativo. De
esta suerte, filsofos sociales y polticos, como es el caso de
Jeremy Bentham, o John Stuart Mill o Walter Bagehot, fueron los
nicos

de

su

poca

en

ocupar

de

un

modo

detenido

de

la

Administracin Pblica, sin embargo, es del caso sealar que slo


prestaron atencin a aquella administracin en el marco de su
anlisis de sistema poltico.
Asimismo

Herbert

Spencer,

Augusto

Comte

Le

Play,

durante el siglo XIX quienes se ocuparon de las ciencias sociales,


le otorgaron un lugar secundario al tema de la Administracin.
Las primeras discusiones en torno a la administracin.
Ventajas

desventajas

de

una

administracin

colegiada,

pro

contras de una administracin centralizada


Sin

embargo

pesar

del

papel

secundario

de

la

administracin hubo un estudio sobre sta. En qu consista ese


estudio? El anlisis se centraba en desentraar las ventajas y
desventajas de dos aspectos.
El

primer

aspecto

se

cea

al

estudio

de

una

administracin

colegiada o una administracin dirigida por una

sola

es

persona,

decir

un

sistema

monocrtico

unitario

de

direccin.
El ejemplo de administracin cuya direccin se encontraba
en cabeza de varias personas, era el sistema cameral. En tanto que
el segundo modelo, era un modelo dirigido por una sola persona.
Era viable hacer divisiones dentro de este sistema, pero sta era
posible, por medio de los departamentos por ministros. Era un
modelo, en el que se aduca que al existir slo una persona al
mando

de

esa

organizacin

habra

celeridad

en

la

toma

de

decisiones, lo cual tambin se traducira en una coherencia en el


mando.
El segundo aspecto de la discusin giraba en torno a una
administracin

centralizada

frente

una

organizacin

JAVIER INDALECIO BARRAZA

44

descentralizada. Un claro ejemplo del primero era el modelo franco


prusiano; en tanto que la segunda forma de organizacin se la
encontraba en Inglaterra
Estas fueron las primeras discusiones que tuvieron lugar,
en torno a la administracin. Aunque es del caso recordar que esta
ocupaba, dentro de las ciencias sociales un lugar secundario, como
lo apuntramos precedentemente.
Max Weber, y un estudio detallado de la administracin
Sin embargo, fue Max Weber, el primero en intentar un
estudio

de

los

Administracin
fundamental:

aspectos
Pblica.

la

que
Su

dominacin,

se

suscitan

en

estudio

parte

de

luego

el
de

definir

seno
un

de

la

concepto

al

referido

concepto, elabora todo su pensamiento, sobre la base de estimar


que el citado concepto, resulta de suma importancia, por cuanto
est

relacionado

con

el

rgimen

de

gobierno.

En

tal

sentido,

entiende que la dominacin es un estado de cosas por el cual una


voluntad

manifiesta

(mandato)

del

dominador

de

los

dominadores, influye sobre los actos de otros (del dominado o


de los dominados) de tal suerte que en un grado socialmente
relevante, estos actos tienen lugar como si los dominados hubieran
adoptado, por s mismos y como mxima de su obrar, el contenido
del mandato (obediencia)42
Una vez establecido

el concepto

de

dominacin, Weber

expresa que todo rgimen de gobierno necesita del dominio, pues


para su desempeo siempre se deben colocar en manos de alguien
poderes

imperativos.

As,

modesta

apariencia,

el

el

poder

jefe

de

puede

mando

puede

considerarse

tener

una

como

un

servidor de los dominados.


Asimismo, Weber se formula retricamente una pregunta
Cmo hacen los poderes polticamente dominantes para mantenerse
en su dominio? y entonces se contesta de la siguiente forma: Toda
42

WEBER, Max, Economa y sociedad; Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, en especial el Captulo IX titulado Sociologa de la
dominacin. Asimismo seala el referido autor, en la citada obra que: Si se quiere tomar por base el concepto de dominacin aqu indica, es inevitable
formular la anterior definicin con la reserva de un como si. Por una parte, no son suficientes para nuestros fines los meros resultados externos, el
cumplimiento efectivo del mandato, pues no es indiferente para nosotros el sentido de su aceptacin en cuanto norma vlida. Por otra parte, el enlace
causal que liga el mandato a su cumplimiento puede adoptar formas muy diferentes. Desde el punto de vista puramente psicolgico, un mandato puede
ejercer su accin mediante compenetracin endopata, mediante inspiracin por persuasin racial o por combinacin de algunas de estas tres formas
capitales. Desde el punto de vista de su motivacin concreta, un mandato puede ser cumplido por el convencimiento de su rectitud, por sentimiento del
deber, por temor, por mera costumbre o por conveniencia, sin que tal diferencia tenga necesariamente un significado sociolgico. Mas, por otro lado, el
carcter sociolgico de la dominacin ofrece diferentes aspectos de acuerdo con las divergencias existentes en los fundamentos generales de su validez.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

empresa

de

necesita

dominio

por

una

que

requiere

parte

de

la

una

actitud

45

administracin
de

continua

obediencia

en

la

actuacin humana con respecto a aquellos que se dan por portadores


del

poder

legtimo

obediencia,

la

y,

por

disposicin

otra
de

parte,

por

aquellos

medio

elementos

de

dicha

materiales

eventualmente necesarios para el empleo fsico de la coaccin, es


decir: el cuerpo administrativo personal y los medios materiales
de administracin43.
Ese

cuerpo

administrativo

es

el

que:

representa

externamente a la empresa poltica de dominio lo mismo que a


cualquier otra, no se halla ligado a la obediencia frente al
detentador

del

poder

por

aquella

sola

representacin

de

la

legitimidad de que hablbamos hace un momento, sino adems por


otros

medios

que

apelan

directamente

al

inters

personal:

retribucin material y honor social. Los feudos de los vasallos,


las prebendas de los funcionarios patrimoniales y el sueldo de los
modernos

servidores

del

Estado

el

honor

la

nobleza,

los

privilegios de clase y el honor del funcionario constituyen la


paga, y el temor de perderla constituye el fundamento ltimo y
decisivo de la solidaridad del cuerpo de la administracin con el
soberano. Esto se aplica asimismo al caudillaje carismtico, a
saber: honor militar y botn para el squito guerrero, y los
spoils, o sea la explotacin de los sbditos por el monopolio de
los cargos, beneficios polticamente condicionados y primas a la
vanidad, para el squito demaggico
Desde

la

ptica

de

44

Weber,

el

concepto

de

dominacin

pareciera que se confunde a la administracin con el gobierno. As


en

Economa y Sociedad, esboza las siguientes frases: En el

estado moderno, el verdadero dominio, que no consiste ni en los


discursos parlamentarios ni en las proclamas de monarcas sino en
el manejo diario de la administracin; a rengln seguido pone de
manifiesto,
superior

con la siguiente expresin: ...el oficial moderno

dirige

las

batallas

desde

su

despacho

(Bureau).

No

obstante lo cual, los estudios del referido socilogo importan un

43

44

WEBER, Max, Economa y Sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, p. 1056 y sigtes.
WEBER, Max, Economa y Sociedad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, p. 1056 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

46

avance, pues fue un pionero en dedicar un pormenorizado estudio a


la administracin, aunque claro est, partiendo del concepto de
dominacin,

como

seguiremos

viendo

lo

vimos

en

los

tipos

en

prrafos
de

precedentes

dominacin

que

como

lo

esbozara

el

citado autor.
Los tres tipos de dominacin en Max Weber
Hemos visto que para Weber, la dominacin importa, por
cuanto est relacionada con el rgimen de gobierno y por ende, con
la organizacin de ese gobierno, que en trminos weberianos es
sinnimo de administracin.
Analizar los tres tipos de dominacin propuestos por el
citado

autor.

Teniendo

en

cuenta,

siempre,

que

el

objeto

de

nuestro estudio es la administracin.


El primer tipo de dominacin, la legal
En este tipo, se obedece no a la persona en virtud de su
derecho propio, sino como consecuencia de la regla estatuida, la
que a su vez dispone quin es el que manda, en qu medida debe
hacerlo, y en qu circunstancias se debe obedecer. Es decir, que
desde la perspectiva weberiana, tanto el que ordena como el que
obedece, estn sujetos a una norma. El que ordena, debe hacerlo de
conformidad con la ley o el reglamento.
De lo expuesto, Weber entiende que el tipo de dominacin
legal surge en virtud de un estatuto, el tipo puro de dominacin
es

la

burocrtica.

La

idea

bsica

que

rige

este

tipo

de

dominacin es la creencia de que cualquier derecho puede crearse y


modificarse a travs de un estatuto sancionado correctamente en
cuanto a la forma. La asociacin dominante en el tipo que nos
encontramos

estudiando,

surge

de

una

eleccin

por

un

nombramiento. Existe tambin un equipo administrativo, el que se


encuentra

formado

subordinados,

que

por

funcionarios

son

los

nombrados,

miembros

de

esa

una

serie

de

asociacin

de

este

de

dominacin.
En

tal

sentido

se

puede

afirmar

que

tipo

dominacin es racional, en razn de que se encuentra fundada en el


derecho, as el ordenamiento jurdico, en tanto fundamento de la

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

47

dominacin, es mucho ms racional que la legitimacin que puede


conseguirse

con

los

otros

dominacin

tradicional

tipos
la

de

dominacin,

carismtica.

cuales

En

cuanto

son

la

la

administracin estatal, en el tipo de dominacin legal, reduce su


funcionamiento

al

empleo

imposicin

de

normas

jurdicas.

Asimismo, aquellos que ostentan cargos en la administracin, si


bien

pueden

emitir

rdenes,

se

encuentran

limitados

por

el

ordenamiento jurdico, ya sea por la Constitucin, los tratados


internacionales, las leyes que emita el rgano legislativo. As,
los

hombres

concebidos

que
como

obedecen
ciudadanos,

en

este
y

no

tipo

de

sbditos,

dominacin,

son

esa

prestan

obediencia al derecho, y no al funcionario.


En un segundo sentido, desde la ptica de Weber, la
dominacin legal es racional porque su instrumento de dominacin
es la administracin, la cual se caracteriza por una especial
adecuacin a los fines. Esta adecuacin finalista de la moderna
administracin es la que fundamenta la existencia de sta y la
torna inevitable en cualquier sociedad moderna con un cierto grado
de desarrollo45.
Luego de hacer esta descripcin, se puede percibir, cmo
Weber

esboza

algunos

conceptos

de

administracin

de

los

funcionarios que en ella prestan servicios, sin perder de vista,


el citado autor, que esta organizacin tiende a lograr dominacin
de manera legtima. As el socilogo alemn, expresa que el tipo
de funcionario en la dominacin legal, es aqul que tiene cierta
formacin profesional, cuyas condiciones de servicio se basan en
un contrato, con un sueldo fijo, graduado segn el rango del cargo
y no segn la cantidad de trabajo, y derecho de ascenso conforme a
reglas fijas. Su administracin es trabajo profesional en virtud
del deber objetivo del cargo, su ideal es: disponer sine ira et
studio, o sea sin la menor influencia de motivos personales y sin
influencias sentimentales de ninguna clase, libre de arbitrariedad
45

Desde esta posicin, el socilogo alemn citado pudo enfrentar el anlisis marxista de su tiempo sobre el Estado moderno burocrtico, el cual ofreca
una interpretacin histrica de sentido contrario de la centralizacin poltica. Friedrich Engels vea en la desaparicin del Estado un objetivo poltico y
una posibilidad real. Para Karl Marx la dominacin burocrtica constitua la expresin de una oposicin de clases, econmicamente condicionada. La
burocracia, en tanto dominacin de la Administracin, era para l la forma poltica de dominacin de la clase burguesa y, por tanto, ligada a una muy
especfica formacin social, a una poca histrica limitada, y tan transitoria como sta misma. Como camino hacia la desburocratizacin, Marx propag la
abolicin de la divisin de poderes y la extensin del principio de la autoadministracin, partiendo del supuesto de que la ejecucin de las tareas
administrativas no requera conocimientos especiales y que, en consecuencia, cualquier hombre podra desempear tales tareas secundariamente, ya como
cargo honorfico, ya de una forma ocasional.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

48

capricho,

personalidad,

en
de

particular

modo

sin

estrictamente

consideracin
formal

de

segn

la

reglas

racionales o bien, all donde stas fallan, segn puntos de vista


de conveniencia objetiva. El deber de obediencia est graduado en
una jerarqua de cargos, con subordinacin de los inferiores a los
superiores, y dispone de un derecho de queja reglamentado. El
fundamento

del

funcionamiento

tcnico

es:

la

disciplina

del

46

servicio .
Desde la ptica de Weber, en el tipo de dominacin legal
no slo se encuentra el Estado sino tambin el municipio, la
relacin de dominio que tiene lugar en una empresa capitalista, o
en una asociacin civil sin fines de lucro. En suma, el tipo de
dominacin legal, se da siempre que exista un grupo de personas,
las que asociadas en cualquier forma societaria o entidad civil,
dispongan de un equipo numeroso y jerrquicamente articulado.
El segundo tipo de dominacin weberiano, el tradicional
Surge en virtud de la creencia en la santidad de los
ordenamientos y los poderes seoriales existentes desde siempre.
Su tipo ms puro es el dominio que ejerce el patriarca. Existe una
asociacin de dominacin constituida por el seor, quien ordena, y
los sbditos que son los que obedecen. Tambin en este tipo de
dominacin existe un cuerpo administrativo, conformado por los
servidores.
Cul

es

el

fundamento

de

obedecer

en

este

tipo

de

dominacin? El fundamento surge, ya sea por la tradicin, por


fidelidad, y se obedece a la persona en virtud de su dignidad
propia,

santificada

obediencia

pondra

por
en

la

tradicin,

entredicho

la

la

violacin

legitimidad.

El

la

tipo

de

dominacin patriarcal puede asumir la forma del pater familias, el


jefe del pueblo o de aquel que se denomina padre de la patria.
En este tipo de dominacin, resulta dificultoso crear
nuevo

derecho

consiguiente,

frente
esto

tiene

las

normas

lugar,

de

de

la

hecho,

tradicin.
por

va

Por
del

reconocimiento de un estatuto como vlido desde siempre (por


sabidura). Asimismo, y fuera de las normas de la tradicin, en
46

WEBER, Max, Economa y sociedad; Mxico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1984, p. 707.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cambio

la

voluntad

del

seor

slo

se

49

halla

limitada

por

el

sentimiento de equidad. De all que el dominio del patriarca se


divida en un rea estrictamente ligada por la tradicin y otra, de
la gracia y el arbitrio, en la que obra, de acuerdo con su placer,
antipata y de acuerdo a sus puntos de vista, susceptibles de ser
influenciados por complacencias tambin personales.
En

lo

que

atae

la

Administracin,

su

cuerpo

administrativo se forma por personas que dependen directamente del


seor,

de

elementos

que

estn

ligados

por

un

vnculo

de

fidelidad. En cuanto a las primeras, es el caso de los familiares


o funcionarios domsticos, o de los parientes, o el caso de los
amigos personales, o favoritos. En cuanto a los segundos, pueden
ser englobados en, los vasallos y prncipes tributarios.
En este caso, falta la regla jurdica de la competencia
objetiva, que rige en el tipo de dominacin legal. Entonces Cul
es la extensin del poder de aqullos ante la falta de competencia
objetiva? El mando de stos se regula, segn la discrecin del
seor

patriarca.

En

una

gran

medida,

el

poder

de

estos

servidores del seor, est dado por lo que stos pueden permitirse
frente a la docilidad de sus sbditos, y dominan las relaciones
del cuerpo administrativo, no el deber o la disciplina objetivos
del cargo, sino la fidelidad del servidor.

47

El tercer tipo de dominacin, el carismtico


Este tipo de dominacin se basa en la devocin que se
ofrece a la persona del seor, teniendo en cuenta para ello sus
dotes

sobrenaturales

(carisma).

En

particular

seala

Weber:

facultades mgicas, revelaciones, herosmo, poder intelectual u


47

Seala Weber, que en el caso de los servidores del seor, que estn ligados por vnculos directos, o bien de aquellos que los une al patriarca un vnculo
de fidelidad, es dable observar dos aspectos: 1) La estructura puramente patriarcal de la administracin: los servidores se reclutan en completa
dependencia personal del seor, ya sea en forma puramente patrimonial (esclavos, siervos, eunucos) o extrapatrimonial de capas [no] desprovistas en
absoluto de derechos favoritos; plebeyos. Su administracin es totalmente heternoma y heterocfala; no existe derecho propio alguno del administrador
sobre su cargo, pero tampoco existen seleccin ni honor profesionales del funcionario; los medios materiales de la Administracin se aplican en nombre y
por cuenta del seor. Dependiendo de l el cuerpo administrativo por completo, no existe garanta alguna contra su arbitrariedad, cuya extensin posible es,
por consiguiente, mayor aqu que en otra parte alguna. El tipo ms puro de semejante administracin es el dominio sultanesco. Todos los verdaderos
despotismos han tenido ese carcter, segn el cual el dominio es tratado como un bien corriente de la fortuna del seor. 2) La estructura de clase: los
servidores no lo son personalmente del seor sino que son personas independientes, de posicin social propia prominente, estn investidos con sus cargos
(de modo efectivo o conforme a la ficcin de legitimidad por privilegio o concesin del seor, o poseen en virtud de un negocio jurdico (compra,
pignoracin o arriendo) un derecho propio al cargo, del que no se les puede despojar sin ms, de modo que su administracin, aunque limitada, es de todos
modos autocfala y autnoma, ejercindose por cuenta propia y no por cuenta del seor: dominacin gremial. La competicin de los titulares de los cargos
en relacin con el rea de extensin de los mismos (y de sus ingresos) determina la delimitacin recproca de sus contenidos administrativos y figura en
lugar de la competencia. La articulacin jerrquica es vulnerada muy a menudo por el privilegio de non evocando non apellando). Falta la categora de
la disciplina. Regulan las relaciones generales la tradicin, el privilegio, las relaciones de fidelidad feudales o patrimoniales, el honor de cuerpo y la buena
voluntad. El poder seorial se halla, pues, repartido entre el seor y el cuerpo administrativo con ttulo de propiedad y privilegiado, y esta divisin de
poderes por clases caracteriza en alto grado el tipo de la administracin

JAVIER INDALECIO BARRAZA

50

oratorio. Lo siempre nuevo, lo extracotidiano, lo nunca visto y la


entrega emotiva que provocan constituyen la fuente de la devocin
personal48.
El tipo puro de dominacin carismtica, es el que tiene
lugar con el profeta, el hroe guerrero, o el gran demagogo; en
tanto que la asociacin de dominacin que tiene

lugar en este

tipo, es el squito. El que manda es el caudillo, y el que obedece


es el apstol.
Es dable sealar que en esta especie de dominacin no
existe un estatuto al que hay que obedecer, ni mucho menos una
tradicin

cuya

observancia

es

inveterada.

Aqu

se

obedece

al

caudillo, a causa de sus cualidades excepcionales, y no en virtud


de su posicin estatuida o de su dignidad tradicional, sino como
consecuencia de su don de gracia personal.
En este tipo de dominacin, la administracin carece de
todo

tipo

concepto
legal,

de

orientacin.

racional
el

de

Podra

competencia,

concepto

de

aseverar
que

privilegio

que

surge
de

en

clase,

falta
la

aqu

el

dominacin

propio

de

la

dominacin tradicional, y la administracin se cie a decisiones


particulares.

El

caudillo,

arbitrariedad

llega

tal

obra

de

punto

que

manera
el

arbitraria.

caudillo

se

Esta
siente

facultado para expresar la siguiente frase: Est escrito pero yo


os digo
Habiendo analizado los tipos de dominacin weberiana, el
socilogo

alemn

analiza

la

burocracia,

que

bien

podra

denominarse: organizacin administrativa.


La burocracia o administracin?
En esa burocracia de Weber, existe el principio de las
atribuciones

oficiales

fijas,

ordenadas,

por

lo

general,

mediante leyes o disposiciones del reglamento administrativo. Es


lo que en nuestros das, llamaramos competencia.
Otro principio esbozado por Weber es el de la jerarqua
funcional, que tambin es uno de los principios que estudiamos
actualmente para conocer la organizacin administrativa, cual es
la jerarqua. Esa jerarqua funcional es un sistema firmemente
48

WEBER, Max, Economa y sociedad; Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, p. 711 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

organizado

mediante

autoridades,

el

mando

travs

de

una

la

51

subordinacin

inspeccin

de

mutua

las

de

las

autoridades

superiores hacia los inferiores.


Otro elemento que se incluye es el modo de actuar de la
burocracia, y aqu podemos decir que el referido autor utiliza el
sentido

de

expresa:

burocracia

La

como un sinnimo de administracin.

administracin

moderna

se

basa

en

As

documentos

(expedientes) conservados en borradores o minutas, y en cuerpo de


empleados subalternos y de escribientes de toda clase. El conjunto
de los empleados que trabajan a las rdenes de un jefe junto con
sus archivos de documentos y expedientes constituye un negociado
(llamado con frecuencia despacho cuando se trata de empresas
privadas).
Otro

aspecto

que

merece

recalcarse

en

la

postura de

Weber, es que la actividad administrativa importa previamente un


cierto

aprendizaje.

trminos

del

concienzudo

Esta

operacin,

antedicho

aprendizaje

autor,

profesional.

actividad
presupone
Esto

burocrtica

en

normalmente

un

resulta

vlido

tanto

para los jefes y empleados modernos de una empresa privada como


para los funcionarios pblicos. Por otra parte, se destaca que el
cargo que detentan los funcionarios administrativos, lo ejercen de
acuerdo con normas generales susceptibles de aprendizaje, ms o
menos fijas y ms o menos completas. El conocimiento de estas
normas representa, por tanto, la introduccin de una tecnologa
especial, en cuya posesin se encuentran los empleados.
Hasta

aqu

intent

explicar

el

origen

de

la

Administracin, ahora vamos a adentrarnos en el anlisis histrico


de tres administraciones: la inglesa, la francesa y la alemana.
ACERCA DEL DESARROLLO HISTRICO EN INGLATERRA, FRANCIA Y
ALEMANIA DE LA ADMINISTRACION
Inglaterra
En

Inglaterra,

surge

tardamente

una

administracin

estatal de notable extensin, en comparacin con la administracin


alemana y francesa. Cules fueron las causas de este surgimiento
retardado? Pareciera que en Inglaterra no hubo necesidad de una

JAVIER INDALECIO BARRAZA

52

administracin con grandes rganos, y surgi, como consecuencia de


la industrializacin, y en torno al Estado democrtico moderno, el
que se vi en la obligacin de asumir ciertas prestaciones de
regulacin y de servicios.
El
signado

camino

durante

que

un

debieron recorrer

largo

perodo

por

los
el

ingleses, estuvo
sistema

del

Self

Government, que no ha de ser entendido en el sentido actual de la


autoadministracin.

Qu

significaba

este

Self

government?

Significaba, en un principio, el sistema de los jueces de paz,


prefectos

de

circunscripcin, jefes

locales y

oficiales de la

milicia, nombrados por el rey, los cuales, en tanto dignidades


locales, pertenecan en su mayora a la nobleza rural y ejercan
sus cargos como ocupacin secundaria y gratuitamente, o por una
remuneracin mnima.
El

sistema

de

self

government

no

alentaba

una

administracin profesionalizada, por el contrario, los dignatarios


locales,

deseaban

acceder

tales

cargos

por

el

honor

que

significaba ser nombrados por el rey, pero de ninguna manera esto


constitua

la

fuente

de

sus

ingresos

la

fuente

de

su

subsistencia, era una cuestin honorfica, lo cual contribuy como

lo

expresara-

que

los

mentados

dignatarios

locales

aspiraran a los susodichos cargos, pero no como una forma de


subvenir a sus necesidades sino como algo secundario, y al ser
algo accesorio esto devino en una falta de profesionalizacin de
los cuadros administrativos ingleses, en esta etapa.
De la misma forma, los dignatarios locales no precisaban
formacin especial para el desempeo de sus funciones, y en su
actuacin

se

encontraban

libres

de

toda

orden

inspeccin

centrales.
Por

otra

parte,

el

hecho

de

que

en

Inglaterra

no

existiera una administracin centralizada como en Francia, fue


tambin fruto de la labor del parlamento ingls, el que desde el
siglo XII, se opuso de manera implacable a una administracin que
estuviera centralizada en manos del monarca y bajo su direccin.
As, el sistema perdur hasta el siglo XIX, con la ausencia de
centralizacin administrativa.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

53

Otro dato importante, es el hecho de que en Inglaterra no


exista un ejrcito permanente. Quiz la falta de un ejrcito que
ostentara

tal

permanencia,

fue

como

consecuencia

del

carcter

insular del referido pas. As, dado el carcter de Inglaterra, al


que adems haba que agregarle la falta de un ejrcito permanente,
esto habra de repercutir, indudablemente, en la concepcin de la
organizacin de la administracin. Cmo repercuti? En principio
no fue necesario mantener un ejrcito permanente. Al no surgir esa
necesidad,

como

encargada

de

impuestos

se

ejrcito,

tampoco

la

recaudar

Administracin

impuestos,

encontraba
surgi

obligada
la

originariamente

con
a

el

producido

realizar

necesidad

de

los

estaba

de

tales

gastos

mantener

un

del

aparato

administrativo que se dedicara a los cometidos de recaudacin. Por


ello, las discusiones de los ingleses giraron en torno a tratar de
diferenciar

institucionalmente a los organismos que fueron los

precursores de las distintas ramas ministeriales.


En otro orden de ideas, cabe manifestar que hasta el
siglo

XIX

ministerial

no

se

que

adopt

en

Inglaterra

ya exista en Europa

la

moderna

organizacin

continental,

en especial

Francia y Alemania. Sin embargo, el sistema de self government,


hacia el siglo XIX se encontraba en franca decadencia, el inicio
de este declive lo marcan las limitaciones que paulatinamente se
fueron imponiendo a este tipo de autoadministracin aristocrtica.
En la segunda mitad de la referida centuria, ocurri otro
hecho

que

llev

hacia

una

progresiva

eliminacin

del

self

government, y fue el surgimiento del funcionariado especializado,


en tanto que los cargos honorficos tradicionales en los condados
y

en

las

ciudades

fueron

sustituidos

por

funcionarios

con

remuneracin fija. Al mismo tiempo, crecieron y se multiplicaron


los

organismos

encargados

de

administrativos
las

tareas

centrales,

sociales,

dichos

especialmente
cometidos

de

los
tipo

social se tornaron de suma urgencia con la industrializacin, lo


que adems requiri de personal con alta especialidad. Con todo,
no se ha establecido todava en Inglaterra el sistema escalonado,
propio del ordenamiento administrativo de Europa continental. En
tal

sentido,

es

dable

destacar

que,

especialmente

entre

los

rganos administrativos centrales de Londres y los departamentos

JAVIER INDALECIO BARRAZA

54

administrativos

locales,

falta

considerablemente

la

instancia

media, caracterstica de la Administracin francesa y germana.


Francia
El pas galo ofrece uno de los ejemplos ms notables del
proceso de centralizacin del poder. Ello es como consecuencia de
que en Francia luego de la guerra de los cien aos,

fue posible

alcanzar una especie de unidad nacional. As, a comienzos del


siglo XVI, se logr el establecimiento de un ejrcito permanente y
la creacin de un sistema central de imposicin y de recaudacin
de impuestos mediante funcionarios reales.
Durante el siglo XVI se cre, tambin, a partir del
Consejo Secreto, un sistema de secretarios, los que se encontraban
altamente especializados, y a la vez divididos por asuntos o por
regiones, estos secretarios constituan el vrtice central de un
aparato administrativo incipiente y que logr un alto grado de
desarrollo.
Por otro lado, el desmantelamiento coronado de xito de
la nobleza, llevado a cabo por el Cardenal Richelieu y Luis XIV,
cre las condiciones para que en las provincias se implantara el
sistema de administracin por medio de funcionarios reales. Junto
a las secretaras estatales, Luis XIV fund la Oficina para el
control de las finanzas, como organismo administrativo central en
el

que

deban

converger

los

ingresos

provenientes

de

los

impuestos, dominios y regalas.


A

partir

de

este

sistema

de

rganos

administrativos

superiores, se form poco antes de la revolucin y durante el


primer

perodo

revolucionario,

el

modelo

de

la

moderna

organizacin ministerial. Los rganos administrativos superiores


existentes

se

convirtieron

en

ministerios.

Por

su

parte,

los

ministros constituan un Consejo de Ministros que se reunan como


titular del poder ejecutivo bajo la presidencia del rey.
Por otro lado Napolen Bonaparte, fue quien, entre uno de
sus objetivos, intent vigorizar a la Administracin central, la
que haba resultado debilitada durante el perodo revolucionario.
En tal sentido, el genio de Bonaparte, estim necesario que esa
Administracin se organizara sobre el modelo romano y militar,

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

55

teniendo siempre presente que resultaba menester una estructura


jerrquica

con

competencias

delimitadas

una

clara

lnea

de

subordinacin.
Tal tipo de organizacin administrativa, se convirti en
el modelo que habra de seguir Alemania, y luego otras naciones,
como

es el caso de Italia y Espaa. Surgieron as los cinco

ministerios clsicos, que fueron: de Hacienda; de Exterior; de


Interior;
estaba,

de
a

Guerra y

su

vez,

finalmente

subdivido

en

de

Justicia. Cada

secciones

Ministerio

negociados.

La

Administracin Interior estaba constituida escalonadamente: desde


el ministro del Interior a travs del prefecto en el departamento,
pasando por el subprefecto en la circunscripcin hasta el alcalde
en las comunas o municipios, rigiendo el principio de una clara
responsabilidad personal.
Asimismo,
distribucin

del

especialistas,

Bonaparte

funcionariado

que

fueron

los

perfeccion

el

superior,

en

llamados

Grands

sistema

varios

de

cuerpos

Corps.

de

Estos

funcionarios reciban una formacin especial; as, la seleccin


del personal para la funcin pblica se realizaba por designacin
y se orientaba por criterios de capacidad previamente establecida.
Como podemos advertir de este breve repaso histrico, la
administracin centralizada francesa, tuvo una fuerte influencia
de

las

ideas

polticas

de

Napolen,

el

que

estim

necesario

establecer una estructura jerrquica y un cuerpo administrativo


especializado.
Alemania
Las administraciones estatales no se constituyeron en la
nacin germana hasta finales del siglo XIX. Por tanto, la fase del
Estado Nacional se alcanz mucho ms tarde que en Francia. Sin
perjuicio

de

ello, fue especialmente importante el

proceso de

evolucin en Prusia, puesto que en este territorio, relativamente


grande, se produjo un proceso de centralizacin de caractersticas
particulares y, adems, porque la Administracin prusiana adquiri
carcter modlico en el Imperio Alemn.
Por su parte, el Gran Elector, como era conocido Federico
Guillermo de Brandenburgo, estableci el fundamento del desarrollo

JAVIER INDALECIO BARRAZA

56

de la Administracin central prusiana. El Gran Elector, que llev


a cabo la unin de Brandenburgo y de Prusia por la fuerza de las
armas, comenz con sus cometidos con el establecimiento de un
ejrcito permanente.
Dada la circunstancia de que al comienzo de su gobierno
los estamentos tenan an el derecho de aprobar los impuestos, el
flujo de los medios financieros para el mantenimiento del ejrcito
dependa de aqullos y, en consecuencia, eran stos irregulares e
insuficientes. El Gran Elector emple la violencia de las armas
para conseguir el monopolio de los impuestos. Por otra parte, en
ese proceso de centralizacin, en el ao 1660 se aboli el derecho
de los estamentos a aprobarlos. Sin embargo, transcurri an mucho
tiempo hasta imponerse en Prusia la recaudacin de impuestos a
travs de funcionarios reales.
Como en aquel
destinados

al

administracin

tiempo

mantenimiento
a

los
del

comisariados

del

impuestos

estaban solamente

ejrcito,
Gran

se

Elector

confi
a

su

cmaras

militares, es decir, a organismos de un administracin militar que


por vez primera segua funcionando en tiempos de paz. Adems de la
Administracin

del

ejrcito

bajo el

Comisariado General de la

Guerra, el Gran elector cre la Administracin de los seoros, la


cual subordinada a la Cmara Secreta de la Corte como organismo
central, administraba los ingresos procedentes de los seoros y
de las regalas. De esta suerte surgieron tambin en Prusia, al
comienzo del desarrollo de la Administracin, la Administracin
fiscal

la

Administracin

del

ejrcito.

Con

todo,

la

Administracin de los seoros, pensada para la multiplicacin de


los

ingresos,

entr

en

permanentes

conflictos

con

la

Administracin del ejrcito. Por esta razn, Federico Guillermo I,


que a su vez ampli fundamentalmente el ejrcito permanente, fund
en 1723 la Cmara Secreta de la Corte (Administracin de los
seoros) y el Comisariado General de la Guerra, en el llamado
Directorio General.
Al

mismo

tiempo

se

instituyeron

en

cada

provincia

organismos de la Administracin combinada, civil y militar, del


territorio de la corona (Cmaras de la guerra y de los seoros).
El mbito de competencias del Directorio General que rega estas

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Cmaras,

fue

distribuido

en

cuatro

57

departamentos

provinciales,

dirigido cada uno de ellos por un ministro. Al igual que en su


tiempo

los

Secretarios

en

Francia,

se

encomendaron

estos

ministros determinados asuntos, adems de su competencia regional.


Junto al Directorio General, surgieron con el transcurso
del tiempo otros organismos administrativos. stos nacieron, en
parte, por desmembramiento de funciones especiales del Directorio
General (por ejemplo, el Departamento para Asuntos de Comercio y
Manufacturas,

los

organismos

centrales

para

la

minera

la

metalurgia, y la Administracin forestal), y en parte, tambin por


correspondientes

desmembramientos

del

Consejo

Secreto,

una

institucin existente desde largo tiempo atrs, utilizada por los


grandes

electores

como

rgano

superior

para

la

Administracin

General. Las cuestiones conocidas por el Consejo Secreto fueron


solucionadas originariamente de un modo colegial, sin distribucin
de competencias, emitiendo el Consejo sus fallos reunido en pleno
y mediante votacin. A partir del Consejo Secreto se desgaj en
1728 un Ministerio de gabinete para asuntos Exteriores y ms tarde
un Departamento de Justicia, as como Departamentos para Educacin
y Asuntos Religiosos, con lo que el Consejo como tal fue perdiendo
importancia.
Al

principio,

Administracin
jerrquicamente
deba

que,

territorio

estos

carecan
organizada.
todava

posean

en
su

diversos

notablemente
Esta
el

de

importante

siglo

propia

organismos

XVIII,

de

la

infraestructura
particularidad

los

estamentos

Administracin,

se
del

incluso

jurisdiccin propia, de suerte que la mayora de las oficinas


administrativas inferiores estaban subordinadas a instancias de
los estamentos.
Al igual, que como haba sucedido ya en Francia, tambin
en Prusia tuvieron que ser abolidas las atribuciones polticas de
los estamentos, y puestas bajo control estatal las competencias
correspondientes, es decir, centralizadas, antes de que pudiera
surgir una Administracin estatal que descendiera hasta el nivel
local. Por consiguiente, la implantacin de una Administracin
central se llev a cabo, tambin en Prusia, de arriba hacia abajo
y no al contrario.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

58

La administracin estamental se sigui ejerciendo en cada


una

de

las

regiones

prusianas

travs

de

los

denominados

gobiernos, los cuales comprendan una administracin regional, un


tribunal superior y organismos fiscales. Estos gobiernos estaban
integrados por funcionarios de los estamentos regionales. Aunque
estaban, ciertamente, subordinados a los organismos centrales de
Justicia,

constituyeron

organizado

de

Administracin

la

durante

resistencia

largo

de

los

tiempo,
Junkers

un

baluarte

frente

la

central. Por esta razn fueron necesarias duras

luchas, y no un mero acto administrativo, para aniquilar el poder


de las instituciones de los estamentos regionales. Esto sucedi de
una doble manera: se recort en sus funciones a las instituciones
estamentales regionales y se les subordin a continuacin, como
instancias

inferiores

Paralelamente
frente

las

separacin

de

la

los

organismos

implantacin

instituciones

de

la

regionales,

la Administracin

reales

superiores.

Administracin
se

y Justicia

llev

incluso

central
cabo

en

la

niveles

inferiores. Todo este proceso alcanz su culminacin en 1808, al


ser

transformados

los

antiguos

gobiernos

en

instituciones

judiciales, y al ser integrados en la Administracin judicial,


como altos tribunales territoriales, al tiempo que surgan nuevos
gobiernos

como instancias intermedias de ejecucin de tareas

administrativas. En los niveles ms inferiores, para sustituir a


los directores de circunscripcin establecidos por los estamentos
regionales,

se

implantaron

consejos

regionales

subordinados

al

presidente del gobierno, as como en las ciudades consejos de


magistrados reales con remuneracin fija.
En la poca en que se termin la instauracin de una
Administracin central escalonada, tuvo lugar en relacin con la
reforma

Stein-Hardenberg,

ministerial.

En

ella,

se

otra

modificacin

distribuy

en

en

cinco

el

mbito

ministerios

el

fragmentario e inabarcable sistema de organismos superiores, y se


los estructur internamente segn el modelo ministerial francs.
Al igual que ocurriera en su tiempo en Francia con los cinco
departamentos

clsicos,

se

ocuparon

de

la

guerra,

hacienda,

justicia, asuntos exteriores y asuntos interiores. Los ministerios


constituyeron un Consejo de Estado, que desde 1810 fue presidido

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

por

un

59

Canciller de Estado. Posteriormente

se aadieron otros

ministerios, surgidos por desmembramiento de mbitos concretos de


competencia del Departamento de Interior.
Paralelamente al proceso de desarrollo esbozado, tuvo
lugar la formacin de un cuerpo de funcionarios, el cual era
accesible tambin a personas civiles, incluso en los cargos ms
elevados. En contraste con los funcionarios de los estamentos, los
funcionarios

reales

deban

considerar

su

actividad

como

una

autntica profesin. Ya a finales del siglo XVIII, la formacin


para el acceso al servicio superior estaba fuertemente regulada.
La condicin

para el ingreso consista en un ttulo universitario

en Cameralstica y el nombramiento no se produca por cooptacin,


sino segn criterios fijos de capacidad.
La Administracin central prusiana surgida de este modo,
se convirti tras 1871 en el modelo para el Imperio Alemn y
caracteriza

todava

en

sus

rasgos

esenciales

la

actual

Administracin germana. Sin embargo, en contraste con Francia, no


se

convirti

Alemania

en

un

Estado

unitario

en

el

sentido

administrativo, ni siquiera tras la fundacin del Imperio en 1871,


sino que sigui siendo un Estado federal. No obstante, con el
crecimiento de la legislacin imperial surgieron progresivamente
en Berln grandes rganos administrativos centrales. Durante la
Repblica de Weimar, y ms an con los nacionalsocialistas, se
fortalecieron estas tendencias centralistas, incluso en el tiempo
de Hitler se conservaron elementos de la estructura federal. Los
esfuerzos de los nacionalsocialistas se encaminaron, sobre todo, a
hacer polticamente dctil la Administracin estatal, sin que se
produjeran

en

esta

poca

otras

modificaciones

estructurales

fundamentales en la Administracin.
UN BREVE REPASO
Hasta

aqu

hemos

visto

cmo

fue

evolucionando

en

importancia la Administracin, desde los primigenios estudios que


slo

le

otorgaban

un

papel

secundario,

hasta

Weber,

quien

partiendo del concepto de dominacin fue uno de los precursores en


realizar un estudio pormenorizado de la Administracin.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

60

En cuanto al aspecto histrico, tom tres pases. Esta


eleccin, obedeci a razones dismiles. En primer lugar, porque
Alemania es un Estado federal, al igual que nuestro pas. En
segundo lugar y en lo que atae a Francia, he tomado dicho pas,
puesto que la nacin gala, ha influenciado en el ordenamiento
jurdico administrativo de la Repblica Argentina. Y, en tercer
lugar, y en lo que respecta a Inglaterra, la misma ha sido elegida
para ser objeto de este estudio, puesto que si bien es un pas con
un sistema de gobierno distinto al nuestro y teniendo en cuenta
que tampoco ha tenido una fuerte influencia en el ordenamiento
administrativo de nuestro nacin, he estimado que resulta de suma
importancia tener presente la Administracin de tal pas, puesto
que Inglaterra es un estado precursor en el sistema parlamentario.
Hemos visto, cmo fue el origen de la Administracin,
cmo

fue

evolucionando,

cientficos
anlisis

de

conveniente

de

las

la

en

ciencias

el

sociales

administracin.

analizar

un

estudio
le

que

los

fueron

Posteriormente,

precursor

en

el

distintos

otorgando
he

estudio

al

estimado
de

la

administracin como fue Weber, para luego analizar histricamente


como se fue gestando la administracin en tres pases, a saber:
Inglaterra, Francia y Alemania.
He estimado conveniente, abordar este tipo de estudio,
puesto que del anlisis, histrico hemos podido comprender, porqu
en Francia la administracin se encontraba altamente centralizada,
cosa que no ocurri en Inglaterra.
Corresponde ahora analizar qu es la Administracin.
LA ADMINISTRACIN
Garrido Falla, seala que para comprender en forma ms
acabada

las

distintas

funciones

que

encierra

la

palabra

administrar es necesario analizar su etimologa. En tal sentido


recuerda que el vocablo proviene del latn, donde se forma con las
palabras ad ministrare, que significa servir, o segn otros, por
contraccin de ad manus trahere, que alude a la idea de manejo o
de gestin.

Se desprende de lo anterior que la Administracin

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

alude

gestin

de

asuntos

61

intereses;

pero

una

gestin

49

subordinada .
Sin
significado
expresin

embargo,
que

no

es

pacfica

etimolgicamente

latina.

Sobre

el

la

opinin

encierra

particular,

se

acerca

del

el

trmino

en

su

ha

sealado

que

la

palabra latina administrare significa servir, gobernar, cuidar,


regir, recordando que fue empleada por los clsicos en el sentido
de

mandar

(administro

(administro

respublicam:

exercitum:
Tito

Julio

Livio);

Csar),

direccin

gobernar

(administratio

portus: Cicern), conducir (ars administrativa: Quintiliano)50.


No

obstante

ello,

Garrido

Falla

sostiene

que

la

etimologa de la voz administrar vara cuando se analiza el


origen del giro en idiomas no latinos, lo que conlleva a una
variacin del significado de este trmino.
En

alemn,

el

sustantivo

verwaltung

(Administracin)

deriva del verbo walten, cuyo significado (reinar, imperar) hace


directa referencia a una idea de poder.

Por su parte, Paul Laband

subraya la estrecha relacin existente entre verwaltung y gewalt.


El walten, es la realizacin de su fuerza, su vigor fsico: la
administracin abarca cuanto el Estado hace;

no hay grupo de

asuntos estatales que no constituyan la rama administrativa51.


Por

su

parte,

Jellinek,

reconoce

la

mayor

fuerza

expresiva de la etimologa latina para el descubrimiento de lo que


debe entenderse por Administracin.
que

la

funcin

actividades:

administrativa

planear,

En tanto que, Gulick, seala


consiste

organizar,

en

las

administrar

siguientes

el

personal,

52

dirigir, coordinar, informar, y hacer los presupuestos .


Para

Selznick

la

distincin

entre

decisiones

rutinarias y decisiones crticas, se sita precisamente en la

49

GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, vol. I, Parte General.

50

BARCIA Roque, Diccionario General Etimolgico, Madrid, 1880, t. I, p. 136, citado por VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 2.
51

52

GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, Volumen I, Parte General.
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, Volumen I, Parte General.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

62

zona en que se superponen la poltica

y la administracin de una

53

determinada organizacin .
Asimismo, Marienhoff, ha dicho:
una

actividad

concreta

actividad?.

Consiste

materiales.

Es,

en

adems,

La Administracin es

prctica.
actos

una

En

jurdicos

actividad

qu
y

consiste

en

esa

operaciones

inmediata,

pues

la

realizan y la llevan a cabo los propios rganos administrativos


con el objeto de lograr los fines que lo motiva
DISTINTAS

CONCEPCIONES

PARCIALES

54

EN

LA

DOCTRINA

QUE

DEFINEN LA ADMINISTRACIN
- Administracin en relacin con los fines del Estado.
Existe doctrina que opina que la legislacin crea la
norma

jurdica,

controvertidos;
sociales.

la
y

la

justicia,

aplica

administracin

la

norma

satisface

en
las

los

casos

necesidades

Se trata de una definicin subjetiva de administracin.


Henry

Berthlemy55

entiende

que

la

administracin

es

ejercida nicamente por el Poder Ejecutivo.


Por su parte, Maurice Hauriou56, seala que es el fin
prctico el que define a la funcin administrativa. Este autor
entiende

que

la

administracin

consiste

especialmente

en

la

realizacin de los asuntos corrientes del pblico.


- Desde otra posicin la Administracin es concebida como
el hacer y el omitir del Estado.
Esta teora, sostenida por Paul Laband, considera que la
Administracin pblica, es la accin del Estado, es ese hacer y
omitir, que tiene el Estado, como persona jurdica que es capaz de
accin. La administracin sera el obrar del Estado.

53

54

55

56

SELZNICK P. , El mando en la Administracin, trad. al esp., Madrid, 1962.


MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 65 y sigtes.
BERTHELEMY, Henry, Trait de Droit Administratif, Pars, 1926, p. 1.
HAURIOU, Maurice, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, Pars, 1927, p. 15.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

63

El autor prusiano efecta una interpretacin etimolgica


de conceptos para arribar a esta conclusin. En tal sentido seala
que el vocablo Handlung (accin), recuerda la fuerza fsica del
hombre que se manifiesta por su mano (Hand), por oposicin a la
actividad

intelectual,

del

mismo

modo

que

existe

una

fuerte

vinculacin entre el Verwaltung (Administracin) y Gewalt (poder).


El walten del Estado (administrar) es la realizacin de su fuerza,
de su vigor fsico;
Estado hace

la administracin comprende todo lo que el

no existiendo asuntos que en el Estado no tengan un

matiz de administracin.
Finalmente

Laband57,

explica

administrar justicia.

qu

es

legislar

Segn el prestigioso autor alemn, ambos

conceptos tienen un comn denominador: y es que ambos presentan


mximas

jurdicas,

juicios,

en

el

sentido

lgico

de

la

voz,

sinonimia que no se extiende al contenido de administracin.


Sin
sancionar

embargo,

leyes

creo

que

un

pronunciar

Estado

que

sentencias

se

se

limitase

aniquilara.

Administracin, como accin, se opondra en este aspecto a la


legislacin y justicia.

Pero la Administracin no podra obrar

sin las pautas que marcan la legislacin y la justicia. Por otra


parte, estimo que el concepto de Laband, resulta insatisfactorio,
ya que el obrar del Estado no se reduce a la administracin, en la
justicia y en la legislacin tambin hay un hacer u obrar del
Estado, de distintas formas, claro est, pero es un obrar de esa
organizacin social, a la que llamamos, Estado.
Len Duguit58 seala que como en el Estado moderno la
actividad

administrativa

legislativa,

es

est

principalmente

subordinada
en

la

la

legislacin

actividad
no

en

la

administracin donde aparece el obrar del Estado.


Administracin

como

funcin

perfeccionamiento del organismo del Estado.

57

58

LABAND Paul, Le Droit Administratif de LEmpire Allemande, Pars, 1901, t.II. 513.
DUGUIT Leon, op. cit.

de

conservacin

JAVIER INDALECIO BARRAZA

64

Adolfo Posada59
actividad

del

Estado

considera que la administracin es la


encaminada

procurar,

conservar

perfeccionar el organismo, mediante el cual realiza sus fines.

El

autor espaol distingue entre administracin y Poder Ejecutivo. La


administracin no tiene en el Estado una esfera concreta, limitada
a un poder, sino que abarca la vida de este, en cuanto a sus
instituciones: legislativa, ejecutiva, judicial, moderadora y de
relaciones interiores y exteriores.
Siguiendo
manifiesta
jurdica

que:
del

especficas,

la

lnea

El Estado,

todo
siente

social,
o

esbozada,

el

referido

ya sea considerado
ya

en

experimenta

el
una

jurista,

como expresin

sistema
necesidad

de

funciones

suprema

cuya

satisfaccin es la condicin del cumplimiento de su fin y del


establecimiento
conservacin:
elementos

de
el

sus

relaciones.

Estado,

fsicos

orden

Esta

tico

psquicos;

el

la

de

material,

necesidad

compuesto

es

de

Estado,

conjunto

de

instituciones polticas, no puede vivir sin atender constantemente


a su propia conservacin y a su perfeccionamiento orgnico. Nada
puede

hacer

el

Estado

poltico

sino

mediante

sus

representantes..., de su actividad inmanente transitiva, y nada


puede

hacer

sino

mediante

la

adecuada

aplicacin

de

los

instrumentos materiales, cuya utilidad ha de beneficiar para el


cumplimiento

de

sus

fines;

de

ah

que

en

todo

Estado

se

manifieste de un modo espontneo y natural, una direccin de su


actividad encaminada a su conservacin interior; no siempre, en
verdad, es apreciable en concreta esta actividad; pero se conoce
bien por las condiciones en que se produce y los sntomas que lo
revelan: aumento del poder econmico del pueblo, difusin de la
cultura, del bienestar moral, progreso general, bajo el imperio
del derecho
La nocin de Administracin debe estar dada en razn de
los contenidos del acto que se dicta. La tesis de Duguit.

59

POSADA Adolfo, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1897, t. I, p. 51 y sigtes. Esta doctrina, tiene sus orgenes en Stein, quien asigna a la
administracin una funcin distinta a la de las funciones jurdicas estatales entendiendo que stas no son exhaustivas en la vida del Estado, y que existe una
actividad funcional estatal cuyo objetivo es el perfeccionamiento y conservacin del Estado. Es dable tener presente, que desde esta perspectiva, esa
funcin especial, implica slo una modalidad parcial del fenmeno administrativo y, por ende, podemos concluir que no es la nica a realizar, ni la nica
que ejerce la administracin.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

65

Duguit, fue uno de los primeros en esbozar un criterio


material para entender la funcin administrativa y, por ende, la
Administracin.
El citado autor parta de la base que para diferenciar
las funciones jurdicas estatales es indispensable atenerse al
contenido del acto, siendo indiferente los rganos

que los han

producido. As, entiende que el Estado, cualquiera sea el rgano


que interviene ejerce funcin legislativa, cuando dicta actosregla, que son formulaciones normativas y constructivas. Segn
Duguit, la regla de derecho normativa es una regla, que impone a
todo hombre que vive en sociedad una cierta abstencin o accin.
En tanto que la regla constructiva, es aquella establecida para
asegurar en la medida de lo posible el respeto y la aplicacin de
las reglas de derecho normativas.
Por
administrativa,

otra
en

parte

el

aquellas

Estado,

ocasiones

tambin

ejerce

funcin

en que realiza un acto-

condicin, o un acto subjetivo, o cuando sus agentes proceden,


para asegurar el funcionamiento de un servicio pblico, a cumplir
actos puramente materiales.
Y, finalmente, el Estado ejerce funcin jurisdiccional en
todos aquellos supuestos en que resuelve una cuestin de derecho
que le ha sido planteada. Cmo ejerce tal funcin? La ejerce
cuando declara que ha habido o no violacin de una regla de
derecho objetivo o subjetivo.
La crtica a la teora de Duguit
La tesis de Duguit, ha sido objeto de crticas ya que
pretendi sustituir el sistema tradicional de los derechos legales
por otro que no admite sino deberes jurdicos.
Duguit estimaba que los hombres no tienen sino deberes
que cumplir; los gobernantes y los gobernados no son titulares de
derechos sino de obligaciones, y su actividad ha de limitarse a la
organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos.
Como

se

puede

advertir,

para

el

citado

jurista,

la

funcin del derecho es la realizacin de la solidaridad social,


que constituye la nocin fundamental de su teora, solidaridad que
es un hecho real y no un mero postulado.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

66

Ante tal postura, Villegas Basavilbaso, ha expresado:


Duguit no aclara quin ha de ser el rbitro final que decida si
una ley u orden administrativa viola la regla jurdica.60
Por otra parte, Bodenheimer, criticaba la

postura de

Duguit, al decir: Estaba tan convencido de que la solidaridad


social prevaleca efectivamente en la sociedad y era su fuerza
motivadora, que aparentemente no se dio cuenta de las enormes
dificultades con las que tendra que enfrentarse el tribunal. No
percibi que slo una dictadura podra imponer -mediante el terror
y

la

coaccin-

interpretado

un

concepto

aceptado

de

por

solidaridad
todos

social

que

fuese

los

grupos,

clases

de

rganos

ejecutivos

61

individuos .
Administracin

como

actividad

dependientes. Teora de Adolf Merkl.


Merkl, propici un concepto de administracin sobre la
base de estimar que sta es, todo aquello que no es ni legislacin
ni

justicia62.

resulta

Desde

menester

esta

perspectiva,

determinar

qu

es

la

fcil

es

advertir

que

la

legislacin

qu

justicia. En cuanto a la legislacin, el citado autor adopta el


criterio formal, si as no fuere, y por el contrario se admitiera
el sentido material de legislacin, estaramos excluyendo de la
esfera

de

la Administracin

las

ordenanzas, y en consecuencia

habra una reduccin en el mbito de lo administrativo. Adems, la


ley formal ha de referirse a actos generales, y no a actos
individuales,
legislacin
justicia,

puesto
crecera

pues

en

que
a

de

lo

costa

stas

de

contrario
la

abundan

el

mbito

de

la

de

la

Administracin

lo

jurdicos

preceptos

individuales. En este sentido, la diferencia entre legislacin


formal y Administracin, se encuentra en la distancia respecto de
la Constitucin, como la legislacin es ejecucin inmediata de la
Constitucin, en tanto que la Administracin es ejecucin mediata
60

61

62

VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 17 y sigtes.
BODENHEIMER, Edgar, Teora del Derecho, Mxico, 1942, p. 207
MERKL, Adolf, Teora General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, p. 15 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

67

de la misma. As, la administracin vendra a ser una actividad


sublegal.
Teniendo

en

cuenta

lo

expuesto,

Merkl,

entenda

por

Administracin a las funciones de aquel complejo orgnico regido


por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a dar
instrucciones del rgano superior y en el deber de obedecerlas del
rgano inferior.
Por otra parte, la diferencia entre

administracin y

justicia, estara dada por la situacin jurdica del rgano en


relacin con otros rganos del mismo complejo jurdico. En la
justicia

existe

coordinacin

de

rganos,

en

tanto

que

en

la

administracin tiene lugar la subordinacin de rganos, dado que


stos se encuentran vinculados por rdenes o instrucciones, lo
cual no resulta viable en el mbito judicial.
Es dable sealar que en el mbito de la Administracin, y
dada su estructura existen una serie de rganos superiores, los
que no dependen de rgano alguno, faltando respecto de stos la
subordinacin, tan importante en el concepto propiciado por Merkl.
El referido jurista previ una crtica, en este sentido, y en tal
sentido puso de manifiesto que: No podemos negar, que ni con este
criterio,

definitivamente

aceptado,

se

puede

establecer

una

separacin completamente satisfactoria entre la Administracin y


otros campos funcionales. Porque, si de una manera general, la
dependencia caracteriza a la Administracin en su totalidad, se
dan sin embargo, manifestaciones fronterizas en la administracin
no

afectadas

por

esa

dependencia.

Si

los

rganos

de

la

administracin son dependientes, es natural que tienen que existir


rganos de los cuales dependa, sin que stos, a su vez, vuelvan a
depender

de

otros

rganos

administrativos...En

cierto

dominio

fronterizo de la administracin nos encontramos, por lo tanto, con


la misma independencia de los rganos y de las funciones que en
toda la justicia.
Esta

teora

jurdica,

propiciada

por

Merkl,

ha

sido

seguida por Ludwig Adamovich, quien define a la administracin


como

toda

actividad

de

los

rganos

estatales

de

entidades

JAVIER INDALECIO BARRAZA

68

pblicas que, considerados en s mismos, no son actos legislativos


ni jurisdiccionales63.
La

administracin

como

actividad subordinada

al orden

jurdico. La postura de Otto Mayer.


Para Mayer, la administracin es la actividad del Estado
para realizar sus fines, bajo su orden jurdico.
Asimismo seala el referido autor: Podremos dispensarnos
de agregar la condicin de que debe ser una actividad separada de
la

legislacin

y de la

jurisdiccin;

eso

est suficientemente

especificado con las palabras bajo su orden jurdico. En efecto,


en la legislacin tal como la entendemos, el Estado se encuentra
sobre este orden jurdico; en la justicia, todo se hace por este
orden

jurdico.

En cuanto

a la administracin,

su dependencia

respecto del orden jurdico bajo el cual ella acta, es menos


estricta y ms variada. Fijar la naturaleza de esta dependencia es
el primer problema que tendremos que resolver.
Por otra parte, destaca Mayer, que:...la administracin,
como especie de actividad particular, se ha separado del gobierno
en la poca en que la idea del Estado moderno formulaba entre
nosotros su programa de rgimen de derecho, al cual todo deba
estar

sometido,

aun

las

relaciones

del

poder

pblico

con

el

sbdito. La administracin, desde su comienzo, ha sido contemplada


como una actividad del Estado que se ejerce bajo la autoridad del
orden jurdico que l debe establecer. Y eso mismo es lo que ha
motivado su separacin respecto del gobierno. Por consiguiente, la
administracin no comprende a aquellas actividades del Estado por
las cuales ste sale de la esfera de su orden jurdico para el
cumplimiento de sus fines64.
De las enseanzas del antedicho autor, podemos decir que
la administracin es una actividad distinta de la actividad del
gobierno,

la

primera

jurdico,

en

tanto

se

que

encuentra
se

subordinada

entiende

por

al

gobierno

ordenamiento
a

la

alta

direccin, el impulso que parte del centro para hacer marchar los
63

64

v. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin,Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 83 y sigtes.
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. I, p. 3 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

asuntos

en

el

sentido

de

una

administracin

como

buena

69

poltica

del

inters

65

general .
La

actividad

del

Estado

que

debe

ejercerse dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de


la ley. La tesis de Villegas Basavilbaso.
Para

Villegas

Basavilbaso,

la

administracin

puede

definirse como una de las funciones del Estado que tiene por
objeto

la

satisfaccin directa e

inmediata

de las necesidades

colectivas por actos concretos, dentro del orden jurdico y de


acuerdo con los fines de la ley66.
Esta concepcin ha sido criticada por Marienhoff, puesto
que el deber de actuar dentro del orden jurdico y de acuerdo con
los

fines

de

la

ley

no

es

nota

exclusiva

de

la

actividad

administrativa, sino tambin de la funcin legislativa y de la


judicial.

En

tal

sentido

se

pregunta

Marienhoff

Acaso

el

legislador, respecto a las leyes que emite, no debe respetar el


orden jurdico establecido en la Constitucin? Finalmente concluye
el citado autor, que adems en el cumplimiento de sus funciones,
incluso

el

legislador

debe

respetar

las

finalidades

67

constitucionales, bajo pena de emitir leyes nulas.


EN

TORNO

LAS

ACEPCIONES

DE

LA

ADMINISTRACIN

GOBIERNO.
Conviene tener presente que existen una multiplicidad de
acepciones en torno a los conceptos de administracin y gobierno,
tal como lo esbozramos en prrafos precedentes. Sin perjuicio de
ello,

hemos

estimado

conveniente,

siendo

conscientes

de

tal

problema, que se pueden sealar algunas notas distintivas de los


precitados conceptos, para la mejor comprensin del tema que nos
ocupa.

65

66

67

MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. I, Introduccin.
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, Captulo I, ps. 1 y sigtes.
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t.I, p. 59 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

70

Administrar es una actividad?


Marienhoff define a la administracin como una actividad
permanente, concreta, prctica, e inmediata del estado, que tiende
a la satisfaccin de las necesidades de la sociedad68.
Una
podra

ser

primera
el

actividad.

As

diferencia

de

de
se
lo

aproximacin
considerar

ha

al

expresado

legislativo

tema

la

nuestro

administracin

que

de

administrar

judicial,

que

como

es

es

estudio
una

accin,

declaracin.

Administrar es en suma accin individual o concreta, organizada,


mediante frmulas positivas o negativas.
De lo expuesto se puede extraer una primera aproximacin,
administrar es un hacer, una actividad, y sin embargo nos surge la
siguiente

pregunta.

Pero la

funcin legislativa y

la

funcin

judicial no son actividades?


Creo que legislar y juzgar importan una actividad. As
cuando el diputado o senador votan por una ley, o en su etapa
previa de formacin, realizan una actividad. En tanto que juzgar
tambin importa una actividad. Cuando el juez toma declaracin a
los

testigos,

y emite

sentencia

est

realizando una actividad

intelectiva. De ello, podemos decir, que tanto administrar como


juzgar, o legislar, implican una actividad. Entonces, estamos como
al

inicio,

porque

no

podemos

extraer

aquellos

datos

diferenciadores para poder comprender qu es administrar.


Lo que podra estimarse como diferenciador tanto de la
funcin legislativa
administrar,

como de

creemos

que

la

judicial,

sera

la

de la

funcin de

incidencia

la

mayor

preponderancia de esta ltima actividad en la concrecin de la


norma.

As

por

ejemplo,

hemos

dado

por

sentado

que

las

tres

funciones de gobierno son actividad. Sin embargo, el legislador


sanciona una ley, pero luego de ello, su actividad ha concluido.
Por

otra

parte,

queda

librado

al

rgano

judicial

en

caso

de

controversia de la ley juzgar su aplicacin o no, o al rgano


administrativo la concretizacin de aquel mandato legal. Asimismo,
cuando el juez dicta una sentencia ordenando que se abone el pago
de haberes cados a un empleado pblico que fue declarado cesante
sin una causal legtima, su actividad, podramos decir, que all
68

MARIENHOFF Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

71

concluye; usualmente, dado que con la copia de la sentencia, el


funcionario administrativo procede a realizar la liquidacin y el
consecuente pago de tales haberes. Aclaremos aqu, que el juez
detenta

potestades

para

hacer

efectiva

su

sentencia,

pudiendo

aplicar medidas forzadas para su cumplimiento, pero lo usual es


que se proceda al pago, una vez que dicha sentencia ha pasado en
autoridad de cosa juzgada.
No ocurre lo mismo con la administracin, cuando se manda
dispersar una manifestacin, cuando se ordena el trnsito, cuando
se fijan tarifas, siempre teniendo en cuenta normas superiores, se
concretan las normas, se hace plausible para

el ciudadano su

aplicacin e incide directamente esta concrecin de la norma en la


vida del ciudadano. Es el legislador el que ha dictado la ley de
seguridad interior, pero sin embargo, compete a las autoridades
administrativas, por medio de las fuerzas de seguridad, dispersar
aquella manifestacin. Es el legislador el que ha fijado el marco
regulatorio

de

los

servicios

pblicos,

pero

compete

los

distintos rganos administrativos la fijacin de la tarifa. Vemos


aqu que la actividad administrativa, tiene una fuerte incidencia
en la vida de los ciudadanos, y su dato ms significativo es -a no
dudarlo- la preponderancia en la concrecin de las normas.
De lo expuesto, podemos decir que administrar es una
actividad de concrecin. Esa es una primera aproximacin al tema
que nos encontramos analizando.
De algunas diferencias entre gobierno y administracin
Otra forma de encarar el estudio, es tomar el concepto de
administracin y gobierno, y tratar de buscar sus diferencias.
Adhmar Esmein, seala que la sociedad poltica es como
una mquina;

el gobierno es el motor;

los funcionarios de la

administracin son los rganos de transmisin y las piezas de la


mquina69.
Por su parte Batbie, ha manifestado que: ordinariamente
el poder poltico obra

por la va de la impulsin general, y si

realiza algn acto determinado, es porque trata de una gran medida


69

ESMEIN, Adhmar, Elments de Droit Constitutionnel, Pars, 1903, p. 19.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

72

que

llevar

muy

administracin,

importantes

por

el

consecuencias.

contrario,

La

consiste

en

misin

de

la

atribuciones

de

70

detalles, a los que el poder poltico casi no desciende jams.


Serrigny

ha

manifestado

que:

se

trata

de

una misma

escala ocupada por un solo poder bajo nombres diferentes;

se

denomina gobierno en las gradas superiores, y administracin en


las gradas inferiores.71
DEL RECONOCIMIENTO DE LA CONCEPCIN MATERIAL, Y DE LA
NECESIDAD DE EMPRENDER EL ESTUDIO.
Maurice Hauriou, en su obra Prcis de droit public et
droit administratif, recuerda la tentativa hecha en Francia por
Napolen Bonaparte, de separar gobierno de administracin.
Napolen gobernaba con su Conseil dEtat, en cuanto a que
designaba

en

el

seno

del

Consejo

delegados

encargados

de

los

grandes asuntos; en cambio, los ministros estaban encargados de


los

negocios

corrientes.

siguientes diferencias:

1)

De

esta

formulacin

surgen

las

la funcin administrativa consiste

esencialmente en realizar los asuntos corrientes del pblico, y 2)


la

funcin

gubernativa

consiste

en

solucionar

los

asuntos

excepcionales que interesan a la unidad poltica, y en velar por


los grandes intereses nacionales.72
El gobierno puede ser entendido en dos sentidos formal o
subjetivo, por un lado, y

material u objetivo, por el otro. En el

primer aspecto, se concibe al gobierno a aqul que es ejercido por


los monarcas y los jefes de estado, como as tambin por las
autoridades

subordinadas

ellos.

En

la

segunda

acepcin,

el

gobierno puede ser ejercido por los rganos que se encuentran


contemplados en el ordenamiento jurdico.
Desde las perspectivas indicadas, puede observarse que la
definicin propuesta, para el criterio subjetivo o formal, resulta
70

71

72

BATBIE, A. Trait Thorique et practique de Droit Public et Administratif, Pars 1869, t. II, p. 281.
SERRIGNY, D., Trait du Droit Public des Franaises, Pars, 1846, t. I, p. 96.

