UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE FILOSOFIA E CINCIAS HUMANAS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO INTERDISCIPLINAR EM CINCIAS
HUMANAS

ISTO CONTRA A NATUREZA? DECISES E DISCURSOS SOBRE

CONJUGALIDADES HOMOERTICAS EM TRIBUNAIS BRASILEIROS

ROSA MARIA RODRIGUES DE OLIVEIRA

FLORIANPOLIS
2009

ROSA MARIA RODRIGUES DE OLIVEIRA

ISTO CONTRA A NATUREZA? DECISES E DISCURSOS SOBRE

CONJUGALIDADES HOMOERTICAS EM TRIBUNAIS BRASILEIROS

Tese apresentada para obteno do grau de Doutora

em Cincias Humanas pela Universidade Federal de
Santa Catarina

Profa. Dra. Miriam Pillar Grossi Orientadora

Profa. Dra. Luzinete Simes Minella Co-orientadora

FLORIANPOLIS
2009

ISTO CONTRA A NATUREZA? DECISES E DISCURSOS SOBRE

CONJUGALIDADES HOMOERTICAS EM TRIBUNAIS BRASILEIROS

Por

ROSA MARIA RODRIGUES DE OLIVEIRA

Tese aprovada como requisito parcial para a

obteno do grau de Doutora em Cincias
Humanas, tendo sido julgado pela Banca
Examinadora formada pelos professores:

____________________________________________________________
Presidente (em substituio Profa. Dra. Miriam P. Grossi)
Prof. Dra. Luzinete Simes Minella, UFSC

____________________________________________________________
Membro: Prof. Dra. Ana Lcia Pastore Schritzmeyer, USP

____________________________________________________________
Membro: Prof. Dr. Tito Sena, UDESC

____________________________________________________________
Membro: Prof. Dr. Theophilos Riffiotis, UFSC

____________________________________________________________
Membro: Prof. Dra. Vera Regina Pereira Andrade, UFSC

Florianpolis, 07 de maio de 2009

Dedico este trabalho Gisele Dulesko e Maria Saturnina R. de Oliveira,

com todo amor que h nesta vida.

AGRADECIMENTOS

A pesquisa que deu origem a esta tese foi apoiada pelo CNPq, pela Pr-Reitoria de
Ps Graduao da UFSC e pelo Programa de Doutorado Interdisciplinar em Cincias
Humanas, por meio de financiamento de viagens de estudo, trabalho de campo e bolsa de
estudos, instituies as quais agradeo. Agradeo igualmente minha orientadora, Prof. Dra.
Miriam Pillar Grossi e Prof. Dra. Luzinete Simes Minella, que co-orientou este trabalho,
bem como a todos os professores e professoras deste curso, em particular Prof. Dra. Carmen
Rial, Prof. Dra. Joana Pedro, Prof. Dra. Mara Lago, Prof. Dra. Snia Maluf, da rea de
Estudos de Gnero, bem como Prof. Dr. Selvino Assmann e Prof. Dr. Hector Leis e Prof. Dr.
Alberto Cupani, com quem tive as aulas iniciais do curso e aprendi muito. Agradeo ao Prof.
Luiz Mello, da Universidade Federal de Gois, e Prof. Anna Paula Uziel, da Universidade
Estadual do Rio de Janeiro, a quem devo muitas trocas intelectuais e oportunidades. Prof.
Luciane Mos, da Universidade Cndido Mendes/RJ, que me recebeu, me aconselhou e
disponibilizou parte dos dados de campo de sua pesquisa de tese naquele Estado, muito
obrigada! Prezadas/os professoras/es que compem a banca, agradeo sua leitura e sua
presena, cuja contribuio crtica ser valiosa para que este trabalho cresa. Fica a dvida
pelos avanos que ele ainda tem a fazer.
Agradeo minha companheira Gisele, sem a qual talvez eu no estivesse aqui.
Agradeo, in memorian, minha me Maria Saturnina, querida professora de minhas
primeiras letras, cuja preciosa presena fsica entre ns foi roubada por uma doena rara s
vsperas da defesa desta tese. A meu pai Ulisses, e meus irmos Ana Maria, Ulisses e Tiago,
meus cunhados Vanessa e Daniel, minhas queridas sobrinhas Laura, Juana e Jlia, um abrao
apertado.
Minhas colegas, meus colegas, amigas e amigos, cuja presena foi fundamental no
processo todo, e por tudo: Rozeli Porto, pelas horas ao telefone, os estudos, o estmulo, as
dicas de uma antroploga madura, a escuta atenta de uma amiga querida, o carinho, as risadas,
a pacincia, o apoio nas horas difceis, muito obrigada! Juliana Cavilha, uma das primeiras
amigas que conheci na UFSC, a vocs devo muitas risadas, mulheres fortes. Quero agradecer
aos colegas e amigos verton, Elias, rica, Leandro, Regina, e em especial ao Felipe, meu
parceiro de ativismo, sempre to gentis e carinhosos comigo. Juliane, Raquel, Paulo, Mickoz,
Wellington, meus colegas da turma de 2005, obrigada pela energia positiva, e um forte
abrao! Nayara e Slvia, que me auxiliaram nas transcries de muitas entrevistas desta
pesquisa, obrigada!

Agradeo ainda aos amigos e amigas do NIGS, Ncleo de Identidades de Gnero e

Subjetividades da UFSC, com quem tive a grata oportunidade de conviver e trabalhar
intensamente, em especial Fernanda, Paulinha (fora na peruca!) e Gicele. Ao Guto, que de
longe leu meu trabalho com tanto carinho e me ensinou muito a lidar com os grficos, vielen
dank, mein lieber freund!!
Meus amigos e amigas das antigas de Porto Alegre, Eliana, Betnia, Slvia, Prado,
Mari, Cleusinha, Rodrigo, Rbia, Paixo, Fernando, Clio, Glade, Alexandre, Marquinhos,
cuja amizade como o vinho, valeu os encontros virtuais e reais. Cristina Cmara e Patrcia
Rios, que me hospedaram em So Paulo e no Rio de Janeiro, e Cristina DAlmeida, que me
mandava sempre boas energias e novidades de Paris, amigas distantes, mas constantes, ainda
nos vemos nas frias, prometo!! Silvana Antunes, que me recebeu em sua casa em Belo
Horizonte, Cris Gonalves que me recebeu em So Paulo, que bom ter amigas como vocs
por perto. Regina Fachini, Ana Paula Vencato e Jlio Simes, pelo incentivo e pela gentileza
de acatarem e calorosamente discutirem meu trabalho em um dos muitos grupos de discusso
do Fazendo Gnero 8. Roger Raupp Rios, pelo estmulo, pelas conversas sobre teoria jurdica
e teoria queer, por toda sua contribuio efetiva, corajosa e pioneira contra a homofobia e
para o avano das decises judiciais no Brasil, obrigada!
Agradeo a meus informantes, magistrados que me receberam em seus gabinetes em
meio a agendas abarrotadas, alguns com muito carinho, outros com instigantes provocaes,
todos levaram minha reflexo um pouco mais alm do que iria se apenas lesse suas posies
oficiais. Consuelo, gentilssima assessora do Gabinete de Apoio aos Desembargadores do
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, muito obrigada.
A todas as pessoas vivendo com AIDS e aos ativistas T, T, T, I, B, L, G, at o

, em

particular o Prof. Dr. Luiz Mott, bem como todos/as operadores do direito dedicados aos
temas de direitos humanos e homossexualidades, cuja existncia est na origem de meu
desejo de pesquisar para esta tese, meus sinceros agradecimentos finais.

RESUMO

Partindo de dados encontrados em pesquisa de campo realizada em quatro Tribunais

de Justia brasileiros, e com o fundamento terico dos estudos de gnero e antropologia do
parentesco, analiso as posies jurdicas e polticas sobre casamento e famlia, identificadas
pela leitura de 185 acrdos judiciais e interlocuo com 25 desembargadores acerca do tema
das unies entre pessoas do mesmo sexo. Considerando as transversalidades entre os
discursos jurdicos e as convices morais e polticas de seus/suas autores/as, a anlise aponta,
entre outras questes, a forte influncia destes fatores sobre a tomada de decises judiciais
relativas ao acesso a direitos sexuais e possveis implicaes na (re) produo de
subjetividades marginais ao acesso aos direitos de famlia. A anlise dos discursos de
documentos e de entrevistas com desembargadores sobre o enquadramento das
conjugalidades homoerticas ora no conceito de sociedade de fato ora no de unio estvel
demonstra que a tendncia jurisprudencial acentua as disputas polticas sobre a interpretao
jurisprudencial, concretizadas nas distintas posies assumidas pelos relatores dos tribunais
em estudo, e que se materializam basicamente na controvrsia quanto necessidade de
existncia de lei especfica para tomada de deciso e/ou interpretao da constituio federal
como tarefas impostas aos juzes da atualidade para a resoluo dos conflitos postos pela
demanda de reconhecimento e de redistribuio de direitos. Os resultados apontam ainda para
uma tendncia que pode ser considerada mais positiva do que negativa dos tribunais em
estudo, se a discusso for relativizada de um ponto de vista da partilha de bens, central nas
disputas judiciais. Por outro lado, a maioria dos relatores mantm o conceito de famlia num
lugar naturalizado, seja pelas convices expressas em entrevistas e acrdos acerca da
converso em matrimnio civil prevista como conseqncia deste enquadramento, seja pela
considerao que se faz acerca do valor patrimonial ou no do trabalho domstico nas
relaes entre pessoas do mesmo sexo, ou mesmo sobre a posio das crianas junto ao casal
de gays ou de lsbicas, gerando conseqncias que por outro lado so reconhecidas como
variveis e instveis para a vida dos sujeitos que litigam sob o vazio da lei.
Palavras-chave: famlia, homossexualidades, sociedade de fato, unio estvel.

ABSTRACT

From data found on field research conducted in four Brazilian Courts of Justice, and
the basis of theoretical studies of gender and anthropology of kinship, I analyze the legal
positions and policies on marriage and family, identified by the reading of 185 judicial rulings
and interlocution with 25 magistrates about the issue of unions between persons of the same
sex. Considering the cross between the words legal and moral and political beliefs of his / her
author / as the analysis shows, among other issues, the strong influence of these factors on
judicial decision-making on access to sexual rights and possible implications for (re)
production of subjectivities marginal access rights of the family. The analysis of speeches of
documents and interviews with magistrates on the environment of conjugality homoerotic
moment in the concept of society in fact now in the stable case law shows that the trend
highlights the political disputes on the case-law, implemented in different positions taken by
the rapporteurs the courts under study, which is basically materialized in dispute as to the
need of specific law in making decisions and / or interpretation of the federal constitution as
tasks imposed on judges of today to resolve the conflict posed by the demand for recognition
and redistribution of rights. The results also point to a trend that can be considered more
"positive" than "negative" study in the courts if the thread is relativised from a sharing of
property, central in judicial disputes. Moreover, most of the rapporteurs retains the concept of
family in a place "naturalized" is the belief expressed in interviews and judgments about the
conversion to civil marriage planned as a result of this framework is the consideration that is
about the value or non-domestic work in the relations between persons of the same sex, or
even the position of the couple with children of gays and lesbians, creating consequences that
the other variables are known to be unstable and subject to the life of that audience in the
vacuum of law.
Keywords: family, homosexuality, society in fact, stable.

RSUM

A partir de donnes disponibles sur la recherche ralise dans quatre tribunaux de la

justice brsilienne, et la base des tudes thoriques de l'galit des sexes et l'anthropologie de
la parent, j'ai analyser les positions juridiques et politiques sur le mariage et la famille,
identifi par la lecture de 185 dcisions judiciaires et interlocution avec 25 juges sur la
question des unions entre personnes du mme sexe. Compte tenu de la croix entre les termes
juridiques et morales et les convictions politiques de son auteur ou comme le montre
l'analyse, entre autres, la forte influence de ces facteurs sur la prise de dcision judiciaire sur
l'accs aux droits sexuels des gais et des lesbiennes et ses implications possibles pour (re)
production des subjectivits marginal des droits d'accs de la famille. L'analyse des discours
des documents et des entrevues avec juges sur le cadre de la conjugalit homoerotic moment
dans le concept de la socit, en fait, maintenant dans la stabilit de la jurisprudence montre
que la tendance met en lumire les diffrends politiques sur la jurisprudence, mises en uvre
dans diffrentes positions prises par les rapporteurs les tribunaux l'tude, qui est
essentiellement matrialise en dsaccord quant la ncessit d'une loi spcifique la prise de
dcisions et / ou l'interprtation de la Constitution fdrale, que les tches imposes aux juges
d'aujourd'hui rsoudre les conflits poss par la demande de reconnaissance et de
redistribution des droits. Les rsultats mettent galement en vidence une tendance qui peut
tre considr comme plus "positive" "ngative" des tribunaux l'tude, si la discussion est
relativis par un partage des biens, au cur de litiges judiciaires. En outre, la plupart des
rapporteurs retient la notion de famille dans un lieu "naturalis" est la conviction exprime
dans des interviews et des jugements sur le mariage civil la conversion prvue la suite de
ce cadre est l'examen qui est sur la valeur ou non le travail domestique dans les relations entre
personnes du mme sexe, ou mme la position du couple avec des enfants de gays et de
lesbiennes, de crer les consquences que les autres variables sont connus pour tre instables
et soumises la vie de ce public dans le vide de droit.
Mots-cls: la famille, l'homosexualit, la socit en fait, lunion stable.

SUMRIO

LISTA DE GRFICOS, QUADROS E TABELAS .............................................................. 6

INTRODUO ........................................................................................................................ 7
1. GNERO, CONJUGALIDADES E FAMLIA: ESTUDOS ANTROPOLGICOS
FEMINISTAS E CRTICA JURDICA ............................................................................... 23
1.1. CONCEITO DE GNERO E SUAS VARIAES ......................................................... 26
1.1.1. Os estudos da mulher e o sistema sexo-gnero ........................................................... 27
1.1.2. Teoria queer: poder, sexualidades e gnero na ps-modernidade .................................. 41
1.2. FAMLIA, CONJUGALIDADES, SEXUALIDADES E SUAS NORMAS ................... 52
1.2.1. Os estudos sobre parentesco e a antropologia feminista ................................................ 54
1.2.2. Conjugalidades, famlia, gnero, homoerotismo: o lugar dos conceitos ........................ 59
1.2.3. Gnero e sexualidade: ordem jurdica e normatizao da famlia natural ..................... 66
1.2.4. Teoria crtica do direito, aparato estatal e instituio da famlia .................................... 74
2. CONSTRUINDO AS ANLISES NO CAMPO INTERDISCIPLINAR ...................... 89
2.1. TCNICAS DE PESQUISA ADOTADAS: CONTEXTO E PROCEDIMENTOS ........ 94
2.1.1. A pesquisa documental: na trilha dos acrdos .............................................................. 97
2.1.2. A anlise dos acrdos e suas nuances ......................................................................... 102
2.1.3. Entrando em campo: entrevistas semi-diretivas ........................................................... 105
3. DISCURSOS DE NORMALIDADE E O SEXO DAS PARTES: OS ACRDOS .. 114
3.1. ASPECTOS TCNICOS IDENTIFICADOS: CONCEITOS E APLICAES ........... 114
3.1.1. Fundamentao legal .................................................................................................... 125
3.2. UM PANORAMA NACIONAL ..................................................................................... 127
3.2.1. A distribuio das decises nos quatro Estados ........................................................... 131
3.2.2. Tipos de ao originrias por Estado ............................................................................ 133
3.2.3. Modalidades de recurso ................................................................................................ 136
3.2.4. Tipos de deciso em segundo grau ............................................................................... 137
3.3. DISCURSOS JURDICOS: A NOO DE FAMLIA POSTA EM QUESTO ......... 140
3.3.1. Famlia e casamento: a dualidade sexual como regra................................................... 141
3.3.2. Conjugalidades homoerticas: quem tem competncia para julgar?............................ 145
3.3.3. Sobre a existncia de lacunas e a possibilidade ou no de decidi-las........................... 153
3.3.4. Necessidade de julgar e dever de obedincia lei contradies?.............................. 162
4. PODER E DISCIPLINA SOBRE OS CORPOS: AS ENTREVISTAS ....................... 169
4.1. AS ENTREVISTAS E SEUS SUJEITOS ....................................................................... 169

4.1.1. Sexo/gnero das/os entrevistadas/os ............................................................................. 170

4.1.2. Faixa etria ................................................................................................................... 173
4.1.3. Ano formatura e ingresso no Tribunal .......................................................................... 174
4.1.4. Ocupao dos parentes ................................................................................................. 175
4.1.5. Origem Social ............................................................................................................... 176
4.2. FAMLIA NATURAL E O SEXO DAS PARTES ..................................................... 179
4.2.1. Casais que no se enquadram: competncia do foro e julgamentos ......................... 193
4.2.2. Casais que no existem: o debate sobre a prescrio legal ....................................... 201
4.2.3. Uma cmara que defende os veados: (pr) conceitos e diferenas ........................... 208
4.2.4. Discursos tcnicos, decises polticas .......................................................................... 217
CONSIDERAES FINAIS ............................................................................................... 222
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................... 236
ANEXO LISTAS COM ACRDOS PESQUISADOS................................................ 247

LISTA DE GRFICOS, QUADROS E TABELAS

1) Grfico 01 - Distribuio Acrdos/Estado 2006............................................................130
2) Grfico 02 Distribuio de Acrdos/Regio 2006......................................................130
3) Quadro 01 Disposio dos acrdos encontrados por Ano/Estado (1989-2008)............132
4) Grfico 03 Disposio dos Acrdos/Ano/Estado (1989-2008).....................................132
5) Grfico 03A N de acrdos na evoluo temporal por Estado (1989-2008).................133
6) Grfico 04 Tipos de Ao na origem por Estado.............................................................134
7) Tabela 01 Tipos de Recurso por Estado..........................................................................136
8) Grfico 05 Distribuio Geral Recursos/Estado..............................................................137
9) Grfico 06 Tipos de Deciso por Estado.........................................................................139
10) Quadro 02 Grau de parentesco na rea jurdica.............................................................178
11) Tabela 02 Decises por Tribunal contedo discriminado..........................................194

INTRODUO

Desde o final dos anos 1980 os Tribunais de Justia vm apreciando recursos

provindos de litgios envolvendo a temtica das conjugalidades homoerticas no Brasil.
Algumas decises j foram objeto inclusive de apreciao pelo Superior Tribunal de Justia e
pelo Supremo Tribunal Federal, e tm sido veiculadas pela grande mdia, que em geral prefere
o tema das adoes por pares de pessoas do mesmo sexo, talvez pela mobilizao da opinio
pblica a partir daquilo que Stanley Cohen (2002) desde os anos 1970 j denominava de
pnicos morais, conceito que no campo da sexualidade pode ser relacionado a fantasias de
abuso sexual e pedofilia.

The term child abuse contains many different forms of cruelty against
children neglect, physical violence, sexual abuse whether by their own
parents, staff in residential institutions, pedophile priests or total strangers.
Over the last decade, public perceptions of the problem have become
increasingly focused on sexual abuse and sensationally atypical cases outside
the family. Reactions to the sexual abuse of children rest on shifting moral
grounds: the image of the offender changes; some victims appear more
suitable than others. (COHEN, 2002: xiv) 1

O antroplogo Richard Miskolci (2007) menciona a obra de S. Cohen neste contexto

e discute o tema do casamento gay em artigo que problematiza o debate no Brasil luz da
teoria social, entendendo que os pnicos morais exprimem de forma culturalmente complexa
as lutas sobre o que a coletividade considera legtimo em termos de comportamento e estilo de
vida. (MISKOLCI, 2007:111).

O conceito de pnico moral permite lidar com processos sociais marcados

pelo temor e pela presso por mudana social. Este conceito se associa a
outros de muitas reas como desvio, crime, comportamento coletivo,
problemas e movimentos sociais, pois permite esclarecer os contornos e as
fronteiras morais da sociedade em que ocorrem. Sobretudo, eles demonstram
que o grau de dissenso (ou diversidade) que tolerado socialmente tem
limites em constante reavaliao. (MISKOLCI, 2007:112)

A expresso abuso infantil designa diversas formas de crueldade contra crianas - negligncia, violncia
fsica, abuso sexual - seja pelos seus prprios pais, pessoal em instituies especializadas, sacerdotes pedfilos
ou estranhos. Ao longo da ltima dcada, a percepo pblica do problema tem se tornado cada vez mais
centrada no abuso sexual e sensacionaliza casos atpicos fora da famlia. Reaes ao abuso sexual de
crianas repousam sobre a transferncia de razes morais: a imagem do agressor muda; algumas vtimas
parecem mais adequadas do que outras. (trad. livre)

Gayle Rubin (1993), igualmente, relacionava o conceito de pnico moral - citando

Jeffrey Weeks (1989) - com o que denomina momentos polticos do sexo, em que atitudes
difusas so canalizadas em aes polticas.

The most important and consequential kind of sex conflict is what Jeffrey
Weeks has termed the moral panic. Moral panics are the political
moment of sex, in which diffuse attitudes are channeled into political action
and form there into social change. The white slavery hysteria of the 1880s,
the anti-homosexual campaigns of the 1950s, and the child pornography
panic of the late 1970s were typical moral panics. (RUBIN, 1993: 25) 2

Para Richard Miskolci (2007), o debate sobre a parceria civil entre pessoas do
mesmo sexo ainda um meio de mobilizao domesticadora, e indica o resultado de
pnicos morais que precisam ser enunciados, contextualizando o debate poltico sobre o
tema.

A mudana progressiva dos valores e das formas de relacionamento geral,

mas facilmente associada entrada na esfera pblica de grupos antes
invisibilizados. Dessa forma, as transformaes na estrutura familiar, no
casamento e o advento de novas tcnicas reprodutivas e de diferentes formas
de parentalidade vista por muitos como culpa de gays, lsbicas e
transgneros. (MISKOLCI, 2007: 119)

Muito embora este seja um trabalho acadmico, a prpria escolha deste objeto sem
dvida denota uma motivao poltica, que considera a crena segundo a qual possvel tratar
os fenmenos sociais a partir do pressuposto da neutralidade sempre falha, especialmente se
considerarmos o trabalho de campo com os magistrados. Isto no significa que no me
esforcei para discernir esta posio primeira vista meramente ativista da necessria
objetividade, que me conduziu no esforo de relativizar as informaes que recebia ou
encontrava o mximo possvel, buscando estranhar o familiar, como o antroplogo Gilberto
Velho (1987) j nos ensinou.
Minha inteno com este trabalho foi contribuir para o debate sobre conjugalidades
homoerticas desde um ponto de vista interdisciplinar, menos para oferecer respostas do que

O mais importante e conseqente tipo de conflito de sexo o que Jeffrey Weeks tem chamado de "pnico
moral. Pnico moral o "momento poltico" do sexo, no qual as atitudes so canalizadas para difundir a ao
poltica e a partir da tomam forma de mudanas sociais. A histeria da escravatura branca nos anos 1880, as

para provocar questionamentos para o interior de minha prpria rea disciplinar, o Direito.
Atuo com questes relacionadas a gnero, direitos humanos, HIV/AIDS e sexualidades h
mais de quinze anos. Comecei a pesquisar sobre o tema das homossexualidades em 1999, a
partir do curso de mestrado em Filosofia e Sociologia do Direito na Universidade Federal de
Santa Catarina, sob orientao da Profa. Dra. Jeanine Philippi, quando abordei o
androcentrismo na cincia jurdica e as excluses de gnero, (OLIVEIRA, 2002) tomando o
exemplo de restries ligadas figura do homossexual como sujeito de direito. Na ocasio,
focalizei o Estado do Rio Grande do Sul, que me interessava em razo de minha experincia
na advocacia e de saber que de l estavam comeando a chegar decises dissonantes da
mdia.
Os primeiros casos judiciais envolvendo a temtica das homossexualidades e que
subiram corte gacha foram referentes mudana de registro civil em virtude da identidade
de gnero de travestis e transexuais, ainda nos anos 1980. O fato deixou-me uma pista que
anos depois eu retomaria no doutorado em cincias humanas tomando como objeto as
conjugalidades homoerticas, buscando aprofundar os estudos de gnero, integrando minha
formao aportes da antropologia e da sociologia sobre casamento e famlia de modo a
sustentar a anlise interdisciplinar que pretendia fazer.
Parti do fato de que a instituio famlia vem passando por alteraes profundas
nas ltimas dcadas no Brasil e no mundo, e procurei ento identificar que lugar ocupa (ou
no) a unidade familiar composta pelo par homossexual nesta evoluo. Com efeito, num
estudo sobre os dados demogrficos referentes a arranjos familiares no Brasil, cuja base
principal toma as informaes censitrias a partir dos anos 1940 at 1994, Elza Berqu (1998)
observou que o comportamento matrimonial dos brasileiros nas ltimas dcadas alterou-se
em alguns aspectos, mantendo-se em outros. A autora explica que a composio da
populao por estado conjugal num perodo de cinqenta anos correspondente segunda
metade do sculo XX observou um aumento no nmero de separaes e divrcios,
conservando-se a mdia das idades ao casar, notando que o papel das unies no
legalizadas cresceu na preferncia das pessoas. (BERQU, 1998:415)
Examinando os dados do Anurio Estatstico do IBGE 1960-91 e 1994, a
pesquisadora salientava a queda na nupcialidade legal (nmero de casamentos legalizados
por mil pessoas) entre 1979, quando atingia 7,83%, e 1994, quando passou a 4,96%. Ela

campanhas anti-homossexuais da dcada de 1950, e o pnico contra a pornografia infantil do final dos anos
1970 [nos EUA] foram tpicos pnicos morais. (trad. livre)

10

relacionou com a queda no poder aquisitivo uma tendncia de declnio nas conjugalidades
formalizadas, e considerado o ano de 1994, observa

[...] a grande queda do nmero de casamentos legalizados em 1983, pior ano

da crise da chamada dcada perdida, quando a renda das famlias baixou de
maneira significativa. A partir da, h uma ligeira recuperao at 1986, ano
em que a curva de nupcialidade marcada por um declnio sistemtico que
prossegue at os dias de hoje. (BERQU, 1998:418)

Este declnio acompanhado de um aumento do nmero de casamentos no

legalizados. A autora relaciona esta tendncia tambm alterao da legislao, que em
1977 instituiu o divrcio no pas.

Em contrapartida, as taxas brutas de separaes judiciais, isto , desquites e

divrcios (por mil pessoas), sofreram alta ao longo do perodo, atingindo, em
1994, valor quatro vezes maior do que o correspondente em 1979 [...].
Acredita-se que o intenso crescimento na primeira metade da dcada de 80
reflita, em grande medida, a oficializao de separaes anteriores lei
6.515, de dezembro de 1977[...] Observando o total de pessoas casadas
segundo o tipo de vnculo matrimonial, nota-se que vem ganhando
importncia no pas o nmero de casamentos no legalizados a coabitao
sem vnculos legais ou unio consensual [...] Representando, em 1960, 6.5%
do total das unies registradas, em 1995 a taxa das consensuais chegou a
23,5%, isto , quase um quarto de todos os casamentos se enquadra nessa
categoria informal. (BERQU, 1998: 419-20)

A autora identificou ainda, um declnio da taxa de fecundidade, que registrava entre

1940 e 1960 6,2 filhos por mulher, passando a um nmero equivalente a 5,6 em 1970, caindo
para 4,2 em 1980, e chegando a 2,5 em 1991, o que implicou na diminuio progressiva do
nmero mdio de pessoas por unidade domiciliar, que de 5,1 passou a 3,6 entre 1950 e 1995.
Com relao aos arranjos familiares, no ano de 1995 permaneciam mais freqentes os de
casais com filhos, alcanando na poca mais de 50% do total embora esse ndice apresente
tendncia declinante, explica Berqu (1998: 424-6, passim).
Casais com filhos j so menos da metade do total de famlias, segundo a
PNAD/IBGE de 20073, comprovando a tendncia de declnio. A pesquisa mostra que, entre os
arranjos familiares de pessoas com parentesco, 48,9% eram do tipo casal com filhos, contra

Cf. http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1233&id_pagina=1,
Acesso em 16/12/2008

11

56,6% em 1997, devido, principalmente, queda da fecundidade. No mesmo perodo, a

proporo dos arranjos constitudos por casal sem filhos cresceu de 12,9% para 16,0%. Outras
formas de arranjo familiar totalizam 6,2%, mantendo a mesma tendncia, categoria onde as
conjugalidades homoerticas poderiam vir a serem enquadradas.
Entretanto, na pesquisa sobre a Contagem da Populao 20074, que mostra a
populao recenseada por domiclio, sexo, forma de declarao de idade, idade e relao
com a pessoa responsvel pelo domiclio, a amostragem apresenta um ndice zero referente
categoria cnjuge, companheiro (a) de mesmo sexo, seja no total seja nos dados por
Estado, o que pode significar que o nmero de casais que responderam a esta questo ainda
insignificante de um ponto de vista estatstico no Brasil5.
Por outro lado, estudando as unies entre pessoas do mesmo sexo h anos, e
colaborando com a discusso sobre as leis favorveis a GLBT (gays, lsbicas, bissexuais e
transgneros) no mundo inteiro, Kees Waaldijk6, informa a situao mundial quanto ao tema
em janeiro de 2007, mostrando que aos poucos comea a ser reconhecida a parceria civil entre
pessoas do mesmo sexo em vrios pases:

Marriage has been opened up to same-sex couples in Belgium, Canada,

Netherlands, Spain (since December 2006), South Africa, and in one state of
the United States of America. A form of registered partnership for same-sex
couples (and sometimes also for different-sex couples) carrying some, most
or all legal consequences of marriage, has been introduced in Andorra,
Belgium, Czech Republic, Denmark, Finland, France, Germany, Greenland,
Iceland, Luxembourg, Netherlands, New Zealand, Norway, Slovenia,
Sweden, Switzerland (from January 2007), United Kingdom, Uruguay, and
in parts of Argentina, Australia, Brazil, Canada, Mexico, Spain, and the
United States of America. Informal cohabitation of same-sex partners has
become legally recognized (at least for some legal purposes) in most of the
jurisdictions mentioned above, and also in several other, including Austria,
Brazil, Colombia, Croatia, Hungary, Israel, Portugal, and parts of Australia,
Italy and the United States of America. 7 (David Harrad. Same-sex law news
4

A tabela referente a este dado a 794. Cf. http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/tabela/listabl.asp?z=t&c=794#nota,

Acesso em 16/12/2008

A novidade da incluso deste critrio no ltimo censo pode ter implicado um nvel mais baixo de respostas,
seja do lado das/os recenseadoras/es, seja dos respondentes.

Kees Waaldijk docente no Instituto Meijers de Estudos Jurdicos da Faculdade de Direito na Universidade de
Leiden, Holanda, coordenador do curso de doutorado daquela Faculdade, e bolsista especializado em
orientao sexual e legislao. A mensagem que transcrevo foi encaminhada a David Harrad, diretor da
ABGLT Associao Brasileira de Gays, Lsbicas e Travestis, que a veiculou em lista pblica de discusso
sobre o projeto de parceria civil registrada da qual participo. Para mais referncias sobre seu trabalho referente
ao tema das unies entre pessoas do mesmo sexo e direito em pases europeus, conferir WAALDIJK e
FASSIN, 2008, entre outras publicaes.

O casamento tem sido aberto a casais do mesmo sexo na Blgica, Pases Baixos, Espanha (desde dezembro
2006), frica do Sul, e um estado dos EUA. Um tipo de parceria registrada para casais do mesmo sexo (e s

12

[mensagem pessoal]. Mensagem recebida por <rosa_mro@yahoo.com.br>

05/01/2007)

A reivindicao por reconhecimento jurdico das conjugalidades entre pessoas do

mesmo sexo no Brasil remonta dcada de 1980, onde o movimento homossexual brasileiro
j incorporava essa idia. Regina Facchini (2005) relata neste sentido que o II Encontro
Brasileiro de Homossexuais j pautava o denominado na poca (sic) casamento gay.

Em janeiro de 1984, realizou-se em Salvador o II EBHO, convocado pelo

GGB [Grupo Gay da Bahia]. [...] As deliberaes traziam novas questes ao
cenrio: alm das lutas pela despatologizao e por legislao antidiscriminatria, j aprovadas em outros encontros, esse encontro aprovou
que se lutasse pela legalizao do casamento gay, por um tratamento
positivo da homossexualidade na mdia e pela incluso da educao sexual
nos currculos escolares. (FACCHINI, 2005: 119-20)

A Plataforma Brasileira de Gays, Lsbicas, Travestis, Transexuais e Bissexuais

para as Eleies de 2002, dirigida aos candidatos Presidncia da Repblica e assinada por
65 instituies homossexuais de todo pas, incluindo a Associao Brasileira de Gays,
Lsbicas e Travestis (ABGLT), tambm dizia:

Alm das proposies voltadas ao combate homofobia e discriminao,

com carter mais pedaggico do que punitivo, consideramos fundamental a
adoo de propostas que incidam na superao da desigualdade entre os
heterossexuais e na ao de cunho educacional, na tentativa de que as novas
geraes recebam uma carga menor de preconceito e de intolerncia. Sendo
assim, defendemos: I. Garantia aos companheiros (as) de funcionrios
pblicos Federais e Estaduais homossexuais de todos os benefcios
previdencirios j oferecidos aos companheiros (as) de funcionrios pblicos
Federais e Estaduais heterossexuais pela legislao previdenciria. II. Apoio
luta pela aprovao do Projeto de Lei do Contrato de Unio Civil Entre
Pessoas do Mesmo Sexo. (Plataforma Brasileira de Gays, Lsbicas,
Travestis, Transexuais e Bissexuais para as eleies de 2002, In: VIANNA
e LACERDA, 2004, em CD ROM).

vezes tambm para casais de sexos opostos) implicando algumas, a maioria ou todas as conseqncias legais
do casamento, tem sido introduzido em Andorra, Blgica, Repblica Tcheca, Dinamarca, Finlndia, Frana,
Alemanha, Groenlndia, Islndia, Luxemburgo, Pases Baixos, Nova Zelndia, Noruega, Eslovnia, Sucia,
Sua (em janeiro/2007), Reino Unido, Uruguai, e em partes da Argentina, Austrlia, Brasil, Canad, Mxico,
Espanha, e os Estados Unidos da Amrica. Unies [coabitaes] informais de parceiros do mesmo sexo tem
comeado a ser reconhecidas legalmente (pelo menos para alguns propsitos legais) na maior parte das
jurisdies mencionadas acima, e tambm em vrias outras, incluindo ustria, Brasil, Colmbia, Crocia,
Hungria, Israel, Portugal, e partes da Austrlia, Itlia e EUA (Traduo minha)

13

A pesquisa realizada em 2005 em So Paulo durante a 9 Parada do Orgulho GLBT

demonstra que a maioria das cerca de 70 paradas que ocorreram no Brasil naquele ano
trouxeram para as ruas o tema da parceria civil entre pessoas do mesmo sexo, alm das
tradicionais palavras de ordem em defesa da diversidade sexual e da luta contra o
preconceito. O tema daquela edio da Parada do Orgulho de So Paulo, que reuniu cerca de
2,5 milhes de pessoas, era Parceria civil, j! Direitos iguais: nem mais, nem menos!.
(CARRARA ET AL, 2006:13). Desta investigao, observou-se, quanto ao item situao
amorosa, num total de 721 entrevistados, o seguinte:

O nmero dos respondentes que se declarou sozinho no momento da

entrevista (44%) equivale ao nmero do (a)s que estavam em relaes mais
ou menos estveis, ou seja, casado (as) ou namorando (44,9%). [...] O
nmero de casado (a)s sobe consistentemente segundo as diferentes faixas
etrias, indo de 3,9% para o (a)s que tinham at 18 anos para 44% entre o
(a)s que tinham 40 anos ou mais. Nessa faixa etria, se somamos o nmero
dos que se declararam casado (a)s com o do (a)s que disseram estar
namorando, temos 60,4% que estavam, no momento da entrevista, engajados
em relaes mais ou menos estveis. (CARRARA ET AL, 2006: 29-31)

Quanto a casais de homossexuais com filhos, a pesquisa identifica que entre os

respondentes, 13,6% afirmaram ter filhos. O nmero dos (as) que disseram ter filhos sobe
progressivamente segundo as diferentes faixas etrias, chegando a 27,6% entre os (as) que
tinham 40 anos ou mais. (CARRARA ET AL, 2006:32).
Uma reportagem de janeiro de 2007 sobre o tema da adoo gay, na Revista
semanal poca, tambm d conta de que em alguns locais do Brasil tem crescido a
tendncia do poder judicirio no sentido de conceder a adoo ao casal de pares homossexuais
em conjunto (com exemplos de decises favorveis em Catanduva/SP, Porto Alegre/RS e
Bag/RS). Na reportagem, v-se que a ocorrncia de casais de homossexuais que assumem a
responsabilidade pelo cuidado de filhos no incomum.