Resulta necesario destacar que debemos ser cautelosos, al comparar las posturas sentadas por autores extranjeros, ya que estamos ante la posibilidad de
que su ptica se encuentre influenciada por el sistema de gobierno en el que viven, y conocen, que puede presentar notas distintivas con nuestro sistema
presidencialista.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

73

sino insuficiente, poco satisfactoria. Dicha postura subjetiva,


intenta comprender al gobierno, desde las personas que ejercen la
jefatura del Estado, ya sea el rey en los sistemas monrquicos, o
bien o el presidente en los sistemas republicanos. Si bien, esto
es un dato indicador, importante, para detectar quienes ejercen el
gobierno,

resulta

por

gobierno

no

cie

se

cierto
a

insuficiente.

aquellos

que

Por

otro

tiene

lado,

la

ms

el

alta

representacin del Estado. Qu ocurre con aquellos sujetos que


ejercen

altos

legislativo?

cargos

en

Adelantando

personas,

tal

funciones

de

como

los

gobierno,

el

poder

nuestra
jueces
y

de

judicial

opinin,
y

los

en

creemos

el

poder

que

estas

legisladores,

ninguna

manera

se

ejercen

encuentran

englobados en la definicin propuesta por el criterio subjetivo.


El criterio material u objetivo, en cambio, resulta un
poco ms completo que la postura subjetiva. En tal sentido seala
que:

las

concepciones

administrativa

en

el

que

fundan

criterio

la

material

nocin

de

tiene

en

funcin
comn

el

reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no


slo del poder ejecutivo, sino tambin de los rganos legislativo
y judicial. Las notas que caracterizan a la Administracin y que
permiten diferenciarla de la legislacin y de la jurisdiccin, son
principalmente

su

carcter

concreto,

la

inmediatez

la

continuidad. Algunos autores aaden tambin la caracterstica de


constituir una actividad prctica y normalmente espontnea73.
Desde

la

perspectiva

expuesta

por

el

citado

autor,

podemos extraer otro dato diferenciador para obtener una nocin de


administracin,

cul

es,

una

actividad

prctica

normalmente

espontnea, ejercida por cualquier rgano de gobierno. Es decir,


no

es

nicamente

el

poder

ejecutivo,

el

que

realiza

funcin

Dicho de esta forma, estamos an en la penumbra.

Sabemos

administrativa, sino cualquier rgano de gobierno.


que

la

administracin

es

una

actividad

prctica,

espontnea,

ejercida por los distintos rganos de gobierno, pero necesitamos


de algn elemento adicional, que pueda otorgarnos mayor claridad a
nuestro estudio. As, los partidarios de la nocin material u

73

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 81 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

74

objetiva,

completan

el

concepto

con

la

referencia

al

aspecto

teleolgico, poniendo nfasis en que la funcin administrativa


debe

perseguir

la

atencin

de

los

intereses

pblicos,

la

satisfaccin de las necesidades colectivas. En consecuencia, la


funcin administrativa, dentro de este criterio es una actividad
que

en

forma

normalmente

inmediata,

espontnea,

permanente,

desarrollan

concreta,

los

rganos

prctica

estatales

para

alcanzar el bien comn, conforme a regmenes jurdicos de derecho


pblico.
Por otra parte, el concepto de gobierno, comprensivo de
las

distintas

funciones

que

ejercen

los

rganos

legislativo,

ejecutivo y judicial, ha sido desvirtuado, por lo que es comn


entender al gobierno, como la actividad que ejerce slo el Poder
Ejecutivo y sus ministros.
En este sentido, Bielsa sostena que Poder Ejecutivo y
Gobierno

han

doctrinario

pasado
con

todos

ser

sinnimos

en

lenguaje

los

inconvenientes

de

legal

una

grosera

74

confusin.

Sin embargo, la influencia de la postura subjetiva es muy


grande. Tngase presente que es muy usual utilizar la expresin
Poder

Administrador

para

referirse

al

Poder

Ejecutivo,

expresin cuya utilizacin no sera correcta desde el punto de


vista de la teora material. La confusin de identificar al Poder
Ejecutivo

como

Poder

Administrador

francesa.

As

se

traza

administracin

se

confunde

una

lnea

con

surge
de

poder

de

la

revolucin

pensamiento
ejecutivo,

donde

la

conforme

al

concepto clsico de divisin de poderes. En consecuencia, desde


esta perspectiva, el derecho administrativo vendra a ser desde
esta concepcin, el rgimen jurdico especial del Poder Ejecutivo.
Nacional,

Por

otra

se

alude

parte,
al

en

el

Presidente

texto
de

de
la

nuestra Constitucin
Nacin

como

Jefe

de

Gobierno, y Responsable Poltico de la Administracin General


del Pas, mientras que se le asigna al Poder Legislativo la
preeminencia en la atribucin legislativa y al Poder Judicial una
preeminencia en la atribucin judicial.

74

BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. I, p. 180.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

pesar

de

que

del

texto

75

constitucional

surgen

las

atribuciones que en forma preferente realiza cada uno de ellos,


nuestra Ley Fundamental no olvida la concepcin material, y prev
atribuciones administrativas para el Poder Judicial, legislativas
para el Poder Ejecutivo, y jurisdiccionales y administrativas para
el Poder Legislativo.
pautas

de

Todos y cada uno de los Poderes necesitan

gobierno,

pero

el

gobierno,

en

un

sistema

presidencialista, adquiere otro cariz, cuando lo realiza el Poder


Ejecutivo, ya que ste es su vrtice.

En l, el pueblo deposita y

entrega el diagrama de las polticas nacionales. No existen para


l votos de censura por parte del Legislativo ni posibilidad de
juzgar sus grandes polticas por parte del Poder Judicial.
Quizs
administracin,

sta
son

sea

la

funciones

razn

por

ligadas

la

cual,

la

figura

gobierno
del

Poder

Ejecutivo, sin pretender desconocer que existen matices (a los que


referiremos en otro acpite de esta obra) en la labor de cada uno
de los Poderes, que nos impidan adscribir a una postura subjetiva.
Existen autores, de gran relevancia, como Fritz Fleiner
que desconocen la teora materialista, y adhieren a una postura
subjetiva.

El autor referido define a la administracin, como

toda actividad que el Estado o cualquiera otra corporacin de


derecho

pblico

desarrolla,

en su propio orden

jurdico, para

alcanzar sus fines esenciales, y no pertenezca a la esfera de la


legislacin ni de la administracin de justicia.75
Bidart Campos, considera que la administracin pblica,
aunque depende del poder ejecutivo, no forma parte de l; por el
contrario la administracin se diversifica en rganos y tipos de
actividad, que no son el poder ejecutivo, ni estn directamente a
cargo de l; sino que tan slo se le subordinan jerrquicamente76.
Este

autor

adscribe

la

tesis

material,

reconociendo

que

la

funcin administrativa se da en rganos que no son parte del Poder


Ejecutivo.

75

76

FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933.


BIDART CAMPOS Germn, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1993, t. II p. 303.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

76

Del sometimiento del gobierno y de la administracin al


Derecho. Otro modo de entender los referidos conceptos.
Se

han

ensayado

distintas

definiciones

en

torno

al

concepto de Estado de Derecho, as Kelsen sealaba que todo Estado


es un Estado de Derecho, ya que es regulado por normas. En otra
posicin, considerada por Norberto Bobbio77 como fuerte o fortsima
se lo ha considerado como aqul fundado sobre el reconocimiento de
algunos

derechos,

como

ser

los

derechos

naturales,

que

se

encontraran por encima del Estado.


En una postura intermedia, el jurista y pensador poltico
italiano dice que es aqul Estado en el que existe el gobierno de
las leyes y no el gobierno de los hombres.

Este es el sentido en

el que utilizaremos la expresin.


Siguiendo lo expuesto en el prrafo precedente, podramos
concluir

que

tanto

el

gobierno

como

la

administracin

deben

someterse al ordenamiento jurdico de un pas. Es inconcebible en


la actualidad la idea de un hombre legibus solutus.
Las clases polticas gobernantes que tengan la elevada
labor del diseo de las polticas y de su ejecucin, deben obrar
conforme a la Constitucin, los tratados internacionales y las
leyes dictadas en su consecuencia.
A modo de ejemplo, un ministro secretario puede tomar una
medida de administracin acorde a una resolucin dictada en el
mbito de su cartera, pero este acto administrativo debe estar
ajustado a los reglamentos, los que a su vez debern ajustarse a
las

leyes,

stas

la

Constitucin

Nacional

Tratados

internacionales.
Recordemos que, tal como lo deca Aristteles es mejor
el gobierno de las leyes porque las leyes no tienen pasiones.
De algunas consideraciones en torno a la administracin y
el sometimiento de su actividad al orden jurdico.
Evidentemente, es de suma importancia el dictado de un
acto administrativo, dado que ste tiende a resolver en forma
directa e individual una determinada situacin, expresada en forma

77

BOBBIO, Norberto, Fundamento y Futuro de la Democracia, Editorial Edeval.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

77

genrica e impersonal en una ley, y mucho ms genrica, impersonal


y abstracta en la Ley Fundamental.
Es

decir,

ordenamiento

que

jurdico,

en

la

pirmide

jurdica

desde

la

Constitucin

hasta

de

todo

un

acto

administrativo de alcance individual, se parte de la consagracin


de principios fundamentales, derechos operativos y programticos,
garantas ; pasando por las leyes que presentan la caracterstica
de ser generales, impersonales y abstractas; y reglamentos; hasta
llegar

un

acto

administrativo,

que

regula

una

situacin

en

especial.
El obrar de los gobernantes de conformidad a las leyes,
encuentra su fundamento en el principio de legalidad, que inspira
al Estado de Derecho.
Como sabemos, no rige para la Administracin Pblica el
principio contenido en el artculo 19 de la Constitucin nacional
para los ciudadanos, que expresa la idea de que ningn habitante
de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe, sino el inverso, que conlleva
a concluir que la Administracin puede realizar solamente aquello
que el ordenamiento jurdico le permite, lo que ha llevado a parte
de la doctrina a formular la tesis de que la Administracin se
rige por el postulado de la permisin expresa por medio del cual
solo puede ejecutar aquellos actos que expresamente una norma le
permite.
Lo mencionado es vlido tanto para la Administracin como
para el gobierno. No podra, a modo de ejemplo, evidenciarse como
poltica

de

expedientes
rechazados

buena

administracin

judiciales
in-limine

iniciados
por

los

de

justicia

en

que

determinada

jueces

llamados

todos

fecha,
a

los
sean

intervenir,

aduciendo para ellos, exceso de trabajo.


Esto
existen

es

inadmisible

principios

que

en

estn

un
por

Estado

de

encima

Derecho,
de

los

porque
actos

administrativos, reglamentos, e inclusive de nuestras leyes; y que


son considerados sublimes en un estado democrtico, como ser, en
este ejemplo sumamente caricaturesco, el derecho de defensa y el
derecho a la jurisdiccin.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

78

En este sentido, Nieto seala que lo fundamental, en


todo caso, es que la actuacin administrativa venga precedida por
una norma general para evitar la arbitrariedad y la desigualdad; y
que cada norma respete el orden jerrquico encabezado por la ley
o, si se quiere, por la Constitucin78.
Villegas Basavilbaso, concibe a la administracin tambin
desde este punto de vista. As entiende que: El Estado moderno
tiene lmites en su actividad, demarcados por normas de derecho y,
por lo tanto, la Administracin, que es una de sus manifestaciones
jurdicas,

debe

obrar

normalmente

en

la

rbita

de

aqullas.

Finalmente el referido autor, define a la Administracin de la


siguiente manera: ...una de las funciones del Estado que tiene
por objeto la satisfaccin directa e inmediata de las necesidades
colectivas por actos concretos, dentro del orden jurdico y de
acuerdo con los fines de la ley79.
Otra Postura.
El

sometimiento

del

gobierno

al

Estado

de

Derecho

mediante el respeto a la legalidad; ha sido estudiado por autores


que

vivencian

distintos

sistemas

polticos,

ya

sean

sistemas

parlamentarios, mixtos o presidencialistas.


Roosevelt clasific a los presidentes norteamericanos,
como pertenecientes al tipo Buchanan caracterizados por un gran
apego a las normas; o al tipo Lincoln quien consideraba que el
presidente era un fideicomisario del pueblo, por lo que deba
hacer todo lo que las necesidades de la nacin le exigieran, salvo
el caso en que dicha accin estaba prohibida por la Constitucin y
las leyes.80
Se ha sealado que Taft fue un presidente tipo Buchanan.
Taft en su libro Our Chief Magistrate and his Powers, manifest
que un presidente que no tiene apego a la norma, se converta en
una Providencia universal.

78

79

80

NIETO, Alejandro, La organizacin del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p. 139 y sigtes.
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 41 y sigtes.
CORWIN, Edward, El Poder Ejecutivo. Funciones y poderes (1787-1957), Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1959.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

79

Ha sido manifestado que el segundo gobierno de Roosevelt


no se bas en la teora del fideicomiso, sino en la teora de
Stuart, resumida por John Locke en su segundo Tratado del Gobierno
Civil, cuando describe la Prerrogativa, como el poder de actuar
de acuerdo con su discrecin por el bien pblico, sin ajustarse a
la ley y a veces contra ella.
El gobierno de Roosevelt tuvo que afrontar situaciones de
peligro que separaron su accionar de la ley. A fines del ao 1940
entreg a Gran Bretaa cincuenta naves de guerra reacondicionadas,
violando varias leyes y atribuyndose temporariamente el poder del
Congreso para disponer de la propiedad de los Estados Unidos. Lo
curioso del caso es que el pueblo norteamericano acompa con su
aprobacin el accionar de su presidente.
Locke deca que el pueblo rara vez o nunca se muestra
escrupuloso

detallista

cuando

se

trata

de

cuestionar

la

prerrogativa, si advierte que en una medida tolerable se la aplica


al uso al que estuvo destinada, es decir, el bien del pueblo y no
evidentemente su perjuicio.
El accionar de quienes ostentan el alto honor de gobernar
y representar al pas, debe ajustarse al principio de legalidad,
como un lmite en su accionar.

Sabemos que este principio, no

pretende significar el apego liso y llano a una ley en sentido


formal y material, sino que implica el respeto a los principios y
normas de diversa ndole que conviven en un Estado de Derecho.

No

desconocemos la existencia de circunstancias excepcionales, y que


el

derecho

muchas

situaciones.
administracin
Derecho,

ya

veces

se

ha

construido

en

base

esas

No obstante ello, consideramos que el gobierno y la


deben
que

ajustarse

las

mismas

al

orden

leyes

legal

del

Estado

constitucionales

de

prevn

mecanismos para hacer frente a las circunstancias excepcionales y


urgentes. No se puede desconocer la Constitucin so pretexto de
estar defendiendo el bien comn, o al mismo estado de derecho.

El

bien comn se logra a travs del respeto a las instituciones del


Estado, sin respeto a la Constitucin no hay proteccin del Estado
de Derecho.
EL GOBIERNO

JAVIER INDALECIO BARRAZA

80

El
politlogo

concepto
espaol

de

gobierno

Jorge

Xifra

ha

Heras,

sido

descripto

como

uno

por

de

los

el
ms

81

anfibolgicos de la Ciencia Poltica .


Con

relacin

al

concepto

tratadista, ha expresado:

de

gobierno,

el

insigne

...hoy se entiende por gobierno la

alta direccin, la impulsin que parte del centro para activar los
negocios

en

general.

el

sentido

de

una

buena

poltica

del

inters

La accin complementaria de gobierno, subordinada al

mismo, es Administracin....

El gobierno sera el motor.

Los

funcionarios de la Administracin sern los rganos de transmisin


y las piezas de la mquina82.
Otto Mayer, ha definido a la actividad de gobierno, como
accin

de

direccin.

Para

este

autor,

el

gobierno

comprende

actualmente la alta direccin, la impulsin que parte del centro


para la conduccin de los asuntos en el sentido de una buena
poltica

del

inters

general,

pero

no

desciende,

por

sus

83

efectos, al mbito del derecho.

He intentado brindar el panorama ms claro posible de lo


que debe entenderse por administracin y gobierno. Sin embargo,
debo
entre

admitir
ambos

que no resulta sencillo


conceptos.

Es

por

practicar

eso

que

una

en

los

distincin
sistemas

parlamentarios o semiparlamentarios, gobierno y administracin van


de la mano. Ahora analizaremos el sistema argentino, teniendo en
cuenta para ello, que antes de la reforma constitucional de 1994,
el

Presidente

de

la

Nacin

era

el

jefe

de

la

Administracin

general del pas.

SISTEMA ARGENTINO
Jefaturas a cargo del Presidente de la Repblica. El
Jefe de Gabinete de Ministros es el jefe de la administracin
general del pas?
81

82

83

XIFRA HERAS, Jorge, Formas y fuerzas polticas, Barcelona, Bosch, 1958, p. 159 y sigtes.
MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 65 y sigtes.
MAYER, Otto, Le Droit Administratif Allemand, Pars, 1903, t. I, p. 3.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

81

Hasta 1994, el Presidente de la Nacin tena a su cargo


cinco jefaturas: Estado, Gobierno, Administracin, Fuerzas Armadas
y la Capital Federal. Luego del referido ao este esquema ha sido
modificado a raz de la reforma constitucional, habiendo quedado a
cargo

del

Poder

Ejecutivo

nacional

las

siguientes

jefaturas:

Estado, Gobierno y Fuerzas Armadas.


No analizar en este captulo, todas las jefaturas que
tiene el Presidente, sino que teniendo en cuenta lo expuesto sobre
administracin y gobierno, tratar de desentraar si el Jefe de
Gabinete de Ministros es el jefe de la administracin general del
pas, o si dicha jefatura la sigue teniendo el Primer Magistrado.
En el sistema presidencialista, gobierno y administracin
van unidos
Sobre este punto, har un esbozo comparativo entre lo que
fue la Constitucin de 1853-1860 y la actual Constitucin con su
modificacin del ao 1994. Asimismo, tendr en cuenta el sistema
presidencialista norteamericano.
Tanto en la vieja Constitucin de nuestro pas, como en
el sistema estadounidense, el Presidente de la Repblica es el
Jefe del gobierno y de la administracin. Quiz haya sido por esa
razn

que

se

confundi

administracin

gobierno,

llegando

utilizar ambos trminos como sinnimos, sin hacer discriminacin


alguna

con

todas

las

consecuencias

no

deseadas

de

tal

utilizacin.
En los sistemas parlamentarios la administracin est
comprendida en el Gobierno. Esto tambin tiene una raz histrica.
Los prncipes, en Alemania, ejercan funciones de tipo temporal y
religioso, que eran ilimitadas y comprensivas de la totalidad del
accionar estatal. Uno de los primeros cometidos que resignaron
estos prncipes, fueron las labores religiosas.
Posteriormente,

se

consider

conveniente

que

las

relaciones internacionales, quedaran fuera de la competencia del


prncipe. Tngase presente, que hasta ese momento no se conoca el
concepto

de

poder

de

polica.

Entonces

se

suprimi

de

la

JAVIER INDALECIO BARRAZA

82

competencia

del

prncipe

lo

concerniente a

las

relaciones

con

otros Estados.
Luego de ello, a mediados del siglo XVII, comienza a
debatirse en torno a la posibilidad de excluir de la decisin de
los

prncipes

las

cuestiones

judiciales, lo que finalmente se

llev a cabo. Sin embargo, ciertas decisiones quedaron bajo la


rbita del prncipe, tales como la Administracin interna, y sobre
estas

materias

incontrolados.

el

accionar

decisin

del

prncipe

eran

Resulta de suma importancia tener presente este

perodo, ya que el poder que detentaban aquellos, en cuanto a los


asuntos

de

control.

administracin

Se

acu,

en

interna,

se

consecuencia,

encontraban

el

concepto

exentos
del

de

Estado

polica, en donde tambin se expresaba que en los asuntos de


polica no exista apelacin posible.
Sobre este perodo, Antoniolli, expresaba que: el poder
de

polica

que

entr

en

vigor

dentro

de

estos

lmites

ms

estrechos sigui siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; como


poder de coaccionar y ordenar sin regulacin ni lmites. Pero se
redujo el campo en que poda actuar84.
Luego
competencia

del

administracin

de

separarse

Prncipe;
militar

las

tambin

y,

tiempo

cuestiones
se

judiciales

excluy

despus,

de

se

su

de

la

mbito

la

excluyeron

las

finanzas.
De lo expuesto, surge que las funciones que cumplan los
monarcas

eran

en

una

primera

etapa

totales:

legislaban,

administraban, y juzgaban. Era la actividad total del Estado, por


eso

Luis

XIV,

acu

la frase El Estado, soy yo,

y as el

gobierno.
Sin embargo, como lo expresara, las funciones de los
reyes se fueron acotando. Lo primero que se resign fue la funcin
judicial, luego, la legislacin. As, para toda aquella actividad
que

no

es

administracin,
gobierno,

84

sino

legislacin
aunque
para

no

ni
para

designar

justicia,
reemplazar
una

ANTONIOLLI, Walter, Allgemeines Verwaltungsrech, Viena, 1954, p. 288 y sigtes.

rama

qued
la
de

el

trmino

actividad
actividad

de
que

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

desprendindose

del

gobierno,

aparece

83

situada

al

lado

de

la

razn

de

85

justicia, formando como el opuesto de sta .


Esta

es

la

explicacin

histrica

la

diferenciar administracin y gobierno. Son actividades distintas,


a pesar que usualmente, estos trminos se toman como sinnimos.
Asimismo, esta confusin, contribuy nuestro sistema de
gobierno,

donde

el

Jefe

de

gobierno es

a la vez Jefe de la

Administracin. sta era la situacin hasta el ao 1994, donde a


pesar de la desorientacin referida, exista una postura clara, en
cuanto a las jefaturas del Presidente: jefe de Estado, de gobierno
y

de

la

administracin,

en

este

sentido

la

letra

de

la

Constitucin, no permita dudas.


Qu ocurri con la reforma constitucional de 1994?
Con la reforma de 1994, y respecto de la Administracin,
el artculo 99 inciso 1 de la Constitucin Nacional estableci que
el

Presidente

es

...el

jefe

supremo

de

la

Nacin,

jefe

del

gobierno y responsable poltico de la administracin general del


pas. En tanto que el artculo 100 de nuestra Ley Fundamental,
dispone

que

al

Jefe

de

Gabinete,

le

corresponde:

Ejercer

la

administracin general del pas.


De las normas expuestas, uno es el responsable poltico,
el

Presidente,

Ministros,

le

en

tanto

que

corresponde

el

al

otro,

ejercicio

Jefe
de

de

esa

Gabinete

de

administracin

general.
Dos formas de analizar el problema
Por un lado, esa responsabilidad poltica en cabeza del
Presidente,

llevara

sostener

que

si

el

Presidente

es

el

responsable, es lgico, que sea el que ostente la jefatura. En


cuanto

al

Nacional
Ministros,

ejercicio,

para

asignarle

se

desenvolvimiento,

podra
un

trmino

que

competencia
decir

proceder,

que
una

utiliza
al
es

Jefe

la

Constitucin

de

Gabinete

simplemente

actuacin

en

eso:

de
un

determinado

sentido, siempre bajo el control y responsabilidad de aqul


85

MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Buenos Aires, Depalma, t. I, p. 1 y 3, traduccin al castellano de los Dres Krotoschin y Heredia.,
tomado de la versin francesa de Henry Berthlemy.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

84

ste podra ser un primer anlisis, que nos acerca y nos


provee de

un

dato

indicador, el

Presidente

de

la Nacin es

responsable poltico de la administracin y por ende, jefe de


sta;

quedando

proceder,

en

cabeza

actuar,

del

Jefe

desenvolverse,

de

Gabinete

de

llevar

que

relevante

para

Ministros,
cabo

la

administracin general del pas.


Desde

otra

perspectiva,

estimo

lo

es

examinar la relacin que vincula al Jefe de Estado con el Jefe de


Gabinete de Ministros, puesto que del anlisis de esa relacin se
habr

de

desentraar

si

ste

ltimo,

es

el

jefe

de

la

Administracin o, un jerarca de la Administracin, no el nico,


por supuesto, ya que por encima de ese jerarca, se encuentra el
Presidente, y por debajo del Jefe de Gabinete de Ministros se
encuentran

otros,

que

son

los

ministros.

Veamos

entonces

esa

relacin entre Jefe de Gabinete de Ministros y Presidente de la


Nacin, para luego dilucidar de esa relacin, quin detenta la
jefatura de la administracin general del pas.
Relacin jerrquica o vnculo de coordinacin?
Coexisten dos posturas concernientes a la relacin entre
el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. La
primera de ellas sostiene que existe una relacin jerrquica
entre el Presidente de la Nacin y el Jefe de Gabinete. La segunda
de las posturas habla de una relacin de supervisin o vnculo
de control administrativo entre el Poder Ejecutivo y el Jefe de
Gabinete de Ministros.
Considero que el Presidente de la Nacin es un superior
jerrquico

del

Jefe

de

Gabinete

de

Ministros,

mxime

si

se

considera que el gobierno se halla entraablemente unido a la


Administracin, y sin las pautas del primero, sera impensable
desarrollar una buena administracin.
El rol del Jefe de Gabinete de Ministros sera el de
coordinador de la ejecucin de las polticas impartidas por el
Presidente de la Repblica, la voz que une a la administracin y a
las polticas impartidas del gobierno. Esta postura lleva nsita
considerar al jefe de gabinete como un primus inter pares frente a
los dems ministros que componen el Gabinete Nacional.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

85

La relacin jerrquica
La posicin que sostiene la relacin jerrquica entre el
Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros se
basa

en

la

contundencia

del

artculo

99

inciso

de

la

Constitucin Nacional, que faculta al Presidente de la Nacin a


nombre

por

Ministros86.
Presidente

solo

Aqu
de

la

de

remover,

al

entra

en

juego

voluntad

Nacin,

de

la

nombrar

Jefe

de

Gabinete

unipersonal

remover

uno

de

de
del
sus

funcionarios ms cercanos.
De conformidad con el referido artculo, considero que
si alguien puede nombrar y hacer dimitir a una persona y no es
superior jerrquico de sta, entonces Qu es?
En

el

modo

de

designacin,

se

diferencia

la

figura

instituida con los ordenamientos constitucionales europeos, ya que


no existen sistemas de consultas, ni intervencin legislativa, que
permitan aseverar lo contrario. Por lo contrario, la ausencia de
tales sistemas, propios de los sistemas parlamentarios europeos,
vuelcan claramente la opinin en el sentido de considerar al Jefe
de Gabinete de Ministros como un subordinado del poder ejecutivo.
En este mismo sentido, y haciendo referencia a la jerarqua, ha
sealado Marienhoff, nombrar y remover es una expresin de la
relacin jerrquica87.
El razonamiento expuesto, no pierde de vista lo dispuesto
en el artculo 101 de la Ley Fundamental que prev la facultad del
Honorable Congreso de la Nacin de interpelar al Jefe de Gabinete
de

Ministros

los

efectos

del

tratamiento

de

una

mocin

de

censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los


miembros de cualquiera de las Cmaras, y su remocin por el voto
de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras.
Pero,

es

nacional

del
se

caso

limita

destacar,
a

la

que

remocin

esta
del

facultad

del

Jefe

Gabinete,

de

86

Congreso
no

El artculo 99 inciso 7 de la Constitucin Nacional, establece que el Presidente de la Nacin tiene la siguiente atribucin: Nombra y remueve a los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado, por s solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y
a los dems ministros del despacho, los oficiales de su secretara, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no est reglado de otra forma
por esta Constitucin.
87

MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 56.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

86

habindose contemplado la posibilidad de participacin de nuestro


Parlamento en su designacin.
Esta

ltima

atribucin

tiende

flexibilizar

las

relaciones del Poder Ejecutivo con el Congreso nacional, lo que


imprime una nota distintiva a nuestro sistema presidencialista
clsico a la vez que refuerza el rol del Poder Legislativo.
La diferencia en el sistema italiano.
Por lo expuesto, conviene sobre este punto efectuar una
pequea

digresin

expresar

que

en

el

sistema

italiano,

el

Presidente del Consejo de Ministros es nombrado por el Presidente


de la Repblica, siendo del caso poner de relieve que ste es
elegido por el parlamento. As, se podra afirmar que es necesaria
la concurrencia de dos circunstancias: por un lado una cuestin de
tipo formal, cual es el nombramiento que efecta el jefe del
Estado, y por otro lado, una cuestin de tipo sustantiva, es decir
la

confianza

de

las

Cmaras

del

rgano

Deliberativo,

que

se

traduce en la eleccin del Presidente del Consejo de Ministros;


aspecto sin el cual, el nombramiento efectuado por el presidente
carecera de fundamento.
La diferencia en el sistema francs
Por

otra

parte,

en

el

sistema

francs

tambin

se

encuentran diferencias con nuestro Jefe de Gabinete, el que es


designado por la sola voluntad del Poder Ejecutivo Nacional y
removido

por

el

Presidente

de

la

Nacin,

por

el

Congreso

nacional siguiendo el procedimiento trazado en el artculo 101 de


nuestra Constitucin Nacional88.
La diferencia radica en lo siguiente dado que en aqul
pas, si bien es cierto que el Presidente de la Repblica Francesa
nombra y remueve al Primer Ministro, en el segundo supuesto, no lo
puede hacer cesar, y slo es viable cuando el Primer Ministro
presenta su dimisin. Es del caso destacar, que la dimisin del
gobierno que pone fin a las funciones del Primer Ministro, puede
88

Sobre el particular el artculo 101 de la Constitucin Nacional establece que: El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una
vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de los dispuesto en el artculo 71. Puede
ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de
las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

ser

un

acto

aprobacin

voluntario

de

la

de

Asamblea

ste,
de

una

87

como

consecuencia

mocin

de

censura

de

la

de

la

desaprobacin de su programa o de una declaracin de poltica


general

del

Gobierno,

segn

lo

establezca

la

Constitucin

de

Francia.
Luego, de estas aclaraciones, y con el objeto de mostrar
la

singularidad

de

nuestro

Jefe

de

Gabinete,

en

donde

su

designacin depende exclusivamente del Presidente de la Nacin,


lo cual trasunta un vnculo de jerarqua; pasaremos a tratar el
tema relativo a sus funciones y su repercusin en la relacin
entre ambas figuras.
La

responsabilidad

poltica

el

ejercicio

de

la

administracin
En este sentido, se ha manifestado:

...el Presidente

gobierna y el Jefe de Gabinete administra. Quiere decir que el


Presidente ejerce la accin de impulso direccionado, mientras que
el

Jefe

de

normalmente

gabinete

ejerce

particularizada,

esa

accin

de

oficio,

permanente,
heterognea

que

Poder

concreta,
que

se

Ejecutivo

ha

89

denomina administracin .
Asimismo,

se

advierte

el

conservado su carcter de unipersonal, habindose reforzado esta


concepcin con frmulas que suponen la existencia de una relacin
jerrquica

entre

relacin

el

encuentra

Presidente

apoyo

el
en

Jefe

de

varias

Gabinete.

Esa

prescripciones

90

constitucionales... . En el punto siguiente tratar lo relativo a


estas clusulas constitucionales.
A juicio de Bianchi, no resulta del todo claro, que el
presidente sea el responsable de la Administracin y el jefe de
gabinete tenga el ejercicio de la administracin general. esta
dicotoma de funciones parece desprenderse que al Jefe de Gabinete
le corresponder a partir de ahora, ejercer las funciones que
antiguamente

pona

en

cabeza

del

Presidente

el

inciso

del

artculo 86. No es perfectamente claro, sin embargo, qu significa


89

90

BARRA, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Abeledo -Perrot
CASSAGNE, Juan Carlos, En torno al Jefe de Gabinete, artculo publicado en revista jurdica La Ley el 5 de diciembre de 1994.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

88

ser el responsable poltico de la administracin. Parecera que el


Presidente retiene la Jefatura de la Administracin, pero con el
gerenciamiento administrativo del Jefe de Gabinete.91
Resulta ms enftica, en cambio la postura de Comadira y
Canda, para quienes el Presidente resultara ser el jefe de la
administracin, en tanto que su ejercicio corresponde al jefe de
gabinete

de

ministros.

As

expresan:

...el

Presidente

es

el

titular de la Administracin, pero su ejercicio ha sido delegado


por

el

constituyente

en

el

Jefe

de

Gabinete-

no

es

tampoco

necesaria delegacin alguna, porque la transferencia del ejercicio


de

la

funcin

ya

ha

sido

dispuesta

directamente

por

la

92

Constitucin...

Otras atribuciones que puede ejercer el Presidente de la


Nacin respecto del Jefe de Gabinete, lo cual implica un vnculo
jerrquico
De conformidad con El artculo 99 inciso 2 de nuestra
Ley

Fundamental,

el

Presidente

de

la

Nacin,

expide

las

instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin


de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con
excepciones
impartirle

reglamentarias.
instrucciones

al

As,
Jefe

el

Primer
de

Magistrado,

Gabinete

de

podra

Ministros,

tendiente a poner en ejecucin aquellas leyes, dicha facultad no


se

encuentra

en el

texto constitucional

atribuida

al referido

Jefe.
Por su parte, el artculo 100 inciso 4 de nuestra Carta
Magna, faculta al Jefe de Gabinete de Ministros a ejercer las
funciones y atribuciones que le delegue el Presidente93.
91

BIANCHI, Alberto, Una primera aproximacin a la reforma constitucional, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho, t. 159, p. 1002 y
sigtes.
92

COMADIRA, Julio Rodolfo y CANDA, Fabin Omar, Administracin general del pas y delegaciones administrativas en la reforma
constitucional, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho el 7 de julio de 1995.
93

El artculo 100 inciso 4 de la Constitucin Nacional establece que le corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros ejercer las funciones y atribuciones
que le delegue el presidente de la Nacin y, en acuerdo de gabinete, resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo o por su propia decisin,
aquella que por su importancia estime necesario, en el mbito de su competencia
Este precepto constitucional ha inducido a la doctrina a aventurar qu tipo de atribuciones puede delegar el Poder Ejecutivo
Nacional. Es evidente que la simple lectura de la norma nos inducira a pensar que puede tratarse de una delegacin amplia en el Jefe de Gabinete de
Ministros de cualquier atribucin que est en cabeza del Presidente de la Nacin. Sin embargo, debemos destacar que esta delegacin abarca solamente a
aquellas atribuciones cuyo ejercicio en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros no implicaran la desnaturalizacin del sistema presidencialista de
gobierno.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

No

solo

el

Presidente

puede

89

delegar

en

el

Jefe

de

Gabinete sino que tambin el inciso 4 del citado artculo, lo


faculta a indicarle las cuestiones que debe resolver.
Por lo dems, en materia presupuestaria, el artculo 99
inciso 10 de la Ley Fundamental, dispone que el Poder Ejecutivo
Nacional

supervisa

el

ejercicio

de

la

facultad

del

Jefe

de

Gabinete de Ministros respecto de la recaudacin de las rentas de


la Nacin y de su inversin, con arreglo a la ley o presupuesto de
gastos nacionales.
De
fundamentos

la
que

lectura
permiten

del

precitado

aseverar

que

el

artculo

surgen

Jefe

Gabinete

de

dos
se

encuentra vinculado al Presidente de la Nacin por medio de una


relacin

de

presupuesto

jerarqua.
es

el

En

primer

instrumento

lugar,

de

cabe

direccin

recordar
de

la

que

el

poltica

econmica de la Nacin, el grado de direccin depende de los


cambios que pueden realizarse en la magnitud y en el contenido del
presupuesto

con

el

propsito

de

influenciar

la

cantidad

el

94

carcter de las actividades econmicas . Esta fijacin queda en


cabeza del Congreso de la Nacin, como lo dispone el artculo 75
inciso 8 de la Constitucin Nacional, sin perjuicio de ello, le
compete al Poder Ejecutivo Nacional, elaborar el proyecto de ley
de presupuesto, esta facultad no podra estar en cabeza del Jefe
de

Gabinete

de

Ministros,

puesto

que

de

tal

forma,

podra

establecer la poltica econmica de la Nacin, cuestin que por


cierto, no se ha querido poner bajo su competencia.
Esto es as por cuanto, lo que si se ha dejado bajo la
rbita del Jefe de Gabinete de Ministros es la mera ejecucin de
esa poltica preestablecida. Este es un aspecto ms, en el cual
queda confirmada la relacin mencionada95.
El segundo fundamento, es la facultad de contralor que
tiene el Presidente respecto de aquella ejecucin, tal facultad de
control

del

Primer

Magistrado,

slo

es

comprensible

en

una

relacin de jerarqua. As lo ha sostenido Marienhoff, quien dice:


94

BARRAZA, Javier Indalecio y SCHAFRIK, Fabiana Hayde, El control de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 43 y
sigtes.
95

Al respecto ver: SCHAFRIK, Fabiana y BARRAZA, Javier, La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en
materia presupuestaria. Estudio de la relacin entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas
pblicas y organismos descentralizados, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho el 25 de abril de 1996.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

90

el control es una manifestacin del poder de mando propio de la


relacin jerrquica96.
Antecedentes que refuerzan el criterio precedente
Se observa que en la Constitucin Nacional de 1853-60,
el artculo 86, prescriba: El presidente de la Nacin tiene las
siguientes atribuciones: 1 Es el jefe supremo de la Nacin y
tiene a su cargo la administracin general del pas.
Mientras que, la Constitucin, en su actual redaccin
dispone en el artculo 100 inciso 1: Al Jefe de Gabinete de
Ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la
Nacin, le corresponde...1. Ejercer la administracin general del
pas... En tanto que, el artculo 99 inciso 1 del mismo cuerpo
legal, prev:
la

Nacin,

"El Presidente de la Nacin...es el jefe supremo de


jefe

del

gobierno

responsable

poltico

de

la

administracin general del pas.


Existe una diferencia terminolgica entre el anterior
artculo 86 inciso 1 y el actual 100 inciso 1.

En consecuencia

la norma citada en primer trmino, establece tiene a su cargo,


mientras que el artculo referido en segundo lugar, reza ejerce;
lo que induce a manifestar que entre ambas expresiones existe una
diferencia de grado.
Otras

disposiciones

constitucionales

que

avalan

lo

expresado
As, en el artculo 99 inciso 17 de la Constitucin
Nacional, se prev que el Presidente de la Nacin:

Puede pedir

al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos


y departamentos de la administracin, y por su conducto a los
dems empleados, los informes que crea convenientes, y ellos estn
obligados a darlos.
Diferentes criterios doctrinarios
Pasar a desarrollar la posicin doctrinaria que habla
de

96

una

relacin

de

supervisin

vnculo

de

control

MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 566.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

91

administrativo entre el Poder Ejecutivo y el Jefe de Gabinete de


Ministros.
En esta ltima postura, se encuentra Fleitas Ortiz de
Rozas,

quien

relacin

expresa:

...coincidimos

jerrquica

cuando

el

en la existencia de
jefe

de

gabinete

una

ejerce

facultades delegadas por el Presidente, conforme lo previsto por


el artculo 100 inciso 4 , de la Constitucin.

Pero no cuando

acta en ejercicio de atribuciones que le han sido otorgadas en


forma directa por la Constitucin:

Administracin general del

pas, nombramiento de los empleados de la administracin, hacer


recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de presupuesto
97

nacional...

Por su parte Quiroga Lavi, manifiesta que: el Jefe de


Gabinete se encuentra en una situacin de dependencia poltica en
relacin con el Presidente, de forma tal que aqul carecer de la
autonoma propia del jefe del gobierno, como ocurre con el Primer
98

Ministro en el semipresidencialismo francs.


El

Jefe

de

Gabinete

de

Ministros

es

el

jefe

de

la

administracin?
De

lo

expuesto, por esa responsabilidad poltica que

ostenta el Presidente, surge, desde nuestro entender que el Jefe


de

Gabinete

de

Ministros

no

es

el

jefe

de

la

Administracin

general jefatura que ha quedado en cabeza del Presidente de la


Nacin.
Por otra parte, es dable poner de relieve que existe
administracin

en

los

tres

rganos

del

Estado,

ya

que

lo

definitorio de una institucin es su sustancia y no su autor o su


forma; como lo sostiene el criterio subjetivo u orgnico.
Dado

entonces

que

adhiero

al

criterio

material

objetivo, podra decir que en el Congreso Nacional siempre se


97

FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, El jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 28
de junio de 1995.
98

Por otra parte sostiene Quiroga Lavi, que no puede sorprender que en la Argentina el Jefe de Gabinete no se constituya en el jefe del gobierno, como
lo es en el semipresidencialismo francs, en razn de que en este sistema la mixtura del presidencialismo viene por el lado de haberle introducido una
variable netamente parlamentaria al mismo: la jefatura del gobierno en cabeza del Primer Ministro es una variable claramente parlamentaria. En cambio,
en nuestro pas la atenuacin del presidencialismo, en relacin con la creacin del Jefe de Gabinete no viene por va de su parlamentarizacin, sino
solamente por haberlo colocado a dicho funcionario a cargo de la administracin general del pas QUIROGA LAVI, Humberto, El Jefe de Gabinete:
Tcnica dirigida a consolidar el sistema institucional de la Repblica, artculo publicado en la revista jurdica La Ley, Suplemento Actualidad del 24 de
mayo de 1994.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

92

delegan en rganos burocrticos la realizacin de una innumerable


cantidad
rgano

de

tareas para el normal desenvolvimiento

deliberativo

de

la

Nacin,

tales

como

la

del

mximo

provisin

de

libros, la contratacin de empresas que realicen la limpieza del


recinto.

En

suma

un

sinnmero

de

actividades,

que

no

son

estrictamente de legislacin, pero que son de suma importancia


para que el rgano funcione. Se necesita luz, agua, libros, que el
lugar este limpio, y esto no es estrictamente sancionar leyes. Por
un lado est la tarea de administrar, y por otro la de legislar.
Qu dira el ciudadano comn de un diputado o senador que es un
buen

administrador

pero

que

legislando

su

tarea

ha

resultado

bastante menesterosa? Obviamente, ese legislador no ha sido electo


para administrar, y al ciudadano, le interesa que realice con
eficiencia su estricta tarea de promover y sancionar leyes.
Del mismo modo, y una situacin similar tiene lugar en el
Poder Judicial, cuya misin es juzgar, pero tambin y al igual que
el Congreso debe efectuar una serie de actividades de neto corte
administrativo.
Entonces qu hacemos? Dejamos que los legisladores y
los jueces centralicen estas dos tareas, adems de su funcin
especfica? o bien Permitimos que nuestros senadores y diputados
y

nuestros

rganos

magistrados

judiciales,

administrativos

deleguen

especializados,

estas

bajo

tareas

su

en

estricta

vigilancia?
Desde mi perspectiva, estimo que en el Poder Judicial y
en el Congreso, existen una serie de oficinas que se encargan de
la

administracin

de

estos

rganos

de

gobierno,

bajo

la

supervisin, claro est de las mximas autoridades de aquellos.


Parece

lgico,

para

dotar

de

eficiencia

al

rgano

judicial y legislativo, desligarlos de tareas de administracin.


Claro

est, que cada

autoridades

superiores

uno

de

estos rganos, por medio de sus

conservan

potestades

de

control

responsabilidad sobre esos cuerpos administrativos, encargados de


velar por la limpieza, por la provisin de libros y un sin fin de
necesidades que se presentan en la actividad de legislar y de
juzgar.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

93

Lo expuesto se podra trasladar y predicar respecto del


Poder Ejecutivo, el que debera designar la mayor cantidad de su
tiempo a la atencin de la jefatura del Estado, del gobierno y de
las

fuerzas

armadas,

administracin

general

dejando
del

la

pas

concreta

en

el

ejecucin

Jefe

de

de

la

Gabinete

de

Ministros. Con ello se desprende de la tarea administrativa, los


cometidos

de

responsabilidad
siguiendo

esta

todos

los

poltica
lnea

de

das,
sobre

conservando
ella.

razonamiento

No

-como

entiendo

Porqu

se

ha

dije-

la

entonces,
intentado

interpretar en forma restringida las funciones acordadas por la


Constitucin Nacional?.
Lo correcto hubiera sido interpretar de manera amplia las
funciones que la Ley Fundamental le confiere al Jefe de Gabinete
de Ministros, dado que no es el jefe de la administracin sino un
funcionario

de

administrativo,

una alta jerarqua en


y

que

tiene

por

el

ordenamiento jurdico

funciones

realizar

aquellas

funciones de administracin y por donde no pasa el centro de


gravitacin poltica, o como sostiene Bianchi, Parecera que el
Presidente retiene la Jefatura de la Administracin, pero con el
gerenciamiento administrativo del Jefe de Gabinete99.
Por ello, en primer lugar, debe reconocerse que el Jefe
de Gabinete de Ministros no es un ministro ms; la Constitucin
Nacional le ha asignado distintas atribuciones, que no tienen la
misma naturaleza que las que surgen de la Ley de Ministerios

para

los ministros secretarios, donde s existe una distribucin de


funciones

que

encuentran

sustento

en

las

atribuciones

constitucionales en cabeza de un Poder Ejecutivo unipersonal.


En segundo lugar, y reconocida que fuese su superioridad
frente a los dems ministros secretarios, cabe analizar si debe
ejercer la administracin general del pas, o que las funciones a
su cargo que conforman la ejecucin de esa administracin general,
estn circunscriptas a las atribuciones enumeradas en el artculo
100. Asimismo, estimamos que este Jefe de Gabinete de Ministros
debera hacer frente, conforme las disposiciones que devienen de
la Norma Suprema a la totalidad de las funciones administrativas,
cuyo objetivo es descargar aquellas funciones otrora ejercidas por

JAVIER INDALECIO BARRAZA

94

el

Primer

hayan

Magistrado.

de

cumplir

As, la designacin de funcionarios

de

tareas

de

administracin

que

debera

su

nombramiento en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros.


Con lo expuesto, puede advertirse que nuestra postura no
es la negacin de la figura del jefe de gabinete de ministros sino
circunscribirlo a sus justos lmites. As, el referido Jefe, ha
sido

instituido

para

ejercer

la

administracin

y debe

hacerlo

bien. El ciudadano comn, que no conoce de complejos vericuetos


jurdicos y que del mismo modo no se cuestiona a quien compete el
ejercicio

quin

la

responsabilidad

poltica

de

tal

administracin, entiende sin embargo, y lo percibe todos los das


cuando

hay

necesidad,

mala
que

buena

aqul

administracin.

que

ha

sido

Es

instituido

entonces,
para

de

suma

ejercer

la

administracin general lo haga de la manera ms eficiente posible.


Cuando el Estado regula el transporte, cuando establece normas de
trnsito,

cuando

cuida las plazas, est

administrando, y debe

hacerlo bien y, lo que es ms dramtico an, debe hacerlo con


xito, puesto que de lo contrario, y en esto el ciudadano es
implacable,
buena

su

mala

opinin no

tiene

administracin.

matices

Asimismo,

intermedios, se tiene
debemos

aseverar

que

difcilmente el ciudadano trate al Estado y a los funcionarios que


forman su cuerpo administrativo, con indulgencia en esta cuestin.
Por ello, el ejecutor de la Administracin general del
pas, Jefe de Gabinete de Ministros, debe cumplir sus funciones de
la mejor manera posible. No es el jefe de esa administracin, pero
cuenta con una serie de atribuciones para el mejor cumplimiento de
sus fines. Asimismo, ese ejecutor debe interpretar las necesidades
generales,

es

de

suma

importancia

que

detente

una

notable

sensibilidad para percibir las necesidades de la comunidad, puesto


que administrar como lo expresramos precedentemente se manifiesta
en cada paso de la vida del ciudadano.
En tal sentido corresponde recordar las palabras de Toms
Ramn

Fernndez:

cuando

se

habla

en

trminos

generales

abstractos, es cierto que nadie est en mejores condiciones que la


Administracin

para interpretar las exigencias de ese, tambin

abstracto y un tanto mstico, inters general del que hablan las


99

BIANCHI, Alberto, Una primera aproximacin a la reforma constitucional, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho, t. 159, p. 1002 y

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

95

leyes y nadie tampoco cuenta con mayores y mejores medios de todo


tipo para analizar la realidad, pero si de lo abstracto y general
se pasa a
distinta

lo concreto
manera,

y cotidiano las cosas resultan de muy

primero,

porque

eso

que

se

llama

la

Administracin en general es una realidad mltiple y plural en la


que

abundan

muchos

miles

de

microorganizadores

absolutamente

carentes de medios y, por ello, de fiabilidad a la hora de adoptar


las

decisiones

para

las

que

vienen

apoderadas

por

las

leyes.

Segundo, porque esa macroorganizacin aparentemente omnipotente y


omnisciente que es la Administracin del Estado (y a su imagen y
semejanza las administraciones autonmicas construidas siguiendo
su modelo) dista mucho, de puertas adentro, de ser lo que parece
puertas

afuera.

organizaciones

Tercero,

porque

administrativas

en

actan

todos
a

los

travs

casos
de

las

personas

fsicas, con sus pasiones, debilidades, preferencias y puntos de


vista particulares, que en muchos casos, tienden a suplantar y
suplantan los intereses objetivos de la colectividad a la que
estn llamados a servir.100
Por otra parte, negarle tambin funciones que devienen
directamente de la Constitucin es no haber entendido la reforma
constitucional de 1994.

sigtes.
100
FERNANDEZ, Toms Ramn, Juzgar a la Administracin contribuye tambin a administrar mejor, REDA N 76, p. 527 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

96

CAPTULO V
PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO
La fe en el parlamentarismo, en un gouvernment by discussion,es propia de las ideas del
liberalismo. No es propia de la democracia. Es preciso separar ambos, democracia y
liberalismo, a fin de comprender la heterognea construccin que constituye la moderna
democracia de masas Carl Schmitt, Die geistesgeschichliche Lage des heutigen
Parlamentarismus, 1923. (Sobre el parlamentarismo, Madrid, Tecnos, 1996)

ORIGEN DE LA VOZ PARLAMENTO.


Sir Courtenay P. Ilbert

101

, ensea que:

La voz parlamento vale, originariamente, tanto como


conversacin.

Las reglas monsticas del siglo XIII la

aplican, en su forma latina, a las conversaciones de los


monjes

en

sus

claustros,

conversaciones

que

edificantes.

Algo

las
ms

despus

Reglas

de

la

condenaban

tarde,

la

voz

cena,

como

poco

us

para

se

designar ciertas conferencias solemnes, tales como la


del

ao

1245

Inocencio IV.-

entre

Luis

IX

Un cronista de

de

Francia

el

Papa

la poca, cuando Enrique

III convocaba un consejo o conferencia de magnates para


discutir agravios, lo denominaba tener un parlamento.
La palabra naci en Inglaterra y pronto se aplic con
regularidad a las Asambleas nacionales convocadas de vez
en cuando por Eduardo I..., adquiriendo cierto carcter
definitivo en lo que fue denominado despus parlamento
modelo de 1295...
Teniendo en cuenta lo expuesto, afirma Mackenzie102, que
el documento ms antiguo que puede citarse, en el que se hizo uso
de la palabra parlamento es la Chanson de Rolland del siglo XI,
en un pasaje de la citada Chanson, el emir Baligand le dice al
moribundo Rey Marsile, lo siguiente: Yo no puedo tener un largo
parlamento con Usted, desde ese momento la voz parlamento fue
utilizada

para

designar

una

simple

conversacin

entre

dos

personas, tal como lo atestigua aquel dilogo fatal, y a la vez


dramtico, entre el emir y el monarca presto a fallecer.
101

102

Sir Courtenay P. Ilbert, El Parlamento, Editorial Labor, p. 9.


MACKENZIE, K.R, The English Parliament

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

97

Luego de ello, como apunta el citado autor, la palabra


objeto de nuestro estudio, pronto adquiri un significado derivado
y as se entendi por sta, a una reunin de personas en la que se
mantena

una

discusin.

Durante

el

siglo

XII,

las

asambleas

generales en las ciudades italianas eran llamadas parlamenti, y es


dable sealar que los autores de esa poca utilizaron el vocablo
para designar a las reuniones en que Haroldo tom juramento a
Guillermo y Enrique disput con Becket en Northampton.
En

otro orden

de ideas, se puede afirmar, que a la

reunin que tuvo lugar en la pradera de Runnymede, se aludi como


Parlamento, fue en aquella reunin en la que el Rey Juan, sin
tierra,

dio

su

carta

los

barones

ingleses.

En

lo

que

posteriormente se conoci como la carta magna inglesa.


La voz, como puede observarse, signific en un principio
la conversacin en s misma, la conferencia celebrada, no las
personas reunidas en ella.

Gradualmente fue transfirindose el

sentido a la corporacin de las personas reunidas en conferencia,


al igual que ocurre con la palabra conferencia que posee un
doble

sentido.

En

este

sentido,

es

dable

recordar

que

Mathew

Pars, en 1237, denomin colloquium a la reunin de los barones en


gran

consejo.

Cinco

aos

ms

tarde

el

trmino

parliamentum,

equivalente ms popular y menos formal que colloquium, aparece en


un documento oficial. Asimismo la voz parlamento, puede significar
discusin, y cuando el trmino es aplicado a los grandes consejos
de los reyes ingleses lo es para destacar su funcin deliberativa
GNESIS DE LA DIVISIN DE PODERES. LOS PERODOS QUE HA
DEBIDO ATRAVESAR EL PARLAMENTO BRITNICO.
El

parlamento

ingls,

segn

las

palabras

de

William

Willoughby, ha sido verdaderamente la madre de los parlamentos103,


ya que constituye el ejemplo ms exitoso de una legislatura en el
sentido moderno. No es sino natural, por consiguiente, que otras
naciones,

tratando

de

considerado como modelo;

establecer

una

legislatura,

hayan

por lo que ha influido poderosamente

sobre el carcter de todos los rganos legislativos.


103

lo

WILLOUGHBY, William, Principles of legislative organization and administration, p. 214.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

98

No caben dudas, que el rgano legislativo britnico, ha


tenido tanta influencia en los ordenamientos jurdicos de todo el
mundo, al punto tal que, en algunos lugares, en donde no existe
parlamento,

por

llamarse

el

rgano

legislativo

Congreso

Asamblea, se hace referencia a stos rganos citados con el


trmino Parlamento. De todas las instituciones que otorgaron
celebridad al pueblo britnico, el Parlamento, ocupa sin lugar, a
dudas, un sitio fundamental. As ha expresado Strathearn Gordon,
que: Emerson escribi que una institucin es la sombra prolongada
de un hombre. De la institucin del parlamento britnico puede
decirse

en

verdad

que

es

la

sombra

prolongada

de

la

nacin

britnica. Ha sido el centro motor del cual han irradiado, ms


all de los confines de la Gran Bretaa, los principios y la
prctica

de

la

libertad.

Siempre

cambiante

-y,

sin

embargo,

inmutable en su espritu y en su propsito- este parlamento tiene


sus races en los pasados siglos y sus ramas se prolongan a los
das que an estn por venir104.
La historia del Parlamento ingls: Cuatro perodos:
a)

El de los Parlamentos medievales, como el de 1295;

b) El perodo de los Tudor y los Estuardos (que fue una


poca de conflicto entre el Rey y el Parlamento);
c) El perodo comprendido entre la revolucin de 1688; y
la Reforma de 1832;
d) El perodo moderno, que comienza en 1832.
Primer Perodo.
En

asuntos

graves,

en

Inglaterra,

el

rey

no

tomaba

ninguna determinacin sin el apoyo de sus sabios, denominndose


Witenagemont a la asamblea de varones prudentes convocada para
asesorar a los reyes Alfred, Edward, Athelstan y Eadmund, muchos
aos

antes

de

que

Guillermo,

el

conquistador

sealara

en

la

historia inglesa la memorable fecha de 1066.


En esos tiempos remotos, en Inglaterra, como en la mayor
parte de las naciones de Europa, se observaba el principio, por
medio
104

del

cual,

en

asuntos

de

suma

importancia,

GORDON, Strathearn, El parlamento britnico, Londres, 1949, Traduccin al castellano de Jos Rodrguez Olazbal.

como

en

la

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

99

interpretacin de las leyes, el rey no deba obrar por propia


iniciativa, sino que deba previamente escuchar el parecer de sus
sbditos ms prudentes. De tal forma el monarca convocaba, dos o
tres veces al ao, al witan o consejo de varones, con el que
mantena un deep speech, esto es una profunda conversacin. En
ocasiones el pueblo asista a este tipo de asambleas y, luego de
or los discursos de los lderes votaba a favor o en contra de las
mociones propuestas, batiendo las armas contra los escudos. Sin
embargo, el witan caracterstico, era aquel que

se celebraba con

un nmero reducido de personas, en general un grupo aristocrtico,


de composicin variada y de amplias potestades, en algunos casos
mayores que las que hoy, corresponden a la Cmara de los Comunes.
Cuando el poder real era fuerte, era el monarca quien
decida cmo deba constituirse el witan, mientras que cuando su
poder se debilitaba la referida Asamblea funcionaba de un modo
casi anrquico. En tal sentido destaca Maitland, que el witan
puede elegir reyes y deponerlos, el rey y el witan legislan, el
rey promulga las leyes con el consejo y el consentimiento del
witan, el

rey

obispados,

y el witan

donan

terrenos

confieren ttulos de nobleza y los


pblicos,

imponen

tributos,

deciden

sobre la paz y la guerra y forman un tribunal de ltima instancia


para los asuntos civiles y criminales. El witan es una asamblea
suprema, legislativa, ejecutiva y judicial105.
En

la

historia

se

seala

que,

hasta

que

comenz

la

conquista normanda, ningn rey ingls legislaba sin la consulta a


la

Asamblea,

costumbres

que

fueron

modificndose

con

la

introduccin de las nuevas influencias de aquella cultura. En este


sentido,

es

dable

recordar

que

los

normandos

gobernaron

despticamente, pero a pesar de ese despotismo, sentaron las bases


de la organizacin poltica inglesa al instaurar una monarqua
robusta con el propsito de lograr la unidad nacional. Guillermo
acentu el sistema feudal en Inglaterra; rgimen de acuerdo con el
cual el monarca haca concesiones de tierras a sus nobles a cambio
de un juramento de fidelidad y del compromiso de ayuda activa en
caso de guerra; convirtindose al noble, por su parte, en seor de
105

MAITLAND, F. W., The constitutional history of England, Cambridge, 1948, p. 58 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

100

los habitantes de su territorio, a los que prometa justicia y


proteccin a cambio de los servicios prestados en la paz y en la
guerra.
Asimismo,
reducidas
directo,

que

el

rey

fueran

limitando

sus

as

exigi

que

posesiones,

la

sumisin

todo
le

del

terrateniente,

prestara
individuo

por

acatamiento
a

su

seor

inmediato y haciendo de la lealtad al rey el supremo deber de


todos los ingleses libres. Guillermo, y los que le sucedieron en
el

trono,

celebraron

grandes

consejos,

los

que

probablemente

fueron asambleas de terratenientes principales, es decir, de los


que

haban

recibido

las

tierras

directamente

del

monarca.

La

crnica sajona, a este respecto es bastante descriptiva, al decir


que tres veces psose la corona el rey Guillermo cada ao que
estuvo en Inglaterra; en la Pascua de Resurreccin se la puso en
Winchester, en la de Pentecosts en Westminster y en la navidad en
Gloucester, y en estas ocasiones todos los hombres de Inglaterra
estuvieron con l, arzobispos, obispos y abades, condes, thanes y
caballeros.

Por

su

parte

Gordon

advierte,

que

el

concepto

de

pueblo resulta muy reducido, y slo comprenda a aquellos hombres


principales. En este sentido, fcil es advertir que la expresin
todos los hombres de Inglaterra a la que hace referencia la
crnica sajona, es diferenciadora de aquellos hombres con cierta
incidencia en la toma de decisiones. Pero a pesar de ese concepto
reducido

de

pueblo,

es

dable

sealar

que

los

escasos

actos

legislativos que se emitieron en ese perodo, fueron dictados de


conformidad

con

esos

consejos, formados, claro

est, por esos

hombres principales.
Esta fue una tradicin normanda, que influy notablemente
en la construccin de las instituciones britnicas106, ya que los
106

Winston Churchil, ha descripto de manera precisa la estructura del gobierno ingls bajo el dominio normando, as expresa el notable estadista ingls:
Era un reino -dice- reconocido por todos los que hablaban ingls del rey y que pretenda una vaga soberana sobre los galeses y escoceses tambin. Lo
gobernaba. digmoslo, el rey en consejo, y el consejo estaba formado por sus hombres sabios, laicos y clrigos; en otras palabras, obispos y abades, grandes
propietarios, oficiales de la casa real. En todo esto no se diferenciaba de ningn modo del molde comn de todos los reinos construidos con fragmentos del
viejo Imperio romano. Tambin demostraba, desde que muri el ltimo de los reyes fuertes, una peligrosa tendencia a dividirse en provincias o condados a
expensas de al corona y de la unidad de la Nacin; tendencia tan slo, porque an persista el concepto de que todo el reino es uno e indivisible y que la paz
del rey manda sobre todos los hombres por igual. Dentro de esta paz, el hombre esta unido al hombre por una intrincadsima red de derechos y deberes que
poda varias hasta el infinito de distrito en distrito y an de aldea a aldea. Pero en general la doctrina inglesa estableca que un hombre libre poda elegir a
su amo, seguirlo en la guerra, trabajar por l en la paz y, a cambio de ello, el amo deba protegerlo contra vecinos prepotentes y defenderlo ante los
tribunales. Lo que es ms, el hombre poda pasar de un seor a otro y recibir campo de este nuevo seor. Estos amos o lores formaban en conjunto la clase
gobernante. Los principales, como hemos visto, se sentaban en el consejo del rey. Los menores eran magnates locales que ejercan la direccin en el shite
(distrito rural) o en el hundred ( divisin de algunos condados), y cuando los hombres libres se reunan en el tribunal del shire o del ciento para decidir la
razn o sinrazn de un asunto, era su voz la que se impona. No podemos hablar an de nobleza y gentry, porque los sajones distinguan enrgicamente
entre nobles y campesinos y no dejaban sitio para una clase intermedia. Pero all estaban los fundamentos del gentry que haba de formarse ms tarde
(CHURCHILL, Winston, Historia de Inglaterra y de los pueblos de habla inglesa, versin espaola de Santiago Ferrari, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 17
y sigtes).

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

101

normandos carecan de un ejrcito permanente y de una polica que


funcionara de manera continua. Del mismo modo, no tenan funciones
que

fueran

el

sostn

de

su

administracin,

de

rganos

que

acudieran a la defensa del Estado. A falta de estos elementos,


precedentemente descriptos, los normandos apoyaban

su poder en la

propia poblacin y era natural, en consecuencia, convocar a los


hombres libres y prudentes, quienes eran los seores. Esto influy
en

las

instituciones

inglesas,

en

cuyas

primeras

asambleas,

estuvieron presentes los hombres ms notables, no porque fueran


los ms capacitados, sino porque eran los que representaban alguna
cuota de poder, ya sea poltico o econmico.
En 1188, Enrique II, estableci un tributo sobre los
bienes muebles, al que se denomin diezmo de Saladino, para cuya
institucin

fue

asesorado por un

jurado

de vecinos, surgiendo

vinculadas las ideas de tributacin y representacin.


La Carta Magna de 1215, sent el principio no taxation
without representation.
En

1254,

debiendo

afrontar

Enrique

III,

una

crisis

econmica, fue requerido que cada sheriff (funcionario encargado


de ejecutar las leyes) enviara dos caballeros, elegidos por el
condado

para

destacar,

prestar

auxilio

especialmente,

que

al

rey.

los

En

esa

oportunidad

caballeros

vinieron

cabe
como

delegados y no por su condicin de terratenientes principales,


subraya

Gordon,

que

en

esa

facultad

de

conceder

denegar

subsidios, estriba la palanca que una y otras vez le ha servido al


pueblo para incrementar su ascendiente sobre el rey y su gobierno
incluso

hoy,

la

capacidad

de

los

gobiernos

para

actuar

despticamente se ve limitada entre otras cosas por la necesidad


de obtener en

la

Cmara

de los Comunes la aprobacin de los

107

presupuestos

Por su parte, Eduardo I, convoc varias veces a grandes


asambleas que denomin Parlamentos , donde se establecieron leyes
muy importantes.

107

GORDON, Strathearn, El parlamento britnico, Londres, 1949, Traduccin al castellano de Jos Rodrguez Olazbal.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

102

En el ao 1265 Simn de Monfort convoc a un parlamento


que

ha

cobrado

celebridad,

porque

por

vez

primera,

llamse

representantes de las ciudades, villas y condados.


El parlamento modelo de Eduardo I
En 1295, Eduardo convoca a un parlamento, donde se le da
participacin a otras clase sociales, por el resentimiento que en
este monarca haba causado el estar prisionero en la fortaleza de
Lewes, otra caracterstica de este Parlamento fue, que no estaba
formado

por

Cortes

Feudales.

En

ese

Parlamento

se

encontraba

representada el clero, la nobleza y el estado llano. Sin embargo,


slo

las

personas

consideradas

importantes,

eran

invitadas

individualmente, y no necesitaban representacin de un barn para


asistir a la Asamblea nacional.
Seala Churchill de este parlamento que fue modelo de los
futuros

parlamentos

que:

En

la

esfera constitucional, no

fue

menos duradera la obra de Eduardo I. Haba hecho al parlamento -es


decir, a determinados magnates y representantes de los shires y
burgos- el colaborador de la corona, en lugar de la vieja corte de
colonos

jefe.

Para

fines

de

su

reinado

estaba

asentada

esa

concepcin. Al principio le faltaba sustancia; poco a poco fue


criando carnes y sangre; pero, entre el comienzo y el final del
reinado de Eduardo, se le dio un impulso decisivo. Al principio
todo o nada podra haber salido de los experimentos de la poca
alterada de su padre. Pero, cuando conclua, estaba ya fijado en
las costumbres y tradiciones de Inglaterra que la soberana para
emplear un trmino que Eduardo ni habra entendido, reposaba en
adelante, no en la corona sola ni en la corona y el consejo de los
barones, sino en la corona y el parlamento
Y contina diciendo: ms o menos a mediados del siglo
XIII, empezamos a or una palabra nueva: parlamento. Lleva un
significado

muy

impreciso

casi

todos

los

que

primero

la

emplearon sufriran un sobresalto si vieran lo que ha llegado a


significar. Pero gradualmente se difunde la idea de que, si no
basta que el rey hable del asunto con su propio consejo, tampoco
basta que los barones insistan solamente en su derecho a ser ellos
el consejo del reino, lo cierto es que no se representan ms que a

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

103

ellos mismos, mientras que el rey, al fin y al cabo representa a


todo el pueblo Porqu entonces no llamar tambin a la gentry? y a
los

burgueses?

Porqu

no

Siempre los utilizan

emplearlos

tambin

en

para los asuntos locales.


las

cuestiones

nacionales?

Triganlos a Westminster, a dos hidalgos por cada shire y dos


comerciantes de cada burgo. Que van a hacer, en concreto, cuando
estn aqu, nadie lo sabe de cierto. Tal vez escucharn hablar a
los que valen ms que ellos; les harn saber qu protestas

corren

por el pas; se hablarn de unos a otros entre bastidores; se


enterarn de los propsitos del rey en Escocia o en Francia y
pagarn

con

parlamento.
pudieron

ms
No

por

hay

saberlo.

nada

abandonarlo

Planta

inevitable

como

una

en

muy
su

delicada
crecimiento,

experiencia

que

no

es

este

bien

mereca

continuarse. Pero ech races. Al cabo de dos o tres generaciones,


a

un

estadista

sensato

no

se

le

iba

ocurrir

gobernar

Inglaterra sin parlamento como no se le ocurrira hacerlo sin


rey108.
Cmo estaba integrado el parlamento modelo?
El parlamento modelo estaba integrado por los arzobispos,
obispos y grandes abades, siete condes y cuarenta y un barones,
convocados nominalmente. A los prelados encargse que trajeran
representantes del bajo clero y a lo sheriffs que hicieran elegir
dos caballeros de cada uno de los condados, dos muncipes de cada
ciudad y otros dos de cada villa. Con lo que la Asamblea dej de
ser una corte feudal dependiente por completo de la posesin de la
tierra, y se fue convirtiendo en un organismo, en el que cada
clase y cada inters poda exponer sus puntos de vista; o sea, una
asamblea de los estados del reino; el clero, los barones y los
comunes, o, como bien se dijera, all concurran, los que oran,
los

que

pelean

funcionaban

en

los

que

Inglaterra

trabajan.
unas

As

pues,

instituciones

hacia

1300

representativas

bastante similares al actual parlamento, con la diferencia de que


los nicos representantes de la iglesia que hoy subsisten son los
arzobispos y los obispos.
108

CHURCHILL, Winston, Historia de Inglaterra y de los pueblos de habla inglesa, versin espaola de Santiago Ferrari, Buenos Aires, 1958, t. I, p.
20 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

104

Qu sucedi luego con el parlamento?


El

Parlamento

colegisladores:

el

qued

formado

representado
por

los

por

seores

dos

cuerpos

espirituales

temporales, y el que representaba al resto de la Nacin;

y
la

Cmara de los Lores y la Cmara de los Comunes.


Desde
Comunes,

era

el

punto

en

su

de

vista

origen,

tcnico

la

la

Cmara

comunidad

de

los

corporacin

representativa de las comunidades de condados y villas. Debemos


advertir que con la voz commoner, se designa a la persona que no
era de condicin noble (no eran clrigos ni barones).
Cabe destacar, que el Parlamento era una prolongacin,
con

fines

transitorios,

incrementarse
estructuras

Consejo

especializarse

las

Permanente

funciones

del

del

Rey.

monarca,

Al
las

de las instituciones fueron definindose con mayor

precisin,

naciendo

como

reales

justicia

de

del

consecuencia

los

grandes

de

ello,

los

departamentos

tribunales

del

gobierno

central.
El hecho de ser el Parlamento Medieval una extensin de
los

Consejos

Reales

explica

la

naturaleza

de

los

asuntos

que

haban que tratar. El Parlamento se convocaba por necesidad de


dinero,

para

aprovechaban

solicitar
estas

un

consejo.

ocasiones

para

Los

presentar

sbditos,
sus

tambin

agravios

por

errores que en el lenguaje moderno pueden ser clasificados en


judiciales,

administrativos

legislativos,

peticiones

estas

ltimas que eran estudiadas por auditores miembros del Consejo


Real (Vbg. Estatuto de Sucesiones efectuado por Eduardo I en su
Parlamento de 1292).
El poder poltico del Parlamento creci rpidamente en
los siglos XIV y XV.

As, en el ao 1327, un Parlamento que haba

sido reunido en nombre de Eduardo II, decidi, en procedimiento


sumarsimo,

su

renuncia

al

trono,

forzndole

abdicar.

similar ocurri con Ricardo II. El Parlamento nombr reyes.


Segundo Perodo.

Algo

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Este
reinados

de

perodo
Isabel

comienza
de

con

Enrique

la

105

Era

VIII,

de

se

los

Tudor.

destacan

por

Los
ser

monarquas fuertes que gobernaron con la autoridad del Parlamento.


El Parlamento no era ya una asamblea de corta duracin,
que se disolva tan pronto como se daba solucin a algn asunto
determinado.
DAvack109, ha sealado que a fines del siglo XVI se
afirm la tendencia de una parte del pensamiento poltico ingls a
demostrar que la institucin monrquica ocupaba una posicin de
indiscutible superioridad e independencia respecto del resto de
las instituciones.
nica

con

El rey aparece de este modo como la autoridad

capacidad

para

tutelar

la

paz

general,

defender

el

derecho de todos y asegurar la unidad del reino.


Eges110 advierte que esta afirmacin del poder real tuvo
como

contrapunto histrico al Parlamento, representativo de la

nobleza y la alta burguesa cualificada por la propiedad.

Hasta

fines del siglo XVI esta burguesa necesit de la intervencin


real para alentar la produccin, proteger los mercados locales y
destruir los resabios del poder feudal.

Sin embargo, agrega que a

partir de ese momento fue ese mismo sector social, enriquecido al


amparo de la prerrogativa regia, el que comenz a cuestionar la
extensin de los poderes del monarca y a reclamar para s -y para
el Parlamento- una parte de esos poderes.
La historia poltico-constitucional inglesa, muestra en
el primer cuarto del siglo XVI un enfrentamiento entre Jacobo I y
la nobleza anglicana, por un lado, y la burguesa atrincherada en
la Cmara de los Comunes, por el otro.
Christopher Hill111 nos ensea que las divisiones que
caracterizaron el comienzo de la Guerra Civil no enfrentaban a
nobles y plebeyos, sino a los miembros de la clase dominante.
Eges sintetiza la contienda del siguiente del modo: El
rey y la prerrogativa regia;
109

la alta burguesa y sus reclamos de

DAVACK, Lorenzo, Del regno alla repblica. Studi sullo sviluppo della conscienza costituzionale in Inghilterra, Giuffr, Milano, 1984, p.

7.
110

111

En este punto Egs cita a R. H. S. Crosman, Biografa del Estado moderno, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1974, p. 62 y sigtes.
HILL, Christopher, El siglo de la revolucin, Madrid, Ayuso, 1972, p. 56.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

106

participacin en el poder en salvaguarda de sus intereses:


112

los contendientes

he ah

Comentario [f2]: Falta la cita

Advierto que no se trataba de una controversia entre el


Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, sino que lo que estaba en
discusin era el contenido futuro que cada una de tales funciones
tendra,

cul

era

titularizara,

el

cul

lmite
de

de

ellas

las

mismas,

sera

quien

preeminente

en

las
la

organizacin estatal y en el protagonismo poltico y social.


Cabe advertir que en esta etapa el rey intenta conservar
el

conjunto

de

tradicionalmente

facultades
haban

ejecutivas

sido

consideradas

legislativas
propias

de

que
su

investidura. El mulo era el Parlamento formado por los Comunes,


quienes invocaban la libertad y propiedad de los sbditos.
En el reinado de Jacobo I que comprendi los aos 16031625

se opona la

idea de la

soberana absoluta del rey, la

frmula que sostena que la suprema autoridad legislativa resida


en el Rey en Parlamento, que constituye la formulacin moderna
de

la

teora
113

equilibrado

del

gobierno

mixto,

anticipo

del

gobierno

Se produce un avance del Parlamento sobre el poder

real, y comienza a considerarse al Parlamento como representativo


de todos lo ingleses.
Durante el reinado de este monarca, el Parlamento reclama
y obtiene algunos privilegios importantes, tales como el derecho a
diferir los aplazamientos sin licencia del Rey, y el de solucionar
disputas referentes a la validez de elecciones.
tales

como

el

derecho

votar

tributos,

Otras cuestiones,
quedaron

para

ser

desarrolladas bajo su sucesor.


Jacobo I no acept esta situacin, y termin sus das
aferrado a la visin absolutista de la monarqua, su hijo Carlos
I, tena sus mismas convicciones, pero su fin fue trgico.
Al

reinado

de

Carlos

podemos

considerarlo

como un

segundo perodo en esta evolucin.


En esta etapa el Parlamento enriqueci su participacin
en el

poder pblico hasta lograr la

deposicin del rey y su

ejecucin tras la guerra civil de 1642-1648; el segundo avance fue

113

74.

DAVACK, Lorenzo, Del regno alla repblica. Studi sullo sviluppo della conscienza costituzionale in Inghilterra, Miln, Giuffr, 1984, p.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

el

logro

de

Legislativo,

una

mayor

institucin

distincin
esta

ltima

107

entre

Poder

de

que

la

se

Ejecutivo

obtiene

un

reconocimiento por parte del monarca.


Apenas iniciado el reinado, Carlos I se vio obligado ante
la necesidad que tena de obtener del Parlamento la autorizacin
necesaria para establecer nuevos impuestos, a aceptar una Peticin
de Derechos (1628), circunstancia que produjo el debilitamiento
del poder del monarca.
Sin embargo, tal fortalecimiento no alcanzaba an para
que el Parlamento lograra una influencia decisiva en el campo
legislativo.

La idea inicial de los Comunes fue sancionar una ley

en la cual se declarasen los derechos de los sbditos, optndose


en cambio por una peticin al rey.

Entre los aos 1629 y 1640,

el Parlamento no volvi a ser convocado.


En 1642, Carlos I manifiesta que la organizacin del
poder poltico se concretaba en Inglaterra con la participacin
conjunta

de tres

estados:

el rey, los lores y los comunes,

dependiendo la buena salud del rgimen del mantenimiento de un


constante equilibrio.

Se trataba del reconocimiento real de una

situacin de igualdad entre los estamentos, lo que implicaba una


igualitaria

distribucin

del

poder.

La

situacin

del

rey

Parlamento como suprema potestad, sostenida por el monarca.

en
En

esos momentos previos a la guerra civil, se haba afirmado la


tesis

del

equilibrio

enfrentamiento

civil,

de
la

poderes.

Sin

preeminencia

embargo,
de

los

despus
Comunes

del
fue

confirmada, mediante la ejecucin del monarca y la disolucin de


la Cmara de los Lores.
El 17 de marzo de 1649, el Parlamento declar que la
nueva repblica se gobernara por la suprema autoridad de esta
nacin, los representantes del pueblo en el Parlamento, y por
aquellos

quienes

designen

constituyan

como

funcionarios

ministros bajo su dependencia para el bien del pueblo, sin ningn


rey ni Cmara de Lores.114
La precisin de los lmites de los poderes del Estado se
evidencian en el Instrumento de Gobierno sancionado por Cromwell
el 16 de diciembre de 1653, donde se acoge la tesis de Rey en
114

SUTHERLAND, Arthur E, De la Carta Magna a la Constitucin norteamericana, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, p. 104.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

108

Parlamento

como

titular

de

la funcin legislativa, claro

que

sustituida la figura real por el Lord Protector. Podemos leer de


all:

la

suprema

autoridad

legislativa

de

la

Repblica

de

Inglaterra, Escocia, Irlanda y de los dominios que le pertenecen


estar y residir en una sola persona, y en el pueblo reunido en
Parlamento:

el ttulo de esa persona ser Lord Protector de la

Repblica de Inglaterra, Escocia e Irlanda.


De este modo el Parlamento junto con el Lord Protector
representaban

la

suprema

autoridad

legislativa.

Empero,

el

segundo tendra una efmera existencia en aquel pas, luego de lo


cual

se

restaurara

la

monarqua,

pero

de

aquel

momento

es

indudable el protagonismo que adquiri el Parlamento.


En el Instrumento de Gobierno de Cromwell se atribuan
las funciones ejecutivas al Lord Protector (artculos 3, 4 y
5), y funciones legislativas al Parlamento (artculo 6).
La restauracin de la monarqua se produjo en el ao
1660, con el advenimiento de Carlos II.
Se puede hablar de una primera etapa en su reinado que se
extendi hasta 1679, perodo en el cual se vivenci un delicado
equilibrio

entre

ambas

fuerzas.

No

faltaron

los

roces

en

esa

relacin, los que sirvieron para reforzar las delimitaciones de


las funciones asignadas.
La historia brinda como ejemplo de esta delimitacin de
funciones lo ocurrido con la Declaracin de Indulgencia mediante
la cual, Carlos II intentaba la suspensin de la aplicacin de
leyes persecutorias de catlicos y disidentes protestantes.

Esta

vieja atribucin del monarca de poder suspender la aplicacin de


las

leyes

se

encontr

con

la

dificultad

de

un

Parlamento

consolidado, razn por la cual la Corona debi ceder ante los


Comunes,
1673).

retirando la mencionada Declaracin por ilegal (1672Nuevamente quedaba a salvo el equilibrio de poderes.
A partir de 1679, comenzaron las disputas por el poder

entre los partidarios de la Corona y los Comunes.


predominantemente

whigs

-herederos

de

las

Los parlamentos

fuerzas

triunfantes

contra la monarqua en 1649-reunidos entre 1679 y 1681-, avanzaron


en todo lo que estaba a su alcance en la bsqueda del sometimiento

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

109

de la Corona, a partir de la tesis del gobierno mixto que Carlos


I haba aceptado all por 1642.
Los sostenedores de la monarqua sacaran a relucir los
escritos de sir Robert Filmer, muerto en
1680

notable

difusin

conocida de ellas:

sus

obras

y,

1653, dando a partir de


en

especial,

la

ms

El patriarca o el poder natural de los reyes.

Filmer deca que las leyes de Inglaterra eran slo la expresin


de deseo del rey, puesto que l poda reformarlas y abolirlas a su
antojo.
Tercer Perodo.
Esta lucha por el predominio del poder del parlamento y
de la corona tuvo su desenlace en el ao 1688, con la llamada
revolucin gloriosa.
En
Jacobo

II.

constitucin
desarrollar

1685

falleci

Comenz

su

inglesa,
la

reinado
sin

misma

Carlos

II,
con

embargo,

poltica

que

sucedindolo
promesas

de

el

monarca

su

hermano,

su

hermano

conservar

la

comenz

plante

Declaraciones de Indulgencia en 1687 y 1688.


El

auge

de

esta

poltica

fortaleci

al

Ejecutivo en

desmedro del Parlamento, marco en el cual se produce la revolucin


de 1688, con la huida de Jacobo a Francia y a la instauracin de
la nueva Dinasta Orange en las personas de Guillermo y Mara,
hija sta del rey abdicante.
El ciclo revolucionario se consum en una ratificacin de
la

tradicin

poltica

inglesa, expresada en

la

Declaracin de

Derechos del 16 de diciembre de 1689.


Cuarto Perodo.
En el ao 1832, se reforma la ley sobre la constitucin
de la Cmara de los Comunes, a la que se invisti de nuevos
poderes.

Al cabo de dos aos, el incendio del 16 de octubre de

1834, destruy el edificio del Parlamento, el que actualmente se


encuentra en Westminster.
EL MODELO PARLAMENTARIO INGLS O MODELO WESTMINSTER. SUS
CARACTERSTICAS.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

110

El pueblo ingls ha pergeado un sistema conocido como


modelo Westminster, en el que se da preponderancia a la mayora,
es

til

conocer

el

sistema

britnico,

pues

de

su

correcta

apreciacin habremos de lograr un mejor entendimiento del sistema


parlamentario.
Este modelo es conocido como Westminster, dado que el
parlamento britnico se encuentra en el Palacio de Westminster, en
Londres. Este arquetipo consta de una serie de caractersticas, y
se funda principalmente en que debe dominar la mayora.
Dicha postura estima, que debe gobernar, y en particular
cuando no hay acuerdo sobre distintas cuestiones, solo la mayora.
Este

modelo,

ha

sido

bautizado

como

el

modelo

mayoritario

perfecto, sin embargo, este poder de la mayora no debe llevarnos


al

extremo

condenadas
prrafos

de
a

un

pensar
mero

posteriores.

que
papel

Todo

las
de
lo

minoras

quedan

oposicin,
contrario,

como

en

la

lo

acalladas

veremos

en

Cmara

de

los

Comunes, las minoras son tratadas con cierta deferencia, y es


costumbre que al lder de la oposicin se le curse alguna consulta
sobre algunas cuestiones, en las que las circunstancias revisten
suma importancia o extrema delicadeza.
En este punto analizar las caractersticas del modelo
parlamentario
menester

britnico,

esbozar

una

para
pequea

abordar

este

referencia

anlisis,
a

un

resulta

rgano

de

importancia, cual es, el gabinete.


El gabinete
Nuestra Constitucin Nacional,
Fundamental

al

igual que la Norma

estadounidense, se asienta sobre bases rgidas, en

cuanto al principio de separacin de poderes, o sea, separacin


absoluta del poder legislativo y poder ejecutivo. En el modelo
ingls, y en esto se encuentra una primera diferencia con nuestro
sistema,

podemos

advertir una fluida relacin

entre el

rgano

legislativo y el rgano ejecutivo. Esta relacin se traba, por


medio de un rgano, el gabinete, entendiendo por tal un comit del
cuerpo legislativo elegido para ser el cuerpo ejecutivo, o en
palabras de Bagehot, el gabinete, es una especie de centro de
contencin que el poder legislativo elige, entre las personas en

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

111

quien tiene bastante confianza y a quienes conoce lo suficiente,


para otorgarles el cargo de gobernar la nacin...El rasgo especial
que lo caracteriza es que el gabinete debe ser elegido por el
legislativo de entre las personas de su agrado y que tienen su
confianza. Naturalmente la eleccin se inclina hacia sus propios
miembros, pero no hay en esto un principio exclusivo115
Dentro

de

ese

Comit,

al

que

llamamos

gabinete,

se

encuentra una persona, que se perfila como el primer ministro, y


que a su vez es el lder de la Cmara de los Comunes. Es decir, en
el gabinete se encuentran una serie de ministros con el primer
ministro, conocido tambin como premier, el que a su vez es el
lder de la Cmara citada. Dicho de esta forma, poco podemos
aportar, pero para aclarar la cuestin, debemos agregar, que la
Cmara

de los Comunes es

la

que tiene preponderancia en el

parlamento, Asimismo, y si tenemos en cuenta lo precedentemente


expuesto, en el sentido de que el primer ministro es el lder de
la Cmara precitada, es esta persona la que, en consecuencia,
gobierna la nacin.
Es

muy

desconocimiento
mencionado

frecuente,
del

sistema

sistema
tiene

el

entre

aquellos

parlamentario,
carcter

de

que

tiene

un

que

el

afirmar

colegiado,

poniendo

nfasis en las desventajas organizativas que todo cuerpo colegiado


detenta, como consecuencia de carecer de una cabeza directora.
Ello

no

resulta

correcto,

ya

que

el

rgimen

parlamentario

es

impensable sin una cabeza, cual es el Primer Ministro, el que


conduce el gobierno con todas las caractersticas de la unidad de
mando que puedan atribuirse al presidente del ms cerrado rgimen
presidencialista.

Para

ello,

podemos

recordar

Sir

Winston

Churchill, o a cualquiera de los grandes premier ingleses, tales


como Callaghan o Thatcher, entre otros.
Aun a riesgo de resultar reiterativo, podra decir, que
la

mayor

cuota

parlamento.
115

Ese

de

poder

en

parlamento,

el

sistema

consta

de

dos

ingls,

pasa

Cmaras,

la

por

el

de

los

Advierte Loewenstein, respecto de la denominacin pergeada por Bagehot, respecto del gabinete; que sta ha sido rechazada hace tiempo en
Inglaterra. El gobierno parlamentario llega a ser gobierno de gabinete, en el cual ste ejerce el control de los comunes con la amenaza de la disolucin, la
severa disciplina de partido y el monopolio de la iniciativa legislativa y, por ello, de la funcin de determinar la poltica a seguir. (LOEWENSTEIN, Karl,
Etude de droit compar sur la Presidence de la Rpublique, en Revue de Droit Public et de la Science Politique, abril-junio y julio-septiembre de 1949,
p. 24 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

112

Comunes y
primera

la

de los Lores. A

Cmara

es

la

pesar de ese bicameralismo, la

poderosa,

por

donde

se

deciden

las

cuestiones ms importantes. Esta Cmara tiene, un lder, jefe, o


conductor, conocido en la poltica britnica como primer ministro
o premier. Entonces si la Cmara de los Comunes es el verdadero
centro de poder, y sta adems tiene un lder, es sta persona
investida de tales caractersticas la que gobierna la nacin.
El rasgo caracterstico del sistema ingls es que los
miembros del gabinete, as como su primer ministro son electos por
el parlamento. Este gabinete, podra ser denominado como un comit
o comisin del parlamento. Sin embargo, el poder del gabinete es
muy amplio, y a pesar de ser un comit o comisin del legislativo,
por influjo de la tradicin y de las experiencias exitosas, puede
disolver

al

parlamento

que

lo

ha

nombrado

llamar

otro;

detenta, asimismo, un veto suspensivo.


Concentracin del poder ejecutivo
El

modelo

particularmente

britnico,

por

la

se

encuentra

concentracin

del

caracterizado

poder

ejecutivo.

Asimismo, la formacin del gabinete se realiza con la concurrencia


de un solo partido y de estricta mayora.
De ello, se puede decir, que en el sistema ingls el
rgano ms poderoso es el gabinete. Dicho gabinete, usualmente,
est compuesto por miembros del partido que detenta la mayora de
escaos en la Cmara de los Comunes, en tanto que la minora no
integra este gabinete.
Siguiendo lo expuesto, Butler, ha afirmado que la norma
britnica es el gobierno monocolor. Polticos y tratadistas en
poltica

sugieren

circunstancias,

un

que,
partido

en

todas

tendr

una

salvo
mayora

excepcionales
parlamentaria

116

llevar los asuntos de la nacin

Es dable sealar que en el virtual sistema bipartidista


britnico,

los

dos

partidos

principales

ostentan

una

notable

representatividad, por lo que fcil es advertir que el que vence


en una contienda electoral, tiene una simple mayora. De ello,
puede afirmarse, sin hesitacin que el gabinete britnico, de un
116

BUTLER, David, Coalitions in British Politics, Nueva York, St. Martins Press, 1978, p. 112

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

partido

de

principio

estricta

de

mayora

predomino

de

es

la

la

113

perfecta

mayora.

encarnacin

Asimismo,

el

del

referido

gabinete ejerce un inmenso poder poltico para gobernar, puesto


que se manifiesta como el representante de una mayora que no es
aplastante en

proporciones. Por otra parte, y a pesar de ostentar

una simple mayora, se logran cubrir todos los cargos, con los
miembros de un partido. En tanto que la minora, a pesar de que
puede

revestir

una

amplia

representatividad

no

participa

del

poder, en manos de esa simple mayora.


Algunas excepciones a la concentracin del ejecutivo. Las
coaliciones
Sin embargo, aunque el modelo Westminster propicie un
gabinete de un solo partido, es del caso sealar que gabinetes
monocolores mayoritarios se han mantenido apenas durante un 60%
del tiempo transcurrido, entre 1918 y 1980. Entre los aos citados
fueron

frecuentes

las

coaliciones.

Un

ejemplo,

de

tal

circunstancia, es el gabinete que se formara entre los aos 1940 a


1945, durante la segunda guerra mundial. El parlamento britnico
estaba

integrado

por

una

mayora

conservadora,

seguido por el

partido laborista y el partido liberal. El Primer Ministro Winston


Churchill,

estim

integrando

dicho

conveniente
partido

formar
con

un

gabinete

miembros

de

de

coalicin

los

partidos

precedentemente citados.
Asimismo es dable tener presente que durante los aos
setenta,

hubo

dos

gabinetes

laboristas

de

minora,.

En

las

elecciones parlamentarias de marzo de 1974, el Partido Laborista


gan una mayora, aunque no absoluta, de los escaos y form un
gobierno de minora dependiente de todos los dems partidos no
coligados para derrotarlo. Nuevas elecciones tuvieron lugar en
octubre de ese ao, en las que el laborismo consigui una clara
aunque reducida mayora de los escaos; pero esta mayora fue
erosionada

por

deserciones

derrotas

en

elecciones

complementarias, y el gabinete laborista, culmin siendo de nuevo


minoritario en 1976.
Los aos setenta tambin proporcionan un claro ejemplo de
coalicin bipartidista. En 1977 el gabinete minoritario laborista

JAVIER INDALECIO BARRAZA

114

negoci un pacto formal con los trece liberales de la Cmara de


los Comunes, con objeto de recobrar la mayora parlamentaria, los
liberales acordaron apoyar al gabinete a cambio de consultar sobre
proyectos legislativos antes de su presentacin en el parlamento,
pero ningn liberal entr en el gabinete. Este pacto fue conocido
bajo el nombre Lab-Lib, y tuvo duracin hasta el ao 1978.
Otra nota caracterstica es la dependencia del gabinete
de la confianza del parlamento
Existe en el sistema parlamentario una estrecha relacin
entre

el

poder

ejecutivo,

gabinete,

y el

rgano

deliberativo,

117

parlamento

, es decir, habra una completa fusin entre de los

poderes ejecutivo y legislativo. Esta fusin o estrecha relacin,


es

lo

que

gobierno

explica

la

notable

democrtico,

el

eficacia

gabinete

del

funcionamiento

para

perdurar

del

requiere

necesariamente de la confianza del parlamento, esto se traduce en


una

notable

diferencia

estadounidense,
destituido

en

con

el

sistema

el

cual

el

rgano

normalmente

por

el

Congreso,

presidencialista

ejecutivo
sino

no
es

puede

ser

travs

del

impeachment.
De lo expuesto, se podra decir que la Cmara de los
Comunes controla al gabinete, porque puede votar en su contra y
aun destituirlo. No obstante lo cual, esta situacin se revierte,
puesto que el gabinete se encuentra constituido por los lderes de
un partido cohesionado, mayoritario en la Cmara de los Comunes, y
que

normalmente

Asimismo,
mantener

de
sus

se

esa

apoya

en

cohesin,

funciones,

la

mayora

estos

como

de

lderes

tambin

en

la

citada

pueden

que

sus

Cmara.

confiar

en

proyectos

iniciativas legislativas sern aprobados por esa mayora que le


brinda su apoyo.
Prdida de la predominancia del gabinete
Cabe

sealar

que

el

fuerte

liderazgo

que

ejerce

el

gabinete, depende del apoyo que le brinde la mayora de la Cmara


117

Existe abundante bibliografa existente en la materia que critica el estado actual de los modelos parlamentaristas, hablndose de una crisis del
parlamentarismo, y de una preponderancia del rgano ejecutivo por encima del Parlamento. Sin embargo, la historia institucional de diversas naciones que
han adoptado el sistema presidencialista evidencian un gran fracaso en la experiencia, sobre todo en los pases pertenenecientes al denominado tercer
mundo, reconocindose como experiencia exitosa al modelo norteamericano.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

115

de los Comunes, lo cual est dado, por un lado, por la confianza


de sta ltima para con el gabinete y, por el otro, en la cohesin
que

se

logre

en

el

partido

mayoritario.

Si

alguno

de

estos

elementos no tiene lugar, el gabinete que debe gobernar sobre la


base de un fuerte liderazgo o con la confianza del parlamento,
comienza

perder

preponderancia.

Qu

ha

sucedido

en

Gran

Bretaa? Desde 1970, ha ocurrido un significativo incremento de la


frecuencia de derrotas parlamentarias en cuanto a

importantes

mociones presentadas por ambos gabinetes, tanto mayoritario como


minoritario. Esto ha dado origen, a un cambio de costumbre, as
cuando se sufre una derrota en un voto parlamentario de censura o
en

un

proyecto

de

ley

de

suma

importancia

propuesto

por

el

gabinete, ste debe dimitir o en su defecto disolver la Cmara de


los Comunes, convocando a nuevas elecciones.
Despus de las frecuentes derrotas del gabinete en los
aos setenta, seala Epstein, la nueva regla no escrita es que
slo un explcito voto de censura exige la dimisin de aqul o la
convocatoria de nuevas elecciones118.
Cabe destacar que luego de sobrevivir a varias derrotas
legislativas, el gabinete minoritario laborista del premier James
Callaghan, fue finalmente vencido por un voto de este clase en el
ao 1979. Luego de ello, accedi al poder la lder del Partido
Conservador, Margaret Thatcher.
La particularidad del bicameralismo britnico o cuasiunicameralismo
El parlamento britnico, se encuentra formado por dos
Cmaras, la Cmara de los Comunes y la Cmara de los Lores. La
primera est integrada por miembros que acceden a sus bancas por
el voto popular, en tanto que la segunda, se integra por miembros
de

la

nobleza

britnica,

cuyos

cargos

se

cubren

de

manera

hereditaria.
La

relacin

entre

ambas

cmaras

ha

sido

considerada

asimtrica, y con esto se quiere significar que la Cmara de los


118

EPSTEIN, Leon D, What happened to the British Party Model?, en American Political Science Review 74, n 1, marzo de 1980, pg. 9 y s.s.,
tambin puede verse a Norton, Phillip, Changing Face of the British House of Commons in the 1970s. en Legislative Studies Quaterly 5, n 3, agosto de
1980, p. 333-357.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

116

Comunes ostenta todo el poder legislativo, pudiendo solo la Cmara


de los Lores, retrasar cierta legislacin. As puede hacer que los
presupuestos se demoren un mes, o bien que otros proyectos de
leyes se paralicen por el trmino de un ao119. Se ha aducido que
una versin ms pura del modelo Westminster estara caracterizada
por el unicameralismo porque una cmara nica, dominada por un
partido

mayoritario

por

un

gabinete

monocolor

sera

una

manifestacin mucho ms perfecta del dominio de la mayora que es


a lo que se tiende con este sistema. Sin embargo, Gran Bretaa, se
aproxima mucho a ese ideal, puesto que la verdadera accin de
gobierno pasa por la Cmara de los Comunes, de ah que cuando se
hable de Parlamento en el sistema ingls, se entienda a la Cmara
de

los

Comunes.

El

bicameralismo

asimtrico,

del

que

hablan

algunos, podra reducirse virtualmente en cuasi-unicameralismo.


Cmo

se

forma

el

parlamento?

Predominancia

de

dos

partidos
El partido conservador y laborista, son los dos partidos
que

dominan

la

poltica

britnica.

Existe

un

tercer

partido

llamado liberal, que disputa elecciones y que sus miembros han


logrado acceder a algunos escaos en la Cmara de los Comunes,
pero dicho acceso, no resulta lo suficientemente amplio, por lo
que el grueso de las bancas en disputa, se dirime entre el partido
laborista y el conservador.
As el partido laborista ha vencido en las siguientes
elecciones y consecuentemente formado su gabinete en 1945 hasta el
ao 1951, luego de ello en 1964 hasta 1970 y de 1974 hasta 1979, y
finalmente

en

1997,

con

el

recientemente

electo

premier

Tony

Blair. En tanto que los conservadores han resultado victoriosos en


1951 hasta 1964, posteriormente en 1970 a 1974 y luego de ello, en
1979, cuando es electa Margaret Thatcher.
Alguna declinacin del bipartidismo

119

En el ao 1949, qued establecido el lmite de un ao a la potestad de la Cmara de los Lores para retrasar la aprobacin de proyectos de ley
ordinarios y no presupuestarios. Entre la gran reforma de 1911 y el ao 1949, la potestad dilatoria de los lores era de unos dos aos, pero a lo largo del
perodo precedentemente citado, por lo general los lores se moderaron en la imposicin de tan largos retrasos. Ningn cambio ha tenido lugar en los
ltimos aos, aunque la abrumadamente conservadora Cmara de los Lores se volvi algo ms dilatoria durante los perodos de gabinetes laboristas
dbiles, lo cual sucedi a lo largo de los aos setenta. Esta circunstancias, ha incrementado los deseos y las propuestas del partido laborista, en el sentido de
abolir a la Cmara de los Lores y transformar as el cuasi unicameralismo, del que hablbamos, en un completo unicameralismo.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

117

En prrafos precedentes manifest que los dos grandes


partidos, en Gran Bretaa, son el partido laborista y el partido
conservador. El primero durante el perodo de las dos grandes
guerras

mundiales,

logr

sustituir

al

partido

liberal.

En

consecuencia, en las elecciones de 1945, el partido laborista y el


conservador consiguieron alrededor del 85% de los votos y el 92,5%
de los escaos en la Cmara de los Comunes. La hegemona de estas
dos formaciones fue incluso ms clara en las siete elecciones
celebradas en 1950 a 1970, pues nunca lograron conjuntamente menos
del 87,5% de los sufragios y el 98% de los escaos parlamentarios
en disputa.
Sin embargo, y a pesar de esa fuerte preponderancia, se
ha visto en los ltimos aos, una cierta declinacin de los dos
grandes

partidos,

que

si

bien

no

ha

hecho

perder

su

fuerte

podero, esto se ha traducido en una merma de sus votos, y por


ende,

en

una

prdida

de

confianza

por

parte

de

sus

antiguos

votantes, o simpatizantes. Durante la dcada de 1970, si bien los


dos grandes partidos britnicos han logrado vencer, y obtener de
manera conjunta el 95% de las bancas en juego, su participacin
conjunta en el voto popular no pas del 75% en las dos elecciones
que tuvieron lugar en el ao 1974, en tanto que en la

votacin

del ao 1979, sus propuestas electorales lograron alcanzar solo al


85% de los sufragantes. Esta merma de votos, fue en desmedro de
los

partidos

precedentemente

citados

hubo,

claro

est,

un

beneficiario, el partido liberal, el que slo consigui en las


tres elecciones a las que venimos haciendo referencia, 14, 13 y 11
bancas respectivamente. Es dable sealar que el caudal electoral
del partido liberal fue, en 1974 del 19%, y del 14% en 1979.
Por otra parte, otro aspecto que merece destacarse en
esta

declinacin

del

bipartidismo ingls,

es la presencia

del

partido socialdemcrata, el que vio la luz al comienzo de la


dcada de 1980. Dicho partido, est integrado por personas que han
desertado

de las filas del laborismo.


De

lo

expuesto,

se

puede

afirmar

que

este

clsico

bipartidismo, propiciado por el sistema britnico, se encuentra en


un franco declive. Por un lado por el repunte del partido liberal,
y, por otro, por la presencia del partido socialdemcrata, el que

JAVIER INDALECIO BARRAZA

118

parece captar las preferencias de votantes desilusionados. Cabe


destacar

que,

medio

ao

despus,

que

se

lanzara

la

arena

poltica el referido partido el prestigioso diario londinense The


Economist, expresaba su alianza con los liberales dar por lo
menos a los dos partidos la deportiva oportunidad de ser la mayor
entidad poltica de Gran Bretaa en Westminster, despus de las
prximas elecciones generales120
Diferencias polticas en el parlamento ingls. El aspecto
socio-econmico, resulta un dato indicador de suma importancia,
pero no es determinante para precisar las divergencias.
La principal diferencia polticamente significativa que
divide

los

desacuerdo

britnicos

sobre

poltica

sus

principales

socioeconmica;

partidos

en

el

es

el

espectro

izquierda-derecha, podemos ubicar al laborismo, el que representa


las preferencias del centro-izquierda, y el partido conservador
traduce

las

diferencia

pretensiones

se

refleja

del

tambin

espectro
en

las

centro-derecha.

pautas

de

apoyo

Esta

de

los

votantes a los partidos en las elecciones a la Cmara de los


Comunes. En consecuencia, los votantes de la clase trabajadora
tienden

otorgar

sus

sufragios

los

candidatos

laboristas,

mientras que los votantes de la clase media, inclinan sus votos


por los miembros del partido conservador.
Existen

otras

diferencias

que

resultan

de

particular

importancia tener presentes. Tal es el caso de las diferencias


religiosas entre protestantes y catlicos. Sin perjuicio de ello,
estas

dicotomas

no inciden

en la composicin del parlamento,

aunque es beneficioso tener presente. Del mismo modo, sin llegar a


incidir

en

encuentran,

la

formacin

del

rgano

deliberativo

ingls,

se

las diferencias tnicas y regionales, en especial,

aquellas que resaltan el espritu nacional escocs. Sin embargo, y


volvemos a reiterarlo, es una falta de similitud que no se traduce
en incidencia al momento de formar el parlamento, ni mucho menos
en la hegemona de los dos grandes partidos, el laborista y el
conservador.

Por

lo

que

podemos

concluir,

que

una

diferencia

crucial, sobre la cual los distintos grupos votan por uno u otro
120

The economist, de fecha 5 de diciembre de 1981, p. 69.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

119

partido, se asienta sobre bases socio-econmicas, aunque esto no


resulte determinante para lograr percibir con claridad el modo en
que se conforma el parlamento ingls.
La sociedad britnica no es homognea
La sociedad britnica, no es homognea, dado que existen
grupos que aportan determinadas actitudes y preferencias, tal es
el caso del pueblo escocs, gals y norirlands, es decir las
regiones no inglesas, de lo que oficialmente se conoce como Reino
Unido

de

Gran

Bretaa

Irlanda

del

Norte,

proporcionan,

una

considerable gama de aspiraciones polticas distintas a la del


pueblo

ingls,

propiamente

dicho.

As

por

ejemplo,

el

factor

tnico, ha tenido notable influencia en Escocia, en las elecciones


de octubre de 1974, el Partido Nacional Escocs, fue depositario
del 30% de los votos que emitieran en su circunscripcin, y obtuvo
en consecuencia once bancas en la Cmara de los Comunes, una suma
similar a la del partido liberal.
Por su parte, los nacionalistas galeses, han obtenido en
1979 dos escaos en la Cmara de los Comunes.
Como se puede advertir, si bien de caracteres pequeos,
las

diferencias,

estn

la

vista,

con

lo

cual

se

quiere

significar que la sociedad britnica dista mucho de ser homognea.


Por ltimo, lo que divide a los norirlandeses de los
ingleses,

son

las

diferencias

religiosas,

protestantes,

los

primeros; catlicos, los segundos, esto constituye una profunda


divisin que separa ambas regiones.
Sistema de circunscripciones uninominales, la tendencia a
la mayora relativa.
Los miembros de las Cmaras de los Comunes, son electos
por

el

sistema

de

circunscripciones

uninominales,

esto es, se

divide el territorio en el que deban realizarse las elecciones en


tantas

circunscripciones

como

bancas

haya

que

llenar

en

el

parlamento. Luego de ello, en cada circunscripcin el ciudadano


puede votar por un solo candidato. El candidato ms votado, es el
que obtiene el escao, independientemente del nmero de votos con
el

que

aventaje

al

segundo.

Claro

est,

si

existen

solo

dos

JAVIER INDALECIO BARRAZA

120

partidos, el primero habr obtenido, sin lugar a dudas la mayora


absoluta.

Sin

embargo

es

del

caso

preguntarse

Qu

ocurre

si

existen tres partidos en este sistema? El ganador es el candidato


que obtiene la mayor cantidad de votos, sin tener en cuenta que
detente una mayora calificada, es decir con una minora mayor
accede a la banca en el parlamento.
Visto

de

la

forma

expuesta,

podemos

detectar

que el

sistema no refleja certeramente las preferencias de los votantes,


una mayora simple, sirve para obstruir, a un grupo que si bien
numeroso, no ha llegado a obtener ese preciado nmero, por lo que
podramos formular la siguiente sentencia: la mayora es todo, la
minora es nada.
Por ejemplo en las elecciones de octubre de 1974, el
partido laborista obtuvo una mayora parlamentaria absoluta de 319
bancas

sobre

635

bancas, con slo

en

disputa,

pudo

conseguir

tal

nmero

de

el 39,3% del voto total. Por su parte, los

liberales, ganaron slo 13 escaos, pero a pesar de haber un


nmero exiguo, consiguieron en cuanto porcentaje de votos el 18,6%
de los sufragios emitidos, es decir, casi la mitad de los votos
que haban conseguido los laboristas.
Desde la circunstancia descripta, uno de los principales
propiciadores

del

cambio

de

sistema

electoral

para

llenar

las

bancas en el parlamento, son los liberales, los que bregan por la


implantacin de un sistema proporcional, ya que las injusticias
estn a la vista. No obstante ello, tanto el partido laborista,
como

el

partido

conservador

se

mantiene

fieles

conviene

recordar

que

al

sistema

de

circunscripciones uninominales.
Por
representacin

ltimo,

el

sistema

de

proporcional, fue adoptado en las elecciones de

Irlanda del Norte por un gabinete conservador, tras el comienzo


del conflicto entre protestantes y catlicos a principios de los
aos

setenta.

Por

otra

parte,

los

gabinetes

laboristas

que

sucedieron con posterioridad continuaron con esta poltica, por lo


que podemos decir que el principio de proporcionalidad, ya no es
una ilusin.
Sistema unitario y gobiernos locales.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

121

En Gran Bretaa, los gobiernos locales cumplen cometidos


de suma importancia, pero a pesar de tal trascendencia en sus
funciones, no dejan de ser meros delegados del gobierno central.
Asimismo, sus poderes no estn garantizados por una Constitucin,
como ocurre en los sistemas federales.
Estos gobiernos locales, dependen financieramente de los
fondos que le remita el gobierno central. Este sistema unitario y
a la vez centralizado, implica que no existen reas geogrficas ni
funcionales claramente delimitadas, de las que estn excluidos la
mayora parlamentaria y el gabinete.
Existen algunas excepciones al Estado unitario
Si bien el Reino Unido, constituye un Estado unitario,
debe sealarse que desde 1921, cuando la Repblica de Irlanda se
hizo independiente, hasta la imposicin por Londres del gobierno
directo en 1972, esa regin se mantuvo con su propio parlamento y
un gobierno de un muy alto grado de autonoma.
Otra excepcin es el movimiento gradual hacia una mayor
autonoma para Escocia y Gales, lo que en la expresin britnica,
se conoce como la devolucin.
La

soberana

parlamentaria

es

una

nota

-a

de

otros

saliente

del

modelo Westminster
Gran
Estados

Bretaa

Unidos

Constitucin
documento

Amrica,

escrita,

que

composicin

de

diferencia

esto

determine
el

modo

y
de

Argentina

significa
a

la

que

vez

pases

Espaano

de

no

existe

precise,

funcionamiento

como

las

la

los

tiene

un

solo

forma

de

instituciones

gubernamentales. Asimismo, la falta de un texto nico no deja


claro cules son los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Sin

embargo,

pesar

de

la

ausencia

de

un

Texto

Fundamental, el pueblo britnico, ha redactado una serie de leyes


bsicas,

costumbres

convenciones,

en

la

creencia

de

que

el

Parlamento acatar estas normas bases. Sin perjuicio de ello, el


Parlamento

no

se

encuentra

obligado

stas

reglas.

Por

otra

parte, estas leyes bsicas no detentan una categora especial, en


cuanto a su derogacin, y el Parlamento puede dejarlas sin efecto

JAVIER INDALECIO BARRAZA

122

del

mismo

observar,

modo
otra

que
de

elimina

las

cualquier

otra

particularidades

del

ley.

Aqu

sistema

podemos

ingls, la

soberana del parlamento, el que puede derogar cualquier ley, sin


necesidad de acudir a un procedimiento especial.
En el mismo sentido, la soberana del parlamento, es tal,
que los jueces carecen de toda potestad para ejercer un control
jurisdiccional

de

constitucionalidad.

En

suma

el

Parlamento,

constituye la autoridad ltima o la autoridad soberana.


Podra afirmar, que el modelo Westminster parte de la
premisa fundamental que el parlamento debe ser soberano, este es
el ingrediente vital del mayoritarismo Westminster, pues no hay
restricciones al poder de la mayora, el que se encuentra en la
Cmara de los Comunes.
La soberana parlamentaria se encuentra cuestionada por
las entidades supranacionales.
El gobierno britnico decidi entrar a formar parte de la
Comunidad Econmica Europea, organizacin supranacional, lo cual
trajo aparejado una serie de consecuencias, en cuanto al tema que
nos ocupa, dicha decisin ha implicado la aceptacin de leyes e
instituciones de la comunidad como las ms altas instancias antes
que

el

parlamento

britnico.

Por

ello,

puede

decirse

que

el

parlamento y su soberana se encuentran seriamente cuestionados


ante la presencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad, el que
puede controlar la constitucionalidad de las leyes que emanan del
parlamento ingls.
Asimismo
potestad

de

las

legislar

instituciones
para

el

comunitarias

Reino

Unido,

sin

tienen
el

la

previo

consentimiento del parlamento, como tambin los tribunales tienen


la

facultad

para dictaminar

sobre la

admisibilidad

de

futuras

acciones parlamentarias.
La

soberana

parlamentaria,

en

principio,

impide

una

democracia directa
Haba expresado, que el modelo ingls considera que la
soberana debe residir en el parlamento, y en consecuencia se ha
concentrado todo el poder en la Cmara de los Comunes, la que

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

123

acta en representacin del pueblo. Dentro de esa ptica no hay


posibilidad

alguna

de

introducir

elementos

propios

de

la

democracia directa, como es el caso del referndum, as Yardley ha


dicho que los referendos son ajenos a la prctica constitucional
britnica.121

En conclusin, soberana parlamentaria y soberana

popular resultan incompatibles, es el parlamento el que representa


los intereses del pueblo.
La

realidad

indica

que

pueden

existir

en

el

sistema

britnico rasgos propios de la democracia directa


El ingreso britnico a la Comunidad Econmica Europea,
as como ha generado un cuestionamiento en cuanto a la soberana
del parlamento, ha quebrantado uno de los grandes principios del
modelo Westminster, cual es, el de considerar incompatible con el
modelo, el referndum. As en 1975, el Parlamento vot que el
pueblo

decidiera,

por

s,

sobre

la

controvertida

cuestin

de

ingresar a formar parte de la referida Comunidad Econmica.


No
clsico

slo

modelo

el

referndum,

Westminster,

en

ha
el

implicado
que

los

un

quiebre

aspectos

de

del
la

democracia no tienen lugar, existen tambin factores externos, que


inciden sobre el poder. As el gabinete monocolor y omnipotente,
que goza de la confianza del parlamento y de una mayora en ste,
supone que el mentado gabinete puede plasmar las polticas que
tiene en mira, sin la ayuda de otros grupos, y sin la resistencia
por

parte

de

otras

fuerzas

polticas.

Sin

embargo,

esta

circunstancia, se ha visto modificada por la presencia de ciertos


grupos, que pugnan por tener influencia en la

toma de decisiones,

tanto en los partidos polticos como en el gobierno. Los grupos


econmicos, en particular, se han visto estrecha y continuamente
implicados en la toma de decisiones, y los gobiernos, se han
vuelto en extremo dependientes de estos nuevos socios. Es dable
sealar que en 1974, el gabinete en Inglaterra, era conservador,
el que tena una cmoda mayora, sin embargo una huelga de los
mineros

la

desafi

con

xito

le

forz

convocar

nuevas

elecciones, que ulteriormente perdi.


121

YARDLEY, D.C.M., The effectivenes of the Westminster Model of Constitution, en Year Book of World Affairs 1977, Londres, De. George Keeton
y George Schwarzenberger.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

124

Tambin la opinin pblica ha incidido notablemente en la


toma de decisiones del parlamento, as Un ejemplo histrico, de la
opinin pblica fue en 1935, en Inglaterra, ante el realista plan
Laval-Hoare, que era casi una cesin de Etiopa a Italia fascista.
Innumerables voces se alzaron contra esa inmolacin y obligaron al
gobierno a abandonar el proyecto.122
Se puede afirmar que el gabinete monocolor, aun con una
mayora notable dentro del parlamento, constituye una engaosa
imagen,

ya

que

existen

aspectos

externos

que

inciden

que

presionan sobre ste de manera notable, tngase presente la huelga


de los mineros, el rechazado plan Laval-Hoare. Sin embargo, no
debe perderse de vista, que el parlamento sigue siendo el centro
ms importante de poder, y es por esa razn que estos elementos a
los

que

llamamos

concebirse,

como

externos,
estiman

presionan

algunos

que

sobre
de

la

ste.

No

debe

omnipotencia

del

parlamento, su imagen ha sido reemplazada por la ilusin de la


autoridad gubernamental.
EL SISTEMA PARLAMENTARIO ESPAOL
El

reino

de

Espaa,
123

parlamentario. El artculo 1.3


124

1978

ha

establecido

un

sistema

de la Constitucin espaola de

, establece que la forma poltica del Estado espaol es la

monarqua parlamentaria
En cuanto al desdoblamiento de las jefaturas, por un lado
la del Estado y por otro la del gobierno. Es dable sealar que en
el

sistema

conforme

lo

jurdico
dispone

espaol,
el

la

artculo

primera
56

del

la

detenta

Texto

el

Rey,

Fundamental

de

Espaa, el que expresa: 1. El Rey es el Jefe del Estado, smbolo


de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento

122

V. BARRAZA, Javier Indalecio y SCHAFRIK, Fabiana Hayde, El control de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p.
214 y sigtes.
123

Cabe sealar que en la terminologa jurdica argentina, al hacer referencia a un artculo que se encuentra dividido con varios nmeros, utilizamos el
trmino inciso, as por ejemplo el artculo 99 de la Constitucin Nacional, se encuentra dividido en incisos. En el caso espaol, si bien en distintos
artculos de la Constitucin espaola, se divide a algunos artculos con nmeros, no se utiliza el vocablo inciso, hacindose referencia en tal caso, con el
nmero del artculo y seguido de ello, con un punto. Queremos ser respetuosos de tal ordenamiento y en tal sentido, vamos a utilizar dicha terminologa, al
hacer alusin al ordenamiento jurdico espaol, en particular la Constitucin de ese pas.
124

Espaa, sancion su Ley Fundamental bajo el siguiente ttulo Constitucin espaola, de 27 de diciembre de 1978 y fue publicada en el Boletn
Oficial del Estado espaol el 29 de diciembre del mismo ao.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

125

regular de las instituciones, asume la ms alta representacin del


Estado espaol en las relaciones internacionales, especialmente
con las naciones de su comunidad histrica, y ejerce las funciones
que le atribuyen expresamente la Constitucin y las leyes. 2. Su
ttulo es el de Rey de Espaa y podr utilizar los dems que
correspondan a la Corona. 3. La persona del Rey es inviolable y no
est

sujeta

responsabilidad.

Sus

actos

estarn

siempre

refrendados en la forma establecida en el artculo 64, careciendo


de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artculo
65.2.
La irresponsabilidad del monarca es una caracterstica de
los

sistemas

parlamentarios.

Cambothecra125

seala

que:

Si

(refirindose al rey) fuera responsable fatalmente ...el rgimen


parlamentario no podra funcionar.

De ah que no tenga a su

cargo el gobierno, y que la responsabilidad recaiga efectivamente


en aquellos que cumplen esa funcin.
En tanto que El gobierno, como lo denomina el artculo
97 de la Ley Suprema espaola, dirige la poltica interior y
exterior,

la

Administracin

civil

militar

la

defensa

del

Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de


acuerdo con la Constitucin y las leyes.
Del artculo 56, surge que el Jefe del Estado es el Rey,
en

tanto

que

institucin

la

jefatura

denominada

del

gobierno,

gobierno.

Dicho

es

detentada

gobierno

se

por

esa

encuentra

compuesto por un Presidente, de los vicepresidentes, en su caso,


de los ministros y de los miembros que la ley disponga.
El

caso

espaol,

es

otro

caso

tpico

126

de

sistema

parlamentario con jefaturas de Estado y de gobierno divididas. No


surge, de manera expresa el gobierno como jefatura, sino que se
establece expresamente que el Gobierno se compone del Presidente,
de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los
dems miembros que establece la ley.... La direccin y accin de
125

CAMBOTHECRA, X.S., Essai sur le Rgime Parlementaire, p. 65, citado por Juan A. Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional Argentino,
Lajouane & Ca, T. III, p. 241 y sigtes.
126

El artculo 98 de la Constitucin de Espaa, establece: 1. El gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y
de los dems miembros que establezca la ley. 2. El Presidente dirige la accin de gobierno y coordina las funciones de los dems miembros del mismo, sin
perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de stos en su gestin. 3. Los miembros del gobierno no podrn ejercer otras funciones representativas
que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra funcin pblica que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. 4. La
ley regular el estatuto e incompatibilidades de los miembros del gobierno

JAVIER INDALECIO BARRAZA

126

gobierno le pertenece al presidente.quin podramos aseverar es el


jefe

de

gobierno,

que

es

cabeza

del

gobierno

de

la

administracin. Observamos aqu, que en el caso de Espaa, la


administracin

el

gobierno

van

unidas,

en

cuanto

su

conduccin, no as la jefatura del Estado, que queda en cabeza del


monarca.
Qu representa el Rey? Facultades del monarca
a) La unidad espaola en la persona del Rey: En el caso
espaol, el Rey representa con su persona la unidad del pueblo
espaol. Asimismo es dable recordar que el ttulo de rey, es
hereditario. As el artculo 57 de la Norma Suprema de Espaa,
establece que la Corona de Espaa es hereditaria en los sucesores
de Su Majestad Don Juan Carlos I de Borbn, legtimo heredero de
la dinasta histrica127.
b)

Moderar

en

el

regular

funcionamiento

de

las

instituciones: Pero la funcin del rey no se subsume a ser un mero


representante

de

la

unidad

espaola,

sino

que

tambin

puede

realizar cometidos tales, como aquellos que conllevan el arbitrar


los

medios

moderar

en

el

funcionamiento

regular

de

las

instituciones, tal como surge de la lectura del artculo 56 de la


Constitucin espaola.
c) Representacin a nivel internacional: El artculo 56
de la Ley Fundamental de Espaa, le confiere al Rey, la facultad
de ejercer la ms alta representacin en el plano internacional.
Asimismo, esta facultad se encuentra complementada con el artculo
63.3 del citado cuerpo normativo, expresa que Al Rey corresponde
manifestar

127

el

consentimiento

del

Estado

para

obligarse

El artculo 57 de la Constitucin espaola, establece: 1. La Corona de Espaa es hereditaria en los sucesores de S.M. Don Juan Carlos I de Borbn,
legtimo heredero de la dinasta histrica. La sucesin en el trono seguir el orden regular de primogenitura y representacin, siendo preferida siempre la
lnea anterior a las posteriores; en la misma lnea, el grado ms prximo al ms remoto; en el mismo grado, el varn a la mujer, en el mismo sexo, la
persona de ms edad a la de menos. 2. El prncipe heredero, desde su nacimiento o desde que se produzca el hecho que origine el llamamiento, tendr la
dignidad de Prncipe de Asturias y los dems ttulos vinculados tradicionalmente al sucesor de la Corona de Espaa. 3. Extinguidas todas las lneas
llamadas en Derecho, las Cortes Generales proveern a la sucesin en la Corona en la forma que ms convenga a los intereses de Espaa. 4. Aquellas
personas que teniendo derecho a la sucesin en el trono contrajeran matrimonio contra la expresa prohibicin del Rey y de las Cortes Generales, quedarn
excluidas en la sucesin a la Corona por s y sus descendientes. 5. Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el
orden de sucesin a la Corona se resolvern por una ley orgnica.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

127

internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la


Constitucin y las leyes.
d) Jefatura las fuerzas armadas: Al monarca espaol, le
compete de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 62. h) el
mando

supremo

autorizacin

de

de

las

las

fuerzas

Cortes

armadas.

Generales,

Asimismo

le

corresponde

previa
al

rey,

declarar la guerra o hacer la paz (art. 63.3).


e) Nombramiento de miembros del gobierno: Es al rey, a
quien

compete

el

nombramiento

remocin

de

los

miembros

del

gobierno, claro est que sta no es una decisin unipersonal, como


sucede

en

el

sistema

presidencialista

argentino,

donde

el

Presidente, designa a sus colaboradores, llamados Ministros, sin


hacer participar a otro rgano de gobierno. En el caso espaol, el
nombramiento y la posibilidad de hacerlos dimitir a esos miembros,
se encuentra en manos del monarca, pero a propuesta del Presidente
del Gobierno. Resulta difcil pensar que el rey, no acceda a la
sugerencia del Presidente del Gobierno, tanto para nombrar una
persona como para hacerla cesar en sus funciones. Pero qu ocurre
si el rey no acepta la propuesta formulada por el Presidente del
Gobierno? Nosotros creemos que resulta vlida esa no aceptacin,
porque atenindonos exclusivamente a la letra de la Constitucin
espaola, el artculo 62. e) expresa que le corresponde al Rey:
Nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su
Presidente. El artculo es claro, a propuesta, y una propuesta
significa eso, una sugerencia, un consejo, que el rey puede seguir
o no, dado que es una propuesta y no una orden. Dems est decir
que

la

realidad

indica

que

esa

sugerencia

expuesta

por

el

Presidente del Gobierno, es siempre formalizada por el rey, ya sea


en nombramiento o en cesacin del cargo de la persona involucrada.
Pero

bien,

puede

darse

el

caso,

que

el

rey

no

acepte,

por

diferentes motivos esa propuesta, y creemos entonces, que el


rechazo de tal sugerencia no resulta inconstitucional.
Por otra parte, creo que en el sistema parlamentario, o
monarqua

parlamentaria

como

es

el

caso

espaol,

el

Jefe

del

JAVIER INDALECIO BARRAZA

128

Estado es el Rey, quien cumple misiones de suma importancia, en


tanto que el gobierno queda en cabeza del Presidente del Gobierno
y

sus

miembros,

el

Rey

no

se

inmiscuye

en

estas

cuestiones.

Entonces si existe, esta separacin, creo que el artculo debi


haberse redactado dejando en claro que el nombramiento o dimisin
de un miembro del Gobierno, es una mera formalidad en cabeza del
monarca. Y esto es muy importante a pesar de ser una formalidad.
Qu espaol no se sentira halagado por el hecho de ser parte del
gobierno de su pas y a la vez que ese nombramiento sea efectuado
por

quien

representa

la

unidad

de

su

pueblo

su

ms

alta

investidura, que es el Rey?. De ello, se puede afirmar que, en


tanto que la decisin de hacer cesar o nombrar un miembro

del

gobierno pasa por el Presidente, el acto de designacin o su


renuncia, es una formalidad que es cumplimentada por el monarca,
como

facultad

propia

que

deviene

directamente

de

la

Ley

Fundamental.
f) Los decretos: En cuanto a los decretos, le corresponde
al Rey la siguiente facultad: Expedir los decretos acordados en
el Consejo de Ministros, conferir los empleos civiles y militares
y

conceder

honores

distinciones

con

arreglo

las

leyes

(conforme artculo 62. f) de la Constitucin de Espaa).


g) Sesiones en el Consejo de Ministros: El artculo 62.
g) de Ley Suprema espaola establece que le corresponde al rey:
Ser

informado

de

los

asuntos

de

Estado

presidir

estos

efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime


oportuno, a peticin del Presidente del Gobierno.
h)

Indultos:

Al

monarca

espaol,

le

compete

otorgar

indultos. (art. 62. i) de la Constitucin de Espaa.)


En consecuencia, el rey no es una figura decorativa, como
usualmente se cree. Por lo contrario, el monarca ejerce funciones
de

notable

trascendencia,

adems

de

personificar

la

unidad

espaola, entiende en una serie de cuestiones, modera y arbitra el


normal funcionamiento de las instituciones, comanda las fuerzas
armadas, concede indultos, en fin una serie de tareas que lo

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

129

colocan como una personalidad de notable influencia poltica, como


no poda ser de otra manera.
La aclaracin la formulo, porque existe un pensamiento
errneo de creer que los reyes en las monarquas parlamentarias
son simplemente elementos de ornamento, todo lo contrario, a la
luz de las disposiciones de

Norma Suprema espaola, el Rey cumple

cometidos de suma importancia, y su tarea no se reduce a un mbito


puramente protocolar, como se cree.
DEL SISTEMA PRESIDENCIALISTA EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
Y SUS RASGOS CARACTERISTICOS.
En
sociedad

primer

lugar,

norteamericana

es
es

dable
una

poner

de

relieve

sociedad

que

la

multitnica

multirracial, dividida por una mayora blanca, y por otro lado,


negros, chicanos y otras varias minoras. Otra divisin importante
para comprender la realidad norteamericana es la relativa a su
divisin regional, la cual tuvo significacin durante la segunda
mitad del siglo XIX y primera mitad de la actual centuria, cual es
la mayora del norte, frente a la minora surea.
El politlogo norteamericano Robert Dahl, ensea que el
sur ha formado durante casi dos siglos una subcultura regional
caracterstica128.
En el presidencialismo norteamericano la mayor cuota de
poder

pasa

por

el

Presidente,

quien

elige

los

miembros

del

gabinete
Sobre la base de los rasgos expuestos, podramos decir
que

el

sistema

presidencial

norteamericano,

estima

conveniente

concentrar la mayor cuota de poder en el Presidente o titular del


Poder Ejecutivo, quien es, a su vez, el lder de uno de los dos
grandes partidos que existen en los Estados Unidos de Amrica, a
saber

Partido Republicano y Partido Demcrata. Ese presidente,

lder tambin de su partido, elige a los miembros de su gabinete,


conocidos en el pas del norte como Secretarios.

128

DAHL, Robert, Political Oppositions in Western Democracies, New Haven Conn, Yale University Press, 1966.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

130

La separacin de los poderes es rgida


Una de las caractersticas del sistema norteamericano es
la formal y rgida separacin de los poderes, entre el ejecutivo y
el legislativo, a diferencia del sistema parlamentario, en el que
vimos que el gabinete surge del parlamento y pasa a formar parte
del ejecutivo. En el caso norteamericano, el poder ejecutivo, no
forma

parte

concentracin

del
de

legislativo.
importantes

Sin

embargo,

facultades

en

pesar

manos

de

del

la

poder

ejecutivo, el Presidente no es en absoluto todopoderoso. Aunque no


haya gabinetes de coalicin, el Presidente se ha visto obligado en
varias oportunidades a convocar a miembros de otros partidos o
lderes del Congreso, con el objeto de

arribar a la toma de

ciertas decisiones. En este sentido, valga recordar como ejemplo


que durante un siglo, tras la guerra civil, los lderes del sur,
ostentaban la presidencia de comits clave del Congreso, por lo
que se vio la necesidad de consultarlos sobre decisiones claves
para la nacin norteamericana129.
El Gabinete norteamericano ha sido un organismo ignorado
por la Constitucin Norteamericana. En la mayora de los casos,
los

miembros

del gabinete, pertenecen al partido poltico

del

presidente, constituyendo la lealtad condicin indispensable para


su integracin y perduracin.
Eisenhower utiliz ampliamente las reuniones de gabinete;
mientras que el Presidente Kennedy, apoy su gestin ms bien en
grupos ad hoc de consejeros seleccionados, a quienes eligi por
sus

pericias

tcnicas,

sin

tener

en

cuenta

los

cargos

que

ocupaban.
A comienzos de la dcada del 70, el presidente Nixon
design para el cargo de consejeros, a tres jefes de departamento,
para el ejercicio simultneo de ambas funciones130.

129

Jurdicamente no resulta bice que el Presidente integre su gabinete con los jefes de los principales comits de la Cmara de Representantes, o de la de
Senadores, puesto que el gabinete no es en s un cargo civil. De todos modos, la conformacin del gabinete norteamericano, con hombres de gran peso en el
Congreso, sirven al Presidente como un modo de comprometer en su poltica al Congreso; y le implica un desgaste menor, y la posibilidad de un amplio
debate en los temas importantes de la vida poltica del pas. Puede ocurrir, que con el transcurso del tiempo el modelo de gabinete norteamericano, se
asemeje ms al modelo britnico.
130

El Presidente Nixon decidi en aquella ocasin que Earl L. Butz, secretario de Agricultura, asumiera tambin el cargo de consejero de Recursos
Naturales; que Caspar Weinberg, secretario de Salud, Educacin y Bienestar, fuera al mismo tiempo Consejero de Recursos Humanos; y que James
Lynn, secretario de Vivienda y Desarrollo Urbano, ejerciera como Consejero de Desarrollo Comunitario.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Sin

pretender

soslayar

las

131

diferencias

ingls y del gabinete norteamericano;

del

gabinete

debemos sealar que en

muchas ocasiones se sugiri que deban ser destinados asientos a


los miembros del gabinete en las cmaras del Congreso, como as
tambin la posibilidad de concederles el uso de la palabra en el
recinto.

131

El bicameralismo es equilibrado
La
Cmara

Cmara

de

de

Diputados)

legislativas

con

un

Representantes
y

el

(en

Senado,

poder

son

equilibrado.

nuestra

terminologa

muestras
As

en

de

la

cmaras

Cmara

de

Representantes, la mayor representacin est sin lugar a dudas en


aquellas zonas con mayor concentracin de poblacin. Por ello, y a
fin de equilibrar esta disparidad, en el Senado la representacin
es la misma para cualquier estado, independientemente del nmero
de

sus

habitantes.

fuertemente

Por

ello,

representados

bicameral,

es

Helvtica,

esto

similar
no

debe

los

en
la

estados

el
que

pequeos,

Senado.
existe

sorprender,

ya

Esta

en

la

que

el

estn

ms

combinacin
Confederacin

referido

pas

europeo tom como modelo la Constitucin de los Estados Unidos,


para sancionar su Ley Fundamental en el ao 1848.
El bipartidismo
Existen en la poltica dos grandes partidos, que son el
partido republicano y el partido demcrata.
El sistema electoral
El mtodo electoral norteamericano caracterstico es el
mayoritario con distrito uninominal (aunque el sistema mayoritario
de doble votacin, los distritos plurinominales y las elecciones
con distrito nico sean tambin utilizados, especialmente a nivel
local.