[...] claro que esse novo tipo de famlia ainda causa desconforto na
sociedade, da mesma forma que j ocorreu, no passado, com filhos de casais
divorciados, diz a psicanalista Elizabeth Zamorano, autora de uma tese de
doutorado sobre homoparentalidades. [...] Em um comunicado sobre o tema,
a Associao Americana de Psicologia afirma que o funcionamento de
famlias homo e heterossexuais semelhante. [...] De acordo com o ltimo
censo realizado nos Estados Unidos, 34% dos casais de lsbicas e 22% dos
casais gays do pas criam filhos com menos de 18 anos. No Brasil, algumas
pesquisas mostram que o fenmeno mais comum do que se imagina. E
ocorre em todas as classes sociais, diz a antroploga Miriam Grossi.

14

(Revista poca. Uma Famlia Brasileira. So Paulo, Ed. Globo, n. 453,

22/01/2007).

Tambm o Relatrio Preliminar do II Congresso da Associao de Gays, Lsbicas e

Travestis, ocorrido em Macei em novembro de 2006 apresenta recomendaes s ONG
afiliadas sobre as estratgias para a nova legislatura no Congresso Nacional, que incluem,
entre outras coisas, a elaborao de um novo substitutivo ao Projeto de Lei 1.151/95, de
autoria da ento Dep. Marta Suplicy8, segundo informava por e-mail o ativista alagoano
Marcelo Nascimento, ento presidente da ABGLT.

Temos 513 deputados e seria interessante para o movimento construir

algumas tarefas para desempenhar na cmara e no congresso como por
exemplo: Rearticular a frente parlamentar, indicando o projeto da ABGLT;
Re-mapear os deputados, senadores a frente parlamentar que podemos
contar; Acelerar os projetos como o da criminalizao da homofobia, Unio
civil (refazer o projeto da Marta, no podemos avanar demais para no
inviabilizar sua aprovao. interessante colocar um projeto no senado e
outro na cmara) [...] Produzir propaganda sobre a Unio Civil com
articulao na mdia; Articular apoio de governadores para o Projeto da
Unio Civil; [...] Organizar grupo de trabalho com advogados e ativistas para
refazer o Projeto da unio Civil interessante que esse grupo tenha gente
com viso do Congresso; (Relatrio Preliminar do II Congresso
ABGLT/2006, p. 34 e 41. Documento recebido por e-mail de Marcelo
Nascimento. Relatrio Congresso ABGLT [mensagem pessoal]. Mensagem
recebida por <rosa_mro@yahoo.com.br> 06/02/2007.)

Igualmente, a I Conferncia Nacional de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e

Transexuais (LGBT), ocorrida em Braslia, entre os dias 5 e 8 de junho de 2008, aponta, no
documento intitulado Carta de Braslia:

A prtica afetivo-sexual consentida entre pessoas do mesmo sexo integra os

direitos fundamentais privacidade e liberdade. Por isso, o avano da
cidadania LGBT requer o reconhecimento das relaes homoafetivas como
geradora de direitos, sem discriminao quanto queles observados nos
vnculos
heterossexuais
[...]
(Disponvel
em

O projeto original vem tramitando desde 1995 na Cmara dos Deputados, e teve seu conceito central, unio
civil, alterado para parceria civil registrada, em 2001, com a apresentao de substitutivo. Umas das
modificaes substanciais deste substitutivo traz a proibio de guarda e tutela de crianas por casais que
assinem o contrato de parceria civil. Este argumento foi central nas negociaes com as lideranas religiosas
contrrias ao projeto. Desde 2001, o PL da parceria civil registrada encontra-se sem andamento. Para um
estudo detalhado sobre a tramitao desta proposta no legislativo federal, conferir MELLO (2005) e VARGAS
SANTIN (2005).

15

http://www.clam.org.br/publique/media/cartabrasilia.pdf.
26/12/2008)

Acesso

em:

O socilogo Luiz Mello (2005) considera finalmente a influncia que a visibilidade

alcanada pelo ativismo em prol das famlias formadas por homossexuais tem sobre as demais
relaes sociais na contemporaneidade brasileira:

A afirmao de novas famlias formadas por homossexuais estaria a

influenciar, assim, o processo geral de transformao das representaes e
prticas sociais relativas sexualidade, ao amor, ao casamento e famlia, o
que tem colaborado no s para uma maior aceitao da conjugalidade
homossexual, mas tambm para a construo de uma sociedade em que as
diversas formas de expresso do amor e do desejo sexual, entre pessoas que
se escolhem livre e reciprocamente como parceiros conjugais, sejam
respeitadas e valorizadas. (Cf. MELLO, 2005: 49-50)

E com relao ao enfrentamento do tema em nvel judicial, o autor acentua: talvez

no seja exagerado dizer que, em face das resistncias dos parlamentares para apreciar o
Projeto de Lei n. 1.151/95, que j est na Cmara dos Deputados h dez anos, o Poder
Judicirio a instncia que, na ausncia da lei, normatizar o amparo legal s relaes entre
pessoas do mesmo sexo, da mesma forma como procedeu em relao s unies
concubinrias. (MELLO, 2005:22) Este, alis, um dos argumentos articulados pelos
relatores dos acrdos que pude entrevistar no trabalho de campo que originou esta tese.
O problema central que aqui investigo concentra-se na anlise das divergncias de
interpretao sobre o conceito de famlia pelos Tribunais de Justia de quatro Estados do pas
identificadas a partir de estudo de caso sobre os julgamentos de recursos envolvendo as
conjugalidades homoerticas.
Ao fazer a escolha dos Tribunais como fonte de consulta, contudo, no ignorei que as
decises do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia devam ainda
pacificar plenamente esta controvrsia, embora seu contedo seja acompanhado pelos
tribunais apenas se assim entenderem os desembargadores. A exceo seria justamente a
chamada smula vinculante, que pode em tese ser amparada pelo fato de haver controvrsia
sobre determinada interpretao entre rgos judicirios, mas que obedece a certos requisitos
previstos na Constituio Federal.

Art. 103-A - O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por

16

provocao, mediante deciso de dois teros de seus membros, aps

reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir
de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos
demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem com proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1. A smula ter
por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas,
acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre
esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e
relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. [...] (grifei)

Levando em conta este contexto, orientei tanto a coleta quanto a anlise dos dados
que apresento, segundo trs objetivos especficos:
traar um quadro demonstrativo da situao nos Estados em estudo (2008),
apresentando tambm os dados encontrados em levantamento no pas (2005);
identificar e analisar as diferentes percepes expressas pelos discursos dos acrdos
judiciais estudados em paralelo s entrevistas com desembargadores, acerca do
reconhecimento das conjugalidades homoerticas, comparando-os entre si e no que diz
respeito a:
- argumentos tcnicos quanto pertinncia ou no de enquadramento das
conjugalidades homoerticas nos marcos legais existentes;
- diferentes trajetrias de vida dos entrevistados, considerando a influncia de
referenciais ideolgicos, sejam eles de cunho laico ou religioso;
- a influncia do campo poltico, representado pelas relaes internas ao poder
judicirio, aos movimentos sociais liderados pelos homossexuais e pela Igreja
Catlica e setores evanglicos;
identificar e analisar, nos discursos dos acrdos e naqueles captados pelo dilogo das
entrevistas e observaes, representaes e sentidos atribudos acerca da formulao,
aplicao e obedincia lei encarnadas no ato jurisdicional e seu papel sobre a
prescrio de subjetividades (FOUCAULT, 1999c; BUTLER, 2003)

Preliminarmente, um dos Estados (Rio Grande do Sul) em estudo apresentava

discursos de interpretao da Constituio Federal, em sua maioria, que se diferenciavam dos
demais, pois equiparavam as conjugalidades homoerticas unio estvel, com base no
princpio da igualdade. Nos demais campos em estudo (So Paulo, Rio de Janeiro, Minas
Gerais), por sua vez, as decises, em sua maioria, enquadravam as conjugalidades
homoerticas no campo do direito das obrigaes, a partir do conceito de sociedade de fato,
ou ainda no as enquadravam em nenhum desses campos, quando acatavam, por exemplo, a

17

tese da impossibilidade jurdica do pedido argumento muito comum (em que pese as
controvrsias) em casos para os quais no h previso legal especfica.9
Busquei ento investigar os diversos discursos produzidos pelos desembargadores
relatores destes tribunais, apoiada na leitura e anlise de uma amostra de 180 acrdos
judiciais sobre unies entre pessoas do mesmo sexo provenientes de quatro tribunais, no
perodo compreendido entre 1980 e 2006, e na entrevista com 25 desembargadores, utilizando
os referenciais tericos da antropologia, da teoria feminista e da teoria crtica do direito10,
retirando da elementos para uma anlise interdisciplinar.
Considerando estes objetivos, optei por adotar a anlise dos discursos e sentidos
atribudos aos conceitos jurdicos sobre famlia e casamento entendendo que estes tm srias
implicaes na constituio de subjetividades, que se refletem no seu status jurdico perante
a sociedade. Tal enfoque se inspira em vrias/os autoras/es, dentre os quais se destacam
Michel Foucault (1999a), Pierre Bourdieu (1998), Mary Douglas (2007) e em certa medida,
Clifford Geertz (2008). Lano mo ainda dos estudos sobre a homossexualidade, segundo os
quais a criao da figura do homossexual uma inveno dedicada a imaginar um ser humano
cuja essncia pode ser explicada a partir de suas prticas sexuais. Tais argumentos aparecem
inseridos no contexto dos sentidos atribudos pelos desembargadores aos conceitos
relacionados ao casamento e famlia, cujo pressuposto principal conferido pela diversidade
de sexos como regra para constituio do casal.
Concordo com Edward MacRae (1990), quando explica que tanto as atitudes perante
a homossexualidade como os significados sociais e subjetivos com os quais investida so
passveis de variaes. Assim, no possvel apreender o significado social desse
comportamento, seja como resposta social, seja como identidade individual, a no ser no
interior de um contexto histrico especfico. Ainda, no faz sentido pensar em uma essncia
comum a todos que so rotulados como homossexuais e que possa servir para diferenci-los
daqueles socialmente considerados como heterossexuais. Para o autor, importante
reafirmar a posio da antropologia, pela qual os dados da natureza no podem ser
apreendidos seno atravs de categorias culturalmente construdas e que so extremamente
variveis no tempo e no espao. (MACRAE, 1990: 47-9)

Concentrei as definies quanto aos conceitos tcnico-jurdicos no captulo 03, onde defino detalhadamente
estes e outros conceitos e palavras-chave utilizadas para a busca dos acrdos.

10

Ainda que inexista uma formulao terico-orgnica, uniforme e acabada, e persista uma controvrsia entre
os jus filsofos sobre a existncia ou no de uma teoria crtica do Direito, no se pode desconhecer e negar a
existncia de um pensamento crtico, representado por diversas correntes e tendncias, que buscam questionar,
repensar e superar o modelo jurdico tradicional (idealismo/formalismo). (WOLKMER, 1991:25)

18

Acompanho o psicanalista Jurandir Freire Costa (1992), quando o mesmo prope a

utilizao da expresso homoerotismo como prefervel, no s pelo fato de termos como
homossexualismo estarem presos conotao preconceituosa do senso comum, demonstrando
sua submisso ideologia psiquitrica que lhe deu origem, mas tambm pelo reconhecimento
do papel que o vocabulrio desempenha como apoio ou crtica das crenas discriminatrias,
pois a linguagem permite sua enunciao e [...] a torna razovel aos olhos dos crentes. No
caso a crtica visa o emprego dos termos homossexual e homossexualismo. Em minha
opinio essa terminologia determina a priori as perguntas que fazemos e as respostas que
podemos encontrar quando analisamos as prticas homoerticas. (COSTA, 1992:21)
Entretanto, o uso da categoria homoerotismo - como de resto qualquer categoria no deve arvorar-se da pretenso de verdade universal, como alis acentua Freire Costa, que
salienta a preocupao com os usos da linguagem que como psicanalista, possui. Por este
motivo, utilizei a palavra homossexual neste trabalho para caracterizar os indivduos adeptos
de prticas sexuais com outros de mesmo sexo fisiolgico (MACRAE, 1990: 49), j que
entendo que seu uso no descaracteriza o sentido que pretendo dar ao emprego do termo
homoerotismo, onde o mesmo for convocado, em particular quanto ao que se refere s
prticas comumente denominadas bissexuais.
Penso que o termo homoerotismo no deve ser aplicado apressadamente, de modo
que leve a identificar seus sujeitos de modo essencial, derivando da o substantivo o (a)
homoertico(a). Utilizar o termo homoertico ao invs de homossexual nega justamente a
idia de que existe algo como uma substncia homossexual orgnica ou psquica comum a
todos os homens com tendncias homoerticas. Finalmente, a expresso desprovida da
forma substantiva que indica identidade, como no caso do homossexualismo de onde
derivou o substantivo homossexual. (COSTA, 1992: 22)
Freire Costa tambm afirma que a referncia ao homoerotismo til para
desarticular a idia preconcebida de que existe algo comum a todos os homossexuais, como se
houvesse uma uniformidade psquica da estrutura do desejo de todos os homossexuais a que
fosse devida a particularidade do homoerotismo em nossa cultura. Esta peculiaridade, no
entender do autor, est sujeita a injunes morais, que desaprovam a experincia subjetiva do
homoerotismo porque no se coaduna com o ideal sexual da maioria.
Considero, ainda, o neologismo homoafetividade a partir de seu lugar no discurso
nativo das/os desembargadoras/es, contextualizando seu uso onde ele evocado nas falas
da/os entrevistados e no texto dos acrdos. Para quem o utiliza, este termo quer significar a
aproximao das representaes relacionadas ao amor presente na relao de casal

19

heterossexual. Numa de suas acepes, o dicionrio HOUAISS (2001) qualifica afeto como
expresso qualitativa da quantidade de energia das pulses e das suas variaes. Para
Freud, os afetos seriam reprodues de acontecimentos antigos de importncia vital e,
eventualmente, pr-individuais. Com efeito, no artigo Os Afetos nos Sonhos, Sigmund
Freud (2004) dir que uma de suas premissas necessrias que a descarga de afeto e o
contedo de representaes no constituem uma unidade orgnica indissolvel como a que
estamos habituados a atribuir-lhes, mas que essas duas entidades separadas podem estar
meramente soldadas e, desse modo, podem ser desligadas uma da outra pela anlise. A
interpretao dos sonhos mostra que esse efetivamente o caso. Ou seja, a interpretao
dada neste caso ao vocbulo homoafetivo, ou homoafetividade situada na discusso poltica
que seus/suas propositores/as querem sinalizar, tomada num sentido mais estrito, por assim
dizer.
Utilizo a expresso movimento homossexual, muito mais no sentido de uma
tentativa de abranger o campo em estudo, do que definir os sujeitos a presentes, mesmo
porque uma definio restritiva tem se mostrado incapaz de responder rpida evoluo dos
processos de identificao que resultam em autodenominaes no interior do movimento.
Sabe-se, por exemplo, que atualmente as travestis e as autodenominadas mulheres trans, no
se identificam, necessariamente, com a denominao homossexual.11 Porm, compem em
princpio o amplo espectro do que conhecemos como movimento LGBT (lsbicas, gays,
bissexuais, transgneros), fazendo-se cada vez mais presentes nas discusses nacionais.
Utilizo, assim, termos que identifiquem as identidades sexuais e de gnero como o caso da
expresso LGBTTT (Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgneros)
situando-os em seu lugar nos discursos nativos, uma vez que compreendo as posies
identitrias como parte da composio destes usos, e os utilizo tambm quando me refiro a
contextos em que o termo aparece aplicado, como em citaes e referncias gerais por parte
de informantes.
Na observao do XII Encontro Brasileiro de Gays, Lsbicas e Transgneros,
ocorrido em novembro de 2005 na cidade de Braslia/DF, pude constatar, nas diversas
discusses sobre identidade de gnero das travestis e transexuais o quanto este tema tem sido
polmico. O evento abrigou, ainda, a criao do Coletivo Brasileiro de Bissexuais, que exigiu

11

Sobre este tema, veja CARDOZO (2006) e BENTO (2006 e 2008).

20

a incluso em seu ttulo desta categoria identitria12, alm da divulgao de uma carta da
articulao nacional de transexuais. Estiveram presentes transexuais masculinos (homens
trans) e femininas (mulheres trans), em depoimentos que situaram, igualmente, suas posies
identitrias de forma muito clara.13
Regina Facchini (2005), ao analisar a estruturao histrica do movimento
homossexual no Brasil, demonstra que embora a variao de denominaes seja grande ao
longo do tempo, prefervel a utilizao da expresso movimento homossexual para
referncias ao conjunto do movimento quando se quer trabalhar com a trajetria histrica.

[...] nos documentos produzidos por membros ou grupos/organizaes do

movimento desde seu surgimento, a sigla MHB tem sido utilizada para autoreferncia, principalmente quando se trata de traar abordagens
generalizantes e histricas. [...] A partir de 1995, aparece primeiramente
como um movimento GLT (gays, lsbicas e travestis) e, posteriormente, a
partir de 1999 e por iniciativa do grupo a partir do qual realizei minhas
observaes, passa a figurar como um movimento GLBT de gays, lsbicas,
bissexuais e transgneros. (FACCHINI, 2005: 20)

importante esclarecer que os acrdos estudados no apresentaram nenhum caso

que envolvesse as conjugalidades entre travestis e ou transexuais e seus/suas parceiros/as,
outro motivo pelo qual considero possvel adotar o termo mais geral homossexuais. Penso
ainda que as diversas modalidades de conjugalidade e parentalidade14 onde eventualmente
estaro engajadas/os as/os travestis e transexuais merecem um estudo prprio, para o qual no
poderia me propor neste trabalho15.
Optei finalmente pela expresso conjugalidades homoerticas para designar as
relaes amorosas estveis entre homossexuais apreciadas a partir do estudo dos acrdos
selecionados para pesquisa. Os mesmos referenciais encontrados em Jurandir Freire Costa
12

O Coletivo Brasileiro de Bissexuais foi dissolvido em 2007, aps controvrsias criadas com a participao de
lideranas tradicionalmente conhecidas no movimento como gays em espaos de discusso de polticas
pblicas na qualidade de bissexuais (sic).

13

Sigo aqui Berenice Bento (2008), que explica que a transexualidade uma experincia identitria,
caracterizada pelo conflito com as normas de gnero. Essa definio confronta-se aceita pela medicina e
pelas cincias psi que a qualificam como uma doena mental e a relaciona ao campo da sexualidade, e no
ao gnero. (BENTO, 2008:15)

14

Maria L. Heilborn explica que o termo parentalidade um neologismo tcnico para suprir a falta de uma
palavra portuguesa correspondente a parenthood na lngua inglesa. Assim, parentalidade diz respeito ao pai e
me. (HEILBORN, 1003: 69)

15

Fernanda Cardozo (2006) examina, em estudo etnogrfico para seu trabalho de concluso de curso em cincias
sociais na UFSC, os laos de parentesco e de filiao que unem travestis de camadas populares a crianas
pelas quais aquelas sejam, direta ou indiretamente, responsveis.

21

(1992), bem como em Miriam Grossi (2003) e Maria L. Heilborn (1993) valem para adotar
esta noo.
O primeiro captulo desta tese aborda os estudos feministas sobre sexualidade e
parentesco, tomando inicialmente o conceito de gnero atravs da sntese de algumas
polmicas centrais em torno de seu uso em dois momentos histricos fundamentais, adotando,
por exemplo, Gayle Rubin, Sherry Ortner, Franoise Hritier, Michle Ferrand, Maria Luiza
Heilborn, Cludia Fonseca, Miriam Grossi. Abordo essa concepo tambm sob a luz da
teoria queer16, para propiciar uma investigao crtica sobre o tratamento jurdico do tema do
casamento e da famlia a partir de Judith Butler, Beatriz Preciado, Guacira Lopes Louro, entre
outras/os autoras/es, para o que sintetizo os fundamentos terico-metodolgicos que utilizei
para a anlise dos discursos dos documentos oficiais e das entrevistas com seus produtores.
O detalhamento da teoria metodolgica e dos procedimentos que adotei em campo e
durante a anlise, se encontram no segundo captulo. Nesta parte explico de que maneira
cheguei aos dados encontrados no campo, partindo de uma pesquisa preliminar por
documentos nos sites dos Tribunais de Justia brasileiros e esclareo quais os critrios utilizei
para escolher os Estados que integrariam a pesquisa, como cheguei aos sujeitos entrevistados,
concentrando a ateno nos Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e
So Paulo.
Descrevo e analiso os acrdos judiciais no terceiro captulo, iniciando pelo
detalhamento de conceitos tcnicos gerais sobre o tratamento conferido ao conceito de
famlia. Em seguida apresento sua distribuio no pas, os tipos mais freqentes de ao
originria e de recurso, bem como os tipos de deciso encontrados e suas caractersticas, fao
a descrio dos discursos presentes nos acrdos judiciais, analisando-os a partir das noes
sobre famlia e casamento, focalizando ainda a competncia do foro, e a existncia de lacunas
legais ou no a serem decididas nos casos em estudo, bem como observo em que as mesmas
diferem entre os Estados.
No captulo quatro, descrevo e analiso os principais argumentos que aparecem nas
entrevistas com os desembargadores, a maioria deles relatores dos acrdos analisados, a
partir da observao de como se mantm naquelas os padres discursivos sobre a famlia
natural e o casamento como prprio para pessoas de sexo oposto, a discusso sobre

16

A poltica queer est estreitamente articulada produo de um grupo de intelectuais que, ao redor dos anos
90, passa a utilizar este termo para descrever seu trabalho e sua perspectiva terica. Ainda que esse seja um
grupo internamente bastante diversificado, capaz de expressar divergncias e de manter debates acalorados, h
entre seus integrantes algumas aproximaes significativas. (LOURO, 2001: 546)

22

competncia do foro para julgamentos das aes, e ainda o debate sobre a necessidade de
prescrio legal especfica para a apreciao jurisprudencial. Na anlise do quarto captulo,
considero ainda, entre outras que selecionei para abordagem do campo, as decises e as
entrevistas de vrios de seus relatores, colocando-as lado a lado a partir das controvrsias
entre eles, observando as diferenas e os argumentos articulados pelos desembargadores sobre
as mesmas entre os Estados que compem o campo.
Ao iniciar a pesquisa parti de considerar que a maioria dos pontos de vista a serem
encontrados, contrastaria com os avanos que pude observar no Rio Grande do Sul. Logo,
considerei, num primeiro momento, que as posies conservadoras sobressairiam em
relao quelas que aparentemente seriam reputadas mais avanadas. No entanto, no
decorrer da anlise, o enfoque adotado mostrou, atravs da identificao das nuances dos
discursos e suas ambigidades, que a diversidade de opinies escondida atrs do aparente
binarismo conservadores x progressistas merecia relativizao, que procurei fazer partindo
da anlise dos resultados prticos observados, que remetem mesmo com os obstculos
impostos pela controvrsia acerca da ausncia de fundamento legal uma tendncia geral ao
reconhecimento de partilha de bens onde a sociedade puder ser comprovada. Nas
consideraes finais destaco a importncia tanto epistemolgica quanto poltica dessa
abordagem a partir do campo terico com o qual lidei.

23

1. GNERO, CONJUGALIDADES E FAMLIA: ESTUDOS ANTROPOLGICOS

FEMINISTAS E CRTICA JURDICA

Interdisciplinar por excelncia, o j consolidado campo dos estudos de gnero

concentra uma srie enorme de referncias tericas no Brasil e no exterior17, algumas das
quais exploro com o objetivo de fundamentar sua aplicao ao longo de todo texto, adotandoo onde for necessrio para o cruzamento entre as teorias feministas, antropolgicas e jurdicas
que utilizo em minha anlise. O interesse do conceito de gnero para minha anlise central,
por vrios motivos. Um dos mais importantes prende-se ao argumento baseado no fato da
biologia e da crena que leva naturalizao do casal reprodutor, na medida em que a partir
das noes de masculino e feminino fixadas em corpos biolgicos de homens e mulheres que
as concepes sobre famlia sero estruturadas na cincia do direito, implicando a maioria das
decises em relao s disputas simbolizadas pelos recursos que analisei.
No cenrio internacional originrio das investigaes sobre o conceito de gnero,
Michelle Zimbalist Rosaldo (1979) inaugura a discusso da antropologia feminista, quando
logo ao incio de seu artigo A Mulher, a Cultura e a Sociedade: Uma Reviso Terica,
afirma:

Desde o incio, nos defrontamos com uma contradio aparente no modo

como os antroplogos vem os papis e as atividades femininas. Por um
lado, atravs do trabalho de Mead e outras, aprendemos a extraordinria
diversidade dos papis sexuais no s em nossa prpria cultura como em
outras. Por outro, somos herdeiros de uma tradio sociolgica que trata a
mulher como essencialmente desinteressante e irrelevante, aceitando como
necessrio, natural e profundamente problemtico o fato de que, em toda
cultura humana, a mulher de alguma forma subordinada ao homem.
(ROSALDO e LAMPHERE, 1979: 33)

Sherry Ortner (1981), uma das mais importantes pensadoras feministas da atualidade,
dialoga na poca com Michele Rosaldo a partir deste texto germinal, contribuindo para o
esforo de elaborao de um olhar diferenciado sobre as variaes culturais acerca do sexo e

17

Dentre meus principais referenciais tericos quanto ao cruzamento entre antropologia e direito com o tema das
sexualidades, destacaria no Brasil: ADELMAN (2000 e 2004), BENEDETTI (2000), BENTO (2006),
CARRARA (2005, 2007, 2007a), COSTA (1995, 1998, 1999, 2000), GIS (2003), GROSSI (1998, 2003),
HEILBORN e SORJ (1999), HEILBORN (2004, 2004a, 2005 e 2006), HOLLANDA (1994), LAGO et al
(2004), MACHADO (1997), MELLO (2005), MINELLA (2006), PISCITELLI (1998), VARGAS SANTIN
(2005), RIOS, (2001, 2002, 2007), REYMUNDO (2004), RIAL, LAGO e GROSSI (2005), UZIEL (2002),
VIANNA e LACERDA (2004), ZAMBRANO (2006).

24

.
do gnero a partir da antropologia feminista.18

Logo ao incio da clssica publicao Sexual Meanings, organizada em parceria

com Harriet Whitehead, em 1981, ambas criticavam a viso tradicional dos estudos sobre
papis sexuais nas cincias sociais da poca, que segundo ela ainda guardava certa carga de
preconceito ao partir do pressuposto da dicotomia sexual como um dado biolgico, onde o
fato da reproduo, por exemplo, implicava na caracterizao do feminino de uma maneira
bastante evidente. Travando uma discusso datada, portanto, nos primrdios do debate sobre
gnero, Ortner (1981) defendia que o atributo que designaria o que seja masculino e
feminino deveria ser tomado como fruto de construes culturais. A citao de Ortner abaixo
ajuda-nos compreender um pouco mais qual a preocupao das antroplogas feministas de
ento quanto aos estudos que encerravam a problemtica da mulher a aspectos ligados
chamada oposio natureza e cultura.

It has long been recognized that sex roles the differential participation of
men and women in social, economic, political, and religious institutions
vary form culture to culture. It has also long been recognized that the degree
and quality of social asymmetry between the sexes is also highly variable
between cultures. What has not been gereneraly recognized is the bias that
often underlies studies of both sex roles and male dominance an
assumption that we know what men and women are, an assumption that
male and female are predominantly natural objects rather than predominantly
cultural constructions. (ORTNER, 1981: 01) 19

A introduo da coletnea resume a inclinao no campo dos estudos feministas

sobre gnero, sexualidade e reproduo da poca, tratando-os ento como smbolos,
investidos de significados pela sociedade em questo, como so todos os smbolos. Para as
autoras, a abordagem ao problema do sexo e gnero, portanto, uma questo de anlise e
interpretao simblica, uma questo de tais smbolos referentes a outros smbolos e

18

Guita Debert e Helosa B. de Almeida entrevistaram S. Ortner quando esteve no Brasil em 2006, durante a 25
Reunio da Associao Brasileira de Antropologia, a convite de Miriam Grossi. As pesquisadoras apresentam
a antroploga norte-americana como uma das mais eminentes, com um papel central na institucionalizao
do campo da antropologia feminista nas universidades americanas. (ORTNER, 2006)

19

Durante muito tempo, se reconheceu que "papeis sexuais" - o diferencial de participao de homens e
mulheres nas questes sociais, econmicas, polticas, religiosas e instituies - variam de cultura para cultura.
Tambm tem sido desde h muito reconhecido que a qualidade e o grau de assimetria social entre os sexos
bastante varivel entre as diferentes culturas. O que no tem sido geralmente reconhecido o preconceito
subjacente a estudos dos papeis sexuais masculinos e femininos da dominao - um pressuposto de que
sabemos o que "os homens" e "mulheres" so, uma premissa que predominantemente atributos masculinos e
femininos so objetos naturais, e no predominantemente construes culturais. (Traduo livre) (ORTNER,
1981: 01)

25

significados da cultura, por um lado, para as formas de vida social e, por outro lado
experincia social. (ORTNER, 1981: 01)
Em 2006, em Conferncia proferida por ocasio da 25 Reunio da ABA, Sherry
Ortner explicou que o projeto conjunto onde se empenhara com Harriet Whiteahead em
Sexual Meanings era claramente inspirado na noo de desigualdade de gnero, mas
constitudo de uma iniciativa ainda incipiente em torno de uma elaborao maior sobre a
abordagem terica prtica que ela ainda no havia acessado com sistematicidade, apesar de
M. Sahlins ter-lhe enviado manuscritos de Historical Metaphors no mesmo perodo, que ela
recorda ter lido mais em busca de dados do que se concentrando em seu marco terico e
em suas ressonncias com outras obras da teoria da prtica que surgiam na poca.

Meu prprio artigo naquele volume, intitulado Gender and Sexuality in

Hierarquical Societies (1981), levou-me a inventar uma abordagem do tipo
teoria da prtica, sem que eu soubesse exatamente o que estava fazendo. Eu
ainda no tinha lido nada da teoria da prtica, mas, olhando esse texto
retrospectivamente, percebo que estava tateando em direo a um mtodo
que me ajudasse a resolver alguns dos enigmas das relaes de gnero
desiguais e s vezes violentamente desiguais em uma srie de sociedades
Polinsias. Interessava-me, por exemplo, o tratamento de filhas de chefes,
que, por um lado, eram rebuscadamente embelezadas, e por outro lado,
mantidas sob um controle paterno muito estrito. Desenvolvi uma
argumentao apontando que essas moas eram pees em um jogo cultural
muito elaborado (como eu agora o denominaria) de prestgio masculino.
(ORTNER, 2007:23-4)

Ortner acrescenta que articulou melhor estas premissas em 1984, em Theory in

Anthropology Since the Sixties, considerado por Guita Debert e Helosa B. de Almeida um
texto obrigatrio nos cursos de teoria antropolgica, na medida em que a partir de um balano
[...] da produo antropolgica aponta os dilemas envolvidos no desafio de buscar a
articulao entre estrutura e processos sociais. (ORTNER, 2006: 428).
Para melhor compreender o sentido da aplicao da teoria de gnero em meu
trabalho, trao inicialmente um panorama geral das principais controvrsias e consensos em
torno do uso da categoria de gnero, para aps avanar para as articulaes tericas em
relao antropologia do parentesco e as novas elaboraes tericas sobre o conceito de
gnero e sua interferncia sobre a formulao dos conceitos de casamento e de famlia no
direito brasileiro.

26

1.1. CONCEITO DE GNERO E SUAS VARIAES

Aos olhos dos homens e da legio de mulheres que vem por esses olhos
no basta ter um corpo de mulher, nem assumir como amante, como me, a
funo de fmea para ser uma mulher de verdade; atravs da sexualidade
e da maternidade, o sujeito pode reivindicar sua autonomia; a verdadeira
mulher a que se aceita como Outro. (Beauvoir, 1991: 308)

Quando Simone de Beauvoir escreveu sua famosa obra O Segundo Sexo ainda na
metade do sculo passado, a partir de uma densa reflexo existencialista sobre a condio de
ser ou tornar-se mulher - que inclua no campo da filosofia entre outros temas a remisso
ao lugar de um Outro do homem, as implicaes desta posio para a autonomia dos
sujeitos, a condio humana a partir de pressupostos biolgicos e sua influncia sobre o que
se determinou chamar de mulher - talvez no imaginasse o quanto essa teorizao germinal
seria recuperada contemporaneamente a partir da leitura da teoria queer sobre os diversos
significados das feminilidades e masculinidades que deslizam entre corpos biolgicos
alterados ou no pela medicina e suas tecnologias, originando a atual gama diversa de
identidades de gnero, em pauta no sculo XXI.20
O incio da elaborao sobre o conceito de gnero teve lugar na confluncia entre os
primeiros grupos de tericas e de ativistas feministas que se debruaram sobre o problema da
mulher, especialmente a partir dos anos 1960/70. A categoria, nesse contexto, foi imaginada
para compreender de que modo relaes de poder entre homens e mulheres eram
influenciadas pela constituio de desigualdades com base nas diferenas biolgicas. Joan
Scott (1990) entende que a rejeio ao determinismo biolgico implicou a utilizao do termo
gnero, uma vez que as palavras sexo ou a expresso diferena sexual guardavam
implcita esta concepo. Tambm as definies normativas da feminilidade estariam mais
bem caracterizadas pelo termo gnero, na medida em que introduziria uma noo
relacional em nosso vocabulrio de anlise. Segundo esta definio, as mulheres e os homens
seriam definidos reciprocamente e nenhuma compreenso de um deles podia ser alcanada
por um estudo separado. (SCOTT, 1990: 05)

20

Judith Butler rel e comenta Beauvoir em diversas passagens de sua obra. Cf. principalmente BUTLER
(2003), p. 26-7, 28-32, 59, 162-63, 180, 183, 216n11, 217) e BUTLER in: BENHABIB e CORNELL (1987).
Beatriz Preciado tambm a menciona em seu ousado Testo Yonqui (PRECIADO, 2008).

27

.
1.1.1. Os estudos da mulher e o sistema sexo-gnero

As elaboraes tericas sobre a questo (ou em algumas leituras, o problema) da

mulher emergem ento em meio a um contexto histrico de grande agitao poltica,
impulsionada de acordo com o maior ou menor grau de liberdade de expresso dos
movimentos de esquerda nos pases que viveram regimes autoritrios, como o Brasil, onde a
expresso maior do movimento feminista comea a acontecer por volta de 1975, em conjunto
com outros movimentos sociais.
Havia uma preocupao muito grande entre uma srie de ativistas de partidos
polticos de orientao marxista, ativistas autnomas e pesquisadoras interessadas em adaptar
os conceitos chave de ento, de modo a fazer frente fragilidade da retrica esquerdista
quanto opresso feminina e diviso social do trabalho, que permanecia confinando as
mulheres ao espao domstico pela proximidade com os cuidados com a prole. Engels (1997),
embora fosse muito lido e citado a partir da obra As origens da famlia, da propriedade
privada e do Estado, j no respondia sozinho a muitas das demandas criadas a partir da
segunda onda do feminismo.
Maria Lygia Q. de Moraes (2000) resume a importncia do marxismo (e desta obra
de Engels) para os primeiros estudos sobre a mulher, sua importncia para a validao da
categoria gnero como fundamental para a anlise feminista dos fatos sociais, bem como a
importncia das relaes entre movimento social e academia para a formao de um campo de
estudos de gnero:

No tocante questo da mulher, a perspectiva marxista assume uma

dimenso de crtica radical ao pensamento conservador. Em A origem da
famlia, da propriedade privada e do Estado a condio social da mulher
ganha um relevo especial pois a instaurao da propriedade privada e a
subordinao das mulheres aos homens so dois fatos simultneos, marco
inicial das lutas de classes. Nesse sentido, o marxismo abriu as portas para o
tema opresso especfica, que seria retomado e retrabalhado pelas
feministas marxistas dos anos 1960-70. [...] a rea temtica que hoje
chamamos estudos de gnero foi antecedida historicamente pelos estudos
sobre a mulher, comprovando a passagem gradativa do movimento social
para a esfera acadmica. (MORAES, 2000: 89 e 95)

Anette Goldberg, embora avalie que o movimento feminista foi bastante reprimido
pela ditadura em funo de suas razes, registra que no Brasil, j no final dos anos 60,
encontrava-se em plena expanso, mas numa complexa relao com o movimento

28

feminista21, uma rea de pesquisas os estudos sobre a mulher j com certa legitimidade
acadmica e um grau de institucionalizao surpreendente, visto de um prisma europeu.
(GOLDBERG, 1989: 02-3) Comentando o clima poltico vivido pelas ativistas da poca,
anota:

[...] os questionamentos de gnero que poderiam ter sido feitos por umas e
por outras coletivamente no tiveram expresso na sociedade brasileira do
comeo dos anos 70, fenmeno qui surpreendente, tendo-se em conta
alguns aspectos do seu contexto nos anos 60. Mas ele encontra sua
explicao no estreitamento do campo de possibilidades de mais de uma
gerao no incio dos anos 70, sendo por sua vez chave para se entender
porque foi nesse perodo que nessa sociedade pde ser gestado um
feminismo liberalizante de esquerda, que encontrou sua expresso orgnica
nas associaes de mulheres surgidas em 1975. (GOLDBERG, 1989: 33)

Neste contexto, de se lembrar o papel importantssimo que as revistas acadmicas e

sediadas nas ONG feministas tiveram na constituio deste mesmo campo. Para mencionar
apenas uma das mais importantes, e em funo de sua singular proposta, tomo como
referncia o recente artigo22 Fazer a REF fazer poltica: memrias de uma metamorfose
editorial, onde Luzinete Minella analisa sua prpria trajetria como editora e as implicaes
que o modelo editorial desta Revista conscientemente assume na constituio de uma rede de
pesquisadoras, na medida em que incluiu a rotatividade institucional como forma de evitar
que sua edio viesse a se configurar como um nicho editorial, controlado pelas mesmas
pessoas, grupos e tendncias. (MINELLA, 2008: 106)
Para contextualizar um pouco mais a evoluo dos estudos da mulher em nosso pas,
um marco histrico importante foi o seminrio organizado pelo Departamento de Sociologia
da USP, intitulado Relaes de Sexo/ Relaes de Gnero, realizado em 1987 na cidade de

21

Para maiores reflexes sobre as relaes entre o movimento feminista (e de mulheres) e a movimentao
acadmica feminista no Brasil, conferir RAGO (1996), MANINI (1996), MACHADO (1997), HEILBORN e
SORJ (1999). Ainda, Lucila Scavone em recente artigo publicado na Revista de Estudos Feministas, elabora
uma reflexo das implicaes polticas e cientficas dos estudos de gnero [...] mostrando como eles
emergiram de um dilogo do movimento social com as teorias (SCAVONE, 2008: 173)

22

Para mais referncias sobre a trajetria das publicaes feministas, conferir o Dossi publicado na Revista de
Estudos Feministas, fruto de um intenso dilogo entre diversas editoras de publicaes nesta rea durante a
Reunio da ANPOCS de 2000, onde as ativistas e professoras reunidas pela REF (UFSC) organizaram dois
eventos: um nacional, que reuniu editoras de publicaes brasileiras, intitulado I Encontro Brasileiro de
Publicaes Feministas, ocorrido em Florianpolis em agosto de 2002, do qual este dossi resultado, e um
internacional, que reuniria editoras de diferentes pases, a ser realizado em novembro de 2003. (MINELLA e
GROSSI, 2003: 217) Desnecessrio dizer que um dos maiores eventos internacionais no campo dos estudos de
gnero, o Seminrio Internacional Fazendo Gnero, tradicionalmente organizado pela mesma equipe que
edita a REF em Santa Catarina.