Sin

embargo,

significativas

en

los

desviaciones

ltimos
en

la

aos,

se

direccin

han
del

dado

dos

modelo

de

consenso. Una es la aprobacin por la Corte Suprema de Justicia


del affirmative gerry mandering
electorales
131

de

manera

que

en

o delimitacin de los distritos


ellos

se

Este tema es tratado por Stephen Horn, The Cabinet and Congress, Nueva York, 1960.

creen

mayoras

negras,

JAVIER INDALECIO BARRAZA

132

puertorriqueas, etctera, y as maximizar las oportunidades de


obtener representacin legislativa para estos grupos minoritarios.
Esta delimitacin no llega al extremo de los distritos
exclusivamente maores de Nueva Zelanda, pero es similar en sus
propsitos.

La

segunda

desviacin

importante

del

mtodo

mayoritario es el cambio que tuvo lugar en los aos setenta en el


mtodo de determinacin de los resultados de la mayor parte de las
presidenciales primarias: de todo para el ganador a una ms
proporcional distribucin de los delegados entre los candidatos
presidenciales, de acuerdo a su participacin en el voto de las
primarias.
Las

diferencias

estn

dadas

por

cuestiones

socio-

econmicas
Una de las razones de la falta de unidad y cohesin de
los partidos norteamericanos, es sin lugar a dudas, lo relativo a
sus bases sociales, dado que stas son sumamente heterogneas,
aunque estas diferencias no se hayan traducido en programas de
partido marcadamente diferenciados. Por ello, podemos decir que
las divergencias estn dadas por cuestiones econmico-sociales, o
por razones tnico-culturales. As el partido demcrata ha sido
tradicionalmente,

el

partido

de

los

trabajadores

de

las

minoras, entre las que podemos incluir a los principales grupos


de una sociedad sumamente plural, tales como los negros y los
chicanos.
El federalismo
En los Estados Unidos de Amrica, la forma de Estado es
federal,

de

claro

corte

territorial.

Entre

otras

cosas,

este

federalismo, ha cumplido la misin de dar al Sur, dentro de esa


sociedad plural, un alto grado de autonoma, que es consecuencia
de esta forma de Estado.
Existe un veto de la minora
La constitucin escrita norteamericana slo puede ser
objeto de enmiendas mediante un sistema complicado que implica,
dos

mayoras

calificadas

en

forma

consecutiva.

Asimismo,

otro

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

133

ejemplo de veto de la minora en la poltica norteamericana es el


filibusterismo u obstruccionismo deliberado en el senado.
Qu ocurre con la democracia directa?
Si bien no se niega la posibilidad de un acercamiento
hacia mecanismos de democracia directa, en este pas no existe
memoria de un referndum a nivel nacional. Sin embargo, es del
caso

destacar

que

nivel

estadual,

particularmente

en

California, se han llevado a cabo una serie de referendos.


Por

otra

parte,

sabemos

que

para

la

eleccin

de

presidente y vicepresidente, se utiliza en este pas el sistema de


los colegios electorales.
UN MODELO MIXTO: EL SISTEMA SEMIPRESIDENCIALISTA FRANCES
Se

entiende

por

rgimen

semipresidencialista

las

democracias que renan los siguientes elementos: un presidente de


la

Repblica,

elegido

por

sufragio

universal

dotado

de

importantes poderes propios; y un primer ministro y un gobierno


responsables ante los diputados.
El sistema ideado por los franceses no es pasible de ser
encuadrado en un rgimen especfico, ya que posee caractersticas
propias del sistema parlamentario, en tanto que en otros aspectos,
tiene

fuertes

rasgos

que

lo

asemejan

ms

un

sistema

presidencialista. Seguidamente pasaremos a realizar un examen del


sistema de gobierno francs.
Si nos atenemos a la denominacin de la persona que
detenta

la

jefatura

del

Estado,

se

podra

concluir,

que

el

supuesto galo es un sistema presidencialista, ya que existe una


persona que ostenta el cargo de Presidente de la Repblica. Sin
embargo, a pesar de lo contundente de su denominacin, del estudio
de ese sistema de gobierno, surgen las dudas, pues en algunos
aspectos se asemeja, ms a un sistema parlamentario. Ntese por
ejemplo, que en Francia, existe un primer ministro.
Se

inclinan

por

considerar

Francia,

un

sistema

presidencialista Suleiman, quien sostiene que la III Repblica,


que

va

desde

comprende

1870

entre

1940,

los

aos

la

IV

1946

Repblica,
1958,

cuya

fueron

duracin
gobiernos

JAVIER INDALECIO BARRAZA

134

parlamentarios, pero, en particular, desde la adopcin de 1962,


que

prescribe

directa,

la

la eleccin
V

del presidente por votacin

Repblica

ha

sido

claramente

un

popular
gobierno

132

presidencialista

ALGUNOS

RASGOS,

QUE

LLEVAN

CONSIDERAR

AL

SISTEMA

FRANCS, COMO UN SISTEMA PRESIDENCIALISTA.


Jefatura del Estado
Cabe advertir que al igual, que el caso de los Estados
Unidos o la Repblica Argentina, en Francia la jefatura del Estado
la detenta el Presidente de la Repblica, visto de esta forma,
podramos

decir

que

el

sistema

francs

es

un

sistema

presidencialista.
Duracin del mandato del presidente
Asimismo, otro rasgo de este jefe de Estado, al igual que
el caso norteamericano o argentino, es que tiene un perodo de
duracin determinado, el que es de siete aos. No ocurre, lo mismo
con el jefe de Estado en el sistema parlamentario britnico, donde
el rey tiene la jefatura del estado de manera vitalicia.
Acceso al cargo del presidente
En el mismo orden de ideas, el jefe de estado francs es
electo por el

voto popular,

lo cual

no ocurre en el sistema

parlamentario britnico o en la monarqua parlamentaria espaola,


donde la jefatura del Estado la detenta el rey, el que de ninguna
manera es electo por el sufragio del pueblo.

ALGUNOS

CARACTERES

QUE

NOS

CONDUCEN

PENSAR

QUE

EL

SISTEMA GALO, ES UN SISTEMA PARTICULAR. SISTEMA MIXTO?


Existen

caractersticas

del

sistema

francs

que

nos

llevan a sostener que, el sistema pergeado para gobernar en este

132

SULEIMAN, Ezra, Presidential Government in France, Richard Rose y Ezra Suleiman, eds., y ver tambin
Presidents and Prive Ministers, Washington, D.C., American Enterprise Institute, 1980, pgs. 94 y s.s.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

135

pas, no encuadra en el sistema parlamentario, ni tampoco puede


ser englobados en el rgimen presidencialista.
Reparto

de

ciertas

funciones

en

el

sistema

francs,

comparacin con el sistema parlamentario y el presidencialista


As por ejemplo, las reglas francesas, establecen que el
primer ministro determina y conduce la poltica de la nacin, es
decir lleva adelante la poltica cotidiana del gobierno; en tanto
que el Presidente de la Repblica, ostenta la jefatura de las
fuerzas armadas, negocia y ratifica los tratados internacionales,
y es quien garantiza la independencia del rgano judicial. Desde
la perspectiva parlamentaria britnica, esto no sera posible, ya
que el jefe de Estado, que es el rey, cumple tareas protocolares o
simblicas, simbolizando con su persona la unidad del Estado, pero
lo

relativo

los

tratados

internacionales

en

cuanto

su

negociacin, lo atinente a las fuerzas armadas y la garanta de


independencia de la justicia, queda en manos del parlamento, y de
su

brazo

ejecutor,

el

gabinete

con

su

primer

ministro.

As,

entonces, podemos decir que el sistema francs no engloba en el


sistema parlamentario, y por ende, no podemos denominarlo como
tal.
Por otra parte, en el sistema presidencialista, como es
el caso norteamericano, el Presidente es el Jefe del Estado y jefe
del gobierno, rene las funciones precedentemente descriptas, en
tanto que en el sistema francs, se distribuyen tales cometidos
entre el primer ministro y el Presidente de la Repblica. As en
el supuesto estadounidense, el Presidente, determina la poltica
de

la

nacin

la

conduce,

representa

al

Estado

ante

los

organismos internacionales, pudiendo negociar tales acuerdos, pero


su

ratificacin

corre

por

cuenta

del

Congreso

norteamericano.

Desde la ptica presidencialista norteamericana, tampoco, puede


encuadrarse al sistema francs en este modelo.
El nombramiento de los ministros, una peculiaridad de los
franceses
En cuanto al nombramiento de los ministros, tanto el
Presidente

de

Francia,

como

el

primer

ministro,

comparten

JAVIER INDALECIO BARRAZA

136

responsabilidades. En tal sentido, el Presidente designa a los


ministros, sobre la base de la propuesta efectuada por el premier.
Es del caso destacar que en el ao 1986, Miterrand utiliz su
facultad de vetar a los candidatos propuestos

por el

primer

ministro, en las reas de defensa y de relaciones exteriores.


Tambin, en este aspecto el sistema francs se alejan
tanto del presidencialismo, como del parlamentarismo.
En

el

caso

de

la

Repblica

Argentina,

el

Presidente

designa sus ministros por su propia voluntad, sin tener en cuenta


sugerencia alguna del Parlamento. Es del caso sealar, que en este
supuesto, Estados Unidos, ostenta alguna particularidad, ya que el
Presidente designa a sus colaboradores llamados Secretarios, pero
requiere para tal nombramiento el acuerdo senatorial.
En el sistema parlamentario britnico, en el que tampoco
es viable encuadrar al sistema francs, ya que en ste rgimen los
miembros del gabinete son designados por el primer ministro, pero
ste no es libre de elegir a cualquiera, debe hacerlo de acuerdo
con

la

mayora

tampoco,
francs e

se

que

puede

prevalezca
establecer

ingls. En

el

en
una

el

parlamento.

similitud

supuesto galo,

entre

Por

lo

que

el

sistema

quien designa

a los

ministros es el jefe del Estado (Presidente de la Repblica) a


propuesta del primer ministro; en el segundo supuesto, el caso
britnico, el jefe de gobierno (primer ministro) designa a sus
colaboradores directos, teniendo en cuenta para ello, la mayora
parlamentaria.
Las reuniones del gabinete
En el caso francs, se presenta otra singularidad, en las
reuniones de gabinete, el Presidente encabeza, las reuniones de
ministros y puede, si lo estima conveniente, establecer el orden
del da. La facultad de disponer, en lo atinente al temario del
orden del da en las reuniones de gabinete, fue utilizada por
Francois Miterrand, con el objetivo de obstruir el anlisis de
ciertos decretos.
En el sistema parlamentario, el premier es el que preside
las reuniones de gabinete, sin ninguna intrusin por parte del
jefe del estado, que es el rey.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

137

En el sistema presidencialista, es el Presidente el que


preside las reuniones de gabinete, como ocurre en nuestro pas.
Pero es del caso sealar que el Primer Magistrado argentino es
Jefe del Estado y Jefe del Gobierno; en el caso francs, el Jefe
del Estado no es la vez jefe del gobierno, jefatura que queda en
cabeza del primer ministro. Entonces Cmo compatibilizar esto? En
la doctrina poltica francesa, se ha dicho que el primer ministro
es un colaborador del Presidente, o en otra postura se ha llegado
a sostener que el Presidente de la Repblica, comparte parte de su
poder

con

el

premier.

Tambin,

aqu

podemos,

observar

otra

particularidad del sistema francs, el que no es posible situarlo


ni

dentro

del

sistema

presidencialista

ni

mucho

menos

en

el

sistema parlamentario.
Esta dificultad, es mayor dado que, si bien sabemos que
el Presidente de la Repblica Francesa es el Jefe del Estado,
resulta dudoso, afirmar que ostenta la jefatura de gobierno.
En

sentido

negativo,

un

anlisis

superficial,

nos

llevara a responder que el Presidente de Francia no es el jefe de


gobierno, y que esta jefatura se encuentra en manos del primer
ministro.
Pero,
ordenamiento

si

abordamos

jurdico

un

anlisis

institucional

ms

francs,

detallista
nos

del

llevara

hesitar si el Presidente es el Jefe de gobierno o no. Tngase


presente que, preside las reuniones de gabinete, pudiendo, como lo
expresramos precedentemente fijar el orden del da, o lo que es
ms contundente para llevarnos a esta dubitacin, es el hecho que
designa a los ministros propuestos por el premier, pudiendo de as
estimarlo vetar a algn ministro propuesto. Entonces quien es el
jefe de gobierno en el sistema francs?
Se podra decir, que la jefatura de gobierno, aun con las
dudas expuestas queda en manos del primer ministro, aunque la
presencia

del

Presidente

de

la

Repblica

tiene

una

fuerte

incidencia sobre aquel. Asimismo, aquellos que propician que el


jefe

de

Estado

es

la vez jefe

de gobierno, han llegado a

considerar al primer ministro como un colaborador del Presidente.


La cohabitacin. Una particularidad francesa

JAVIER INDALECIO BARRAZA

138

La cohabitacin al estilo francs, es una circunstancia


que tiene lugar, cuando el Presidente de la Repblica, el que es
electo por un trmino de siete aos, debe compartir el poder con
un gobierno del partido de la oposicin. Esto acaece, cuando el
pueblo, apoya en elecciones parlamentarias a las fuerzas polticas
opuestas al jefe del Estado.
En el ao 1958, cuando se sancion la Constitucin de
Francia,

mediante

la

cual

Charles

de

Gaulle,

fundara

la

Repblica, se dispuso que el Presidente debe responsabilizarse por


aquellos aspectos que hacen a las relaciones exteriores, y en
consecuencia debe asumir la representacin
organismos

internacionales.

Asimismo,

se

del pas ante los

dispuso

en

ese

Texto

Fundamental que, el Presidente detenta la jefatura de las fuerzas


armadas y tiene en sus manos los resortes constitucionales, entre
los que se encuentran su derecho a disolver el rgano legislativo
francs,

cual

es

la

Asamblea

Nacional,

cuando

lo

estima

conveniente.
Es dable sealar que la Asamblea Legislativa francesa,
tiene

un

mandato

Presidentes,
perciben

por

intenten

que

las

cinco

aos,

disolverla,

fuerzas

en

polticas

es

frecuente

aquellos
que

que

los

en

que

momentos

los

apoyan

podrn

consolidarse o bien ganar las mayoras.


Sin embargo, la disolucin de la Asamblea, puede tener el
efecto

contrario,

ya

que

al

disolverla,

se

pueden

perder

las

elecciones, y entonces el Presidente debe gobernar con un gobierno


de fuerzas polticas adversas. En el ao 1983, el poltico de
centro derecha, Edouard Balladur, identific esta situacin que
lleva a fuerzas polticas opuestas a compartir el poder como una
cohabitacin, dicho trmino identifica a una pareja que vive de
forma marital sin estar legalmente casados. Asimismo la referida
definicin esbozada por el antedicho poltico francs, adquiri
rpidamente popularidad y se incorpor al lenguaje poltico, como
una particularidad del sistema francs.
En
crisis,

con

general la
el

cohabitacin

presidente

utilizando

ha funcionado sin mayores


la

mayor

cantidad

de

su

tiempo en la poltica internacional y los asuntos militares; en


tanto que el primer ministro se ocupa del gobierno de todos los

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

139

das. Esta situacin de cohabitacin debi padecerla por dos veces


el Presidente Francois Miterrand, quien gobern Francia por dos
perodos entre 1981 a 1995. Entre 1986 y 1988, la centroderecha
logr derrotar

a la izquierda e impuso como primer ministro a

Jacques Chirac. Finalmente Miterrand, hbil poltico, entr en


crisis con Chirac, cuando ste ltimo quiso precipitar algunos
procesos de privatizacin y, al final el presidente socialista
convoc a elecciones en las cuales fueron vencidas las fuerzas
polticas de la derecha.
El 21 de abril de 1997, el Presidente Jacques Chirac,
disolvi la Asamblea Nacional, en la confianza de que en una
campaa

electoral

fulminante

le

permitira

triunfar

fcilmente

ante una oposicin, que, segn su criterio no estaba preparada. El


objetivo

poltico

del

referido

Presidente,

era

obtener

una

Asamblea que respondiera a sus propsitos, con el fin de impulsar


medidas

de

austeridad,

pero

principalmente

avanzar

en

la

construccin de Europa y en la consolidacin de la moneda nica.


Sin embargo, el electorado francs no comparti los puntos de
vista de Chirac. Asimismo, la situacin empeor, cuando el exprimer
puestos

ministro
de

Alain

trabajo

Jupp,
en

se

comprometi a otorgar

realidad

lo

que

hubo

fueron

700.000
400.000

desocupados ms. Finalmente en las elecciones del 1 de junio de


1997, las fuerzas polticas adictas a Chirac fueron derrotadas a
manos del lder socialista Lionel Jospin.
El cuadro de situacin descripto nos muestra, que es la
primera vez, que se da una cohabitacin de estas caractersticas,
un Presidente de centroderecha y un primer ministro socialista.
La posibilidad de disolucin de la Asamblea Nacional
En el sistema parlamentario el premier puede disolver la
Cmara de los Comunes y convocar a nuevas elecciones, pero esta
facultad de disolver la antedicha Cmara, se equilibra con la
misma

facultad

de

la

Cmara

de

los

Comunes

de

retirar

la

confianza, a travs del voto de no confianza o el voto de censura,


para el gabinete.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

140

En el sistema presidencialista, como es el caso argentino


o estadounidense, la posibilidad de disolver el rgano legislativo
por parte del Presidente no existe.
De lo expuesto, el caso francs no encuadra en ninguno de
los sistemas descriptos, ya que el Presidente puede disolver la
Asamblea, facultad propia de los sistemas parlamentarios.

EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA ARGENTINO


Caracteres
No analizar cada una de las facultades del Presidente
argentino,

dado

que

ello

importara

una digresin133, sino

que

simplemente examinar, al igual que los otros sistemas de gobierno


precedentes,
argentino,

los
los

aspectos

que

relevantes

llevaron

del

denominar

presidencialismo

nuestro

sistema

hiperpresidencialista.
Ejecutivo unipersonal
El

Poder

Ejecutivo

es

unipersonal,

diferencia

del

modelo suizo, que han concebido al poder ejecutivo colegiado. En


tal sentido el Artculo 87 de la Ley Fundamental argentina dispone
que El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un
ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin Argentina.(la
negrita no est en el original).
Designacin de los ministros
En

nuestro

sistema

el

titular

del

rgano

ejecutivo

designa por su sola voluntad a sus ministros. As el artculo 99


inciso 7 de la Carta Magna expresa que el Presidente de la Nacin,
tiene

la

siguiente

atribucin:

Nombra

remueve

los

embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios


con acuerdo del Senado, por s solo nombra y remueve al jefe de
gabinete de ministros y a los dems ministros del despacho, los
oficiales de su secretara, los agentes consulares y los empleados

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cuyo

nombramiento

no

est

reglado

de

141

otra

forma

por

esta

Constitucin.
Esta
parlamentario

es
y

una

con

diferencia

sustancial

sistema

norteamericano.

el

con

el

En

sistema

cuanto

al

sistema parlamentario la designacin de los ministros corresponde


al premier, sin embargo, ste no se encuentra en absoluta libertad
para elegir a cualquiera, como sucede en nuestro presidencialismo,
el primer ministro debe hacerlo de acuerdo con la mayora que
prevalezca

en

el

parlamento;

el

gabinete

as

designado

de

conformidad con una mayora legislativa de la cual proviene, es el


nico responsable ante el parlamento y ante la opinin pblica.
En el sistema norteamericano, es el Presidente el que
designa a sus colaboradores directos, llamados en el pas del
norte, Secretarios. Sin embargo, a pesar de que ste elige sus
colaboradores, requiere para el nombramiento de stos el acuerdo
del Senado.

De

la

institucin

ministerial

en

el

presidencialismo

argentino
En el sistema parlamentario resulta predicable y tambin
razonable, que si el premier no es totalmente libre de elegir a
sus

ministros,

sino

que

debe

realizar

una

seleccin

que

se

encuentra circunscripta a una mayora parlamentaria, o como se


dice dentro de un crculo fatal, que se le impone, resulta
justificado que la responsabilidad poltica sea asumida, no por el
premier,

sino

deliberativo.

por
El

el

gabinete,

primer

otrora

ministro,

impuesto

permanece

al

por

el

rgano

margen

de

esa

hacer

algunas

responsabilidad poltica.
En
consideraciones

el
en

caso

argentino,

conviene

torno

a la institucin ministerial. En

ese

orden de ideas, cabe recordar lo que enseaba Matienzo: Si los


polticos

argentinos

estudiaran

un

poco ms la

Poder Ejecutivo y los antecedentes histricos

naturaleza

del

a que responde la

institucin ministerial pienso que acabaran por convencerse de


133

Para un anlisis exhaustivo de las facultades del Presidente de la Nacin ver: BIDEGAIN, Carlos Mara, Curso de Derecho Constitucional, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1996, Nueva versin revisada y actualizada con la reforma de 1994 por el autor y los doctores Orlando Gallo, Eugenio Palazzo y
Guillermo Schinelli.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

142

que no se consolidar el Gobierno Constitucional en nuestro pas


mientras no se devuelva a los ministros lo que la Constitucin les
ha dado: personalidad propia y responsabilidad efectiva. Slo as
tendremos Ejecutivos respetables por las luces y prestigios de sus
ministros,

que

lo

habilitaran

para

servir

cumplidamente

los

servicios pblicos134.
De lo expuesto por Matienzo, parecera que los ministros
no

fueran

seala

responsables

Palazzo

responsabilidad

que
de

polticamente.
segn

los

el

ministros

Sin

perjuicio

plan
puede

de

ello,

institucional,
hacerla

la

efectiva

el

Congreso por medio del juicio poltico, imponiendo como sanciones


la destitucin y hasta la inhabilitacin para ocupar otro empleo
publico,

pero

ya

hemos

visto

que

ningn

ministro

ha

sido

destituido por esa va...Es en definitiva, el Presidente, quien se


encuentra en condiciones de hacer responsables a sus ministros por
sus actos. Su pedido de renuncia no puede ser desodo y tiene, si
es

necesario,

la

facultad

de

removerlos.

De

este

modo

el

Presidente, ha podido salvar su propia responsabilidad poltica,


trasladndola a sus colaboradores como responsables de su rea y
obrando su renuncia como fusible, que puede conjurar una crisis.
Muchas tormentas polticas se han aplacado de ese modo, salvando
dificultades momentneas, pero como contrapartida la inestabilidad
ministerial

ha

alcanzado,

en

diversos

perodos,

proporciones

inslitas, con graves perjuicios para el buen gobierno135.


Comparto la tesis referida. Por un lado por el anlisis
histrico que esgrime para fundamentar su tesis, y tambin por lo
que dispone el artculo 102 de la Constitucin Nacional: Cada
ministro

es

responsable

de

los

actos

que

legaliza;

solidariamente de los que acuerda con sus colegas.


El texto originario de la Constitucin Nacional de 1853
estableca en su artculo 86 que los Ministros no pueden por s
solos, en ningn caso, tomar resoluciones sin previo mandato o
consentimiento del Presidente de la Confederacin; a excepcin de
lo
134

135

concerniente

al

rgimen

econmico

administrativo

de

sus

MATIENZO, Jos Nicols, El gobierno representativo federal, Captulo IX.

BIDEGAIN, Carlos Mara, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, En dicha obra el Captulo XVI fue redactado por
el Dr. Eugenio Palazzo, titulado El Poder Ejecutivo, p. 215 y sigtes, al que hago referencia sobre este punto.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

respectivos departamentos.

143

La mencin al previo consentimiento

del Poder Ejecutivo nacional fue suprimida en la reforma de 1860 a


propuesta de los resultados arribados en el Informe de la Comisin
Examinadora de la Constitucin Federal presentado a la Convencin
del Estado de Buenos Aires136.
La fundamentacin de la eliminacin de esta parte fue
argumentada por la Comisin con las siguientes palabras: Por el
artculo 86 se dice que los Ministros no pueden en ningn caso
tomar resoluciones por s solos; y agrega, destruyendo la regla
por

la

excepcin:

sin

previo

mandato

consentimiento

del

Presidente; lo que importa investir al Ministro de mayor poder


que el que tiene el Presidente, desnaturalizando sus funciones y
anulando el principio de la responsabilidad solidaria; puesto que,
el Ministro por un simple consentimiento, podr mandar en materias
gubernativas, sin la firma del Presidente, y ejercer poder sin las
formalidades y requisitos de que deben ir revestidos los actos de
una

autoridad

Comisiones

regular.

De

representativas

aqu
del

ha

Poder

venido

el

abuso

Ejecutivo,

de

investidas

las
de

iguales o mayores atribuciones que ese mismo poder; lo que, si


bien es una monstruosidad, es una monstruosidad autorizada hasta
cierto

punto

por

este

resorte

secreto

de

la

mquina

constitucional.
Las

jefaturas

del

Presidente

de

la

Nacin

en

la

Constitucin de 1853-1860
En la anterior Constitucin que nos rega el Presidente
de la Nacin, detentaba cinco jefaturas. As el Primer Magistrado
era jefe del Estado, jefe del gobierno, jefe de la administracin
general del pas, jefe de las fuerzas armadas y jefe inmediato y
local de la Capital Federal.
La suma de funciones que ostentaba el Jefe de Estado,
sumado a la posibilidad de nombrar por s solo a sus ministros,
llev

sostener

que

el

sistema

argentino

era

hiperpresidencialista.

136

Publicado en Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires, encargada del examen de la Constitucin Federal, Buenos Ayres, Imp.
del Comercio del Plata, Calle de la Victoria N 87, 1860, recopilado por SAMPAY Arturo, Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), Buenos
Aires, Eudeba, p. 384.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

144

En los sistemas parlamentarios, como es el caso ingls el


Jefe del Estado es el rey, y el jefe de gobierno es el primer
ministro.

En

encuadrarlo

el

en

caso

un

francs,

sistema

cuyo

sistema

presidencialista,

ni

no

es

tampoco

viable
en

un

rgimen parlamentario, la jefatura del Estado est en cabeza del


Presidente de la Repblica y la jefatura de gobierno, con las
dudas que planteara, se encuentra en

cabeza del jefe de gobierno.

Cabe destacar que luego de la reforma constitucional, en


el ao 1994, el Presidente ha resignado solo una jefatura, cual es
la de la Capital Federal. En cuanto a la administracin, creemos
que el mismo sigue siendo el jefe de la administracin general del
pas,

ya

que

la

Constitucin

Nacional

al

hacerlo

responsable

poltico de esa administracin general, resulta lgico que sea


ste el que detente la jefatura, teniendo slo el Jefe de Gabinete
de Ministros el ejercicio de esa administracin general.
Desprestigio del Poder Legislativo.
Durante las ltimas dcadas, Enrique Peltzer, pona de
manifiesto

que

se

le

ha

endilgado

al

rgano

legislativo,

...ineficiencia, incapacidad, bajo nivel de sus debates, poco


prestigio

sus

miembros,

inclusive

una

indudable

falta

de

atractivo a sus bancas en relacin a los dirigentes polticos que


contaban

con

algn

respaldo

personal

los

que

poco

poda

agregarles la condicin de diputado nacional. En estos ltimos


aos, es verdad, la vigencia del sistema electoral proporcional ha
cambiado bastante las cosas: las ms importantes figuras de los
partidos polticos de la oposicin estn sentadas en la Cmara. De
alguna manera el rgimen de lista completa o incompleta tenda a
lo contrario a hacer de la nmina de candidatos, con muy honrosas
excepciones, una especie de squito del Poder Ejecutivo, o una
mera zaranda para la seleccin del mejor candidato a presidente de
la oposicin.137
Debo disentir con el criterio expuesto, ya que fueron las
crisis

institucionales

por

las

que

atravesramos

las

que

imposibilitaron un mayor desarrollo del Poder Legislativo. Durante


137

PELTZER, Enrique, Rgimen presidencialista, parlamentario y mixto. El rgimen parlamentario, en Dictamen preliminar del Consejo para la
Consolidacin de la Democracia, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1986, p. 110 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

145

los distintos quiebres que en sus instituciones sufriera nuestro


pas, el Congreso Nacional tuvo que permanecer cerrado, situacin
que impidi la consolidacin de este Poder.
No

obstante

ello,

creo

que

las

reformas

operadas

nuestro plexo constitucional en el ao 1994, tienden a reforzar


las debilidades del Poder Legislativo, como as tambin atenuar
las atribuciones del Poder Ejecutivo nacional.
Predominio del poder ejecutivo sobre el legislativo
A

esta

ineficiencia

que

se

le

achacaba

al

rgano

legislativo, surgi un legislador gil y a la vez -al decir de la


doctrina- de notable trascendencia138, cual fue el rgano ejecutivo,
el que ha gozado de todo el prestigio que rodea al ncleo central
del poder.
Es fcil observar que la historia argentina, desde 1860,
se estudia sobre la base de las sucesivas personas que han ocupado
el cargo de Presidente de la Nacin. Asimismo, cuando se habla de
gobierno, si bien es cierto que el gobierno comprende a los tres
rganos, ejecutivo, legislativo y judicial, siempre se alude al
gobierno de la persona que en ese momento ostentaba la titularidad
del

Poder

Ejecutivo.

De

la

misma

forma,

cuando

el

ciudadano

endilga su malestar hacia el gobierno lo hace sobre la persona del


Presidente, olvidando que existen dos rganos ms que comprenden
el gobierno argentino.
Sin embargo, por lo expuesto es el Poder Ejecutivo, el
que atrae la atencin de los ciudadanos y en quien el hombre comn
deposita

sus

mayores

esperanzas
139

personalizacin del poder


Por
presente

otra

que

constitucionales

la

lo

mismo

produce la

parte,

toda

y expectativas, se

resulta
lucha
que

en

de

suma

poltica
los

importancia
en

gobiernos

los

tener

regmenes

militares,

ha

girado en torno de la posesin de ese cargo.


138

En pocas de facto se dictaron una serie de decretos-leyes que tuvieron una notable incidencia en la vida institucional del pas. Asimismo, dichos
Decretos leyes luego fueron ratificados por los gobiernos democrticos, valga recordar a la ley 19549 de procedimientos administrativos, la ley 19.550 de
sociedades comerciales, la ley 17.711, de reforma al Cdigo Civil, o la ley de expropiaciones, sancionadas en gobiernos de facto, en las que en su
redaccin se convocara a los ms prestigiosos juristas. Estos hechos, entre otros, culminaron por eclipsar al rgano legislativo.
139

En el Segundo dictamen del Consejo para la Consolidacin de la Democracia, se dijo que la psicologa social hispnica se materializa en la permanente
bsqueda de caudillos; p. 15.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

146

Despus
parlamentario

de

haber

el

explicado

sistema

cmo

funciona

presidencialista,

el

sistema

explicar

las

diferencias de ambos sistemas.


LAS

DIFERENCIAS

ENTRE

EL

PRESIDENCIALISMO

EL

PARLAMENTARISMO
a) El rgano ejecutivo: El gobierno parlamentario o, de
la misma forma, gabinete de gobierno, es la forma de democracia
constitucional
rgano

en

la

legislativo,

cual

la

en este

potestad

caso, el

ejecutiva

proviene

del

Parlamento. Asimismo

ese

rgano ejecutivo es responsable ante aqul.


En el sistema parlamentario, el jefe de gobierno, puede
adquirir distintos nombres, en el caso ingls, es el premier o
primer

ministro;

Irlanda

se

lo

diferenciaciones
ministro.

Este

responsables
gabinete

para

en

el

conoce
de

como

germano,

taoiseach.

denominacin,

primer

ante

supuesto

el

poder

ministro,
rgano

Sin

que
el

es

utilizar
gabinete

requiere

canciller;

perjuicio

legislativo.

funcionar

el

de

ser:

que

de

la

estas
primer

lidera

Asimismo,

en

todo

confianza

son
el
del

parlamento, el que puede removerlo, tanto al primer ministro como


a todo al gabinete por medio de un voto de censura o de no
confianza. Cabe recordar aqu que en 1740, Walpole fue el primero
que

dej

el

poder

porque

dej

de

tener

la

confianza

de

los

Comunes; por otra parte, ante la hostilidad de stos, el gabinete


North dimiti en pleno en 1782. Desde ese entonces qued como
regla no escrita pero inexorable que un gabinete reducido a la
minora en la Cmara baja, con motivo de una cuestin importante,
debe retirarse o apelar a la nacin por medio de la disolucin de
la Cmara seguida de elecciones generales.
Distinta es la situacin en el sistema presidencialista,
el titular del Poder Ejecutivo, es el presidente, que si bien es
responsable polticamente, no puede ser obligado a dimitir por el
rgano legislativo por un voto de censura o de no confianza.
b) Quin designa al rgano ejecutivo? En el sistema
parlamentario, el primer ministro deriva del parlamento u rgano

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

147

deliberativo, es decir, son los representantes del pueblo, quienes


tienen a su cargo la eleccin del premier, y no el pueblo. Trtase
de un ejemplo de doble eleccin. Una asamblea elegida en principio
para sancionar las leyes, tiene tambin la facultad de crear y
conservar al rgano ejecutivo. Elegido de ese modo, el primer
ministro

debe

elegir

sus

colegas,

pero

su

eleccin

est

circunscripta a un crculo fatal.


Resulta de sumo beneficio, otorgar algunos ejemplos en
cuanto a la designacin del rgano ejecutivo, as, en Inglaterra,
es el rey el que designa al primer ministro, por lo general, al
lder del partido mayoritario; en Alemania, es el Bundestag, el
que designa al canciller; en Irlanda es el Dil el que tiene a su
cargo la funcin de designar al taoiseach; en Japn, la funcin
precedentemente descripta se encuentra en manos de la Cmara de
Representantes, es del caso destacar que en el sistema de gobierno
japons el ms alto rgano de poder es la Dieta Nacional, nico
cuerpo facultado para dictar leyes.
En el caso italiano o belga, la designacin del primer
ministro, surge de una negociacin poltica entre los principales
partidos del rgano legislativo, pero an en este caso, siempre es
necesaria en la designacin del premier, la confianza y, aquella
formalidad,

traducida

en

el

acto

de

investidura.

Es

del

caso

destacar que en todos aquellos sistemas, donde tiene lugar un


multipartidismo, los gabinetes y su primer ministro, surgen de
negociaciones polticas entre los distintos grupos partidarios, y
una vez concluida la negociacin, es la Jefatura del Estado la que
designa, sin mediar formalismo alguno, se da por sentado que estos
gabinetes gozan de la confianza del rgano legislativo, en tanto
ste no manifieste lo contrario.
En

el

sistema

presidencialista,

la

situacin

es

ms

sencilla, es el pueblo directamente el que elige al presidente o


titular de la rama ejecutiva, o bien es elegido, por un rgano
establecido al efecto, en nuestro pas, hasta el ao 1994, exista
lo que se conoca como Colegio Electoral, el que tena a su cargo
la designacin del Presidente y Vicepresidente de la Nacin.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

148

c)

Subordinacin

independencia:

En

el

sistema

parlamentario, la actuacin del ejecutivo est subordinada a la


direccin de las Cmaras y dado que el mayor predominio en este
sistema, surge del parlamento, de ah la razn de su nombre. A
raz

de

ministro

esa

preponderancia

designa

su

del

gabinete

parlamento,

de

acuerdo

es

con

que
la

el

primer

mayora

que

prevalezca en el parlamento, el gabinete as nombrado debe obrar


de conformidad con la mayora parlamentaria
Distinta

es la situacin en

a la que pertenece.

el sistema presidencial,

donde el Poder Ejecutivo halla un ambiente propicio, para ser


independiente del rgano legislativo. En tal sentido ha sealado
el jurista mexicano Felipe Tena Ramrez, que no hay pues en el
sistema presidencial subordinacin del ejecutivo al legislativo;
antes

bien,

mediante

la

facultad

de

convocar

sesiones

extraordinarias, la de iniciar las leyes, y, sobre todo, por la


facultad

de

vetarlas,

el

ejecutivo

adquiere

cierto

predominio

sobre el legislativo que al fortalecer al primero se resuelve al


cabo en el equilibrio de los dos140
Lo expuesto por el citado autor, resulta perfectamente
aplicable a nuestro pas, que adopt el sistema presidencialista y
que, de acuerdo a nuestra Constitucin Nacional, el Presidente
ostenta una serie de facultades que revelan su independencia. As,
conforme

lo

dispuesto

por

el

artculo

99

inciso

del

Texto

Fundamental, le compete al Jefe de Estado: Prorroga las sesiones


ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias,
cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiera. Por
otra

parte,

el

Primer

Magistrado, se

encuentra

facultado para

nombrar y remover a sus ministros, as lo dispone el artculo 99


inciso 7 de la Carta Magna, el que expresa: Nombra y remueve a
los

embajadores,

ministros

plenipotenciarios

encargados

de

negocios con acuerdo del Senado, por s solo nombra y remueve al


jefe

de

gabinete

de

ministros

los

dems

ministros

del

despacho, los oficiales de su secretara, los agentes consulares y


los empleados cuyo nombramiento no est reglado de otra forma por
esta Constitucin. En otro orden de ideas el Poder Ejecutivo,
140

TENA RAMIREZ, Felipe, Derecho Constitucional mexicano.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

149

puede vetar leyes, segn lo dispuesto en el artculo 83141 de la


Constitucin Nacional. Por otro lado, el poder ejecutivo, tambin
goza de la iniciativa legislativa, as el artculo 77 de la Norma
Fundamental,

dispone:

Las

leyes

pueden

tener

principio

en

cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos presentados


por sus miembros presentados por sus miembros o por el Poder
Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitucin
La reforma constitucional ha trado una serie de reformas
al Poder Legislativo, como ser la ampliacin de los plazos para
las sesiones ordinarias del Congreso nacional, como un modo de
limitar las facultades del Poder Ejecutivo en el llamamiento de
las sesiones extraordinarias. Otras de las modificaciones operadas
en este sentido lo fueron la ubicacin de los rganos de control
como ser la Auditora General de la Nacin y el Defensor del
Pueblo.
d) Divisin de poderes: En el sistema parlamentario, al
derivar el primer ministro del parlamento, existe una fusin entre
el

ejecutivo

el

legislativo.

En

tanto

que

en

el

sistema

presidencialista, existe una rgida divisin de poderes, entre el


poder ejecutivo y el poder legislativo. Bajo este concepto de la
mal llamada separacin de los poderes, el presidente no puede
controlar o imponer su voluntad en la legislatura, salvo, claro
est, con la persuasin y por intermedio de la maquinaria del
partido que l controla. No tiene poder, en virtud de la doctrina
ideada por Montesquieu, para disolver al rgano legislativo
e)

Facultades

del

rgano

ejecutivo:

En

el

sistema

parlamentario, el primer ministro tiene la facultad de disolver la


cmara
sistema

de

los

comunes

presidencialista,

convocar
el

rgano

nuevas

elecciones.

ejecutivo,

carece

En

el

de

la

facultad de disolver el Congreso, de acuerdo con la doctrina de


divisin de funciones del poder.
f)

El

gabinete

su

designacin:

En

el

sistema

presidencialista el Presidente de la Nacin, designa, por s, a


141

Sin perjuicio de ello, el Poder Legislativo cuenta con la facultad de insistencia sobro el proyecto vetado por el Poder Ejecutivo.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

150

sus colaboradores. En nuestro pas, son los llamados MinistrosSecretarios o Ministros. No hay aqu participacin del Congreso,
ni mucho menos importa que los personajes designados pertenezcan
al partido predominante del Congreso. Asimismo, como la facultad
de designacin de los ministros que componen el gabinete nacional,
es una potestad exclusivamente presidencial, es el titular del
Poder Ejecutivo el nico responsable de los actos de designacin.
En el sistema parlamentario, si bien el primer ministro
designa a su gabinete, no es libre de elegir a cualquiera, debe
hacerlo de acuerdo con la mayora que prevalezca en el parlamento;
el

gabinete

as

designado

de

conformidad

con

una

mayora

legislativa de la cual proviene, es el nico responsable ante el


parlamento y ante la opinin pblica. Esto resulta razonable, ya
que si el jefe del ejecutivo, primer ministro, no tiene la amplia
libertad para designar a sus ministros, sino que debe elegirlos
segn la mayora parlamentaria, o dentro de ese crculo fatal, que
se le impone, resulta justo que la responsabilidad poltica sea
asumida, no por el premier, sino por el gabinete, otrora impuesto
por el parlamento. El primer ministro, permanece al margen de esa
responsabilidad poltica.
g) El gabinete y su representacin: El gabinete en el
sistema parlamentario, es de suma importancia, ya que expresa la
voluntad mayoritaria. En el sistema presidencialista, el gabinete,
no tiene la preponderancia que en el sistema parlamentario, y es
simplemente

un

cuerpo

de

colaboradores

calificados

del

Poder

Ejecutivo. Los ministros, desde el punto de vista estrictamente


legal, no intervienen en el poder ejecutivo, concebido ste como
unipersonal,

aun

cuando

deban

refrendar

los

decretos

presidenciales. El nombramiento y la permanencia de los ministros


en sus cargos, dependen exclusivamente del arbitrio presidencial,
quien al momento de designarlos o removerlos no tiene en cuenta la
mayora

parlamentaria.

Esta

situacin,

tiene

lugar,

adems

de

nuestro pas, en Argentina, Brasil, Mxico, Colombia, Ecuador y la


mayor parte de las naciones del Caribe.
Esto

genera

una

consecuencia

fundamental,

cuando

el

gabinete en el sistema parlamentario deja de representar a la

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

151

opinin mayoritaria inserta en el rgano legislativo, debe dimitir


para ser sustituido por quienes mejor expresen la voluntad de esa
mayora.

Cuando

la

oposicin

irreductible

entre

el

jefe

del

ejecutivo y el parlamento hace suponer que alguno de los dos no


interpreta la voluntad popular, el primero tiene derecho de apelar
directamente

al

pueblo,

mediante

la

disolucin

de

la

cmara

popular y convocar a nuevas elecciones. Tal sistema, supone la


existencia de partidos organizados y una alta educacin cvica.
Sin partidos organizados y una notable falta de educacin cvica.
Sin partidos orgnicos, ni respeto por la opinin de la mayora,
el parlamentarismo suscita cambios frecuentes y desorientados
el

gabinete,

que

lo

nico

que

contribuyen

es

entorpecer

en
y

obstaculizar la faena de gobierno, y culmina de manera inevitable


en el uso indiscriminado de la violencia.
h) Jefe de Estado y jefe de gobierno: En los sistemas
parlamentarios, la jefatura del Estado y la jefatura del gobierno,
se encuentran separadas, por un lado existe el jefe del Estado,
que puede ser el rey, monarca o presidente, segn los casos, y que
se traduce como smbolo de unidad de la Nacin. Asimismo, cumple
funciones de ceremonial o cometidos protocolares, tambin arbitra
en

determinadas

cuestiones,

como

es

el

caso

del

ordenamiento

jurdico espaol, pero es del caso destacar que su poder, es


relativamente

escaso,

jefatura

gobierno,

del

frente
se

al

parlamento.

encuentra

en

En

el

tanto

premier

que

la

primer

ministro, quien junto con su gabinete ostenta la mayor dosis de


poder. As, se puede poner de manifiesto que el rey o la reina,
estn

la

cabeza

de

las

partes

imponentes

que

comprende

la

Constitucin; en tanto que el premier est a la cabeza de las


partes eficientes, o mejor dicho, la corona es la fuente de los
honores, y la tesorera es la fuente de los negocios.
Distinta

es

presidencialistas,

como

la
es

situacin
el

caso

de

en
los

los

Estados

sistemas
Unidos

de

Amrica o el caso argentino, donde el Presidente, es jefe del


Estado y a la vez Jefe de Gobierno.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

152

h)

Duracin

del

primer

ministro

del

presidente.

Inamovilidad del presidente: En el sistema presidencial argentino


o norteamericano, el Presidente dura en su cargo por un perodo
determinado de tiempo, esto otorga al titular del Poder Ejecutivo,
una garanta en cuanto a su estabilidad. As el articulo 90 de la
Norma

Suprema

argentina,

dispone

que:

El

presidente

vicepresidente duran en sus funciones el trmino de cuatro aos y


podrn

ser

perodo

reelegidos

consecutivo.

recprocamente

no

Si

pueden

sucederse
han

sido

ser

recprocamente
reelectos

elegidos

para

se

por

un

han

sucedido

ninguno

de

solo
ambos

cargos, sino con el intervalo de un perodo.


A su turno el artculo 91 de la Constitucin Nacional es
ms

enftico,

en

cuanto

al

plazo

en

que

el

presidente

puede

desempear sus funciones, as dice: El presidente de la Nacin


cesa en el poder el mismo da en que expira su perodo de cuatro
aos; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser
motivo de que se le complete ms tarde
La situacin es distinta en el sistema parlamentario, en
donde

se

requiere

la confianza del parlamento para

funcionar.

Asimismo, ante la prdida de confianza del parlamento, ste puede


remover al primer ministro, en cualquier momento.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

153

CAPTULO VI
RGIMEN JURDICO DE LOS MUNICIPIOS
ANTECEDENTES HISTRICOS
La institucin municipal al momento de sancin de la
Constitucin

Nacional

era

una

realidad

tan

acendrada,

que

su

artculo 5 exige a las provincias, como condicin para el goce y


ejercicio

de

sus

instituciones,

que

aseguren

el

rgimen

municipal142.
Los

hubo

en

Roma,

tambin

en

las

comunas

que

se

formaron en Europa Occidental durante los ltimos siglos de la


edad media. En Espaa, al momento del descubrimiento de Amrica,
estaban en decadencia, y su postrera y mortal prueba de vitalidad
la

dieron

con

la

llamada

sublevacin

de

los

comuneros,

que

concluy en la batalla de Villalar. Sin embargo, seala Bianchi,


en Amrica, surgieron vigorosos y representaron un papel decisivo
en la vida de las instituciones indianas143.
Pero

este

perodo

de

florecimiento,

sobrevino

un

perodo de decadencia que concluido, se vio sucedido por una etapa


de notable relevancia en la vida institucional, precisamente en
los albores de nuestra independencia.
El
Argentina

antecedente

es,

el

ms

cabildo,

directo
cuya

de

los

constitucin

municipios
tena

en

la

lugar,

al

momento de ser fundada una ciudad o una villa. Tena jurisdiccin


sobre

el

mbito

adyacentes.

Los

urbano

como

cabildantes

tambin
ejercan

sobre

las

funciones

zonas
de

rurales

gobierno

jurisdiccionales. Una institucin significativa era el denominado


cabildo abierto, que se reunan en casos excepcionales o de
emergencia, no slo con los miembros ordinarios, sino tambin con
las

autoridades

civiles,

militares

eclesisticas

con

los

vecinos de mayor relieve, stos ciudadanos eran los llamados la


parte ms sana y principal de la poblacin.

142

143

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, t. I, p. 399 y sigtes.

BIANCHI, Alberto, La Corte Suprema ha extendido carta de autonoma a las municipalidades, publicado en la revista jurdica La Ley, Ao 1989,
Tomo C, p. 47 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

154

En 1523, Carlos V dispuso que los cabildantes fueran


designados anualmente por los vecinos, pero, aparte de que tal
disposicin

slo

se

cumpli

en

algunos

lugares,

Felipe

II,

resolvi, algunas dcadas despus que, los cargos del Cabildo se


ofrecieran en venta. Esta era una prctica de enajenar
subasta

al

mejor

postor

los

cargos

pblicos,

en pblica

cuya

provisin

corresponda a la Corona. A mi juicio esta es la poca en que la


preponderancia y el papel principal de los municipios entr en
decadencia.
Ya en los albores de nuestra independencia, los mismos
vuelven a adquirir el carcter de actores principales. Pinsese
por ello, en la revolucin de mayo, y en particular en el cabildo
abierto del 22 de mayo de 1810.
Posteriormente, el Cabildo fue reconocido en diversos
textos legales. As, el Estatuto Provisional sancionado el 5 de
mayo

de

1815

Captulo

IV,

por

la

Junta

seccin

5a.,

de
lo

Observacin,
relativo

contemplaba

la

autoridades del cabildo en elecciones seculares.

eleccin

en
de

el
las

144

Por otra parte, el Estatuto Provisional sancionado el 22


de noviembre de 1816 por la Junta de Observacin, y que fuera
aprobado

por

el

Congreso

de

Tucumn,

se

ocup

de

manera

pormenorizada de las elecciones en los cabildos.


Tambin, merece citarse la Constitucin sancionada el 22
de abril de 1819, que prevea en su artculo XIV (Captulo II,
seccin II) la forma en que se llevaran a cabo las elecciones de
senadores en las provincias, estableciendo que cada Municipalidad
nombrara

al

efecto

un

capitular

un

propietario,

quienes

actuaran como electores. Estos a su vez designaran una terna que


sera elevada al Senado, para la eleccin de senadores por las
provincias. De esa terna se elega un senador por cada provincia.
Es

dable

recordar

que

la

composicin

del

Senado

en

esa

constitucin era corporativa, ya que posea adems representantes


de la milicia, del clero y de la universidad. Otro aspecto, que a
nuestro
senadores

juicio,

presenta

provinciales

que

relevancia
en

la

es

que

la

Constitucin

eleccin
de

1853,

de
se

realizaba en un rgano provincial (las legislaturas provinciales)


144

SAMPAY, Arturo Enrique, Las constituciones de la Argentina (1810-1972), Buenos Aires, EUDEBA, 1975

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

en

el

caso

de
145

municipalidades

la

Constitucin

de

1819

155

se

ejerca

en

las

Finalmente la culminacin de la vida municipal se vio


plasmada

el

24

de

diciembre

de

1821,

cuando

la

Junta

de

Representantes de la Provincia Buenos Aires, sancion la ley que


suprima los cabildos en esa provincia (originalmente la supresin
iba dirigida al

cabildo de Lujn) fraccionndolos en distintas

instituciones: la justicia de primera instancia, la justicia de


paz

la

jefatura

de

polica

comisarios.

Esta

ley

estaba

inspirada en el centralismo propugnado por Bernardino Rivadavia.


Esta ola supresora se

extendi por todo el pas, hacia

1837, todas las provincias haban eliminado los cabildos, siendo


el ltimo el de la provincia de Jujuy en el referido ao.
Acerca de la ley del 24 de diciembre de 1821
Distintas
esbozado

acerca

han

sido

las

de la ley del 24

interpretaciones

que

se

han

de diciembre de 1821. Para

algunos dicha ley fortaleci el sistema municipal, para otros con


la sancin de la antedicha norma se priv a

los ciudadanos de la

vida municipal, y como consecuencia de tal carencia, las malas


prcticas municipales an no han desaparecido
En la primera posicin en pro de la obra rivadaviana,
Rosatti,

sostiene

destruccin

de

que

los

mediante

municipios,

dicha
pues

Ley
el

no

signific

cabildo

-segn

la
su

discernimiento- no debe ser identificado con aqul. El cabildo era


una estructura colonial al servicio de la metrpoli, y su muerte
anticipada,

hizo

tan

solo

-desde

la

interpretacin

del

citado

autor- nacer un mito. Por lo que concluye, que Rivadavia lejos


estuvo de matar al Cabildo, sino que lo fortaleci146.
Por su parte, Sanz Valiente entiende que Rivadavia no
era contrario al rgimen municipal, sino que su obra tendi a

145

Entre los prohombres defensores del municipio debemos evocar a Mariano Moreno, entre 1807 y 1810 y a Valentn Gmez, quien tuviera una
destacada participacin en en el debate que se suscit en 1821 en la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires, con motivo de la disolucin
del cabildo porteo. Asimismo, los hombres de la generacin de 1837, fueron decididos propiciadores del rgimen municipal. Esteban Echeverra, Juan
Bautista Alberdi, Domingo Faustino Sarmiento y Bartolom Mitre, proclamaron reiteradamente su fe en el municipio como cuna y aula de la democracia.
A fines del siglo pasado y durante las primeras dcadas del actual, otro importante poltico argentino, Lisandro de la Torre, coloc al municipio en el
centro de sus preocupaciones, siendo dable destacar que su tesis doctoral haba versado sobre el rgimen municipal.
146

ROSATTI, Horacio D., Tratado de Derecho Municipal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1987, t. I, p. 69 a 71.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

156

reorganizarlo, en apoyo de su tesis, expresa que la propia ley de


1821 haca referencia al futuro dictado de una ley general de
municipalidades147.
En la situacin que sustenta lo contrario, encontramos a
Bianchi, quien considera que con el dictado de la Ley 1821, se
extendi el acta de defuncin de la vida municipal148.
Cassagne califica a la ley del ao 1821, como el golpe
definitivo que priv a los habitantes de las ciudades de la vida
municipal

En tal sentido advierte: si bien la organizacin de

los cabildos era defectuosa en cuanto no se atendan debidamente


las necesidades de la poblacin, no se estableci sistema orgnico
alguno en sustitucin de ellos, lo que no dej de ser otra de las
grandes contradicciones de quien despus ha sido considerado por
un sector de nuestros historiadores, como iniciador del proceso
encaminado a transformar nuestras instituciones fundamentales149.
Desde

mi

discernimiento,

el

hecho

de

suprimir

los

municipios conlleva una actitud netamente contraria a los mismos,


por ello, si bien es cierto se contempl la posibilidad de dictar
una ley que organizara los municipios, no se llev a cabo accin
alguna tendiendo a lograr tal cometido. Por lo dems, el cabildo
fue la institucin primigenia de las municipalidades, en donde los
vecinos

(de

modo

restringido)

hacan

valer

sus

derechos

expresaban de manera directa sus inquietudes, por lo que se puede


considerar a los mentados cabildos, como el antecedente directo de
las municipalidades.
Por

ltimo,

creo

que

pesar

de

la

gran

labor

de

Rivadavia, en otros aspectos, en la faz municipal, su actitud fue


de manera indubitable adversa a la existencia de los municipios.
147

148

SANZ VALIENTE, Jos M. (h), Curso de Derecho Municipal, Buenos Aires, Dovile, 1944, p. 32.
BIANCHI, Alberto, La Corte Suprema ha extendido carta de autonoma a las municipalidades, publicado en la revista jurdica La Ley, Ao 1989,

Tomo C, p. 47 y sigtes.
149

A juicio del citado jurista a raz de ese hecho el pas no tuvo -como los Estados Unidos- una continuidad histrica en su sistema municipal y el vaco
dejado por la ausencia de la institucin fue llenado por los caudillos militares o estancieros con influencia, que armaron sus propias milicias. Asimismo
contina expresando el referido autor, que esa falta de transicin entre un rgimen municipal, de tipo aristocrtico, basado en el gobierno de los vecinos
ms calificados -como era el de los Cabildos- al sistema democrtico que cobr impulso despus de la Constitucin de 1853, quizs sea uno de los
elementos que ha dificultado la formacin de una cultura poltica y municipal arraigada y de una tradicin administrativa que se inspirase en la proteccin
de los habitantes y en la atencin de sus necesidades primordiales. Por ltimo, expresa el destacado jurisconsulto que: las malas prcticas polticas
municipales fueron una constante en el pasado argentino que, lamentablemente, no hemos abandonado an del todo al culminar esta centuria. El desarraigo
vecinal y la falta de inters por el manejo de la cosa pblica son factores sociolgicos que los partidos polticos tendrn que tener muy en cuenta a la hora
de sus formulaciones programticas si es que desean un municipio fuerte y vigoroso Cassagne, Juan Carlos, La problemtica poltica y administrativa
de los municipios, artculo publicado en la Revista de la Administracin Pblica, N 177, p. 5 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Posicin

que

adems,

era

157

comprensible,

pues

siendo

ste

un

acendrado centralista, y revistiendo el municipio una forma de


descentralizacin, no deba menos que suprimirlo, y en tal sentido
llev a cabo sus ideas.
STATUS JURDICO DE LOS MUNICIPIOS EN LA CONSTITUCIN DE
1853.
De

la

situacin

constitucional

de

los

Municipios

provinciales, en el plano nacional.


La

Constitucin

de

1853,

no

aclaraba

mediante

su

articulado el status jurdico de los municipios.


El artculo 5 de la Constitucin Nacional estipulaba:
Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo

republicano,

de

acuerdo

con

los

principios,

declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional;

y que

asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la


educacin primaria.
garante

cada

Bajo estas condiciones el Gobierno Federal,


provincia

el

goce

ejercicio

de

sus

instituciones.
En relacin a los municipios provinciales, el artculo
transcripto, era explcito, al establecer que, las Constituciones
provinciales deban asegurar su rgimen municipal;
que

la

doctrina

mayoritaria

considerase

que

esto condujo a
los

municipios

provinciales no podan invocar, derechos preexistentes, ni poderes


originarios.
En este sentido, se ha dicho:

Lo que nicamente la

Constitucin ordena es asegurar la existencia de las instituciones


comunales;

la forma, atribuciones, organizacin y funcionamiento

de las comunas lo ha dejado librado a la voluntad del pueblo


representado en las convenciones constituyentes.150
La

posicin

de

la

jurisprudencia

municipios.

150

VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, t. II, p. 404.

respecto

de

los

JAVIER INDALECIO BARRAZA

158

El 1 de junio de 1911 la Corte Suprema de Justicia de


la Nacin, en el caso Municipalidad de la Plata c/ Ferrocarril
Sud se expidi respecto de los municipios, y expres que: no son
ms

que

meras delegaciones de

circunscriptas

fines

los

mismos

lmites

poderes provinciales

administrativos,

constitucin ha previsto como entidades del


sujetas a su propia

que

la

rgimen provincial y

legislacin...151.

En 1916, el Mximo Tribunal, repite la doctrina sentada


en 1911, al reafirmar tcitamente el carcter autrquico de los
municipios152.
En 1986 en autos Ambros Palmegiani S.A. se insiste con
el criterio de que las municipalidades no son ms que delegaciones
de

los

poderes
153

administrativos

provinciales,

circunscriptas a

fines y

lmites

De las reformas a las Constituciones Provinciales.


Muchas

de

las

Constituciones

provinciales,

fueron

reformadas hacia la dcada de 1980, consagrando la autonoma de


los municipios.
La Constitucin de San Juan de 1986, ha reconocido a
todas las comunas autonoma poltica, administrativa y financiera,
pero tambin se avanz, en el sentido de reconocerle autonoma
institucional a los municipios de primera categora., conforme lo
dispuesto por sus artculos 241 y 247.
Tambin, la Constitucin de Salta, en su artculo 168
consagra

el

declaracin
considerando

poder

constituyente

constitucional,
que

el

en

municipal.

materia

municipio

pesar

tributaria,

salteo,

se

ostentaba

de

esta

sigui
poderes

tributarios delegados.
A su turno, la Constitucin de La Rioja, otorga a las
comunas

151

152

153

autonoma

institucional,

poltica

administrativa,

Fallos 114:282.
Fallos 123:313.

Nuestro Mximo Tribunal mantuvo la tesis de la autarqua invariablemente, as merecen citarse los siguientes pronunciamientos 154:25; 156:323;
192:17; 199: 423; entre otros. La antedicha orientacin fue revisada el 21 de marzo de 1989, con el dictado del fallo Rivademar, Angela Digna Balbina
Martnez Galvn de c/ Municipalidad de Rosario s/ Recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdiccin, en el cual se entendi que los municipios
son autnomos.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

159

concediendo la facultad de dictar sus propias cartas orgnicas, a


todas stas, sin hacer distingo de categoras.
Por otra parte, la Constitucin de Santiago del Estero
de 1986, entiende al municipio como una entidad jurdico-poltica
y

como

una

especficos.

comunidad
Asimismo,

natural
sostiene

con
la

vida

propia

independencia

intereses

del

gobierno

comunal ante todo otro poder provincial (arts. 216 y 220 inciso
2).
En el caso de Jujuy, su Constitucin, asegura a los
municipios , la autonoma necesaria para resolver los asuntos de
inters local, de acuerdo con lo dispuesto por su artculo 178.
Asimismo, establece para aquellos municipios de gran poblacin, la
aptitud de dictar su carta orgnica a travs de una convencin
municipal, de conformidad con lo prescripto por el artculo 188 de
la Ley Fundamental jujea.
En el supuesto de Crdoba, cuya Norma Fundamental fuera
sancionada en 1987, reconoce la existencia del municipio como una
comunidad natural fundada en la convivencia, y asegura el rgimen
municipal,

basado

econmica

en

su

financiera

autonoma
e

poltica,

institucional,

administrativa,

otorgando

los

asentamientos que la ley reconozca como ciudades, la atribucin de


celebrar

convenciones,

para

darse

sus

cartas

orgnicas,

tales

situaciones se encuentran previstas en los artculos 180 y 181 de


la Norma Fundamental de Crdoba.
Similares conceptos ha seguido la Constitucin de Ro
Negro, reconociendo la autonoma institucional.
En lo que atae a San Luis, que sancionara en 1987 su
nueva

Constitucin,

reconoce

al

municipio

como

una

comunidad

natural con vida propia e intereses especficos, con necesarias


relaciones de vecindad; de lo cual puede deducirse el carcter de
institucin

poltica-administrativa-territorial,

la

cual

se

organiza independientemente dentro del Estado, sobre una base de


capacidad econmica a los efectos de satisfacer los fines de un
gobierno

propio,

as

lo

establece

el

artculo

247

de

la

Constitucin de la antedicha provincia. Asimismo se les reconoce,


a

todos

los

municipios

autonoma

poltica,

administrativa

JAVIER INDALECIO BARRAZA

160

financiera,

aquellos

que

pueden

dictar

su

propia

carta

orgnica, adems se les otorga autonoma institucional.


De lo expuesto, se percibe que distintas constituciones
provinciales, han recepcionado la idea que los municipios gozan de
autonoma funcional, administrativa y financiera, como es el
caso de Misiones y Catamarca.
Del fallo Rivademar
En el fallo, que seguidamente expondr, nuestro Mximo
Tribunal

abandon

la

doctrina tradicional

municipios como autrquicos,

de considerar a

los

exponiendo en tal sentido que el

concepto de autarqua mal se aviene con diversos caracteres del


municipio, as se pusieron de relevancia, diversos matices que
diferencian al municipio con el ente autrquico, a saber:
1) El origen constitucional de los municipios frente al
germen meramente legal de las entidades autrquicas.
2) Por otra parte, tambin se destac que el municipio
tiene una base sociolgica constituida por la poblacin que forma
parte de la comuna, en tanto que la referida base no se halla en
las entidades autrquicas.
3) Asimismo otra de las diferencias, apuntadas es la
relativa a su existencia, ya que en el caso de los municipios no
es viable su supresin atento existir un precepto constitucional
que asegura su subsistencia, en lo que concierne a los entes
autrquicos su existencia no se encuentra asegurada.
4) De la misma forma, otro aspecto que merece ponerse de
relieve es el aspecto local de las ordenanzas municipales, frente
al de resoluciones administrativas de las entidades autrquicas;
el carcter
5)

Los

municipios

se

particularizan

por

revestir

la

calidad de personas jurdicas de derecho pblico y de carcter


necesario, conforme lo dispuesto por el artculo 33 del Cdigo
Civil,

en

originario

de

especial
Dalmacio

la

distincin

Vlez

efectuada

Sarsfield.

En

en

tanto

el

texto

los

entes

autrquicos tiene un carcter posible o contingente.


6) Las normas que emiten los municipios, alcanza a todos
los habitantes de su circunscripcin territorial. En cuanto a las

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

161

resoluciones emanadas slo alcanza a las personas vinculadas a


sta.
7) Los municipios pueden crear entidades autrquicas,
pero no a la inversa, esto es, que un ente autrquico cree a otro
ente de las mismas caractersticas.
8) En lo que atae a las autoridades, se contempla la
posibilidad de eleccin de autoridades para el caso del municipio.
Esto resulta inconcebible en las entidades autrquicas.
Asimismo se destac que a partir de 1957, las diversas
constituciones

provinciales

han

avanzado

sobre

el

concepto

de

autonoma del municipio, algunas reconocindoles autonoma, plena,


lo

cual

conlleva

la

facultad

de

dictar

sus

propias

cartas

orgnicas; o semiplena, cuando no comprende tal potestad.


De
fundamentos

la

misma

forma,

expresa

Bulit

Goi,

que

los

expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin importan el abandono de la orientacin tradicional, pues


significan
asegura

que
la

si

el

artculo

existencia

de

de

la

Constitucin

municipios,

los

Nacional

ordenamientos

provinciales nunca pudieron reconocerlos meramente autrquicos ya


que

ello

equivale

desnaturalizarlos
154

impondra por s misma la autonoma

en

su

esencia,

la

cual

En otro de los pasajes del fallo se expres que, aun


cuando no se reconozca que la autonoma de los municipios cuenta
con

base

constitucional,

necesaria

existencia

artculo

de

la

de

tampoco puede
un

rgimen

Constitucin

prescindirse de que la

municipal
determina

impuesto
que

las

por

el

leyes

provinciales no slo no puedan legtimamente omitir establecerlos


sino

que

tampoco puedan privarlos de

las

atribuciones

mnimas

necesarias para el desempeo de su cometido.


Esta postura, tambin se apoyo en anteriores fallos, en
los

154

que

se

expres

que

las

municipalidades

son

organismos

de

Asimismo el aludido jurista pone de manifiesto que: ...De esto se desprendera vale decirlo, la inevitable inconstitucionalidad de todos los regmenes
provinciales que reconozcan la autarqua de los municipios, cual sera el caso de todos los que no experimentaron el cambio que se seala De la misma
forma, en otro parte de su alocucin el destacado jurisconsulto, expresa que: an cuando no se admita la autonoma de los municipios con base
constitucional, la necesaria existencia que les reconoce el artculo 5 de la Constitucin Nacional determina que las provincias no slo no puedan omitir
establecerlos, sino que tampoco pueden privarlos de los atributos mnimos necesarios para el desempeo de su cometido BULIT GOI, Enrique G.,
Autonoma o autarqua de los municipios (sobre las implicancias tributarias de un reciente fallo de la Corte Suprema Nacional), artculo publicado
en la revista jurdica La Ley, 1989, t. C, p. 1053 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

162

gobierno de carcter esencial


156

administrar

155

; y que tienen un mbito propio a

De la posicin constitucional del municipio capitalino.


La situacin de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, no era una situacin de privilegio, antes de la reforma de
la Ley Fundamental en 1994.
El artculo 86 inciso 3 de la Constitucin Nacional de
1853, dispona: El presidente de la Nacin tiene las siguientes
atribuciones:...3.

Es el jefe inmediato y local de la Capital de

la Nacin.
A su vez, el anterior artculo 67 inciso 27, prescriba
que:

Corresponde al

Congreso...27.

Ejercer una legislacin

exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nacin, y


sobre

los

dems

lugares

cualquiera

de

las

arsenales,

almacenes

adquiridos

provincias,
u

por

para

otros

compra

establecer

establecimientos

cesin

en

fortalezas,
de

utilidad

nacional.
Es decir, el gobierno y la legislacin de la capital,
estaba en manos de la Nacin, era obvio que no resultaba posible
hablar de autonoma en el marco de este esquema constitucional.
SITUACIN
CONSTITUCIONAL

DEL

DE

LOS

AO

1994,

MUNICIPIOS
Y

SU

CON

INCIDENCIA

LA
EN

LA

REFORMA
MATERIA

IMPOSITIVA.
Introduccin al tema de la autonoma.

Del cambio del

ngulo del problema.


La
municipios

autonoma

provinciales,

del
ha

municipio
sido

plasmada

constitucional a partir de la reforma;

155

156

capitalino,
en

el

de

nuevo

los
texto

ahora, la discusin gira

Fallos, 154:25.

En Fallos 156:323. Tal pronunciamiento se puso en tela de juicio la potestad del Honorable Concejo Deliberante, a los efectos de imponer sanciones
al ejercicio de la prostitucin clandestina. En esa oportunidad, se expres que el rgimen municipal prescripto por los constituyentes en el artculo, al
consagrarlo como requisito de la autonoma provincial. Se sigui en esa oportunidad, la doctrina sentada por Joaqun Vctor Gonzlez, la cual establece
que el gobierno municipal consiste en la administracin de aquellas materias que conciernen nicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular,
sin que afecten directamente a la Nacin en su conjunto. Tal gobierno debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena
vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas.
De lo expuesto precedentemente se desprende que el municipio, tiene un mbito propio a administrar y que debe estar munido de atribuciones suficientes

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

163

en torno al grado de autonoma que se le ha concedido a los


mismos.
Aqu

estimo

siguientes conceptos,

que

dista

de

ser

ocioso,

definir

los

soberana, autonoma, autarqua y autarcia.

Conviene precisar para obtener una mayor claridad expositiva, el


significado de los conceptos soberana y autarcia.
Ante

todo

conviene

decir

que

dichos

trminos

hacen

referencia a cualidades del poder y, cada uno de ellos significa


un grado dentro de una escala.
Ordenndonos por la de mayor gradacin soberana es la
cualidad del poder segn la cual ste no reconoce por sobre s
ningn

otro

poder

superior,

tiene

la

ms

amplia

facultad

de

autodeterminarse, es independiente.
La

autonoma,

puede

utilizarse

como

sinnimo

de

autodeterminacin, es un concepto general de naturaleza poltica,


y

tambin

es

Constitucin

un

tipo

Nacional

jurdico
porque

al

que

encuentra

prescribe

su

como

base

en

la

caracterstica

especfica de las provincias que se dan sus propias instituciones


y que se rigen por ella. Lo esencial de la autonoma en el sentido
jurdico institucional del derecho pblico argentino es el hecho
de autonormarse, conforme las reglas preestablecidas por la propia
entidad, hecho que permite que este tipo se distinga de aquellas
otras entidades que no poseen esa potestad pblica157.
De Estrada, expresa que la autonoma es: un concepto
poltico y no administrativo que significa la posibilidad de los
entes de darse su propia ley, en sentido material y formal

158

Autonoma significa que el ente tiene poder para darse


su propia ley y regirse por ella (auto:

por s, nomos:

ley).

Este concepto de autonoma, le sigue en orden de importancia al


concepto

de

provincias

soberana.

argentinas

que

Ejemplo
tienen

tpico

poder

lo

para

constituyen
organizarse

las
s

para regular la vida vecinal que le permitan establecer los detalles reglamentarios que hacen al gobierno propios como le ha llamado la tradicin
hispano-colonial.
157
CASSAGNE, Juan Carlos, Acerca del sentido y alcance de la autonoma universitaria, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho el 30 de
setiembre de 1987.
158

de ESTRADA, Juan Ramn, Las universidades nacionales y el recurso de alzada, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 12 de
noviembre de 1986.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

164

mismas conforme las constituciones y leyes que se dicten, aunque


respetando los lineamientos dados por la Constitucin Nacional.
Autarqua
significa

la

ocupa

atribucin

el

del

tercer

ente

orden

para

de

aqulla

que

la

jerarqua,

gobernarse

aunque en base a una norma que le es dada.


diferenciada

de

crea,

mismo,

Resulta una persona

por

lo

que

tiene

un

patrimonio y un fin pblico propio. Asimismo, se diferencian de


los entes

autonmos pues no se dictan su propia ley.


El

ltimo

eslabn

de

esta

cadena,

el

de

menor

importancia relativa, es el concepto de autarcia, el que hace


referencia a la autosuficiencia econmica.
Una vez que han sido delineadas las significaciones de
estos trminos, surge de manera clara que estos conceptos en el
orden dado se comprenden unos a otros como una serie de crculos
concntricos.

En consecuencia el concepto de autonoma comprende

el de autarqua y la inversa no es correcta159.


Acerca de la posibilidad de establecer gradaciones en
torno al concepto de autonoma.
Desentraar el grado de autonoma que se le ha concedido
a la ciudad de Buenos Aires, y a los municipios provinciales,
resulta de suma importancia.

Asimismo, determinar con precisin

tal grado, conlleva a no alterar el rgimen de gobierno que fuera


plasmado en la Constitucin, donde la Nacin

160

es soberana y las

provincias autnomas.
Superada la discusin si el municipio era autrquico o
autnomo, lo cierto es que el constituyente ha querido concederle
a

los

municipios

una

serie

de

potestades,

las

que

utilizadas

correctamente por las autoridades municipales, hagan ms gil y


lleven a un mejoramiento del nivel de vida de los mismos.
as,
159

160

como

se

le

ha

concedido

autonoma

por

medio

de

Pero
las

DEAMBROSI, Jorge, Autonoma Municipal, publicado en la Revista de la Administracin Pblica, N 180.

A nuestro juicio, el concepto de Nacin es utilizado incorrectamente, puesto que la Nacin somos todos, siendo ms correcto hablar de gobierno
central. Siempre resulta ilustrativo evocar el concepto de nacin que diera Ernesto Renn, en su clebre conferencia pronunciada en la Sorbona, durante el
ao 1882, y que titulara precisamente Qu es una nacin?.En esa conferencia, luego de sostener que una nacin es el resultado histrico provocado por
una serie de hechos que convergen en un mismo sentido, el ilustre escritor francs deshebra uno a uno los distintos factores que aisladamente no bastan
para constituirla. Rechaza as, sucesivamente, las explicaciones dinstica, etnogrfica (racial), lingstica, religiosa, econmica (comunidad de interese),
geogrfica y militar, y afirma que una nacin es un principio espiritual, resultante de profundas complicaciones de la historia, y que la condicin esencial
para que una poblacin llegue a ser una nacin es poseer glorias comunes en el pasado, una voluntad comn en el presente, haber hecho grandes cosas
juntos y querer hacerlas todava

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

165

Constituciones provinciales, o por la Constitucin Nacional y su


reforma de 1994;

el constituyente no quiso de ninguna manera

colocar en un pie de igualdad a los municipios con las provincias.


Por

ello,

los

municipios

se

les

ha

reconocido

expresamente autonoma. Ahora bien, es necesario esclarecer el


grado

con

tngase

que

tal

presente,

autonoma
que

le

cuando

ha

se

sido

habla

concedida.

de

Asimismo,

autonoma

hay

que

precisar el sentido en que se la emplea, teniendo presente una


regla elemental de la lgica que indica que cuanto mayor sea el
grado

de

abstraccin

contenido.

de

un

concepto

ser

ste

ms

pobre

de

161

An a riesgo de resultar reiterativo, el reconocimiento


de

autonoma

los

municipios,

no

implica

en

manera

alguna

colocarlos en un mismo orden de jerarqua que las provincias.


Muchas veces se ha sostenido se es o no se es autnomo
y realizar desde esta perspectiva, una discriminacin en cuanto a
la misma, importa un desmedro a tal concepto.
A

mi

entender,

la

autonoma,

es

susceptible

de

ser

expuesta en grados sin que ello implique en manera alguna un


menoscabo,

desvirtuar

sus

objetivos.

Cabe

sealar

que,

la

doctrina distingue gradaciones o niveles de autonoma, que van


desde los ms reducidos -limitados a lo poltico, financiero o
administrativoautonoma

es

decir,

restringida,

niveles
hasta

de

la

semiplena

ms

amplia

autonoma
recepcin

del

principio que se traduce en la autonoma institucional o capacidad


de

dictado
162

plena

de

la

propia

organizacin,

es

decir,

la

autonoma

.
Por

lo

dems,

negar

tal

posibilidad,

induce

confusiones, mxime teniendo en cuenta que, autonoma, no es un


concepto

unvoco,

todo

lo

contrario,

la

doctrina

ha

debatido

grandemente en torno de ste.


Autonoma de los municipios provinciales.

161

162

LARENZ, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, traduccin del alemn, Barcelona, 1977, p. 365 y sigtes.
MONTBRUN, Alberto, La naturaleza poltica del municipio como presupuesto fctico para el reconocimiento de su autonoma.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

166

La autonoma de los municipios municipales, se encuentra


plasmada en la Constitucin en los artculos 5, 123.
En relacin al artculo 5 me remito a lo manifestado ut
supra.
El artculo 123 de nuestra ley Fundamental prev:

Cada

provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo dispuesto


por el artculo 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su
alcance

contenido

en

el

orden

institucional,

poltico,

administrativo, econmico y financiero.


La Constitucin recepciona de este modo, los avances que
en materia de autonoma municipal, varias de las provincias ya
haban acogido en sus Cartas Fundamentales.
Si se analiza esta norma juntamente con lo establecido
en el artculo 5, se debe concluir que el grado de la autonoma
va a ser fijado por cada una de las provincias, en todos los
aspectos

que

la

norma

abarca

(institucional,

poltico,

administrativo, econmico y financiero).


Sin
materia.

embargo,

es

indudable

que

hubo

un

avance

en

la

El anterior artculo 105 de la Constitucin Nacional

prescriba que las provincias se daban sus propias instituciones


locales.
No surga de la Constitucin de 1853, conceptos tales
como los de autonoma o autarqua municipal.

En este punto, la

reforma a la Carta Fundamental, ha avanzado, considerando para


ello, el importante rol que revisten actualmente los municipios.
Ahora bien, el artculo 75 inciso 30 de la Constitucin
Nacional reformada, establece que las autoridades provinciales y
municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre
estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento
de aquellos fines.
La

pregunta

sobreviene

poderes est aludiendo la norma?.


referencia

poderes

de

inevitable:

qu

tipo

de

Podra sostenerse que si hace

imposicin

podra

estar

reconociendo

potestades tributarias originarias en cabeza de los municipios.


Creo,
interpretarse

que

las

normas

armnicamente.

Por

de

la

lo

que

Ley

Fundamental

afirmo,

que

la

deben
norma

apunta indistintamente a poderes de imposicin originarios (en el

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

167

supuesto de las provincias) y poderes de imposicin delegados (en


el caso de los municipios).
La situacin de la Ciudad de Buenos Aires antes de la
sancin del Estatuto Organizativo.
El artculo 129 de la Constitucin Nacional expresa:
La Ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo,
con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de
gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizar los intereses del Estado Nacional,
mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin.
En

el

marco

de

lo

dispuesto

en

este

artculo,

el

Congreso de la Nacin, convocar a los habitantes de la ciudad de


Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a
ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones.
En

relacin

al

tema

de

la

Transitoria Decimoquinta prev que:

autonoma

la

Disposicin

Hasta tanto se constituyan

los poderes que surjan del nuevo rgimen de autonoma de la ciudad


de Buenos Aires, el Congreso ejercer una legislacin exclusiva
sobre su territorio, en los mismos trminos que hasta la sancin
de

la

presente...Hasta

tanto

se

haya

dictado

el

Estatuto

Organizativo la designacin y remocin de los jueces de la ciudad


de Buenos Aires se regir por las disposiciones de los artculos
114 y 115 de esta Constitucin. (Corresponde al artculo 129).
Asimismo, el artculo 75 inciso 30 de la Ley Fundamental
dispone:

Corresponde al Congreso: ... Ejercer una legislacin

exclusiva en el territorio de la capital de la Nacin y dictar la


legislacin

necesaria

para

el

cumplimiento

de

los

fines

especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el


territorio

de

la

Repblica.

Las

autoridades

provinciales

municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre


estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento
de aquellos fines.
La
Congreso

Disposicin

ejercer

en

la

Transitoria
ciudad

de

Sptima,
Buenos

estipula

Aires,

que

mientras

el
sea

capital de la Nacin, las atribuciones legislativas que conserve


con arreglo al artculo 129.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

168

Anlisis del alcance de la autonoma declarada en base a


la interpretacin de las normas constitucionales
Si

se

centra

la

atencin

en

el

primer

prrafo

del

artculo 129 de la Constitucin Nacional, se podra suponer que se


ha

declarado

considera

la

la

autonoma

parte

de

plena

la

norma

de
que

la

ciudad,

prescribe

mxime

con

si

se

facultades

propias de legislacin y jurisdiccin.


Pero el tercer prrafo, da indicios de una autonoma un
tanto particular, al establecer que se convocar a los habitantes
de la ciudad, para que mediante los representantes que se elijan a
ese efecto, dicten su Estatuto organizativo.
Aqu, surge la primera diferencia, los habitantes de la
ciudad sern regidos por un Estatuto, y no por una Constitucin.
Una

segunda

diferencia,

tambin

de

carcter

terminolgica, es que la Constitucin siempre diferencia ciudad


de Buenos Aires y provincias, y cuando quiere incluir a ambas
en su alcance las menciona expresamente, mientras que cuando prev
un rgimen para una sola de ellas mantiene el distingo conceptual.
En relacin a esto ltimo, obsrvese que el artculo 5
de

nuestra

Ley

Fundamental,

no

sufri

alteraciones

en

su

redaccin, no introducindose a la Ciudad de Buenos Aires, como


una

provincia

ms,

con

las

consecuencias

que

dicha

inclusin

acarreara.
En
financiera

otro

orden

concierne,

el

de

cosas,

artculo

en

75

lo

inciso

que
2,

la

materia

ratifica

la

prctica que en materia de distribucin tributaria rige en nuestro


pas con el dictado de sucesivas leyes convenio.
La norma mantiene la discusin

de la ley convenio en

torno a la Nacin y provincias, es decir entre aquellas que han


resignado sus potestades tributarias originarias en virtud de la
aplicacin del rgimen de participacin tributaria.
No se menciona en este punto a la ciudad de Buenos
Aires, ella no tiene potestad tributaria originaria que resignar.
La novedad del rgimen, estara dada en que la ciudad de
Buenos

Aires,

participa

en

la

masa

distribuir

como

una

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

169

jurisdiccin ms, junto a las provincias, es decir, ya no lo hace


como parte del gobierno central.
Es

dable

reconocer,

que

la

ciudad

de

Buenos

Aires,

siempre goz de un status particular, lo que le vali el nombre de


ciudad de todos.
En este sentido, tngase presente que millones que pasan
ms tiempo -el del trabajo y el del ocio- en Buenos Aires que
afuera, en sus lugares de origen.

Que usan los servicios de la

gran urbe, sus hospitales y sus escuelas, transitan por sus calles
y

caminan

por

sus

veredas,

pero

contribuciones locales en otro lado.

pagan

sus

impuestos

Ni qu decir de la Justicia

local, cuyos fallos repercuten a cientos o a miles de kilmetros,


ya que prcticamente todas las empresas grandes, muchas de las
medianas y algunas de las chicas, tienen su domicilio en la ciudad
de Buenos Aires.
El artculo 75 inciso 30, y la Disposicin Transitoria
Sptima, tambin tienen relevancia en nuestro estudio.
Es decir, la competencia del Congreso como legislatura
local

de

la

ilimitada.

Ciudad

Buenos

Aires,

deja

de

ser

amplia

El Congreso Nacional ejercitar en la ciudad aquellas

prerrogativas
Nacin

de

deba

que

conserve

asegurar

en

en

virtud

Buenos

de

Aires,

los
los

intereses
que

se

que

la

reflejarn

mediante el dictado de la denominada Ley de Garantas.


Ciudad de Buenos Aires, un status jurdico particular.
Garca Lema, seala que la idea central fue otorgar a
la ciudad de Buenos Aires un status constitucional especial, que
asemejara su organizacin interna a un Estado provincial, pero sin
transformarla efectivamente en una nueva provincia.
Prosigue diciendo: el reconocimiento de la autonoma
poltica

de

la

ciudad

de

Buenos

Aires

qued

garantizado

al

proponerse la eleccin directa por el pueblo de la ciudad de su


jefe de gobierno, as como la existencia de rganos legislativos y
judiciales, ya que se admiten facultades propias de legislacin y
jurisdiccin.
poltica

plena

De cualquier modo, no se trata de una autonoma


porque

una

regla

especial

garantiza

los

JAVIER INDALECIO BARRAZA

170

intereses del Estado Nacional mientras la ciudad de Buenos Aires


sea Capital de la Nacin163.
En este sentido, se puede decir que la ciudad de Buenos
Aires, en realidad, nunca fue un municipio ms.

Siempre tuvo un

status diferenciado, por el hecho de ser la Capital de la Nacin.


Es

verdad

que

no

elega

su

Intendente,

pero
164

municipio representado en el Senado de la Nacin

era

el

nico

Por su parte Bulit Goi expresa que la Municipalidad de


Buenos Aires, como tal y al margen de su capitalidad, ha subido su
status pero no ha sido equiparada a una provincia165.
En tanto que Argello manifiesta que, si bien es cierto
que

se

ha

evitado

nombrar

la

ciudad

de

Buenos

Aires

como

provincia, la autonoma a la que apunta el artculo 129 de la


Constitucin Nacional, es propia de las provincias, y concluye:
Resulta

claro

que

constitucionalmente

una

la

Ciudad

provincia

de
sino

Buenos

Aires

que

le

se

no

concede

es
un

rgimen de autonoma especial, un status jurdico excepcional que


de

alguna

manera

participa

de

notas

que

son

propias

de

las

estructuras provinciales pero cuidando expresamente de calificarla


como tal.

163

GARCIA LEMA, Alberto Manuel, La Reforma por dentro - La difcil construccin del consenso constitucional, Buenos Aires, Planeta, p. 212213.
164

CREO BAY, Horacio, Nuevo rgimen jurdico institucional de la ciudad de Buenos Aires, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 7 de
noviembre de 1994.
165

BULIT GOI, Enrique G., La coparticipacin federal en la reforma constitucional de 1994, artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 7
de agosto de 1995.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

171

PARTE II
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIN

CAPTULO I
LAS FUNCIONES JURISDICCIONALE S
DE LA ADMINISTRACIN
PRECISIN TERMINOLGICA
Es

necesario

advertir

que

el

poder

es

nico

indivisible, lo que se divide y separa son los rganos que ejercen


ese poder, como as tambin las funciones que se le encomiendan a
aquellos. En consecuencia, sera conveniente hablar de separacin
ms que de divisin, y aclarar que se separan rganos y funciones
que se encomiendan a esos rganos y funciones del poder166.
EL ORIGEN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE FUNCIONES DEL
PODER
La tesis de la separacin de las funciones del poder,
tuvo su origen en Francia, a raz de la aparicin de la obra de
Montesquieu titulada El espritu de las leyes, publicada en 1748,
aun cuando existen antecedentes que la remontan a la obra de
Aristteles.
La teora es un alegato contra la concentracin del poder
en favor de los derechos individuales. Parte del reconocimiento de
que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de
l, por lo que es necesario instaurar un sistema de frenos y
contrapesos, asignando porciones de poder estatal (que siempre es
nico) a diferentes rganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial),
suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitticas
debe asegurar naturalmente la libertad del hombre167.

166

Por otra parte, seala Bidart Campos, que lo que sucede es que a cada rgano suele llamrselo poder, as Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y
Poder Judicial, y de all surge la forma pluralizada de poderes con una divisin. Pero en rigor la divisin es separacin orgnica (de rganos) y
funcional (funciones) dentro de un mismo poder (que es el poder poltico o poder del Estado). BIDART CAMPOS, Germn, Lecciones elementales de
poltica, Buenos Aires, Ediar, 1973, p. 216 y sigtes.
167

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 83 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

172

A mi juicio, la teora de Montesquieu, desarrollo el


concepto, en tanto que el origen de este concepto, proviene de la
antigedad clsica. En primer trmino corresponde citar a Platn,
en particular su obra Las leyes, y posteriormente a Aristteles y
su obra La poltica.
Luego de ello, har referencia al pensamiento que tuvo
preponderancia en la edad media respecto de esta teora, para
luego

pasar

analizar

la

tesis

de

Locke

finalmente

el

pensamiento de Montesquieu168.
La

antigedad

clsica

el

principio

de

divisin

de

funciones del poder


Platn, atribua la preservacin del sistema poltico de
Esparta a las recprocas limitaciones de los distintos rganos de
gobierno. De ello, podemos inferir que en el pensamiento clsico
estaba nsita la idea de evitar la acumulacin de poder en una
sola persona o en un grupo determinado de individuos.
Por

su

parte,

Aristteles

afirm

que:

En

todas

las

Constituciones hay tres elementos con referencia a los cuales ha


de

considerar

el

legislador

diligente

lo

que

conviene

cada

rgimen. Si estos elementos estn bien concertados, necesariamente


lo estar tambin la Repblica y como los elementos difieren entre
s, diferirn consiguientemente las Constituciones. De estos tres
elementos, pues, uno es el que delibera sobre los asuntos comunes;
el segundo es el relativo a las magistraturas, o sea cules deben
ser, cul su esfera de competencia y cmo debe procederse a su
eleccin, y el tercer elemento es el Poder Judicial169.
Desde

mi

perspectiva,

las

expresiones

de

Aristteles

sirven para demostrar que por aquel entonces ya se encontraba


vigente

la

teora

de

separar

las

funciones

del

poder.

El

desarrollo, de esta idea, vino con posterioridad. Sin embargo,


resulta de particular importancia hacer referencia al referido
168

v. LUQUI, Roberto Enrique, Nociones sobre la revisin jurisdiccional de los actos administrativos, artculo publicado en revista jurdica La Ley t.
144 p. 1200 y sigtes.
169

Asimismo agrega Aristteles que: El poder deliberativo es soberano en lo que atae a la guerra y a la paz, as como a las alianzas y su disolucin; y
tambin en lo que se refiere a las leyes, a la imposicin de la pena capital, de destierro y de confiscacin, y tambin para tomarles cuentas a los
magistrados. Y necesariamente todas estas decisiones se encomiendan o a todos los ciudadanos, o todas a algunos de ellos (como una magistratura o a
varias), o unas a unas magistraturas y otras a otras, o unas a todos los ciudadanos y otras a slo algunos. ARISTOTELES, La poltica, 16 ed Mxico,
Porra, 1997, Libro IV, Ttulo XI p. 235 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

filsofo

que

ya

tena

una

nocin

clara

173

de

esta

separacin.

Disiente con este postura Mariano de Vedia y Mitre, quien expresa


que: Aristteles no formul tericamente el sistema, de manera
entonces,

que

analiza,

no

en
hay

la

divisin

el

de

propsito

competencia

que

de

una

fundar

ofrece

organizacin

determinada. Es la simple enunciacin del fenmeno del Estado tal


como l lo ve funcionando. Por eso puede hablar del poder del rey,
del poder

del

senado, de

la

facultad que tiene el Estado de

juzgar, de declarar la guerra, de hacer la paz, de dirigir las


relaciones

exteriores,

de

establecer

las

reglas

de

contacto

social, de juzgar las acciones de los hombres y los intereses en


pugna,

etc.,

sin

que

haya

en

dicha

enumeracin

ms

que

la

enunciacin de la suma de los poderes del Estado. Esta totalidad


del poder que el Estado tiene, no la ofrece Aristteles dividida
en la competencia de cada entidad gubernativa, o para decirlo de
otro modo, en cada rgano del Estado. De modo que no hay en la
concepcin aristotlica ms que un simple enunciado de hechos170.
Es dable sealar que la doctrina de la separacin de
funciones

del

poder

tambin

puede

encontrarse,

en

la

obra

de

Polibio y Cicern, cuando realizan un estudio de las instituciones


romanas.
Qu ocurri en la edad media?
Durante esta etapa no existi una idea clara acerca del
principio, sin embargo, puede citarse a Marsiglio de Padua, quien
atribuy al pueblo el rgano deliberativo con facultad de dictar
las leyes. Es decir, hubo un esfuerzo dirigido a restringir la
actividad

de

los

gobernantes

otorgando

al

referido

rgano

la

potestad de sancin de las normas generales.


La edad moderna y la doctrina de divisin de funciones
del poder
Por su parte Bluntschli afirma que fue

Bodin el primero

en sostener que el rey deba renunciar a administrar justicia y


que era necesario la existencia de jueces independientes.

170

DE VEDIA Y MITRE, Mariano, Curso de Derecho Poltico, Buenos Aires, 1926. Notas taquigrficas de Pedro Frutos y Juan Servat, t. II p. 96.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

174

John Locke, el verdadero precursor de la teora de la


separacin de funciones
Antes de analizar la teora de Locke, es menester sealar
que durante la vigencia del Estado absolutista, todos los poderes
pblicos estuvieron concentrados en manos del soberano, de ah la
reaccin

del

citado

autor

tendiente

atenuar

dicha

concentracin, o a eliminarla.
Es dable recordar que por un elemental principio, la
divisin del trabajo, le indujo al monarca a transferir la funcin
judicial a los tribunales adecuados y especiales para tal fin. A
ello, tambin, contribuy la idea de que un rgano desinteresado
en los asuntos polticos poda ofrecer al sbdito una garanta
mayor, que aquellos rganos del gobierno. Sin embargo, y a pesar
de que se form una justicia separada del rey, la relacin entre
el monarca y la justicia no qued de ninguna manera quebrada.
Asimismo el titular del poder pblico segua siendo el Prncipe,
quien se encontraba facultado para ejercitar la funcin judicial y
para

dictar

sentencia

pendiente, en virtud de
A

mi

juicio

con

su

gabinete

en

cualquier

pleito
171

sus plenos poderes jurisdiccionales


172

Locke

debe

ser

considerado

como

el

verdadero pionero de la teora que en estudio. Al respecto el


citado autor, nos dice: ...sera una tentacin demasiado fuerte
para

la

poder,

debilidad
confiar

la

humana,
tarea

que
de

tiene

tendencia

ejecutar

las

leyes

aferrarse
a

las

al

mismas

personas que tienen la misin de hacerlas. Ello dara lugar a que


eludieren la obediencia a esas mismas leyes hechas por ellos, o
que

las

redactasen

particulares,

llegando

aplicasen
por

ello

de
a

acuerdo
que

esos

con

sus

intereses

intereses

fuesen

distintos de los del resto de la comunidad cosa contraria a la


finalidad de la sociedad y del gobierno. Por esa razn, en las

171

172

FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, p. 8 y sigtes.

Locke naci en 1632 y vivi uno de los ms tormentosos perodos de la historia inglesa, circunstancia que ejerci notable influencia en sus ideas
polticas. Tena 8 aos cuando estall la guerra entre parlamentarios y realistas. Posteriormente, cuando contaba con 17 aos, fue ejecutado Carlos I.
Luego de ello, y a la edad de 21 aos observ la disolucin del Parlamento Largo por Cromwell. Asimismo, es dable sealar que Locke sufri
persecuciones y se alej de su pas; al ascender al trono Jacobo II, se encontraba en Holanda, y slo regres cuando reinaba Guillermo III, de Orange. Un
ao despus public su clebre obra Tratado del gobierno civil. Al respecto ver ROCCO, Orlando, Funcin jurisdiccional de la autoridad
administrativa en materia de trabajo, La Plata, Gabinete de Trabajos Prcticos y Cursos de Seminario e Investigacin, 1952, Publicacin N 1 de la
Universidad Nacional de la Plata.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

comunidades

polticas

bien

cuenta como es debido el

ordenadas,
bien de

en

175

las

que

se

tiene

en

la totalidad de quienes la

forman, el Poder Legislativo suele ponerse en manos de varias


personas;

stas

juntamente

con

promulgadas

debidamente
otras,

stas,

se

el

reunidas,

poder

separan

de

los

tiene

hacer

por

leyes

legisladores

mismas
una

estando

vez

ellos

mismos sujetos a ellas173.


Asimismo Locke, hace referencia a cuatro poderes, que
son: el legislativo, ejecutivo, federativo y de prerrogativa.
El poder legislativo, corresponde al parlamento. En tanto
que los restantes poderes seran facultad del rey.
En

cuanto

al

poder

federativo,

este

se

circunscribe

nicamente a las relaciones exteriores. En tanto que el poder de


prerrogativa, que tambin se encuentra en cabeza del monarca, es
una facultad para decidir situaciones de excepcin. Cabe poner de
manifiesto que este poder de prerrogativa, tiene su explicacin,
por cuanto el rey era soberano, y una de las caractersticas del
soberano es la posibilidad de decidir en situaciones de excepcin
o en circunstancias imprevistas.
Cabe recordar que este poder de prerrogativa era un poder
incontrolado, el que llegado el caso poda ser ejercido de manera
desptica y arbitraria, por lo que Locke, previendo tal situacin,
perge la idea de la resistencia a la opresin, mediante la
frase: apelacin al cielo174.
Montesquieu y el desarrollo de la teora
Para

formular

su

teora,

Montesquieu

analiza

la

organizacin del gobierno ingls, que ya era en el momento en que

173

174

LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Captulo XII.

En la tesis de Locke la doctrina de la divisin de funciones del poder, rene tres aspectos. El primer aspecto, es la de evitar la opresin del poder
tirnico. En segundo lugar, y al separarse el rgano legislativo del rgano ejecutivo, se encuentra un fundamento racional a la necesidad de aplicar las
normas generales, impersonales, abstractas y objetivas emanadas del rgano deliberativo, el que segn la concepcin de Locke, deba estar en el
parlamento. En tercer lugar, se seala la necesidad de sentar la supremaca del parlamento por sobre el rgano ejecutivo y judicial. As, corresponde
recordar que en varios pasajes de su obra, hace referencia a la superioridad del parlamento por sobre los otros rganos. En el Captulo IX, expresa: Quien
tiene en sus manos el poder legislativo o supremo de un Estado, hllase en la obligacin de gobernar mediante leyes fijas y establecidas, promulgadas y
conocidas por el pueblo; no debe hacer los por decretos extemporneos. Por otra parte seala en el Captulo X: Como la forma de gobierno depende que
se coloque el poder supremo, que es el legislativo en unas u otras manos, la forma de gobierno del Estado depender de la manera en que se otorgue el
poder de hacer leyes, porque es imposible concebir que un poder inferior d rdenes a otro superior. En otro orden de ideas, reafirma su tesis en el
Captulo XIII, al decir: Para la salvaguardia de la comunidad slo puede existir un poder supremo nico, el legislativo, al que todos los dems se
encuentran y deben estar subordinados.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

176

escriba

su

obra,

un

ejemplo

nico

en

la

historia

de

la

disminucin gradual del poder del rey frente al parlamento.


Montesquieu
poder

ejecutivo

deca: Cuando

se renen en la

el poder legislativo y el

misma persona o en el mismo

cuerpo, no hay libertad...No hay libertad si el poder de juzgar no


est

bien

deslindado

del

poder

legislativo

del

poder

ejecutivo...Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma


corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera
los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las
resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o los pleitos
entre particulares.
De

lo

expuesto, surge que el citado autor no es el

creador de la teora de la separacin de funciones del poder, pero


es sin duda alguna, la persona que esboz la teora teniendo en
mira principalmente la libertad. A diferencia de Locke, que hace
girar su idea en torno al poder absoluto del monarca, el autor
francs, desarrolla su pensamiento sobre el Poder Legislativo, que
es el reflejo de la voluntad popular.
La

teora

desarrollada

por

el

pensador

francs,

constituye un potente alegato contra la concentracin del poder


cuya

finalidad

es

salvaguardar

los

derechos

individuales,

en

particular, la libertad.
Adems, Montesquieu sent las bases de que la ley obliga
tanto al rgano ejecutivo y al rgano judicial. Esta teora fue
tomada por Rousseau quien conceba a la ley como emanada de la
voluntad general (volont gnrale) un poder preeminente sobre la
Justicia y la Administracin.
Seala Cassagne que la doctrina de la separacin de las
funciones del poder ha sido objeto de una aplicacin dismil, ya
que en Inglaterra, la misma fue interpretada en el sentido de
reservar el juzgamiento de los actos del ejecutivo a los rganos
judiciales.

En

tanto

que

en

Francia,

se

sostuvo,

desde

los

comienzos de la revolucin de 1789, que ese cometido corresponda


a la Administracin y, luego a los tribunales administrativos
Es til recordar que en el derecho francs, se sancion
el
175

decreto

de

16

fructidor175

del

ao

III:

Duodcimo mes del calendario republicano. Se extiende desde el 18 de agosto hasta el 16 de septiembre.

Se

reitera

la

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

prohibicin

de

que

los

tribunales

177

conozcan

actos

de

la

administracin, de cualquier clase que sean, bajo las penas que


sean de derecho. La significacin de este texto legal es difana,
en cuanto a la aplicacin de la doctrina de la separacin de
funciones

del

poder,

separadas

las

autoridades

en

donde

se

entiende

administrativas

que

deben

las

estar

autoridades

judiciales, prohibindose a los tribunales judiciales conocer en


aquellos litigios en que estuviere interesada la administracin,
se buscaba la manera de impedir que los tribunales obstaculizasen
la actividad administrativa.176
La institucionalizacin de la doctrina
Segn Posada el antecedente ms directo, acerca de la
doctrina analizada, se halla en la obra de Hooker, The law of
ecclesiastical polity, publicada en 1648. Otro antecedente, que da
cuenta

del

jurdico

esfuerzo

positivo

tendiente

la

doctrina

establecer
expuesta

en
es

el

el

ordenamiento

Instrument

of

Government de la poca de Cromwell.


Luego en 1787 se aplic tal principio al sancionarse la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica177.
En los albores de nuestra independencia hubo tambin una
clusula que surga del Reglamento del 25 de mayo de 1810, que
prohiba

la

junta

funciones

judiciales,

Audiencia,

conforme

de
las
lo

gobierno
que

(rgano

quedaran

estableca

el

ejecutivo)

en

cabeza

art.

de
del

ejercer
la

Real

citado

Reglamento178.
Posteriormente

el

Estatuto

Provisional

del

22

de

noviembre de 1811, contena una clusula similar as el art. 4


del citado Estatuto preceptuaba: el conocimiento de los asuntos
de

justicia

corresponde

privativamente

las

autoridades

judiciales con arreglo a las disposiciones legales. Para resolver

176

WEIL, Prosper, Derecho administrativo, Reimpresin, Madrid, Civitas, 1994, p. 40.

177

Es dable sealar que en Francia, ha existido una tendencia a dar preponderancia a la Asamblea Nacional por sobre los otros rganos, que ejercen el
poder ejecutivo y judicial. Asimismo es dable sealar que en 1824 la Constitucin Imperial de Brasil fue uno de los pocos casos en que se intent
institucionalizar el cuarto poder o poder moderador como lo imagin Constant.
178

PEREIRA PINTO, Juan Carlos, Antecedentes constitucionales argentinos, Buenos Aires, El Coloquio de Econmicas, 1968, Captulo II, p. 17 y
sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

178

los asuntos de segunda suplicacin se asociar el Gobierno de dos


ciudadanos de probidad y luces.
Luego de ello el Estatuto Provisional de 1815, tambin
sienta el principio de divisin de poderes, fue tan evidente el
propsito de cercenar atribuciones, que en un captulo de siete
artculos y bajo el ttulo de Lmites del Poder Ejecutivo

autoridad del Director se consignan detalladamente una cantidad


de actividades a l vedadas. Se robustece considerablemente la
autoridad del Poder

Judicial y la de la Junta de Observacin, es

por ello que Velzquez Martnez considera el mayor mrito de este


texto el de haber mantenido la divisin de poderes179.
Finalmente,
Nacional,

no

se

al

sancionarse

estableci

de

forma

en

1853

expresa

la
el

Constitucin
principio

de

separacin de funciones del poder, sin embargo, debemos advertir


que existen una serie de artculos que sientan de manera clara
este principio. As por ejemplo el art. 109 de la Carta Magna el
que establece que: En ningn caso el presidente de la Nacin
puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de
las causas pendientes o restablecer las fenecidas.
Asimismo el art. 29 de nuestra Ley Fundamental, tambin
da una clara pauta en torno a la imposibilidad de concentrar
poder,

as

Ejecutivo

expresa
nacional,

que:
ni

El
las

Congreso

no

Legislaturas

puede

conceder

provinciales

al
los

gobernadores de provincia, facultades extraordinarias ni la suma


del Poder Pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las
que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los
infames traidores a la patria.
Por su parte el art. 72 del Texto Fundamental dispone
que: Ningn miembro del Congreso podr recibir empleo o comisin
del

Poder

Ejecutivo

sin

previo

consentimiento

de

la

respectiva, excepto los empleos de escala.

179

VELZQUEZ MARTINEZ, Alfredo, Federalismo y montoneras, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, 1963, p. 179 y sigtes.

Cmara

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

179

Asimismo se prohibe a los ministros ser miembros del


Poder

Legislativo,

tal

como

lo

dispone

el

art.

105

de

la

Constitucin Nacional: No pueden ser senadores ni diputados, sin


hacer dimisin de sus empleos de ministros.
De los artculos citados precedentemente podemos advertir
la

preocupacin

de

nuestros

convencionales

constituyentes

por

establecer un sistema de frenos y contrapesos, siguiendo en este


sentido el pensamiento de Montesquieu.
EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR PARTE DE
ORGANOS ADMINISTRATIVOS
Indica

Cassagne

jurisdiccionales
arraigo

en

el

de

que

rganos

derecho

el

ejercicio

administrativos

continental

de

tiene

europeo

(en

funciones

un

sus

profundo
distintos

perodos) y esa tcnica fue recogida por la organizacin colonial


espaola, particularmente en las materias relativas a la Hacienda
real, los intendentes del Virreinato tuvieron prcticamente una
jurisdiccin exclusiva con apelacin a un tribunal superior, que
funcionaba en Buenos Aires.
Por otra parte, advierte el citado autor, que el modelo
constitucional norteamericano inspirado en las ideas anglosajonas
sobre la divisin de poderes no pudo eliminar en forma total la
influencia de la realidad histrica. As, durante la etapa que
transcurri desde la independencia hasta la llamada organizacin
constitucional se siguieron aplicando las concepciones del sistema
colonial,

con

algunas

adaptaciones

debidas
180

circunstancias que caracterizaron ese perodo


A

pesar

del

arraigo

que

al

cambio

de

las

tenan

los

rganos

administrativos con funciones jurisdiccionales, ha existido en un


sector de la doctrina una fuerte resistencia a admitirlo, el punto
fundamental de tal rechazo era sin lugar a dudas el art. 109 de la
Carta Magna, el que dispone que el Presidente no puede en ningn
caso ejercer funciones judiciales181.

180

181

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, ps. 91 y sigtes.

LASCANO, David, Jurisdiccin y competencia, Buenos Aires, 1941, ps. 29 y sigtes, y en igual sentido GONZALEZ PEREZ, Jess, Derecho
procesal administrativo, Madrid, 1966, t. II, p. 37 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

180

Los argumentos para sostener tal rechazo eran que lo


esencial para caracterizar a la funcin jurisdiccional es que el
Estado
entre

obre
dos

como tercero

partes,

lo

imparcial para

cual

no

se

dirimir una contienda

advierte

cuando

los

rganos

administrativos llevan a cabo esta funcin el Estado sera al


mismo tiempo juez y parte.
Otro argumento en rechazo del ejercicio de funciones
jurisdiccionales

de

los

rganos

administrativos,

es

la

circunstancia de que exista un conflicto entre partes, lo cual no


se da en este caso ya que entre el Estado y los particulares no
cabe

admitir

contienda.

Por

lo

dems

en

el

procedimiento

administrativo el particular es considerado como un colaborador de


la Administracin y no un contendor.
Dichas

posturas

desde

mi

perspectiva

no

resultan

satisfactorias, ya que si entendemos por funciones judiciales a


una especie del gnero jurisdiccin, lo que se encuentra vedado
al Presidente de la Nacin y por ende a sus rganos dependientes
es

el

ejercicio

de

funciones

judiciales

(especie),

mas

no

el

ejercicio de funciones jurisdiccionales (gnero).


Por otro lado

admitir la

tesis contraria, implicara

renunciar a los medios de tcnica social que implica, en el Estado


de nuestros das, el uso de la jurisdiccin administrativa que
hasta los Estados Unidos de Amrica si bien desprovistos de una
clusula

como

progresiva

la

de

nuestro

tecnificacin

de

art.
la

109

han

actividad

aceptado,

ante

administrativa,

la
la

necesidad de mantener a los jueces para otro destino.


En tal sentido seala Linares: lo judicial es solo la
especie de lo jurisdiccional. Con el alcance que atribuimos al
vocablo

jurisdiccin,

constitucionalmente

este

vlido,

instrumento
siempre

que

tcnico-social
sus

decisiones

es
sean

precedidas de la debida defensa y sean pasibles de revisin por


una instancia judicial lo suficientemente amplia.182

182

Asimismo, ensea Linares, que: Hay definiciones que consideran que todo el comportamiento del rgano administrativo es administracin, y jams
jurisdiccin. Vale decir, pura administracin activa y de control. Este enfoque prescinde del dato jurdico situacin contenciosa, con suficiente entidad
como para imponer un principio de divisin dentro de la ejecucin y frente a la administracin activa. As, a nuestro juicio, una orden del agente de trnsito
y la aplicacin de una multa al infractor, incluso por la polica, son dos actos en s suficientemente diferenciables aun ejecutados por el mismo organismo.
Esto no empece que haya tambin control administrativo por va de la jurisdiccin LINARES, Juan Francisco, Fundamentos de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 62 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

181

Cassagne, tambin admite la posibilidad que los rganos


administrativos ejerzan funciones jurisdiccionales, siempre que se
respete el equilibrio que traduce la denominada doctrina de la
separacin de poderes, instrumentada en nuestra Constitucin183.
El caso Fernndez Arias c/Poggio
Admitido entonces que los rganos administrativos pueden
ejercer

funciones

jurisdiccionales,

cabe

preguntarnos:

En

qu

circunstancia es vlida dicha actuacin?. Al respecto corresponde


recordar el caso Fernndez Arias c/Poggio184 en el que se resolvi
esta cuestin.
En primer lugar har referencia al fallo trado a estudio
y luego efectuar algunas reflexiones en torno a las consecuencias
que trajo aparejado el pronunciamiento de nuestro Mximo Tribunal.
La

sala

de

la

Cmara

Central

Paritaria

de

Conciliacin y Arbitraje Obligatorio, confirm la resolucin a la


que haba arribado la Cmara Regional de Trenque Lauquen, por
medio de la cual se ordenaba a la parte demandada entregar el
predio cuestionado, ante tal decisin la accionada se agravi y
en consecuencia dedujo recurso extraordinario.
En particular sus argumentos fueron que: a) Las leyes
13.246, 13.897 y 14.451 resultaban violatorias de lo dispuesto por
el art. 95 (hoy art. 109) de la Constitucin Nacional, toda vez
que confieren facultades jurisdiccionales a las referidas cmaras
paritarias,
Judicial

de

las
la

que,

segn

Nacin,

su

entender,

puesto

que

no

integran

forman

parte

el

Poder

del

poder

administrador, con dependencia del ministro del ramo y, por ende,


del

Presidente

vulneran

lo

Constitucin

de

la

Repblica;

establecido
Nacional,

en
dado

el

b)

Que

art.

que

adems,

67,

inciso

establecen

esas
11

leyes,
de

tribunales

la
con

jurisdiccin nacional; y c) Sostuvo tambin, que media agravio a


los arts. 16 y 18 de la Ley Fundamental, y que el fallo impugnado
resulta

arbitrario

por

haber

omitido

considerar

argumentos

esenciales que la demandada expuso respecto de la prueba acumulada

183

184

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, ps. 94 y sigtes.
Fallos: 247:646 del 19 de septiembre de 1960.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

182

en autos y de los honorarios fijados en abierta contradiccin con


el arancel.
Qu dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin? En
el consid. 4 del fallo en cuestin, expres que las referidas
cmaras

son

rganos

administrativos

que

ejercen

funciones

jurisdiccionales.
Luego de ello, nuestro Mximo Tribunal argument en torno
a la constitucionalidad de estos rganos administrativos. As puso
de manifiesto que: es preciso advertir que el reconocimiento de
facultades jurisdiccionales a rganos administrativos es uno de
los

aspectos

que,

relativamente

nueva

en
al

mayor

grado,

principio

atribuyen

atinente

la

fisonoma

divisin

de

poderes. Esta tpica modalidad del derecho pblico actual, desde


luego, no ha surgido como consecuencia de especulaciones de orden
terico. Tampoco expresa ni encubre una determinada concepcin del
Estado.

Muy

por

el

contrario,

constituye

uno

de

los

modos

universales de responder pragmticamente, al premioso reclamo de


los hechos que componen la realidad de este tiempo, mucho ms
vasta y compleja de la que pudieron imaginar los constituyentes
del

siglo

pasado;

administracin
instrumento

gil,

apto

se

asienta

eficaz

para

en

la

y dotada de

resguardar,

en

idea

de

que

una

competencia amplia es
determinados

aspectos,

fundamentales intereses colectivos de contenido econmico y social


(vase Fallos: 199:483; ps. 525 y 536), los que de otra manera
slo

podran

ser

tarda

insuficientemente

satisfechos

(Landis,

James M., The Administrative Process, 1950, ps. 1, 6 y sigtes.)


(consid. 5)
Posteriormente
argentinos,

desde

disposiciones

se

antiguo,

equivalentes

que

expres
han

que:

los

declarado

rigieron

la

tribunales
validez

rigen

en

el

de

orden

nacional. As, esta Corte, en numerosos fallos, resolvi que es


compatible

con

procedimientos
administrativa

la
y

Ley

Fundamental

jurisdicciones

destinados

a hacer

la

creacin

especiales
ms

efectiva y

de

rganos,

de

ndole

expedita la

tutela de los intereses pblicos, habida cuenta de la creciente


complejidad

de

las

funciones

asignadas

la

Administracin

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

(Fallos:

193:408;

240:235;

244:548;

183

245:351,

entre

otros)

(consid. 9).
Luego de ello

se explic de qu manera se debe adecuar y

entender el principio de separacin de funciones del poder al


admitir

la

funciones

existencia

de

rganos

jurisdiccionales,

as

administrativos

se

dijo:

Que

que

esta

ejercen
doctrina

entiende a adecuar el principio de la divisin de poderes a las


necesidades vitales de la Argentina contempornea y a delinear en
el aspecto que aqu interesa el mbito razonable del art. 95 de
la Constitucin Nacional, se apoya, implcitamente, en la idea de
que

sta,

lejos

susceptibles

de

de

significar

convertirse

un

conjunto

en

de

obstculos

dogmas
opuestos

rgidos,
a

las

transformaciones sociales, es una creacin viva, impregnada de


realidad argentina y capaz de regular previsoramente los intereses
de

la

comunidad

en

las

progresivas

etapas

de

su

desarrollo

(doctrina de Fallos: 178:9; pg. 23) (consid. 10).


Luego de hacer estas consideraciones nuestro ms Alto
Tribunal entiende que es necesario admitir la existencia de estos
tribunales administrativos pero, le impone una serie de recaudos
para

que

su

existencia

resulte

viable

compatible

con

las

disposiciones de nuestro Texto Fundamental. Cabe recordar en este


sentido,

el

consid.

13,

el

que

expresa:

el

pronunciamiento

jurisdiccional emanado de rganos administrativos quede sujeto a


control judicial suficiente, a fin de impedir que aqullos ejerzan
un poder absolutamente discrecional, substrado a toda especie de
revisin ulterior (Fallos: 244:458).
Ahora bien Qu debe entenderse por control judicial
suficiente? y aqu nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin
entiende

que:

control

judicial

suficiente

quiere

decir:

a)

reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso


ante

los

jueces

ordinarios;

b)

negacin

los

tribunales

administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en


cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepcin de
los supuestos en que, existiendo opcin legal, los interesados
hubieran elegido la va administrativa, privndose voluntariamente
de

la

facultad

judicial
de

(doctrina
deducir

Fallos:

recurso

205:17;

245:351).

extraordinario

La

basado

mera
en

JAVIER INDALECIO BARRAZA

184

inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las exigencias


que en la especie ha de tenerse por imperativas. (consid. 19).
Es usual entender por control judicial suficiente la
posibilidad de acceso a la justicia, lo cual resulta desacertado.
Debe

entenderse

por

control

judicial

suficiente

la

posibilidad de acceder a la justicia y adems, la aptitud de poder


debatir en ese mbito las circunstancias de hecho y de derecho,
una amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba. En el caso
Fernndez Arias, estaba previsto el acceso a la justicia mediante
el

recurso

extraordinario,

pero

tal

remedio

procesal

impide

debatir hechos y, ofrecer y producir prueba, por lo que no se


cumpla con el mentado control.
En suma la Corte admiti, en el supuesto de las leyes que
fueron

impugnadas

administrativo

en

el

pudiera

caso

Fernndez

resolver

como

Arias,

que

tercero

un

rgano

independiente

conflictos entre particulares. Decidi tambin que esa resolucin


no fuera la final y que el particular afectado en sus pretensiones
pudiera ocurrir a una va judicial amplia para el reconocimiento
de sus correspondientes derechos. Es decir que en este caso, aun
cuando

las

ejerciera

leyes

permitieran

funciones

que

jurisdiccionales

un
al

rgano
actuar

administrativo
como

tercero

independiente y resolver con fuerza de verdad legal, la Corte


resolvi

que,

administrativo

en
no

este
fuera

supuesto,

la

decisin

final

que

el

la

del

rgano

particular

pudiera

ocurrir por lo menos a una instancia judicial amplia donde se


discutiran sus derechos185.
CONCLUSIONES
De acuerdo a lo expresado, el principio de separacin de
funciones del poder no debe ser entendido de manera rgida, pues
nos llevara a sostener que cada uno de los rganos que forman el
Estado realicen nicamente su tarea especfica, esto es que el
rgano legislativo solamente pueda sancionar leyes; que el rgano
judicial

estrictamente

cia

su

accionar

la

resolucin

de

litigios o controversias y; finalmente que el rgano ejecutivo


185

DIEZ, Manuel Mara, La actividad jurisdiccional de la Administracin, artculo publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, Plus Ultra, 1976, N 13, p. 15 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

cumpla

con

su

funcin

de

ejecutar.

185

Esta

postura

resulta

inadmisible en nuestros das, admitirla sera condenar al Estado


en su conjunto a la inaccin total.
Por
legislativo

otra
como

parte,
el

todos

rgano

sabemos

que

judicial,

tanto

realizan

el

rgano

funciones

materialmente administrativas, cuando alguno de stos rganos debe


celebrar un contrato para la provisin de materiales necesarios
para el cumplimiento de sus funciones est realizando un cometido
netamente administrativo, tal es el caso de la compra de libros
para proveer a su biblioteca. Podemos advertir claramente que esta
no es la funcin primordial ni del rgano legislativo ni del
rgano judicial, sin embargo admitimos que puedan realizarla sobre
la base de una concepcin material de la funcin administrativa.
Del mismo modo, cuando se acepta que distintos rganos
administrativos

puedan

ejercer

funciones

jurisdiccionales,

admitimos tal posibilidad sobre la base de una concepcin flexible


del principio de separacin de funciones del poder, esto es, que
cada uno de los rganos que componen el Estado y que realizan una
tarea especfica, puedan llevar a cabo otras funciones.
Esta concepcin flexible del principio en estudio, se
traduce

en

una

coordinacin

recproco

control

entre

los

distintos rganos de gobierno. As por ejemplo, el Poder Ejecutivo


es el que elabora el proyecto de ley de presupuesto, a su vez
dicha propuesta debe ser aprobada por el Honorable Congreso de la
Nacin, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 inc. 8 de
la Constitucin Nacional186. Una vez que el Congreso ha sancionado
la ley de presupuesto, el que ejecuta dicho presupuesto es el Jefe
de

Gabinete

de

Ministros187.

Posteriormente,

el

presupuesto

ejecutado es controlado por el Congreso a travs de la aprobacin


o desechamiento de la cuenta de inversin188.
186

El art. 75 inc. 8 de la Ley Fundamental dispone que es facultad del Congreso: Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer
prrafo del inc. 2 de este artculo, el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, en base al programa general de
gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin.
187

SCHAFRIK, Fabiana H. y BARRAZA, Javier I., La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en materia
presupuestaria. Estudio de la relacin entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas publicas y
organismos descentralizados, artculo publicado en revista jurdica El Derecho del 25 de abril de 1996, Ao XXXIV, N 8988, o t. 167, p. 981 y sigtes.
188

SCHAFRIK, Fabiana H. y BARRAZA, Javier I., Algunas reflexiones relativas a la atribucin del Congreso de la Nacin de aprobar o desechar
la cuenta de inversin. Su naturaleza jurdica y evolucin legislativa en la materia, artculo publicado en revista jurdica El Derecho del 14 de junio
de 1995, Ao XXXIII, N 8770, o t. 162, p. 1226 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

186

En el mismo orden de ideas, otro ejemplo, nos da una


clara

pauta

de

la

recproca

coordinacin

control

entre

los

distintos rganos de gobierno. En consecuencia, si el Honorable


Congreso de la Nacin sanciona una ley que resulta contraria a los
principios
ejecutivo

que

surgen

puede,

de

de

la

Constitucin

conformidad

con

las

Nacional

el

rgano

atribuciones

que

le

confiere el Texto Fundamental, vetar esa ley (conforme art. 80 de


la Constitucin Nacional)189. Supongamos que esa ley que resulta
contraria al Poder Ejecutivo no es vetada por el rgano ejecutivo
y

ste la

promulga. Dicha norma

ordenamiento

jurdico

positivo.

pasa a tener vigencia en el


Sin

embargo

esa

ley

que

se

considera inconstitucional puede ulteriormente ser controlada por


el rgano judicial, en un caso concreto en el que se lesionan
derechos de los ciudadanos.
Del ejemplo precedente, podemos observar como el rgano
ejecutivo controla al Congreso Nacional, mediante el veto de la
ley, y cmo el rgano judicial puede controlar a nuestro Congreso
por medio

de la declaracin de inconstitucionalidad de la ley.


Por su parte el Honorable Congreso controla al rgano

ejecutivo sometindolo a juicio poltico.


Es decir, cada uno de estos rganos se controlan y se
coordinan

recprocamente,

esta

es

la

aplicacin

prctica

del

principio de separacin de funciones del poder, concebida como una


recproca integracin, coordinacin y control de los distintos
rganos

de

gobierno,

admitir

una

divisin

rgida

sin

tales

presupuestos es condenar al Estado Nacional en su conjunto a una


inaccin total.

189

El art. 80 de la Carta Magna dispone que: Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de diez das tiles. Los
proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podr ser promulgadas si
tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso ser de
aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

187

CAPTULO II
PRINCIPIOS JURDICOS
DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRAT IVA

LA JERARQUA
Una perspectiva distinta
La jerarqua ocupa un lugar fundamental en la reflexin
terica, tanto desde el plano epistemolgico como metodolgico.
Tradicionalmente los estudios en el Derecho administrativo sobre
este

punto,

han

tenido

en

cuenta:

normativos y sus consecuencias.

su

origen,

sus

aspectos

Estimo que estos enfoques otorgan

una idea clara en cuanto a saber qu comprende este principio, sin


embargo es necesario reformular el concepto, puesto que en la
actualidad

asistimos

investigacin

la

consolidacin

intrnsecamente

de

interdisciplinario

un

campo

de

en

torno

al

estudio de los sistemas complejos, que es precisamente donde la


jerarqua

adquiere

relevancia,

por

lo

que

se

requiere

una

perspectiva distinta de la jerarqua en sus propios fundamentos.


Desde un punto de vista filosfico la jerarqua viene
enlazada

los

problemas

sobre

reduccionismo

niveles

de

organizacin, de relacin internivlica, lo cual constituye un


principio bsico a tener en cuenta a la hora de instrumentar
cualquier tipo de comportamiento complejo de forma autnoma.
Circunstancias actuales de la jerarqua
En todos los mbitos laborales, aun en la Administracin
Pblica nacional, se observa un alto nivel de competitividad, a
ello se aaden, la necesidad de rapidez en la solucin de los
problemas planteados, la flexibilidad para la adaptacin a los
cambios y la necesaria funcionalidad de sus componentes.

Todo

esto nos ha colocado en una situacin de constante cambio, que


incide

sobre

implicadas.

las

organizaciones

como

sobre

las

personas

Estas circunstancias, con el concepto tradicional de

jerarqua resultan insuficientes.

No niego la jerarqua, por lo

JAVIER INDALECIO BARRAZA

188

contrario, estimo que toda organizacin, pblica o privada, debe


tener una cabeza que dirija y brazos que ejecuten.

Sin embargo,

la jerarqua, en el mbito de la Administracin Pblica, debe


responder a una nueva filosofa.
A mi juicio la jerarqua es una forma de administrar,
donde

se

agentes.

integran

todos

los

recursos:

tecnologa,

equipo

De su correcto ejercicio resultara, que los miembros de

un rgano o ente, tendrn completo acceso y uso de informacin


crtica, poseern la tecnologa, habilidades, responsabilidad, y
autoridad para utilizar la informacin y llevar a cabo los fines
de la Administracin. Esta concepcin reemplaza a la vieja nocin
de jerarqua, entendida simplemente como la potestad de impartir
instrucciones.
La nueva concepcin de jerarqua, implica un mbito donde
la informacin se comparte con todos.

Los empleados tienen la

oportunidad y la responsabilidad de dar lo mejor de s. Cualquier


persona externa a la Administracin Pblica detectara fcilmente
los aspectos en los que est siendo ineficiente.
que

los

percatan

agentes

de

cuando

las

la

Administracin

cosas

estn

El problema es

Pblica

yendo

mal,

ni
o

siquiera

si

lo

se

notan,

simplemente son indiferentes.


Algunos de los aspectos

negativos de la organizacin

administrativa, en cuanto a su desenvolvimiento, pueden ser los


siguientes:
-Casi nadie se emociona por las cosas relacionadas con el
trabajo.
-Lo que emociona est fuera del trabajo.
-Los

agentes

slo

estn

interesados,

en:

salario,

vacaciones y pensiones.
-El lema es: No hagas algo que no tengas que hacer. Por
lo que nadie asume ms responsabilidad de la necesaria.
-El
consecuencia,

segundo
todos

lema:

hacen

Haz

apenas

lo
lo

menos

suficiente

posible,
para

no

en
ser

sancionados o que se los despida.


-Durante

la jornada

laboral

todos parecen

moverse en

cmara lenta.... hasta que es hora de irse: entonces vemos una


pelcula a alta velocidad.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

189

-Si se habla de hacer mejor un trabajo, surgen muchas


miradas vacas.

Pues a nadie le importan las mejoras; todos temen

al cambio.
-Si el trabajo no sale, es mi

problema, no el de ellos.

-Si se dice: Si no mejoran se quedarn sin trabajo, el


efecto es desmoralizador y las cosas empeoran, antes que actuar
como un aliciente.
-Cuando se trata de motivar a la gente, los resultados,
si los hay, son de corta duracin.
Origen
La doctrina
jerarqua

est

en

mayoritaria,

el

Derecho

seala

cannico,

cuidado de las cosas sacras.

que
y

el

haca

origen

de la

referencia

al

Posteriormente, este trmino se

traslad para designar el orden que en el gobierno de la iglesia


tiene los eclesisticos segn su grado; la potestad ordenada por
grado, de personas eclesisticas sobre cosas eclesisticas. Para
los

canonistas,

la

jerarqua

representaba

potestades

sistematizadas, capaces de mantener un orden sobre los sbditos.


Distintas definiciones.
Segn Santamara de Paredes: La jerarqua es la serie de
rganos que ejercen el Poder Ejecutivo, armnicamente subordinados
y coordinados para hacer compatible la unidad con la variedad del
mismo190.
A su turno, Colmeiro la define como: La serie ordenada
de autoridades que bajo la direccin y responsabilidad del poder
central estn encargadas de ejecutar las leyes de inters comn.191
Por su parte, Hauriou, entiende por jerarqua a: La
superposicin

de

grados

es

una

organizacin

autoritaria

de

agentes, de tal suerte que los agentes inferiores no estn bajo la


obligacin

190

191

directa

nica

de

observar

la

ley,

SANTAMARA DE PAREDES, Vicente, Curso de Derecho Administrativo, Madrid-Sevilla, 1914, p. 87.


COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo espaol, Madrid, 1874, p. 69.

sino

bajo

la

JAVIER INDALECIO BARRAZA

190

obligacin de obedecer al jefe que se interpone entre ellos y la


Ley192.
Por otro lado, Raggi, ensea que: La jerarqua
armnicamente

los

rganos

singular

por

medio

de

la

une

cual

los

193

rganos superiores dirigen a los rganos inferiores

En tanto que DAlessio, considera que la jerarqua es:


Un vnculo de subordinacin y coordinacin que se establece entre
varios oficios pblicos194.
Bielsa considera que: La jerarqua es una relacin de
supremaca de los rganos superiores respecto de los inferiores195.
Mi concepto
La jerarqua es un principio jurdico de la organizacin
administrativa

por

el

que

los rganos o

entes administrativos

tienen la facultad de motivar, ordenar, coordinar, subordinar y


fiscalizar

los

rganos

inferiores,

para

la

ejecucin

con

una

unidad de criterio y eficacia de la actividad administrativa.


Algunos
coordinacin

autores

como

administrativa.

incluyen

principios

la

autnomos

subordinacin
de

la

la

organizacin

Sin embargo, creo que aquellos, son simplemente

derivaciones de la jerarqua.
Con la jerarqua se buscar otorgar unidad de accin, por
cuanto los distintos rganos o entes pueden tener discordancias; y
tratndose de una actividad la administrativa- que es contnua e
inmediata,

se

torna

imprescindible

una

voluntad

superior

que

resuelva tales disensos, que establezca una accin comn que evite
la duplicacin de actividades.
Derivaciones de la jerarqua
1)

Impartir

rdenes

al inferior.

Sin embargo,

esta potestad encuentra algunos lmites, as el superior no podra


modificar la esfera de competencia del rgano inferior, cuando el
derecho
192

193

194

objetivo

ha

establecido

claramente

HAURIOU, Maurice, Prcis de Droit Administratif, 11 edicin, Pars, 1927, p. 50.


RAGGI, Luigi, Diritto Administrativo, Padova, 1932, p. 157.
DALESSIO, Francesco, Istituzioni di Diritto Administrativo, Torino, 1932, p. 236.

su

competencia;

ni

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

191

tampoco se podra privar al inferior, mediante una instruccin, de


sus facultades discrecionales.
2)

Vigilancia sobre los rganos inferiores, que se

ejerce, mediante el pedido de informes, rendiciones de cuentas,


investigaciones, revisin de los actos del inferior, mediante los
institutos de revocacin y reforma.

La revocacin es la facultad

del superior de apreciar la legitimidad del acto, en tanto que la


reforma es la facultad del superior de apreciar la oportunidad.
3)

La

facultad

de

dictar

normas,

tales

como

circulares o instrucciones.
4)

Avocacin, entendida sta como la facultad del

superior de entender en cuestiones que correspondan al inferior.


5)

Facultad

de

decidir

en

los

conflictos

de

competencia, que se producen entre rganos inferiores.


6)

Facultad de aplicar sanciones al inferior.

Problemas que plantea la jerarqua.


El
orden

problema que plantea la jerarqua es respecto de una

ilegtima.

Qu

debe

hacer

el

inferior

en

esas

circunstancias? Debe ejecutar la orden? Debe incumplirla? Para


dar solucin a estos problemas, se han elaborado algunas teoras,
a saber:
Teora de la obediencia absoluta
Por la cual el agente debe cumplir la orden, pero se
exime de responsabilidad.

Orlando, ha criticado esta teora, por

cuanto la jerarqua administrativa no supone el aniquilamiento de


la voluntad del agente por la del superior, de suerte que aquel
resulte en manos del superior como en la disciplina eclesistica
perinde ad cadver196.
Teora de la reiteracin
Por cuya virtud si el agente estima que la orden es
ilegtima,
195
196

debe

comunicarle

al

superior,

BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4 Edicin, Buenos Aires, 1943, t. II, p. 64.
ORLANDO, V.E.,Principii di Diritto Amministrativo, Firenze, 1921, p.169

si

ste

insiste

JAVIER INDALECIO BARRAZA

192

reitera la orden de ah el nombre de la teora- el inferior debe


cumplirla, pero se exime de responsabilidad.
Derecho de examen
Segn esta teora, se reconoce el derecho del inferior de
controlar formal y materialmente la orden que imparte al superior.
Si

el

inferior

detecta

que

la

orden

es

ilegtima

no

debe

cumplirla, pues en este caso, se hace responsable.


Horizontes de

la jerarqua.

A mi juicio, lo que se requiere es una fuerza motivadora


que vigorice a los agentes de la Administracin; una gua para la
accin. Por tales razones, quien ostenta jerarqua, debe tener los
merecimientos profesionales y ticos para cubrir dicho cargo. Con
una

persona

de

estas

caractersticas,

los

dirigidos

son

responsables de su trabajo, saben dnde estn ubicados, pueden dar


su opinin acerca de las cosas, y tienen control sobre su trabajo.
Para que las personas se sientan valoradas es necesario
que se confe en ellas, que tengan responsabilidades, que se los
reconozca por sus ideas, que sean escuchadas.

Al tiempo que

requieren ver que los problemas son resueltos en equipo, que los
controles son flexibles.
Asimismo
posibilidad
compartido

de
con

los

agentes

trabajar
ellos,

en

requieren
equipo,

contar

con

que

que

los

el

se

les

brinde la

conocimiento

recursos

sea

suficientes

necesarios para desempear su trabajo, y que las comunicaciones


sean hacia arriba y hacia abajo.
Un

correcto

uso

de

la

jerarqua

comprende

no

slo

impartir rdenes; implica, adems, tomar decisiones, instruir a


los subalternos, ofrecer gua, valorar su desempeo, asegurar que
los agentes vayan sobre buen camino.
Esto no significa relajar la disciplina y permitir que el
paternalismo invada la Administracin pblica.