29

So Paulo, onde estiveram presentes Anette Goldberg, recm-chegada de um perodo na

Europa, resultando da o artigo cujas citaes fiz acima (GOLDBERG, 1989).
Tambm esteve presente neste evento Elisabeth de Souza Lobo (1989), que retoma
os fios de uma discusso em curso na ocasio: a primeira delas diz respeito ao gnero
como categoria analtica. A segunda remete pertinncia de um campo de estudos sobre
mulheres, partindo da interrogao de Michele Perrot: possvel uma histria de
mulheres? A autora explica que deste campo de estudos emergem problemticas: a diviso
sexual do trabalho, a subordinao das mulheres, a separao das mulheres na esfera privada
em contraposio esfera pblica ocupada principalmente pelos homens, a dominao. E
conclui: certamente a construo do gnero como categoria analtica tem a ver com os
impasses da teoria do patriarcado e das anlises marxistas [...]. (LOBO, 1989: 76-7 e 79,
passim)
Retomando a categoria gnero e seus usos, desta vez nos EUA, relembremos uma
vez mais Joan W. Scott, essa influente pensadora feminista e historiadora norte-americana que
assumiu grande importncia para a recepo dos estudos feministas no Brasil a partir de um
artigo traduzido para o portugus por Guacira Lopes Louro, sob o ttulo Gnero como
categoria til de anlise histrica, publicado em 1990.
Publicado originalmente nos Estados Unidos dois anos antes, o texto de Scott
buscava as origens do uso do termo gender como categoria analtica, ento aplicada
principalmente pelas tericas feministas norte-americanas, sintetizando as polmicas que
envolveram a busca por uma definio abalizada deste conceito. Joan Scott procurava
refletir como o gnero d um sentido organizao e percepo do conhecimento histrico,
preocupada com as diversas escolas do feminismo e suas abordagens quanto ao conceito. O
prejuzo deste tipo de enfoque de gnero, para a autora, atingia no somente a histria, como
disciplina complexa, mas tambm o engajamento feminista na elaborao de anlises que
levem transformao. Neste sentido, a autora considerava uma viso reducionista do termo:

[...] em sua maioria, as tentativas de teorizao do gnero no conseguiram

sair dos quadros tradicionais das cincias sociais: elas utilizam formulaes
provadas que propem explicaes causais universais. Estas teorias tiveram
[...] um carter limitado, porque elas tm tendncia a incluir generalizaes
reduzidas ou demasiado simples [...] (SCOTT, 1990, p. 07)

Adriana Piscitelli (1998) contextualiza com preciso a produo deste texto - O

paper que deu origem ao captulo Gender: a useful category of historical analysis [...] foi

30

preparado para ser apresentado, pela primeira vez, em 1985. Piscitelli entende que as crticas
que Scott lana contra a antropologia a de que os/as antroplogos/as reduziriam a
discusso de gnero ao parentesco - no contempla uma anlise detida sobre toda a produo
na rea a partir da retomada dos estudos nesse nvel que pode ser ilustrada pela publicao
coordenada por Collier e Yanagisako (1987), fruto de diversas conferncias e estudos
conjuntos, uma das principais a Conferncia realizada em 1982 na cidade de Bellagio, Itlia o encontro sobre o tema que talvez tenha provocado maior impacto na antropologia
feminista 23. (PISCITELLI, 1998: 320)
Na discusso travada nos Estados Unidos, outra terica teria um papel fundamental
para o aprofundamento do uso da categoria gnero no campo de anlises feminista sobre
famlia e parentesco: Gayle Rubin (1975), num texto tambm considerado clssico,
fundamentou o uso da expresso sistema sexo/gnero, ao criticar a elaborao de LviStrauss sobre as trocas de mulheres nas sociedades primitivas e a instalao da regra de
incesto como fundamentos da diviso entre natureza e cultura.
Os primeiros captulos da obra de Claude Lvi-Strauss (1976) sobre as estruturas
elementares do parentesco tratam da distino entre estado de natureza e estado de
sociedade, que o autor prefere designar de estado de cultura, e do problema do incesto.
O autor coloca sobre a divisa entre estes estados a proibio do incesto nos processos rituais
que do origem s relaes de matrimnio entre os povos primitivos, sugerindo que esta
uma relao de carter estrutural para o processo civilizatrio.

O problema da proibio do incesto no consiste tanto em procurar que

configuraes histricas, diferentes segundo os grupos, explicam as
modalidades da instituio em tal ou qual sociedade em particular, mas em
procurar que causas profundas e onipresentes fazem com que, em todas as
sociedades e em todas as pocas, existe uma regulamentao das relaes
entre os sexos. [...] [A proibio do incesto] Constitui o passo fundamental
graas ao qual, pelo qual, mas sobretudo no qual se realiza a passagem da
natureza cultura. (LVI-STRAUSS, 1976: p. 61-2)

Lvi-Strauss afirmar que, embora a proibio do incesto no seja expressa sempre

em funo das regras de parentesco real, os indivduos que se dirigem uns aos outros nas
23

Compreendo a preocupao de Piscitelli e considero importante seu dilogo com a elaborao de Joan Scott
em defesa da antropologia feminista, porm penso que Scott anunciava j nesta poca a discusso engendrada
posteriormente por Judith Butler (2003) e mais recentemente por Beatriz Preciado (2008) sobre a
figura/personagem mulher como centro da elaborao terica feminista, desconstruindo certa viso
heterossexista ainda dominante na teoria feminista da poca.

31

relaes de parentesco empregaro sempre determinados termos que as exprime. Assim que
a relao social, implicadas pelo uso das nominaes pai, me, filho, filha, irmo e
irm constitui o fator determinante para a aplicao da regra de proibio do incesto, fazendo
com que esta possa revelar, de um ponto de vista mais geral, a passagem do fato natural da
consanginidade ao fato cultural da aliana. (LVI-STRAUSS, 1976: 69-70).

O fato da regra, considerado de maneira inteiramente independente de suas

modalidades, constitui, com efeito, a prpria essncia da proibio do
incesto. [...] O papel primordial da cultura est em garantir a existncia do
grupo como grupo, e portanto em substituir, neste domnio como em todos
os outros, a organizao ao acaso. A proibio do incesto constitui uma certa
forma e mesmo formas muito diversas de interveno. (LVISTRAUSS, 1976: 72)

Para Lvi-Strauss, a proibio do incesto est ligada distribuio de valores,

econmicos ou no, e que circulam na medida em que as mulheres transitarem para fora de
seus grupos familiares de modo ritual, por intermdio das regras do casamento exogmico e
da reciprocidade. O autor explica que as trocas matrimoniais e as trocas econmicas formam
no esprito do indgena parte integrante de um sistema fundamental de reciprocidade. (LVISTRAUSS, 1976: 73) O autor exemplifica o que diz com os mtodos de distribuio da carne
dentro nos limites do grupo de parentesco descritas na Birmnia, durante trs espcies de
comemoraes rituais, onde a complexidade das regras de troca to sofisticada quanto as
determinantes da distribuio do preo da noiva. (LVI-STRAUSS, 1976: 75) Assim, a
mulher possui um valor econmico agregado ao seu sexo, cujo acesso ser organizado pelas
regras de parentesco.
Gayle Rubin descreve o sistema sexo/gnero a partir de uma leitura crtica dos
pressupostos levantados por Lvi-Strauss, e o define preliminarmente como um conjunto de
arranjos pelos quais a sociedade transforma a sexualidade biolgica em produtos da atividade
humana, e no qual estas necessidades sexuais transformadas so satisfeitas. (RUBIN, 1975:
02) Para a autora, neste artigo, o gnero um imperativo da cultura, que ope homens e
mulheres atravs do parentesco. Rubin v os sistemas de parentesco como formas empricas
observveis de sistemas de sexo/gnero, afirmando, sobre a As Estruturas Elementares do
Parentesco:

uma obra em que o parentesco explicitamente concebido como

imposio da organizao cultural sobre os fatos da procriao biolgica.

32

permeado por uma conscincia da importncia da sexualidade humana na

sociedade. uma descrio da sociedade que no assume um sujeito
humano abstrato, genericamente neutro; ao contrrio, o sujeito humano, na
obra de Lvi-Strauss, sempre macho ou fmea, e os destinos sociais
divergentes dos dois sexos, portanto, podem ser traados. Uma vez que LviStrauss v a essncia dos sistemas de parentesco repousando na circulao
de mulheres entre os homens, ele constri uma teoria implcita da opresso
sexual. (RUBIN, 1975: 08-09)

A crtica de Gayle Rubin situa-se igualmente nas relaes assimtricas de poder entre
os sexos que envolvem as trocas de mulheres como resultado das relaes de parentesco
descritas por Lvi-Strauss, que dispem as mulheres num contexto de opresso em termos de
gnero no interior do sistema social onde ele ocorre. Parentesco organizao e organizao
confere poder aos homens, portanto.

A circulao de mulheres no implica necessariamente objetificao da

mulher, no sentido contemporneo (reificao), j que os objetos, no mundo
primitivo, so investidos de altas qualidades pessoais, mas implica a
distino entre doao e doador. Se mulheres so os presentes, ento os
parceiros da troca so homens, e aos parceiros, e no aos presentes, que a
troca recproca confere poder quase mstico de ligao social. As relaes
desse sistema so de tal ordem que as mulheres no se encontram em
posio de compreender os benefcios de sua prpria circulao. Uma vez
que as relaes especificam serem os homens os que trocam as mulheres, os
homens so os beneficirios do produto dessas trocas a organizao social.
(RUBIN, 1975: 11)

A autora adverte que a circulao de mulheres torna-se obscurecedora, se for vista

como uma necessidade cultural, e quando usada como nico instrumento de anlise de um
dado sistema de parentesco. E define a subordinao das mulheres como efeito das
relaes pelas quais o sexo e o gnero so organizados e produzidos. (RUBIN, 1975: 13)
A crtica que Rubin faz teoria sobre as trocas de mulheres estende-se ao modo
como as trocas se operam. Para tanto, a autora tambm analisa a proibio do incesto, a partir
da psicanlise e a elaborao sobre o complexo de dipo, ligando-a ao que poderia atualmente
ser considerada a produo de uma matriz heterossexual como produto do parentesco.

A preciso do entrosamento entre Freud e Lvi-Strauss flagrante. Os

sistemas de parentesco necessitam de uma diviso entre os sexos. A fase
edpica divide os sexos. Os sistemas de parentesco implicam leis que
governam a sexualidade. A crise edpica a assimilao das regras e tabus.
A heterossexualidade compulsria o produto do parentesco. A fase edpica

33

constitui o desejo heterossexual. O parentesco repousa sobre a diferena

radical entre os direitos do homem e os direitos da mulher. [...] Se minha
leitura de Freud e Lvi-Strauss for correta, ela sugere que o movimento
feminista deve tentar resolver a crise edpica da cultura atravs da
reorganizao do domnio do sexo e do gnero, de tal modo que cada
experincia individual da fase edpica seja menos destrutiva. [...]
Resumindo, o feminismo deve buscar uma revoluo no parentesco. [...] O
sistema sexo/gnero deve ser reorganizado atravs da ao poltica.
(grifei). (RUBIN, 1975: 27-8 e 31)

Maria Luiza Heilborn (1993) numa crtica a Traffic in Women atualiza e auxilia na
compreenso da leitura de Rubin, apontando o equvoco no sentido de ter tomado o sexo
como sinnimo de sexualidade, categoria que no merece qualquer avaliao crtica de
Rubin. Para a antroploga, o gnero um elemento constitutivo da razo simblica,
portanto, uma concluso como a dela, que conduz ao projeto de superar a ao repressora da
sociedade mostra-se impraticvel, pelas prprias caractersticas hierrquicas que o termo
supe, mesmo no contexto igualitrio que o individualismo moderno apresenta. (HELBORN,
1993: 61-2)

A sagacidade de Rubin fica comprometida por uma viso de sociedade em

que a troca como pressuposto da organizao social tomada como
opressora de parcelas da humanidade (as mulheres) ou da sexualidade (a
homossexualidade). justamente o comprometimento de Rubin com
paradigmas epistemolgicos individualistas que a faz propor, ao reler a
frmula da circulao de mulheres estabelecida por Lvi-Strauss (1976), que
elas, embora detendo uma posio privilegiada no elenco de bens trocados,
dispem mais de uma condio de condutores do que de parceiros no
sistema de relaes. (HELBORN, 1993: 61-2)

Heilborn (1993) cita Eduardo Viveiros de Castro, afirmando que o que efetivamente
se troca nos sistemas culturalmente determinados de aliana so propriedades simblicas,
direitos, signos, valores, por meio de pessoas, (HEILBORN, 1993: 62) e articula com grande
flego diversos pressupostos tericos importantes no campo da antropologia social e da
psicanlise, partindo de Dumont, analisando Lvi-Strauss e Freud, e retomando o parentesco e
a parentalidade para sustentar a tese central de seu estudo sobre gnero e hierarquia. Ela
complementa:

Entendo que a questo da assimetria de gnero e de sua possvel

universalidade deve ser equacionada nos termos determinados por LviStrauss para a problemtica do incesto. Ela est conectada em um plano

34

lgico com este momento inaugural da cultura. Dessa maneira, no fortuito

que a discusso da antropologia da mulher tenha sempre que retornar s
formulaes contidas nas Estruturas Elementares do Parentesco. Se o
problema do incesto diz respeito regulamentao das relaes entre os
sexos, e a lei da exogamia deve ser entendida como lei de troca das mulheres
e do seu poder de fecundidade entre os homens (Hritier, 1980: 24), tal
problema parece estar implicado na distribuio de valor entre gneros.
(HEILBORN, 1993: 65)

O texto de Traffic in Women suscitou um rico debate atualizado por Judith Butler,
que discute sobre as origens e as linhagens da teoria feminista da poca, e a formulao inicial
de uma metodologia para a teoria feminista e para os estudos sobre lesbianismo e sobre os
gays. Em uma entrevista concedida J. Butler, Gayle Rubin fala sobre isto:

Penso no Traffic como um exerccio neo-marxista proto e ps-moderno.

Ele foi escrito no auge da transio entre paradigmas dominantes, tanto no
pensamento progressista em geral, como no pensamento feminista em
particular. Mas o problema bsico era que o marxismo tinha uma
compreenso muito precria de sexo e gnero, e tinha limitaes intrnsecas
como estrutura terica para o feminismo. Havia outros temas, como o
problema de buscar alguma base terica para o lesbianismo. (RUBIN com
BUTLER, 2003: 162)

Butler comenta esta reflexo de Rubin logo em seguida, compreendendo que

mostrar que as relaes de parentesco estavam a servio do heterossexualismo compulsrio,
podia mostrar tambm que as identidades de gnero derivavam, em certa medida, das relaes
de parentesco. Ento a gente imaginava ser possvel ir alm do gnero talvez identidade de
gnero seja um termo mais adequado se fosse possvel fazer algo como superar o
parentesco. (RUBIN com BUTLER, 2003: 162)
Prosseguindo o debate, Rubin explica que Thinking Sex no foi concebido como
uma continuao do Traffic, nem a partir dele. Eu estava tentando fazer algo diferente, que
implicava uma reviso de alguns aspectos de minhas teses anteriores. [...] Eu no estava
procurando me afastar de Traffic in Women. Eu estava tentando abordar questes da diferena
sexual e variedade sexual. A autora considera que em Traffic sua inteno foi colocar o
gnero e a sexualidade num contexto social, sem recair na discusso lacaniana sobre os
binarismos. (RUBIN e BUTLER, 2003: 163 e 167, passim)

Thinking Sex fez parte de um movimento que se afastava da viso de um

estruturalismo de primeira hora centrado nos aspectos binrios da

35

linguagem, como as oposies binrias to presentes em Lvi-Strauss e

Lacan, orientando-se para os modelos posteriores, mais discursivos, do psestruturalismo ou do ps-modernismo. Se voc considera realmente que a
vida social estruturada como a linguagem, ento voc precisar de modelos
complexos que mostrem como a linguagem estruturada. Acho que os
modelos binrios parecem funcionar melhor para gnero, porque
normalmente o vemos como binrio; mesmo o continuum de diferenas de
gnero quase sempre parece estruturado por uma oposio binria bsica.
Mas logo que nos afastamos dos pressupostos do heterossexualismo ou de
uma simples oposio hetero-homo, as diferenas de comportamento sexual
no so muito inteligveis em termos de modelos binrios. (RUBIN com
BUTLER, 2003: 167-8)

Sherry Ortner (1979) tambm comenta Lvi-Strauss, num primeiro momento a partir
de um trabalho apresentado em primeira verso em 1972, como uma leitura no curso
Mulher: Mito e realidade, no Sarah Lawrence College (NY), e que no Brasil foi publicado
sob o ttulo Est a mulher para o homem assim como a natureza para a cultura?. Neste
artigo, que se tornou famoso tambm pelas polmicas que a levaram a revisar alguns
pressupostos ali presentes, a autora enfatiza que todo sistema uma construo da cultura ao
invs de um fato da natureza (ORTNER, 1979: 118) e analisa as implicaes problemticas
da proximidade da mulher com o contexto domstico, para afirmar que esta se origina de
certos conflitos estruturais entre a famlia e a sociedade [...]. (ORTNER, 1979: 108)

Agora, desde que as mulheres esto associadas com, e verdadeiramente esto

mais ou menos confinadas ao contexto domstico, elas so identificadas com
esta ordem inferior da organizao cultural e social. [...] se a funo
especfica biolgica (reprodutiva) da famlia enfatizada como na
formulao de Lvi-Strauss, ento a famlia (e conseqentemente a mulher)
identificada pura e simplesmente com a natureza em oposio cultura.
[...] Novamente aqui, est claro o raciocnio da lgica cultural classificando a
mulher numa ordem de cultura inferior ao homem e aparentemente muito
constrangedora. Ao mesmo tempo, a mulher no pode ser totalmente
destinada natureza, pois h aspectos de sua situao, mesmo dentro do
contexto domstico, que demonstram inegavelmente sua participao no
processo cultural. (ORTNER, 1979: 108-9)

Atualmente, a autora igualmente reflete24 que este texto, um dos primeiros de sua
carreira acadmica, escrito no auge da influncia que recebeu do estruturalismo nos Estados
Unidos, no seria escrito da mesma forma que o foi. Isso foi em 1972, comenta Ortner, o

24

Ortner respondeu s crticas - que considera pertinentes em parte - em dois artigos publicados no livro Making
Gender (1996).

36

feminismo estava explodindo novas revistas, novos cursos, colees e reunies, tudo
acontecendo. Ela comenta que ela e seu grupo haviam lido o Segundo Sexo, e que havia uma
preocupao das antroplogas em refutarem a noo de um matriarcado original. Foi da que
veio esta forte afirmao de que em todas as culturas conhecidas os homens so, em certa
medida, o primeiro sexo, se no necessariamente dominantes no sentido poltico,
preeminentes no sentido carismtico e do prestgio, ou em ambos. Esse foi o contexto do
artigo. (ORTNER, 2006: 441)
Michle Ferrand, por sua vez, recupera a constituio de um campo de estudos sobre
a mulher e sobre o gnero na Frana, cujo uso como conceito a autora explica ser muito
recente (originou-se nas dcadas de 1980 e 1990). Antes da aplicao do termo gnero, na
Frana, explica Ferrand, as tericas feministas lidavam mais centralmente com o conceito de
relaes sociais de sexo, numa referncia diviso sexual do trabalho e constituio do
patriarcado.

[...] a abordagem em termos de relaes sociais de sexo constituiu-se muito

antes, numa conjuno de pesquisas empricas e de reflexes tericas. As
primeiras pesquisadoras feministas tinham como objetivo principal a
denncia da opresso vivida pelas mulheres. Essa denncia implicava
transpor uma reflexo sobre a mulher para chegar a uma anlise da realidade
social que as mulheres vivem, mostrando que no h uma essncia, ou uma
constncia feminina, mas um grupo social que sobrecarregado com um
certo tipo de tarefas, designadas pela diviso social e sexual do trabalho:
donde a necessidade de mostrar seu aspecto histrico e social (portanto,
arbitrrio e reversvel). (FERRAND, 2005: 679)

O emprego generalizado do termo gnero, em oposio ao sexo biolgico, era ento

visto pelas francesas como um inconveniente duplo. De um lado, dissimularia o antagonismo
sublinhado na utilizao do termo relaes (em homologia com as relaes de classe do
marxismo), e de outro, suporia a existncia eventual de uma complementaridade entre os
gneros, entre o masculino e o feminino, complementaridade que supe diferenas de cuja
existncia as feministas francesas temiam. (FERRAND, 2005: 681)
Finalmente, para as pesquisadoras francesas, o emprego do termo gnero como
equivalente de sexo social, no masculino e no feminino, poderia causar confuses, se o
sexo biolgico fosse considerado como um dado primeiro, no cultural, existindo antes do
social, imutvel, inatingvel. Assim, para as tericas feministas na Frana dos anos 1980 e
1990, o uso do termo tratava justamente de uma releitura social e hierarquizada de diferenas
anatmicas que, em si mesmas, no possuam significao nenhuma. A expresso relaes

37

sociais de sexo, entretanto, era pouco operacional, pois era [um termo] longo, pesado,
difcil de utilizar nos ttulos, segundo M. Ferrand. Assim,

[...] com a influncia das anglo-saxs e a ajuda das instituies

internacionais, as feministas francesas puseram-se, pouco a pouco, a utilizar
o termo [gnero]; principalmente em equipes de pesquisa como o MAGE
(Mercado do Trabalho e Gnero) ou nos Cahiers du Genre, que sucederam
os Cahiers du GEDISST, porm, sempre com uma certa reticncia, em razo
de seu aspecto redutor. Por isso, emprega-se freqentemente a terminologia
bastarda de relaes de gnero, no sentido de manter uma idia dinmica.
(FERRAND, 2005: 682)

As feministas francesas tambm imprimiro grande nfase ao tema das classificaes

referentes ao trabalho domstico como produtivo na mesma perspectiva crtica do marxismo.
Sobre isso nos fala Helena Hirata (1995):

Esta desconstruo/reconstruo do conceito de trabalho foi uma das reas

temticas assumidas pelo Grupo de Estudos sobre a Diviso Social e Sexual
do Trabalho (o GEDISST) do Centro Nacional de Pesquisa Cientfica
(CNRS) [da Frana] desde a sua criao. A problemtica da diviso sexual
do trabalho, elaborada por essa equipe por iniciativa de Danile Kergoat,
beneficiou-se, na sua constituio, de um movimento social de mulheres que,
nos ano 1960 e 1970, questionou vigorosamente o androcentrismo das
pesquisas em cincias sociais [...]. A ampliao do conceito de trabalho
pela incluso do sexo social e do trabalho domstico [...] no profissional,
no assalariado e no remunerado provocou, como conseqncia, a recusa,
no plano terico e epistemolgico, de toda uma srie de categorias
dicotmicas, como produo e reproduo, assalariamento e famlia, tec. Ela
tambm provocou, como conseqncia, o questionamento de categorias
sociolgicas construdas a partir exclusivamente de uma populao
masculina considerada universal (categorias como qualificao, pleno
emprego, etc.) (HIRATA, 1995: 39)

Danile Kergoat pensa que as condies em que vivem homens e mulheres no so

produtos de um destino biolgico, mas so antes de tudo construes sociais. Homens e
mulheres [...] formam dois grupos sociais que esto engajados em uma relao social
especfica: as relaes sociais de sexo. (KERGOAT, 2003)

25

A autora afirma ainda que a

noo de diviso sexual do trabalho

25

O artigo citado foi publicado originalmente no Dictionnaire critique du fminisme, organizado por Helena
Hirata, Franoise Laborie, Hlne Le Doar, Daniele Senotier. Ed. Presses Universitaires de France. Paris,
novembro de 2000, e traduzido por Miriam Nobre em agosto de 2003.

38

[...] foi primeiro utilizada pelos etnlogos para designar uma repartio
complementar das tarefas entre os homens e as mulheres nas sociedades
que eles estudavam: Lvi-Strauss fez dela o mecanismo explicativo da
estruturao da famlia. Mas so as antroplogas feministas, as primeiras,
que lhes deram um contedo novo demonstrando que ela traduzia no uma
complementaridade de tarefas, mas uma relao de poder dos homens sobre
as mulheres [...] (KERGOAT, 2003)

Para a autora, ainda, a diviso sexual do trabalho empurraria o gnero em direo

ao sexo biolgico, de modo a resumir as prticas sociais a papis sociais sexuados, os quais
remetem ao destino natural da espcie. Os pressupostos que organizariam a diviso sexual do
trabalho, ainda segundo a autora, seriam aplicados segundo a ideologia naturalista, e remetem
separao sexual do trabalho e hierarquizao entre os sexos do mesmo. Contudo, a
teorizao em termos de diviso sexual do trabalho afirma que as prticas sexuadas so
construes sociais, elas prprias resultado de relaes sociais. Portanto, [...] a diviso sexual
do trabalho no um dado rgido e imutvel. (KERGOAT, 2003)
importante notar que esta concepo ainda mantm grande vigor na atualidade
como projeto epistemolgico no campo de estudos feministas francs, no sendo minha
inteno aqui consider-la anacrnica, o que seria um equvoco. Pelo contrrio, tomo-a aqui
para situar as discusses sobre as relaes sociais de gnero e as relaes de sexo, que teve
grande influncia no pensamento feminista francs do Sc. XX. Helena Hirata e Danile
Kergoat atualizam a discusso:

O projeto coletivo que serviu de base na Frana s primeiras aparies do

termo diviso sexual do trabalho tinha uma ambio maior que denunciar
desigualdades: sob o impulso do movimento feminista, tratava-se nem mais
nem menos de repensar o trabalho. O ponto de ancoragem dessa ambio
era a idia de que o trabalho domstico era um trabalho e que, portanto, a
definio deste deveria obrigatoriamente incluir aquele. (HIRATA e
KERGOAT, 2007:02)

As autoras destacam o quanto essas reflexes levaram a um questionamento radical

da sociologia da famlia e do paradigma funcionalista que lhe servia de base, (HIRATA e
KERGOAT, 2007:4) o que considero uma ligao terica importante para este estudo, se
pensarmos, por exemplo, que o trabalho domstico dos parceiros do mesmo sexo, envolvido
na maioria dos casos em que as discusses familiares culminam no judicirio, em poucos
casos valorizado como suficiente para justificar a participao econmica na formao do
patrimnio do casal. A maior parte dos acrdos que analisei trata de recursos provenientes de

39

processos de inventrio, envolvendo gays, onde a famlia pleiteia a partilha de bens, e onde o
parceiro sobrevivente freqentemente arcava com as tarefas do lar, restando sem meios ao
final de comprovar sua participao econmica, quando o enquadramento feito no conceito
de sociedade de fato. H raras decises, que destacarei adiante, porm, que acatam esta
participao como importante para a construo da riqueza do casal. Vemos com isso o
quanto os vetores sociais sexualidade e classe social do o tom na totalidade dos casos, e o
quanto atual a discusso sobre o valor do trabalho domstico para a produo.
As consideraes acima demonstram um consenso no uso do conceito de gnero
como objeto central da teoria feminista, para alm das diversas coloraes que assume sua
interpretao. Jane Flax (1992) observa por ex., que h tambm discordncias quanto a sua
aplicao terica e prtica, no contexto das ambivalncias produzidas pelo pensamento
ocidental contemporneo. Para Flax, preciso desconstruir os significados que so conferidos
biologia/sexo/gnero/natureza. Parte do problema a proposto que sexo/gnero tem sido
uma das poucas reas em que a corporificaro (usualmente feminina) pode ser discutida em
discursos ocidentais (no-cientficos). Uma das explicaes encontradas relaciona-se ao fato
da reproduo. Abordando as diferenas anatmicas sexuais, Flax acha que as mesmas
estariam inextricavelmente ligadas (e de algum modo [seriam] mesmo causadoras da)
sexualidade. (FLAX, 1992: 239-40).
Em outra de suas obras recentes, Cidad Paradoxal - alis, a nica integralmente
publicada no Brasil - em que conforme diz Miriam Grossi (2002) em sua apresentao, Joan
Scott dialoga com um dos principais esteretipos produzidos pelas tericas dos estudos de
gnero [...], a saber, a dicotomia igualdade/diferena - Scott (2002) descreve um dilema
sem sada com o qual as feministas tiveram que se deparar materializado na forma de
debates sobre igualdade ou diferena: sero mulheres iguais a homens, fato do qual
decorreria a nica base para reivindicao de direitos? Ou sero seres diferentes e por causa
ou apesar das diferenas, com direito a igual tratamento? Ela ressalta ento que a aceitao
da dicotomia acarreta a desvantajosa qualidade de conferir identidades fixas e anlogas a
homens e mulheres, reforando de forma sub-reptcia

[...] a premissa de que pode haver uma definio oficial e autoritria de

diferena sexual. Em conseqncia disso, aceito como pacfico que
diferena sexual um fenmeno natural reconhecvel, mas imutvel quando na verdade no passa de um daqueles fenmenos indeterminados
(tais como raa e etnia), cujo significado est sempre em discusso.
(SCOTT, 2002, p. 18)

40

Tal dicotomizao criou uma importante dificuldade terica para a anlise feminista,
segundo Scott, na medida em que a indefinio do que se possa considerar diferena sexual
implicou a contradio nas reivindicaes feministas por direitos. As feministas francesas
viram-se ento, ao longo da histria, obrigadas a enfrentar a discusso entre igualdade ou
diferena, a que no haviam dado causa, buscando anular os mesmos termos usados para
discrimin-las. Estes obstculos, no obstante, ao invs de impossibilitarem o avano do
feminismo, observa a autora, contriburam para seu fortalecimento poltico, uma vez que a
posio feminista era paradoxal. (SCOTT, 2002, p. 18)
Sherry Ortner afirma finalmente que hoje em dia temos um tipo de feminismo das
mltiplas diferenas, que o feminismo do terceiro mundo e das minorias (ORTNER, 2006:
443), o que considero muito importante para a produo no Brasil, pois com base nos
estudos feitos nos pases que ela designa como do terceiro mundo. Ela chega a essa
concluso amarrando suas reflexes com os avanos para o futuro da teoria feminista.

Isso algo que est acontecendo com a antropologia feminista: a dominao

masculina no parece ser mais o objeto de ateno. O outro lado a teoria
queer, que tambm no est nem um pouco interessada na dominao
masculina, no faz parte de sua agenda. [...] Se olhamos a literatura mais
antiga, inclusive meus textos e outros, a dominao masculina era o tema
central e, em certo momento, ela desaparece, ento eu revisaria essa
literatura feminista sobre minorias e do terceiro mundo por um lado e a
teoria queer por outro. Diria que aqui que a ao intelectual e poltica se
encontram hoje. (ORTNER, 2006: 443-4)

De fato, o sistema sexo-gnero, cuja concepo de origem marxista est ligada

existncia do sistema patriarcal e da categoria mulheres como central nas relaes de poder
entre os sexos, ser contestado por Judith Butler (2003) neste sentido. Ela considera que a
distino entre sexo e gnero atende tese de que, por mais que o sexo parea intratvel em
termos biolgicos, o gnero culturalmente construdo: conseqentemente, no nem o
resultado causal do sexo, nem tampouco to aparentemente fixo quanto o sexo. Para Butler,
essa lgica conduz a uma diviso no sujeito feminista, [...] cuja unidade j potencialmente
contestada pela distino que abre espao ao gnero como interpretao mltipla do sexo
(BUTLER, 2003: 24)
Butler entender ento o sexo como

to culturalmente construdo quanto o gnero, [se seu carter imutvel

contestvel], [...] de tal forma que a distino entre sexo e gnero revela-se

41

absolutamente nenhuma. [Ainda,] [...] o gnero no est para a cultura como

o sexo para a natureza; ele tambm o meio discursivo/cultural pelo qual a
natureza sexuada ou um sexo natural produzido e estabelecido como
pr-discursivo, anterior cultura, uma superfcie politicamente neutra
sobre a qual age a cultura. [...] colocar a dualidade do sexo num domnio
pr-discursivo uma das maneiras pelas quais a estabilidade interna e a
estrutura binria do sexo so eficazmente asseguradas. (BUTLER, 2003: 256) (grifei)

Butler pauta com isso a necessidade de reformulao da noo de gnero de modo a

abranger as relaes de poder que produzem o efeito de um sexo pr-discursivo e ocultam,
desse modo, a prpria operao da produo discursiva, abrindo uma polmica que vem
produzindo todo um novo campo de estudos no interior da teoria feminista. (BUTLER, 2003:
26)

1.1.2. Teoria queer: poder, sexualidades e gnero na ps-modernidade

Teresa de Lauretis (1991) foi uma das primeiras tericas que utilizou a expresso
queer theories para designar a produo de um campo de estudos at ento denominados
gays e lsbicos (lesbian ad gay studies). O artigo Queer Theory: Lesbian and Gays Studies,
publicado em 1991 por De Lauretis uma reflexo produzida no contexto original destes
estudos, durante um seminrio realizado na Universidade da Califrnia, Santa Cruz, em
fevereiro de 1990.26
De Lauretis explica que o projeto daquela conferncia estava baseado no
reconhecimento da homossexualidade como um tema cuja investigao no deveria mais
ser encarada simplesmente como marginal no que diz respeito a uma posio dominante, ou
a uma forma estvel de sexualidade (a heterossexualidade) contra o que seria definido, quer
pela oposio ou por homologia. A conferncia, segundo a autora, teve o objetivo de to
articulate the terms in which lesbian and gays sexualities may be understood and imaged as
forms of resistance to cultural homogenization, counteracting dominant discourses whit other
constructions of the subject in culture27. (DE LAURETIS, 1991: i)
26

Richard Miskolci lembra Eve Sedgwick tambm neste papel quando, em seu livro Between Men English
Literature and Male Homosocial Desire (1985), a pesquisadora norte-americana uniu a teoria feminista e os
antigos estudos gays e lsbicos de maneira a forjar o que hoje denominamos Teoria Queer. (MISKOLCI,
2007: 56)

27

[...] articular os termos pelos quais as sexualidades gays e lsbicas poderiam ser entendidas e representadas
como formas de resistncia homogeneizao cultural, contrariando discursos dominantes com outras
construes possveis do sujeito na cultura. (DE LAURETIS, 1991: I, traduo livre.)

42

O termo queer j foi usado na linguagem coloquial norte-americana como um insulto

voltado aos gays efeminados ou s lsbicas masculinizadas, e foi apropriado por este setor
terico como forma de desmistificao de um lugar de desprezo social. De Lauretis recorda
ainda que o uso do termo no meio acadmico foi impulsionado por ela. (DE LAURETIS,
1991: xvii) Sobre os termos queer, ou lsbicas e gays ela explica que os ltimos vinham
sendo utilizados como designao de estilos de vida, sexualidades, prticas sexuais,
comunidades, questes, publicaes e discursos e que se tornaram moeda corrente de anos
anteriores at o incio dos anos 1990. (DE LAURETIS, 1991: v)

The term queer, juxtaposed to the lesbian and gay of the subtitle, is
intended to mark a certain critical distance from the latter, by now by now
established and often convenient, formula. For the phrase lesbian and gay
or gay and lesbian has become the standard way of referring to what only a
few years ago used to be simply gay (e.g., the gay community, the gay
liberation movement) or, just a few years earlier still, homosexual. [...] In
a sense, the term Queer Theory was arrived at in the effort to avoid all of
these fine distinctions in our discursive protocols, not the adhere to any one
of the given terms, not to assume their ideological liabilities, but instead to
both transgress and transcend them or at the very least problematize them.
(DE LAURETIS, 1991: ii v, passim)28

Lauretis sintetiza o incio de um campo de estudos questionando suas bases

conceituais e suas limitaes, analisando excluses em termos de raa e problematizando as
diferenas entre lsbicas e entre gays como temas que comeariam a aparecer naquele
contexto.

The fact of the matter is, most of us, lesbians and gay men, do not know
much about on another's sexual history, experience, fantasies, desire, or
modes of theorizing. And we do not know enough about ourselves, as well,
when it comes to differences between and within lesbians, and between and
within gay men, in relation to race and its attendant differences of class or
ethnic culture, generational, geographical, and socio-political location. (DE

28

O termo "queer", justaposto a "lsbica e gay" no subttulo, destinado a marcar certa distncia crtica a partir
da ltima, at agora estabelecida e, muitas vezes, conveniente frmula. A frase "gay e lsbica" ou "lsbica e
gay" tornou-se a forma normal de referncia e h poucos anos vinha-se utilizando simplesmente 'gays' (por
exemplo, a comunidade gay, o movimento gay de libertao) ou, simplesmente alguns anos atrs ainda,
"homossexuais. [...] Num certo sentido, chegamos ao termo "Queer Theory" no esforo de evitar todas estas
distines nos nossos discursos oficiais, e no aderir a qualquer uma das condies dadas, para no
assumirmos as suas responsabilidades ideolgicas, mas sim para transgredi-las e transcend-las - ou, pelo
menos, problematiz-las. (traduo livre)

43

.
LAURETIS, 1991: viii) 29

Ela conclui afirmando que a sexualidade uma experincia de ordem

inevitavelmente pessoal, o que leva a um enlaamento inextricvel de si com os outros, de
fantasias com sua representao, de subjetividades com o social, e que as diferenas raciais e
de gnero, so uma rea de preocupao crucial para a teoria queer, onde um dilogo crtico
pode, por si s, proporcionar uma melhor compreenso da especificidade e a parcialidade das
nossas respectivas histrias, bem como as apostas de algumas lutas comuns. (DE
LAURETIS, 1991: xi)
Guacira Louro (2004), considerando a articulao possvel entre os campos de
conhecimento produzidos nesta linha prefere assumir, num primeiro momento, que os
estudos feministas, os estudos gays e lsbicos e a teoria queer so campos tericos e polticos
marcados por afinidades e alianas, e ao mesmo tempo, atravessados por debates e
divergncias perturbadoras. Focada nos estudos relacionados educao, a autora pensa que
tais campos tericos e polticos vm promovendo novas polticas de conhecimento cultural
[...], uma nova articulao entre sujeitos e objetos conhecimento. A aposta de Louro, nesse
sentido, que as transformaes trazidas por esses campos ultrapassam o terreno dos
gneros e podem nos levar a pensar, de um modo renovado, a cultura, as instituies, o poder,
as formas de aprender e de estar no mundo. (LOURO, 2004: 23-4)
Ela localiza alguns pontos de tenso que observa nesse processo, em particular com
relao s estratgias de poltica de identidade caractersticas da reivindicao feminista, gay
e lsbica, que so problematizadas pelos tericos e tericas queer. Para esses ltimos,
explica Louro, trata-se da necessidade de refletir numa poltica e numa teoria ps-identitria,
que se voltasse no propriamente s condies de vida de homens e de mulheres
homossexuais, mas que tivesse como alvo, fundamentalmente, a crtica da oposio
heterossexual/homossexual onipresente na sociedade; a crtica da oposio que, segundo suas
anlises, organiza as prticas sociais, as instituies, o conhecimento, as relaes entre os
sujeitos. (LOURO, 2004:26)
significativo, quanto s polticas identitrias, o que nos diz Eve Sedgwick (2007),

29

A verdade , a maioria de ns, lsbicas e gays, no sabe muito sobre a histria sexual do outro, as experincias,
fantasias, desejo, ou modos de teorizao. E no sabemos o suficiente sobre ns mesmos, bem como, quando
se trata de diferenas dentro e entre lsbicas e homossexuais no seio e entre os homens, em relao raa e
seus marcadores diferenas de classe ou cultura tnica, geracional, geogrficas e localizao scio - poltico.
(DE LAURETIS, 1991: i)

44

quando reflete sobre o que se convencionou denominar o armrio gay, ao argumentar sobre
o segredo revelado e as prticas de controle que ao invs de afrouxarem suas amarras, muitas
vezes acabam por refor-las, retomando em muitos aspectos o projeto de Michel Foucault
(1999d,1999e, 1999f) em sua Histria da Sexualidade. Sedgwick afirma neste contexto que o
armrio no algo que encerra apenas a vida de pessoas gays, embora sua aplicao seja
possvel considerando-se o ostracismo social a que esto submetidas na maior parte de suas
relaes sociais, mesmo entre pessoas mais assumidas. Porm, a representao do armrio
vai mais alm, beneficiando de certo modo a quem no passvel de enquadrar-se no conceito
que pressuposto ali. (SEDGWICK, 2007: 27)
Comentando casos judiciais onde pessoas (um homem gay e uma mulher bissexual)
foram excludas de

seus respectivos empregos em

funo de declararem sua

homossexualidade, a autora reflete sobre a ambigidade da exposio, utilizando trechos de

um manifesto anti-homofbico publicado na ocasio. O armrio a estrutura definidora da
opresso gay no sculo XX. [...] A imagem do assumir-se confronta regularmente a imagem
do armrio, e sua posio pblica sem ambivalncia pode ser contraposta como uma certeza
epistemolgica salvadora contra a privacidade equvoca oferecida pelo armrio [...]
(SEDGWICK, 2007: 27)
Richard Miskolci (2007) comenta a contribuio de Sedgwick para a construo da
teoria queer, pois ela mostrou a necessidade de superao da teoria feminista calcada na
oposio homens versus mulheres assim como dos estudos de gays e lsbicas como minorias,
pois todos ns, homens e mulheres, hetero ou homo-orientados, estamos enredados dentro dos
mesmos processos sociais de regulao de nossas vidas a partir da sexualidade, uma marca
que ir inspirar muitos tericos/as queer desde l. (MISKOLCI, 2007:57)
Segundo este autor, Sedgwick procura neste artigo trazer luz as contradies das
estratgias discursivas que tentam apontar a forma correta de agir, de compreender a si
mesmo ou, sobretudo, que tentam delimitar a verdade e quem a pode enunciar. Esse mesmo
procedimento continua a guiar outros pesquisadores queer em suas investigaes sobre as
especificidades nacionais e histricas dos dispositivos de regulao da vida social por meio da
sexualidade. (MISKOLCI, 2007:57)
Sedgwick conclui que os impasses que envolvem as definies de gnero ou em
torno do que seja considerado minoritarizante/universalizante (no binarismo homo/hetero, por
ex.) devem ser analisados a partir do reconhecimento de um campo de incoerncia discursiva
altamente estruturada e intratvel num ndulo crucial da organizao social, e nesse ponto,
com a vigncia da misoginia como pano de fundo, atinge-se o ndulo em que qualquer

45

gnero discriminado, pois todos de alguma forma esto adstritos ao cumprimento das
regras que o sistema de representaes construdo sob a matriz heterossexual impe. A autora
prope ento a incoerncia como objeto de estudo mais promissor nesse quadro.
(SEDGWICK, 2007:52-3)
Beatriz Preciado (2008) parece seguir o mesmo deslocamento em suas preocupaes
tericas quanto ao problema identitrio, mas em direo mais global, quando afirma a
necessidade de explicitar los processos culturales, polticos, tcnicos a travs de los cuales
el cuerpo como artefacto adquiere estatuto natural30, numa era que denomina de
farmacopornografica, na qual a cincia a nova religio.

Durante el siglo XX, perodo en el que se lleva a cabo la materializacin

farmacopornografica, la psicologa, la sexologa, la endocrinologa han
establecido su autoridad material transformando los conceptos de psiquismo,
de libido, de conciencia, de feminidad y masculinidad, de heterosexualidad y
homosexualidad en realidades tangibles, en sustancias qumicas, en
molculas comercializables, en cuerpos, en biotipos humanos, en bienes de
intercambio gestionables por las multinacionales farmacuticas. () No hay
nada que desvelar en la naturaza, no hay un secreto escondido. Vivimos en la
hipermodernidad punk: ya no se trata de revelar la verdad oculta de la
natureza () No hay nada que desvelar en el sexo ni en la identidad
sexual, no hay ningn secreto escondido. La verdad del sexo no es
desvelamiento, es sexo design . (PRECIADO, 2008: 33-4)31

Tomando a anlise do tema gnero como categoria, a autora espanhola acrescenta

que a mesma est longe de pertencer agenda do movimento feminista dos anos 60, mas
constitui parte de um discurso cientfico, biotecnolgico, que aparece ao final da dcada de
1940 no contexto do ps-guerra e que tiveram continuidade a partir da criao de um novo
modelo, caracterizado por la transformacin del sexo en objeto de gestin poltica de la
vida, sino, y sobretodo, por el hecho de que esta gestin se opera a travs de las nuevas

30

[...] explicitar os processos culturais, polticos, tcnicos atravs dos quais o corpo como artefato adquire
estatuto natural (traduo livre)

31

Durante o sculo XX, perodo no qual se leva a cabo a materializao farmacopornogrfica, a psicologia, a
sexologia, a endocrinologia estabeleceram sua autoridade material transformando os conceitos de psiquismo,
de libido, de conscincia, de feminilidade e masculinidade, de heterossexualidade e homossexualidade em
realidades tangveis, em substncias qumicas, em molculas comercializveis, en corpos, em biotipos
humanos, em bens de intercmbio gestionveis pelas multinacionais farmacuticas. () No h nada que
desvelar na natureza, no h um segredo escondido. Vivemos na hipermodernidade punk: j no se trata de
revelar a verdade oculta da natureza () No h nada que desvelar no sexo nem na identidade sexual, no
h nenhum segredo escondido. A verdade do sexo no desvelamento, sexo design. (traduo livre)

46

dinmicas del tecno-capitalismo avanzado.32 Ela explica que este termo j teria sido
utilizado no contexto mdico desde 1947, por John Money, psiclogo que tratava de bebs
intersexuais, desenvolvendo a noo posteriormente com o objetivo de estudar a possibilidade
de cirurgia e tratamento hormonal com recm nascidos de modo a normalizar seus corpos
segundo os critrios que a medicina havia declarado como perceptveis em termos de diviso
sexual. (PRECIADO, 2008: 81)
Preciado no estranha que o feminismo tenha cado na encruzilhada entre
essencialismos x construtivismos, de onde as polticas pblicas de controle social se
valeram, pois curiosamente, quando nos anos 60 a noo de gnero foi retomada pelas
feministas como instrumento de anlise crtica da opresso das mulheres, a dimenso
cientfica da produo e transformao real de corpos ficou elidida por uma noo que a
autora denomina como um constructivismo cultural light. (PRECIADO, 2008: 82)
Ela menciona ainda Teresa de Lauretis, Denise Riley e Judith Butler como as
primeiras tericas no campo a tratar de forma crtica os pressupostos epistemolgicos que
implicavam o uso da categoria gnero a partir de um sujeito que se designe universalmente
mulher. Sua posio encontra ento lugar claro no interior do esforo terico queer, como
seguidora desta linhagem terica, quando Preciado considera que os sujeitos sero todos
ento, compreendidos como invenes do sistema produtivo de subjetividades que o pornofrmaco capitalismo forjou - para utilizar os termos que nos apresenta em seu polmico Texto
Yonqui (2008) - segundo o qual as conseqncias para o futuro do movimento seriam
sensivelmente nefastas, pois culminou sendo til para sua reproduo.

El gnero () es el efecto de un sistema de significacin, de modos de

produccin y de descodificacin de signos visuales y textuales polticamente
regulados. El sujeto es al mismo tiempo un productor y un intrprete de
signos, siempre implicado en un proceso corporal de significacin,
representacin y autorepresentacin. (PRECIADO, 2008: 83)33

Segue-se da que uma das grandes e polmicas contribuies para os estudos

feministas que Judith Butler (2003) traz em Problemas de Gnero, ser a crtica centralidade
da categoria mulher, pois a partir dela, presume-se essencialmente que existe uma

32

() pela transformao do sexo em objeto de gesto poltica da vida, seno e, sobretudo, pelo fato de que esta
gesto se opera atravs das novas dinmicas do tecno-capitalismo avanado. (traduo livre)

47

identidade definida, compreendida pela categoria de mulheres, que no s deflagra os

interesses e objetivos feministas no interior de seu prprio discurso, mas constitui o sujeito
mesmo em nome de quem a representao poltica almejada. A autora, porm, admite que
o uso da categoria mulher foi necessrio historicamente, na medida em que tornou coerente
um discurso para sua representao poltica. Ela pontua esta importncia como bvia, por um
lado. De outro ponto de vista, resgata o questionamento mais recente, a partir do interior do
discurso feminista, da relao entre teoria feminista e poltica:

O prprio sujeito das mulheres no mais compreendido em termos estveis

ou permanentes. [...] Os domnios da representao poltica e lingstica
estabeleceram a priori o critrio segundo o qual os prprios sujeitos so
formados, com o resultado de a representao se estender ao que pode ser
reconhecido como sujeito. Em outras palavras, as qualificaes do ser sujeito
tem que ser atendidas para que a representao possa ser expandida
(BUTLER, 2003: p. 17-8)

Para Butler, a noo binria de masculino-feminino constitui a estrutura exclusiva

em que as especificidades so reconhecidas. O feminismo descontextualizado, com isso, de
questes de classe, raa, etnia, e outros eixos de poder, como apontava Preciado em suas
reflexes atuais. Ainda, as supostas universalidade e unidade do sujeito do feminismo so
minadas pelas restries do discurso representacional em que funcionam. Com isso a
categoria mulheres s alcana estabilidade e coerncia no contexto da chamada matriz
heterossexual.
O conceito de matriz heterossexual ento atualizado por Butler para designar a
grade de inteligibilidade cultural por meio da qual corpos, gneros e desejos so
naturalizados. Partindo de conceitos imaginados por Adrienne Rich (heterossexualidade
compulsria) e Monique Wittig (contrato heterossexual), Butler caracteriza o termo como um
modelo discursivo/ epistemolgico hegemnico da inteligibilidade do gnero, o qual
presume que, para os corpos serem coerentes e fazerem sentido (masculino expressa macho,
feminino expressa fmea), necessrio haver um sexo estvel, expresso por um gnero
estvel, que definido oposicional e hierarquicamente por meio da prtica compulsria da
heterossexualidade. (BUTLER, 2003: 215-6)
Para a autora, a construo varivel da identidade seria o objetivo de uma nova opo
33

O gnero [...] o efeito de um sistema de significao, de modos de produo e de descodificao de signos

visuais e textuais politicamente regulados. O sujeito ao mesmo tempo um produtor e um intrprete de signos,
sempre implicado em um processo corporal de significao, representao e autorepresentao. (traduzi)

48

poltica para o feminismo uma poltica representacional capaz de renovar o feminismo em

outros termos. [...] isto , uma poltica feminista que tome a construo varivel da identidade
como um pr-requisito metodolgico e normativo, seno como um objetivo poltico.
(BUTLER, 2003: 23)
Interpretando Luce Irigaray, ela busca explicar a metafsica da substncia, que
estruturaria a prpria noo de sujeito, e que informa o pensamento sobre a categoria de sexo.
A relao entre masculino e feminino no pode ser representada numa economia significante
em que o masculino constitua o crculo fechado do significante e do significado. (BUTLER,
2003: 30)
As discordncias sobre o significado do gnero - por ex., se ele uma caracterstica
secundria das pessoas ou a prpria noo de pessoa, posicionada como sujeito na linguagem,
ou mesmo se o gnero constitui de fato o termo a ser discutido, ou seria a construo
discursiva do sexo o que importa mais para anlise - estabelecem ento a necessidade de
repensar radicalmente as categorias da identidade no contexto das relaes de uma assimetria
radical do gnero. Aciona-se aqui o conceito de identidade de gnero, utilizado pela primeira
vez por Robert Stoller, psicanalista, que o apresentou em 1963, num Congresso realizado em
Estocolmo. Adriana Piscitelli (1998) explica que

Stoller formulava o conceito da seguinte maneira: o sexo est relacionado

com a biologia (hormnios, genes, sistema nervoso, morfologia) e o gnero
com a cultura (psicologia, sociologia). O produto do trabalho da cultura
sobre a biologia era a pessoa acabada gendered, homem ou mulher.
(PISCITELLI, 1998: 308)

Miriam Grossi (1998) reflete sobre o tema a partir de um estudo sobre papis de
gnero e sexualidade - dois referentes que se confundem em muitas anlises - buscando
desconstruir o senso comum ocidental que considera que a identidade de gnero marcada
pela opo sexual [...]. Ela destaca que a questo mais complexa, e remete constituio
de um sentimento individual de identidade. (GROSSI, 1998: 01 e 09, passim)
Retomando a formulao de Robert Stoller - segundo a qual todo indivduo tem um
ncleo de identidade de gnero, que um conjunto de convices pelas quais se considera
socialmente o que masculino ou feminino a autora explica que, embora seja inalterado
em toda vida psquica do sujeito, tal ncleo ser construdo em nossa socializao a partir do
momento da rotulao do beb, enquanto menino ou menina. O atributo da nomeao ser
um marcador fundamental do que se espera da criana em termos de comportamentos sociais.

49

A partir da, a associao da sexualidade ao gnero ser engendrada. (GROSSI, 1998: 10)
A autora lembra, contudo, que o desenvolvimento das novas tecnologias de
reproduo um fator histrico fundamental, auxiliar na desconstruo da idia das relaes
entre homossexuais como desviantes de uma norma de reproduo heterossexual, dada pela
crena no intercurso sexual entre pessoas do sexo oposto como nico recurso possvel para
manuteno da espcie. Demonstra, assim, que identidade de gnero e prticas afetivo/sexuais
no se confundem, pois a sexualidade apenas uma das variveis que configura a identidade
de gnero em concomitncia com outras coisas como os papis de gnero e o significado
social da reproduo.

De uma forma simplificada diria que sexo uma categoria que ilustra a
diferena biolgica entre homens e mulheres, que gnero um conceito que
remete construo cultural coletiva dos atributos de feminilidade e
masculinidade (que nomeamos de papis sexuais), que identidade de gnero
uma categoria pertinente para pensar o lugar do indivduo no interior de
uma cultura determinada e que sexualidade um conceito contemporneo
para se referir ao campo das prticas e sentimentos ligados a atividade sexual
dos indivduos. (GROSSI, 1998: 15)

Berenice Bento (2006), sob outra tica, tambm convida a refletir sobre a
necessidade de se pensar a sexualidade e o gnero enquanto categorias independentes. Esta
reflexo est referenciada no estudo de narrativas de transexuais masculinos gays e de
transexuais femininas lsbicas, em sua pesquisa atual. Segundo a autora, as narrativas de
transexuais que vivem experincias homossexuais nos permitem fazer incurses tericas
sobre os limites de se tentar compreender a sexualidade pela lente do gnero e/ou vice-versa.
Quando transexuais afirmam vivo em um corpo equivocado, nada esto revelando-nos em
termos de suas prticas e escolhas sexuais. (BENTO, 2006: 119)
Bento esclarece que as histrias de vida de transexuais relatadas em sua pesquisa
identificam pessoas com vida sexual ativa, que vivem com seus/as companheiros/as antes da
cirurgia, mas que fazem a cirurgia no para manterem relaes heterossexuais, pois se
consideram lsbicas e gays, [e com isso] desconstroem a tese do transexual universal. Ainda,

Outras pessoas trans no acreditam que a cirurgia lhes possibilitar acesso

masculinidade ou feminilidade, pois defendem que suas identidades de
gnero no sero garantidas pela existncia de um pnis ou de uma vagina.
Nesses casos, a principal reivindicao o direito legal identidade de
gnero, independente da cirurgia. (BENTO, 2006: 127)

50

Sujeito, corpo e identidade so categorias recuperadas por Judith Butler, para reunir a
teoria foucaultiana e a psicanlise, segundo Stuart Hall (2000). O ator explica que Butler, nos
marcos do feminismo, analisa os limites discursivos do sexo, e as complexas transaes entre
o sujeito, o corpo e a identidade. Para Butler, no existe nenhum sujeito fora ou antes da Lei,
e a categoria do sexo mais do que descritiva, normativa: ela aquilo que Foucault chamou
de ideal regulatrio.
A mudana terica significativa que Butler prope a ligao que faz do ato de
assumir um sexo com a questo da identificao e com os meios discursivos pelos quais o
imperativo heterossexual possibilita certas identificaes sexuadas e impede ou nega outras
identificaes. [...] Esse centramento da [...] identificao, juntamente com a problemtica do
sujeito que assume um sexo, abre, no trabalho de Butler, um dilogo crtico e reflexivo entre
Foucault e a psicanlise que extremamente produtivo. (HALL, 2000: 127-8).
Hall destaca que a autora o convence quando argumenta em favor de identidades
que funcionam por meio da excluso, por meio da construo discursiva de um exterior
constitutivo e da produo de sujeitos abjetos e marginalizados, aparentemente fora do campo
do simblico, do representvel [...], o qual retorna, ento, para complicar e desestabilizar
aquelas foracluses que ns, prematuramente, chamamos de identidades. Ele considera,
ainda, que este argumento deve ser desenvolvido quanto questo racial. Citando James
Souter, o autor analisa que a crtica de Butler sobre a poltica da identidade feminista e de
suas premissas fundacionais questiona a adequao de uma poltica representacional cuja base
a universalidade e a unidade presumveis de seu sujeito a categoria unificada sob o rtulo
de mulheres. (HALL, 2000: 129)
Hall encerra deixando em aberto a discusso, reconhecidas suas bases tericas: a
questo e a teorizao da identidade um tema de considervel importncia poltica, que s
poder avanar quando tanto a necessidade quanto a impossibilidade da identidade, bem
como a suturao do psquico e do discursivo em sua constituio, forem plena e
inequivocamente reconhecidos. (HALL, 2000: 130-31).
Dois conceitos traados pela teoria queer mostram-se importantes para referenciar a
anlise de J. Butler - a heterossexualidade compulsria e a performatividade de gnero. A
autora utiliza aqui o conceito de capacidade produtiva em Foucault, embora advertindo que
no o aplica de maneira simplificadora noo de gnero. Ir questionar da o que considera
contradies centrais na teoria foucaultiana, reveladas pela considerao da diferena sexual
em seus prprios termos. (BUTLER, 2003: p. 215)
O uso crtico que Butler faz de Foucault em sua anlise parece importante para a

51

construo de sua teoria da performatividade, considerando que essa cogitao acentua a

produo do sujeito como obra dos sistemas jurdicos. Ela afirmar, sobre isso, que

[...] a construo poltica do sujeito procede vinculada a certos objetivos de

legitimao e de excluso, e essas operaes polticas so efetivamente
ocultas e naturalizadas por uma anlise poltica que toma as estruturas
jurdicas como seu fundamento [...]. Com efeito, a lei produz e depois oculta
a noo de sujeito perante a lei, de modo a invocar essa formao
discursiva como premissa bsica natural que legitima, subseqentemente, a
prpria hegemonia reguladora da lei. (BUTLER, 2003: 19)

Sobre o uso destes conceitos, ainda, destacaria Don Kulick - num estudo sobre a
performatividade do no em trs tipos de cenas sexuais - que a performance trata da
linguagem como ao, que nestas (ou nas suas) enunciaes muda o mundo e o leva a uma
nova ordem social. Sobre a idia de performatividade, ele observa que a mesma virou
moda a partir de Gender Trouble, e que a mesma teve uma grande penetrao nos estudos
em cincias humanas. Mas, alerta Kulick, performance no performatividade. A primeira
relaciona-se com algo que o sujeito faz, ao passo que a seguinte definiria o processo
segundo o qual os sujeitos emergem. Assim, performance uma dimenso da
performatividade. (KULICK, s/d: 61-9)
luz desta viso de Kulick, possvel compreender que Butler no afirma que o
gnero pode ser trocado como se troca de roupa, e que seu sistema no deve ser lido
confundindo-se performatividade e performance. Em seguida, Kulick conclui que
performance estaria referida identidade, e performatividade s operaes atravs das quais o
sujeito constitudo, ou aos processos de identificao. (KULICK, s/d: 69)
Para Butler, o gnero a estilizao repetida do corpo, um conjunto de atos
repetidos no interior de uma estrutura reguladora altamente rgida, a qual se cristaliza no
tempo para produzir a aparncia de uma substncia, de uma classe natural de ser. Esta
passagem permite deixar mais claro o que ela afirma sobre a relao entre sexo e gnero, e
qual o lugar da biologia em Butler que se situa no plano de uma construo discursiva (de
uma ontologia e dos prprios corpos). O gnero, a partir da, ser pensado em termos de um
regime de subjetivao. (BUTLER, 2003: 59)

52

1.2. FAMLIA, CONJUGALIDADES, SEXUALIDADES E SUAS NORMAS

Miriam Grossi (2003) explica que a discusso sobre parentesco a partir da anlise das
genealogias atravessou a histria da antropologia, marcando-a na segunda metade do sculo
XX por reflexes tericas sobre o parentesco, enquanto estrutura social, econmica ou
simblica, explicando ainda que at os anos 70 as investigaes sobre parentesco tomaro o
sexo como uma categoria natural sobre a qual a organizao social estaria sedimentada.
Nestes estudos, valores da sociedade ocidental, como a heterossexualidade natural se
reproduzem como regras universais, como na obra clssica de Lvi-Strauss, onde a
sexualidade tratada como um instinto natural. (GROSSI, 2003: 275)
As pesquisas sobre gnero e parentesco concentrariam boa parte das indagaes
sobre as homossexualidades e a famlia na seqncia dessa histria. Segundo a mesma autora,
o final da dcada de 90 foi marcante para a alterao dos modelos ocidentais de parentesco,
que a partir do reconhecimento jurdico da conjugalidade homoertica, passam a assumir
novas referncias alm da dade do casal heterossexual com sua prole.

Apesar de se constituir num novo campo de investigao, as temticas

abordadas nos estudos sobre famlias de homossexuais expressam um
intenso dilogo entre diferentes pesquisadores do campo de parentesco. Os
temas abordados por pesquisadores destas novas famlias no parecem
diferentes de temas abordados por outros pesquisadores: reflexes sobre a
adoo individual ou por dupla filiao, famlias monoparentais ou
recompostas, impacto das novas tecnologias de reproduo sobre a
organizao familiar e os modelos simblicos de famlia, conjugalidade e
filiao, pluriparentalidade. Fato importante, as famlias gays e lsbicas
deixam de ser invisveis na bibliografia de referncia sobre famlia e
parentesco em sociedades contemporneas como atestam vrias publicaes
recentes. [...] mostrando que as famlias homossexuais so um dos exemplos,
entre outros, das transformaes contemporneas da famlia ocidental [...].
(GROSSI, 2003: 279-80)

J nos anos 1970, foram vrias as tericas feministas que trouxeram novos aportes
conceituais a estes estudos, do que exemplo a descrio de casos de filiao entre parceiros
do mesmo sexo, prossegue Miriam Grossi (2003):

Alguns antroplogos, como Evans-Pritchard, descreveram exemplos de

filiao entre parceiros do mesmo sexo em diferentes culturas, como o caso
clssico do casamento entre mulheres Nuer posteriormente analisado em
profundidade por Hritier. Este trabalho de Hritier aparece como uma
exceo, pois a anlise das relaes entre pessoas do mesmo sexo em

53

diferentes sociedades, descritas por inmeros antroplogos, parece ter se

limitado sua dimenso sexual, ocultando as dimenses afetivas e
econmicas que essas relaes adquirem em diferentes sociedades.
(GROSSI, 2003: 275-6)

Franoise Hritier (2000), neste estudo citado por Miriam Grossi, e publicado
originalmente em 1985 na Frana, explica que as modalidades de aliana matrimonial e os
modelos de famlia so dados eminentemente sociais. Analisando os Nuer, ela mostra um
exemplo claro dessa afirmao, tomando o caso da mulher brhaigne, ou mulher-homem (de
barus=vir, em baixo latim), uma mulher estril, considerada como homem, que enquanto
pai, se v atribuir uma descendncia. Nesta sociedade, as mulheres que provam, depois de
terem sido casadas por tempo suficientemente longo, sua esterilidade definitiva retorna a sua
linhagem de origem onde so consideradas totalmente como homens. (HRITIER, 2000:
109)
Hritier adverte na mesma pgina, porm, que embora a mulher brhaigne ascenda
ao status masculino, esta condio concretizada na conjugalidade com algum do mesmo sexo
no implica relaes homossexuais, antes est fundada na ordem econmica que o
matrimnio observa naquela sociedade, segundo a qual a transferncia de bens (gado) com a
qual a mulher estril se beneficia quando retorna casa dos pais o que determina a filiao.

[...] a esposa serve a seu marido e trabalha em seu benefcio. A reproduo

assegurada graas a um criado, a maior parte das vezes de uma etnia
estrangeira, que cumpre tarefas pastoris mas assegura tambm o servio de
cama junto esposa. Todas as crianas vindas ao mundo so do marido,
que a transferncia do gado designou expressamente, segundo a lei social
que faz a filiao. [...] Estatutos e papis masculinos e femininos so aqui,
portanto, independentes do sexo: a fecundidade feminina ou sua ausncia
que cria a linha de separao. (HRITIER, 2000: 109)

A teoria feminista sobre a articulao entre gnero e parentesco, foi assim

fundamental para a formulao de uma linha crtica sobre as abordagens quanto ao conceito
de famlia e casamento, para a qual se dedicaram socilogas, historiadoras, psiclogas e
antroplogas, que indica o quanto o sistema sexo/gnero foi importante como frmula
orientadora para as anlises feministas que emergiam, ainda que inicialmente nos marcos de
um pressuposto heterossexual. Adriana Piscitelli analisa o fenmeno:

Considerando o gnero como uma categoria bsica de anlise, as feministas

54

procuraram submeter a famlia a anlises histricas e sociais. As crticas

formuladas atacaram aspectos das teorias sociais que, para as autoras,
conferiam este halo de imutabilidade famlia. Questionaram-se no apenas
os pressupostos sobre a naturalidade da famlia, em termos biolgicos, mas
tambm argumentos funcionalistas sobre a famlia, considerando que essas
anlises [...] congelavam um ideal de famlia na linguagem dos papis,
transmitindo idias fixas e dicotmicas, obscurecendo o conflito e as
diferenas de poder. (PISCITELLI, 1998: 311)

Piscitelli lembra que as crticas feministas abordaram outro ponto importante, que foi
a subsuno ao termo famlia de diversos elementos a implicados - o parentesco, os
ncleos domsticos e a prpria definio de domesticidade, que remete aos discursos sobre o
espao privado. Para uma anlise feminista que encarasse a famlia desnaturalizada, era
preciso pens-la no contexto das relaes de parentesco. interessante perceber que o
interesse feminista no parentesco foi retomado na segunda metade da dcada de 1980, no
contexto dos srios questionamentos que se foram alinhavando em torno dos supostos que
embasaram a distino sexo/gnero, nos diz a autora. (PISCITELLI, 1998: 312).
Aprofundo a seguir a trajetria caracterstica destes estudos como fundamento
possvel para a articulao das teorias feministas de parentesco e gnero e a teoria queer em
relao teoria crtica do direito no que se refere ao reconhecimento das conjugalidades
homoerticas em seus efeitos jurdicos plenos.

1.2.1. Os estudos sobre parentesco e a antropologia feminista

Michelle Rosaldo (1995), num texto publicado originalmente em 198034 em que
analisa as questes que a pesquisa feminista coloca para a antropologia, criticando a
tendncia de pesquisadores a procurar origens e verdades universais, avalia o campo das
pesquisas sobre famlia e parentesco produzido na poca e suas evolues:

Famlias biolgicas, atravs das pesquisas de Malinowski e RadcliffeBrown, foram vistas como fatos necessrios e virtualmente pr-sociais,
nascidas das nossas necessidades humanas mais bsicas ao invs do processo
evolucionrio. Mas, entendendo necessidades como universais, os
antroplogos tinham ainda de pensar sobre a mudana, e a fim de considerar
a diversidade e a complexidade das formas de parentesco constatadas, eles se

34

Michelle Rosaldo foi professora de antropologia em Stanford at o final de sua vida, em 1981. O texto foi
publicado originalmente em Signs: Journal of Women in Culture and Society. Spring 1980, Vol. 05, n. 3: 389417

55

acharam obrigados a restabelecer [...] a oposio do sculo XIX entre uma

esfera feminina da famlia e uma sociedade inerentemente masculina. [...]
Mas ao mesmo tempo em que eles reconhecem que o parentesco sempre tem
um senso pblico e jurdico, eles ainda insistem que os vrios usos polticos
do parentesco para articular laos de linhagem, cl ou casta tinham que ser
distinguidos de uma essncia mais universal do parentesco, com, claro, um
fragmento de natureza mais particularmente uma famlia, genealogia ou
agrupamento maternal como sua fonte. (ROSALDO, 1995: 28-9)

Numa retrospectiva, Cludia Fonseca (2003) aborda a trajetria dos estudos

feministas nesse campo, recuperando os principais eixos da discusso sobre o tema dos anos
70 do sculo XX em diante, e comenta que Rosaldo e outras antroplogas da poca
rearticularam o campo de estudos a partir dos estudos feministas, mencionando um seminrio
realizado na Universidade de Stanford que deu origem a Woman, culture and society, de
1974. O livro continua sendo uma referncia de origem dos estudos na antropologia feminista,
mesmo que pouco tempo aps sua publicao as prprias autoras o tenham criticado,
revisando algumas de suas bases. (FONSECA, 2003:18)
Os estudos feministas sobre o parentesco desenvolveram-se justamente num perodo
em que aparentemente o tema aparentava ter declinado de importncia na antropologia, mas
este ressurgimento no o manteve intacto: a antropologia feminista teve muito a dizer quanto
a ele, e isso se tornou claro, embora nem todas as publicaes que vo construindo outros
referenciais de anlise tivessem a marca do feminismo de modo explcito. (FONSECA, 2003:
08-09)
O que parecia estar encoberto, entretanto, discute a autora, resulta em estudos que
fundamentariam muitas publicaes contemporneas como, por exemplo, a coletnea
Relative Values, de MacKinnon e Franklin, de 2001, cujo contedo contesta vises
naturalizantes de parentesco, sendo citado como de orientao mais feminista no campo.
Mesmo que alguns volumes publicados a partir da dcada de 1990 no faam referncia direta
a alguma inspirao feminista ou reafirmem certos pressupostos biolgicos, apesar de
concordarem com as feministas na crtica ao paradigma clssico (genealgico) como os
estudos de Peter Schweitzer e Linda Stone.