En este sentido es

preciso fomentar:
1)El orden, que la gente pueda trabajar en un sistema
estructurado

organizado, el cual le permita desarrollar

actividades adecuadamente.

sus

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

193

2)La definicin de roles, determinar perfectamente el


alcance de las funciones de la gente, sus responsabilidades, sus
funciones.

Esto permite que el personal siempre sepa dnde est

ubicado.
3)El compromiso, el cual debe ser congruente y decidido
en todos los niveles, pero promovido por los lderes de cambio.
Esto incluye:
a)la lealtad, ser leales a nuestra propia gente, para que
ellos lo sean con nosotros;
b)la persistencia, perseverar en los objetivos, en las
relaciones

en

el

trabajo,

para

que

los

agentes,

lo

hagan

de

conformidad con la impronta jerrquica;


c)y por ltimo, la energa de accin, que es la fuerza
que

estimula

entusiasma

que

convierte

los

agentes

en

prestadores vitales.
En suma el jerarca de la Administracin, debe ser, por
sobre todo un motivador avezado y un administrador inteligente.

LA COMPETENCIA
Dos modos de estudiar la competencia
La competencia como principio jurdico de la organizacin
administrativa, se halla erigida a fin de lograr eficacia, pues lo
que

se

busca

es

asignar

distintos

rganos

determinadas

potestades, de manera tal que esos rganos cumplan eficazmente con


las funciones de bien pblico que le han sido asignadas.
Asimismo, la competencia es una garanta del particular,
pues

preserva

protege

los

ciudadanos

al

delimitar

las

funciones que debe desplegar dicho rgano. Si la competencia no


estuviera delimitada, el rgano podra excederse en sus funciones,
con el consecuente desmedro de los derechos del particular.
En consecuencia, la competencia puede ser estudiada como
principio jurdico de la organizacin administrativa, y en este
caso,

se

apunta

competencia

puede

administrativo,
individuales.

a
y

la
ser
aqu

eficacia.
examinada
es

una

En

el
como

garanta

segundo

supuesto,

elemento
para

los

del

la

acto

derechos

JAVIER INDALECIO BARRAZA

194

Mi definicin de competencia
La competencia es el conjunto de atribuciones, potestades
y facultades que ostenta un rgano o ente administrativo para la
realizacin

de

las

funciones

que

le

impone

el

ordenamiento

jurdico y para el cumplimiento de los fines para el cual el


rgano o ente ha sido creado.
Explicacin de la definicin expuesta
En primer lugar, he expresado que la competencia es el
conjunto de atribuciones, facultades y potestades que ostenta un
rgano o ente administrativo. En este sentido, resulta beneficioso
determinar qu se entiende por atribucin, potestad y facultad.
Si
197

Espaola

acudimos

al

Diccionario

de

la

Real

Academia

se define al trmino atribucin: accin de atribuir,

cada una de las facultades que da a una persona el cargo que


ejerce.

Qu

significa

entonces

atribuir?

De

acuerdo

con

el

citado Diccionario, atribuir es: aplicar a veces sin conocimiento


seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa; sealar o
asignar una cosa a alguien como de su competencia.
En tanto que se define a la palabra facultad de la
siguiente

manera:

aptitud,

potencia

fsica

moral;

poder,

derecho para hacer alguna cosa.


Luego de ello, otro trmino que debemos dilucidar es
potestad, de acuerdo con el Mximo rgano Rector de la Lengua
Espaola,

se

define

al

citado

vocablo

como:

dominio,

poder,

jurisdiccin o facultad que se tiene sobre una cosa


De

acuerdo

con

los

trminos

expuestos

por

la

Real

Academia Espaola y a los efectos de poder precisar estos vocablos


y, en consecuencia poder establecer qu es la competencia, puedo
afirmar que atribuir es sealar o asignar una cosa a alguien como
de su competencia. Es decir, y a los efectos jurdicos, cuando se
atribuye

algo a un ente

u rgano, se le establece qu puede

realizar tal o cual actividad; pero claro est, el slo hecho de


197

Al realizar un anlisis de los trminos facultad, potestad y atribucin he acudido, como una primera aproximacin a dichos trminos, al Diccionario de
la Real Academia Espaola, Madrid, Espasa Calpe, 1992, vigsimo primera edicin. Luego de ello, iremos precisando el trmino a los efectos jurdicos
tratando de otorgarle la mayor precisin posible.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

195

sealarle qu puede llevar a cabo tal actividad debe ir acompaada


del poder efectivo para poder cumplir. Resultara ilusorio que a
un

ente

se

le

asignara

una

determinada

competencia,

se

le

atribuyera algo, y luego de ello, no se le otorgaran los poderes


suficientes para tal fin. Tenemos aqu un primer aspecto de la
competencia la atribucin, esto es la asignacin a un ente u
rgano administrativo de una cosa como de su competencia.
Luego de ello, viene para complementar lo anterior, el
segundo aspecto facultad, entendida sta, como una aptitud, cual
es la de llevar a cabo una funcin.
En segundo lugar, puse de manifiesto en la definicin
esbozada

precedentemente

que

esas

facultades,

atribuciones

potestades lo son para la realizacin de las funciones que le


impone el ordenamiento jurdico.

Esto debe interpretarse, en el

sentido de que la competencia ha sido pergeada para que un rgano


o ente pueda realizar los cometidos, as por ejemplo, si se crea
un rgano para controlar, pues bine, habr que acordarle por medio
de las normas una serie de potestades tendientes a fiscalizar o
controlar.
Y

finalmente,

el

rgano

ente

administrativo

debe

cumplir no solo con las funciones que le impone el ordenamiento


jurdico positivo, sino tambin la competencia ha sido establecida
para el cumplimiento de los fines para el cual el rgano o ente ha
sido creado. En este sentido para fiscalizar es necesario que el
rgano controlante, ostente potestades sancionatorias, as el fin
de

creacin

ilusorio;

si

ha

sido

para

detectada

controlar,

una

dicho

irregularidad

control
no

resultara

puede

aplicar

sanciones. Teniendo en cuenta para ello, si la norma no contempla


la posibilidad de aplicar sanciones, creemos que el rgano es
competen para ello por el fin para el que fue creado. Al respecto
ha sealado Hutchinson que no se requiere de competencia legal
expresa, pues tal principio contradice la aplicacin de principios
no legales de derecho administrativo que amplan la competencia de
los

rganos,

referencia

ms
la

all

de

lo

posibilidad

fijado
de

que

por
el

las

rgano

leyes.
pueda

Al

hacer

obrar

de

conformidad con el ordenamiento jurdico positivo pero tambin de


acuerdo con los fines para el que fue creado, se est admitiendo

JAVIER INDALECIO BARRAZA

196

la

posibilidad

de

que

el

rgano

obre

de

acuerdo

con

lo

expresamente atribudo como tambin pueda obrar de acuerdo con lo


que surge implcitamente de lo expreso, tal como lo expresara
Linares.
Caracteres de la competencia
Indelegable

improrrogable:

con

ello

se

quiere

significar que al estar establecida en inters pblico y al surgir


expresamente de una norma, la competencia no es susceptible de ser
sometida a un pacto, convenida o extendida por acuerdo entre los
administrados, o entre stos y la Administracin, salvo, claro
est, los supuestos de delegacin, avocacin o sustitucin. En
este

sentido

ha

sealado

Canasi

que:

la

competencia

administrativa tiene por regla la improrrogabilidad que implica


abandono
cuando

de
la

las
ley

funciones
es

en

por

excepcin

principio

la

indelegable,

prorrogabilidad
tanto

en

forma

permanente o temporaria, como parcial o total, ya que todo tipo de


delegacin implicara, al decir de Franchini, desgravacin, y ello
no puede hacerse, por cuanto el mbito de competencia ya viene
establecido, y sobre ello no puede operarse cambio alguno198.
Irrenunciable, este es otro carcter de la competencia,
lo cual implica una obligacin indeclinable del rgano a quien se
le ha atribudo.
Corresponde

al

rgano

institucin

no

al

rgano

individuo, la competencia corresponde al cargo y no al sujeto que


la porta, el cual no puede disponer de ella limitndose en su
ejercicio a los trminos que la norma respectiva establezca.
Recurdese, la competencia

ha sido definida como

el conjunto o crculo de atribuciones que corresponden a


los

rganos

sujetos

pblicos

estatales,

la

aptitud

legal de obrar de un ente u rgano del Estado.


ALGUNAS CONSIDERACIONES
Se podra decir que la competencia es la excepcin
y

198

la

incompetencia

la

regla.

diferencia

CANASI, Jos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, Vol. I, Parte General, p. 266 y sigtes.

del

derecho

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

197

civil, donde la capacidad es la regla y la incapacidad la


excepcin.

La competencia y los postulados de la permisin


Muchas veces en el mbito de la administracin, la
norma

por

mltiples

ms

previsora

circunstancias

que
que

sea
se

no

puede

suscitan

en

prever
la

las

realidad

siempre dinmica y cambiante.


Por eso se ha dicho, que la competencia admite dos
aspectos,

el

postulado

de

la

permisin

expresa

el

postulado de la permisin amplia, as, el primero sostiene


que

el

rgano

puede

realizar

aquello

que

la

norma

expresamente le autoriza, en tanto que el segundo entiende


que el rgano o ente puede llevar a cabo aquellas funciones
que la norma expresamente le autoriza y aquellas que surgen
razonablemente implcitas de la misma 199.
EXCEPCIONES A LA COMPETENCIA
DELEGACIN
En
transferencia
interorgnica.

el

caso

de
Es

de

la

competencias

delegacin,
que

intersubjetiva:

puede
si

se

se

ser

trata

de

una

intersubjetiva

da

entre

personas

jurdicas, y es interorgnica si tiene lugar, cuando un rgano


superior transfiere competencias a un rgano inferior200.
Sujetos de la delegacin
1) rgano delegante, que transfiere temporalmente una
competencia que tiene atribuida como propia a otro;

199

v. LINARES, Juan Francisco, La competencia y los postulados de la permisin, Revista Argentina de Derecho Administrativo, N 2 p. 14 y sigtes,
Buenos Aires, 1971.
200

En el derecho espaol, tenemos supuestos de delegacin intersubjetiva en la Ley Orgnica 30/87 de delegacin competencias del estado de las
comunidades autnomas en materia de transporte. Tambin son las previsiones de la ley 7/85 de bases del rgimen local (2 de abril). En sus artculos 7, 27
y 37 contienen diferentes previsiones relativas a la delegacin intersubjetiva. En tanto que la delegacin interorgnica est regulada en el artculo 13 de la
ley 30/92, modificada por la ley 4/99. De este precepto se desprende que la delegacin interorgnica que posee tres elementos: subjetivo, objetivo y formal.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

198

2)
juicio,

no

rgano
es

delegado,

necesario

quien

que

recibe

entre

el

ese

traspaso.

A mi

rgano

delegante

el

delegado exista una relacin jerrquica; basta con una relacin de


supremaca.
Elemento objetivo de la delegacin
Este

elemento

se

encuentra

constituido

por

aquellas

competencias que pueden ser objeto de delegacin.


No todas las competencias son delegables, por lo que
existen prohibiciones absolutas y relativas.
Prohibiciones absolutas
Entiendo que estara prohibido, la delegacin de asuntos
entre distintos rganos de gobierno.
Tampoco es delegable
carcter
rganos

general,

la

tampoco la

administrativos

que

adopcin de

resolucin de

hayan dictado

disposiciones de

recursos entre

los

los

actos objeto de

recurso.
De la misma forma, no seran delegables las materias que
as se determinen por ley.
Tambin creo, que no resulta delegable, el ejercicio de
la potestad sancionadora
Prohibiciones relativas
1) las competencias ejercidas por delegacin; y
2) La resolucin de asuntos en los que previamente se
haya emitido dictamen preceptivo pero slo una vez que se haya
emitido ste.
Revocacin de la delegacin
La

revocacin

de

la

competencia

transferida

es

una

facultad que puede ser ejercida por el delegante en cualquier


momento.

Esto

es

as,

por

cuanto

la

delegacin

supone

transferencia temporal de la competencia y, en consecuencia,

una
el

rgano delegante se reserva la posibilidad de recuperarla.


Podra decirse que la delegacin dura, mientras no se
produzca la revocacin.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

199

Finalmente, los actos o resoluciones administrativas que


se adopten por delegacin se consideran dictados por el rgano
delegante. Esto significa que nunca se transfiere la titularidad
sino el ejercicio201.
DELEGACIN DE FIRMA
No se produce ninguna alteracin de la titularidad de la
competencia ni de su ejercicio. Afecta nicamente a la forma de
exteriorizar la manifestacin de la voluntad del rgano que tiene
atribuida la competencia, ya que en virtud de la delegacin de
firma, se encomienda dicha exteriorizacin a un rgano inferior.
Caractersticas de la delegacin de firma
1) Slo se admite para materias concretas y propias del
rgano delegante, que este deba producir en serie o en cantidad
considerable.
2) Tiene lugar siempre dentro de los lmites generales
establecidos para la delegacin interorgnica.
3) No es necesaria su publicacin ni para su validez ni
para su eficacia.
4) No puede haber delegacin de firma en las resoluciones
de carcter sancionador.
6)

En

las

resoluciones

actos

que

se

firman

por

delegacin se deber hacer constar la autoridad de procedencia


(siglas P. O.: Por Orden: Se ha firmado por el rgano inferior)
6.

De

lo

que

se

firma

responde

siempre

el

rgano

delegante y no el que firma.


SUSTITUCIN
Supone que las competencias de un rgano son ejercidas
temporalmente por otro rgano debido a razones excepcionales de
urgencia

201

de

extrema

necesidad.

Mecanismo

excepcional

de

Hay excepciones en el derecho espaol, sobre esta cuestin. En la administracin del Estado la ley 6/97 de 14 de abril de Organizacin y
Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE) establece en su disposicin 13 que la delegacin entre rganos deber ser
previamente aprobada por el rgano ministerial de quien depende el rgano delegante y en los rganos pblicos ponerlo rgano mximo de direccin.
Adems, cuando se trata de rganos no relacionados jerrquicamente ser necesaria la previa aprobacin del rgano superior comn, si ambos pertenecen
al mismo ministerio o del rgano superior del que depende el rgano delegado si el rgano delegante y el delegado pertenecen a diferentes ministerios. En
la Administracin de la Comunidad Autnoma de Castilla y Len, el Decreto Legislativo 1/98 de 21 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la

JAVIER INDALECIO BARRAZA

200

transferencia

del

ejercicio

de

competencias

entre

rganos

sin

relacin jerrquica y slo puede tener lugar cuando se produzcan


las circunstancias previstas legalmente.
SUPLENCIA
En

este

caso,

no

estamos

en

presencia

de

una

transferencia de competencia, sino que consiste en la modificacin


de la titularidad del rgano, por encontrarse el rgano titular
imposibilitado de ejercer, ausencia, enfermedad.
La suplencia opera de forma automtica y es total.
SUBDELEGACIN
En

prrafos

precedentes,

hice

referencia

que

la

delegacin es una excepcin a la competencia. Pues bien, si la


delegacin

es

un

instituto

excepcional,

con

mucho

mayor

restriccin debe ser apreciado el instituto de la subdelegacin. A


mi juicio, la subdelegacin tiene lugar, cuando un rgano a que se
le han delegado ciertas competencias, puede a su vez, transferir
esas

competencias

circunstancia,

esto

otro

rgano.

implicara

un

Si

se

proceso

admitiera
de

desligue

esta
de

responsabilidades, pudindose llegar al rgano de menor jerarqua.


Sin embargo, se admitira la subdelegacin, cuando la
norma originaria de delegacin, autoriza expresamente al rgano
delegado a subdelegar.
LA AVOCACIN
La avocacin es la facultad de los rganos superiores
para

resolver

asuntos

que

le

corresponden

los

rganos

administrativos inferiores. La avocacin procede siempre, ya sea


porque

al

rgano

inferior

se

le

atribuy

la

competencia

originariamente, o porque la tiene por delegacin.


En la medida en que la avocacin supone una excepcin al
principio de irrenunciabilidad de la competencia, slo afecta al
ley del Gobierno y la Administracin de Castilla y Len, establece el artculo 36.3 que las resoluciones administrativas adoptadas por delegacin, se

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

201

ejercicio de competencias y no a la titularidad. Slo se produce


en

el

seno

jerrquicamente.
delegadas

en

de

relaciones

No

obstante,

rganos

no

interorgnicas
cuando

se

trate

dependiente

dependientes

de

competencias

jerrquicamente,

el

conocimiento de un asunto slo podr ser a avocado por el rgano


delegante.
La avocacin no procede, cuando al rgano inferior se le
haya

atribuido

la

competencia

en

razn

de

una

idoneidad

especfica, o bien cuando la ley lo prohba.


La avocacin se realiza mediante acto administrativo que
deber

ser

motivado

comunicado,

los

interesados

en

el

procedimiento. No se podr impugnar directamente la decisin de


avocacin,

pero

la

resolucin

del

asunto

efectuada

como

consecuencia de la avocacin.
Diferencia entre avocacin y revocacin de delegacin
Hay que distinguir la avocacin de la revocacin de la
delegacin.

La

avocacin

se

aplica

competencias

propias

de

rganos una competencias delegadas en ellos, y se aplica siempre


en relacin con la resolucin de un asunto concreto. En tanto que
la

revocacin

de

la

delegacin

se

aplica

exclusivamente

competencias delegadas y siempre en relacin con el conjunto de


esas competencias, nunca se refiere a la resolucin de un asunto
concreto.
DESCONCENTRACIN
Es una transferencia de competencias interorgnica, en el
seno de una misma persona jurdica y de un rgano superior a un
inferior.
Es una tcnica que modifica el orden de competencia con
carcter permanente, y adems, el rgano desconcentrado asume la
titularidad

del

ejercicio

de

las

competencias

desconcentradas.

Esto implica que los actos dictados por el rgano desconcentrado


se entiendan dictados por el mismo a todos los efectos.

consideraran dictadas a todos los efectos por el rgano delegado y se sometern al rgimen de impugnacin propio de los rganos de este.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

202

Tradicionalmente se ha visto la desconcentracin como una


tcnica

de

centralista

poca

importancia,

de

la

un

sucedneo

descentralizacin.

autoritario

Estimo

que

y
la

desconcentracin tiene una doble virtualidad:


1) Descongestiona la actividad de los rganos superiores
acercando la administracin a los administrados, y
2) traslada el peso de las decisiones desde los cargos
polticos a funcionarios profesionales.
En Argentina, son rganos desconcentrados las Fuerzas
Armadas, la Polica Federal Argentina, la Procuracin del Tesoro
de la Nacin.

CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN
En

sentido

estricto,

la

centralizacin

sera

aquella

forma de organizacin pblica en la que una sola administracin,


la del estado, asumira la responsabilidad de satisfacer todas las
necesidades
potestades

de
y

inters

general,

funciones pblicas

atribuyndose

necesarias

todas

para ello.

las

En este

sistema, las posibles divisiones del territorio que se pudieran


efectuar, no supondrn la consiguiente existencia de otros entes
pblicos, sino que seran simples circunscripciones de una misma
administracin que situara en ellos a sus agentes perifricos
sujetos a la autoridad central por vnculos de jerarqua.
Histricamente

este

modelo

de

organizacin

de

la

administracin basado en el principio centralizador estuvo vigente


en Francia tras la revolucin francesa, y de all se traslad
durante el siglo XIX a otros pases, como Espaa e Italia.
En

contra

de

este

principio,

se

encuentra

la

descentralizacin, que puede describirse como un proceso histrico


que

se

inicia

Inicialmente

cuando

el

proceso

centralizador

est

agotado.

la descentralizacin se plante como una cuestin

distribucin del poder entre el estado y las provincias. Lo cual


se plasm en el reconocimiento de las autonomas provinciales. En
la actualidad se ha plasmado en el reconocimiento de la autonoma
municipal, y tambin en la creacin de un nivel regional.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

203

En la actualidad la descentralizacin alude a uno de los


supuestos de transferencia de competencias que tiene cabida en
nuestro

ordenamiento

jurdico.

En

concreto

es

aquella

transferencia de competencias intersubjetiva, es decir, que tiene


lugar entre personas jurdico pblicas, que se realiza siempre en
va principal (por norma jurdica, nunca por acto administrativo).
Con

el

administrado.

propsito

En

virtud

de
de

acercar
esta

la

administracin

transferencia

los

al

entes

descentralizados (a los que vienen transferidos a las competencias


de los entes superiores) pasan a ser autnticos titulares de tales
competencias. Pudiendo por ello reclamar los medios financieros
que

estimen

pertinentes

para

la

efectiva

asuncin

de

tales

competencias.
No

obstante,

el

ente

superior

se

reserva

siempre la

posibilidad de controlar a travs de la tcnica de la tutela. El


ejemplo

de

las

competencias

descentralizadas

es

el

ms

significativo.
DESCENTRALIZACIN, CLASES
Territorial: entre 2 territorios de tal forma que el ente
superior descentraliza sus competencias en otro ente territorial
inferior.
Funcional:

Cuando

el

ente

superior

descentraliza

sus

competencias sobre un ente institucional creado al efecto. Es el


caso

de

la

autrquicos.

Universidad

de

En

estos

todos

Buenos

Aires,

supuestos,

o
el

de

los

fin

entes
de

la

descentralizacin es otorgar una mayor libertad de gestin a los


responsables de una actividad administrativa. Implica reconocer
personalidad jurdica a diversas actividades administrativas.
Algunas

consideraciones

en

torno

la

centralizacin y descentralizacin
Existe
centralizacin

una
y

relacin

inversamente

participacin.

Una

proporcional

gestin

entre

estatal

muy

concentrada implica confiar el manejo de la cosa pblica a un


ncleo

burocratizado

de

la

poblacin

que

desarrolla

como

tal

JAVIER INDALECIO BARRAZA

204

conductas

sujetas

en

mayor

medida

sus

propios

intereses

corporativos que al inters general de la poblacin.


Descentralizar el funcionamiento del Estado significa al
mismo tiempo abrirlo a formas de participacin que sern tanto ms
consistentes

cuanto

mayor

sea

su

grado

de

descentralizacin.

Descentralizar es un movimiento no slo centrfugo sino tambin


descendente,

que

baja

la

administracin estatal a

niveles

que

pueden reservar las organizaciones sociales intermedias un papel


impensable en un sistema de alta concentracin.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

205

CAPTULO III
LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA
TIPOS DE INTERVENCIN
En nuestro ordenamiento jurdico existen dos tipos de
intervencin,

una

llamada

poltica

otra

denominada

administrativa. La primera busca mantener la unidad poltica de un


Estado, conforme a las disposiciones que surgen de la Constitucin
Nacional y de las prescripciones legales. En particular con la
intervencin

poltica

se

intenta

mantener

el

imperio

de

los

202

artculos 5 y 6 de la Carta Magna


intervencin

administrativa,

. En segundo trmino, existe una

que

busca

principalmente

que

se

cumpla el principio organizativo y su funcionamiento.


Existe una diferencia fundamental entre la intervencin
poltica y la intervencin administrativa, cuando se produce la
primera

determina

necesariamente

la

caducidad

de

los

poderes

locales cuando ella implica una directa incompatibilidad en el


ejercicio del poder local y la intervencin. Por otro lado, es
dable

destacar

que,

este

tipo

de

intervencin,

se

decreta,

usualmente por acefala del rgano o poder, aunque esa situacin


sea transitoria.
En cuanto a la intervencin administrativa, esta resulta
compatible

con

la

existencia

de

las

autoridades

del

rgano

intervenido, en consecuencia, se puede decretar la intervencin


administrativa, sobre la base de la existencia de veedores, lo
cual

no

coexistan

obsta
con

que

los

funcionarios

titulares

estos veedores, limitndose

del

organismo

stos ltimos a

una

tarea de observacin e informacin de la situacin del rgano.


OBJETO DE LA INTERVENCIN
Con la intervencin se intenta controlar a los rganos
superiores.
202

El artculo 5 de la Constitucin Nacional establece que: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y
la educacin primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. En tanto que el artculo
6 del Texto Fundamental dispone que: El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o
repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin o
por invasin de otra provincia".

JAVIER INDALECIO BARRAZA

206

La

intervencin

tiene

por

objeto,

en

primer

lugar,

controlar. Es tambin concebida como un medio de control de los


rganos superiores para con los inferiores. En tal sentido seala
Manuel Mara Diez, ...una de las formas de control represivo, es
la intervencin. Este control tambin se llama sustitutivo y tiene
lugar cuando la autoridad controlante se subroga a los rganos
ordinarios del ente con el objeto de suplir la carencia o la mala
voluntad

del

mismo

los

efectos

de

realizar

un

acto

la

totalidad de la actividad que corresponda al ente descentralizado.


En este ltimo caso ocurre la sustitucin total de los rganos del
ente descentralizado por los rganos de la intervencin, cesando
por completo la competencia de aqullos, que es asumida por estos
ltimos203.
Con igual criterio Bielsa, ensea que la intervencin
administrativa es el corolario lgico del contralor en el rgimen
de la autarqua; mejor dicho, es una forma prctica y sustitutiva
del contralor204.
Por su parte, Juan Carlos Cassagne, expresa respecto de
la intervencin que es un medio de control represivo que ejercen
los

superiores

jerrquicos

como

consecuencia

del

poder

de

mantener

la

205

vigilancia

La

intervencin

administrativa

intenta

jerarqua, como principio de la organizacin administrativa


En segundo trmino, la intervencin administrativa busca
mantener el principio de la jerarqua y autoridad de los rganos
superiores

en

la

direccin

ejecucin

de

la

actividad

administrativa y de gobierno. Es decir, se busca por medio de la


intervencin mantener la necesaria autoridad que debe existir en
torno de los distintos rganos administrativos.
La intervencin busca restablecer la anormalidad de los
organismos o entes administrativos

203

204

205

DIEZ, Manuel Mara, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, t. 1, p. 149 y sigtes.
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, t. II, p. 48.
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 245 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

en

intervencin

tercer

trmino,

administrativa,

se

207

intenta

restablecer

la

por

medio

de

normalidad

de

la
los

rganos descentralizados poltica o administrativamente, o bien


centralizados, extendindose esto a toda la actividad del Estado
general, Estados particulares, municipios, entidades autrquicas y
dems

organismos

prestacin

de

dependientes

los

servicios

de

ellos,

pblicos

para

asegurar

cualquier

clase

la
de

206

actividad estatal.

De acuerdo con lo precedentemente expuesto, podemos decir


que la intervencin administrativa, busca controlar, mantener el
principio de jerarqua y restablecer la normalidad de un rgano o
ente administrativo.
Cmo controla? A travs de la sustitucin del titular, o
mediante la suspensin del mismo, o bien respetando la presencia
del

titular

su

continuidad

en

funciones,

pero

nombrando

veedores, los que se limitan a observar e informar la situacin


del ente u organismo.
Sentado

entonces,

cual

es

el

objeto

de

la

intervencin corresponde pasar a considerar en que supuestos se


justifica y procede la misma.
CUANDO TIENE LUGAR LA INTERVENCIN
La razn principal por la que procede la intervencin, es
aquella en la que por circunstancias anormales el organismo o ente
administrativo,

ste

se

encuentra

imposibilitado

de

realizar

normalmente sus cometidos. En este supuesto, es necesario tener


presente que la intervencin es el ltimo medio al que se debe
acudir, para solucionar este anormal cumplimiento de sus funciones
por parte de un rgano administrativo, es decir, primero deben
utilizarse la totalidad de los medios ordinarios. Diez, seala que
para que proceda la intervencin se deben cumplir tres requisitos
a

saber:

obligacin

1)
de

Es

necesario

obrar;

2)

que

que

el

rehse

rgano
el

intervenido

cumplimiento

tenga
de

esa

obligacin; y 3) Es conveniente que un texto preciso autorice que


se recurra a este procedimiento.
206

CANASI, Jos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, t. I, Parte General, p. 340.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

208

No comparto la tesis de Diez. Creemos, que la decisin de


intervenir debe ser apreciada con suma prudencia y cautela, como
tambin

debe

aquellos

ser

tomada

supuestos

en

con
que

la
un

mxima

celeridad

organismo

posible,

incumple

de

en

manera

flagrante las obligaciones que le han sido impuestas.


En primer lugar, y en el supuesto de que un organismo
decide no obrar, por una sola vez, cuando existe la obligacin
legal

de

hacerlo,

grave.

Ahora

rgano

superior

creemos

bien

Esta

que

sola

estamos

ante

circunstancia

una

circunstancia

autoriza

que

decida intervenirlo? Creemos que no, dado

el
que

existen una serie de mecanismos previstos en las normas legales y


reglamentarias, para que el inferior cumpla con las funciones que
le competen, como podran ser las sanciones disciplinarias. Sin
embargo, esto es el principio, en cuanto a que un hecho aislado no
justifica la intervencin, sin embargo, ese hecho aislado puede
resultar de suma gravedad, y por ende se puede llegar a admitir la
intervencin. As por ejemplo, puede ocurrir que un organismo que
tiene a su cargo la recaudacin de un tributo se produzca la
prdida de una suma de dinero considerable, esta circunstancia
grave podra autorizar y justificiar la intervencin del rgano.207
ocurre

cuando

el

Ahora

bien,

imaginemos

rgano

incumple

no

una

otra

situacin

vez,

sino

de

Qu

manera

sistemtica las obligaciones que tiene a su cargo? Se encontrara


autorizado el superior para intervenir ese rgano?. Desde nuestra
perspectiva, creemos que una vez que se ha acreditado que de
manera sistemtica y peridica, que el rgano administrativo ha
incumplido

con

sus

funciones

que

tal

circunstancia

se

ha

extendido en un tiempo ms o menos extenso, creemos que no es


necesario que rehse nuevamente a cumplir con sus obligaciones,
sera imponer un mero ritualismo, carente de sentido. La prueba
ms contundente, para admitir la intervencin en el ejemplo que
otorgamos es su periodicidad y, con eso creemos que es ms que
suficiente para admitir la intervencin.

207

Para Marienhoff, un acto aislado podra traer aparejada la intervencin en apoyo de su tesis considera que esto resultara cuando ese acto aislado y
nico revistiera suma gravedad. Sin perjuicio de ello, el notable jurista realiza una salvedad, en el sentido de que la decisin de intervenir sea apreciada
con suma prudencia y criterio restrictivo, pues el principio que debe regir en este tipo de decisiones es que un solo hecho irregular no autoriza ni justifica la
intervencin. Todo lo que implique una excepcin debe interpretarse estrictamente. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 553 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

209

No es necesario que exista una norma jurdica positiva


para que proceda la intervencin.
En cuanto a la conveniencia de que exista una norma que
autorice la intervencin, creemos que es adherir a un criterio
estrictamente positivista. La intervencin es una facultad del
superior, tendiente al control, que debe ser apreciada con suma
cautela,

prudencia

restriccin

antes

de

ser

decidida,

la

existencia o no de una norma, no obsta a su dictado. En tal


sentido seala Juan Carlos Cassagne, respecto de la procedencia de
la intervencin: Su procedencia no requiere de norma expresa, aun
cuando se trate de un poder que emana de la zona de reserva del
Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 1 Const. Nac.). Empero, la decisin
de intervenir un rgano o entidad no puede ser arbitraria ni
discrecional, debiendo obedecer a causas graves que origen una
situacin anormal que no sea posible corregir con el empleo de los
medios

ordinarios

propios

del

poder

jerrquico208.

De

lo

expresado por el citado autor, podemos afirmar que la intervencin


administrativa es un medio prctico de efectivizar el control en
cabeza del superior jerrquico, por lo que no resulta necesario la
existencia de normas jurdico positivas, ya que esto surge como
una

facultad

implcita

del

superior,

de

su

potestad

de

vigilancia y contralor.
En fin, creo que la intervencin resulta procedente en
aquellas circunstancias anormales o excepcionales en que se ve
involucrado un organismo o ente, y que tales circunstancias no
pueden ser subsanadas por los mecanismos normales y habituales que
las

normas

el

ordenamiento

jurdico

concede

al

superior

jerrquico. As por ejemplo, si un rgano incumple una obligacin


que le ha sido impuesto, pues bien, habr de aplicarse una sancin
disciplinaria,

solo

en

el

caso

de

que

sistemticamente

se

incumplan las obligaciones que un rgano tiene a su cargo, slo


entonces habr de proceder la intervencin. Esto ha llevado a
sostener que la intervencin es el ltimatum remedium y presupone
para su procedencia, la existencia de una situacin anormal, o
subsanando o extinguiendo un acto aislado.

208

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 245.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

210

Asimismo entiendo que la intervencin es extraordinaria,


y de aplicacin restringida, sin embargo, la misma puede estar
motivada

por

cuestiones

de

legitimidad,

como

tambin

por

cuestiones que hacen a la oportunidad, mrito o conveniencia, pero


siempre

circunscripta

a un criterio

personal

del

superior

jerrquico,

subsanar

esa

situacin

de

objetivo,

pues

lo

anormalidad,

no subalterno o

que

la

se

cual

requiere

debe

es

revestir

gravedad y que a la vez, no sea enmendable tal circunstancia por


los medios comunes que detenta el superior.
FACULTADES DEL INTERVENTOR.
En primer lugar, cabe tener presente que la intervencin
tiene

carcter

precario,

es

decir

no

puede

extenderse

indefinidamente en el tiempo. Dada esa precariedad, resulta lgico


que

el

interventor,

tenga

funciones

acotadas.

Para

Villegas

Basavilbaso, el interventor -delegado del rgano subrogante- no


gobierna; solamente administra, y dentro de la competencia del
rgano

intervenido.

No

tiene,

aunque

las

instrucciones

lo

establezcan, atribuciones para modificar, suspender o alterar el


rgimen legal del rgano intervenido209
De lo expuesto por el citado jurista, encontramos ya una
primera limitacin, sus facultades se cien a administrar y no a
gobernar el ente u rgano intervenido. Por su parte, seala Miguel
Marienhoff

el

interventor

administrativo

ejerce

funciones

administrativas, pero -lo mismo que el interventor poltico en


este

orden

actuacin,

de
sus

innovacin.

ideas-,

debido

funciones

Tal

es

el

al

son

carcter

de

principio

mera
que

temporario

conservacin,

debe

ser

de

su

no

de

racionalmente

210

aplicado

Asimismo

el interventor, se

encuentra

limitado en el

tiempo, toda intervencin debe tener un plazo de duracin. As no


resultara

procedente

que

se

disponga

la

intervencin

de

un

organismo y que no se previera plazo de tal intervencin, cuando


se

dispone

una

medida

de

tal

tipo,

debe

especificarse

tal

situacin en el acto administrativo en cuestin, cul es el plazo


209

VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1950, t. II, p. 314 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

211

que habr de durar tal intervencin. Adems de preverse un plazo


ste tampoco puede ser extenso, dado que un perodo de tiempo
extenso, desvirtuara el objeto de la institucin. La intervencin
dura mientras la necesidad lo exige, tan pronto como esa necesidad
desaparece, desaparece tambin el fundamento de la intervencin.
En otro orden de ideas, y siguiendo el pronunciamiento
judicial, que nos encontramos comentando, el interventor no cuenta
con las mismas facultades que el titular de un organismo, su
funcin se encuentra acotada para restablecer la normalidad del
mismo,

al

interventor

solo
debe

administrativa,

efecto
asegurar

de
la

administrar.
necesaria

Por

lo

unidad

dems,

el

poltica

continuando la lnea o ritmo de funcionamiento

institucional del rgano o ente.


En fin, el interventor es una persona que asume sus
funciones para restablecer normalidad en el organismo, acotado en
el tiempo no pudiendo detentar las facultades del titular. En este
sentido, sus potestades si bien pueden llegar a ser las mismas que
el

titular,

esto

debe

ser

concebido

solo

para

restablecer

normalidad y la regularidad del ente u rgano.

210

MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 553 y sigtes.

la

JAVIER INDALECIO BARRAZA

212

CAPTULO IV
LA DISCRECIONALIDAD ADMINIST RATIVA
Est en la naturaleza de las cosas el que un Estado crea, de buena fe, estar investido de
poder para decidir discrecionalmente sobre el contenido y las exigencias del inters general.
Es necesario que se violente a s mismo para considerarse obligado a permanecer en los
cauces de un derecho que le dicta determinadas formas de conducta y le prohbe otras
WEIL, Prosper, Le droit administratif, Pars, Presses Universitaries, 1964 (traduccin
castellana Qu es el Derecho Administrativo? Madrid, Civitas, 1994)

QU SE ENTIENDE POR DISCRECIONALIDAD


Definir la discrecionalidad no ha resultado una tarea
sencilla por parte de la doctrina. A medida que se ahonda en el
estudio de la misma, podemos observar la disparidad de criterio de
cada uno de los autores que han intentado otorgar un concepto de
aqulla.
Sin embargo existe una nota caracterstica de cada una de
las

definiciones

que

se

discrecionalidad,

cual

libertad

en

ulterior

Enterra

una

Fernndez

esencialmente

una

igualmente

justas,

jurdicos,

porque

es

han

que

decisin.

expresan
libertad
o,

la

intentado

importa

si

un

As

respecto
de

se

decisin

respecto

cierto

por
de

de

la

de

margen

de

ejemplo

Garca

de

la

misma,

que

es:

eleccin

entre

alternativas

prefiere,

entre

indiferentes

se

fundamenta

en

criterios

extrajurdicos (de oportunidad, econmicos, etc.), no includos en


la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administracin211
211

212

212

GARCA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo.

Existen diferentes definiciones de discrecionalidad, a saber: a) Posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la accin
administrativa, dentro de ciertos lmites ALTAMIRA, Pedro G., Curso de Derecho Administrativo, b) Las facultades del rgano sern discrecionales
cuando el orden jurdico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin para hacer una u otra cosa, o hacerla de una manera u otra
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Macchi, t. I, Captulo VIII, p. 15 y sigtes. c) Donde la administracin cuente
con la posibilidad de eleccin entre varias alternativas: sea que la eleccin se limite al momento en que actuar, sea que se extienda a la determinacin de
la situacin de hecho que la norma prev o, en fin, a la determinacin tanto de los motivos como del objeto del acto MAIRAL, Hctor, Control judicial
de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Depalma, 1992, t. II p. 647, d) la administracin acta con mayor libertad. Trtase de una
predeterminacin genrica de la conducta administrativa. La administracin aqu no est constreida por la norma, a adoptar determinada decisin: en
presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para apreciarlos o valorarlos, y resolver luego si, de acuerdo a tales hechos o situaciones
se cumple o no la finalidad perseguida por la norma MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1995, t. I, p. 411 y sigte., e) La actividad discrecional no depende de normas legislativas, concretas y preexistentes que regulen su actividad, sino de
exigencias mutables en el espacio y en el tiempo DIEZ, Manuel Mara, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, t. I, p. 30, f)
Modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o implcitamente confiere a quien desempea la funcin administrativa para que, mediante una
apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa
entre varias igualmente vlidas para el derecho SESIN, Domingo, Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica, Buenos Aires,
Depalma, 1994, p. 126. g) ejercicio de la capacidad de un rgano administrativo en cuanto no est determinada legalmente LOPEZ ROD, La
discrecionalidad de la administracin en la doctrina extranjera; h) El poder discrecional no es sino una delimitacin del principio de legalidad desde el
punto de vista negativo, pues la discrecionalidad se da en aquellos casos en que por defecto de reglas jurdicas no hay lugar a la aplicacin de tal principio
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1992, Vol I p. 282 y sigtes.; i) la actuacin discrecional equivale a
obrar libremente, si bien acomodando la conducta a un fin pblico especfico GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, t. I, p. 245 y sigtes.;
j) ponderacin comparativa de intereses, es decir, la existencia de dos o tres puntos de valoracin, de los cuales la administracin toma uno. No se trata de
fijar unos fines; los fines vendrn fijados por la poltica. La administracin tiene que elegir determinados caminos para poder llegar a estos fines. La norma
fija imprecisamente el inters, y de aqu que en la eleccin de este medida exista discrecionalidad GARCIA TREVIJANO FOS, Jos Antonio, Tratado
de Derecho Administrativo, t. I, p. 422 y sigtes.; k) Existe discrecionalidad cuando: el rgano administrativo (cuya competencia venga tambin atribuida
por el ordenamiento) se limita a ejercitar la facultad de decidir qu medida o actuacin concreta satisface adecuadamente el inters pblico que la norma
seala. Esto es tpicamente la discrecionalidad administrativa; una facultad de orden volitivo dirigida a conformar el inters pblico previsto por el

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

213

Mi definicin de facultad discrecional


Desde

mi perspectiva

la

facultad discrecional

es una

potestad que detenta el rgano administrativo que le permite obrar


con un cierto margen de libertad para decidir en varios sentidos,
los

que

siempre

no

resultaran

que

aquellas

contrarios

decisiones

se

al

ordenamiento

encuentren

jurdico,

dentro

de

los

lmites y condiciones que el referido ordenamiento impone, y cuyo


objetivo es evitar la arbitrariedad o irrazonabilidad por parte
del rgano administrativo detentador de la potestad discrecional.
Anlisis de mi definicin.
En primer lugar es una facultad o potestad del rgano
administrativo. En este sentido, cabe sealar que el rgano o ente
administrativo para obrar debe tener asignada por el ordenamiento
jurdico, competencia. As, la competencia ha sido definida como
la facultad que tiene un rgano para obrar, por lo que podemos
afirmar

que

sin competencia

asignada por las normas jurdicas

positivas el rgano administrativo carece de eventuales potestades


discrecionales.
En segundo lugar, implica dentro de esa competencia un
cierto

margen

de libertad

para el rgano

administrativo. Esta

libertad, no es absoluta, est restringida, as por ejemplo, si al


rgano administrativo se le concede la facultad de sancionar con
suspensin

al

personal

sin

lmite

determinado,

esto

es,

sin

determinar los mximos y los mnimos que puede aplicar el referido


rgano, tal circunstancia trasunta una seria falencia de la norma.
Desde esta ptica, el rgano puede llevar a cabo sus
funciones

con

cierto

margen

de

libertad,

pero

para

ello,

es

necesario que estn previstos ciertos lmites y condiciones. En


consecuencia, una potestad discrecional vlida ser aquella que
fije la facultad de sancionar con suspensin en cabeza del rgano
administrativo,

con

un

mnimum

mximum

de

la

sancin

en

cuestin, as por ejemplo, podra establecerse que un determinado


ordenamiento MOZO SEOANE, Antonio, La discrecionalidad de la administracin pblica en Espaa, l) Decisin discrecional es aquella que se
toma entre dos o ms soluciones, todas igualmente vlidas para el derecho. Es cierto que esta concepcin de la discrecionalidad suele considerarse superada
por otra, segn la cual la decisin discrecional se integra en el proceso de aplicacin de ley...Ahora bien tal concepcin no llega a eliminar del concepto de
discrecionalidad la nota de libertad de eleccin; sin alguna libertad no hay discrecionalidad SAINZ MORENO, F., Conceptos jurdicos, interpretacin y
discrecionalidad administrativa, Madrid, Civitas, 1976, 1 edicin.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

214

rgano

puede

aplicar

la

sancin

de

suspensin

del

personal

administrativo, cuando se susciten ciertas circunstancias, dicha


sancin, ser de 1 mes a 3 meses.
Como

se

puede

observar

del

ejemplo

otorgado,

se

ha

establecido a quien corresponde aplicar la sancin de suspensin y


tambin se ha designado de manera certera el tiempo mnimo y el
mximo para aplicarla.
Ahora bien, imaginemos algunas situaciones en las que el
rgano administrativo debe decidir para aplicar esta sancin de
acuerdo

con

ordenamiento

sus

facultades

jurdico

discrecionales.

establece

que

se

Supongamos

aplicar

este

que

el

tipo

de

sancin a quien reiteradamente se ausente del lugar de sus tareas.


Las dudas comienzan a surgir, a poco, que uno quiera determinar
qu se entiende por reiteradamente, como es el caso de un agente
que se ausent del lugar por tres veces consecutivas, en tanto que
otro agente se ausent de su lugar de tareas por cinco veces
consecutivas. Qu sancin le corresponde a uno y qu sancin le
corresponde al otro?
Resulta claro, que aquel que se ha ausentado tres veces
de su lugar de tareas habr de recibir una sancin menor que aquel
que se ausent cinco veces de su mbito de incumbencias. Sin
embargo puede ocurrir que aquel que provoc su ausencia en forma
mayoritaria, lo hizo por circunstancias graves como puede ser el
accidente de un familiar, y del que no pudo dar cuenta a sus
autoridades. Entonces cmo graduar la sancin? En este supuesto
comenzamos a observar la necesidad de que el rgano administrativo
pueda contar con facultades discrecionales, ya que una y otra
circunstancias

si

bien

dismiles

pueden

llegar

generar

una

sancin similar.
Por ltimo, de la definicin que otorgara, se puede decir
que ese margen de libertad de que goza el rgano administrativo
debe tener ciertos lmites los que deben estar previstos por la
norma jurdica, pues de lo contrario, una concepcin amplia de la
discrecionalidad sin lmites precisos ni acotados por la misma
provocara un desborde del accionar administrativo en desmedro de
los

ciudadanos.

Al

respecto

seala

Armando

Canosa,

que

la

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

215

discrecionalidad muchas veces se ha visto potenciada por otros


conceptos y que dieron como resultado la formacin de centros de
poder inexpugnables (o que pretendan serlo) y caldo de cultivo de
abusos y arbitrariedades.213
LAS POTESTADES REGLADAS Y LAS POTESTADES DISCRECIONALES.
Segn Agustn Gordillo existe potestad reglada, cuando el
ordenamiento jurdico establece de manera concreta y precisa la
conducta que debe llevar a cabo el rgano administrativo; en tanto
que, estamos en presencia de una potestad discrecional cuando el
ordenamiento jurdico le concede al rgano administrativo cierta
libertad para elegir

entre uno y otro curso de accin, para hacer

una u otra cosa o hacerla de una u otra manera.214


Se

puede

afirmar,

de

acuerdo

con

lo

expresado

por

Gordillo, que en el caso de la potestad reglada la ley mediante


sus disposiciones sustituye el criterio del rgano administrativo,
determinando la conducta a seguir de manera precisa, no existe en
este supuesto un margen de apreciacin del rgano para decidir en
otro

sentido,

ya

que

en

tal

supuesto

su

decisin

habra

de

ajustar

la

resultar ilegtima.
Obrar
actuacin

al

regladamente

significa

contenido, requisitos

tener

que

o lmites dictados

por

una

norma o precepto anterior.


En el caso de la potestad discrecional la ley permite al
decisor -rgano administrativo- la apreciacin de la oportunidad,
mrito o conveniencia del acto a los intereses pblicos. La ley,
en este caso, le otorga al rgano administrativo un cierto margen
para obrar, quedando librado al criterio de ste la decisin final
sobre una determinada circunstancia.
Sin embargo se debe sealar una diferencia entre actuar
discrecionalmente y obrar arbitrariamente, y tal diferencia se
213

CANOSA, Armando, La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control, artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1992, Ao 4, N 9 a 11, p. 489 y sigtes.
214

Seala Gordillo que la actividad administrativa debe ser eficaz en la realizacin del inters pblico, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es
en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciacin del rgano que dicta el acto; en ello estriba la
diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la administracin. En un caso es la ley -en sentido lato: Constitucin, ley reglamento- y en otro es
el rgano actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse GORDILLO, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo,
3 edicin, Buenos Aires, Macchi, 1995, t. I, p. X-15. Al respecto ver VENEZIA, Jean Claude, Le pouvoir discrtionnaire, Pars 1959; LAUBADERE,
Andr de, Trait lmentaire de droit administratif, Pars, 1963, p. 213 y sigtes.; HAMSON, C.F., Pouvoir discrtionaire et contrle juridictionnel de
ladministration, Pars, 1958.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

216

encuentra

en

la

telsis

discrecionalmente

de

equivale

las

referidas

obrar

con

actuaciones.

cierta

Actuar

libertad,

pero

acomodando tal conducta a un fin pblico, para la satisfaccin del


inters general. En tanto que obrar arbitrariamente es llevar a
cabo una conducta en la que no se tuvo en mira el bienestar
general y en contraposicin al ordenamiento jurdico y al fin
previsto por la norma.215
En

suma,

la

potestad

discrecional

no

es

un

poder

extralegal, sino por el contrario, es un poder que tiene un fin el


inters general, y debe estar encuadrado dentro de ciertos lmites
previstos por la norma.
Fritz Fleiner ha sealado que el legislador se da cuenta
de que en numerosas relaciones de la vida el resultado que quiere
conseguir

(proteccin

de

los

intereses

pbicos)

puede

ser

alcanzado por distintos caminos. Entonces el legislador se limita


a

trazar

el

marco

legal

dentro

del

cual

la

autoridad

administrativa puede actuar libremente en cada caso. El motivo


para esto no estriba solamente en el intento de tener en cuenta
las particularidad del caso concreto, y de hacer justicia como
sucedera con el arbitrio judicial. El legislador procede de esta
suerte considerando que slo la autoridad administrativa tiene la
experiencia necesaria para dictar ciertas disposicioens en sentido
favorable

al

inters

pblico.

La

autoridad

administrativa

encargada de la ejecucin de la norma ha de expresar cmo debe


resolverse cada caso particular de acuerdo con la ley216
La complejidad de la vida moderna, tornan imposible que
el

rgano

legislativo

pueda

prever

todas

cada

una

de

las

situaciones que debe enfrentar el rgano administrativo, lo cual


trae como consecuencia el conceder al rgano administrativo cierto
margen de libertad para llevar a cabo sus funciones, pero as como
se

admite

la

imposibilidad

de

previsin

de

cada

una

de

las

circunstancias que debe enfrentar el rgano administrativo, y la


necesidad

de

conceder

cierto

margen

de

desenvolvimiento

del

rgano, tambin debe sealarse el imperioso requerimiento de que

215

216

GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1943, t. I, p. Captulo II, p. 69 y sigtes.
FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, Captulo 3 punto 10, p. 115 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

217

los rganos administrativos ajusten su proceder al fin tenido en


mira por la norma. Asimismo debe admitirse, sin hesitacin la
posibilidad

de

un

ulterior

control

judicial

con

el

objeto

de

garantizar los derechos de los ciudadanos.


La apreciacin subjetiva en la discrecionalidad
En
adquiere

la

potestad

relevancia,

discrecional

para quien

la

apreciacin

tiene la facultad

subjetiva

de decidir.

Desde nuestra perspectiva, esto se vincula fundamentalmente con


las valoraciones de orden poltico que los rganos administrativos
realizan para arribar a una decisin, es por ello, que muchas
veces

se

ha

aducido

en

procura

de

admitir

las

potestades

discrecionales, que un ulterior control judicial sustituira el


criterio del rgano administrativo por el criterio judicial, lo
cual

conllevara

un

menoscabo

del

principio

de

divisin

de

poderes, ya que los jueces estaran invadiendo una parte reservada


a otro rgano, y estaran, adems, llevando a cabo cometidos de
tipo poltico, ya que la discrecionalidad genera valoraciones de
orden poltico.
El

concepto

de

oportunidad

su

relacin

con

la

discrecionalidad. La doctrina italiana.


La doctrina itlica a travs de la obra de Alessi, seala
que en relacin con la discrecionalidad administrativa, el valor
del concepto de oportunidad se desarrolla, entendido en sentido
meramente negativo, en funcin del lmite de la revisibilidad por
parte de los rganos jurisdiccionales del uso, por parte de la
Administracin, de las potestades discrecionales de actuacin de
un inters pblico suficiente, segn un criterio de oportunidad y
conveniencia

prcticas,

de

forma

que

el

efecto

en

la

discrecionalidad da lugar a la no revisibilidad, por parte de los


rganos jurisdiccionales, de la apreciacin del inters pblico
hecha por la Administracin, con todas las consecuencias que de
esta inimpugnabilidad se derivan en orden a la subsistencia, en

JAVIER INDALECIO BARRAZA

218

abstracto y en concreto, de derechos subjetivos de los individuos


en relacin con la actividad discrecional217
La

apreciacin

de

orden

poltico

en

la

potestad

discrecional
En la potestad discrecional puede advertirse con mayor
claridad

la

posibilidad

de

realizar

valoraciones

de

orden

poltico, en tal sentido Giannini deca que la discrecionalidad


propiamente dicha da lugar a una valoracin de tipo poltico218.
Asimismo agregaba el referido autor que en este tipo de potestad
existe

un

ncleo

insuprimible

de

libertad.

En

la

dogmtica

alemana, tambin se sostiene una idea similar, as Brohm, sostiene


que

tal

independencia

discrecionales

deriva

que
de

tiene
la

lugar

en

conexin

las

potestades

inmediata

de

la

Administracin con los rganos de representacin democrtica, lo


cual le otorga legitimacin para, en el marco de las decisiones
directivas del legislador, adoptar decisiones polticas bajo la
propia responsabilidad y concretar regulaciones legales.
Por su
entre

la

parte

norma

tribunales,

Ernst Forsthoff, realiza una diferencia

jurdico-administrativa

luego

de

ello,

entiende

la

que

en

norma
la

de

primera

los
hay

219

aplicacin de valores polticos concretos


Garca Trevijano-Fos entiende

que

el

carcter de lo

220

discrecional es sustancialmente poltico


A

su

turno

Benvenutti,

seala

que:

si

algo

parece

diferenciar a la discrecionalidad de los derechos penal o civil es

217

Por otra parte, entiende Alessi, que: ...en sentido positivo, el concepto de oportunidad se desarrolla en relacin a la discrecionalidad con la funcin
positiva de sealar la necesaria adherencia perfecta y profunda del acto discrecional a la ley en base a la existencia de un inters pblico concreto en grado
suficiente como para justificar la adopcin de una resolucin con base en una apreciacin hecha con arreglo a un criterio de oportunidad prctica, en forma
tal como para hacer concebible un vicio de oportunidad del acto discrecional en caso de inoportunidad del mismo en relacin con aquello que es el inters
pblico concreto. Tal vicio de oportunidad, si de un lado entra dentro de lo que constituye el genrico vicio de la legalidad (o defecto de conformidad con
la ley), de otro lado viene a ser antittico de los meros vicios de legitimidad en sentido estricto integrados, como veremos ms adelante, tanto por la falta de
conformidad formal con la ley, en el sentido expuesto, como por la falta de conformidad sustancial (entendindose aqu la conformidad con la ley en el
sentido aproximativo a que venimos refirindonos, excluyendo, por tanto, toda necesidad de apreciacin en lo que sea la concreta correspondencia del acto
con el inters pblico concreto, segn criterio de conveniencia prctica). ALESSI, Renato, Instituciones de derecho administrativo, Barcelona, Bosch,
1970, t. I, Ttulo II, p. 180 y sigtes.
218

219

220

GIANNINI, Massimo Severo, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Miln, Giuffr, 1939
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1958.
GARCIA TREVIJANO-FOS, Jos Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, EDERSA, 1964, 2 vols.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

219

la presencia de un momento intrnsecamente poltico en la eleccin


administrativa221
En el mismo sentido se encuentra Galligan, quien sostiene
que el proceso discrecional es decidir acerca de estrategias y
polticas

especficas,

ese

es

el

verdadero

ncleo

de

lo

discrecional.222
De

lo

expuesto, se puede decir que el mbito de lo

discrecional requiere de un cierto margen de libertad para su


desarrollo, ya que los rganos administrativos en virtud de la
complejidad de la vida moderna y las circunstancias que deben
enfrentar a diario hacen necesario que detenten ese margen. Es
mayoritario el acuerdo en ese sentido, pero asimismo como estamos
de acuerdo en que deben detentar cierta libertad, tambin estamos
de

acuerdo

que

debe

existir

un

control

por

parte

del

rgano

judicial.
Lo que si ha generado dificultades y grandes dudas, no es
en cuanto a la posibilidad del rgano judicial y el control de las
facultades discrecionales de los rganos administrativos, sino la
medida e intensidad de ese control, esto es lo que ha generado
controversias y los mayores interrogantes. Entindase bien, no se
niega el control judicial sino que se discute ampliamente en torno
a la medida e intensidad de ese control.
Por lo dems Garca de Enterra y Fernndez se preguntan
Cmo

controlar

la

regularidad

la

objetividad

de

las

apreciaciones subjetivas de la Administracin, cmo evitar que


invocando esa libertad estimativa se agravie en el caso concreto
la equidad, cmo impedir que la libertad de apreciacin no pare en
arbitrariedad pura y simple?
En el mismo orden de ideas, seala Alejandro Nieto que:
...el

derecho

administrativo es una lucha

constante entre la

Administracin que a travs de la discrecionalidad se busca un


espacio de actuacin eficaz, y los ciudadanos que consideran tal
autonoma como una agresin a la legalidad. Los autores suelen
inclinarse por la legalidad a ultranza. Los tribunales, mucho ms
221

BENVENUTTI, Luigi, La discrecionalit amministrativa, Padua, Cedam, 1986.


Deciding on specific policies and strategies is the very heart of the discretionary process GALLIGAN, Denis, Discretionary powers. A legal study
of official discretion, 2 edicin, Oxford, Clarendon Press, 1992.
222

JAVIER INDALECIO BARRAZA

220

ponderados, tienden a aceptar ese mbito y se limitan a controlar


los abusos que dentro

de l puedan

realizarse223

De los principios que se han elaborado para controlar las


potestades discrecionales
Seala Canosa que a lo largo de los estudios doctrinales
se han elaborado una serie de principios para asegurar el control
judicial de la Administracin Pblica respecto de las potestades
discrecionales224, as por ejemplo, se ha expresado que:
1) La discrecionalidad existe en el ejercicio de todas
las funciones del Estado.
2) Toda la actividad de la administracin debe estar
regida por el principio de legalidad.
3)

No

debe

asimilarse

discrecionalidad

con

la

oportunidad, mrito o conveniencia y las facultades regladas con


la legalidad.
4) Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional.
5) Existe diferencia entre discrecionalidad y conceptos
jurdicos indeterminados.
6) La existencia de facultades discrecionales no habilita
al rgano a actuar en contra de las reglas de la tcnica.
7)

La

actividad

discrecional

es

libre,

pero

una

vez

decidida constrie a la administracin a actuar conforme a la


razn de justicia en

la norma habilitante.

8) El ejercicio de la potestad discrecional obliga a


realizar una ponderada estimacin de la nocin de inters pblico.
DE LOS CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS

223

Asimismo agrega Nieto que: ...el mecanismo que se ha montado peca de superseguridad, la sumisin absoluta a la ley garantiza ciertamente la
primaca parlamentaria, pero la exigencia de una ley habilitante condiciona innecesariamente la accin del gobierno, y por otro lado, la prctica
burocrtica de imponer una norma general previa a toda accin administrativa concreta implica una desviacin y un retraso en el procedimiento de toma de
decisiones y, en ltimo extremo, una degradacin de los agentes, a los que se convierte en simples ejecutores de la norma. Ahora bien esta superseguridad,
cabalmente por su propio exceso, genera nuevas zonas conflictivas, puesto que los agentes no siempre se resignan a su papel de ejecutores y terminan
crendose mbitos de actuacin discrecional, que, a su vez, provocan nuevas reacciones de control en una cadena indefinida de tutela de la legalidad, en
beneficio de la seguridad, por un lado, y de huida hacia la discrecionalidad con el objetivo de la eficacia y de adaptacin a la realidad concreta, por otro
NIETO, Alejandro, La organizacin del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p. 55.
224

CANOSA, Armando, La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control, artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, p. 489 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

221

La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados


fue

elaborada

por

la

dogmtica

alemana,

aunque

pueden

encontrarse, con anterioridad, algunos esbozos de la misma en


la obra de Hegel.
La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados
seala Cassagne, se afirm en Alemania de la posguerra, y tena
por objetivo limitar la doctrina de la discrecionalidad como
mbito exento del control judicial al permitir el juzgamiento
pleno de ciertas decisiones administrativas que consistan en
aplicar conceptos definidos genricamente por el ordenamiento
positivo.225
La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados
parte de la base que existen dos conceptos utilizados por el
ordenamiento jurdico, los conceptos jurdicos determinados y
los

conceptos

jurdicos

indeterminados.

Los

primeros

se

encuentran delimitados por la realidad, as por ejemplo, la


mayora de edad se alcanza a los veintin aos, el plazo para
interponer

un

recurso

de

reconsideracin

es

de diez

das,

conforme el artculo 84 y s.s. del Reglamento de Procedimientos


Administrativos,
observar

los

Decreto

das

1759/72

los

aos

(t.o.1991).
se

Como

encuentran

podemos

claramente

precisados, delimitados. Asimismo es dable destacar que la Ley


Nacional

de

Procedimientos

Administrativos

19.549

ha

determinado en estos supuestos tambin los modos de computar


esos das, as por ejemplo, los plazos en el procedimiento
administrativo se computan por das hbiles administrativos
(conf. artculo 1 inc. e) punto 2).
En

este

sentido,

se

puede

decir

que

para

estos

conceptos no existen resquicios para las dudas.


Sin embargo, existen conceptos que las leyes utilizan
y que no se encuentran precisados con exactitud, trtase en
estos

casos

de

conceptos

que

no

es

posible

realizar

una

cuantificacin o determinacin precisa o concreta. Sin embargo,


la doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados sostiene
que una vez precisado el concepto para el caso concreto no
225

CASSAGNE, Juan Carlos, La revisin de la discrrecionalidad administrativa por el poder judicial, artculo publicado en Revista de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1992, Ao 2 N 3 a 5, p. 95 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

222

admite

varias

soluciones

todas

igualmente

justas,

por

lo

contrario, admite una nica solucin para ese caso. As sealan


Garca

de

concepto

Enterra
jurdico

enunciado

no

Fernndez,

que:

indeterminado:

se

traduce

en

...lo

la

una

esencial

indeterminacin

indeterminacin

del
del

de

las

aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad de


solucin justa en cada caso226
La
potestad

diferencia

discrecional

indeterminados,

es

que

entre
y

la

la

sta

doctrina

de

los

ltima,

que

sustenta

conceptos
no

implica

la

jurdicos
una

libre

eleccin entre dos o varias posibilidades, sino un problema de


aplicacin del derecho, que se reduce, bsicamente al marco de
decisin de una nica solucin.
Asimismo ha sealado Guido Tawil, para destacar las
diferencias entre los conceptos jurdicos indeterminados y la
potestad

discrecional,

indeterminado
cognoscitivo

que:

...

al

orden

pertenece
al

implicar

la

en

tanto

de

emisin

lo
de

el

concepto

intelectivo
un

juicio;

o
la

discrecionalidad hace al terreno de lo volitivo, en cuanto


implica una eleccin por parte del agente al que se la ha
atribuido la potestad. Por ello, en aquellas ocasiones en que
la

norma

estimacin

legal

emplea

discrecional

conceptos

indeterminados

alguna

el

en

rgano

no

delega

administrativo

encargado de su aplicacin. Muy por el contrario, si bien la


tarea integrativa de ese concepto obliga a la Administracin a
un juicio de adecuacin, ste debe conducir necesariamente a la
solucin tenida en mira por la norma que si bien incorpora el
concepto sin predeterminar su resultado, lo entiende nico y
cierto227

226

227

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo.

El Dr. Tawil destaca que los conceptos jurdicos indeterminados son un supuesto de aplicacin de la ley (mediante la subsuncin en una categora
legal de ciertas circunstancias reales determinadas), la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados por parte de la Administracin se traduce en un
procedimiento reglado. La discrecionalidad presupone, por el contrario la existencia de una libertad de eleccin entre varias soluciones justas,
fundamentndose la decisin en conceptos polticos -jams jurdicos- extraos a la ley y remitidos al juicio de la Administracin. En esas condiciones, la
interpretacin realizada por la Administracin de los conceptos indeterminados no slo resulta plenamente fiscalizable, sino hasta sustituible en sede
judicial. En el supuesto de la decisin discrecional, la pluralidad de soluciones que ella permite convierte, en cambio, en justa a cualquiera de las opciones
elegidas por el rgano administrativo. TAWIL, Guido Santiago, Administracion y justicia, Buenos Aires, Depalma, 1993, t. I, Captulo VIII, p. 371 y
sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

De

algunos

ejemplos

de

223

conceptos

jurdicos

indeterminados en el ordenamiento jurdico.


As por ejemplo puede citarse
a) buena fe
b) justo precio
c) la idoneidad o reconocida aptitud conforme lo
sealan el artculo 7 inc. a) y el artculo 8 inc. j) del
Rgimen jurdico bsico de la Funcin Pblica, Ley N 22.140.
d)

oferta

ms

conveniente

(conf.

art.

18

ley

13.064).
d) Otro trmino es medidas necesarias (artculo 4
de la ley 22.177), dicho artculo autoriza al Poder Ejecutivo
Naciona para privatizar empresas, sociedades, establecimientos
y haciendas productivas de propiedad del Estado nacional.
e) circunstancias excepcionales (conf. art. 99 inc.
3 prrafo 3 de la Constitucin Nacional).
e) integridad moral o deshonestidad intelectual
(conforme arts. 19 inc. b) y 27 inc. c) de la ley 22.207.
f)

perjuicio

importante

retraso

sensible

(conforme artculos 1 incs. a) y b) de la ley 21.838 de


rgimen de aplicacin de derecho antidumping, compensatorios y
mviles.
g) razonable rentabilidad (conf. artculo 5 de la
ley 21.892).
Todos

estos

conceptos

que

aparecen

indeterminados

seala Greco, que: no toleran su encuadramiento automtico


dentro

del

esquema

prevenido

por

la

norma,

sino

que

ineludiblemente requieren un enjuiciamiento previo del operador


jurdico para precisar si concretamente concurre el supuesto de
hecho

la

consecuencia

jurdica

contemplada

de

manera

228

indeterminada.