[...] todos, sem exceo, rendem homenagem influncia estimulante que a

antropologia feminista teve na evoluo do campo [...]. At Linda Stone, que
declara ter ntidas divergncias em relao ao que chama a escola
antiparentesco da teoria feminista, concede que no h dvida de que o
renascimento do parentesco se deve, em grande medida, antropologia
feminista. (FONSECA, 2003: 10)

56

Cludia Fonseca (2003) indaga o que aconteceu nos trinta anos que separam a
primeira e a segunda onda de coletneas? Ela menciona a importncia de eventos como a
Conferncia de Bellagio (Itlia) em 1982, cujo ttulo era significativo Feminismo e Teoria
de parentesco. A lista de convidados inclua nomes de homens da escola clssica (Bloch,
Goody, Smith), um grande nmero de mulheres com interesses feministas : Slvia Yanagisako,
Jane Collier e Michelle Rosaldo (as organizadoras), Verena Stolcke, Annette Weiner, Harriet
Whitehead, Rayna Rapp e dessa vez, Marilyn em vez de Andrew Strathern. (FONSECA,
2003:16)
Neste mesmo evento, a autora avalia que se produziu uma aliana estratgica entre S.
Yanagisako, M. Strathern e David Schneider, ali presentes, cada um representando uma
Universidade central para a discusso, respectivamente Stanford, Manchester e Chicago, o
que resultou num dos grandes movimentos tericos da disciplina: a transpolinizao entre
os campos de gnero e parentesco. O que os unia nesse mbito era a crtica noo de
etnocentrismo ocidental que segundo os mesmos35, ainda imperava na conceituao de
parentesco calcado em smbolos de sexo e sangue. O livro de Schneider, Critique of the
Study of Kinship, lanado em 1984, foi um marco aps este evento onde esta idia foi
desenvolvida. Schneider sugeria neste texto que os cientistas sociais projetavam valores
prprios de suas sociedades para categorias supostamente universais de anlise, ainda
segundo Fonseca. (FONSECA, 2003: 17)
Um olhar mais focado nas protagonistas da poca leva novamente Sherry Ortner e
Harriet Whitehead, que dedicam um trecho especial na introduo de Sexual Meanings s
anlises sobre casamento e parentesco e sobre o modo como as relaes com as estruturas de
prestgio influenciam na construo do sistema sexo/gnero. Pensando sobre o modo como o
parentesco e o casamento esto colocados nas etnografias ali apresentadas, as autoras situam
este domnio como um dos mais importantes contextos nos quais a ideologia de gnero
produzida e reproduzida, enfatizando sua importncia histrica para a Antropologia. As
autoras consideram a esfera das relaes de prestgio, sugerindo que a mesma mediaria
determinada organizao de parentesco e casamento, por um lado, e de outro, organizaria a
ideologia de gnero em certas sociedades. (ORTNER e WHITEHEAD, 1981: 03)
A crtica que a antropologia feminista fazia aos estudos de parentesco realizados

35

O livro de Schneider, Critique of the Study of Kinship, lanado em 1984, foi um marco aps este evento onde
esta idia foi desenvolvida. Schneider sugeria neste texto que os cientistas sociais projetavam valores prprios
de suas sociedades para categorias supostamente universais de anlise, ainda segundo Fonseca. (FONSECA:
2003, 17)

57

poca recaa sobre o reconhecimento de um cenrio sugestivo e ambguo que contribua

para a manuteno de certa organizao cultural de gnero e sexualidade, cujas [...]
caractersticas naturais do gnero, e dos processos naturais de sexo e reproduo,
representariam elementos fundamentais. Ortner preocupava-se em particular que seus colegas
antroplogos permitissem que o vis naturalista dominasse o campo de sexo e gnero.
Efetivamente, na segunda metade da dcada de 1980, Sylvia Yanagisako e Jane
Collier (1987) publicam Gender and Kinship Essays toward a unified analysis, coletnea
de artigos acima citada por Cludia Fonseca (2003) em seu estudo histrico sobre o campo,
em que confrontam muitos dos pressupostos das teorias clssicas sobre o parentesco e
provocam alguns deslocamentos em relao formulao terica feminista. Sua inspirao
buscada justamente nos estudos de David Schneider, como explica Adriana Piscitelli (1998):

Schneider afirma que o saber antropolgico sobre o parentesco e engloba

aqui tanto os tericos da descendncia como os da aliana deriva
intimamente das prprias noes culturais das sociedades nas quais se
formaram os antroplogos. [...] o autor chega concluso de que o problema
reside na maneira como os cientistas europeus utilizaram sua prpria cultura
nativa como fonte nas maneiras de formular e compreender o mundo. [...]
Como sada, Schneider prope tomar o parentesco como uma questo
emprica, no como um fato universal, partindo de uma hiptese de trabalho
que indague sobre de que se trata o parentesco. No se poderia mais assumir
que a cadeia genealgica universal ou que tem o mesmo valor e significado
em todas as culturas. (PISCITELLI, 1998: 313)

Collier e Yanagisako incorporam ento preocupaes especficas em relao ao

gnero ao trabalho de Schneider, para enfatizar a viso de que parentesco e gnero so
campos de anlise que embora distintos, esto intimamente ligados, constituindo a um nico
domnio terico. (COLLIER & YANAGISAKO, 1987: 01, e 15)
As autoras organizam a discusso tambm em torno de uma crtica metodolgica.
Assim, a diminuio da importncia terica dos estudos sobre parentesco teria sido anunciada
na dcada de 1960/70, por vrias tentativas de reconsiderar seus conceitos centrais e seus
mtodos. Os esforos para isto foram sintoma de uma eroso geral de um modelo estruturalfuncional de sociedade, que havia crescido em termos hegemnicos na antropologia
coincidentemente com um incremento de importncia sobre o parentesco. Embora a anlise
estrutural de Lvi-Strauss sobre os mitos e a conscincia oferea uma alternativa ao
funcionalismo estrutural, sua anlise das estruturas de parentesco foi fundada nesta premissa,
explicam as autoras. (COLLIER & YANAGISAKO, 1987: 05) A anlise seria deslocada, a

58

partir disto, para os processos sociais e simblicos atravs dos quais as categorias
fundamentais sobre gnero e parentesco so construdas. Adriana Piscitelli discorda da
posio das autoras, atualizando-a em particular quanto constituio de um mesmo campo
de estudos sobre gnero e parentesco.

Na minha opinio, isto no se justifica sobre a base dos argumentos

levantados pelas autoras, ou seja, por ambos estarem tingidos por um mesmo
pressuposto ou pela necessidade de criticar a concepo de domnios
funcionais que tendem a separar o estudo do parentesco. [...] Parece-me que
em termos de significados, o parentesco e, sobretudo, o gnero no so
isolveis. Mas, numa perspectiva que procura trabalhar com o parentesco
como emprico para no atribuir aos outros os significados presentes na
cultura ocidental, contraditrio resolver aprioristicamente as relaes entre
domnios. (PISCITELLI, 1998: 315)

Piscitelli encerra sua anlise, considerando que as diferenas de abordagem pelas

tericas feministas no impedem alguns consensos, em especial em torno do contedo da
proposta de desnaturalizao das hierarquias de diferenas atravs das quais se estabelecem
relaes de poder, ainda que os limites entre o construdo e o inato sejam controversos.

H alguns acordos em torno no que se refere ao contedo dessa

desnaturalizao. Trata-se de compreender como os processos de construo
de identidades e de laos sociais aparecem ancorados na natureza, na
biologia ou em alguma instncia divina. Entretanto, h divergncias em
torno dos limites do que pode ser pensado como construdo e o que no.
Acho que essas divergncias estabelecem a diferena entre as maneiras de
pensar na relao entre gnero e parentesco. (PISCITELLI, 1998: 320)

Penso que o interesse da antropologia de gnero aos estudos sobre a famlia e a

sexualidade situa-se justamente no impulso dado anlise da interseco entre as questes
relacionadas diversidade de vivncias da sexualidade e sua inscrio na cultura de diferentes
formas, bem como o fato da biologia no determinar as relaes entre os sexos no mbito da
conjugalidade de modo natural, mas naturalizado. Muitas feministas - em particular aquelas
que se dedicaram posteriormente aos estudos sobre a homossexualidade - procuraram, com
isto, demonstrar que as vinculaes da capacidade reprodutiva e o exerccio da sexualidade
no se do de forma automtica, a no ser em determinado quadro normativo (e ideolgico)
em que se queira encaix-las.

59

1.2.2. Conjugalidades, famlia, gnero, homoerotismo: o lugar dos conceitos

Michel Foucault utilizava o termo biopoltica para definir o momento em que
ascende o controle da medicina sobre a sexualidade, atravs das tecnologias mdicas do
sexo, para designar a maneira pela qual o poder tende a se transformar, entre o fim do
sculo XVIII e o comeo do sculo XIX, a fim de governar no somente os indivduos por
meio de certo nmero de procedimentos disciplinares, mas o conjunto dos viventes
constitudos em populao. (REVEL, 2005: 26) Tal conceito est relacionado, portanto, ao
liberalismo que surgia como sistema poltico, em se torna importante o estabelecimento de
uma gesto estatal dos casamentos, nascimentos e sobrevivncias, a includas as questes
do sexo e da fecundidade. Beatriz Preciado atualiza este conceito de modo radical, quando usa
os conceitos de biopoder em Foucault ou de vida nua em Agamben, luz da elaborao
de Teresa de Lauretis sobre as tecnologias de gnero. (PRECIADO, 2008: 84-85)

O conjunto perverso-hereditariedade-degenerescncia constitui o ncleo

slido das novas tecnologias do sexo. E no se imagine que se tratava apenas
de uma teoria mdica cientificamente insuficiente e abusivamente
moralizadora. Sua superfcie de disperso foi ampla e profunda a sua
implantao. A psiquiatria, mais a jurisprudncia, a medicina legal, as
instncias do controle social, a vigilncia das crianas perigosas, ou em
perigo, funcionaram durante muito tempo pela degenerescncia, pelo
sistema hereditariedade-perverso. Toda uma prtica social, cuja forma ao
mesmo tempo exagerada e coerente foi o racismo de Estado, deu a essa
tecnologia do sexo um poder temvel e longnquos efeitos. (FOUCAULT,
1999d:112)

As polticas higienistas alteram o panorama onde se estabelecer a famlia, a partir da

terceira dcada do sc. XIX, impondo uma srie de prticas (educao fsica, moral,
intelectual, sexual) inspirada nos conceitos sanitrios da poca. Jurandir Freire Costa
demonstra o papel destas tticas na constituio da famlia nuclear burguesa:

Essa educao, dirigida sobretudo s crianas, deveria revolucionar os

costumes familiares. Por seu intermdio, os indivduos aprenderiam a
cultivar o gosto pela sade, exterminando, assim, a desordem higinica dos
velhos hbitos coloniais. [...] A higiene, enquanto alterava o perfil sanitrio
da famlia, modificou sua feio social. Contribuiu, junto com outras
instncias sociais, para transform-la na instituio conjugal e nuclear
caracterstica de nossos tempos. Converteu, alm do mais, os predicados
fsicos, psquicos e sexuais de seus indivduos em insgnias de classe social.
A famlia nuclear e conjugal, higienicamente tratada e regulada, tornou-se no

60

mesmo movimento, sinnimo histrico de famlia burguesa. (FREIRE

COSTA, 1999: 13)

Os mesmos princpios que regiam a educao infantil afetaram a natureza do

casamento no Brasil ps-colonial, explica Jurandir Freire Costa (1999). As razes
higinicas desarticularam as razes familiares e impuseram novas regras ao contrato conjugal.
O compromisso essencial do casal era com os filhos. No se tratava mais de amar o pai sobre
todas as coisas, e sim a raa e o Estado como a si mesmo. (FREIRE COSTA, 1999: 218). O
matrimnio colonial, assentado em razes de ordem econmica e social, cuja escolha dos
parceiros independia do desejo de ambos, cai em desuso, embora a escolha do cnjuge seja
ainda objeto de grande preocupao, noutro sentido. A proposio qual estava agora
vinculada era o cuidado com a prole, e as unies ditadas pela razo, as relaes
consangneas ou com grande diferena de idade, comuns na colnia, so pouco a pouco
deixadas para trs em nome de uma nova ordem.

No casamento higinico, a hereditariedade como que substitui a herana. O

dinheiro e o status social herdados s mereciam reverncia quando aliados a
uma boa sade fsica e a uma boa constituio moral. A nobreza do nome e
opulncia dos bolsos minguariam num invlucro fsico e mental debilitado.
O corpo, o sexo e amoral sobrepunham-se s estirpes e linhagens. A
sociedade e o Estado contavam mais que as famlias e castas [...]. Esta
subverso dos valores e representaes aristocratiformes que o patriciado
colonial tinha das origens, modo de propagao e finalidades familiares,
estava claramente ligada ao aburguesamento geral da sociedade brasileira
oitocentista. A higiene encarnava este projeto, espezinhando tudo o que, nos
costumes familiares, pudesse resistir secularizao das mentalidades e dos
modos de vida. (FREIRE COSTA, 1999: 222)

Todavia a higiene, em sua funo normalizadora e disciplinar, no alterar a

prtica do casamento apenas por reprimir o que a ordem poltica no admite para sua
estabilidade social. Em troca da supresso de valores religiosos e patriarcais arcaicos, novas
formas de conduta sexual so colocadas. A religio continua a operar retomada em sua
problemtica pela higiene, de modo diferente, codificando a sexualidade do casal atravs de
seus preceitos, mas com outros fins, voltados, entre outros, procriao.

A higiene retomou a problemtica sexual religiosa em outro estilo e com

novos fins. Continuou a reprimir o prazer gratuito e irresponsvel [tpicos
das figuras execradas do onanista e do sodomita]. Passou, porm, a exaltar a
sexualidade conjugal, assinalando-lhe um papel nevrlgico na coeso do

61

casal e na concretizao do casamento modelo. O sexo, dentro da legalidade

do matrimnio, tornou-se objeto de regulao mdica, no por seus excessos
mas por suas deficincias. [...] Higienicamente, portanto, a falta sexual no
casamento no era o excesso, como na religio, mas a insuficincia. O casal
medicalizado devia ser plenamente sexualizado. Do bom desempenho sexual
dos cnjuges depende a sade dos filhos, a moralidade da famlia e o
progresso populacional da nao. O direito individual de gozar tornou-se,
para a higiene, uma obrigao cvica. (FREIRE COSTA, 1999: 227 e 229)

Para Freire Costa, ainda, o padro moral da vida familiar e a criao de novos papis
sociais para homens e mulheres foram outras duas tarefas higinicas importantes. O amor
substitui a tica religiosa-patrimonial, e cria um novo cdigo coercitivo das relaes
conjugais. O marido assume obrigaes para com a esposa e vice-versa, e mais do que isto, a
referncia explcita do uso higinico do amor ser referida situao conjugal, de onde deve
provir a prole.

Amor feminino e masculino s entrava em sintonia na vida conjugal frtil.

[...] A educao dos filhos comeou, desta forma, a surgir como uma nova
forma de amar. [...] O amor permitiu higiene realizar sua manobra mais
ambiciosa, e, talvez, mais bem sucedida junto famlia: converter quase
completamente a figura sentimental do homem ao personagem do pai, e a da
mulher ao personagem da me. Esta identificao entre masculinidade e
feminilidade e maternidade e paternidade ser o padro regulador da
existncia social e emocional de homens e mulheres. (FREIRE COSTA,
1999: 238-9)

Questionando as bases da teoria psicanaltica sobre o complexo de dipo, que como

vimos da leitura de Lvi-Strauss (1976) sobre o tabu do incesto, teve o condo de originar o
que o antroplogo francs denominara as estruturas elementares do parentesco, Judith
Butler (2000) inicia o terceiro captulo de seu ensaio sobre Antgona lembrando George
Steiner, rememorando uma questo polmica qual ele no deu seqncia O que
aconteceria se a psicanlise tivesse tomado Antgona, antes de dipo como ponto de partida?
Na viso de Butler, a experincia fatal de Antgona ps-edipiana, e com isso sua rede
familiar assim descrita:

Oedipus comes to know who his mother and father are but that his mother is
also your wife. Antigones father is her brother, since they both share a
mother Jocasta, and her brothers are her nephews, sons of her brother-father,
Oedipus. The terms of kinship become irreversibly equivocal. Is this part of

62

her tragedy? Does this equivocity of kinship lead to fatality?36 (BUTLER,

2000: 57)

Antgona dificilmente representaria os princpios normativos do parentesco, fundada

como estava em sua herana incestuosa que confundia sua posio no interior do/a
parentesco/parentela. (BUTLER, 2000: 02) Se pensarmos num diagrama sobre a rede familiar
apresentada em Antgona, apenas para tentar visualizar esta estrutura, poderamos imaginar
uma figura como a seguir.
O esquema procura visualizar o drama dos personagens enlaados por um parentesco
incestuoso, traduzido no lao matrimonial com o filho, que por sua vez tem uma relao de
parentalidade com seus irmos por parte de me. Esta cena do incesto povoada por
fantasmas, quais sejam os mortos no sentido real (Hemon, o noivo), ou virtualmente mortos
no sentido da impossibilidade de ocupao de um lugar de pai-irmo (dipo) em relao
Antgona.
Creonte

dipo

Jocasta

Eurdice

Laio

Hemon noivo

marido-pai
(presente)

dipo
filho-irmo

Ismnia

Etocles

Polinice

Antgona

Fantasmas
Casais ...........
Filhos _______
Irmos

Michel Foucault (2001), igualmente, examina no livro A Verdade e as Formas

Jurdicas o texto dipo Rei de um modo que lembra o que diz J. Butler sobre sua anlise

36

dipo termina por saber que so seus pai e me, mas descobre que sua me tambm sua mulher. O pai de
Antgona seu irmo, logo eles partilharam todos os dois da mesma me em Jocasta, e seus irmos so
tambm seus sobrinhos, filhos de seu irmo-pai, dipo. Os termos do parentesco tornam-se fatalmente
equivocados. Isso faz parte da tragdia? A perturbao do parentesco conduz morte? (traduo livre)

63

de Antgona, que no examina aquela tragdia em si. Em conversa com vrios pesquisadores
brasileiros, ao final de um ciclo de cinco conferncias proferidas na Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro entre 21 e 25 de maio de 1973, o pensador responde a Milton Jos
Pinto uma questo sobre sua abordagem de dipo.

No foi absolutamente do mito de dipo que falei. Falei da tragdia de

Sfocles, mais nada. E o conjunto de textos que nos ensinam o que eram os
mitos gregos, [...] tudo isso deixei totalmente de lado. Fiz a anlise de um
texto e no a anlise de um mistrio. Quis justamente desmistificar essa
histria de dipo, pegar a tragdia de Sfocles sem relacion-la ao fundo
mtico, mas relacionando-a a uma coisa bem diferente. Ao que a relacionei?
Bem, prticas judicirias. [...] O que fiz, [...] minha anlise, no visava
tanto as palavras mas o tipo de discurso de uns em relao aos outros, as
tticas empregadas para chegar verdade. Nas primeiras cenas v-se um tipo
de perguntas e respostas, um tipo de informao que tipicamente o tipo de
discurso empregado nos orculos, nas adivinhaes, em suma, pelo conjunto
das prescries religiosas. [...] Era ento, essencialmente, a forma do
discurso, como estratgia verbal para conseguir a verdade, era esse o objeto,
a prpria base de minha anlise. (FOUCAULT, 2001: 135-6)

De fato, as prticas judicirias foram conceituadas por Foucault como o modo pelo
qual, na histria do Ocidente, se concebeu e se definiu a maneira como os homens podiam ser
julgados [...], [ou] a maneira como se imps a determinados indivduos a reparao de
algumas de suas aes e a punio de outras [...]. Tais procedimentos constituram um dos
meios fundamentais pelos quais nossa sociedade definiu os tipos de subjetividade, formas de
saber, e [...] as relaes entre o homem e a verdade que merecem ser estudadas.
(FOUCAULT, 2001: 11) A tragdia de dipo ento

[...] representativa e [...] instauradora de um determinado tipo de relao

entre poder e saber, entre poder poltico e conhecimento, de que nossa
civilizao ainda no se libertou. [...] Se existe complexo de dipo, ele no
se d ao nvel individual, mas coletivo, no a propsito de desejo e
inconsciente, mas de poder e de saber. [...] A tragdia de dipo
fundamentalmente o primeiro testemunho que temos das prticas judicirias
gregas. (FOUCAULT, 2001: 31)

Assim, as peas de Sfocles, como Antgona e Electra, foram uma espcie de

ritualizao teatral da histria do direito. (FOUCAULT, 2001: 54) Nesta lgica Antgona
repetiria, atravs de sua ao, o parentesco (BUTLER, 2000: 58), de uma forma
extremamente dramtica. As palavras e os atos sero misturados fatalmente sob a cena

64

familiar. Polinice e Etocle colocam em ato a palavra do pai, cumprindo a maldio de Laio.
O desejo de Antgona de salvar seus irmos derrubado, parece, pelo desejo de lhes
reaproximar deste mesmo destino. Parte da cena trgica, a possessividade incestuosa de dipo
sobre Antgona apareceria, na interpretao de Butler, em dipo na Colnia: Pessoa no
mundo no vai amar-vos como seu pai que no ters mais perto de vs na vida Ela respeita
esta maldio e a desobedece ao mesmo tempo em que desloca seu amor por seu pai para o de
seu irmo. (BUTLER, 2000: 59)
Antgona se ope ao dito real, por crer que contraria as leis dos deuses e se lana
morte certa, consciente que sua sina ser trgica. Ismnia, temerosa de mais desastres
familiares, adverte-a do destino que j tiveram como mulheres que so, e a adverte que
seguir as ordens reais.

Pe na cabea isso, mulheres somos, no podemos lutar com homens. 61(....)

Obedecerei a quem est no poder; fazer mais que isso no tem nenhum
sentido 67 (SFOCLES, 2001:11)

Antgona desobedece ao dito real, mas cumpre com as cerimnias prescritas e

realiza os funerais de Polinice. Ela segue a lei no escrita, costumeira, que considera mais
legtima do que o dito real. A liturgia religiosa (ou numa possvel metfora, o direito natural)
sobrepe-se obedincia ao rei (lei da cidade). Outra metfora, referente desta vez ao gnero,
seria da possvel. Vrias passagens do texto grego confirmam a posio de Antgona e
Ismnia como mulheres que se opem lei do Pai, de um lado, e que ocupam uma funo de
proteger o velho pai dipo. Butler faz ento uma leve referncia performatividade em
Antgona e Ismnia, destacando trechos da narrativa onde sua masculinizao clara, como
por ex., na fala de Creonte quando toma conhecimento da desobedincia sua lei. Sua
ousadia remete-a ao masculino.

Agora, entretanto, homem no serei eu, homem ser ela, se permanecer

impune tamanho atrevimento. 485 Ainda que seja filha de minha irm, ainda
que me seja a mais prxima dos que rendem culto ao Zeus domstico, nem
esta nem a mana dela escaparo da morte mais infame. Acuso aquela
cmplice desta trama 490 (SFOCLES, 2001:38)

Butler chama ainda a ateno para o fato de ser pressuposto a Antgona no amar
nenhum homem que no fosse quem morto, mas de certa forma, ela tambm um homem.

65

Ao interpretar outra passagem de dipo na Colona, quando Antgona guia o pai-irmo pelas
trevas, depois dele ter arrancado os prprios olhos, de Antgona se diz: Ela imediatamente
maldita pelo fato de sua lealdade a um homem morto, uma lealdade que a torna masculina.
Mais tarde dipo sustenta que Ismnia e Antgona ocuparam literalmente o lugar de seus
irmos, adquirindo com este fato o gnero masculino. (BUTLER, 2000: 61)
Antgona representaria ento a ruptura com a lei de parentesco que probe o incesto?
A tragdia traz questes sobre parentesco e Estado que interessaram Butler, pois se repetem
em diversos contextos culturais e histricos.

The Antigonean revision of psychoanalytic theory might put into question

the assumption that the incest taboo legitimates and normalizes kinship
based in biological reproduction and the heterossexualization of the family.
Although psychoanalysis has often insisted that normalization is invariably
disrupted and foiled by what cannot be ordered by regulatory norms, it has
rarely addressed the question o how new forms of kinship can and do arise
on the basis of the incest taboo. From the presumption that one cannot or
ought not to choose ones closest family members as ones lovers and
marital partners, it does not follow that the bonds of kinship that are possible
assume any particular form. (BUTLER, 2000: 66) 37

Butler leu o texto clssico e seus comentrios crticos para verificar se algum
contribua para a construo de um status poltico exemplar para Antgona como uma figura
feminina que desafia o Estado atravs de uma poderosa seqncia de atos psquicos e
lingsticos. O que a impressionou em primeiro lugar nas crticas que leu foi a maneira pela
qual Antgona foi lida por Hegel e depois por Lacan, e a propsito, a maneira pela qual ela
foi tomada, por Luce Irigaray e outros, no como uma figura poltica, algum de quem sua
fala desafiante tem implicaes polticas, mas algum que ao invs disso articula uma
oposio pr-poltica ao poltico, representando o parentesco como a esfera das condies de
possibilidade da poltica sem nunca ter tido nada com isso. Em Hegel, Butler pensa que
Antgona representa o parentesco e sua dissoluo, e Creonte representa uma ordem tica
emergente e a autoridade do Estado baseada em princpios de universalidade. (BUTLER,

37

A reviso antigoneana da teoria psicanaltica pode colocar em questo a suposio de que o tabu do incesto
legitima e normaliza o parentesco baseado na reproduo biolgica e a heterossexualizao da famlia.
Embora a psicanlise tenha freqentemente insistido que a normalizao invariavelmente rompida e
frustrada pelo que no pode ser ordenado por normas regulatrias, isto tem sido raramente aplicado questo
de como novas formas de parentesco podem e tem surgido sobre a base do tabu do incesto. Partindo da
presuno de que no se pode - ou no se deveria poder escolher algum membro da famlia como um amante
ou parceiro marital disto no se segue que os acordos de parentesco que so possveis assumem uma forma
particular. (traduzi)

66

2000: 02-3, passim)

Ela se impressionou lendo A Fenomenologia do Esprito de Hegel com o modo
como o parentesco entendido no limite do que Hegel chama de ordem tica, a esfera da
participao poltica, mas tambm das normas de viabilidade cultural, [...] (as normas
articuladas que governam a esfera da inteligibilidade cultural) em termos hegelianos. Em
seguida ela analisa a posio lacaniana, para quem Antgona compreendida como fronteira
entre as esferas do imaginrio e do simblico, e onde ela foi compreendida, na verdade,
desvela a inaugurao do simblico, a esfera da lei e das ordens que governam o acesso fala
e capacidade de fala. Esta regulao toma lugar precisamente atravs de certas relaes de
famlia como normas simblicas. (BUTLER, 2000: 03)
Para Butler, Lacan parte de Hegel neste ponto, para engendrar uma noo idealizada
de parentesco dentro de uma pressuposio de inteligibilidade cultural. Para Lacan, a partir
da, o parentesco possibilitado por uma estrutura lingstica, uma pressuposio da
inteligibilidade simblica, e isto o remove do domnio do social.
Em Irigaray, prossegue Butler, Antgona significa a transio de uma regra da lei
baseada na maternidade, no parentesco, para uma regra da lei baseada na paternidade.
Antgona desponta ento como uma figura limiar entre parentesco e Estado, ainda segundo a
interpretao de Butler sobre Hegel. (BUTLER, 2000: 03-5)

1.2.3. Gnero e sexualidade: ordem jurdica e normatizao da famlia natural

Quando levamos em considerao as referncias tericas no campo da teoria

feminista e os estudos queer para apreciar a forma como a cultura expressa as diferenas entre
homens e mulheres, possvel localizar um ponto de convergncia com uma questo
importante nas definies jurdicas de casamento, unio estvel e famlia: o modo como a
dicotomizao sexual - pressuposto para concesso de acesso ao matrimnio a sujeitos de
direito plenamente capazes de contratar, historicamente opera na excluso das pessoas que
vivem a experincia homoertica em relaes conjugais como entes capazes de direitos e
obrigaes.
Emmanuel Kant (1993), na clssica obra A Doutrina do Direito refere-se ao
conceito de comunidade sexual, relacionando ao direito matrimonial com o uso mtuo dos
rgos e das faculdades sexuais de um indivduo por outro de sexo diferente, cujos usos
podem ser naturais ou contrrios natureza, conforme o par acompanhe ou no a regra da
diviso sexual.

67

Este uso natural (aquele pelo qual se pode procriar com o semelhante) ou
contra a natureza. Este ltimo ocorre ou com uma pessoa do mesmo sexo, ou
com um animal estranho espcie humana. Estas transgresses das leis,
estes vcios contra a natureza chamados tambm de sem-nome, no podem
ser justificados, como leso da humanidade em nossa prpria pessoa, por
nenhuma restrio ou exceo, contra a reprovao universal. (KANT, 1993:
p. 75)

Kant ligar a potencialidade reprodutiva ao uso dos rgos genitais, naturalizando a

dade sexual como potencial para aceder o direito ao matrimnio. O autor considera, ento,
apenas a relao matrimonial heterossexual como pura, e mesmo esta relao deve ser
formalizada para que seja considerada um verdadeiro casamento, enquadrando as prticas
homoerticas e a zooerastia num mesmo grupo, denominado antinatural.
Para Kant, igualmente, a maneira de ter alguma coisa exterior como sua ir afirmar
a possibilidade da posse jurdica de uma pessoa, enquanto parte dos bens de algum, por
exemplo: a posse de uma mulher, de uma criana, ou de um escravo. Kant diz que os une um
lao de direito, e o Meu e o Teu exterior se funda unicamente na suposio da possibilidade
de uma posse racional sem ocupao. (KANT, 1993: 75-6)
Para justificar tal assertiva, ao abordar a questo do direito misto ou do direito real
pessoal, Kant naturaliza a dominao, definindo este direito como o da posse de um objeto
exterior como de uma coisa e de seu uso como de uma pessoa, relacionando o Meu e o Teu
exterior a tudo que concerne famlia. Para o autor, a relao familiar definida como uma
comunidade de seres livres que pela influncia mtua produzem, segundo o princpio da
liberdade exterior causalidade -, uma sociedade de membros de um todo entre pessoas que
vivem em comunidade. A forma de chegar a tal estado a famlia dada mediante a lei e
pelo fato de no ser somente um direito contra uma pessoa, como tambm e, ao mesmo
tempo, uma posse desta pessoa, deve ser um direito superior a todo direito real e pessoal, a
saber: o direito da humanidade em nossa prpria pessoa; direito cuja conseqncia uma lei
natural facultativa em cujo favor possvel semelhante aquisio. (KANT, 1993: 104)
Segundo esta lei, a posse da ordem de trs espcies, quanto ao objeto: o homem
adquire uma mulher, o casal adquire filhos e a famlia adquire servos. Todas estas coisas
suscetveis de aquisio no o so de alienao, e o direito do possuidor desses objetos
[masculino, adulto, branco, rico] lhe eminentemente pessoal. (KANT, 1993: 105)
A relao marido-mulher, desta forma, de igualdade de posse, somente admissvel
a partir da monogamia, pois na poligamia a pessoa que se entrega adquire apenas uma parte
daquele que a recebe inteira e se faz, por conseguinte, pura e simplesmente coisa sua. A

68

seguir, Kant acentua que a lei matrimonial, que diz do homem em relao mulher: Ele ser
teu senhor (ele mandar, ela obedecer) no pode ser considerada contrria igualdade de
um casal humano, pois o domnio de que se trata tem por nica razo a superioridade das
faculdades do homem em relao s da mulher na realizao do bem comum da famlia, e a
superioridade do direito ao mando ou autoridade. O direito a que o autor se refere, nesse
caso, sendo eminentemente pessoal, funda-se na superioridade do homem em relao
mulher (tornada natural por essa viso) e no bom uso que se deva fazer dela, mas tambm
real porque se um dos esposos se afasta, ou se pe disposio de uma pessoa estranha, o
outro tem sempre o direito incontestvel de faz-lo retornar ao seu poder, como uma coisa.
Dessa maneira, a autoridade pode ser derivada do dever da unidade e da igualdade com
relao ao fim. Kant reafirma que a prevalncia da autoridade masculina no pode ofender a
igualdade, pois derivada da superioridade de gnero, por sua vez admitida como natural em
relao ao gnero feminino. (KANT, 1993: 108)
Essa argumentao tradicional forma a base das atuais noes sobre a famlia e o
casamento na cincia jurdica, qual no foge a maior parte dos doutrinadores em direito de
famlia no Brasil. O casamento e a unio estvel (aps a Constituio Federal e suas
regulamentaes posteriores) so duas formas principais de acesso constituio de famlia
na concepo estrita que o termo assume perante a cincia jurdica nacional, que garantiu
ainda a constituio da famlia composta por um dos genitores e seus filhos.
Numa definio clssica, o direito de famlia descrito como um complexo de
normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam,
as relaes pessoas e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, a relao entre
pais e filhos, o vnculo de parentesco e os institutos complementares, curatela, tutela e
ausncia. (BEVILAQUA, 1976)
Guilherme C. N. da Gama (2001) aponta que a influncia para a formulao do
Direito Civil e de famlia (como um de seus ramos) brasileiros foi recebida do direito
portugus, por sua vez constitudo a partir do direito romano e cannico. As Ordenaes
Filipinas orientaram no Brasil os primeiros regramentos normativos em matria de Direito
Civil at o advento do Cdigo Civil de 1916, hoje revogado pelo Cdigo de 2002.
(NOGUEIRA DA GAMA, 2001: 38)
Nogueira da Gama (2001) define a famlia como uma realidade, um fato natural,
uma criao da natureza, no sendo resultante de uma fico criada pelo homem, e em
sentido estrito, a famlia abrangeria os cnjuges e seus filhos (NOGUEIRA DA GAMA,
2001: 40).

69

Caio Mrio da Silva Pereira (2005) reconhece a diversificao do conceito de famlia

a partir da Constituio Federal, mas inicia sua definio por seu sentido genrico e
biolgico, segundo o qual considera-se famlia o conjunto de pessoas que descendem de um
tronco ancestral comum, acrescida do cnjuge, e tambm composta eventualmente pelos
filhos do cnjuge (enteados), os cnjuges dos filhos (genros e noras), os cnjuges dos irmos
e os irmos do cnjuge (cunhados), caracterizando-a como a clula social por excelncia.
Para o autor, ainda, os trs setores em que o Direito de Famlia atua so as relaes
pessoais, patrimoniais e assistenciais, figurando o casamento como a instituio mais
importante deste ramo do Direito Privado. (SILVA PEREIRA, 2005:19-20 e 34, passim).
No que se refere normatizao sexual para a constituio da famlia, o doutrinador
observa que at que a Constituio Federal seja modificada, onde expresso o
reconhecimento da unio estvel entre um homem e uma mulher, a diversidade de sexos
requisito para a sua caracterizao, e embora reconhea que j exista em nossos Tribunais
mais espao para as unies homoafetivas, as mesmas encontram na sociedade de fato a
sua caracterizao, a gerar direitos para os parceiros, na medida de sua participao. (SILVA
PEREIRA, 2005: 545)
Carlos Dias Motta (2009), na mesma linha e considerando o casamento em sua
natureza de ato jurdico elenca entre os princpios que regem este instituto o da diversidade
de sexo, afirmando que no possvel falar em casamento a no ser entre dois seres
humanos de sexo diferente. (MOTTA, 2009: 133)
Em sentido tcnico, Maria Helena Diniz (2008) define a famlia como o grupo
fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e para efeitos limitados, de outros parentes,
unidos pela convivncia e afeto numa mesma economia e sob a mesma direo. (DINIZ,
2008:16). A autora defende ainda a tese - tambm presente em outros doutrinadores como o
acima citado Caio Mrio da S. Pereira (2005) - segundo a qual, embora a famlia esteja
passando por profundas modificaes, como organismo natural ela no se acaba e como
organismo jurdico est sofrendo uma nova organizao; logo no h desagregao ou crise.
Ela considera que nenhuma dessas mudanas legislativas abalar a estrutura da famlia e do
matrimnio, que sua pedra angular. (DINIZ, 2008:25)
A autora se refere s mudanas em relao nova regulao civil da famlia com o
advento da Constituio Federal de 1988 e com o Cdigo Civil de 2002, cujo cerne foi certa
ampliao do conceito de famlia. O Cdigo Civil de 2002 trouxe alteraes nesta parte,
trazendo indisfarvel reflexo nas relaes paterno-filiais, segundo Euclides de Oliveira
(2008), pois o casamento deixa de ser a nica forma de constituio da famlia, assentando

70

temas que vinham sendo tratados desde a Constituio Federal atravs da jurisprudncia e da
interpretao da legislao, como a famlia monoparental e a condio jurdica em casos de
concubinato ou companheirismo presente no instituto da unio estvel.
Tambm comentando as alteraes trazidas ao instituto do casamento pelo Cdigo
Civil de 2002, Srgio Gischkow Pereira (2007) destaca suas formas especiais, divididas em
seis tpicos: a) casamento religioso com efeitos civil: arts. 1515 e 1516; b) casamento por
procurao: art. 1542; c) casamento sob molstia grave: art. 1539; d) casamento nuncupativo:
arts. 1540 e 1541;38 e) casamento consular: art. 154439; e finalmente, o casamento por
converso de unio estvel: art. 1726. (GISCHKOW PEREIRA, 2007:52) Esta disposio
aparece no campo em estudo como uma das dificuldades apontadas por alguns autores e pelos
desembargadores que discordam da equiparao das conjugalidades homoerticas s unies
estveis, pois a converso da mesma em casamento seria dificultada pela exigncia da
dicotomia sexual na formao do casal casvel.
Retomando a teoria antropolgica e feminista como caminho de compreenso e
anlise, Ortner (1981) considera a esfera das relaes de parentesco e casamento como
conseqncia varivel, embora clara, das vrias formas de noes culturais de gnero e
sexualidade articulam as relaes sociais em determinadas sociedades. Os diversos achados
etnogrficos encaminham para uma necessria relativizao das estruturas familiares,
revelando que h um investimento culturalmente hierrquico em suas definies em nossa
cultura, da a noo de estruturas de prestgio (ORTNER e WHITEHEAD, 1981: 12), que
penso, pode ser adequada para compreender a precedncia social das relaes de
conjugalidade entre heterossexuais em oposio s unidades familiares compostas por pessoas
do mesmo sexo, principalmente por sua inscrio na ordem da natureza em funo da
reproduo.
Os conceitos de famlia e matrimnio tomam um sentido novo a partir da passagem
do sc. XVIII para o sc. XIX, momento que Michel Foucault (1999d) descreve como central
para a produo e circulao das verdades sobre o sexo, organizadas pelas tcnicas de
controle dos corpos a partir da colocao dos discursos sobre a sexualidade em questo. Este

38

O vocbulo nuncupativo quer exprimir, na significao jurdica, o que feito ou ordenado de viva voz, isto ,
verbalmente ou oralmente. (SILVA, 1989:262). O art. 1540 do CC/02 abre um permissivo legal ao casal,
para que celebre o matrimnio deixando de seguir os ritos ordinrios, quando algum dos contraentes estiver
em eminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, quando ento
o mesmo poder ser realizado na presena de seis testemunhas sem parentesco com os noivos.

39

Trata-se do casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os

cnsules brasileiros, e que deve ser registrado no pas em 180 dias, pelo art. 1544.

71

perodo histrico importante para compreender as bases do estabelecimento de uma nova

normatizao jurdica em torno do casamento no Ocidente, no contexto dos estudos sobre
sexualidade centrados na inveno do indivduo homossexual o que impulsionar, na
cincia do direito, a regulamentao em torno do casamento heterossexual a partir da noo
de comunidade sexual, como vimos em Emannuel Kant (1993).
De fato, as prticas sexuais sero regidas, at o final do sc. XVIII, segundo
Foucault, por trs grandes cdigos explcitos alm das regularidades devidas aos costumes
e das presses de opinio [...]: o direito cannico, a pastoral crist, e a lei civil. Eles fixavam,
cada qual sua maneira, a linha divisria entre o lcito e o ilcito. E as relaes matrimoniais
centravam sua funo.

[...] o dever conjugal, a capacidade de desempenh-lo, a forma pela qual era

cumprido, as exigncias e as violncias que o acompanhavam, as carcias
inteis ou indevidas s quais serviam de pretexto, sua fecundidade ou a
maneira empregada para torn-lo estril, os momentos em que era solicitado
(perodos perigosos da gravidez e da amamentao, tempos proibidos da
quaresma ou da abstinncia), sua freqncia ou raridade: era sobretudo isso
que estava saturado de prescries. O sexo dos cnjuges era sobrecarregado
de regras e recomendaes. A relao matrimonial era o foco mais intenso
das constries; era sobretudo dela que se falava; mais do que qualquer outra
tinha que ser confessada em detalhes. (FOUCAULT, 1999d: 38)

As principais modificaes que a exploso discursiva produz em torno da

sexualidade centram-se ento na aliana legtima e na ordem dos desejos.

[...] Lei naturais da matrimonialidade e regras imanentes da sexualidade [...]

comeam a se inscrever em dois registros distintos. Afigura-se um mundo da
perverso, secante em relao ao da infrao legal ou moral [...]. Surge toda
uma gentalha diferente, apesar de alguns parentescos com os antigos
libertinos. Do final do sculo XVIII at o nosso [sc. XX], eles correm
atravs dos interstcios da sociedade perseguidos pelas leis, mas nem
sempre, encerrados freqentemente nas prises, talvez doentes, mas vtimas
escandalosas e perigosas presas de um estranho mal que traz tambm o nome
de vcio e s vezes, de delito. (FOUCAULT, 1999d: 39-41)

Jurandir Freire Costa explica que nesta poca o instinto comea a fazer parte do
vocabulrio mdico, a partir do movimento intelectual dos idelogos ou ideologistas.
Destut de Tracy e Cabanis so os principais representantes do movimento. A pretenso deste
movimento seria a elaborao de uma teoria materialista das idias, ou seja, explicar a

72

gnese neurofisiolgica das sensaes e pensamentos [...], cujo suporte seria o instinto
sexual. No terreno da sexualidade, ser estimulada a crena num dado biolgico da
diferena sexual, traduzida na diversidade das emoes, sensaes, sentimentos, inclinaes,
[...] caractersticas psquicas, morais ou sociais dos homens e mulheres. (FREIRE COSTA,
1995: 136). Foucault tambm aborda a psiquiatrizao do prazer perverso na medida em
que h um isolamento do instinto sexual como instinto biolgico e psquico autnomo, de
modo a procurar uma tecnologia corretiva para as anomalias da advindas [a mulher
histrica, a criana masturbadora, o casal malthusiano, o adulto perverso]. (FOUCAULT,
1999d: 100). Ele complementa:

Nos textos do Sculo XIX existe um perfil-tipo do homossexual ou do

invertido: seus gestos, sua postura, a maneira pela qual ele se enfeita, seu
coquetismo, como tambm a forma e as expresses de seu rosto, sua
anatomia, a morfologia feminina de todo o seu corpo fazem, regularmente,
parte dessa descrio desqualificadora: a qual se refere, ao mesmo tempo, ao
tema de uma inverso dos papis sexuais e ao princpio de um estigma
natural dessa ofensa natureza [...]. (FOUCAULT, 1999d:21)

Destaca-se com isso a produo da figura do homossexual no contexto das teorias da

perverso do instinto sexual (PEIXOTO JNIOR, 1999) e a instituio do que Foucault
chama de dispositivo de aliana40 centrado na aliana legtima representada pelo
matrimnio religioso e civil, que passam a operar como reguladores sociais das prticas
sexuais e amorosas dos indivduos.

Pode-se admitir, sem dvida, que as relaes de sexo tenham dado lugar, em
toda sociedade, a um dispositivo de aliana: sistemas de matrimnio, de
fixao e desenvolvimento dos parentescos, de transmisso dos nomes e dos
bens. Este dispositivo de aliana, com os mecanismos de constrio que o
garantem, com o saber muitas vezes complexo que requer, perdeu
importncia medida que os processos econmicos e as estruturas polticas
passaram a no mais encontrar nele um instrumento adequado ou um suporte
suficiente. [...] A famlia o permutador da sexualidade com a aliana:

40

O termo dispositivos aparece em Foucault nos anos 70 e designa inicialmente os operadores materiais do
poder, isto , as tcnicas, as estratgias e as formas de assujeitamento utilizadas pelo poder. A partir do
momento em que a anlise foucaultiana se concentra na questo do poder, o filsofo insiste sobre a
importncia de se ocupar no do edifcio jurdico da soberania, dos aparelhos do Estado, das ideologias que o
acompanharam, mas dos mecanismos de dominao: essa escolha metodolgica que engendra a utilizao da
noo de dispositivos. Eles so, por definio, de natureza heterognea: trata-se tanto de discursos quanto de
prticas, de instituies quanto de tticas moventes: assim que Foucault chega a falar, segundo o caso, de
dispositivos de poder, de dispositivos de saber, de dispositivos disciplinares, de dispositivos de
sexualidade, etc. (REVEL, 2005:39)

73

transporta a lei e a dimenso do jurdico para o dispositivo de sexualidade; e

a economia do prazer e a intensidade das sensaes para o regime da aliana.
(FOUCAULT, 1999d: 101 e 103)

O amor conjugal, reabilitado pela higiene, foi til para que a ordem mdica instalasse
uma srie de aconselhamentos relacionados ao que considerado como o amor romntico, em
oposio ao chamado amor higinico. Giddens oportunamente lembra que o carter
intrinsecamente subversivo da idia do amor romntico foi durante muito tempo mantido sob
controle pela associao do amor com o casamento e com a maternidade. (GIDDENS, 1994:
58)
Ser justamente o modelo mdico do homem-pai, tomado por J. F. Costa (1999)
para enfatizar a insistncia na educao fsica, moral, sexual e intelectual, que se torna a
medida para as condenaes a outros personagens desviantes na histria da sexualidade: os
libertinos, os celibatrios e os homossexuais.

O homossexual era execrado porque sua existncia negava diretamente a

funo paterna, supostamente universal na natureza do homem. A
manipulao de sua vida, neste caso, servia de antinorma ao viver normal,
assimilado ao comportamento heterossexual masculino. Contudo, alm desse
valor teratolgico segundo a tica populacionista, a homossexualidade
reforava inmeros outros objetivos higinicos, todos eles preventivos das
eventuais distores que o homem poderia sofrer em sua marcha da infncia
at a futura condio de pai. (FREIRE COSTA, 1999: 247-8)

Com base nestas premissas que a sexualidade do casal natural reprodutor passa a
ser a medida para a legitimao do casamento entre homem e mulher como representao da
famlia normalizada na atualidade. Michel Bozon (2004) explica que os debates pblicos
contemporneos sobre as questes sexuais suscitam indagaes tanto sobre o sentido das
mudanas recentes na sexualidade quanto sobre as evolues da sociedade. A sexualidade
serve como linguagem para a sociedade, da mesma forma que as relaes sociais e as normas
da sociedade estruturam a sexualidade O socilogo francs procura com isso situar a
sexualidade como uma questo poltica, que atua como uma norma oculta dos debates
pblicos, e cita o exemplo das campanhas de preveno AIDS para dizer que h uma
ntima associao entre posies polticas radicalmente opostas [...] e as orientaes ntimas
atravs das quais os indivduos do coerncia sua experincia individual da sexualidade.
(BOZON, 2004:145)

74

1.2.4. Teoria crtica do direito, aparato estatal e instituio da famlia

A teoria crtica do direito apresenta em primeiro lugar uma questo tericoprtica cincia do direito, segundo avalia Antnio Carlos Wolkmer (1995), que a relaciona
com o profundo exerccio reflexivo de questionar o que est ordenado e oficialmente
consagrado (em nvel do conhecimento, do discurso e do comportamento) em uma dada
formao social, e a possibilidade de conceber outras formas no-alienantes, diferenciadas e
pluralistas de prtica jurdica. O autor demonstra que no existe, com isso, a teoria crtica,
seno muitas concepes e vertentes tericas que convergem em torno dessa reflexo mais
geral.

Entende-se, destarte, que o pensamento crtico nada mais do que a

formulao terico-prtica de se buscar outra direo ou outro referencial
epistemolgico que atenda modernidade presente. Esta forma de visualizar
o mundo dos valores humanos e o mundo de materializao jurdica
incorporada por um vasto, difuso e fragmentado movimento transnacional.
Este movimento, que abarca diferentes pases da comunidade ocidental, no
se reduz a uma nica e especfica teoria crtica do Direito, pois
compreende inmeras concepes epistemolgicas e uma gama
demasiadamente ampla de correntes metodolgicas representadas tanto por
crticos dialticos quanto por antidogmticos liberais e sistmicos. [...]
trata-se de um movimento de crtica jurdica [...]. (WOLKMER, 1995: 10)

Wolkmer (1995) explica que a teoria crtica do direito desenvolveu-se a partir de

estudos norte-americanos (denominados como Critical Legal Studies), bem como em
alguns pases da Europa Ocidental e Amrica Latina, entre eles o Mxico, de onde vem o
jurista scar Correas (1996), cuja formulao sobre sociologia do direito inicia conceituando
o direito como um termo que serve para designar um fenmeno que tem conexo com
outro conjunto de fenmenos sociais que se inscrevem no contexto do exerccio do poder em
uma sociedade. A definio de direito considerada parte do grupo de fenmenos que
pertencem ao mbito da linguagem, dos discursos que circulam socialmente. (CORREAS,
1996:43)
No possvel nos limites de uma tese interdisciplinar aprofundar o exame das
correntes crticas do direito: tal tarefa exigiria uma tese voltada a essa tarefa. Contudo muito
importante salientar que desta grande e histrica contribuio que partem ou refletem muitas
das noes que aparecem em muitas linhas e entrelinhas dos discursos aqui estudados, seja
para fundamentar decises aparentemente mais crticas em relao regra jurdica estrita

75

(ou, o que apelam os fatos sociais na ausncia da lei quando se faz um uso alternativo do
direito) ou menos crticas (ou, a reivindicao do que diz a lei existente perante os fatos
sociais, quando se aplica lei em sua literalidade). Tal olhar terico-crtico sobre o direito,
entretanto, eminentemente interdisciplinar, e dialoga com a teoria da linguagem, com a
filosofia e com a sociologia.
Jacques Derrida (2007) em uma conferncia intitulada Do Direito Justia,
proferida na Cardozo Law School em outubro de 1989, num colquio organizado por Drucilla
Cornell, e que reuniu filsofos, tericos da literatura e juristas ligados ao movimento Critical
Legal Studies comenta a proximidade dos questionamentos e investigaes sobre os
discursos e que acompanham o estilo desconstrutivo e ao que buscam responder e sua tarefa
desconstrucionista.

Um questionamento desconstrutivo que comea [...] por desestabilizar ou

complicar a oposio de nmos e phsis, de thsis e de phsis isto , a
oposio entre a lei, a conveno, a instituio por um lado, e todas as que
elas condicionam, por exemplo, e apenas um exemplo, a do direito positivo
e do direito natural (a diffrance o deslocamento dessa lgica oposicional);
um questionamento desconstrutivo que comea, como foi o caso, por
desestabilizar, complicar ou apontar os paradoxos de valores como os do
prprio e da propriedade, em todos os seus registros, o do sujieto, e portanto
do sujeito responsvel, do sujeito do direito e do sujeito da moral, da pessoa
jurdica ou moral, [...] tal questionamento desconstrutivo , de ponta a ponta,
um questionamento sobre os fundamentos do direito, da moral e da poltica
(DERRIDA, 2007:12-3)

Quanto ao movimento Critical legal studies, Derrida pensa que estes respondem
[...] aos programas mais radicais de uma desconstruo que desejaria, para ser conseqente
com relao a ela mesma, no permanecer fechada em discursos puramente especulativos,
tericos e acadmicos, mas pretender [...] intervir de modo eficiente e responsvel [...] naquilo
que chamamos a polis [...]. (DERRIDA, 2007:14)
Pierre Bourdieu (1998) caminha no mesmo sentido, ao considerar o discurso jurdico
como uma fala criadora, que faz existir aquilo que enuncia. Esta considerada o limite
para o qual aspiram todos os enunciados performativos, bnos, maldies, ordens, desejos
ou insultos: quer dizer a palavra divina, o direito divino, que [...] d existncia quilo que
enuncia, ao contrrio de todos os enunciados derivados constatativos, simples registros de um
dado preexistente. (BOURDIEU, 1998:20)
O direito, para Bourdieu, seria um ato de magia social, mesmo em se tratando

76

daquele mais rigorosamente racionalizado. H condies sociais que legitimam o articulador

deste discurso de modo a que o mesmo seja portador de autoridade para falar num discurso
ritualizado ou no. O autor explica que o peso dos diferentes agentes das relaes de fora
lingstica nunca se define s pela relao entre as competncias lingsticas em presena.
Essa condio depende do seu capital simblico conferido pelo reconhecimento,
institucionalizado ou no que os agentes de fala recebem de um grupo.

[...] a imposio simblica, essa espcie de eficcia mgica que a ordem ou

a palavra de ordem, mas tambm, o discurso ritual ou o simples imperativo,
ou, ainda, a ameaa ou o insulto pretendem exercer, s pode funcionar
quando se encontram reunidas condies sociais que so completamente
exteriores lgica propriamente lingstica do discurso. (BOURDIEU,
1998: 62)

Em estudo feito no mbito do Doutorado Interdisciplinar em Cincias Humanas,

Myriam Aldana Vargas (2005) estudou as repercusses da influncia da Igreja Catlica as
posies polticas tomadas no Congresso Nacional acerca dos projetos de lei envolvendo
direitos sexuais e direitos reprodutivos, levando em conta tais pressupostos tericos ao
analisar os discursos poltico dos membros do poder legislativo federal, da CNBB e de
Organizaes no-governamentais que atuam no cenrio das discusses parlamentares sobre
sexualidade e reproduo desde o incio dos anos 1990. A autora buscou identificar, em sua
anlise, taxinomias subjacentes nos argumentos, nos enunciados, focalizando a coexistncia
de mltiplos discursos o que implica a noo de hierarquias discursivas. A autora com isso,
explica que a temtica da

[...] reproduo e sexualidade, mais especificamente a questo do aborto e da

homossexualidade, se tornam significativamente polticas pelo fato de terem
sido questes consideradas mais no mundo privado, questes tabu e que ao
serem levadas ao pblico, tem um efeito simblico enorme [...] (VARGAS
SANTIN, 2005:69-70),

Esta reflexo me auxiliou a desenvolver a hiptese sobre as disputas discursivas em

torno da aplicao dos conceitos referentes famlia e casamento que estudei no trabalho de
campo, para a qual Michel Foucault (1999b; 1999d; 2001; 2005) tambm uma referncia
fundamental.
A compreenso do tema da produo de verdades em torno da sexualidade como

77

elemento que compe a lgica dos discursos prescritivos, e a aplicao do aparato judicial em
seu favor ao longo da histria so elementos chave que Foucault traz discusso. Para o
autor,

[...] ao invs de referir todas as violncias infinitesimais que se exercem

sobre o sexo, todos os olhares inquietos lanados sobre ele e todas as
ocultaes com que se oblitera o conhecimento possvel do mesmo, forma
nica do Grande Poder, trata-se de imergir a produo exuberante dos
discursos sobre o sexo no campo das relaes de poder, mltiplas e mveis.
(FOUCAULT, 1999b: 93)

Foucault utiliza como metfora um dilogo imaginrio entre o desejo e a instituio,

para argumentar que o discurso est na ordem das leis, e que seu lugar, preparado h muito,
a um s tempo o honra e o desarma. Sups ento que em toda sociedade a produo do
discurso ao mesmo tempo controlada, selecionada, organizada e redistribuda por certo
nmero de procedimentos que tm por funo conjurar seus poderes e perigos, dominar seu
acontecimento aleatrio, esquivar sua pesada e temvel materialidade. (FOUCAULT, 2005:
8-9)
A antroploga britnica Mary Douglas (2007), em Como as Instituies pensam,
analisando a solidariedade e a cooperao atravs da obra de Emile Durkheim e Ludwick
Fleck, defende a tese segundo a qual os indivduos compartilham seus pensamentos e
preceitos morais e estes harmonizam suas preferncias. Uma vez construdas pelos indivduos,
as instituies determinam a tomada das grandes decises. A autora enfatiza que em situaes
de crise que demandam decises institucionais, a existncia de uma base compartilhada de
conhecimento e padres morais, pressupe que o raciocnio individual no consegue
resolver tais problemas, tornando uma resposta mais ou menos correta conforme acompanhe
o nvel de adequao ao pensamento institucional j existente, ao qual o indivduo que decide
acaba aderindo de uma forma ou de outra. (DOUGLAS, 2007:18)
Ela pergunta at que ponto o pensamento depende das instituies, e examina a
teoria de Durkheim e Fleck a partir desta indagao, consciente de suas controvrsias no
contexto individualista contemporneo.

Para eles, a verdadeira solidariedade somente possvel na medida em que

os indivduos compartilhem as categorias de seu pensamento. O fato de essa
partilha ser possvel algo inaceitvel para muitos filsofos. Ela contradiz os
axiomas bsicos da teoria do comportamento racional, segundo os quais cada
pensador tratado como um indivduo soberano. No entanto, a teoria da

78

escolha racional, desenvolvida a partir desta estrutura axiomtica, apresenta

dificuldades insuperveis no caso da solidariedade. (DOUGLAS, 2007:21)

Douglas toma o exemplo do Caso dos Exploradores de Cavernas, fico criada

por Lon Fller (2008) em 1949 e ainda hoje muito utilizada nas classes iniciais dos cursos de
direito, por abordar o tema da justia e a interpretao da lei, tamanho seu poder de sntese em
expressar as principais correntes filosficas jurdicas a partir da tomada de deciso de um
tribunal do jri no ano de 4.300. O autor escreve este pequeno livro a partir de dois casos
reais, muito polmicos, que envolveram crimes de homicdio praticados por sobreviventes de
naufrgios ocorridos no sculo XIX. A fbula de Fller envolve o caso de um grupo de
espelelogos que numa expedio so presos numa caverna em funo de um desabamento.
Sabendo que no tero chance de sobreviver a no ser que tomem uma atitude drstica, um
dos integrantes prope que sorteiem entre si qual dos sobreviventes ser sacrificado de modo
a manter os demais vivos at a chegada do resgate. Aceita a proposta, o prprio autor da
proposta quem acaba morto pelo sorteio macabro, no sem antes ter declinado da mesma.
Finalmente, o Tribunal Superior decide pela condenao morte dos rus pelo homicdio, e o
livro concentra-se nas narrativas dos argumentos utilizados pelos juzes de modo a decidirem.
Para Douglas, o que importa na historieta o modo com que os magistrados recorrem a seus
compromissos institucionais para chegar a uma reflexo. Este livro foi escrito precisamente
para encorajar mais investigaes em torno do relacionamento entre as mentes e as
instituies, diz Mary Douglas. (2007:20)
Douglas explica ainda existir um aparato cognitivo que fundamenta as instituies
na natureza e na razo, e preciso, para que o discurso se torne possvel, que se chegue a um
acordo sobre as categorias bsicas. Nada mais, a no ser as instituies, podem definir a
uniformidade dessas premissas. (DOUGLAS, 2007:63)

Os indivduos, medida em que procuram e selecionam entre as analogias

existentes na natureza aquelas a que daro crdito, procuram e selecionam,
ao mesmo tempo, seus aliados e adversrios, bem como o padro de suas
futuras relaes. Ao constituir sua verso da natureza, eles esto controlando
uma mquina de pensar e de tomar decises em seu prprio interesse. [...] As
instituies conferem uniformidade. Analogias socialmente fundamentadas
atribuem itens disparatados s classes e as sobrecarregam com um contedo
moral e poltico. (DOUGLAS, 2007: 70-1)

O simples ato de classificar e lembrar sero institucionalizados, a partir da. Douglas

79

relembra Foucault (1999c) em As palavras e as coisas, que atacou todas as instituies

significativas, demonstrando como elas aprisionavam as mentes e os corpos em camisas de
fora. [...] Ele demonstrou como o pensamento transferido diretamente para as instituies
ou vice-versa, e como as instituies passam por cima do pensamento individual e adaptam a
forma do corpo a suas convenes. (DOUGLAS, 2007: 98)
As referncias iniciais nesta obra de Foucault so as artes e no as cincias: sua
leitura de Borges e sua anlise do quadro de Velsquez, As Meninas. No caso do texto de
Borges e sua enciclopdia chinesa, que classifica e divide os animais de um modo absurdo,
Foucault encontra inspirao para intercalar suas reflexes filosficas a respeito do que
impossvel pensar, de que impossibilidade se trata, no campo do conhecimento e das
cincias, em especial quanto linguagem que nomeia e classifica as coisas.

O embarao que faz rir quando se l Borges por certo aparentado ao

profundo mal-estar daqueles cuja linguagem est arruinada: ter perdido o
comum do lugar e do nome. Atopia, afasia. No entanto, o texto de Borges
aponta para outra direo; a essa distoro da classificao que nos impede
de pens-la, esse quadro sem espao coerente Borges d como ptria mtica
uma regio precisa, cujo simples nome constitui para o Ocidente uma grande
reserva de utopias. A China, em nosso sonho, no justamente o lugar
privilegiado do espao? [...] Assim que a enciclopdia chinesa citada por
Borges e a taxinomia que ela prope conduzem a um pensamento sem
espao, a palavras e categorias sem tempo nem lugar mas que, em essncia,
repousam sobre um espao solene, todo sobrecarregado de figuras
complexas, de caminhos emaranhados, de locais estranhos, de secretas
passagens e imprevistas comunicaes: haveria assim, na outra extremidade
da terra que habitamos, uma cultura votada inteiramente ordenao da
extenso, mas que no distribuiria a proliferao dos seres em nenhum dos
espaos onde nos possvel nomear, falar, pensar. (FOUCAULT, 1999c:
XIV-V)

Foucault imagina que nada seja mais flutuante do que estabelecer uma ordem entre
as coisas. Para que tal coisa seja possvel, segue-se a necessidade de definir quais os
segmentos sobre os quais podero aparecer semelhanas e diferenas capazes de marcar as
variaes que esses segmentos apresentaro. A ordem ao mesmo tempo aquilo que se
oferece nas coisas como sua lei interior; a rede secreta segundo a qual elas se olham de algum
modo umas s outras e aquilo que s existe atravs do crivo de um olhar; de uma ateno, de
uma linguagem [...]. As ordens empricas, com as quais cada indivduo ter de lidar e nas
quais se encontra, so fixadas logo de incio pelos cdigos fundamentais de uma cultura
aqueles que regem sua linguagem, seus esquemas perceptivos, suas trocas, suas tcnicas, seus

80

valores, a hierarquia de suas prticas. Porm, h duas extremidades neste pensamento, e

Foucault situa em outro extremo aquelas teorias segundo as quais se explica porque h uma
ordem em geral, a que lei obedece, que princpio a justifica, porque esta a ordem a ser
estabelecida e no uma outra. (FOUCAULT, 1999c: XV-I)
A cultura, porm, ao afastar-se das ordens empricas, pode vir a liberar-se para
constatar que talvez essas no sejam as nicas possveis nem as melhores. Em nome dessa
outra ordem, que pode existir subjacente s suas ordens espontneas, que os cdigos da
linguagem, da percepo, da prtica so criticados e parcialmente invalidados. [...] Assim,
entre o olhar j codificado e o conhecimento reflexivo, h uma regio mediana que libera a
ordem no seu ser mesmo: a que ela aparece, segundo as culturas e segundo as pocas [...].
Assim, em toda cultura, [...] h a experincia nua da ordem e de seus modos de ser.
(FOUCAULT, 1999c: XVII-XVIII)

Trata-se de mostrar o que ela veio a se tornar, desde o sculo XVI, no meio
de uma cultura como a nossa; de que maneira [...] nossa cultura manifestou
que havia ordem e que s modalidades dessa ordem deviam as permutas suas
leis, os seres vivos sua regularidade, as palavras seu encadeamento e seu
valor representativo; que modalidades de ordem foram reconhecidas,
colocadas, vinculadas ao espao e ao tempo, para formar o suporte positivo
de conhecimento tais que vo dar na gramtica e na filologia, na histria
natural e na biologia, no estudo das riquezas e na economia poltica. [...]
um estudo que se esfora por encontrar a partir de que foram possveis
conhecimentos e teorias; segundo qual espao de ordem se constituiu o
saber; [...] no elemento de qual positividade puderam aparecer idias,
constituir-se cincias [...] formar-se racionalidades, [...] (FOUCAULT,
1999c: XVIII)

Foucault pretende trazer luz o campo epistemolgico, sobre as condies de

possibilidade do conhecimento. O autor aponta como a arqueologia permite visualizar a
virada dos sculos XVIII e XIX como um momento de grande modificao nos sistemas de
positividade. A anlise que Foucault chama de arqueolgica possibilita mostrar a coerncia
que existiu, durante toda a idade clssica, entre teoria da representao e as da linguagem, das
ordens naturais, da riqueza e do valor. esta configurao que a partir do sculo XIX muda
inteiramente: a teoria da representao desaparece como fundamento geral de todas as ordens
possveis (FOUCAULT, 1999c: XX)
O homem entra, por sua vez, no campo do saber ocidental, como uma simples
dobra de nosso saber. Foucault procura tratar de observar a maneira como ela [uma cultura]
experimenta a proximidade das coisas, como ela estabelece o quadro de seus parentescos e a

81

ordem segundo a qual preciso percorr-los. Trata-se, em suma, de uma histria da

semelhana: sob que condies o pensamento clssico pde refletir [...] relaes de [...]
equivalncia que fundam e justificam as palavras, as classificaes, as trocas? (FOUCAULT,
1999c: XXI)
Penso que essas reflexes so aplicveis ao caso em estudo na medida em que as
categorias normativas representativas de famlia e casamento so sustentadas em
classificaes mantidas em conformidade com pelo menos um dos requisitos naturalizados
para sua existncia como instituio a dicotomia sexual, com sua base biolgica que une
sexualidade e reproduo traduzida em regras sociais e morais como a inteno de constituir
famlia, de outro lado, exigveis a qualquer pessoa, independentemente de sua sexualidade.
Isto remete aos modos com que o Estado, atravs da regulamentao da vida privada discerne
quem compe e de que modo a relao amorosa, que ser produtora de efeitos jurdicos de
determinada ordem a depender da classificao do casal.
O antroplogo francs Eric Fassin (2006) discute a apropriao pelo Estado da
categoria sexo e reflete sobre os usos deste termo em contrapartida de certa recusa quanto
ao conceito de gnero como aplicvel s polticas pblicas na Frana no sculo XXI.
Comentando o caso de duas transexuais que casam, e que no se enquadram nas categorias
homem/mulher, pois ambas so femininas, apesar de uma delas no ter feito a cirurgia de
transgenitalizao, o autor afirma que as polticas sexuais se situam na articulao das
esferas pblica e privada, das leis e costumes, do direito e das normas. Ao invs de renovar
essas oposies binrias, elas lhe trazem problemas. Assim, elas remetem questo da
distino entre Estado e sociedade civil que organiza as polticas no-governamentais.
(FASSIN, 2006: 167)

Loin dtre naturel, le sexe lui-mme savre politique et ce qui le

manifeste, paradoxalement, cest linvocation du genre par ltat. On le voit,
laction se joue ici linterface dune politique des droits et de lgalit et
dune politique des normes et du langage, par ltat et contre ltat. [...]
Autrement dit, cest bien lide de genre qui est rcuse, et non pas
seulement le mot, au moment mme o ltat recourt, sinon au mot, du
moins lide.41 (FASSIN, 2006: 167)

41

Longe de ser natural, o sexo em si poltico e o que manifesta, paradoxalmente, a invocao do gnero por
parte do Estado. Como se v, a ao se desenrola aqui pela interface de uma poltica de direitos e da igualdade
e de uma poltica das normas e da linguagem, pelo Estado e contra o Estado. [...] Em outras palavras, a idia

82

Para Fassin, as questes das minorias, raciais e especialmente sexuais,

desempenham um papel decisivo junto ao Estado, pois so indicativos de democracia.
Assim, gnero, sexualidade, filiao e reproduo so assuntos atuais que ampliam a malha
democrtica das relaes sociais regidas pelo Estado. preciso que o Estado se arme do
gnero, conclui o pesquisador francs.

Sans doute la dmocratie est-elle bien le rgne de la politique sans

fondement transcendant, ou naturel. Mais la dmocratie sexuelle y joue
aujourdhui un rle particulier : si genre et sexualit sont actuellement des
enjeux privilgis, cest que ces questions marquent lultime extension du
domaine dmocratique. On les croyait, on les croit encore parfois naturelles ;
on les dcouvre politiques. Sans doute depuis Platon la mme haine de la
dmocratie se faitelle entendre, face au bouleversement de lordre
naturel. Cependant, la logique sen dplace quelque peu: alors que le
scandale de la dmocratie invitait jadis ses ennemis rappeler que les
rapports sociaux sont aussi des rapports naturels, aujourdhui, la situation
sinverse, ds lors que, pour les dmocrates, ce sont dsormais les rapports
naturels eux-mmes qui apparaissent comme sociaux le genre et la
sexualit, la filiation et la reproduction, tous, enjeux politiques brlants.
(FASSIN, 2006: 168) 42

Refletindo sobre o poder exercido pelas instituies governamentais, Judith Revel

(2005) destaca o conceito foucaultiano de governamentalidade como uma arte de
governar cuja racionalidade tem por princpio e campo de aplicao o funcionamento do
Estado: a governamentalidade racional do Estado. A populao o foco da
governamentalidade moderna, objeto tambm da gesto poltica global da vida dos indivduos
(a biopoltica). por essa razo que Foucault estende a anlise da governamentalidade dos
outros para uma anlise do governo de si. (REVEL, 2005: 55)
Foucault situa, com efeito, no texto Em defesa da Sociedade (1999a), a segunda
metade do sc. XVIII como a poca do surgimento de uma tecnologia de poder que no exclui
a tcnica disciplinar, mas a modifica parcialmente, utilizando-a para estabelecer-se em razo

de gnero que recusada, e no s a palavra, ao mesmo tempo em que o Estado a utilize, se no a palavra,
pelo menos a idia. (traduo livre)
42

Sem dvida a democracia a regra da poltica sem fundamento transcendente, ou natural. Mas a democracia
sexual desempenha um papel particular hoje: se gnero e sexualidade so questes privilegiadas atualmente
que essas questes representam a ltima extenso do campo democrtico. Ns acreditvamos que eram ainda
naturais; as descobrimos polticas. Sem dvida desde Plato o mesmo "dio democracia" se faz ouvir, frente
"perturbao da ordem natural. No entanto, a lgica se mover um pouco: enquanto o escndalo da
democracia uma vez provocou seus inimigos a recordar que as relaes sociais so igualmente relaes
naturais, agora a situao inversa, uma vez que, para os democratas, so estas relaes "naturais" que
aparecem como sociais - gnero e sexualidade, reproduo e filiao, so questes polticas candentes.
(traduo livre)

83

da mesma. Ela est em outro nvel, e possui um fundamento que utiliza outros instrumentos
para seu funcionamento. Essa nova tcnica de poder (no disciplinar, pois a disciplina se
ocupa dos corpos), dirigida vida dos homens, portanto populao, categoria que emergia
na poca para designar a massa de corpos dceis produzidos pelo sistema em ascenso e que
precisava ser bem administrada. A biopoltica lida com a populao, e a populao como
problema poltico, como problema a um s tempo cientfico e poltico, como problema
biolgico e como problema de poder, [...]. (FOUCAULT, 1999a: 289-90 e 292-3)
Com a biopoltica, h toda uma srie de mecanismos de exame e de regulao que
incidem sobre a populao como tal e que induzem comportamentos para sua reproduo e
preservao, como a poupana e a compra, venda ou locao de imveis, os seguros de sade,
as disciplinas necessrias para o trabalho, as regras de higiene, as presses sobre a
sexualidade, sobre a procriao, sobre os cuidados com as crianas, sobre a morbidade. H
um paralelismo de tecnologias que se sobrepem e que se articulam: uma voltada vida, outra
disciplina do corpo. (FOUCAULT, 1999a: 299) Ao considerar o domnio da sexualidade,
Foucault explica como, no sc. XIX este se tornou um campo estratgico para a sedimentao
do processo que descreve como de estatizao do biolgico (FOUCAULT, 1999a: 286)

[...] de um lado, a sexualidade, enquanto comportamento exatamente

corporal depende de um controle disciplinar, individualizante, em forma de
vigilncia permanente, [...] por outro lado, a sexualidade se insere e adquire
efeito, por seus efeitos procriadores, em processos biolgicos amplos que
concernem no mais ao corpo do indivduo, mas a esse elemento, a essa
unidade mltipla constituda pela populao. A sexualidade est exatamente
na encruzilhada do corpo e da populao. [...] a teoria da degenerescncia:
a sexualidade, na medida em que est no foco de doenas individuais e uma
vez que est, por outro lado, no ncleo da degenerescncia, representa
exatamente esse ponto de articulao do disciplinar e do regulamentador, do
corpo e da populao. (FOUCAULT, 1999a: 301)

Foucault (1999a) analisa as condies atravs das quais saberes tcnicos como a
medicina (ou o conjunto entre medicina e higiene) sero recursos importantes, estabelecendo
um vnculo entre as influncias cientficas sobre a populao e sobre os corpos individuais,
com resultados prprios de poder sobre a vida individual e sobre a regulao da vida da
populao. A medicina, entre as tcnicas utilizadas sobre a populao, assume uma posio
onde detm poder em duplicidade, com efeitos disciplinadores e regulamentadores. O
elemento que circula entre o poder disciplinar e o regulamentador ser a norma, passvel de
ser aplicada tanto ao corpo que se quer disciplinar quanto a uma populao que se quer

84

regulamentar. [...] A sociedade de normalizao uma sociedade em que se cruzam,

conforme uma articulao ortogonal, a norma da disciplina e a norma da regulamentao.
(FOUCAULT, 1999a: 302)
O psicanalista Jurandir Freire Costa (1999) aplica estas noes em sua anlise sobre
as origens da estrutura familiar urbana do Brasil atual. Ele tambm toma como referencial de
anlise o papel da medicina, cuja tcnica de higienizao das populaes foi o grande trunfo
para atingir um grau considervel de respeitabilidade em sua aliana com o Estado que nascia
no perodo ps-colonial, atingindo como alvo fundamental as famlias de extrao elitista.