228

GRECO, Carlos Manuel, La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y la fiscalizacin judicial de la actividad administrativa, artculo
publicado en revista jurdica La Ley 1980-D-1307.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

224

PARTE III
POTESTADES, DECISIONES Y OPINIONES
DE LA ADMINISTRACIN

CAPTULO I
LOS REGLAMENTOS
Introduccin
La

facultad

mandamientos

que

generales

tiene

la

administracin

abstractos,

tiene

de

como

emitir

propsito

establecer un cmulo de instrucciones conforme a disposiciones o


principios

de

la

ley,

en

forma

especial

con

referencia

la

actividad administrativa, para la mejor aplicacin de aqulla,


procurando aclarar, precisar e interpretar el sentido y alcance de
las leyes229.
Del mismo modo, entre la norma legislativa, propiamente
dicha y la norma reglamentaria, existe una diferencia no slo de
contenido, sino de jerarqua, de validez y de estructura. Ambas
son

normativas,

pues

ambas

establecen

formas

de

conducta

determinada, pero haciendo una salvedad, la norma legislativa es


preeminente

autnoma,

no

reconociendo

otro

lmite

que

la

Constitucin, en tanto que la norma reglamentaria, se encuentra


subordinada y restringida230.
De la misma forma y en lo que atae al contenido, es
preciso distinguir, que mientras la norma de origen legislativo
comprende toda la gama de las posibilidades normativas
ocurre

lo

mismo

con

la

norma

reglamentaria

que

se

231

, no

encuentra

limitada, as la citada norma no podra englobar, entre otras

229

BIELSA, Rafael, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1959, p. 666 N 269.

230

Sobre este aspecto Hans Kelsen, expresa: En la configuracin positiva de los rganos jurdicos estatales singulares, el grado de la produccin general
del derecho regulada por la constitucin est casi siempre subdividido a su vez en dos o ms grados. Aqu slo se ha de destacar la divisin en ley y
reglamento, que es de particular significacin all donde la Constitucin transfiere en principio a un parlamento elegido por el pueblo la produccin de las
normas jurdicas generales, admitiendo, empero, la ejecucin circunstanciada de las leyes por medio de normas generales que son dictadas por ciertos
rganos administrativos.-...Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una autoridad administrativa son designadas como reglamentos
y son reglamentos ejecutores de leyes o supletorios de leyes (Kelsen, Hans, La teora pura del Derecho, Buenos Aires, 1946, p. 111/112).
231

Al respecto ensea Carr de Malberg: La premire, celle qui a toujours tenu une place prpontlerante dans les ouvrages de droit public caractrise la
loi comme une rgle gnrale, c est - - dire une prescription qui ne vise ni un cas particulier et actuel, ni telles personnes dtermines, mais qui est edicte

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

225

cuestiones, el orden represivo penal. Ms all de las discusiones


y de las diferenciaciones que podamos llegar a sustentar entre ley
y reglamento, no es menos cierto que el Poder Ejecutivo Nacional
emite

normas

de

contenido

general,

por

lo

que

resulta

una

consecuencia lgica concluir que la realidad actual del ejercicio


de la administracin del Estado, impone la necesidad de emitir
normas

de

alcance

general

por

parte

del

rgano

ejecutivo,

preceptos que se asocian de manera estructural con su cometido de


administracin, por lo que no pueden ser concebidos como actos
administrativos.
Por

otra

parte,

es

dable

sealar

que

conferir

la

funcin legislativa la facultad excluyente de emitir normas de


alcance general significara retornar al criterio organicista y
subjetivo, puesto que implicara aferrarse a un criterio que la
realidad demuestra insuficiente para identificar a las funciones
actuales

de

legislacin

administracin

en

el

gobierno.

Actualmente, se busca redefinir el alcance de las atribuciones de


las distintas funciones del poder del Estado, con un criterio que
se asemeja ms a la realidad poltica contempornea, sin que all
pueda excluirse la atribucin normativa entre las funciones del
Ejecutivo232.
Otra de las peculiaridades que exhibe el rgimen, es la
rareza que se les presenta a

aquellos que no tienen conocimiento

ms profundo sobre el derecho administrativo, en lo que atae a la


posibilidad de que un particular pueda dejar sin efecto un acto
administrativo de alcance general, ya que si el mismo es una
norma, con las caractersticas apuntadas en prrafos precedentes,
consideran que el mismo debe cumplirse. Como consecuencia de tal
discernimiento, tambin se piensa que dicho acto debe ser cumplido
y es inadecuado para dejar de surtir efectos, la interposicin de
un recurso, y mucho menos,

la presentacin de un reclamo.

d avance pour s aplliquer tous les cas et toutes les personnes rentrant dans les prvisiones abstraites du texte rgulateur... Carr de Malberg, La loi,
expression de la volont gnrale, Pars, Librairie Recueil Sirey, 1931, p. 4 y sigtes.
232

GARCA PULLS, Fernando Ral, La impugnacin de actos administrativos de alcance general, artculo publicado en revista jurdica El Derecho,
t. 148, p. 853 y sigtes., quien cita a Marienhoff, con la siguiente frase: ...en nuestro pas es obvia la existencia de actos administrativos de alcance general
o abstracto y que la facultad de dictar reglamentos no implica avance sobre la potestad constitucional del Poder Legislativo, porque no hay principio
constitucional alguno en cuyo mrito la creacin de normas generales slo corresponda al Parlamento la diferencia no est en la generalidad, sino en la
materia a la que se refieren las disposiciones, al contenido de las normas, mientras la ley slo puede referirse a materias constitucionalmente atribuidas al
legislador, el reglamento estatuye sobre materias constitucionalmente atribuidas al Ejecutivo.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

226

DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACIN


Partiendo

de

la

clsica

distincin,

en

nuestro

ordenamiento jurdico positivo, hay cuatro tipos de reglamentos, a


saber:

autnomos,
233

urgencia

Tales

delegados,

de

reglamentos

ejecucin
que

y,

de

seguidamente

necesidad
pasaremos

y
a

analizar, encuentran una nueva figura, a raz de la reforma de


nuestra Constitucin Nacional, acontecida en el ao 1994; cual es
el Jefe de Gabinete de Ministros.
Los reglamentos autnomos
Sobre este tipo de reglamentos, conviene trazar un esbozo
comparativo entre la Constitucin de 1853-1860 y la modificacin
de la que fuera objeto nuestra Ley Fundamental. En efecto nuestra
primigenia Carta Magna, estableca en su artculo 86 inciso 1 que
el Presidente de la Nacin es el jefe supremo de la Nacin y tiene
a su cargo la administracin general del pas.
Teniendo en cuenta el precitado artculo, se sostena que
este tipo de reglamentos eran emitidos por el Poder Ejecutivo
Nacional, sobre materias en las que tena competencia exclusiva; o
para el cumplimiento de sus propias funciones, as para poder
ejercer las facultades que le confera la Constitucin Nacional,
el Poder Ejecutivo Nacional poda dictarlos, con prescindencia a
la existencia de una ley especfica, que hiciera referencia a la
materia objeto del reglamento. De ah, entonces su denominacin de
autnomos, puesto que se emiten, con total abstraccin, a que el
Honorable Congreso de la Nacin, haya sancionado una ley o no.
Por lo dems, la autonoma de este tipo de reglamentos,
apunta tambin a su existencia

234

, puesto que en el caso de los

233

En la jurisprudencia espaola, se distingue entre la potestad reglamentaria ad intra y la ad extra, en tal sentido, ha puesto de manifiesto el Tribunal
Supremo espaol que la potestad reglamentaria ad intra, esto es, la que produce reglamentos administrativos, es la que permite dictar reglamentos
independientes; cuando es ad extra, da lugar a los llamados ejecutivos o normativos. Esta postura ha sido sentada en la sentencia del aludido Tribunal de
fecha 11 de abril de 1981, Ar. 5405.
234

Ante todo, hay que tener siempre presente, lo cual, por el contrario, no ocurre, que no hay norma que pueda aislarse completamente de todas las
dems que pertenecen a un determinado ordenamiento jurdico. Que ste sea una ms o menos compacta unidad en la cual puedan distinguirse, desde
distintos puntos de vista y para distintos efectos, pero no separarse, diversas partes y, por tanto, diversas normas y agrupaciones de normas, est
generalmente admitido, an cuando no se vea muy claro el fundamento de tal unidad y de sus posibles divisiones. Tampoco hay duda de que esas partes o
normas, o sistemas de normas, puedan derivar de varias fuentes, como en un concierto los sonidos provienen de varias voces o varios instrumentos, pero es
evidentemente necesario que ellas, si efectivamente tienen destinatarios, deben ser susceptibles de ser percibidas todas y cada una de ellas, as sea en su
diversa intensidad y tonalidad, por todos y cada uno de esos destinatarios, precisamente como los sonidos de un concierto deben poder llegar todos, ms o
menos fundidos conjuntamente, a los odos de todo auditor. De lo contrario, la unidad del ordenamiento jurdico queda inevitablemente fraccionada, y el
concierto se transforma en un estrpito que no tiene ya sentido. Romano, Santi, Fragmentos de un diccionario jurdico, Ed. Jurdicas Europa-Amrica,
1964, p. 241 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

227

reglamentos de ejecucin o subordinados (que luego veremos), para


que stos sean viables es necesaria una ley a la cual se supeditan
y la ausencia de ella determina su improcedencia. No ocurre lo
mismo con los reglamentos autnomos, su existencia, no depende en
manera alguna de la vigencia de una ley y se dictan en ejercicio
de

funcin

administrativa,

legislativa.

De

independientes

235

all,

realizando

tambin

que

actividad
se

los

materialmente

haya

denominado

Lo expuesto tena aplicacin antes de la reforma del ao


1994, con la modificacin que sufriera nuestra Ley Fundamental se
cre una nueva figura la del Jefe de Gabinete de Ministros, el
mismo

ejerce

con

responsabilidad

poltica

ante

el

Congreso

Nacional, la administracin general del pas.


Por lo que se puede establecer la primera diferencia, el
susodicho

Jefe,

ejerce la

administracin general del pas, en

tanto que el Presidente de la Nacin es el responsable poltico de


dicha

administracin

general.

Con

tal

diferencia,

podramos

argir que la zona de reserva a los efectos de posibilitar el


dictado de reglamentos autnomos, encuentra su fundamento en el
artculo 100 incisos 1 y 2 de nuestra Ley Fundamental.

236

En tal sentido opina Rodolfo Carlos Barra, al comentar el


artculo 100 inciso 2 de nuestra Carta Magna, que: El ministro
Jefe de Gabinete expide los reglamentos que sean necesarios para
el ejercicio de su propia competencia. Se trata de los reglamentos
autnomos correspondientes a lo que podemos denominar como zona
de

reserva

atribucin
reglamentos

del
del

Jefe
Jefe

de
de

Gabinete.
Gabinete

instrumentales

con

La

para

misma

norma

prev

la

dictar

esta

clase

de

relacin

al

ejercicio

de

competencias delegadas por el Presidente, autorizadas tambin por


el inciso 4 del citado artculo 100.

235

237

VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, t. I, p. 282 y sigtes.

236

El artculo 100 inciso 1 de la Constitucin Nacional establece que al Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso le
corresponde: ejercer la administracin general del pas; a su turno el inciso 2 del comentado artculo prescribe que al antedicho Jefe, le incumbe:
expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artculo y aquellas que le delegue el presidente de la
Nacin, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
237

Barra, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 73 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

228

Por

lo

dems,

los

reglamentos

autnomos

pueden

ser

dictados desde la reforma constitucional por el Jefe de Gabinete


de Ministros, en tanto que el Presidente de la Nacin, tambin
podra dictar los reglamentos mentados, claro est, que esto debe
ser

entendido

de

manera

sumamente

restrictiva.

Puesto

que

la

Constitucin Nacional ha atribuido expresamente la facultad al


aludido Jefe

de expedir actos y reglamentos para el ejercicio de

las facultades conferidas por el artculo 100 y las que le delegue


el Presidente de la Nacin, mas debe tenerse presente que el
Presidente

de

la

Nacin

administracin

general

jerarqua

respecto

con

al

del

ser

responsable

pas

al

ostentar

precitado

poltico
una

Jefe,

de

la

relacin

de

podra

sostenerse
238

vlidamente la avocacin, pero siempre de forma limitada.

Cul es la razn para sostener una interpretacin de tal


especie? En primer lugar, porque el artculo 86 inciso 1 de la
Constitucin de 1853-1860 empleaba la frase: tiene a su cargo,
lo

cual

no

suscitaba

dudas,

en

cuanto

que

era

el

Primer

Magistrado el titular no slo de la funcin sino tambin de la


competencia

administrativa.

Ahora,

el

Poder

Ejecutivo

Nacional

detenta la responsabilidad poltica de la administracin general


del

pas.

As

titularidad

Barra,

expresa:

poltico-jurdica

de

...es
la

una

responsabilidad

competencia,

lo

que

por

viene

confirmado por las atribuciones que le otorga el artculo 99 en


sus incisos 10 y 17 (potestad jerrquica).

239

En segundo lugar, esta postura me lleva a sostener que


ahora, el Poder Ejecutivo Nacional, ostenta la responsabilidad a
la

que

venimos

administracin
Gabinete

haciendo
general

referencia,

del

pas

pero

queda

en

el

ejercicio

cabeza

del

de

la

Jefe

de

240

. En ese caso, se puede observar que hay un supuesto de

238

Conviene tener presente la opinin de Guido Santiago Tawil, quien expresa: ...Toda vez que si bien el Presidente de la Nacin es el responsable
poltico de la administracin general del pas (artculo 99 inciso 1 de la Constitucin) la competencia de dictar reglamentos autnomos ha sido atribuida
constitucionalmente -en caso de reconocerse- en el Jefe de Gabinete y si bien podra sostenerse que la avocacin es consecuencia directa de la relacin
jerrquica y como tal no requiere previsin expresa autorizndola -a diferencia de la delegacin que, como tal, ha sido expresamente prevista en el artculo
100 inciso 2 de la Constitucin- la naturaleza constitucional de la facultad atribuida y los compromisos polticos que sirvieran como antecedentes a la
reforma justifican interpretar la facultad de avocacin de aquellas competencias atribuidas constitucionalmente al Jefe de Gabinete en forma restrictiva
(Tawil, Guido Santiago, Reforma Constitucional y potestad reglamentaria de la Administracin, artculo publicado en la revista jurdica La Ley,
Suplemento Actualidad el 22 de septiembre de 1994).
239

240

Barra, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 73 y sigtes.

Comadira y Canda, sealan que: el rgano desconcentrado es el responsable del ejercicio de la facultad que, en razn de la desconcentracin,
titulariza y ejercita cuando se trata de una facultad o atribucin delegada, el rgano delegante es el plenamente responsable por lo actuado por el delegado.
Ocurre que en ese ltimo supuesto, el titular de la atribucin es el delegante. El rgano que recibe la competencia es el que en los hechos va a ejercerla,

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

delegacin

realizado

por

imperio

de

la

229

Constitucin.

En

la

delegacin, el delegante es el titular de la competencia, y lo que


se delega en cabeza del delegado es el ejercicio de la misma.
Por otra parte, y atento tal delegacin, el Presidente se
encuentra facultado para retomar la competencia a fin de ejercer
su

responsabilidad

poltica

con

relacin

la

administracin

general del pas. Pinsese, por ejemplo en el ejercicio de la


administracin por parte del Jefe de Gabinete de Ministros, de
modo

anmalo,

irregular

inconveniente.

Entonces,

ante

tal

circunstancia el Presidente, que es el responsable poltico, y a


los efectos de dejar a salvo su responsabilidad, estara facultado
para reasumir la delegacin efectuada por la Constitucin.
Del mismo modo, se debe recordar que los reglamentos
autnomos o independientes, slo pueden dictarse ad intra,

con lo

que queremos significar que slo pueden expedirse en el mbito


interno de la Administracin, ya sea en el aspecto organizativo o
bien para regular relaciones especiales de sujecin241.
Por

ltimo,

la

reasuncin

de

facultades

de

administracin que hoy se encuentra en cabeza del Jefe de Gabinete


de

Ministros,

debe

ser

analizada

eventualmente

permitida,

teniendo

presente la responsabilidad poltica del Presidente y

slo

casos

en

irregular,

especiales,

ilegtimo

as

anmalo

por
de

ejemplo,
aqul.

ante

Por

lo

un

ejercicio

que

podemos

concluir que los reglamentos autnomos, en lo que atae a su


dictado,

son

en

principio

facultad

del

Jefe

de

Gabinete

de

Ministros. En tanto que la emisin de tales reglamentos, podra


permitirse al Presidente slo en casos excepcionales, tal como lo
sealramos precedentemente
Los reglamentos delegados
Sobre

este tipo de reglamentos,

conviene precisar el

concepto de los mismos, esbozando sus fundamentos para el dictado.


Analizar la situacin de stos en la Constitucin de 1853 y;
pero no le pertenece a l sino al superior, quien es responsable de cmo se habr de ejercer (Comadira, Julio Rodolfo y Canda, Fabin Omar,
Administracin General del pas y delegaciones administrativas en la reforma constitucional, artculo publicado en la revista jurdica El Derecho el 7
de julio de 1995).
241

Esta es la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol del 11 de abril de 1981, Ar. 5405; 27 de marzo de 1985, Ar. 1668; 19 de junio de 1985, Ar.
3146 y 31 de octubre de 1986, Ar. 5823.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

230

finalmente

expondr

la circunstancia en que se

encuentran

los

reglamentos delegados, habida cuenta la modificacin de la que


fuera objeto nuestra Ley Fundamental.
Los reglamentos delegados, segn la doctrina italiana
completan la ley, cuando sta ha indicado solamente la materia
objeto de la reglamentacin. Este concepto, est tomado de la
clasificacin que efectuara la doctrina itlica, en base a una ley
del 31 de enero de 1926.
Podemos advertir que la aludida doctrina, hace referencia
a completar la ley, de ah que a estos reglamentos se los haya
denominado tambin de integracin242. A mi juicio, el reglamento
delegado es aqul que el poder administrador dicta, en virtud de
una habilitacin de competencia, una autorizacin o decisin del
Poder

Legislativo,

por

la

cual

se

lo

faculta

para

establecer

normas jurdicas sobre materias ajenas a su competencia habitual y


reservadas al antedicho Poder243.
Como

dichos

reglamentos

no

resultaban

en

la

vieja

Constitucin Nacional de una potestad reglamentaria especfica del


poder administrador, sino de la habilitacin legal que implica la
delegacin, su fuerza obligatoria surge de la decisin del poder
legislativo, que autoriz la sancin de esos reglamentos
Los

fundamentos

que

autorizan

dictar

reglamentos

delegados
Este tipo de reglamentos surgen como consecuencia de la
complejidad de la vida moderna, lo cual torna menester que el
Congreso encomiende en otro rgano la realizacin de determinadas
actividades, sea por la falta de pericia tcnica para llevarlas a
cabo, sea por una continua necesidad del parlamento de ocupar su
tiempo en aquellos problemas que trasuntan una mayor importancia

242

Con relacin a esta denominacin, la doctrina ha sealado que: ...resulta un contrasentido hablar de reglamento delegado como habitualmente se
hace, y resulta tal vez ms adecuado usar el trmino reglamento de integracin...Entre las razones invocadas para el sostenimiento de tal postura se
manifest que...los casos en que se admite como vlida la atribucin de facultades reglamentarias al Poder Ejecutivo, se refieren invariablemente a las
leyes que establecen ellos mismos un determinado principio jurdico, dejando al administrador tan slo el completar, interpretar o integrar ese principio, sea
precisando su concepto, sea determinando las circunstancias de hecho a que deber ser aplicado (Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Macchi, 1995, t. 1, p. VII-55).
243

VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1949, t. I, p. 282 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

231

en pro de la comunidad o por resultar materias de conllevan la


posibilidad de delegacin244
Villegas

Basavilbaso

indicaba

la

necesidad

de

la

delegacin, en el poder ejecutivo, de atribuciones del parlamento,


as expresaba : Los reglamentos delegados tienen en la poca
contempornea una extraordinaria aplicacin. Los hechos econmicos
y

financieros

que

presenta

la

realidad,

los

graves

problemas

surgidos de la guerra mundial, las hondas transformaciones de la


vida moderna, obligan a los parlamentos a regular las relaciones
entre el Estado y los particulares con normas flexibles que puedan
adaptarse con facilidad a las circunstancias cambiantes de los
fenmenos econmicos sociales. Ello explica la delegatio, a fin de
que

el

poder

administrador,

dentro

de

la

rbita

que

le

es

concedida, regule por va reglamentaria estas relaciones teniendo


en cuenta la mutabilidad de los hechos
Cassagne,
clase

de

reglamentos

constitucional.

se

seala

halla

245

que

la

aceptacin

controvertida

en

la

de

esta

doctrina

Se tratan de normas generales dictadas por la

Administracin en base a una autorizacin o habilitacin del Poder


Legislativo, regulando materias de competencia del legislador.
El referido autor, opina que el desempeo de
las funciones estatales determina la conveniencia de realizar una
actividad

integradora

entre

los

distintos

poderes,

siendo

necesario a tal efecto que la ley ample la potestad de dictar


normas generales que le corresponde a la Administracin. En abono
de

tal

tesis

dice:

La

realidad

demuestra

que

la

legislacin

delegada es una necesidad y que no altera la divisin de poderes


por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos lmites
y puede reasumir en todo momento su potestad de legislar. As, la
Constitucin Nacional encomienda al Congreso el dictado de planes
de instruccin universitaria, sucediendo en la prctica que por la
ley se crea una entidad, en el mbito del Poder Ejecutivo, llamada
244

Al respecto se ha dicho: "Cuando los legisladores estadounidenses se dieron cuenta de la necesidad de controlar las actividades de
algunos sectores de la economa denominados "de inters pblico" y comprendieron, tambin, su propia incapacidad -por falta de la
pericia tcnica necesaria y por la continua movilidad de las actividades a controlar- para dictar normas materiales precisas en estos
nuevos campos de intervencin estatal, se vieron obligados a dictar normas instrumentales, las cuales en lugar de establecer
derechos y deberes, delegaban en otros rganos, dentro de lmites bien determinados, la facultad de crear derechos y obligaciones."
John Clarke Adams, El Derecho Administrativo Norteamericano, Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 46.
245

VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, Buenos Aires, TEA, 1949, t. I, p. 276 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

232

Universidad,

que

tiene

su

cargo

dentro

de

los

generales de la ley, el dictado de planes de estudio


Asimismo
doctrina

seala

la

expresa

necesaria

el

citado

existencia

de

lineamientos
246

autor
la

que

la

delegacin

legislativa, por la falta de tiempo del Congreso, carcter tcnico


de algunos asuntos, aspectos imprevisibles de algunas materias,
exigencias de flexibilidad de ciertas normas.
Por otra parte, el mentado jurista, manifiesta que la
doctrina en general diferencia la delegacin total o amplia de una
potestad, o sea, la delegacin de la potestad legislativa, que
estara prohibida, de aquella otra clase de delegacin permitida,
que siempre opera dentro de ciertos lmites, tratndose, en la
prctica,

de

una

comisin

encargo

del

Poder

Legislativo

al

Ejecutivo.
Por

ltimo,

es

dable

poner

de

manifiesto

que

la

posibilidad de que el rgano legislativo delegue en el rgano


ejecutivo

ciertas

complejidad

de

la

facultades,
vida

es

moderna,

como
as

consecuencia

los

tecnicismos

de

la

de

la

actuacin administrativa no son conocidos por el legislativo y por


ello se remiten a la determinacin de la Administracin. Por otra
parte, el concurso de la ley y del reglamento, han de permitir a
la

primera

una

concentracin

en

los

principios

bsicos

las

directrices fundamentales, lo cual elude el riesgo de colocar a la


norma de origen legislativo ante su pronta desactualizacin, en
tanto que el casuismo reglamentario puede ser objeto de constantes
adaptaciones

modificaciones,

de

ah

la

necesidad

de

la

delegacin.
La situacin de los reglamentos delegados antes de la
reforma constitucional
En nuestra Carta Magna de 1853, el dictado de este tipo
de reglamentos no estaba previsto expresamente, por lo que se ha
debatido fuertemente en torno a su legitimidad.
Por una parte Bielsa, al tratar la cuestin atinente a
los reglamentos delegados pona de manifiesto que

246

Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 139 y sigtes.

la vieja ley N

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

233

48 aceptaba una suerte de delegacin, cuando en su artculo 18


encomendaba

la

Corte

Suprema

de

Justicia

de

la

Nacin,

la

facultad de expedir los reglamentos necesarios para la ordenada


tramitacin de los pleitos247. Asimismo el citado autor admita la
posibilidad de la delegacin legislativa, pero tal factibilidad
desde su juicio se limitaba, en aquellas cuestiones de poderes
estrictamente legislativos, como es el caso, del establecimiento
de impuestos; el poder de legislar sobre el derecho comn, sobre
el rgimen de concesiones con exclusividad. Con excepcin de los
casos

sealados,

la

delegacin

resultara

constitucionalmente

248

vlida

.
Al

respecto,

Marienhoff,

seala

que

en

el

derecho

norteamericano, la Corte Suprema en el caso Clark Distelling Co.


c/Western Maryland Railway (ver John Clarke Adams,. ob. cit.) por
negar la posibilidad lgica de la delegacin de la voluntad del
Congreso, rechaz el valor normativo del reglamento delegado.

El

valor normativo le es atribuible, en un momento conceptualmente


distinto,

por

voluntad

del

Congreso.

Sin

embargo,

en

fallos

posteriores, la Corte admiti dicho valor normativo, lo que es


decir la validez del reglamento delegado, sujeto a que el Congreso
manifieste

claramente:

1)

los

fines

que

debe

atender

Administracin Pblica en el ejercicio del poder delegado,

la

2) los

lmites de este poder, y 3) las penas que podran imponerse por la


inobservancia de las normas y los actos administrativos derivados
de la delegacin.
Bullrich,

sostiene

la

invalidez

de

la

delegacin

legislativa, adhiriendo as a la postura de aquellos autores que


interpretando

estrictamente

los

preceptos

constitucionales,

no

admiten la eventualidad de una delegacin de poderes, y cita en


apoyo de tal tesis el antiguo aforismo delegatus delegare non
potest

247

248

249

249

Bielsa, Rafael, Reglamentos delegados, publicado en la revista jurdica La Ley, t. 102, p. 1061.
Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 338 y sigtes.
V. BULRICH, Rodolfo, Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 1942, p. 65 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

234

En la misma lnea argumental que el precitado autor, y


negando la viabilidad de delegacin legislativa, encontramos la
opinin Sayagus Laso, quien afirma que ni el poder legislativo ni
ningn rgano pblico pueden delegar en otros rganos los poderes
que

les

han

sido

conferidos,

no

cabe

hablar

de

reglamentos

dictados por delegacin250.


Desde otra perspectiva, Bianchi, sostiene que: ms all
de lo bien o mal que se la emplee, la delegacin es un instituto
que est incorporado a la naturaleza de cualquier reorganizacin
pblica o privada. La verdad de esta afirmacin -cuya nica virtud
es

en

todo

sostener

caso

que

la

observacin

la delegacin podr

de
ser

la

realidad-

me

lleva

morigerada, controlada o

limitada. Pero es de su propia naturaleza desbordarse antes que


autorrestringirse

251

Desde mi discernimiento, creo que la delegacin es viable


252

en

tanto

esta

consista

en

la

atribucin

dada

al

poder

administrador para expedir reglamentos ajenos a su competencia


especfica, pero este traspaso de facultades, lo ser slo en
virtud

de

una

norma

de

origen

legislativo

que

habilita

el

ejercicio de tal facultad, y siempre dentro un mbito cierto y con


lmites determinados.
La

situacin

en

la

actual

Constitucin

Nacional

reformada.
Con la reforma de la que fuera objeto nuestra Carta Magna
en el ao 1994, el artculo 76 del texto fundamental establece
250

SAYAGUS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, t. I, p. 128.

251

Bianchi, Alberto, Horizontes de la delegacin legislativa, artculo publicado en Revista de Derecho Administrativo, N 17, Setiembre-Diciembre
1994, Ao 6, p. 379 y sigtes.
252

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el ya conocido caso A.M. Delfino y Ca., al examinar la cuestin de la delegacin, negaba la
posibilidad de la misma y slo se admita la facultad de reglar ciertos pormenores o detalles de la ley, en tal sentido expresaba el Alto Tribunal: Que
ciertamente el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la Administracin, ninguna de las atribuciones o poderes que le
han sido expresa o implcitamente conferidos. Es ese un principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de
gobierno adoptado por la Constitucin y proclamado enfticamente por sta en el artculo 20 (Willoughby, p. 1317; Cooley, C.L., 7 ed., pg. 163)
Considerando 7. Por otra parte nuestro Mximo Tribunal, manifest: ...Existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer la ley y
la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de
aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos pases en que, como los Estados Unidos de Amrica, el poder reglamentario
del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitucin. No ha sido definitivamente trazada, dice Marshall, la lnea que separa los importantes
asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de aquellos de menor inters acerca de los cuales una provisin general puede ser hecha, dando
facultad o poder a los que deben cumplirlos bajo tal general provisin para encontrar los detalles. La diferencia entre los departamentos es ciertamente la de
que la Legislatura hace la ley, el Ejecutivo la ejecuta y el Poder Judicial la interpreta, pero quien hace la ley puede someter algo a la discrecin de los otros
departamentos y el lmite preciso de este poder es materia de delicada investigacin (10, Wheaton, t. I, p. 43) Considerando 8, Fallos 148: 430 del 20 de
junio de 1927.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

235

que: Se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo,


salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia
pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegacin que el Congreso establezca.
La
previsto

caducidad

en

el

resultante

prrafo

anterior

del

no

transcurso

importar

del

revisin

plazo
de

las

relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en


consecuencia de la delegacin legislativa.
Esta

disposicin

ha

sido

criticada

por

Tawil

quien

expresa que: Si bien parece razonable limitar el tiempo y plazo


de ejercicio de facultades delegadas as como las bases de la
delegacin no compartimos su limitacin a materias determinadas de
administracin o emergencia pblica253.
Aqu la dudas surgen en cuanto a qu rgano debe ser el
delegado, el delegante es el Congreso de la Nacin. Ahora conviene
preguntarse

Constitucin

tal

como

Nacional,

lo

que

prescribe
permite

el

la

artculo

76

delegacin,

en

de

la

materias

determinadas de administracin y de emergencia pblica, A quin


corresponde delegar tal funcin? Podra delegarse en el Jefe de
Gabinete de Ministros la facultad de expedir normas generales en
materias determinadas de administracin?.
Para
Constitucin

Canosa,
Nacional

de

la

lectura

reformada,

se

del

artculo

desprende

que

76

de

el

la

Poder

Ejecutivo nacional es el nico que puede ser objeto de delegacin,


en tal sentido expresa: Del texto del art. 76 surge que sta es
la nica posibilidad, lo cual es coherente con lo dispuesto en el
art. 100, inc. 12, ya citado y consecuentemente con la asignacin
por

parte

del

la

Constitucin

al

Poder

Ejecutivo

de

la

responsabilidad poltica de la administracin general del pas y


al

jefe

de

gabinete

de

ministros

el

ejercicio

administracin (arts. 99 inc. 1 y 100 inc. 1).


no

es

siempre
253

bice

para

que

que

ello

est

el

Ejecutivo

contemplado

la

esta

Lo aqu expuesto

subdelegue
en

de

ley

la

competencia,

que

prev

la

Por otra parte opina el antedicho autor, que basta advertir al efecto, que salvo que se interprete que la prohibicin se encuentra limitada
exclusivamente al Poder Ejecutivo y no a entidades descentralizadas, difcil resultar admitir constitucionalmente el ejercicio de ciertas facultades del
Banco Central o el dictado de planes de instruccin universitaria por parte de las universidades nacionales. Resultando cuando menos dudoso que
facultades de esa naturaleza puedan ser consideradas como materias determinadas de administracin no cabe duda que esta disposicin provocar fuertes
controversias cuya solucin resulta hoy incierto Tawil, Guido Santiago, Reforma constitucional y potestad reglamentaria de la Administracin artculo
publicado en la revista jurdica La Ley Actualidad el 22 de septiembre de 1994.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

236

delegacin,

designando

administracin

expresamente

descentralizada

suficiente para ejercerla.

el

rgano

subdelegados,

ente

con

de

la

competencia

A su vez, la subdelegacin no debe

implicar una transferencia total de la competencia delegada.

254

A mi juicio, y dado que se han sacado algunas de las


jefaturas que ejerca el

Presidente de la Nacin, para ponerlas

en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, como es el caso de la


255

Administracin general del pas

. Esta exclusin de jefaturas en

detrimento del Primer Magistrado, ha de permitirle al titular del


Poder

ejecutivo,

conduccin

designar

estratgica

mayor

del

cantidad

Estado.

de

su

tiempo

Entonces,

parece

en

la

lgico

concluir que la delegacin efectuada por el Congreso en materias


determinadas

de

administracin

debiera

realizarse,

al

referido

Jefe de Gabinete.
No obstante lo cual resulta menester tener presente que
la

Constitucin

Nacional

Presidente de la Nacin

responsabiliza

polticamente

al

por la administracin general del pas

(conforme artculo 99 inciso 1 de la ley fundamental). As y todo,


creemos

que

lo

correcto

es

delegar

en

cuestiones

de

administracin la facultad de emitir mandamientos generales, en


cabeza de quien ahora ejerce la administracin general del pas,
es

decir,

el

importara
precitada

Jefe

desvirtuar
figura.

de
el

Gabinete
objetivo

de

Ministros.

del

Lo

contrario

establecimiento

Pero tal interpretacin,

de

la

debe ser tenida en

cuenta de manera restrictiva, por un lado, porque el artculo 76


de la Constitucin Nacional, permite la delegacin legislativa en
materias determinadas de administracin, este vocablo parecera
indicar que no todas las cuestiones relativas a la administracin
podrn delegarse. Por otra parte, sostenemos una interpretacin
acotada sobre este punto, ya que la responsabilidad del Presidente
de la Nacin, siempre existe, y atento tal existencia, no debe
negarse

al

mismo

la

facultad

de

contralor,

ante

un

ejercicio

irregular, anmalo o ilegtimo por parte del referido Jefe de


254

CANOSA, Armando, Estudios sobre la reforma constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1995, Obra colectiva, dirigida por el Dr. Juan Carlos
Cassagne.
255

GARCA LEMA, Alberto Manuel, La reforma del sistema institucional. El ncleo de coincidencias bsicas en La reforma de la Constitucin,
Santa Fe 1994, p. 305.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

237

Gabinete. Podramos, para abonar tal postura, utilizar una frase


de Miguel ngel Ekmekdjian: Evidentemente, la ltima palabra la
tiene

el

presidente.

256

posible

Creo

que

no

hay

otra

interpretacin

Siguiendo

la

interpretacin

esbozada

en

prrafos

precedentes, la nueva ley 24.624 denominada de presupuesto general


de

la

Administracin

Nacional

para

el

ejercicio

1996,

en

su

artculo 10, ha delegado en el Jefe de Gabinete de Ministros la


facultad de emitir reglamentos tendientes a la distribucin de los
crditos que prev la citada ley al mximo nivel de desagregacin
contemplados

en

los

clasificadores

en

las

aperturas

programticas o categoras equivalentes que estime pertinentes.


Por

lo

que

podemos

advertir

que

la

ley,

ha

delegado

en

el

susodicho Jefe, la posibilidad de emitir reglamentos delegados en


materia de administracin, como es el caso de la distribucin de
los precitados crditos.
Distinta

es

la

situacin

en

cuanto

la

emergencia

pblica. A quin debe delegarse la facultad de emitir reglamentos


sobre

este

aspecto?

Desde

nuestro

discernimiento

creemos

que

resulta pertinente delegar tal facultad en el Presidente de la


Nacin,

las

situaciones de emergencia pblica,

son

materia de

delicada apreciacin, que trasuntan en la mayora de los casos,


soluciones

comunidad,

veces
pocos

gravosas

para

un

satisfactorias

determinado
para

sector

otros.

de

Asimismo

la
las

situaciones de apremio, por cierto inesperadas requieren tambin,


que sean decididas por aquel quien tiene la mxima responsabilidad
por la administracin general del pas. No resultando conveniente
que

quien

slo

ejerce

la

mentada

administracin,

pueda

estar

facultado para emitir reglamentos sobre una situacin que habr de


trasuntar perjuicios para determinados sectores, insatisfacciones
en otros, por lo que la apreciacin de las mentadas situaciones
requieren

enorme

minuciosidad

las

soluciones

que

habrn

de

ensayarse resultan as como dificultosas, de suma responsabilidad.


Los reglamentos de ejecucin
256

EKMEKDJIN, Miguel ngel, El poder ejecutivo y el gabinete ministerial, en la obra colectiva Reforma constitucional, Buenos Aires, 1994, p. 21.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

238

Este

tipo

de

reglamentos

tienen

larga

data,

as

por

ejemplo, conviene recordar el discurso preliminar de Portalis del


Code Civil, en el cual aluda a stos con las siguientes palabras:
es

propio

de

las

leyes

regular

en

cada

materia

las

reglas

fundamentales y determinar las formas esenciales. Los detalles de


ejecucin, las cautelas provisionales o accidentales, los objetos
instantneos o variables; en una palabra, todas las cosas que
reclaman ms bien la vigilancia de la autoridad que administra que
la intervencin del rgano que las crea
El
establece

artculo

que

el

99

inciso

Presidente

de

de

la
la

Constitucin Nacional
Nacin:

expide

las

instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin


de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con
excepciones reglamentarias.
A su turno el artculo 100 inciso 2, expresa que el Jefe
de Gabinete de Ministros, le corresponde: expedir los actos y
reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le
atribuye este artculo y aquellas que le delegue el presidente de
la Nacin, con el refrendo del ministro secretario del ramo al
cual el acto o reglamento se refiera.
A juicio de Bidart Campos, el presidente conserva el
poder reglamentario de las leyes en forma igual a la descripta en
el viejo art. 86, inciso 2 (ahora art. 99 inciso 2), pero el
jefe de gabinete expide:

a) los actos y reglamentos que sean

necesarios para ejercer las facultades que a l le atribuye el


artculo

100,

ms,

b)

las

que

le

delegue

(debera

decir:

impute) el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al


cual se refiera el acto o el reglamento.

257

Resulta beneficioso preguntarse si el artculo 100 inciso


2 del texto fundamental, faculta al Jefe de Gabinete de Ministros
a

dictar

reglamentos

de

ejecucin.

Aqu

se

puede

trazar

una

diferencia los reglamentos de ejecucin, en principio son facultad


del Presidente de la Nacin, tal como lo expresa el artculo 99
inciso 2, para la ejecucin de las leyes de la Nacin. Sobre
este cariz, es menester recordar que este tipo de reglamentos
257

BIDART CAMPOS, Germn Jos, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, t. VI, p. 418 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

239

surgen como consecuencia de una facultad que le es propia al


titular

del

Poder

Ejecutivo

de

la

Nacin,

slo

para

reglar

pormenores y detalles de la ley, y en la medida que su ejecucin


lo haga necesario.
Desde la interpretacin de Bidart Campos no hay sobre
este punto una clara divisin entre la competencia presidencial
para reglamentar las leyes, y la del jefe de gabinete para emitir
actos

y reglamentos relacionados con sus propias atribuciones.

Asimismo, se pregunta el destacado autor Cal es la frontera para


saber

si

una

instruccin,

un

acto,

un

reglamento

se

hacen

necesarios para la ejecucin de las leyes, o si nicamente son


necesarios para que el jefe de gabinete ejerza sus competencias?
Quin dirime la

duda?

y cales son las facultades que el

presidente puede delegarle? No sigue habiendo actos privativos


del presidente que son insusceptibles de transferirse?
interrogantes.

258

Desde

mi

ptica,

el

concepto

de

ejecucin

Muchos
debe

ser

interpretado con un alcance omnicomprensivo, pudindose concebir


la

ejecucin

completar,

de

una

ley,

desarrollar,

como

aquella

pormenorizar,

accin

aplicar,

tendiente

cumplimentar

259

ejecutar la ley por medio del reglamento

Entonces surge como consecuencia lgica que un reglamento


para que pueda ser calificado como de ejecucin, requiere de una
ley que lo preceda, la cual ha de contener regulacin bsica de la
materia, y que tan slo se encuentre pendiente un desarrollo en
funcin

de

particularidades

detalles

que

se

remiten

la

potestad reglamentaria de la Administracin la cual entonces ha de


actuar

subordinadamente,

teniendo

en

cuenta

aquellas

bases,

directrices u orientaciones previamente determinadas.


Por otro lado en la ejecucin y el consecuente dictado de
reglamentos de este tipo, la ley debe contraer su regulacin a los
mentados principios bsicos, los que posteriormente y por medio
del reglamento se habrn de particularizar y de precisar. De tal
258

259

BIDART CAMPOS, Germn Jos, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, t. VI, p. 418 y sigtes.

Esta es la concepcin que ha sentado la jurisprudencia espaola, en la que se expresa que hay ejecucin en cualquier forma que una o varias leyes, o
una parte de stas, sea completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada, cumplimentada o ejecutada por el reglamento.(Sentencia del Supremo Tribunal
espaol del 22 de abril de 1974).

JAVIER INDALECIO BARRAZA

240

forma, el reglamento se interpone entre la ley y su aplicacin, a


travs de un texto desarrollado, el que especifica de manera ms
profunda los avatares de la aplicacin de aquella. En tal sentido
ha

puesto

de

manifiesto

el

jurista

espaol

Eduardo

Garca

de

Enterra que: En la prctica se intenta preservar como propia de


la Ley una regulacin esencial y bsica, en la que poder marcar
sistemticamente

las

grandes

lneas

directivas,

dejando

al

reglamento el cuidado de precisar todo el casuismo de desarrollo


que exige la compleja actuacin de la Administracin260
En cuanto al Jefe de Gabinete de Ministros, parecera que
el

artculo

100

inciso

de

la

Ley

Fundamental

acota

sus

facultades, slo puede expedir reglamentos de ejecucin no para


ejecutar las leyes de la Nacin sino para ejercer las facultades
que

le

atribuye

este

artculo

Presidente de la Nacin.261

aquellas

que

le

delegue

el

As el Jefe de Gabinete slo podra

expedir reglamentos de ejecucin a los efectos del nombramiento de


los empleados de la Administracin -excepto los que correspondan
al

Presidente-

(conforme

artculo

100

inciso

de

la

Ley

Fundamental); tambin podra hacerlo respecto de la recaudacin de


las

rentas

de

la

Nacin

de

la

ejecucin

del

presupuesto

nacional, que por expresa disposicin del artculo 100 inciso 7 de


la Carta Magna, es una facultad que le compete al aludido Jefe.
Los reglamentos de necesidad y urgencia
En cuanto a este tipo de reglamentos, no surgen dudas el
artculo 99 inciso 3, segundo y tercer prrafo de la Constitucin
Nacional faculta de manera excepcional al Presidente de la Nacin
a expedirlos con una serie de requisitos.
El dictado de los mismos es facultad exclusiva del Poder
Ejecutivo Nacional, cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible

seguir

los

trmites

ordinarios

previstos

por

la

Constitucin Nacional para la formacin y sancin de las leyes.


260

261

GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, Tecnos, 1970, p. 162 y sigtes.

Teniendo en cuenta lo dispuesto por nuestra Constitucin Nacional el Jefe de Gabinete de Ministros tiene algunas facultades privativas o exclusivas,
como son: a) presidir las reuniones de gabinete de ministros cuando est ausente el presidente (artculo 100 inciso 5); b) refrendar los decretos que dicta
el presidente por delegacin legislativa del congreso (artculo 100 inciso 12); c) tomar a su cargo la intervencin y el refrendo en el mecanismo de los
decretos de necesidad y urgencia (artculo 100 inciso 13, en correlacin con el artculo 99 inciso 30) y de los que promulgan parcialmente una ley (artculo
100 inciso 13, en correlacin con el artculo 80).

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

241

Quin evala si concurren estas circunstancias excepcionales? El


Presidente.
Posteriormente,

si

bien

pueden

concurrir

estas

circunstancias, el Presidente, no puede de ninguna manera regular


materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
polticos. Una vez que se dicta el reglamento de necesidad y
urgencia, se requiere el Acuerdo General de Ministros, juntamente
con el refrendo del Jefe de Gabinete de Ministros, quien lo enva
personalmente

al

Congreso,

para

su

tratamiento

la

Comisin

Bicameral Permanente, la cual no ha sido creada.


En cuanto a este tipo de reglamentos, se prohbe la
ratificacin ficta, se impone por la manda constitucional que el
Congreso

se

expida,

por

por

no,

pero

que

diga

si

el

Reglamento de Necesidad y Urgencia es vlido o no.


Es dable sealar que ya han quedado superadas todas las
discusiones doctrinarias respecto de la posibilidad de su dictado.
Lo que debe tenerse presente, es que su dictado debe ser apreciado
de manera restrictiva, y observarse fielmente, el procedimiento
previsto en el artculo 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional.
Procedimiento

para

el

dictado

de

los

Decretos

de

restrictividad,

la

Necesidad y Urgencia
En

primer

lugar,

dada

esa

Constitucin Nacional ha sentado el principio de prohibicin al


Poder Ejecutivo Nacional, para el dictado de normas de carcter
legislativo,

luego

de

ello,

si

concurren

circunstancias

excepcionales que impidan seguir el trmite normal y ordinario de


formacin

sancin

de

las

leyes,

entonces

se

autoriza

al

Presidente de la Nacin a emitir este tipo de reglamentos.


Es decir, lo primero que debe concurrir, para el dictado
es la existencia de circunstancias excepcionales, que impidan al
Congreso Nacional funcionar.
Puede
concurran,

pero

ocurrir
se

que

trate

de

esas

circunstancias

cuestiones

penales,

excepcionales
tributarias,

rgimen electoral o partidos polticos, en estos supuestos, no es


posible el dictado de los Decretos de Necesidad y Urgencia.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

242

Una vez que se dicta el Decreto de Necesidad y Urgencia,


por

parte

del

Presidente,

debe

existir

el

Acuerdo

General

de

Ministros, y juntamente con ese Acuerdo General, se requiere el


refrendo

del

personalmente

Jefe
al

de

Gabinete

Congreso

para

de

Ministros,

su

tratamiento

quien
en

lo

la

remite

Comisin

Bicameral Permanente, que an no ha sido creada. Esto no impide el


control

del

constitucional

Congreso,
debe

el

expedirse.

que

por

Digmoslo

expresa
de

una

disposicin
vez

para

siempre, si bien el Congreso no ha creado esta Comisin, esto es


un problema interno del rgano legislativo, que no implica que
este rgano deba abdicar de su potestad de control. El hecho de
que no se haya creado tal comisin, impone que se eleve dicho
Decreto de Necesidad y Urgencia para el tratamiento en el plenario
de cada Cmara, y aqu el Congreso debe expedirse expresamente,
admitiendo o rechazando este Decreto de Necesidad y Urgencia. No
hay posibilidad alguna de admitir una actitud silente por parte
del Congreso.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

243

CAPTULO II
ESTUDIOS SOBRE EL ACTO ADMINISTRAT IVO
SECCIN I
LA COMPETENCIA COMO
ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La competencia es el conjunto de atribuciones, potestades
y facultades que ostenta un rgano o ente administrativo para la
realizacin

de

las

funciones

que

le

impone

el

ordenamiento

jurdico y para el cumplimiento de los fines para el cual el


rgano o ente ha sido creado.
Explicacin de la definicin expuesta
En primer lugar, he expresado que la competencia es el
conjunto de atribuciones, facultades y potestades que ostenta un
rgano o ente administrativo. En este sentido, resulta beneficioso
determinar qu se entiende por atribucin, potestad y facultad.
Si
262

Espaola

acudimos

al

Diccionario

de

la

Real

Academia

se define al trmino atribucin: accin de atribuir,

cada una de las facultades que da a una persona el cargo que


ejerce.

Qu

significa

entonces

atribuir?

De

acuerdo

con

el

citado Diccionario, atribuir es: aplicar a veces sin conocimiento


seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa; sealar o
asignar una cosa a alguien como de su competencia.
En tanto que se define a la palabra facultad de la
siguiente

manera:

aptitud,

potencia

fsica

moral;

poder,

derecho para hacer alguna cosa.


Luego de ello, otro trmino que debemos dilucidar es
potestad, de acuerdo con el Mximo rgano Rector de la Lengua
Espaola,

se

define

al

citado

vocablo

como:

dominio,

poder,

jurisdiccin o facultad que se tiene sobre una cosa


De

acuerdo

con

los

trminos

expuestos

por

la

Real

Academia Espaola y a los efectos de poder precisar estos vocablos


262

Al realizar un anlisis de los trminos facultad, potestad y atribucin he acudido, como una primera aproximacin a dichos trminos, al Diccionario de
la Real Academia Espaola, Madrid, Espasa Calpe, 1992, vigsimo primera edicin. Luego de ello, iremos precisando el trmino a los efectos jurdicos
tratando de otorgarle la mayor precisin posible.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

244

y, en consecuencia poder establecer qu es la competencia, puedo


afirmar que atribuir es sealar o asignar una cosa a alguien como
de su competencia. Es decir, y a los efectos jurdicos, cuando se
atribuye

algo a un ente

u rgano, se le establece qu puede

realizar tal o cual actividad; pero claro est, el slo hecho de


sealarle qu puede llevar a cabo tal actividad debe ir acompaada
del poder efectivo para poder cumplir. Resultara ilusorio que a
un

ente

se

le

asignara

una

determinada

competencia,

se

le

atribuyera algo, y luego de ello, no se le otorgaran los poderes


suficientes para tal fin. Tenemos aqu un primer aspecto de la
competencia la atribucin, esto es la asignacin a un ente u
rgano administrativo de una cosa como de su competencia.
Luego de ello, viene para complementar lo anterior, el
segundo aspecto facultad, entendida sta, como una aptitud, cual
es la de llevar a cabo una funcin.
En segundo lugar, puse de manifiesto en la definicin
esbozada

precedentemente

que

esas

facultades,

atribuciones

potestades lo son para la realizacin de las funciones que le


impone el ordenamiento jurdico.

Esto debe interpretarse, en el

sentido de que la competencia ha sido pergeada para que un rgano


o ente pueda realizar los cometidos, as por ejemplo, si se crea
un rgano para controlar, pues bine, habr que acordarle por medio
de las normas una serie de potestades tendientes a fiscalizar o
controlar.
Y

finalmente,

el

rgano

ente

administrativo

debe

cumplir no solo con las funciones que le impone el ordenamiento


jurdico positivo, sino tambin la competencia ha sido establecida
para el cumplimiento de los fines para el cual el rgano o ente ha
sido creado. En este sentido para fiscalizar es necesario que el
rgano controlante, detente potestades sancionatorias, as el fin
de

creacin

ilusorio;

si

ha

sido

para

detectada

controlar,

una

dicho

irregularidad

control
no

resultara

puede

aplicar

sanciones. Teniendo en cuenta para ello, si la norma no contempla


la posibilidad de aplicar sanciones, creemos que el rgano es
competen para ello por el fin para el que fue creado. Al respecto
ha sealado Hutchinson que no se requiere de competencia legal

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

245

expresa, pues tal principio contradice la aplicacin de principios


no legales de derecho administrativo que amplan la competencia de
los

rganos,

referencia

ms

la

all

de

lo

posibilidad

fijado
de

que

por
el

las

leyes.

rgano

Al

pueda

hacer

obrar

de

conformidad con el ordenamiento jurdico positivo pero tambin de


acuerdo con los fines para el que fue creado, se est admitiendo
la

posibilidad

de

que

el

rgano

obre

de

acuerdo

con

lo

expresamente atribudo como tambin pueda obrar de acuerdo con lo


que surge implcitamente de lo expreso, tal como lo expresara
Linares.
Caracteres de la competencia
Indelegable

improrrogable:

con

ello

se

quiere

significar que al estar establecida en inters pblico y al surgir


expresamente de una norma, la competencia no es susceptible de ser
sometida a un pacto, convenida o extendida por acuerdo entre los
administrados, o entre stos y la Administracin, salvo, claro
est, los supuestos de delegacin, avocacin o sustitucin. En
este

sentido

ha

sealado

Canasi

que:

la

competencia

administrativa tiene por regla la improrrogabilidad que implica


abandono
cuando

de
la

las
ley

funciones
es

en

por

principio

excepcin

la

indelegable,

prorrogabilidad
tanto

en

forma

permanente o temporaria, como parcial o total, ya que todo tipo de


delegacin implicara, al decir de Franchini, desgravacin, y ello
no puede hacerse, por cuanto el mbito de competencia ya viene
establecido, y sobre ello no puede operarse cambio alguno.263
Irrenunciable, este es otro carcter de la competencia,
lo cual implica una obligacin indeclinable del rgano a quien se
le ha atribudo.
Corresponde

al

rgano

institucin

no

al

rgano

individuo, la competencia corresponde al cargo y no al sujeto que


la porta, el cual no puede disponer de ella limitndose en su
ejercicio a los trminos que la norma respectiva establezca.
Recurdese, la competencia

ha sido definida como

el conjunto o crculo de atribuciones que corresponden a

263

CANASI, Jos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, Vol. I, Parte General, p. 266 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

246

los

rganos

sujetos

pblicos

estatales,

la

aptitud

legal de obrar de un ente u rgano del Estado.


Asimismo
postulado

de

la

la

competencia

permisin

admite dos aspectos, el

expresa

el

postulado

de

la

permisin amplia, as, el primero sostiene que el rgano


puede

realizar

aquello

que

la

norma

expresamente

le

autoriza, en tanto que el segundo entiende que el rgano o


ente puede llevar a cabo aquellas funciones que la norma
expresamente

le

razonablemente

autoriza

implcitas

de

aquellas

la

misma.(v.

que

surgen

Linares,

Juan

Francisco, La competencia y los postulados de la permisin,


Revista Argentina de Derecho Administrativo, N 2 pg. 14 y
s.s., Buenos Aires, 1971)

SECCIN II
LA CAUSA COMO ELEMENTO
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
PRECISIONES TERMINOLGICAS
Teniendo en cuenta la confusin que gobierna a la palabra
causalidad,

como

as

tambin

al

trmino

causa,

es

necesario

realizar algunas precisiones terminolgicas. No con ello, pretendo


poner trmino a la profunda discusin y discrepancia cientfica
que existe en torno de estos trminos, lo que si aspiro, es que
desde mi perspectiva y consecuentemente de mi exposicin, otorgar
una explicacin difana a la cuestin trada a examen.
La triple acepcin del vocablo causalidad
La palabra causalidad, segn Mario Bunge, reconoce, un
triple
palabra

significado.
ha

Esta

conducido

multiplicidad
una

de

confusin

acepciones

con

de

respecto

esta

los

significados de las palabras causacin, determinacin, causalidad


y

determinismo.

En tal sentido seala el

notable epistemlogo

argentino, que: la palabra causalidad tiene lamentablemente,


no menos de tres significados principales, lo cual es un claro
sntoma

de

la

larga

tortuosa

historia

del

problema

de

la

causalidad. En efecto, una sola y misma palabra, causalidad, se

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

247

emplea para designar: a) una categora (correspondiente al vnculo


causal); b) un principio (la ley general de causacin) y c) una
doctrina, a saber, aquella que sostiene la validez universal del
principio

causal

excluyendo

los

dems

principios

de

264

determinacin

Qu entendemos por causa?


Si se acude al Diccionario de la Real Academia Espaola,
para

poder

dilucidar

este

vocablo,

podemos

sealar

que

en

el

citado diccionario se ponen de relieve dos orgenes del trmino


causa, por un lado dicho vocablo provendra del latn causa y,
por otro lado, la citada palabra tendra origen quechua causay,
que significara el origen de la vida265.
Posteriormente en el referido diccionario, se otorgan una
serie de definiciones del trmino causa: 1) lo que se considera
como fundamento u origen de algo; 2) Motivo o razn para obrar; 3)
Empresa o doctrina en que se toma inters o partido; 4) litigio,
pleito judicial.
De lo expuesto, se puede expresar que la causa es el
fundamento u origen de algo.
Corresponde analizar, entonces, como debe presentarse ese
fundamento en el acto administrativo.
LA TEORA DE LA CAUSA Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO PRIVADO
La teora de la causa, reconoce sin lugar a dudas, su
origen, en las ideas propias del derecho privado. An hoy, sigue
teniendo

sensible

influencia

esta

rama

del

derecho

en

lo

que

concierne al acto administrativo, sin perjuicio de ello, resulta


menester

efectuar

ciertas

discriminaciones,

dado

que

el

transplante de nociones propias del derecho civil no puede tener


amplia cabida en el mbito del derecho administrativo, por lo que
se impone una teorizacin especial y propia.

264

BUNGE, Mario, Causalty. the place of the causal principle in modern science, Cambridge, Massachussets, Harvard University Press, 1959.
Puede encontrarse traduccin castellana bajo el ttulo La causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna. Buenos Aires, Sudamericana,
1997.
265

Diccionario de la Real Academia Espaola, 19 edicin, Madrid, Espasa Calpe, 1970,

JAVIER INDALECIO BARRAZA

248

Nuestra jurisprudencia, en un caso de nulidades, en el


que fue necesario aplicar normas del derecho civil, ha admitido la
posibilidad de su aplicacin pero haciendo las discriminaciones
propias

de

la

naturaleza

del

derecho

administrativo,

as

ha

expresado que: las reglas de los artculos 1037 y siguientes del


Cdigo Civil acerca de las nulidades de los actos jurdicos si
bien

no

han

sido

establecidas

administrativo

sino

al

derecho

representando

aqullas

justicia,

aplicacin

su

una

para
privado,

construccin

se

aplicarlas

extienda

al

nada

al

obsta

jurdica
derecho

derecho
para

basada

que

en

la

administrativo

cuyas normas y soluciones tambin deben tender a realizar aqulla,


con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo
que

constituye

la

substancia

de

esta

ltima

disciplina

266

(considerando 4)

Teniendo en cuenta lo expuesto, Escola ha sealado que:


no es posible la aplicacin directa de la teora de la causa,
vigente en el derecho privado para las obligaciones, como en algn
momento se hizo, por cuanto si en el derecho privado se est
siempre ante un acto bilateral, el acto administrativo, en cambio,
es un acto que se forma por la existencia de una sola voluntad: la
administrativa267.
Por su parte, Garrido Falla, estima que: ...la teora de
la causa en derecho administrativo no puede desconocer, desde su
planteamiento

inicial,

las

peculiaridades

que

el

acto

administrativo ofrece, una de las cuales es que mientras la teora


de

la

causa

en

Derecho

Civil

se

ha

construido

contemplando

fundamentalmente los negocios jurdicos bilaterales que son los


contratos, en cambio el acto administrativo es unilateral, otra
que mientras en Derecho privado la actuacin de los particulares
es libre y espontnea dentro del campo de lo lcito, en Derecho
Administrativo

acta

como

condicionante

de

la

actividad

administrativa, incluso de la discrecional, la nocin de inters


pblico268.
266

267

268

Fallos 190:142 del 30 de junio de 1941, en los autos Los Lagos S.A. c/Gobierno de la Nacin s/nulidad de Decreto.
ESCOLA, Hctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1990, Volumen I, p. 496 y sigtes.
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, 12 edicin, Madrid, Tecnos, 1994, p. 460 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

249

En atencin a ello, habr de analizar la causa, haciendo


referencia a algunas teoras propias del derecho privado, pero con
las adaptaciones y discriminaciones propias de la disciplina que
nos

ocupa,

diferencia

el derecho

administrativo. Asimismo, estimo que la

fundamental

entre

el

derecho

privado

el

derecho

pblico se encuentra en el contenido de la causa. La relevancia de


la causa hace del derecho administrativo una disciplina jurdica
distinta al derecho privado. En este sentido ha sealado Cretella
Junior que: el acto administrativo tiene modalidades especficas
del acto jurdico, con ciertas condiciones inherentes al derecho
administrativo;

es

caractersticas

del

forma

prescripta

particulares,

evidente
acto

por

debe

jurdico

la

tpicas

que

ley),

del

reunir

(capacidad,

conjuntamente

derecho

en

pblico,

objeto,

con

que

las

notas

lcito,

connotaciones

determinan

las

diferencias especficas entre estas dos clases de actos269


Hecha la precedente discriminacin entre la influencia
del derecho privado al derecho pblico, corresponde analizar el
origen de la causa, para integrarla luego como un elemento del
acto administrativo.
EL ORIGEN DE LA CAUSA COMO ELEMENTO AUTNOMO DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
Ensea Cassagne que el origen de la causa (objetiva) del
acto administrativo corresponde a este siglo, siendo Hauriou uno
de los primeros expositores, quien al comentar la jurisprudencia
del Consejo de Estado de Francia, utiliz la nocin de causa para
integrarla en un elemento autnomo del acto administrativo270. De
esta forma se lograba la transformacin del llamado error de hecho
en

error

de

derecho,

del

mismo

modo

se

consegua

una

equiparacin de la falsificacin de los hechos a la violacin de


la Ley.
En este sentido resulta oportuno recordar tres casos de
la

jurisprudencia

del

Consejo

de

Estado

francs.

En

el

arrt

Trpont, del 20 de enero de 1922, se trataba de una solicitud de


retiro,
269

en

el

cual

el

pedido

desempeaba

CRETELLA JUNIOR, J., Tratado de Direito Administrativo, San Pablo, 1966, t. III, p. 147 y sigtes.

el

papel

de

causa

JAVIER INDALECIO BARRAZA

250

jurdica del acto administrativo que posteriormente lo concediera;


faltando

la

peticin,

este

ltimo

hubiese

sido

un

acto

administrativo sin causa.


El segundo arrt, conocido como Blanchart del 23 de marzo
de 1923, se trat de un Decreto por medio del cual se dispuso el
traslado de un agente de la Administracin Pblica francesa. Entre
los considerandos del referido acto administrativo se manifest
que el recurrente haba sido trasladado como consecuencia de una
peticin

propia,

constatacin

a otras

determin

funciones.

En realidad, una ulterior

que no exista ninguna

peticin en

ese

sentido por lo que la causa invocada resultaba inexistente.


Finalmente en el caso Lefranc, del 22 de junio de 1926,
gir en torno a un funcionario al que se le otorg licencia a raz
de haberse suprimido su empleo. Es dable poner de relieve que tal
tipo de licencia es una categora conocida y la supresin de
empleo juega como causa jurdica del licenciamiento. En realidad,
el empleo no haba sido suprimido, puesto que algunos das despus
el

interesado

fue

reemplazado

por

otro

funcionario;

por

consiguiente, exista un hecho materialmente inexacto y una causa


jurdica inexistente.
A
notablemente
elemento

del

mi
los

juicio

los

casos

citados,

estudios posteriores

acto

administrativo,

han

influenciado

acerca de la

por

lo

que

he

causa como
estimado

de

importancia recordarlos.
Pasar a analizar ahora, las posturas existentes en torno
a la causa. As, existen dos posturas, la primera de ellas, a la
que se denomina subjetivista, y la segunda, objetivista.
LA CAUSA EN LA TESIS SUBJETIVISTA
Los

autores

que

adhieren

al

criterio

subjetivista,

consideran que la causa radica en la voluntad del sujeto.


El jurista espaol Garca Oviedo, entiende que el acto
administrativo tiene algunos requisitos que son de forma que sera
el elemento psicolgico. As ensea que: las formas no conceptan
en

el

Derecho

moderno

elementos

esenciales

de

la

eficacia

jurdica, sino simples garantas de la intencin manifestada a


270

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 138 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

251

travs del acto. Sin embargo las formas tienen el Derecho pblico
una

importancia

comn,

varios

excepcional.

rganos

La

circunstancia

contribuyan

formar

de

la

que,

voluntad

por

lo

de

la

persona administrativa, y que, aun cuando esta ltima voluntad


resulte de la determinacin de un solo individuo, debe preceder su
manifestacin a la accin dirigida a lograr el fin, impone la
observancia de especiales formalidades en el acto271.
Como se puede observar el referido jurista no habla de
causa, y hace referencia exclusivamente al aspecto psicolgico
previo a la emisin del acto administrativo. Tampoco entre los
elementos esenciales del acto administrativo, incluye a la causa,
restringiendo

como

elemento

de

fondo

competencia. En suma podemos decir que

del

mentado

acto

la

para Garca Oviedo, lo

esencial es que el acto sea dictado mediando competencia y entre


los elementos de forma, se encuentra el aspecto de la psiquis del
funcionario

pblico

involucrado

en

administrativo. Como habremos de verlo en

la

emisin

el

acto

prrafos posteriores, y

segn nuestra ptica, la causa es un elemento esencial del acto


administrativo. En tanto que los aspectos que hacen a los mviles
psquicos

de

los

funcionarios,

presentan

una

serie

de

dificultades.
Por su parte, Bielsa ensea que en el proceso de la
formacin

de

primero,

caracterizado

la voluntad

psicolgicoeconmicas

deben distinguirse tres momentos; el

por

los

motivos

internos

razones

con que comienza el proceso volitivo del

individuo; el segundo, que seran los motivos-presupuestos, que


son base del acto; la causa que es el motivo jurdico en que el
acto

se

voluntad
271

concreta,
respecto

sobre
de

los

supuestos

anteriores,

la intencin inmediata. Segn, el

sea

la

citado

Garca Oviedo, considera que entre las principales formas de los actos administrativos, son de mencionar: la del quorum, o mnimo de nmero de
voluntades individuales que deben coincidir en la deliberacin o en el acuerdo, la publicidad del acto, la audiencia de determinados Cuerpos, el
procedimiento de la votacin, el plazo para resolver, los trmites (subasta, concurso..., si se trata de concesin), la forma escrita, etc.. Unas son esenciales;
otras accidentales, motivando sanciones jurdicas diferentes.
Por otra parte entiende el citado autor que entre los requisitos de fondo de los actos administrativos debe mencionarse a la
competencia, as expresa que: ser un acto de la competencia de una autoridad quiere decir estar en la esfera de sus atribuciones, no slo frente a las
atribuciones de una autoridad de otro orden sino frente a cualquiera otra autoridad del mismo. La competencia, verbigracia, de un alcalde para producir un
acto significa, primeramente, que es la Administracin, y no los tribunales o el Parlamento, quien tiene facultad para producirlo; pero significa tambin que
es dicho alcalde, y no un ministro, un gobierno u otro alcalde, quien puede legalmente realizarlo. La competencia entraa, para la autoridad que la posee,
el deber de obrar no slo dentro del crculo de sus atribuciones sino su sujecin al fin previsto en la Ley. Cada ley se dicta en vista de una hiptesis, y a ella
ha de acomodarse el acto. Con miras fiscales, no debe, verbigracia, adoptarse una medida de polica, aunque sta entre en el crculo de las atribuciones de
la autoridad actuante. Es la moralidad imponindose a la Administracin. La infraccin de esta norma de conducta administrativa ha originado el famoso
de recurso de nulidad francs de la desviacin de poder (dtournment de pouvoir) GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, Madrid,
Librera General de Victoriano Surez, 1943, t. I, p. 121 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

252

autor,

los

motivos-presupuestos

integrantes

del

acto,y

si

vienen

respecto
272

viciada, el acto se invalida

de

constituir

ellos

la

elementos

voluntad

est

Crtica a la tesis subjetivista


La

primer

subjetivista,

es

crtica

que

se

ha

que

se

ha

asimilado

formulado
causa

la

teora

expresin

de

voluntad y un anlisis superficial de la cuestin nos conduce a


sostener,

que

tales trminos

son

diferentes. As ha expresado

Marienhoff que: la causa de un acto no radica en la voluntad del


sujeto, sino en la norma, siendo ste el punto en que el mrito de
la

doctrina

objetivista

resulta

indiscutible.