No interessava ao Estado modificar o padro familiar dos escravos que

deveriam continuar obedecendo ao cdigo punitivo de sempre. Estes
ltimos, juntamente com os desclassificados de todo o tipo, sero trazidos
cena mdica como aliados na luta contra a rebeldia familiar. Escravos,
mendigos, loucos, vagabundos, ciganos, capoeiras, etc., serviro de antinorma, de casos-limite de infrao higinica. [...] Foi sobre as elites que a
medicina fez incidir sua poltica familiar, criticando a famlia colonial nos
seus crimes contra a sade. A camada dos sem-famlia vai continuar
entregue polcia, ao recrutamento militar ou aos espaos de segregao
higienizados como prises e asilos. (FREIRE COSTA, 1999: 33)

O autor com isso quer destacar, tambm a partir do modelo foucaultiano, as ordens
da lei e da norma, para analisar de que modo os dispositivos sobre sexualidade e casamento
iro agir sobre a constituio do que chama de urbanizao da famlia, ao lado de uma
estatizao do indivduo que ocorrem no final do perodo colonial no Brasil (FREIRE
COSTA, 1999: 49-57, passim). Ele as distingue, do mesmo modo que Foucault (1999d): a
primeira impondo-se por meio de um poder essencialmente punitivo, coercitivo, que age
excluindo, impondo barreiras, cujo mecanismo principal a represso, com um fundamento
terico bsico assentado na concepo jurdico-discursiva de poder, e a segunda, com
sua compreenso terica explicitada pela noo de dispositivo (FREIRE COSTA, 1999:
50), conceito voltado aos parceiros sexuais e explicitado ao longo de vrios escritos de
Foucault, em particular sua Histria da Sexualidade (1999d, 1999e, 1999f).
Os dispositivos so formados por conjuntos de prticas discursivas e no discursivas
que agem, margem da lei, contra ou a favor delas, mas de qualquer modo empregando uma
tecnologia de sujeio prpria. Tais prticas discursivas supem elementos tericos criados
a partir dos saberes disponveis enunciados cientficos, concepes filosficas, figuras
literrias, princpios religiosos proferidos segundo as tticas e os objetivos do poder. do
ajuste entre as regras de prtica discursiva e no discursiva que o dispositivo retira seu poder

85

normalizador sobre os sujeitos. (FREIRE COSTA, 1999: 50).

Os dispositivos de aliana como parte de um sistema regulador do matrimnio, de
fixao de parentesco, nominao e transmisso de bens perdem fora na medida em que a
estruturao poltica e econmica na passagem para o Estado moderno no mais depende dele
para se manter, sendo sobrepostos pelos dispositivos de sexualidade, criados pelas sociedades
ocidentais a partir do sc. XVIII, que reduzem seu valor sem contudo anul-los.

O dispositivo de aliana se estrutura em torno de um sistema de regras que

define o permitido e o proibido, o prescrito e o ilcito; o dispositivo de
sexualidade funciona de acordo com as tcnicas mveis, polimorfas e
conjunturais de poder. O dispositivo de aliana conta, entre seus objetivos
principais, o de reproduzir a trama de relaes e manter a lei que as rege; o
dispositivo de sexualidade engendra, em troca, uma extenso permanente
dos domnios e das formas de controle. Para o primeiro, o que pertinente
o vnculo entre parceiros com status definido; para o segundo, so as
sensaes do corpo, a qualidade dos prazeres, a natureza das impresses, por
tnues ou imperceptveis que sejam. (FOUCAULT, 1999d: 100-1)

Abordando os processos de subjetivao, Foucault enfatiza no texto O Sujeito e o

Poder (1995) como o tema do sujeito animou seu trabalho ao longo dos anos, em especial
focalizando a sexualidade.

Meu trabalho lidou com trs modos de objetivao que transformam os seres
humanos em sujeitos. O primeiro o modo da investigao, que tenta atingir
o estatuto de cincia, como, por exemplo, a objetivao do sujeito do
discurso na grammaire gnrale, na filologia ou na lingstica [...]. Na
segunda parte de meu trabalho, estudei a objetivao do sujeito naquilo que
eu chamarei de prticas divisoras. O sujeito dividido no seu interior e em
relao aos outros. Este processo o objetiva. Exemplos: o louco e o so, o
doente e o sadio, os criminosos e os bons meninos. Finalmente, tentei
estudar meu trabalho atual o modo pelo qual um ser humano torna-se um
sujeito. Por exemplo, eu escolhi o domnio da sexualidade como os
homens aprenderam a se reconhecer como sujeitos de sexualidade.
(FOUCAULT, 1995: 232).

O autor parece com isso buscar reagir s crticas segundo as quais em sua obra no
haveria muito espao para o sujeito reagir ao autoritarismo do poder disciplinar, ou da idia
de uma sociedade panptica. Vigiar e Punir (1996) mostra um texto aparentemente ainda
vinculado a certa concepo, digamos, mais dura do controle social sobre os corpos atravs
das disciplinas - mltiplas invenes tcnicas que permitiram fazer crescer a extenso til

86

das multiplicidades fazendo diminuir os inconvenientes do poder que, justamente, para tornlas teis, deve reg-las (FOUCAULT, 1996: 193).
Entretanto, tanto na parte final daquela obra quanto em A verdade e as Formas
Jurdicas, Foucault (1999b) define melhor seu interesse na discusso sobre a sociedade
disciplinar e o panoptismo, cujo trplice aspecto vigilncia, controle e correo parece
ser uma dimenso fundamental e caracterstica das relaes de poder que existem em nossa
sociedade. (FOUCAULT, 1999b:103) A partir da anlise histrica sobre a formao das
prises em um sistema legal punitivo, e das verdades sobre si emergindo em vrias direes,
os dois livros resultam na articulao das relaes de poder e de saber, atravs dos
mecanismos disciplinares do inqurito (tanto no campo criminal quanto no mdico) e do
exame (aplicvel inclusive educao) s quais o sujeito ser tambm integrado.
Francisco Ortega (1999) assinala que depois de mais de oito anos, quando so
publicados os outros volumes da trilogia Histria da Sexualidade, O Uso dos Prazeres e O
Cuidado de Si como continuao da Vontade de Saber, surge um novo curso na trajetria
foucaultiano: a dupla ontologia de saber-poder transforma-se em uma tripla de saber-podersujeito. Um novo elemento acrescentado: o si mesmo (soi). Porm, isso no significou um
retorno, onde Foucault recuperaria o sujeito que negou nos anos 60 (rememorando o lema
da morte do homem), pois em seus ltimos livros encontra-se, mencionando Ortega a
leitura de Deleuze, uma concepo de subjetividade sob a forma de uma relao consigo
(rapport soi) e no a da autoconscincia, mais de um sujeito-forma que um sujeitosubstncia, o qual, partindo dos gregos, corresponde a uma experincia do indivduo e no do
sujeito. (ORTEGA, 1999: 31-49, passim)
Foucault toma, por exemplo, o que chama de formas patolgicas (nazismo e
fascismo) da expresso do poder e do racismo para ilustrar sua noo de biopoder e de
biopoltica a partir da exacerbao de mecanismos j presentes na maioria das sociedades e
da utilizao ampla das idias e artifcios que caracterizaram nossa racionalidade poltica
que se tornou possvel a instituio dessas patologias. A questo no reconhecer este fato
evidente, (as relaes entre a racionalizao e o poder) mas o que fazer com ele. preciso
encontrar outras formas de buscar o que chama de nova economia das relaes de poder,
esclarecer, localizar, descobrir os modos de aplicao e os mtodos utilizados - analisar as
relaes de poder atravs do antagonismo das estratgias - e investigar ento as formas de
resistncia e as tentativas de dissociar estas relaes. (FOUCAULT, 1995: 234).
Foucault examina ento as diversas lutas antiautoritrias, (homem-mulher,
medicina-populao, psiquiatra-doente mental, etc.), e situa algumas caractersticas comuns a

87

todas elas, como sua transversalidade, seus objetivos mais ou menos imediatos, que buscam
os efeitos do poder, seu carter identitrio (no sentido de questionar o estatuto do indivduo, o
direito de ser diferente) contrrio ao mesmo tempo ao governo da individualizao. Todas
essas lutas soam como uma recusa a essas abstraes, com uma pergunta: quem somos ns? O
objetivo destas lutas seria, para o autor, atacar as tcnicas e formas de poder, categorizadoras
do sujeito, marcando-o com sua prpria individualidade, impondo-lhe uma lei de verdade, que
devemos reconhecer e que os outros tm que reconhecer nele uma forma de poder que faz
dos indivduos sujeitos. Foucault conceitua aqui, dois tipos de sujeito: um que parece mais
submisso ao assujeitamento externo pelo controle e dependncia, e outro, de carter que
pode ser chamado interno, segundo o qual algum preso sua prpria identidade por uma
conscincia ou autoconhecimento. (FOUCAULT, 1995: 234)
Para Foucault, o motivo pelo qual esta luta ainda permanecia atual no sc. XX era a
existncia da estrutura do Estado, cujas formas de poder so, a um s tempo, individualizantes
e totalizadoras combinadas na forma do poder pastoral - que o autor trabalha em outro
texto, Omnes et singulatim (1994). O centro da argumentao sobre o poder pastoral a
leitura sobre o cristianismo neste texto, sobre o qual todo um cdigo de tica teria sido
fundado. A palavra pastor assume vrios significados relacionados ao poder: salvao
individual, sacrifcio pela vida do rebanho, cuidado da comunidade como um todo e de cada
indivduo, por toda a vida, e finalmente, extrao da verdade pela confisso. Eis a origem do
biopoder e da biopoltica apropriao da vida individual e da vida da populao por parte do
Estado um poder sobre a vida, que se opera a partir do sc. XVIII, a partir de uma nova
organizao deste tipo de poder individualizante. (FOUCAULT, 1995: 237)
O Estado a matriz moderna da individualizao ou uma nova forma do poder
pastoral, neste sentido. O poder pastoral se amplia por todo o corpo social e encontra apoio
numa multiplicidade de instituies atravs de tticas individualizantes na famlia, na
medicina, na psiquiatria, na educao, pelos empregadores. O conceito kantiano de Aufklrug
invocado por Foucault para fundamentar sua afirmao segundo a qual nosso objetivo hoje
deve ser muito mais do que descobrir o que somos, recusar o que somos. Situa, assim, o
problema de nos liberarmos tanto do Estado quando do tipo de individualizao a que ele se
liga, equivalncia a uma simultnea individualizao e totalizao prpria s estruturas do
poder moderno. (FOUCAULT, 1995: 239)
Judith Revel explica que o Aufklrung aparece na obra de Foucault com insistncia a
partir de 1978:

88

[...] ele remete sempre ao texto de Kant, Was ist Aufklrung? (1784) 43. A
abordagem complexa: se, de imediato, Foucault consigna questo
kantiana o privilgio de ter colocado pela primeira vez o problema filosfico
(ou, como diz Foucault, do jornalismo filosfico) da atualidade, o que
interessa ao filsofo parece ser, antes de tudo, o destino dessa questo na
Frana, na Alemanha e nos pases anglo-saxes. somente num segundo
momento que Foucault transformar a referncia ao texto kantiano numa
definio dessa ontologia crtica do presente, com a qual ele far seu
prprio programa de pesquisa. [...] O comentrio de Kant esteve no centro de
um debate com Habermas, infelizmente interrompido pela morte de
Foucault. (REVEL, 2005: 22-23)

A anlise de Foucault v o poder como um modo de ao de alguns sobre outros

(FOUCAULT, 1995: 242). A relao de poder se articula sobre dois elementos: que o outro
seja reconhecido como sujeito at o fim, e que se abra, diante da relao de poder, todo um
campo de respostas, reaes, efeitos, invenes possveis. O poder, da, induz, incita,
desvia, facilita ou dificulta, amplia ou limita, torna mais ou menos improvvel, mas sempre
uma maneira de agir sobre um ou vrios sujeitos ativos, e o quanto eles agem ou so
suscetveis de agir. Uma ao sobre aes. O conceito de liberdade, nesse sentido, aparece
como uma condio de existncia do poder. O jogo entre poder e liberdade complexo em
Foucault: no h confronto, numa relao excludente: A relao agnica, e no antagnica
uma relao que , ao mesmo tempo, de incitao recproca e de luta; trata-se, portanto,
menos de uma oposio de termos que se bloqueiam mutuamente do que de uma provocao
permanente. (FOUCAULT, 1995: 243-5, passim)
Judith Butler (1998) tambm questiona a construo do sujeito como premissa
fundamentalista ou dada de antemo. A sujeio est pressuposta nos processos de
subjetivao, e portanto, em termos de gnero. Neste sentido ela discorre sobre a capacidade
de agir como uma prerrogativa poltica e no uma garantia priori, problematizando a
existncia de um sujeito anterior, capaz de agncia. Para que o sujeito seja um ponto de
partida prvio da poltica, diz Butler, necessrio adiar a questo da construo e regulao
poltica do prprio sujeito, pois importante lembrar que os sujeitos se constituem mediante a
excluso, isto , mediante a criao de um domnio de sujeitos desautorizados, pr-sujeitos,
representaes de degradao, populaes apagadas da vista. (BUTLER, 1998: 22)

43

Que Esclarecimento?, escrito em dezembro de 1784, In: Berlinische Monatsschirft, publicado no Brasil em
KANT, I. Imannuel Kant: Textos Seletos. Petrpolis: Vozes, 1985 (apud REVEL, 2005: 22)

89

2. CONSTRUINDO AS ANLISES NO CAMPO INTERDISCIPLINAR

Rolando Garca (1994) em artigo intitulado Interdisciplinariedad e sistemas
complejos, reflete sobre qual seria a melhor maneira de tratar de situaciones tales como las
condiciones insalubres de vida en grandes centros urbanos, o el deterioro del medio fsico y
de las condiciones de vida en extensas regiones44, reconhecendo que as mesmas
corresponderiam a problemticas complejas, donde estn involucrados el medio fsicobiolgico, la produccin, la tecnologa, la organizacin social, la economa. Enfatizando a
necessidade de buscar em diversas disciplinas os recursos para sua resolubilidade, focaliza
para tanto a relao entre os estudos interdisciplinares e a existncia do que denomina
sistemas complexos, caracterizados predominantemente pela interdefinibilidade e
dependncia mtua das funes que determinados elementos exercem dentro do sistema
total. Com isso, a possibilidade de obter uma anlise de um sistema desta natureza
meramente adicionando disciplinas correspondentes a cada elemento considerada incua por
este autor, definindo a investigao interdisciplinar como o tipo de estudo que requer um
sistema complexo, em seu carter de totalidade organizada. (GARCA, 1994, p. 85-6)
O estudo integrado de um sistema complexo, por sua vez, s possvel a partir da
existncia de uma equipe com marcos epistmicos, conceptuales y metodolgicos
compartidos. Esse um dos princpios bsicos da metodologia interdisciplinar, em que a
articulao entre as diversas disciplinas envolvidas fundamental no enfrentamento dos
problemas ambientais. Trata-se, portanto, de pensar de outra forma os problemas trazidos pela
investigao, para alm de aprender mais coisas, ou melhor, reformular a concepo da
prtica cientfica, e entra a uma crtica ao sistema tradicional de formao. (GARCA, 1994:
p. 87-89)
Para Garca, a construo dos conceitos deve ser ento fruto de um saber coletivo.
Embora admita a reunio de especialistas como condio necessria, o autor adverte para a
insuficincia da mera justaposio de especialidades, o que no garante que o trabalho que
resulte seja interdisciplinar. O autor busca ento uma sntese entre os elementos de anlise
provenientes de trs fontes: o objeto de estudo, o marco conceitual e os estudos disciplinares.

El punto de partida es el reconocimiento de que hay problemticas

44

() situaes tais como as condies insalubres de vida em grandes centros urbanos, ou a deteriorao do
meio fsico e das condies de vida em extensas regies [...] problemticas complexas, onde esto
envolvidos o meio fsico-biolgico, a produo, a tecnologia, a organizao social, a economia. (traduzi)

90

complejas (o situaciones complejas) determinadas por la confluencia de

mltiples factores que interactan de tal manera que non son aislables y que,
por consiguiente, no pueden ser descritos y explicados sumando
simplemente enfoques parciales de distintos especialistas que los estudien de
forma independiente.() La interdisciplinariedad comienza desde la
formulacin misma de los problemas,
antes de los estudios
disciplinarios, se prolonga en un largo proceso (que no es lineal...) y
acompaa a los propios estudios disciplinarios hasta el trmino mismo de
la investigacin. (Garca, 1994: 93 e 96)45

O autor argumenta ainda que a articulao no trabalho interdisciplinar torna-se

possvel pela aplicao de uma concepo unificada, no reducionista das diversas cincias, o
que estabelece dois problemas: como integrar a participao dos pesquisadores das diversas
disciplinas na prtica de pesquisa interdisciplinar e como ponderar as diversas disciplinas para
tornar possvel a coordenao dos aportes de cada uma. Para ele, desde el punto de vista de
la generacin y adquisicin del conocimiento (epistemologa general) no existen diferencias
que permitan fundamentar la persistente idea de una dicotoma entre ciencias de la naturaleza
y ciencias sociales (o ciencias del espritu). (Garca, 1994: 98)
Hctor Ricardo Leis (2005:03), avaliando os obstculos na sua conceitualizao e
compreenso considera que a interdisciplinaridade pode ser definida como um ponto de
cruzamento entre atividades (disciplinares e interdisciplinares) com lgicas diferentes,
reforando o carter prtico do processo conduzido por este modelo de investigao.
O autor complementa, refletindo que sempre haver um olhar disciplinar sobre tal
metodologia, uma vez que esta uma reao disciplinaridade. Assim, no h
possibilidade de definio nica ou abstrata sobre tal proposta, pois esta ser multiplicada em
tantas quantas sejam as experincias interdisciplinares em curso no campo do
conhecimento, ressaltando seu carter polissmico. (LEIS, 2005: 06)

[...] Se algo entra por definio na prtica interdisciplinar a condio de

que se deve buscar a complementao entre os diversos conhecimentos
disciplinares. O fator determinante da interdisciplinaridade no pode ser
buscado exclusivamente em torno das necessidades dos objetos,
perguntando pelos seus significados nos planos ontolgico e epistemolgico;
tambm as necessidades profissionais e sociais dos sujeitos no podem ser
45

O ponto de partida o reconhecimento de que h problemticas complexas (ou situaes complexas)

determinadas pela confluncia de mltiplos fatores que interagem de tal maneira que no so isolveis e que,
por conseguinte, no podem ser descritos e explicados somando simplesmente enfoques parciais de distintos
especialistas que os estudem de forma independente. () A interdisciplinaridade comea pela formulao
mesma dos problemas, antes dos estudos disciplinares, e se prolonga em um largo processo (que no
linear...) e acompanha aos prprios estudos disciplinares at o trmino da pesquisa.

91

o fator determinante exclusivo; assim como tampouco as dimenses

humanas intersubjetivas podem ser vistas como fator determinante exclusivo
da interdisciplinaridade. (LEIS, 2005: 06 e 08, passim)

Vrios autores, como Julie Klein (1990), localizam os estudos de gnero, que ela
denomina de womens studies, e os estudos sobre questes raciais que ela define como
black studies como exemplos concretos que justificariam a viso interdisciplinar no ensino
e na pesquisa, apoiados como so na base de um alinhamento crtico entre teoria e prtica,
muito em funo da sinergia com os movimentos sociais.

Interdisciplinarity has also been justified in terms of an instrumental

alignment of knowledge and action, suggesting a new logic of inquirity and
new standards for judging scholary work. There is a job to be done.
Women's studies were conceived as 'a vehicle for change and expression'.
Raising consciousness was deemed an interdisciplinary process because a
philosophy of knowledge attentive to "the forms and functions of power"
cuts across disciplines. Black studies was introduced in direct response to a
'mandate for change' and group problem-solving skills. Hence, there were
arguments for black studies being defined by pluralistic praxis rather than by
grand theory or the prevailing paradigms of sociology, economics, or
political science. (KLEIN, 1990:96) 46

Tito Sena (2007) adverte que as particularidades das cincias humanas e os desafios
da interdisciplinaridade colocam o pesquisador desta perspectiva num complexo e
emaranhado leque de alternativas metodolgicas e problematizaes epistemolgicas,
destacando que mesmo considerando serem a rea de estudos de gnero e o tema sexualidade
fundamentalmente interdisciplinares, estes aspectos, num a priori, no garantem a
interdisciplinaridade da pesquisa. no uso dos instrumentos metodolgicos, nos objetivos
propostos e no modelo integrado de anlise [...] que se vislumbrar esta perspectiva. (SENA,
2007: 20 e 23, passim)
No presente estudo, a mudana proposta pelo modelo metodolgico interdisciplinar

46

A Interdisciplinaridade tambm tem sido justificada em termos de um alinhamento instrumental do

conhecimento e da ao, o que sugere uma nova lgica de investigao e novas normas para avaliao de
trabalhos escolares. Existe um trabalho para ser feito nesse sentido. Os Estudos da Mulher foram concebidos
como um veculo de mudana e de expresso. Aumentar a conscincia foi considerado um processo
interdisciplinar, pois uma filosofia do conhecimento atento s formas e as funes do poder atravessa as
disciplinas. Os estudos negros (black studies) foram criados em resposta direta a um mandato para a
mudana e ao grupo com habilidades para resoluo desses problemas. Assim, havia argumentos para que os
black studies fossem definidos por uma prxis pluralista e no por grandes paradigmas prevalecentes na
teoria da sociologia, na economia, ou na cincia poltica. (traduzi)

92

implica um olhar sobre a cincia jurdica a partir das cincias sociais, assim como a
articulao de recursos quantitativos e qualitativos mostrou-se indispensvel.
Michel Bozon (2001) refora a viabilidade desta estratgia, ao estudar a sexualidade
tomando o modelo adotado recentemente nas pesquisas sobre demografia, considerando
possvel e desejvel associar a metodologia qualitativa e a quantitativa, cuja definio
deveria ser dada menos por suas fontes ou por seus mtodos de anlise, do que por seu
objeto. O pesquisador demonstra que a tendncia contempornea em direo a esta via
metodolgica foi ampliada a outras pesquisas no campo das cincias humanas, fazendo
emergir novas abordagens quantitativas, novas interpretaes, bem como novas questes.
(BOZON, 2001: 04). Relacionando a demografia com o trabalho de observao, ele
acrescenta que a pretenso de ver-se em como uma disciplina dos fatos, levou a demografia
a mostrar-se reticente idia de interpretao. A demanda feita ao demgrafo, de interpretar
os dados, se remete a uma exigncia de contextualizao dos comportamentos analisados,
com a qual a perspectiva qualitativa pode contribuir. (BOZON, 2001: 10)
Hartmut Gnther (2006), professor de planejamento de pesquisa e mtodos
inferenciais da Universidade de Braslia, que trabalha no campo interdisciplinar cruzando a
psicologia social e os estudos ambientais, acrescenta ainda que a abordagem metodolgica
depender da pergunta que a pesquisa prope. O autor afirma que medida que perguntas de
pesquisa freqentemente so multifacetadas, comportam mais de um mtodo, acentuando
ainda que devam ser levados em considerao fatores objetivos e subjetivos na elaborao da
pesquisa. Ele sintetiza:

Em suma, a questo no colocar a pesquisa qualitativa versus a pesquisa

quantitativa, no decidir-se pela pesquisa qualitativa ou pela pesquisa
quantitativa. A questo tem implicaes de natureza prtica, emprica e
tcnica. Considerando os recursos materiais, temporais e pessoais
disponveis para lidar com uma determinada pergunta cientfica, coloca-se
para o pesquisador e para a sua equipe a tarefa de encontrar e usar a
abordagem terico-metodolgica que permita, num mnimo de tempo,
chegar a um resultado que melhor contribua para a compreenso do
fenmeno e para o avano do bem-estar social.(GNTHER, 2006:207)

Mauro Serapioni (2000), num artigo escrito para uma publicao da rea mdica,
discute questes relacionadas ao uso de mtodos qualitativos e quantitativos em pesquisa
social na rea da sade com o objetivo de apontar algumas estratgias que possibilitem a
integrao desses mtodos, apresentando consideraes tericas de diferentes autores que

93

tm trabalhado nos ltimos trinta anos para superar a contraposio entre as duas
perspectivas. (SERAPIONI, 2000: 188)

A partir do final da dcada de 1960, muitos cientistas sociais e pesquisadores

(Lazarsfeld & Barton, 1967;Wallace, 1971; Boudon, 1979; Reichardt &
Cook, 1979;Minayo & Sanches, 1993, entre outros) tm trabalhado para
superar esta contraposio, sem renunciar a evidenciar as caractersticas e as
contribuies de cada abordagem. De fato, como observam Cipolla & De
Lillo (1996), trata-se de duas perspectivas aparentemente incompatveis para
aproximar- se da realidade observada, mas ambas esto relacionadas s
mesmas questes: Quais as condies que permitem ao pesquisador ter
acesso realidade social? Quais critrios possibilitam estabelecer se os
procedimentos e as regras interpretativas so adequados para representar
os processos de construo do sentido dos atores? Do ponto de vista
metodolgico, no h contradio, assim como no h continuidade, entre
investigao quantitativa e qualitativa. Ambas so de natureza diferente. A
investigao quantitativa atua em nveis de realidade e tem como objetivo
trazer luz dados, indicadores e tendncias observveis. A investigao
qualitativa, ao contrrio, trabalha com valores, crenas, representaes,
hbitos, atitudes e opinies (Minayo & Sanches, 1993). (SERAPIONI, 2000:
188)

O autor comenta a existncia de preconceitos e falsos dilemas no debate sobre os

mtodos e prope a superao da incomunicabilidade entre pesquisadores qualitativos e
quantitativos. Para Serapioni, ainda, as metodologias no so nem apropriadas e nem
inapropriadas, at que sejam aplicadas a um problema especfico de pesquisa. Por isso, ao
comearmos uma pesquisa, a fim de aprofundar o conhecimento de um problema, bom
sermos mais pragmticos e perguntarmos: Qual o objeto de nosso interesse? Qual a
natureza do problema que queremos investigar? (SERAPIONI, 2000: 189)
Minayo e Sanches (1993) apontam no mesmo sentido em suas reflexes. Para estes
autores (uma antroploga sanitarista e um bioestatstico) os mtodos possuem natureza e
linguagem diferenciadas, mas podem ser complementares e com isso auxiliar muito na anlise
dos fenmenos sociais.

Do ponto de vista epistemolgico, nenhuma das duas abordagens mais

cientfica do que a outra. De que adianta ao investigador utilizar
instrumentos altamente sofisticados de mensurao quando estes no se
adquam compreenso de seus dados ou no respondem a perguntas
fundamentais? Ou seja, uma pesquisa, por ser quantitativa, no se torna
objetiva e melhor, ainda que prenda manipulao sofisticada de
instrumentos de anlise, caso deforme ou desconhea aspectos importantes
dos fenmenos ou processos sociais estudados. Da mesma forma, uma
abordagem qualitativa em si no garante a compreenso em profundidade.

94

[...] No entanto, se a relao entre quantitativo e qualitativo, entre

objetividade e subjetividade no se reduz a um continuum, ela no pode ser
pensada como oposio contraditria. Pelo contrrio, de se desejar que as
relaes sociais possam ser analisadas em seus aspectos mais ecolgicos e
concretos e aprofundadas em seus significados mais essenciais. Assim, o
estudo quantitativo pode gerar questes para serem aprofundadas
qualitativamente, e vice-versa. (MINAYO e SANCHES, 1993)

Levando em conta tais fundamentos tericos, para melhor compreender o fenmeno

das conjugalidades homoerticas postas em apreciao pelo Judicirio e suas respostas,
busquei articular os dois mtodos adotando os seguintes procedimentos: iniciei pela leitura
das decises, primeiro localizando os Estados onde concentraria o foco, construindo fichas de
anlise, que me levaram a quantificar dados possibilitando a produo de grficos e tabelas
com os quais pude compreender melhor o que observava em campo. Identifiquei, a partir dos
dados obtidos na pesquisa documental, os locais onde faria a pesquisa de campo, adotando
inicialmente um critrio quantitativo (a maior incidncia em duas regies do pas), partindo
depois para as entrevistas, a partir de um segundo critrio, qualitativo, quando ento busquei
pelos relatores que apreciaram mais de dois feitos em seus respectivos tribunais. Foi-me ento
extremamente til a integrao de metodologias e procedimentos no s em termos de
visualizao e mapeamento da quantidade e dos tipos de resultado, mas tambm a partir da
escuta e transcrio da fala de alguns dos seus julgadores.

2.1. TCNICAS DE PESQUISA ADOTADAS: CONTEXTO E PROCEDIMENTOS

A pesquisa foi concentrada no chamado segundo grau de jurisdio ou segunda
instncia, onde os Tribunais de Justia despontam como responsveis pelo processamento de
recursos advindos da desconformidade das partes com sentenas prolatadas pelos juzes de
primeiro grau das diversas Varas Cveis e de Famlia, estruturas que compem a chamada
justia estadual.
Regulada em suas linhas gerais pelos art. 125 e 126 da CF, a Organizao Judiciria
brasileira adota o princpio do duplo grau de jurisdio, isto , a existncia de duas instncias
de deciso, inferior e superior. A primeira instncia determinada pelo juzo em que se
iniciou a demanda, ou onde foi proposta a ao. (SILVA, 1989: 484) Neste sentido, costumase dizer juiz de primeira instncia, deciso de primeira instncia, correspondendo ao
chamado juzo a quo, que prolata a sentena. A segunda instncia aquela em que o Tribunal
toma conhecimento da causa j em grau de recurso, e corresponde ao juzo ad quem, em

95

prosseguimento instncia a quo, responsvel pelo acrdo. Enquanto a palavra juiz designa,
sempre, a pessoa fsica do magistrado ou o rgo judicirio de primeiro grau, a expresso
tribunal designa o rgo colegiado de jurisdio superior, e o termo desembargador refere-se
ao julgador do mesmo tribunal. O Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal
tambm compem a instncia superior e examinam, por sua vez, as decises tomadas nos
Tribunais de Justia, distribuindo-as conforme a Constituio Federal dispe.
Mesmo tendo identificado um volume crescente de processos em nvel da justia
federal

47

envolvendo o tema das conjugalidades homoerticas e que certamente constituem

campo importante para anlises na rea de direito previdencirio, inclusive com uma deciso
obrigando a concesso das penses por morte pagas pelo INSS a companheiros do mesmo
sexo, que teve amplitude nacional48, focalizei a rea de direito de famlia e a transio que
ocorre entre esta rea e o direito das obrigaes na disputa de teses jurdicas expostas nos
recursos, por l encontrar os fundamentos tcnicos das decises sobre conjugalidades
homoerticas, convocando decises de tribunais superiores e da rea previdenciria de modo
subsidirio.
Alm da pesquisa bibliogrfica e documental, utilizei a tcnica da entrevista,
tomando como critrio bsico para seleo de meus informantes a participao como relator
nos acrdos judiciais em estudo. preciso explicar que as Cmaras Cveis dos Tribunais de
Justia em estudo so compostas basicamente por trs desembargadores. Um deles toma o
processo sob sua responsabilidade para prolatar a deciso, sendo denominado relator, que na
sesso de julgamento, profere seu voto, sendo acompanhado ou no pelos demais.
Eventualmente, um dos componentes da Cmara pode requerer vistas do processo, e ser
ento denominado revisor.
Procurei ento entrevistar os relatores dos acrdos que encontrei, para que pudesse
ter algum parmetro de comparao entre o discurso escrito nos acrdos, o que dito nas
entrevistas, e ainda, o que os relatores pensam a respeito de suas prprias decises em relao
de seus colegas, pois verifiquei antes de ingressar no trabalho de campo de entrevistas que
muitos acrdos iam fazendo referncias internas ou no ao prprio Tribunal, ora para
reforar seus prprios termos, ora para contrapor argumentos presentes em outras decises.
Uma preocupao metodolgica que me acompanhou desde o incio das entrevistas

47

Os juzes federais tm sua competncia firmada pelo art. 109 da CF. Entre as causas que lhe competem julgar
esto aquelas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas (art. 109,
CF, inc. I-XI)

48

Assisti ao julgamento deste recurso no TRF da 4 Regio, em Porto Alegre, em 2005, ao incio da pesquisa.

96

diz respeito aos cruzamentos do objeto em estudo com minha subjetividade, uma vez que
fortemente imbricado com minha trajetria profissional e poltica. Encontrei em Gilberto
Velho (1986) orientao para meu procedimento como pesquisadora neste delicado terreno,
no qual o antroplogo lida com indivduos que narram suas experincias e que

[...] contam suas histrias de vida para um pesquisador prximo, s vezes,

conhecido. As preocupaes, os temas cruciais so, em geral, comuns a
entrevistados e entrevistador. A conversa no sobre crenas e costumes
exticos socializao do pesquisador. Pelo contrrio, boa parte dela faz
referncia a experincias histricas, no sentido mais amplo, e cotidianas
tambm do meu mundo, e s minhas aflies e perplexidades. (VELHO,
1986: 16-7)

Velho (1986) salienta que, embora este no seja o objetivo principal do seu trabalho,
ao eleger sua prpria sociedade como objeto de pesquisa, foi preciso assumir, desde o incio,
que fatalmente a minha subjetividade deveria ser permanentemente, no s levada em
considerao, mas incorporada ao processo de conhecimento desencadeado. [...]. (Id. Ibid.)
O contexto com o qual lidei me levou a prestar ateno s advertncias para o estudo
de sociedades complexas, particularmente falando do lugar que ocupo como pesquisadora que
busca um olhar interdisciplinar sobre os discursos que lidam com as conjugalidades
homoerticas como fenmeno contemporneo. Gilberto Velho (1987) define a sociedade
complexa a partir de uma [...] noo de uma sociedade na qual a diviso social do trabalho e
a distribuio de riquezas delineiam categorias sociais distinguveis com continuidade
histrica, seja classes sociais, estratos, castas.

Por outro lado, a noo de complexidade traz tambm a idia de uma

heterogeneidade cultural que deve ser entendida como a coexistncia,
harmoniosa ou no, de uma pluralidade de tradies cujas bases podem ser
ocupacionais, tnicas, religiosas, etc. [...] As categorias sociais da surgidas,
quer em termos de sua posio em relao aos meios de produo [...] quer
em termos estritamente ocupacionais [...] e que tenham um mnimo da
continuidade temporal, tendem a articular suas experincias comuns em
torno de certas tradies e valores. (VELHO, 1987: 16)

Durante a pesquisa de campo, deparei-me com uma conjuntura na qual desfrutava de

um lado de certo compartilhamento em termos de idioma cultural, pelo fato de ser
advogada. Por exemplo, minha entrada nos locais de acesso aos prdios que integravam o
poder judicirio nos Estados que visitei (portarias, balces de cartrios, gabinetes dos

97

desembargadores), em alguns momentos foi facilitada pela minha credencial. Nos contatos
com secretrias, assessores/as, e a maioria dos/as entrevistados/as, todos/as insistiam em me
chamar de doutora, tratamento de praxe conferido a quem muitas vezes possui apenas a
graduao

em

direito.

Ao

mesmo

tempo,

nos

dilogos

travados

com

os/as

desembargadores/as, pude perceber como o distanciamento necessrio e difcil, ao ouvir

eventualmente declaraes agressivas voltadas aos homossexuais, incluindo indagaes
constrangedoras sobre minha prpria sexualidade e sobre as razes pelas quais eu me
dedicava a tal tema de pesquisa. De todo modo, gnero, sexualidade e subjetividades estavam
sempre presentes, seno por outros motivos, por que falvamos de relaes amorosas.
Minha experincia em campo com os magistrados foi profundamente marcada pela
emergncia do subjetivo em torno das sexualidades, de maneira mais ou menos dura, a
depender dos interlocutores, num campo que imaginei que j conhecia, e onde acabei
descobrindo muitas coisas novas, aps adentr-lo com outras intenes, distantes das que
estava acostumada em meu cotidiano no trabalho de litigncia no foro.
O Poder Judicirio tem sido objeto de inmeras anlises sociais, com diversas
abordagens49, parte das quais reviso neste trabalho por assumir grande importncia na
contextualizao terica e prtica do campo onde efetuei as entrevistas e coleta de dados
documentais. Detalho no prximo item os procedimentos que adotei nesta pesquisa quanto
coleta de dados e recortes que fiz no objeto de estudo para tornar vivel sua anlise.