El

error

de

la

doctrina subjetivista reside en trasladar la concepcin de causa,


del campo de la norma -del que innegablemente proviene-, al campo
de la voluntad273.
Teniendo
enrolados

en

cuenta

tal

crtica,

algunos

doctrinarios

en la tesis subjetivista, han credo ver la causa

vinculada al inters pblico. Es el caso de Pietro Bodda, quien


entiende que la causa del acto administrativo consiste en el fin
concreto que los rganos administrativos persiguen en ejercicio de
su actividad para satisfacer el respectivo inters pblico. Del
mismo modo, el citado autor, considera que el inters pblico en
sus

mltiples

manifestaciones,

es

la

causa

del

acto

274

administrativo.

Debo formular una observacin a tal postura, dado que la


Administracin Pblica asume la titularidad del mentado inters,
todo su accionar debe estar conducido a concretizarlo, por lo
contrario

si

en

alguna

circunstancia

se

emitiera

un

acto

administrativo que no tuviera en cuenta el inters pblico, se


272

Bielsa, considera que: En la Administracin Pblica la esfera de voluntad est notablemente limitada por dos razones: 1, porque no puede tener otra
direccin que el fin de la institucin administrativa; 2, porque no puede hablarse de intencin o causa impulsiva, ya que ella no puede ser sino el inters
pblico, aun genricamente considerado.
Por otra parte, destaca el referido jurista que: ...debe sealarse una diferencia: todo presupuesto (causa final) en el derecho privado
pueden tener cualquier direccin o propsito no prohibido por la ley; en el derecho pblico la causa (o el motivo presupuesto) debe tener como directiva
la realizacin de un fin de inters pblico, y esa realizacin le est impuesta a la Administracin pblica de acuerdo con normas legales o dentro de
normas legales, segn sea reglada o discrecional. La falta o alteracin de esos motivos determinantes afecta la validez del acto. BIELSA, Rafael, Derecho
Administrativo, 4 edicin, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, p. 218 y sigtes.
273

274

MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes.
BODDA, Pietro, La nozione di causa giuridica della manifestazione di volont nel diritto amministrativo, Torino, 1933, p. 45/50.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

producir

sin

lugar

dudas

una

253

desviacin

de

poder,

lo

que

tornar nulo el acto.


En otro orden de ideas, a mi juicio, sera sumamente
imposible, dada la inseguridad que esto conlleva y lo complejo del
proceso que deberamos adoptar, indagar cada uno de los mviles e
intenciones de los agentes y funcionarios y el papel o influencia
que

ellos

han

tenido

en

el

acto.

Resultara

en

extremo

dificultoso, indagar cada uno de sus motivos psicolgicos, tambin


sera una tarea ardua poder desentraar las intenciones personales
de

aquellos.

administrador

En
se

este

sentido

sealaba

encuentra siempre

Duguit

que

el

encarcelado con el

poder

fin

que

contienen las normas; la intencin individual de los gobernantes y


agentes pblicos en nada intervienen, por lo que fcil es concluir
que

la

intencin

se

encuentra

sustituida

por

el

fin

de

la

juridicidad y de las normas subconstitucionales que sancionan los


poderes estatales en cumplimiento de las funciones encomendadas.275
Por
solucionar

eso

el

la

regla

problema,

que

es

se

impone,

considerar

esa

fin

de

voluntad

lograr
en

la

exteriorizacin final, puesto que ella expresa la voluntad de la


Administracin Pbica. Por lo dems, nicamente las causas que
aparecen o se concretan en esa expresin pueden ser objeto de
anlisis, porque en el acto es donde se objetiva la voluntad del
rgano o ente administrativo. Asimismo, el examen de la legalidad
del mismo slo es posible verificarlo confrontando los diversos
elementos constitutivos con aquella
Por tales razones, desde mi perspectiva, estimo que la
causa

entendida

superior

la

desde
tesis

la

teora

subjetivista,

objetivista
atento

las

se

revela

desventajas

como
que

sealara.
LA CAUSA EN LA DOCTRINA OBJETIVISTA
Para esta doctrina, la causa est constituda por todos
los

antecedentes

circunstancias

de

hecho

de

derecho

que

justifican la emanacin del acto. La causa estara ubicada en el


artculo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
275

DUGUIT, Len, Droit constitutionnel, Pars, t. I, p. 318 y t. II, p. 365.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

254

Asimismo se podra decir que la causa es un elemento lgico que se


integra con diversos datos materiales, y responde a la pregunta
Porqu?.
En tal sentido ha sealado Fiorini, la causa es un
elemento lgico, que comprende el porqu y se compone de los
antecedentes fcticos, circunstancias y normas que concentran y
evalan su contenido de fuente creadora del acto administrativo276.
Para Martn Mateo, la causa es el porqu de los actos
administrativos. As en una multa, la causa de la sancin es haber
infringido la ordenanza del trfico, estacionando en un lugar no
autorizado por la norma para ello; en la licencia, la causa,
estara en la posibilidad de construir un solar de acuerdo con las
ordenanzas previstas para tal edificacin277.
LA DOCTRINA FRANCESA Y LA CAUSA. LA DEFINICIN DE BONNARD
Roger Bonnard define a la causa como Los motivos del
acto administrativo son las circunstancias de hecho y de derecho
que dan origen, en cada caso particular, a la decisin de la
administracin

de

dictar

ese

acto.

Son

el

antecedente

que

lo

en

la

precede y provoca, constituyendo su razn de ser.


La

influencia

de

la

doctrina

francesa

jurisprudencia argentina.
En este caso, podemos observar que se asimila el motivo a
la causa. En este orden de ideas, es dable recordar que nuestra
jurisprudencia,

ha

seguido

la

tesis

francesa,

considerando

al

motivo como un sinnimo de la causa. As por ejemplo se dijo: La


motivacin

es

la

(causa),

existe

expresin
o

concurre

constancia
en

el

caso

de

que

el

concreto;

motivo

en

otras

palabras, la motivacin del acto administrativo consiste en la


exposicin

de

las

razones

Pblica

la

emisin

acreditada

en

cualquiera

del

que
acto.

de

los

indujeron

la

Esa

motivacin

dos

momentos

Administracin
puede

que

resultar

integran

la

forma del acto y sea en el proceso de formacin o en el de


276

277

FIORINI, Bartolom, Derecho Administrativo, 2 edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. I, p. 410 y sigtes.
MARTIN MATEO, Ramn, Manual de Derecho Administrativo, 18 edicin, Madrid, Trivium, 1996, p. 312 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

255

expresin de la voluntad de la Administracin. Por ello, la


motivacin puede ser contempornea o anterior, apareciendo en este
ltimo

caso

en
278

administrativa

el

proceso

de

formacin

de

la

voluntad

En otro fallo, tambin se manifest un criterio similar


al considerar sinnimos a la causa y motivo. As se expres que:
Dado

que

el

acto

administrativo

impugnado

carece

de

causa

jurdico-legal o motivo como acto restrictor de derechos que es,


ello significa su nulidad absoluta...279.
A mi juicio, la causa y el motivo, no son una misma cosa,
la causa es el fundamento del acto administrativo, como habremos
de verlo en prrafos posteriores al ensayar una definicin de la
misma, en tanto que motivo, acaso encuentre mayor relacin con el
propsito,

finalidad

administrativo280.

Cabe

que

se

persigue

advertir,

como

al

lo

emitir
seala

el

acto

Hutchinson

glosando a Sayagus Laso que, cuando la atribucin es reglada, el


motivo puede coincidir con la causa, toda vez que se puede admitir
el supuesto de que la norma indique tal razn; pero en otras
circunstancias,
teniendo

en

en

cuenta

aquellos

facultades

casos

en

que

se

discrecionales,

emiten

donde

el

actos
rgano

administrativo encuentra un mayor mbito de libertad para proceder


o

no,

el

perjuicio

motivo
de

precedentemente,

puede

ello,
se

y
ha

encontrarse
en

alejado

atencin

asimilado

la

de

los

la

causa.

fallos

causa

Sin

citados
motivo,

considerndo ambos trminos sinnimos.


LA DOCTRINA ITALIANA Y SU NEGACION DE LA CAUSA.
El

jurista italiano,

Guido

Zanobini, entiende

que la

causa no es un elemento del acto autnomo sino un requisito de la


declaracin de voluntad, un modo particular de expresin de la
misma.
Por su parte Massimo Giannini, entiende que la teora de
la causa, resulta discutible an en el derecho privado, por lo que
278

Cmara Federal de Crdoba, en los autos Amado, Ramn J. c/Obras Sanitarias de la Nacin Sala Civil y Comercial, sentencia del 18 de octubre de
1983.
279

Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba, en los autos Martinoli, Jos M. c/ Municipalidad de Crdoba Sala Civil, Comercial y
Contenciosoadministrativa, del 28 de mayo de 1981, puede encontrarse tambin en revista jurdica La Ley 1982-B-329 con nota de Marcelo Pearson.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

256

estima,

el

citado

autor

que,

resultara

conveniente

hacer

referencia a nexo causal entre voluntad y objeto, claro est, en


relacin con los actos administrativos se debe negar sin ms la
posibilidad

de

trasladar

de

aplicar

el

concepto

de

causa.

Giannini, considera que el acto administrativo es tpico en cada


uno de sus elementos, lo cual quiere significar que el contenido
de la voluntad se encuentra en conexin necesaria

con los motivos

y los presupuestos, por lo que voluntad no puede aislarse de los


motivos y los presupuestos, sino que en ellos se encuentra su
condicin.281
A su turno Alessi, critica la teora de la causa, al
decir:

...en

realidad,

entre

causa

del

negocio

jurdico

inters pblico no existe nada en comn, la adaptacin de un


elemento dentro del otro tena que resultar imperfecta, por lo que
habiendo intentado cada autor dicha adaptacin a su manera, ha
surgido la disparidad de opiniones a que hemos hecho referencia y
que constituye la mejor prueba de que tal adaptacin es forzada y
antinatural
Contina diciendo el citado autor, que: ...el uso de
toda

potestad

de

accin

conferida

la

Administracin

est

subordinado por la ley a la existencia concreta de un determinado


inters pblico en la medida, en la naturaleza y en el grado
determinados por la norma de manera ms o menos precisa. De esta
forma, el inters pblico (o mejor, su existencia concreta en la
naturaleza, en el grado y en la medida determinada por la norma)
viene

constituir,

juntamente

con

el

respeto

de

las

prescripciones formales de que hemos hablado, la condicin de la


legalidad del acuerdo, es decir, de su conformidad al Derecho
objetivo,

requisito

para

la

validez

de

dicho

acuerdo

como

determinacin volitiva administrativa . Al igual que el respeto de


las

antedichas

prescripciones

formales

constituye

condicin

necesaria para la legalidad formal del acto, la presencia concreta


del inters pblico exigido constituye condicin necesaria de su
legalidad sustancial.282
281

282

GIANNINI, Massimo Severo, Lezioni di diritto amministrativo, Miln, 1950, p. 316 y sigtes.
ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Bosch, 1970, t. I, p. 278 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

257

Finalmente concluye el referido jurista que el requisito


de la legalidad sustancial nada tiene en comn con la causa del
negocio jurdico privado.
LA DOCTRINA ARGENTINA Y LA CAUSA
Definicin de Marienhoff
Define a la causa del acto administrativo como los
antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en cada
caso llevan a dictarlo283.
Es dable sealar que el citado jurista, establece un
requisito de esta causa, cual es, que debe ser concomitante al
dictado

del

acto,

as

expresa

que:

Va

de

suyo

que

tales

antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho deben existir


o concurrir al tiempo de emitirse el acto: de ello deriva la
improcedencia

de

la

condicin

suspensiva

como

elemento

284

accidental de los actos administrativos

Y contina diciendo el referido autor: la causa, desde


el punto de vista lgico jurdico, se manifiesta como antecedentes
que pueden ser hechos, conductas o disposiciones normativas, de
los cuales se deducir a su vez un consecuente jurdico. La causa
es concepto unvoco -se repite- que contiene varias clases de
hechos. Esto la diferencia de la causa de la naturaleza, porque en
los actos sta es debida, es decir determinada previamente con
anterioridad.

la

causa

jurdica

-como

es

la

de

los

actos

administrativos- es teleolgica, pues tiene establecido un fn, un


objeto previamente determinado.
283

284

285

285

MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes.
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes.

Fiorini, estima que: Para esclarecer la cuestin de la causa en el acto administrativo deber referirse inevitablemente al principio madre que rige toda
actividad administrativa: la juridicidad. No existe actividad administrativa si no hay una norma que la cause ya provenga de la Constitucin, o de la ley
formal o de la Administracin Pblica. Este principio de legalidad, tan sustancial para el derecho administrativo, confirma que la causa primaria y esencial
de todo acto administrativo se encuentra en la norma genricamente entendida
Por otra parte, entiende el citado autor que: En el espacio abierto del proceso administrativo que ha causado la norma autorizativa
o condicionante se abren distintas posibilidades para la creacin de los actos particulares. Estas distintas posibilidades intermedias se presentan con las ms
distintas formas de extensin y contenido, pues pueden tener fuente normativa bien determinada, como acontece con las disposiciones vinculadas de un
reglamento, las procedimentales o las ms concretas como son los actos particulares. Tambin pueden referirse a hechos exteriores, como acontece con
situaciones ambientales, naturales, ciclos calendarios. Cuando se emite como consecuente del acto administrativo definitivo, ste tiene como antecedentes
mediatos una numerosa constelacin de distintos motivos que integrarn la causa, sin perjuicio de tener algunas, o una ms importancia inmediata y
determinante. No puede hablarse jams de una nica causa genrica, pues los antecedentes son complejos y es as como pueden comprobarse causas
primeras, mediatas, concurrentes, inmediatas y determinantes; todas estas posibles causas son las que se introducen en el proceso administrativo. La ley
creadora de la causa puede establecer tambin formas, condiciones, plazos, pero que se encontrarn necesariamente sustentados con el fin pblico que
contienen actos. La causa primera tiene relacin con el fin, aunque ambos representan principios lgicos distintos; la primera respnde al porqu y el

JAVIER INDALECIO BARRAZA

258

El concepto de Hctor Escola de causa


Estima que motivo o causa son sinnimos, as define,
desde su estudio, a los referidos trminos, como los antecedentes
o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a
dictar el acto administrativo y que deben existir o concurrir al
tiempo de emitirlo286.
Manuel Diez y su definicin de causa.
Ensea que: el acto

administrativo es

de naturaleza

unilateral y la causa es el inters pblico que el legislador ha


previsto y tutela. En general, la causa en sentido jurdico es el
ltimo motivo que precede a la manifestacin de voluntad, el fin
prctico que persigue el acto. Es el fin que constituye la razn
de

ser

del

negocio

jurdico,

que

la

ley

reconoce

regula

287

asegurando sus efectos

DEFINICIN288

MI

DE

CAUSA

COMO

ELEMENTO

DEL

ACTO

ADMINISTRATIVO
Habiendo pasado revista, a las distintas teoras que se
han

pergeado

para

definir

la

causa,

habr

de

esbozar

una

definicin que intente dilucidar esta cuestin.


La

causa,

desde

mi

discernimiento,

es

un

elemento

esencial del acto administrativo, y en consecuencia la falta de


este elemento, vicia el acto tornndolo ilegtimo.

segundo al para qu del acto. El porquen el derecho administrativo tiene siempre necesaria vinculacin con el para qu finalista. En el derecho
administrativo no se concibe la existencia de la causa sin un fin; lo mismo debe afirmarse de ste repecto a aqulla. FIORINI, Bartolom, Derecho
Administrativo, 2 edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. I, p. 410 y sigtes.
286

Escola, considera que la nocin de causa habr de ser necesariamente distinta en el derecho administrativo, y por esa razn que buscando lograr una
terminologa ms adecuada a la realidad de la doctrina, se ha concluido que la expresin causa debe quedar reservada para el derecho privado, debiendo
ser reeemplazada esa designacin, respecto del acto admnistrativo, por la de motivo, evitndose as posibles confusiones, y ello aun cuando pueda
coincidirse en que entre uno y otro concepto existen algunos puntos de semejanza o identidad. ESCOLA, Hctor Jorge, Compendio de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1990, Volumen I, p. 496 y sigtes.
287

288

DIEZ, Manuel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 211 y sigtes.

Muchas veces se critica cuando se otorga una definicin, puesto que al hacerlo se corre el riesgo de dejar de lado aspectos fundamentales de la
institucin que se intenta explicar. Asumo ese riesgo. Del mismo modo, creo conveniente esbozar en cada una de las instituciones que estudio, una
definicin, ya que esto constituye el punto de partida para posteriores discusiones y reflexiones. As como las ciencias formales parten de axiomas, cuyo
significado no se discute; me parece relevante dentro de las ciencias sociales, ensayar dentro de ciertos lmites definiciones y conceptos, los que permitan
conocer de manera somera la institucin que estamos analizando, y que a la vez tal definicin constituya el inicio de un camino de debate y entendimiento.
A mi juicio, si carecemos de definiciones, estamos tambin carentes del camino de inicio para lograr comprender cada una de las instituciones que debemos
encarar.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

259

Teniendo en cuenta lo , estimo que la causa del acto


administrativo consiste en los acontecimientos, circunstancias o
antecedentes
fundamentos

que tienen lugar en el mundo de los hechos y los


jurdicos,

sean

de

derecho

positivo

de

derecho

natural, que sirven de sustento al acto administrativo.


La explicacin de la definicin de causa.
Acontecimientos, circunstancias o antecedentes que tienen
lugar

en

el

mundo

de

los

hechos:

Para

que

exista

causa

es

menester, que en el mundo material acontezca algo, y de ah el uso


del

trmino

acontecimientos,

bien

que

tengan

lugar

circunstancias que nos permitan pensar en una causa material, tal


es el caso, por ejemplo, de una persona que infringe las leyes de
trnsito, esto es un acontecimiento, o bien que ocurra un hecho de
la naturaleza, una lluvia, un tornado, circunstancias que permitan
su constatacin en el mundo de los hechos.
Por qu le otorgo importancia al acaecimiento en el
mundo de los hechos? Porque puede ocurrir que una persona realice
un proceso mental tendiente a infringir las leyes de trnsito,
pero luego de ello no obra en consecuencia, existe simplemente un
proceso

mental,

no

ha

sucedido

en

el

mundo

material

un

acontecimiento que podamos constatar, y por ende, podemos decir


que

no

hay

causa

material.

De

ah

la

importancia

de

los

acontecimientos, circunstancias o antecedentes que tengan lugar en


el mundo de los hechos.
La jurisprudencia tambin le ha brindado importancia a la
constatacin de los hechos, as se puso de manifiesto: Si bien es
cierto que la oportunidad, conveniencia o mrito tenidos en cuenta
para la emisin del acto administrativo no son controlables por el
Poder Judicial, ello no impide que lo atinente a la efectiva
existencia de los hechos o situaciones de hecho (invocados
para emitir el acto), cae o pueda caer bajo el poder de revisin
de los jueces, pues se trata de comprobar la verdadera y efectiva

JAVIER INDALECIO BARRAZA

260

existencia de sus presuntos antecedentes, es decir de aquello


que constituyen su causa o motivo289
Con idntico criterio, en otro fallo se dijo: Trtase de
revisar, no la oportunidad, conveniencia o mrito del acto, sino
la

verdadera

antecedentes,

efectiva

es

existencia

de

sus

presuntos

decir, aquello que constituye su causa o

motivo290
De la misma forma en otro fallo, se sent lo siguiente:
El acto administrativo, sea que su emisin responda al ejercicio
de una actividad reglada o de una actividad discrecional, debe
basarse, siempre en hechos ciertos, verdaderos, existentes en el
momento de emitirse el acto. De lo contrario resultara viciado
por falta de causa o motivo291
En suma, deben ocurrir hechos que le sirvan de sustento
al acto administrativo que deba emitirse, ello es una condicin
necesaria pero no suficiente para que el acto tenga causa. Deben
adems existir fundamentos jurdicos.
y los fundamentos jurdicos, sean de derecho positivo o
de derecho natural: Ntese que he utilizado la conjuncin y,
dado

que

para

administrativo

que
es

exista

causa

necesario

que

como

elemento

concurran

del

acto

estas

dos

circunstancias, por un lado los acontecimientos, circunstancias o


antecedentes del mundo material, que sera la causa material, pero
eso no resulta suficiente; se requiere adems, que juntamente con
tales recaudos, exista un fundamento jurdico o causa jurdica
Tal fundamento jurdico, bien puede ser un dato jurdico
positivo o de derecho natural. Usualmente puede ser una norma
prevista en el ordenamiento jurdico positivo que contemple la
situacin

trada

estudio,

como

en

el

ejemplo

que

otorgara

precedentemente una persona que conduciendo un automvil infringe


las normas de trnsito. Existi por un lado un acontecimiento o
289

Cmara Nacional Especial Civil y Comercial, Sala VI, en los autos Subterrneos de Buenos Aires-Sociedad del Estado c/Fusetti de Turro, Noem S.
sentencia del 21 de junio de 1983, puede encontrarse en revista jurdica El Derecho t. 105 p. 574.
290

Cmara Federal de Rosario, Sala B, en los autos Lapagessi, Ignacio F. c/Universidad Nacional de Rosario sentencia del 6 de octubre de 1983. Puede
encontrarse en revista jurdica La Ley 1984-A-15.
291

Superior Tribunal de la Provincia de Chaco, en los autos Spasoevich Hnos. S.R.L. c/Provincia del Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982. Puede
encontrarse en revista jurdica El Derecho Tomo 102 pg. 565 y s.s.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

261

circunstancia, cual es, haber pasado un semforo en rojo, o haber


estacionado incorrectamente en

un lugar no autorizado para tal

fin; y por otro lado, la norma jurdica de trnsito que prev una
sancin para tal tipo de acontecimientos o circunstancias. Cuando
se emita el acto administrativo respecto de esta cuestin, se har
referencia al hecho (causa material) y tambin habr de hacerse
referencia
Por otra parte, el fundamento jurdico bien puede ser de
derecho

natural,

tal

es

el

caso

de

la

costumbre,

de

los

principios generales del derecho, en tales supuestos si ocurren en


el mundo material acontecimientos o circunstancias y luego de ello
la Administracin Pblica decide emitir un acto administrativo,
bien podra fundarse en un principio general de derecho.
En suma, puedo afirmar que, la causa como elemento del
acto administrativo, reconoce dos especies, la causa material y la
causa jurdica, esto es, se requiere que acaezcan en el mundo
material

acontecimientos,

circunstancias,

que

existan

antecedentes que autoricen el dictado del acto; pero que a su vez,


esto encuentre fundamento en el ordenamiento jurdico.
Cul es la razn para sostener que se requiera adems de
la

causa

material

la

concurrencia

de

la

causa

jurdica?

El

fundamento es muy simple, cual es, el Estado de Derecho, el Estado


debe obrar siempre que una norma de derecho positivo o natural lo
autorice, por lo contrario la ausencia de tal norma, convierte al
acto en carente de causa jurdica y por ende lo vicia, tornndolo
nulo.
Que sirven de sustento al acto administrativo: tanto la
causa material como la causa jurdica le dan vida y fundamento al
acto administrativo, en el caso de que no exista causa material
y/o causa jurdica, por no haber ocurrido los hechos; o bien por
ser falsos los mentados acontecimientos el acto administrativo
carece de sustento, carece de causa, y por ende resulta ilegtimo.
Habiendo

definido la

causa,

creo conveniente

pasar a

diferenciar este elemento del acto administrativo, con una serie


de nociones que se utilizan de manera desacertada.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

262

Es necesario diferenciar la causa de la motivacin


Ya he definido a la causa, como los acontecimientos,
circunstancias o antecedentes

que tienen lugar en el mundo de los

hechos y los fundamentos jurdicos, sean de derecho-positivo o de


derecho natural, que sirven de sustento al acto administrativo. En
tanto que motivacin es, segn nuestra ptica, la explicacin,
manifestacin,

exteriorizacin

certera

fundada

de

las

circunstancias fcticas y de los principios generales del derecho


o normas jurdicas positivas, como as tambin de las razones que
llevaron al dictado del acto administrativo.292.
Aun a riesgo de resultar reiterativo, se puede decir que
la causa es el fundamento de hecho y de derecho que inspira el
dictado del acto, en tanto que motivacin es la exteriorizacin de
tales fundamentos.
Tambin debe diferenciarse la causa del trmino motivo
Como

lo

expresara,

el

motivo

se

relaciona

con

la

finalidad del acto. As, podra decir que la causa responde a la


pregunta Porqu? en tanto que el motivo responde a la pregunta
Para qu?. Un ejemplo, puede ayudar a aclarar esta diferenciacin
que propicio. Supongamos que una persona infringe las normas de
trnsito, al haber cruzado un semforo con luz roja. Porqu se
dicta

el

acto

administrativo?

Porque

el

ciudadano

cruzo

un

semforo con una luz prohibida y, adems, se dicta porque el


ordenamiento jurdico positivo prev una sancin para tal tipo de
conducta. Esta sera la causa del acto administrativo. Ahora bien,
Para qu se dicta el acto administrativo? En primer lugar, para
que el ciudadano no vuelva a infringir las normas de trnsito, se
dicta,

tambin,

situacin

de

para

que

infraccin

la

esto

comunidad
habr

de

entienda
ser

que

ante

sancionado,

una
para

resguardar a la comunidad en su conjunto de aquellos administrados


desaprensivos que violan las normas que regulan el trnsito. Esto
sera el motivo o finalidad del acto administrativo.
Por lo expuesto, puedo decir que causa no es lo mismo que
motivo. As se dijo en un fallo: La finalidad se erige en un
292

v. BARRAZA, Javier Indalecio, La motivacin del acto administrativo. Caractersticas que debe reunir y la importancia de la misma. Artculo
publicado en revista jurdica La Ley el 4 de mayo de 1998, Ao LXII N 84.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

elemento

autnomo

diferente

de

263

la

causa,

deslindando

palmariamente dos aspectos esenciales que hacen a la validez del


acto

administrativo

por

una

parte,

las

circunstancias

antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del


acto y, por otra, los fines que se persiguen al emitirlo (conf.
ley 19.549, art. 7 incs. b y f)293
Y, a su vez motivo no es lo mismo que motivacin, el
motivo hace a la finalidad del acto, en tanto que motivacin es, y
lo

reitero:

certera

la

explicacin,

fundada

de

las

manifestacin,

circunstancias

exteriorizacin

fcticas

de

los

principios generales del derecho o normas jurdicas positivas,


como as tambin de las razones que llevaron al dictado del acto
administrativo.
CONCLUSIONES
Desde mi perspectiva, la causa se erige como un elemento
autnomo del acto administrativo, la falta o ausencia de la misma
torna al acto nulo de nulidad absoluta.
Como

ensea

Cassagne

resulta

incuestionable

que

la

elaboracin de la teora de la causa (objetiva) y su inclusin


como

un

elemento

esencial,

autnomo

distinto

del

acto

administrativo, configura un progreso en la ciencia del derecho


administrativo, sin dejar de reconocer la importancia que tiene el
hecho de que la jurisprudencia corrobora en la aplicacin de la
teora al plano de la realidad, la postura que propiciamos sobre
este elemento del acto administrativo294.

SECCIN III
LOS PROCEDIMIENTOS COMO ELEMENTO DEL ACTO
ADMINISTRATIVO. CON PARTICULAR REFERENCIA AL
DICTAMEN JURDICO PREVIO

293

Cmara Federal de Crdoba, Sala Civil y Comercial, en los autos Macagno, Julio A. c/Universidad Nacional de Crdoba sentencia del 28 de
noviembre de 1980. Puede encontrarse en la revista jurdica Jurisprudencia Argentina 1981-IV-362
294

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 138 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

264

El

artculo

inciso

d)

de

la

Ley

Nacional

de

Procedimientos Administrativos contempla como requisito esencial


del acto administrativo, el cumplimiento de los procedimientos
esenciales y sustanciales previstos y los que surjan implcitos
del

ordenamiento

jurdico

jurdico,

previo

se

considera

proveniente

de

esencial

los

el

dictamen

servicios

jurdicos

permanentes.
En este punto, se ha credo ver a los procedimientos con
el requisito del debido proceso. Al respecto, ha sealado Comadira
que

es

conveniente

no

identificar

el

requisito

esencial

procedimientos enunciado por el artculo 7 inciso d) de


la

ley

con

artculo

el

debido
inciso

reglamentacin

proceso

f)

procesal

de

adjetivo

la

misma

administrativa

regulado
norma

de

la

en

por

el

tanto

garanta

de

defensa consagrada por el artculo 18 de la Constitucin


Nacional. El concepto que corresponde afirmar en un Estado
de Derecho es el del debido procedimiento previo a todo
acto administrativo del cual el debido proceso adjetivo
constituye
Julio

slo

una

Rodolfo,

manifestacin

Derecho

especial

Administrativo,

(Comadira,

Buenos

Aires,

Abeledo Perrot, 1996, p. 135 y sigtes.)


Asimismo

seala

el

citado

autor

el

incumplimiento grave

del debido procedimiento previo a todo acto administrativo


-en el cual vale la reiteracin procede incluir al debido
proceso

adjetivo

como

especie-

debe

ocasionar

la

nulidad

del acto pertinente (Comadira, Julio Rodolfo, op cit).


Qu es un dictamen jurdico?
En este punto, har referencia a los recaudos que
debe

observar

un

dictamen

jurdico

para

ser

considerado

como tal.
En

primer

lugar,

es

necesario

precisar

qu

se

entiende por dictaminar. Al respecto manifest la PTN que


por

tal

exhaustiva
(conf.

actividad
y

Dict.

debe

profunda
206:253

el
y

entenderse
tema

307;

analizar

jurdico
207:293;

205:144; 206:84, 133, 159 y 268).

que

en

forma

se

discute

141:202;

197:148;

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

265

Por otra parte, tambin se ha establecido en qu


debe consistir un dictamen, esto es:
...en

un

anlisis

pormenorizado

de

las

circunstancias fcticas del caso y de las consideraciones


jurdicas

aplicables

conductas

acordes

para

con

poder

la

de

justicia

tal

modo

inters

recomendar
legtimo

de

295

quien formula la consulta

Tambin el Alto rgano Asesor ha sealado que el


dictamen jurdico:
no
antecedentes
sino

el

puede
ni

una

anlisis

jurdica

constituir
coleccin

exhaustivo

determinada,

una

de

mera

afirmaciones

profundo

efectuada

relacin

la

de

dogmticas

una

luz

de

de

situacin

las

normas

jurdicas vigentes y de los principios generales que las


informan a efectos de recomendar conductas acordes con la
justicia

consulta.

296

el

inters

tambin,

el

legtimo

dictamen

de

quien

jurdico

formula

tiene

una

la

doble

finalidad:
por

una

parte

constituye

una

garanta

para

los

administrados pues impide a la Administracin el dictado de


actos

administrativos

subjetivos

correspondencia

que

se

intereses
con

el

orden

refieran

legtimos
jurdico

sus

sin
vigente

derechos

la
y,

debida
por

la

otra evita probables responsabilidades del Estado, en tanto


en

sede

administrativa

como

judicial,

al

advertir

las

autoridades competentes acerca de los vicios que el acto


pudiera contener (Dictmenes PTN 197:611).

SECCIN IV
LA MOTIVACIN DEL ACTO ADMINISTRAT IVO

295
296

(Dictmenes PTN 203:148; 211:246).

(Dictmenes PTN 201:61; 202:89; 203:148; 203:159; 205:70; 206:172; 207:235; 207:431; 207:517; 212:1; 212:39).

JAVIER INDALECIO BARRAZA

266

El acto administrativo, para su legitimidad requiere del


cumplimiento de un requisito de singular importancia, cual es, la
motivacin. Usualmente se confunde a la motivacin con la causa.
As, es dable sealar que la causa del acto administrativo es el
conjunto de razones de hecho y de derecho que conducen al dictado
del

acto;

en

tanto

que

la

motivacin

es

la

explicacin

manifestacin de aquella causa.


Nuestra jurisprudencia tambin ha realizado en el mismo
sentido una diferencia entre motivacin y causa, al decir: la
causa es aquella que -entendida como los antecedentes de hecho y
de

derecho

que

en

cada

caso

llevan

dictar

el

acto

administrativo- se diferencia de la motivacin, en tanto motivo o


causa

es

la

circunstancia

de

hecho

impuesta

por

la

ley

para

justificar la emisin del acto y motivacin es la expresin o


constancia de que dicho motivo existe o que concurre en el caso
concreto
Asimismo en el fallo que citamos se hizo una diferencia
entre motivo y motivacin, poniendo de manifiesto que motivo y
motivacin son matices de un mismo concepto e idea, pero son cosas
distintas. Motivacin no es otra cosa que un aspecto o ingrediente
del elemento forma del acto administrativo que tiende a poner de
manifiesto la juridicidad del acto emitido acreditando que, en el
caso

concurren

las

circunstancias

justifican su emisin

de

hecho

de

derecho

que

297

DEFINICIN DE LA MOTIVACIN
La
exposicin

jurisprudencia
de

las

razones

entiende
que

por

indujeron

motivacin
a

la

la

Administracin

298

Pblica a la emisin del acto


motivacin

consiste

justifican

. Tambin se ha expresado que la

en la exteriorizacin

fundamentan

su

emisin

que

de

las

versan

razones

tanto

en

que
las

297

Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala II, en los autos Beamurguia, Narciso A. c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Accin
Social, puede encontrarse dicho fallo en revista jurdica El Derecho t. 156, p. 114.
298

Cmara Federal de Crdoba, Sala Civil y Comercial in re Amado, Ramn J. c/ Obras Sanitarias de la Nacin sentencia del 18 de octubre de 1983.
La doctrina italiana ha realizado una diferenciacin entre motivacin y justificacin, sobre la base de admitir que la justificacin encuentra su fundamento
en la enunciacin de la situacin de hecho y de derecho.. Por su parte, la motivacin, consistira en la expresin del motivo, que para dicho auto es el
razonamiento que lleva al acto. Es decir, la demostracin de que el criterio elegido en base a determinadas circunstancias de hecho y de derecho, es el
mejor que se poda elegir. Esta postura seala Juan Carlos Cassagne, ha sido sustentada por el jurista italiano Iaccarino, en su obra Studi sulla
motivazione con particolare riguardo agli atti amministrativi, Roma, 1993, p. 35.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

267

circunstancias de hecho y de derecho como en el inters que se


persigue

con

su

dictado,

por

lo

que

se

tiende

poner

de

299

manifiesto la juridicidad del acto emitido


De

lo

expuesto

precedentemente

podemos

decir

que

la

motivacin es explicacin, manifestacin, exteriorizacin de las


razones de hecho y de derecho que llevan a emitir el acto.
La definicin de Juan Carlos Cassagne sobre motivacin
El

referido

jurista

entiende

por

motivacin

la

exteriorizacin de las razones que justifican y fundamentan la


emisin del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho
y de derecho (causa) como en el inters pblico que se persigue
con el dictado del acto (finalidad)300
La

motivacin

es

una

explicacin

con

caractersticas

particulares.
Tal

explicacin

no

es

cualquier

explicacin.

Qu

queremos significar con ello? Que sta debe ser certera y, adems,
circunscripta a los hechos y al ordenamiento jurdico positivo
aplicable

al

caso

particular.

As

se

ha

manifestado

que

la

motivacin del acto administrativo debe contener una relacin de


las circunstancias de hecho y de derecho que son determinantes
para la emanacin del acto. No se necesita una relacin analtica
sino

solamente

ilustrativa.

de

una

Asimismo,

suficientemente

manera
cuando

comprensiva,

sucinta,
la

su

norma

mera

siempre
legal

referencia

que

resulte

aplicable
puede

es

surtir

efectos de motivacin, resultando as que la simple cita de la


disposicin legal puede valer como motivacin301
Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, no habra
motivacin

si

administrativa

en
a

un

el

supuesto

empleado

de

aplicarse

agente

de

la

una

sancin

Administracin

Pblica, se pusieran de manifiesto los efectos benficos para la


299

Juzgado Federal Contencioso Administrativo N 9, sentencia del 18 de julio de 1995 in re Construcciones Libres Coop. Ltda c/Estado Nacional (ver
nota de Agustn Gordillo en LL 1995-E-519).
300

301

CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 212 y sigtes.

Tribunal Superior de la provincia de Crdoba, Sala Contencioso Administrativa, in re Ceballos, Liliana E. c/Provincia de Crdoba sentencia del 22
de agosto de 1995.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

268

comunidad de tal medida correctiva; o si se expresaran de manera


genrica el deber de la Administracin al aplicar tal sancin; o,
por

ltimo,

persigue

si

con

se

el

hiciera

sumario

referencia

administrativo

los
que

objetivos

se

le

que

se

instruy

al

agente.
La explicacin de los hechos debe ser certera

y respecto

del caso en cuestin


En cambio si habra motivacin, cuando al mismo empleado
o agente pblico que resulta autor de un acto ilcito por la
sustraccin
Pblica,

de

se

un
le

administrativo,

elemento

de

expresan

todas

propiedad

en

cada

los
una

de

la

Administracin

considerandos

de

las

del

acto

circunstancias

que

rodearon al caso y que llevaron a tomar tal decisin; como por


ejemplo, que se ha probado su permanencia en un determinado lugar,
que han declarado testigos en tal sentido, que su actitud no era
propia

de

un

agente

pblico

debiendo

haber

guardado

el

celo

necesario en la custodia de los bienes del Estado Nacional, lo


cual no realiz el agente.
Lo expuesto, es aplicable a la explicacin de los hechos.
Sin

embargo

la

descripcin

de

las

circunstancias

fcticas

no

resulta suficiente para tener por cumplida la motivacin. A sta


hay que agregar algo ms, cual es, la explicacin del derecho
aplicable; o en otras palabras, la fundamentacin jurdica que
logre ensamblar esos hechos con el derecho aplicable a cada caso
concreto.
Es decir debe haber explicacin de hechos y luego de
ello,

la

explicacin

jurdica;

ambas

explicaciones

no

son

independientes, se requieren mutuamente y se complementan. Por lo


dems,

la

existencia

administrativo

de

tornndolo

slo

una

ilegtimo.

de

stas,

La

afecta

motivacin

al
debe

acto
ser

autosuficiente, no siendo legtimas aquellas prcticas que exhiben


los actos administrativos que reiteran o hacen remisin a otros
expedientes o dictmenes jurdicos, sin expresar su contenido. Hay
que advertir que, en el acto administrativo, lo que se notifica es
la declaracin, expresada a travs de una resolucin o un decreto,
y el particular muchas veces no tiene la posibilidad de acceder

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

con

tiempo

al

expediente,

para

poder

269

estudiar

todos

los

antecedentes que constituyen la causa de ese acto administrativo.302


Un ejemplo puede ayudar a aclarar ms an esta cuestin.
Supongamos

que

un

empleado

pblico

presta

funciones

netamente

administrativas en un ministerio del Poder Ejecutivo Nacional que


se encuentra ubicado en la Capital Federal. Asimismo ese agente
reside a 250 kms. de la Capital Federal y como consecuencia de tal
situacin

solicita

principalmente,

un

al

adicional

gasto

de

en

sus

viticos

que

emolumentos
debe

debido,

enfrentar.

La

Administracin Pblica, previa informacin sumaria, determina que


el agente reside

en la distancia indicada, para lo cual se ha

acompaado

certificado

Finalmente

las

administrativo

de

autoridad

autoridades

policial

en

administrativas,

correspondiente,

haciendo

ese

sentido.

dictan

el

referencia

acto

en

los

considerandos a la situacin descripta precedente, es decir una


explicacin clara de los hechos que hemos relatado y finalmente se
hace referencia al Decreto N 1569 del 21 de agosto de 1985, que
regula lo relativo a viticos. Corresponde preguntarse ahora El
referido acto administrativo est bien motivado?
Para responder a tal pregunta recordemos nuevamente, lo
que

expresramos

explicacin

de

complementan,

en

hechos
la

administrativo.

prrafos
y

de

precedentes,
derecho,

inexistencia

Ahora

bien,

si

de

la

ambas
una

observamos

motivacin

es

explicaciones

se

afecta
los

al

acto

hechos

su

explicacin, claramente podemos advertir la situacin en la que se


encuentra el agente. Sin embargo, al analizar el aspecto jurdico
y su exteriorizacin, debemos acudir a la norma invocada, cual es
el Decreto N 1569/85.
La

citada

norma

prev

la

posibilidad

de

pagos, para

aquellas personas que residan a ms de 100 kms. de la sede donde


se

desempean,

sin

embargo

la

norma

restringe

tal

pago,

para

aquellos funcionarios que cumplan faenas de tipo poltico, lo cual


no

302

ocurre

en

nuestro

caso.

Entonces

podemos

concluir

que

la

CASSAGNE, Juan Carlos, Principios generales del procedimiento Administrativo en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Editorial
Ciencias de la Administracin, 1998, p. 17 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

270

motivacin

que

se

ha

otorgado

en

el

acto

administrativo

en

303

cuestin, resulta insuficiente.

Por un lado, los hechos marcan una realidad certera e


incontestable, el agente pblico que vive alejado, por otro lado,
la norma autoriza el pago pero solo para aquellos que cumplan
funciones polticas, lo cual no es aplicable al agente, por cuanto
sus cometidos son estrictamente administrativos.
De

esto

se

infiere

que

la

motivacin

no

es

explicacin cualquiera, sino una explicacin certera, fundada

una
y

circunscripta a los hechos y al derecho aplicable. As tambin lo


ha

entendido

la jurisprudencia,

cuando

pone de

manifiesto

que

resulta esencial para la legitimidad del acto administrativo la


motivacin

que

debe

ser

expresada

en

forma

concreta

con

304

indicacin de las razones que inducen a emitirlo

Entindase bien, a los hechos y al derecho del caso que


nos ocupa, la falta de explicacin de uno estos aspectos, deja al
acto administrativo hurfano de motivacin. As ha expresado la
jurisprudencia
concretos

que

la

antecedentes

carencia
de hecho

de

motivacin

fundada

en

los

y derecho aplicables al caso,

dejan a la resolucin recurrida sin los presupuestos constitutivos


sustanciales que informa el acto administrativo y que determinan
su insalvable nulidad por falta de causa y motivacin
De la explicacin jurdica
Imaginemos ahora, la situacin inversa, as por ejemplo
se

dicta

un

acto

administrativo

en

el

que

no

se

otorgan

explicaciones de los hechos y solo se expresan de manera clara los


antecedentes de derecho. Por ejemplo, se dice que de acuerdo con
la solicitud de licencia por estudios en el extranjero y conforme
lo dispuesto en el artculo 13 punto II, inciso c) del Decreto
3413/79 se le concede a un agente pblico determinado una licencia
303

El artculo 1 del Decreto 1569 del 21 de agosto de 1985, publicado en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina el 26 de agosto de 1985, establece
lo siguiente: Los seores miisros, secretarios, secetarios y jefe de la Casa Militar de la Presidencia de la Nacin, subsecretarios, autoridad mxima de
organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, que hayan sido o fueren convocados para cumplir tales funciones en el mbito del Poder
Ejecutivo Nacional que tuvieran sudomicilio permamente a una distancia superior a los 100 kms. de la sede donde se desempea y siempre que dicha
situacin no se modifique durante su gestin, podr utilizar un (1) pasaje por semana, personal e intransferible, de ida y vuelta, entre la Capital Federal y
su ciudad de residencia, y hasta cuatro (4) pasajes de ida y vuelta por mes a favor de su cnyuge y/o hijos menos desde el lugar de su domicilio permanente
y hasta esta Capital Federal, por va area o terrestre, utilizable cuando el beneficiario o titular no hubiere hecho uso del pasaje semanal desde esta Capital
a su lugar de residencia Es dable sealar que el artculo transcripto precedentemente fue incorporado al artculo 10 del Decreto 1343/74 como apartado
VI.
304

Cmara Nacional Civil, Sala A, in re Larrosa, Juan L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 30 de junio de 1982.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

271

de un ao sin goce de haberes. Aqu deben expresarse de manera


clara los hechos, que llevan al dictado del acto, as por ejemplo
que el agente ha sido admitido en una Universidad extranjera, que
cumple

con

el

requisito

de

antigedad

de

un

ao

para

el

otorgamiento de tal tipo de licencia, que ha acompaado copia


certificada de su admisin en la referida universidad extranjera y
luego de ello se debe hacer referencia a la explicacin jurdica.305
Por

otro

lado,

podemos

decir

que

no

hay explicacin

jurdica, y por ende el acto administrativo carece de motivacin,


cuando se cita de manera genrica un artculo. As por ejemplo,
cuando se expresa que el Presidente de la Nacin dicta un Decreto
en virtud de lo dispuesto por el artculo 99 de la Constitucin
Nacional. Esto no es motivacin, lo que si sera motivacin es
citar el referido artculo con su correspondiente inciso, adems
si existe una ley especial, tambin citar la ley especial.
Por lo dems, no creo que con la sola cita de las normas
involucradas

se

haya

cumplido con la

motivacin jurdica.

As

cuando se hace referencia a una ley seala Diez, debe existir un


desenvolvimiento

del

sentido

de

la

ley,

de

acuerdo

con

la

interpretacin dada por el autor del acto. En segundo lugar, una


afirmacin de la constatacin de los hechos que constituyen la
condicin para que la aplicacin de la ley haya tenido lugar, y en
trcer

trmino

una

afirmacin

de

que

stos

hechos

han

sido

sometidos a una calificacin jurdica apropiada306.


No comparto la tesis, que sostiene que nicamente con la
cita legal se ha cumplido con la motivacin, dado que entendemos
que

la

explicacin

de

los

hechos

se

complementa

con

la

manifestacin de los fundamentos jurdicos que llevan al dictado


del acto. No lo ha entendido as la jurisprudencia, cuando ha
sealado

que:

Si

el

acto

administrativo

impugnado

305

se

funda

El Decreto 3413 del 28 de diciembre de 1979, fue publicado en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina N 24332 el 11 de enero de 1980, dicho
Decreto fue modificado por el Decreto 894/82. En lo que atae a nuestro estudio el artculo 13, punto II, inciso c) establece que se otorgar licencia sin
goce de haberes: ...por razones de estudios de especializacin, investigacin, trabajos cientficos, tcnicos y culturales o para participar en conferencias o
congresos de esa ndole, en el pas o en el extranjero, sea por iniciativa particular, estatal o extranjera, o por el ususfructo de becas. Los perodos de licencia
comprendidos en este inciso no podrn exceder de un (1) ao por cada decenio prorrogable, por un (1) ao ms en iguales condiciones, cuando las
actividades que realice el agente guarden relacin con las funciones que le competen. Para usufructuar esta licencia deber contarse con una antigedad
ininterrumpida de un (1) ao en la Administracin Pblica Nacional, en el perodo inmediato anterior a la fecha en que formule el pedido respectivo y no
podr adicionarse a la licencia prevista en el precedente inciso b) razones particulares debiendo mediar entre ambas una real prestacin de servicio de
seis (6) meses.
306

DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 239 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

272

exclusivamente

en

las

disposiciones

del

rgimen

de

prescindibilidad, sin aditamento alguno de juicio alguno de valor


sobre la conducta, capacidad o persona del actor, sin que integre
la resolucin por la que se da de baja al actor ninguna otra
motivacin, tal declaracin encuentra sustento legal en los arts.
1 y 3 de la ley 21.274307. Aqu si bien, puede no corresponder
abrir de juicio de valor sobre la persona que ha sido puesta en
prescindibilidad, corresponde que se formulen las explicaciones de
las circunstancias de hecho que llevan al dictado del acto, con la
sola mencin de los artculos 1 y 3, desde nuestra perspectiva,
no se puede tener por cumplida la motivacin.
En otro pronunciamiento nuestros tribunales reiteran el
criterio por medio del cual solo la cita legal es suficiente para
tener por cumplida la motivacin. As expresa: Las razones de
servicio, que por referirse a aptitudes del personal no es materia
justiciable, enunciadas en la resolucin por la que se di de baja
al actor con sustento en la ley 20.713 y su decreto reglamentario
591/74, constituyen suficiente motivacin del acto atacado308 Con
similar

temperamento

en otras actuaciones

tambin

se arriba a

idntica conclusin, al decir que: La motivacin del acto que


dispone la prescindibilidad (requisito exigido por el art. 7 de la
Ley

19.549,

se

encuentra

suficientemente cumplida

con

la mera

309

referencia a la ley 21.274

La motivacin puede fundarse tambin en los principios


generales del derecho
En cuanto a la motivacin jurdica, es usual que el acto
administrativo se apoye en una norma del ordenamiento jurdico
positivo,

pero

dicte

acto administrativo

un

en

determinadas situaciones, es
con

fundamento en

posible que se
los

principios

generales del derecho y no en una norma jurdica. Esto ha tenido


lugar, cuando el Estado Nacional frente a la prescripcin de una
307

308

309

Cmara Federal de Mendoza, Sala B, in re Lombardo, Mario M. c/Instituto Nacional de Vitivinicultura, sentencia del 13 de abril de 1982.
Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala II, sentencia del 10 de mayo de 1979, El Derecho 87-110.

Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala III, en los autos Perugini, Marcelo F.C. c/Ministerio de Cultura y Educacin, sentencia
del 6 de noviembre de 1980.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

273

deuda que tena contra un particular, admiti la posibilidad del


pago.

Cul

respecto

fue

se

el

dijo

fundamento
que

cuando

para
en

autorizar
una

deuda

dicho
ha

pago?

Al

operado

la

prescripcin, si bien es cierto que la obligacin no es exigible,


la misma subsiste como obligacin natural. Entonces, y como el
Estado es una persona tica, se admiti por aplicacin de los
principios

generales

del

Derecho la

posibilidad de

acceder al

310

pago, a pesar de estar prescripta la deuda.

Ac poner el caso Mott y el caso de la prescripcin de


deudas que el Estado paga por que la obligacin subsiste como
obligacin natural.
Por todo ello, pensamos que la explicacin jurdica, en
lo que respecta a la motivacin se satisface con la cita de las
normas del ordenamiento jurdico positivo, dicha cita debe ser
certera haciendo referencia a la Norma Fundamental si ello es
posible, y luego a las normas especiales involucradas en el caso
en cuestin.
Mi definicin de motivacin
De

acuerdo

con

lo

expresado,

se

puede

definir

la

motivacin como: la explicacin, manifestacin, o exteriorizacin


certera

fundada

de

las

circunstancias

fcticas

de

los

principios generales del derecho o normas jurdicas positivas,


como as tambin de las razones que llevaron al dictado del acto
administrativo.
Se puede observar que la motivacin es explicacin de los
antecedentes fcticos y jurdicos, pero a esa explicacin hay que
agregar las razones, ya que de esta forma es posible conocer por
medio de la exteriorizacin del acto administrativo, su finalidad.
DNDE SE ENCUENTRA LA MOTIVACIN?
Se

encuentra

en

los

llamados

considerandos

la

explicacin de cada uno de los hechos se encuentra en cada uno de


esos

310

considerandos

la

explicacin

jurdica

la

encontramos

La Procuracin del Tesoro de la Nacin en el caso Hugo Mott, Dictamen N 40/95 del 14 de marzo de 1995, dijo al respecto: El pago de una
obligacin natural no constituye una liberalidad ya que la mera transformacin de una obligacin civil en natural no convierte por s solo a un acto de
administracin en un acto de disposicin que pudiera exceder las facultades del Poder Ejecutivo Nacional.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

274

usualmente

en

el

ltimo

considerando,

que

es

conocido

como

considerando de encuadre legal


PARA QUE SIRVE LA MOTIVACIN?
Contrariamente a lo que se piensa, que lo nico vlido
del acto administrativo es lo que el mismo decide, certifica u
opina

la

motivacin

interpretar

tiene

una

determinar

administrativo

decide,

singular

el

alcance

por

otro

utilidad.
de

lado

lo
le

Sirve

que

para

el

permite

acto
a

los

administrados una suficiente defensa de sus derechos.


Por su parte Cassagne, ensea: ...la motivacin aparece
como una necesidad tendiente a la observancia del principio de
legalidad en la actuacin de los rganos estatales y que desde el
punto de vista del particular o administrado traudce una exigencia
fundada

en

la

individuales,

idea
ya

de

que

una
de

mayor
su

proteccin

de

cumplimiento

los

depende

derechos
que

el

administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los


antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto311.
Asimismo la falta de motivacin no es un problema de
forma sino de fondo, ya que esto se relaciona con el contenido de
lo que el acto dispone, ya que una inadecuada motivacin o su
ausencia, generan una disfuncin entre lo que se est decidiendo y
los

fundamentos

para

arribar

tal

decisin.

Es

tambin,

un

problema que hace a la razonabilidad de los actos administrativos,


puesto que los fundamentos que se otorgan para dictar un acto
administrativo

deben

guardar

estricta

relacin

con

lo

que

finalmente habr de ser el objeto del mismo. As se ha expresado


que la falta de motivacin: no constituye un problema de forma
sino

de

fondo,

dado

que

atae al contenido

del acto y

a la

312

razonabilidad de la decisin
En

otro

fallo

con

.
idntico

criterio

se

dijo:

La

motivacin del acto administrativo no es un problema de forma,


sino de fondo, y su presencia u omisin no se puede juzgar desde
311

CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5a edicin actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t.
II, p. 149 y sigtes.
312

Juzgado Federal Contencioso Administrativo N 9, en los autos Consumidores Libres Coop. Ltda. c/Estado Nacional, sentencia del 18 de julio de
1995, ver nota de Agustn Gordillo LL 1995-E-519

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

275

un punto de vista formal, pues hace al contenido del acto y a la


razonabilidad de la decisin313.
La motivacin tambin es til, en cuanto a la posibilidad
de apreciacin de la legalidad del acto, as se
motivacin,
principio

es
de

una
la

necesidad

legalidad

tendiente

en

la

entiende que: La

la

observancia

actuacin

de

los

del

rganos

estatales, y, desde el punto de vista del administrado, traduce


una exigencia fundada en una mayor proteccin de los derechos
individuales, ya que de su cumplimiento depende que aquel pueda
conocer

de

una

manera

efectiva

expresa

los

antecedentes

314

razones que justifican el dictado del acto

En otro orden de ideas cabe sealar que la motivacin,


tambin resulta beneficiosa, para justificar la solucin a la que
ha

arribado

la

Administracin

Pblica

facilita

con

tales

expresiones el ulterior contralor judicial. En tal sentido se ha


expresado:

Los

actos

del

poder

administrador

estn sujetos a

revisin jurisdiccional y no sera posible examinar su legitimidad


para consolidarlos ni en caso contrario para aularlos si no se
explicasen los motivos, es decir su causa, su validez, sobre todo
tratndose de actos atributivos o denegatorios de derechos, en
que

resulta

indiscutible

la

necesidad

de

la

motivacin

315

razonablemente adecuada.

En otro fallo, se arriba a similar pensamiento, as se ha


puesto de manifiesto que: Los principios republicanos que imponen
a la administracin dar cuenta sus actos, recaudos exigidos para
permitir

que

estos

puedan

ser

impugnados

por

quienes

se

ven

afectados sus derechos, y la necesidad de que los jueces cuenten


con

los

datos

legitimidad

indispensables
razonabilidad

para

ejercer

imponen

que

la
en

revisin
el

de

su

ejercicio

de

facultades discrecionales los rganos administrativos satisfagan,


con mayor razn an que en las predominantemente regladas, el
imperativo
313

314

315

de

una

motivacin

suficiente

adecuada

de

sus

Tribunal Superior de la provincia de Crdoba, en los autos Lucca y Lappanya S.A. c/Provincia de Crdoba, sentencia del 8 de septiembre de 1994.
Superior Tribunal de la Provincia de Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982, El Derecho 102-564.

Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sentencia del 10 de agosto de 1971, tambin puede encontrarse
dicho fallo en revista jurdica El Derecho Tomo 39, pg. 466.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

276

decisiones, mxime si la decisin adoptada importa un apartamiento


de los precedentes uniformemente reiterados en el curso de los
aos316
De esto, se puede decir que la motivacin sirve, para que
el

ciudadano,

pueda

apreciar

las

razones

del

decisor

poder

defenderse adecuadamente. En segundo trmino es til la motivacin


para poder apreciar la estricta relacin entre las explicaciones
que se otorgan y el objeto del acto administrativo, dado que su
falta

de

relacin

implican

la

falta

de

motivacin.

En

tercer

lugar, la motivacin nos brinda la posibilidad de apreciar la


razonabilidad de los actos administrativos. En cuarto trmino,
sirve para que en una eventual controversia judicial el juez pueda
hacer

uso

de

sus

facultades

de

control,

determinando

si

la

Administracin Pblica ha obrado o no con ilegitimidad, o dentro


de sus potestades especficas.
A juicio de Cassagne el sentido de la motivacin es
servir de garanta para el particular para que pueda ejercer y
desarrollar
garanta

su derecho de defensa y, al propio tiempo, como

para

Administracin,

porque

facilita

enormemente

el

control por parte de los rganos competente dentro y fuera de la


Administracin.317
LA

MOTIVACIN

ES

UN

ELEMENTO

ESENCIAL

DEL

ACTO

ADMINISTRATIVO O INTEGRA EL ELEMENTO FORMA COMO UN REQUISITO?


Creo

que

la

motivacin

no

es

un

elemento

del

acto

administrativo, sino que es un requisito que debe cumplir el acto


administrativo al momento de su dictado. Integrando el elemento
forma.
DEBEN MOTIVARSE TODOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS?
Seala
jurdico
motivar

Diez

positivo
todos

los

una

que

no

existe

obligacin

actos

en

general

administrativos.

nuestro
e

ordenamiento

incondicional

Asimismo

destaca

de
el

citado autor que tal obligacin existir en dos supuestos, el


316

317

Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala III, sentencia del 11 de septiembre de 1984, El Derecho 111-700.

CASSAGNE, Juan Carlos, Principios generales del procedimiento Administrativo en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Editorial
Ciencias de la Administracin, 1998, p. 17 y sigtes.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

277

primero cuando lo disponga una norma legal expresa; y en segundo


lugar,

cuando

la

obligacin

de

motivar

viene

impuesta

por

la

naturaleza especial del acto.


Por mi parte, creo que existe como principio general la
obligacin

de

motivar

todos

cada

uno

de

los

actos

administrativos que se emiten, ya que esto hace a los principios


republicanos de gobierno y tambin para que el administrado pueda
conocer de manera certera los fundamentos de cualquier decisin
que lo afecta, pudiendo de tal modo atacar dicha decisin318.
Por otra parte, el artculo 7 inc. e) de la Ley Nacional
de

Procedimientos

administrativo

Administrativos

Deber

ser

dispone

motivado,

que

expresndose

el

acto

en

forma

concreta las razones que inducen a emitir el acto consignando,


adems,

los

recaudos

indicados

en

el

inciso

b)

del

presente

artculo.
Es
pareciera

decir

del

desprenderse

anlisis
el

literal

principio

de

de

la

que

norma

todos

citada,

los

actos

administrativos deben estar motivados. Por su parte la justicia


chaquea, ha sentado lo siguiente: En la doctrina administrativa,
resulta principio recibido, la obligatoriedad de la motivacin de
los actos administrativos por parte de los gobernantes319.
Sin perjuicio de lo expresado, estimo que en determinadas
circunstancias,
actos

no existira la obligacin de motivar aquellos

administrativos

referidos

subsistencia

temas
misma

de

reservados
seguridad
del

o
o

Estado.

secretos,

defensa
Por

y
lo

en
que

particular
hacen

dems,

la

existen

requerimientos de orden pblico que deben ser apreciados con suma


prudencia y cautela- en que los motivos del acto administrativo
deben permanecer secretos320. Asimismo, resulta menester recordar

318

La postura que considera que el principio general es la motivacin, es sustentada por Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 5 tomos, 6a edicin,
Buenos Aires, 1964-1966 y por Bartolom Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1968, 2 tomos.
319

320

Superior Tribunal de la provincia de Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982.


DIEZ, Manuel Mara, El acto administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1961, p. 239 y sigtes.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

278

que

la

Ley

Nacional

de

Procedimientos

Administrativos,
321

aplicable respecto de organismos de seguridad y de defensa

no

es

No obstante lo expresado, el principio general es la


motivacin
Derecho,

del

acto

administrativo,

de

los

principios

exigencia

republicanos

del

de

Estado

de

gobierno.

El

particular debe y tiene el derecho de conocer las explicaciones


del acto administrativo que lo afecta.
A juicio de Gordillo, la motivacin es una exigencia
jurdica y adems poltica, as el citado autor expresa que: hay
un deber jurdico y poltico, social y cultural de explicar al
ciudadano o habitante por qu se le impone una norma, y hay que
convencerlo

con

la

explicacin;

pues

si

no

se

le

explica

satisfactoriamente, faltar su consenso, que es base esencial del


concepto democrtico actual y futuro del ejercicio del poder, y de
la eficacia en el cumplimiento de la decisin. Ya la democracia es
no slo un modo de alcanzar el poder, sino tambin un modo de
ejercicio de l322.
LA MOTIVACIN Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES
Y REGLADOS
La Administracin Pblica en determinadas circunstancias
emite

actos

discrecionales.

administrativos
Algunos

en

piensan

virtud
que

de

para

facultades
estos

actos

administrativos no existira la obligacin de motivar los actos.


Desde nuestra perspectiva, pensamos que la obligacin de motivar
los actos en este punto es mayor. As tambin lo entiende la
jurisprudencia,

que

expresa:

La

circunstancia

de

tratarse

de

facultades discrecionales de la autoridad administrativa no la


exime, sino por el contrario, con mayor razn an le impone el
requisito de motivacin suficiente y adecuada, sin el cual no
sera posible examinar la legitimidad de los actos administrativos
en sede judicial323
321

A pesar de que la ley 19.549 excluye de su mbito a los organismos de defensa y seguridad, ver el interesante trabajo de COMADIRA, Julio Rodolfo,
Aplicacin de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su reglamentacin en las Fuerzas Armadas en Derecho Administrativo, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1996. Tambin puede encontrarse el mencionado artculo en la revista jurdica El Derecho Tomo 100 p. 956 y sigtes.
322

GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1998, t. I, (parte
general), Captulo II-22.
323

Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, sentencia del 10 diciembre de 1979.

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Por

otra

parte,

es

279

indiferente

que

el

acto

sea

discrecional o reglado, en ambos est la obligacin de motivar, la


que

surge

con

mayor

incumplimiento

del

administrativo,

no

rigor

en

recaudo

los
de

pierde

actos
la

discrecionales.

motivacin

importancia

porque

del
los

El
acto

rganos

administrativos hayan actuado dentro de su competencia, ni por


tratarse de una cuestin discrecional, pues en estos casos se
impone aun ms la necesidadad de una motivacion suficiente, sin la
cual

no

sera

posible

examinar

administrativos en sede judicial.

la

legitimidad

de

los

actos

324

MOMENTO DE LA MOTIVACIN
Segn nuestros tribunales, la motivacin puede resultar
acreditada en cualquiera de los dos momentos en que integran la
forma del acto: en el proceso de formacin o en el de expresin de
la

voluntad

motivacin

de

la

puede

Administracin

ser

Pblica

concomitante

es

decir,

contempornea

que

la

con

la

declaracin de voluntad o anterior a tal declaracin, apareciendo


en

este

ltimo
325

administrativo

caso

en

el

proceso

de

formacin

del

acto

Como lo expresara la motivacin resulta beneficiosa para


que el particular pueda conocer los fundamentos de hecho y de
derecho que conllevan al dictado del acto, permitindole con este
conocimiento una adecuada defensa de sus derechos. Tambin,

el

particular, al conocer y poder apreciar de manera clara tales


fundamentos,

puede

advertir

si

el

acto

administrativo

guarda

razonabilidad. Tambin si la motivacin es clara, se le permite al


particular examinar si los fundamentos del acto administrativo
guardan ntima relacin con lo que se decide.
Ahora
jurisprudencia

bien,
que

la

si

entendemos

motivacin puede

como

lo

ha

hecho

tener lugar, un

la

primer

momento, conocido como momento anterior (proceso de formacin del


acto) o en su defecto en un momento concomitante o contemporneo
(al

324
325

momento

de

emisin

del

acto

administrativo).

Surge

la

Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, sentencia del 1 de junio de 1982, puede encontrarse en revista jurdica El Derecho t. 102 p. 424.

Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala II, en los autos Beamurguia, Narciso A. c/Estado
Nacional-Ministerio de Salud y Accin Social sentencia del 23 de septiembre de 1993.

JAVIER INDALECIO BARRAZA

280

siguiente

pregunta

Cmo

hace

el

particular

para

conocer

la

motivacin anterior, que tiene lugar en el proceso de formacin


del

acto,

tales

como

dictmenes

tcnicos

y/o

jurdico

que

sustenten el acto administrativo? Tngase presente al momento de


notificarse al particular, lo nico que debe acompaarse es una
copia del acto administrativo que se ha dictado. Podra decirse
que

el

particular,

logra

conoce