2.1.1. A pesquisa documental: na trilha dos acrdos

Em 2005, partindo dos sites dos Tribunais de Justia dos 27 Estados da federao,
efetuei uma primeira busca exploratria pela internet, iniciando por teclar simplesmente o
termo homossexual, de modo experimental. Esta palavra deu abertura a muitos campos, e
encontrei decises diversas, inclusive da rea penal. Utilizei ento os seguintes termos, de
modo a refinar a busca e atingir meus objetivos: unio homossexual, unio homoafetiva,
unio estvel + homossexuais, sociedade de fato + homossexuais, unio estvel +
homossexualismo, sociedade de fato + homossexualismo, dissoluo de vnculo +
homossexuais, unio entre pessoas do mesmo sexo, relacionamento homossexual, casamento

49

Para uma viso sobre as relaes entre poder e poltica no cotidiano dos magistrados e sua influncia na
estruturao do governo no Brasil ao longo da histria, cf. BONELLI (2002), ADORNO (1988), e FAORO
(1975). VIANNA, CARVALHO, MELO e BURGOS (1997) e SADECK (2005) realizaram levantamentos

98

+ homossexuais.
Tomei como referncia temporal o perodo de decises a partir de 1980, ano pelo
qual optei como marco inicial para a busca, pois marca muitas discusses pblicas realizadas
pelo movimento homossexual em relao ao tema, alm de ser a dcada em que localizei
jurisprudncia relacionada mudana de registro civil em virtude de alterao de sexo no
TJRS. A primeira deciso tomada em segundo grau quanto s conjugalidades homoerticas
apareceu, com efeito, datada no ano de 1989, no TJRJ.
Considerando a ordem cronolgica em que efetuei as buscas pelos documentos nos
sites dos 27 Tribunais de Justia, localizei quatro stios de busca em manuteno, que no
puderam ser acessados at setembro de 2005: Alagoas, Cear, Piau, Sergipe, e Tocantins. O
Estado do Amazonas no possua link para esta consulta. Nos Estados do Amap, Esprito
Santo, Gois, Maranho, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Par, Paraba, Paran e
Rondnia, no havia acrdos disponveis para consulta at setembro de 2005.
Efetuei, subsidiariamente, uma coleta de dados documentais em relao
conjugalidades homoerticas, tambm pela internet, nos sites do Supremo Tribunal Federal,
Superior Tribunal de Justia e Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que no um tribunal
de terceira instncia, mas em virtude da estrutura do poder judicirio em nvel federal
originou a deciso em nvel nacional que mencionava acima. Tais decises no compem
diretamente o campo, mas so aludidas pelos desembargadores em diversos momentos de
suas decises e em algumas entrevistas, e so representativas neste sentido.
A partir de busca pelas palavras-chave que acima mencionei, tive acesso a todos os
acrdos oriundos dos Tribunais que pesquisei, exceto aqueles em segredo de justia. Tenho
conscincia de que a representatividade da amostra no traduz, contudo, o estado da arte na
primeira instncia, que mereceria um estudo detalhado, por Estado, uma vez que o fato de
existir maior concentrao de acrdos nos Estados que elegi para o trabalho de campo com
entrevistas e anlise documental pode significar uma srie de fatores que no me seria
possvel examinar, como questes de diferenas regionais, renda per capita, ndices de
desenvolvimento regionais, ou ainda o maior ou menor envolvimento e avano do trabalho de
advocacy do movimento homossexual perante o Estado no que se refere propositura de
aes judiciais.
importante salientar que a busca por palavras-chave na internet, embora tenha

sobre o perfil da magistratura brasileira. Para uma anlise sobre poder e autoridade na magistratura francesa e
suas relaes com o processo de democratizao nas sociedades modernas, cf. GARAPON (2001).

99

facilitado o acesso e possa ter sido o mais ampla possvel, provavelmente no correspondeu
exatido completa do nmero de acrdos, pois alguns deles no foram encontrados desta
forma, mas atravs de citaes feitas nos prprios acrdos, bem como a partir de consultas
peridicas ao site do STJ, onde encontrei Recursos Especiais que remeteram a processos na
origem que fui incluindo, e ainda pela pesquisa nas Revistas Forense e Revista dos Tribunais,
como detalho em seguida. Assim considero os dados que apresento como uma amostra que
procura aproximar o mais possvel da real quantidade de acrdos, mas que foi construda de
modo a identificar os padres de discurso existentes para que pudessem ser analisados.
Sobre estes e outros questionamentos que me ocorriam enquanto encontrava e
tabulava os dados documentais, foi de grande apoio a referncia em Ana Lcia P.
Schritzmeyer (2004), antroploga, com seu livro Sortilgio de Saberes: curandeiros e juzes
nos tribunais brasileiros (1900-1990), em que trabalhou na fronteira entre Antropologia e
Direito, ao fazer uma minuciosa anlise das prticas mgico-religioso-curativas punidas por
leis vigentes no Sc. XX. A autora articulou seu corpus documental com as questes
centrais de seu trabalho voltadas a compreender como a lgica das leis penais, consideradas
tradues modernas racionais e cientficas dos princpios reguladores da vida em sociedade,
posta em prtica diante da lgica das leis mgicas, consideradas tradues primitivas e
msticas desses mesmos princpios reguladores. [...] Sua inteno foi verificar os
mecanismos, conceitos e argumentos utilizados por magistrados na aplicao da abstrata lei
penal resoluo de conflitos concretos de curas mgico-religosas. (SCHRITZMEYER,
2004: 84)
Ela assinala que Keith Thomas, historiador que lidou com o limite e o alcance das
fontes jurdico-documentais em seus estudos, utiliza a metfora da ponta do iceberg, cuja
base no se pode dimensionar. Do mesmo modo Carlo Ginzburg, outro importante historiador
contemporneo tambm pesquisado por aquela autora, enfrentando o mesmo material, registra
o quanto alguns processos conseguem produzir verdadeiras cristalizaes e luzes
reveladoras

de

complexas

abrangentes

relaes

sociais

de

uma

poca.

(SCHRITZMEYER, 2004: 85-6)

Em minha pesquisa, embora o perodo histrico alcanado pela amostra seja muito
recente (data de 1989 o primeiro acrdo localizado pela internet), e o volume de recursos
seja consideravelmente pequeno para um tratamento estatstico mais abrangente, o que
inviabiliza uma grande projeo em srie histrica, sua atualizao regular foi uma estratgia
que adotei para observar algum tipo de padro possvel na anlise do fenmeno.
Outro fator que me levou escolha pela busca exploratria na internet, alm do fato

100

de estar diante de um fenmeno ainda muito recente, o que possibilitava sua busca nas bases
de dados disponveis pela web, que j sabia que a presena nas Revistas de Jurisprudncia
mais tradicionais este tipo de deciso era ainda escassa, por pesquisas anteriormente
realizadas durante os anos de mestrado. Consultei, no obstante, aps as buscas nos sites dos
Tribunais, os arquivos eletrnicos das duas revistas de jurisprudncia mais tradicionais e de
maior circulao nacional, a Revista dos Tribunais e a Revista Forense. As bases de dados ali
encontradas davam acesso aos acrdos partir do ano de 1986 e 1948, respectivamente, o que
se coadunava com o perodo em que necessitava consultar, e de fato encontrei, na Revista dos
Tribunais, 05 acrdos publicados sobre o tema, localizados nos Estados de So Paulo, Rio de
Janeiro e Minas Gerais. Efetuei ento um controle cruzado dos dados (SCHRITZMEYER,
2004: 102) localizados na internet com aqueles encontrados nesta revista de jurisprudncia. A
partir da, escolhi estas decises para uma anlise qualitativa.
Observei tambm, pela leitura reiterada que fiz dos documentos publicados que
embora nem todos os Estados estivessem representados nas publicaes destas duas Revistas
(o TJRS no possui nenhum acrdo ali publicado) e, portanto a posio majoritria daquele
Estado (que basicamente concede equiparao unio estvel) no estivesse contemplada
inteiramente, as decises publicadas representavam o universo de dados documentais no
sentido de tipos de deciso que poderia classificar como favorveis (embora apenas diviso
de patrimnio) e desfavorveis, e que era preciso analisar por que razo isso ocorria, j que a
evidncia estava sendo dada a uma das duas principais tendncias de deciso identificadas
pela leitura dos acrdos a tese segundo a qual possvel enquadrar as conjugalidades
homoerticas no conceito de sociedade de fato. Por isso, o critrio geral que adotei para
apresentar os acrdos foi partir das decises publicadas, e em segundo lugar o contedo em
que identifiquei diferenas entre os Estados e caractersticas comuns a partir de suas
subdivises.
Para uma leitura dos acrdos disponveis, elaborei inicialmente tabelas por Estado,
(figura 01) onde organizei por ordem cronolgica as informaes, elencando nome do/a
relator/a, n do acrdo, data de publicao, tipo de recurso, objeto da ao original, tipo de
deciso, e enquadramento legal, como mostro no exemplo do cabealho na figura 01. Estas
tabelas foram muito teis para uma visualizao global dos acrdos encontrados, dos
relatores a entrevistar, para a coleta de dados objetivos para o desenho de grficos e criao de
outras tabelas mais especficas, que no andamento da tabulao dos dados, foram necessrias
para sua sistematizao.

101

Estado/Rel.

NAcrdo

Data Tipo Objeto Deciso Enquadramento

Fig. 01 Modelo de dados para coleta de acrdos, por Estado.

Para a anlise do contedo discursivo dos acrdos, elaborei uma ficha que reuniu
dados objetivos num primeiro campo, algum dos quais j havia lanado nas tabelas, e num
segundo bloco, aquelas informaes referentes narrativa dos acrdos. Optei por omitir em
todos os exemplos os nomes de relator e nmero de acrdos que eventualmente os
identificam, por motivos ticos, uma vez que entrevistei muitos deles. A lista completa dos
recursos encontrados encontra-se em anexo.
______________________________________________________________________
Fig. 02 Ficha para anlise dos dados colhidos dos acrdos/por recurso

I) Dados da Ementa
Fonte:

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Palavras-chave para localizao:

Tipo Recurso / n:
Data da deciso:
Relator:
Cmara:
Tipo Ao 1 Grau:
Procedncia Recurso (Cidade/Estado):
Partes no Recurso
9.1. Gays () Lsbicas () Familiares/Esplio50 () MP () Inst. Prev. () Pblico () Privado
9.2. Recorrente:
9.3. Recorrido/a:
9.4. Envolve PVHIV: () sim () no () no consta
9. Deciso 1 grau:
10. Deciso TJ:
11. Enquadramento/fundamentao legal
12.1. Deciso 1 grau:
12.2. Acrdo:
12.3. Parecer MP:
13. Subiu para STJ/STF? Sim () No () no consta ()
14. H deciso do STJ/STF? Sim () No () no consta ()
14.1. Qual?
II) Narrativas/Discursos
1. Resumo do caso:
2. Citaes bibliogrficas:
3. Citaes jurisprudncia:
4. Fragmentos temticos
Contexto/tema
Citaes
Noes sobre famlia e
casamento
Conjugalidades
Homoerticas:

50

ESPLIO (Dir. das Suc.). o conjunto de bens, ou o patrimnio deixado pelo de cujus. (NUFEL e THIELE,
2008:35)

102

Unies
estveis
ou
sociedades de fato, vara de
famlia ou de obrigaes?
Regulamentao Legal
Decises
Tribunais

de

outros

Destas fichas, recolhi uma srie de informaes que me auxiliaram a traar uma
viso panormica sobre o tema das conjugalidades homoerticas, de que modo e sob qual
argumento jurdico as mesmas vm sendo julgadas, quais seus fundamentos tcnicos comuns,
e especialmente, em quais fundamentos sobre matrimnio e famlia divergem os juzes
relatores atualmente quando julgam os casos difceis (DWORKIN, 2007) relacionados s
conjugalidades homoerticas.
importante assinalar que embora tenha colhido vrios dados objetivos pela leitura
efetuada a partir desta ficha de anlise, que permitiam uma srie ampla de anlises, elegi
alguns deles como indicadores para apresentao dos acrdos no captulo 03, de modo a
possibilitar a anlise no tempo que dispunha para finalizao do trabalho. Por isso, os critrios
de classificao que utilizei para tabulao das decises encontradas - cujos resultados
apresentam no captulo terceiro um panorama nacional dos acrdos referentes ao tema aqui
estudado - so os seguintes:
a) Classificao por data (ano) de publicao do acrdo;
b) Classificao por Estado/Regio onde o nmero de processos mais expressivo;
c) Classificao por tipo de ao originria;
d) Classificao pelo tipo de recurso proposto;
e) Classificao por tipo de deciso tomada no segundo grau, subdividida por categoria de
enquadramento no campo do direito privado;

2.1.2. A anlise dos acrdos e suas nuances

Uma ambigidade criada por um obstculo no acesso me intrigou durante a busca de

documentos em segredo de justia, que efetuava enquanto ia a campo nos Estados que
selecionei. O segredo direito das partes e comum em processos envolvendo questes
relativas vara de famlia. Pode tambm ser requerido para proteger a privacidade individual.
Processos em segredo, em tese, s podem ser acessados pelos advogados e pelas partes. Cada
Tribunal, entretanto, lida com estes documentos de uma forma diferente. Nos casos dos
acrdos em segredo encontrados no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, eles so

103

fornecidos a advogados regularmente inscritos na OAB, com os nomes das partes tarjados.
Minha credencial facilitou este acesso, bem como tive maior facilidade nos Tribunais em que
fui buscar entrevistas e acrdos que no encontrara na internet. Por exemplo, h uma
diferenciao de cor nos crachs para advogados, o que tambm implica em maior celeridade
no atendimento, em alguns casos. Nos setores de jurisprudncia, igualmente, o atendimento
costuma ser preferencial aos advogados, por vezes em guichs especficos.
No Rio de Janeiro, a resposta minha pergunta quanto ao acesso aos documentos foi
muito sinttica e segura o inteiro teor da deciso tomada em segredo de justia no
disponibilizado, mas as ementas podem ser lidas (e considerei-as ento na anlise). Este
exemplo de ementa do TJRJ tem a seguinte estrutura:

Processo : xxxxxx 1 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. F.A.P. Julgamento: 07/11/2006 - SEXTA CAMARA CIVEL EMBARGOS DE
DECLARAO. OMISSO. INOCORRNCIA. DEFERIMENTO DE EFEITO
SUSPENSIVO NA FORMA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO. INTEIRO
TEOR SESSO DE JULGAMENTO: 07/11/2006 ntegra do Acrdo em
Segredo de Justia SESSO DE JULGAMENTO: 07/11/2007 ntegra do
Acrdo em Segredo de Justia 2 Ementa - AGRAVO DE INSTRUMENTO
DES. F. A.P. - Julgamento: 07/11/2007 - SEXTA CAMARA CIVEL
ARROLAMENTO DE BENS. UNIO HOMOSSEXUAL. INCOMPETNCIA
ABSOLUTA DO JUZO DE FAMLIA. NULIDADE DOS ATOS DECISRIOS.
A unio entre pessoas do mesmo sexo no considerada no direito ptrio como
concubinato ou unio estvel, logo, no tem carter de entidade familiar, mas no
impede que a referida unio possa configurar-se como sociedade de fato, de natureza
civil, ao amparo do disposto no artigo 981 do Cdigo Civil. Com efeito, as
conseqncias jurdicas desse relacionamento de ordem afetivo/sexual e formao
do patrimnio, em especial o direito partilha de bens, em caso de vir a mesma a ser
dissolvida pelo falecimento de um deles ou o rompimento espontneo da relao que
lhe deu origem, devero ser dirimidas no Juzo Cvel.A declarao de incompetncia
absoluta, com a determinao de remessa dos autos justia competente, acarreta a
declarao de nulidade de todos os atos decisrios.RECONHECIMENTO DA
INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO DE FAMLIA. INTEIRO
TEOR SESSO DE JULGAMENTO: 07/11/2006 ntegra do Acrdo em Segredo
de Justia SESSO DE JULGAMENTO: 07/11/2007 ntegra do Acrdo em
Segredo de Justia

Em Minas Gerais e no Rio Grande do Sul tive acesso ntegra de todos os recursos
que havia escolhido para o campo, inclusive os segredos. Esse quadro no se repetiu Tribunal
de So Paulo. Numa primeira busca, os processos constavam no site, com a indicao de
segredo, mas com seus nmeros constando. Fui pessoalmente fazer as entrevistas naquele
Tribunal, minha curiosidade em acess-los me acompanhou, e consegui, por intermdio do
campo, acessar os responsveis pela vigilncia dos documentos. A primeira solicitao ao
Departamento de Direito Privado do TJSP para vista destes processos foi feita ao juiz assessor

104

do Diretor do departamento por um de meus informantes, com quem conversei pessoalmente

por indicao de meu primeiro informante. Contei a ele que o acesso no RS era possibilitado,
e de que modo. Ele solicitou na ocasio que eu encaminhasse por e-mail a lista dos 30
acrdos que necessitava recolher, e o fiz, mas sem nenhum retorno.
Passados mais de seis meses do primeiro contato, e embora tenha retornado
pessoalmente uma vez mais ao setor, conversado com sua secretria ao telefone por duas ou
trs vezes, esta me pediu que novamente escrevesse um e-mail, mas sem resposta. Uma ltima
tentativa, j em 2007, me fez ver que no teria acesso aos processos, contudo nunca recebi um
no expresso no Tribunal. A estratgia adotada, talvez para justificar a diferena de
tratamento entre os Tribunais, e qui por se tratar de uma advogada/pesquisadora, foram as
desculpas e as solicitaes polidas do tipo retorne, por favor, mais adiante. Na ltima vez
em que fiz contato, a assessora negou ter me respondido que um dia eu teria acesso aos
acrdos, e que eu deveria solicitar novamente, uma vez que a diretoria da Seo de Direito
Privado foi alterada. Foi ento que compreendi que nunca teria acesso a tais decises, e que a
resistncia e polidez compunham os rituais de relao que aquele setor estabelecia com as
partes interessadas. Em meu caso, que originalmente havia sido encaminhada pelo primeiro
desembargador que entrevistei, os cuidados foram redobrados para no ferir suscetibilidades
nem hierarquias, afinal eu havia sido apresentada por um dos donos da casa.
Ana Lcia P. Schritzmeyer (2004) uma vez mais foi uma referncia importante, desta
vez para a anlise dos acrdos, quando, com base em seus estudos das pesquisas de Robert
Mandrou, Carlo Ginzburg e Keith Thomas, explicava que consenso, entre historiadores
contemporneos que trabalham com fontes processuais-jurisprudenciais atestar a validade
histrico-antropolgica desses documentos, especialmente quando se pretende contribuir para
[...] percepo de mudanas no modo de pensar e de agir de um grupo em relao a
determinado tema ou instituio, ao longo de dcadas ou mesmo de sculos.
(SCHRITZMEYER, 2004: 85).
A autora conta que em sua anlise, de um ponto de vista da antropologia, procurou
abordar as abordagens que os homens da lei fazem das curas mgico-religiosas. Atravs
de uma criteriosa busca documental acerca das interpretaes jurisprudenciais das prticas
mgico-religiosas no Brasil, foi necessrio apurar o olhar antropolgico, deslocando-o para o
trabalho de pesquisa documental, e interpretar as idias dos homens de cincia. Sua pesquisa
procurou avaliar de que modo as leis penais, doutrinas e suas aplicaes buscaram
referncias antropolgicas para atingir validao, de um ponto de vista de sua legitimidade
cientfica, sobre seus argumentos e decises. Para isso, retomou as principais teorias

105

antropolgicas sobre magia, religio e lei, contextualizando a seguir sua entrada nas
faculdades de Medicina e Direito no Brasil entre os sculos XIX e XX, de modo a melhor
subsidiar a leitura e compreenso do uso que mdicos, e principalmente juristas, faziam de
seus saberes, ao diagnosticar e julgar casos concretos do que denominavam sortilgios
curativos. (SCHRITZMEYER, 2004: 18)

2.1.3. Entrando em campo: entrevistas semi-diretivas

Roberto Cardoso de Oliveira (2000) ensina que uma entrevista pode alcanar
informaes que no seriam possveis de obter pela estrita observao. Para este autor, a
obteno de explicaes fornecidas pelos prprios membros da comunidade investigada
permitiria obter aquilo que os antroplogos chamam de modelo nativo, matria-prima para o
entendimento antropolgico. Tais explicaes s poderiam ser obtidas por meio da
entrevista, portanto, de um ouvir todo especial. E este ouvir est situado sempre num
contexto problemtico, no sentido de confronto de universos entre pesquisador e pesquisado,
que nem sempre compartilham o mesmo idioma cultural. Esse questionamento, para
Oliveira (2000, p. 17-24), conduz pergunta sobre qual a natureza da relao entre
entrevistado e entrevistador. O poder subjacente a essa relao muitas vezes desempenhar
uma funo empobrecedora no ato cognitivo, podendo criar o que o autor chama de campo
ilusrio de interao. O autor prope ento que o informante seja convertido em
interlocutor, transformando o confronto em um encontro etnogrfico.
Uma das constataes que percebi neste contato com o campo est ligada
concepo de ethos consagrada por Gregory Bateson, segundo a qual um comportamento
estandardizado, culturalmente estereotipado, que pode explicar, ainda, por que um brasileiro
se d conta de que no um argentino na maneira de se conduzir, emocional e afetivamente.
O ethos de que fala Bateson remete, dessa maneira, a modos diferenciados e estereotipados, a
maneiras social e culturalmente definidas de se comportar. [...] O ethos de uma cultura a sua
grife. (SAMAIN, 2004:48)
Clifford Geertz (2008), ao analisar a religio e seus smbolos sagrados, tambm
lembra que na discusso antropolgica contempornea os aspectos morais (e estticos) de
uma dada cultura, os elementos valorativos, foram resumidos sob o termo ethos enquanto os
aspectos cognitivos, existenciais foram designados pelo termo viso de mundo. Diz o autor:

106

O ethos de um povo o tom, o carter e a qualidade de sua vida, seu estilo

moral e esttico, e sua disposio a atitude subjacente em relao a ele
mesmo e ao seu mundo que a vida reflete. A viso de mundo que esse povo
tem o quadro que elabora das coisas como elas so na simples realidade,
seu conceito de natureza, de si mesmo, da sociedade. [...] o ethos torna-se
intelectualmente razovel porque levado a representar um tipo de vida
implcito no estado de coisas real que a viso de mundo descreve, e a viso
de mundo torna-se emocionalmente aceitvel por se apresentar como
imagem de um verdadeiro estado de coisas do qual esse tipo de vida a
expresso autntica. (Geertz, 2008:93)

Ao investigar um campo cujo tema est ligado carreira jurdica, deparei-me com
informantes que no seu cotidiano desenvolveram seu ethos fazendo uso de smbolos de poder
e de autoridade, o que remete muitas vezes a diferenas hierrquicas que no esto
disponibilizadas em nenhuma regulao formal. De um lado, me encontrava numa posio
informalmente superior s secretrias, por exemplo, mas quanto aos desembargadores,
embora fosse tratada com todo o respeito (o vocativo doutora comum, como j salientei),
ainda assim, encontrava-me em posio inferior a eles, na escala das relaes de poder
envolvidas, invertendo um pouco a lgica a que R. C. de Oliveira (2000) se referia acima.
Aproveitei ento alguns fatos, como por exemplo, a espera por cerca de trs horas
para conversar com um dos desembargadores, para observar uma sesso de julgamento, onde
pude compreender melhor, justamente, os imperativos deste ethos de hierarquia. A tarefa de
buscar o encontro etnogrfico recomendado se complexificou, na presena de fatores que ora
dificultavam meu estranhamento, ora me tornavam indistinta. Rosana Guber (2004) explica
quanto a esse dilema que

[...] no processo de conhecimento, as perguntas e respostas no so blocos

separados, mas parte de uma mesma reflexo e uma mesma lgica, que a
de quem interroga: o investigador. E isto no se deve a que o informante
responda o que o investigador quer ouvir (ou no diga a verdade), mas ao
quanto ser incorporado do que disse pelo investigador a seu prprio
contexto interpretativo, a sua prpria lgica. Ao colocar suas perguntas, o
investigador estabelece o marco interpretativo das respostas, quer dizer, o
contexto de onde o verbalizado pelos informantes ter sentido para a
investigao e o universo cognitivo do investigador. (GUBER, 2004: p.
206-7)

A partir do cruzamento com o referencial terico da antropologia, entre dezembro de

107

2005, julho e novembro de 2006 e outubro de 2007 realizei ao todo 2551 entrevistas nos
Estados de Minas Gerais (nove entrevistas, realizadas em julho/2006 e uma, em
novembro/2006), So Paulo (nove entrevistas, em setembro/2006), Rio Grande do Sul (06
entrevistas, em novembro/2006), e Rio de Janeiro (01 entrevista, em outubro/2007). Destas
entrevistas, entrevistei ao todo 20 dos desembargadores relatores dos acrdos que elegi para
a leitura:
a) Entrevistei em Minas Gerais ao todo 09 pessoas, entre elas duas juzas, 07
desembargadores, e dentre estes ltimos, 05 relatores;
b) Em So Paulo, foram realizadas 09 entrevistas, 07 delas com desembargadores
relatores;
c) No Rio Grande do Sul, todos os 06 desembargadores que entrevistei eram
relatores;
d) No Rio de Janeiro, entrevistei 01 relator, e disponho da transcrio da entrevista
de outros trs desembargadores, entre eles dois relatores, a partir de contato com
uma pesquisadora da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ/IMS);
Em todos os Estados fiz muitas horas de observao ficando dez dias teis em mdia
em cada Tribunal estudado. Chegava com antecedncia nos locais de entrevista, conversava
com assessores, secretrias, seguranas, porteiros, servidores de cartrio, atendentes dos
servios de jurisprudncia, atendentes de bibliotecas e das salas da Ordem dos Advogados
(onde tive algum suporte logstico por portar a credencial), entre outros personagens que
compem o cenrio que envolve o Poder Judicirio.
Um dado importante sobre as entrevistas no Rio de Janeiro, como mencionei acima,
que no tive condies de efetuar neste local mais de uma entrevista presencial, embora
tenha ido diversas vezes ao Tribunal durante os dias em que l estive. Meu cronograma de
pesquisas estava restrito, e no havia tido tempo para agendar mais entrevistas com os
desembargadores com antecedncia. Eu havia discutido muito sobre isso com minhas
orientadoras que me orientaram em relao ao risco de ampliar demais o campo, e me
convenceram no ser possvel efetuar mais entrevistas pela demanda do tempo para
finalizao do trabalho de campo e da tese. Mas pude aproveitar uma oportunidade de viajar
para um evento que surgiu, e foi ento que visitei o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
51

importante salientar que no perodo entre 2005 e 2006, correspondente ao meu primeiro ano de curso, fiz
vrias outras entrevistas exploratrias, sem um roteiro definido, com a pergunta geral sobre o tema das
conjugalidades homoerticas, com advogados de ONG ou reconhecidos por seu trabalho na rea (02 em
Braslia/DF, 01 em MG e 01 em SP), e ativistas LGBT (01 em Braslia e 02 em SP). Ao final, durante a
elaborao do projeto e sob orientao, resumi meu campo de entrevistas aos desembargadores.

108

procurando efetuar alguma observao, coletar material adicional e tentar conversar com pelo
menos um dos magistrados. L tive um contato fundamental para compreender melhor o
contexto neste Estado, com a Dra. Luciane Mos (2006), professora da disciplina de Direito
de Famlia na Faculdade de Direito da Universidade Cndido Mendes (Niteri/RJ), que j
havia realizado uma pesquisa focalizando o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro para
compor sua tese, O reconhecimento Jurdico da Famlia Homoafetiva: uma questo de
Justia. Havamos nos conhecido na VII Reunio de Antropologia do MERCOSUL, umas
semanas antes, e j na ocasio, tendo tomado conhecimento de sua pesquisa, combinamos de
nos encontrar quando eu fosse ao Rio. Encontramo-nos em Niteri, onde almoamos e
conversamos longamente sobre a experincia que ela teve, e isso me fortaleceu muito para
procurar o Tribunal. Pude ter uma idia bem clara de como seria a receptividade no TJRJ, e
com quem deveria priorizar buscar contato. Ela me colocou fato incomum no meio
acadmico e que merece toda a considerao e destaque disposio sua transcrio de trs
outras entrevistas por ela realizadas no TJRJ e me contou alguns fatos importantes de seu
campo.
Mantive na amostra a entrevista que realizei e estes dados secundrios, tambm pelo
fato do Tribunal carioca, assim como o de Minas Gerais, terem experimentado uma mudana
significativa entre 2006 e 2008 em termos de nmeros de suas decises judiciais, que se
ampliaram relativamente. Foi no TJRJ, ainda, que localizei na rede o primeiro julgamento de
recurso sobre o tema em estudo, datado em 1989, outro fator que me moveu a faz-lo.
Este fato importante de meu trabalho de campo levantou outra questo caracterstica
em todos os Estados visitados, que envolve temas como prestgio (ORTNER &
WHITEHEAD, 1981) e hierarquia (DUMONT, 1997) tpicos da carreira da magistratura: o
acesso aos desembargadores em suas tumultuadas agendas de trabalho. No caso de minha
pesquisa, procurei marcar os encontros com 15 a 20 dias de antecedncia. Mas o trabalho de
agendamento iniciou bem antes. Encaminhei e-mail para as assessorias de imprensa e/ou
gabinetes de apoio dos tribunais, inicialmente, para depois obter - a partir de uma lista prvia
que havia selecionado dentre os magistrados relatores das decises que havia coletado
anteriormente os contatos dos/as secretrios/as. Com os telefones em mos, fazia uma
primeira ligao, anotava os e-mails de todos/as e ia controlando as respostas por via
eletrnica, um meio mais econmico de contato, j que precisaria telefonar de gabinete em
gabinete, caso contrrio. Em casos onde no recebia retorno, voltava a ligar. Um bom contato
com o/a secretrio/a ao incio mostrou-se importante para uma boa entrada no campo.
Para realizao das entrevistas embasei-me em diversos autores. Por exemplo, Uwe

109

Flick (2004) explica que uma das metas gerais da entrevista semi-estruturada revelar o
conhecimento existente de modo a poder express-lo na forma de respostas, tornando-se,
assim, acessvel interpretao. Em grupos com um saber extremamente especializado como
o que eu pesquisei constatei ter sido muito til o recurso entrevista semi-diretiva, pois a
reconstruo do objeto de pesquisa torna-se possvel na situao da entrevista com esta
tcnica. (FLICK, 2004: 99)
O procedimento que apliquei inspira-se no modelo de entrevista centralizada no
problema, que segundo a classificao que Flick (2004) adota a partir de Witzel, rene
questes e estmulos narrativos sendo ento possvel coletar dados biogrficos com relao
a um determinado problema. O autor explica a estrutura desta tcnica:

Essa entrevista caracteriza-se por trs critrios centrais: centralizao no

problema, ou seja, a orientao do pesquisador para um problema social
relevante [...], orientao do objeto, isto , que os mtodos sejam
desenvolvidos ou modificados com respeito a um objeto de pesquisa; e,
finalmente, orientao do processo no processo de pesquisa e na
compreenso do objeto de pesquisa. (FLICK, 2004: 100)

Iniciei a pesquisa de campo acompanhada de um roteiro semi-estruturado cuja

introduo pedia que as pessoas falassem abertamente de sua trajetria, em particular as
passagens que estivessem relacionadas insero no Poder Judicirio. Isso inclua
informaes acerca de questes pessoais, embora meu roteiro estivesse voltado
fundamentalmente a questes relativas ao tema das conjugalidades homoerticas, como pode
ser observado no modelo que utilizei abaixo. Penso que a postura de incentivar a fala sobre
trajetria de vida de um lado facilitou o contato inicial com os desembargadores, que
expuseram detalhes e inclinaes para determinadas decises que muitas vezes no apareciam
nos acrdos que estudei e nos quais vinte deles foram relatores.

1) Fale-me um pouco sobre sua trajetria no mundo do Direito e sua insero no TJMG. Quais suas
inclinaes tericas? Quais os seus espaos de sociabilidade, com seus colegas e amigos?
2) Como funciona sua Cmara? H alguma especializao?
3) Em sua opinio, as aes para reconhecimento de unies entre pessoas do mesmo ser devem ser
processadas perante o juzo de famlia, ou perante a vara cvel? Por qu?
4) O/a Sr./a considera relevante ou necessria a promulgao de legislao que equipare unies entre
pessoas do mesmo sexo s unies entre pessoas de sexo oposto? Caso positivo, o/a Sr./a consideraria
mais operacional uma legislao ordinria, ou uma Emenda Constituio alterando o disposto no art.
correspondente famlia?
5) O/a Sr./a recorda de algum processo envolvendo o tema das unies entre pessoas do mesmo sexo, no
qual foi relator? Quais as questes o/a Sr./a considerou mais relevantes envolvendo o caso, e como foi a
discusso com seus/suas colegas de Cmara sobre o processo?

110

6) Qual , em sua opinio, o papel do/a magistrado/a na resoluo de litgios para os quais no h
legislao especfica que preveja direitos? O Poder Judicirio pode ou deve atuar nas lacunas da lei?
7) O Sr./a tem conhecimento das decises que vm sendo tomadas em outros tribunais (por ex., MG RS,
RJ e SP conforme Estado) sobre as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo? Como o/a Sr./a v
as decises que vm sendo tomadas por aqueles Tribunais? E pelos Tribunais Superiores?
8) O/a Sr./a utiliza o conceito de homoafetividade em seus julgados? O que o Sr./a pensa do uso deste
conceito?

Tive certas dificuldades em aprofundar dados pessoais a respeito da composio das

famlias, estado civil, ocupao profissional do/a cnjuge, por ex. Uma conjuno de fatores
pesou nessa fase, que desenvolvi antes mesmo da defesa de meu projeto, impulsionada que fui
ao campo em funo das oportunidades de viagem que tive para os locais de entrevista em
funo de apresentao de minha pesquisa em eventos nestes locais. Esbarrei tambm num
certo constrangimento mtuo na relao com os magistrados, nos momentos em que eles
falavam de sua trajetria, em que incluam muito pouco ou quase nada de suas vidas privadas,
mesmo quando eram indagados diretamente a respeito.
Howard Becker comenta que a histria de vida pode ser particularmente til para
nos fornecer uma viso do lado subjetivo de processos institucionais muito estudados, sobre
os quais pressupostos no verificados tambm so feitos com freqncia (BECKER, 1993:
108) Com todas as limitaes que tive numa incurso que era nova para minha prtica como
pesquisadora, penso que os inputs sobre a vida familiar que pude captar nas falas de alguns
entrevistadas/os foram significativos sobre a instituio do casamento e da famlia e os modos
como estas estruturas aparecem replicadas nas decises.
A escolha dos sujeitos foi determinada em parte pela pesquisa documental, onde
colhi os nomes dos relatores dos acrdos, interessada em saber mais sobre o que pensavam
sobre o tema os magistrados que os produziam.
Rebatizei com codinomes aleatrios os/as informantes, preservando suas identidades.
Antes de iniciar a entrevista, sempre esclarecia o tipo de uso que faria da fala do informante,
solicitando sua autorizao para faz-lo, bem como para fazer a gravao da conversa. No
utilizei termo de consentimento escrito, mas tenho arquivadas as mensagens de e-mail dos
desembargadores e/ou seus assessores concordando em conceder entrevistas para a pesquisa,
e tenho gravadas as informaes que passei quanto a aspectos ticos do uso que fiz de suas
falas. Embora para quase nenhum desembargador isso fosse um problema, optei tambm por
no utilizar seus nomes verdadeiros na tese.
Tambm me comprometi a enviar as transcries das entrevistas, o que fiz to logo
as conclu, tendo recebido um bom feedback de quase todos os entrevistados, cujas entrevistas
foram revisadas conforme sua orientao. Um detalhe sobre as transcries e sobre o retorno

111

que tive ao envi-las s/aos entrevistadas/os me chamou a ateno: grande parte delas/es me
pediu para aplicar as regras de correo gramatical. Resisti, contudo em eliminar erros de
ortografia comuns fala coloquial nas entrevistas transcritas, mesmo compreendendo e
respeitando o pedido neste sentido. Optei por manter regionalismos e expresses coloquiais
intactos, alterando a ortografia apenas nas falas daqueles que me solicitaram expressamente
para que o fizesse. As mudanas eventualmente feitas no foram significativas de modo a
alterar o contedo das falas.
Penso ainda que pelo formalismo em geral caracterstico das relaes de poder entre
magistrados e advogados, as informaes sobre suas histrias de vida vinham aos poucos,
muito rarefeitas. Uma das estratgias que utilizei para quebrar o clima formal e procurar
estabelecer um contato mais prximo era comentar sobre quadros de fotografias de famlia ou
objetos de arte e pessoais que via nas paredes e nas mesas dos gabinetes que visitei, ou
comentar oportunamente sobre minha prpria famlia, formada por vrias pessoas da rea do
direito - o que nos aproximava e proporcionou em alguns casos uma porta de entrada para
me falarem a partir de suas concepes sobre famlia e casamento. Isso foi til para anlise
dos dados obtidos, que fui ento colhendo na escuta e reiteradas leituras das entrevistas.
A tabulao de dados para anlise das entrevistas52 foi realizada a partir da criao de
quadros cujos campos foram definidos seguindo certos padres de discurso obtidos nas
respostas mais recorrentes, a partir da leitura que fiz, conforme os modelos abaixo. O quadro
possui dois campos distintos. No primeiro, anotei todas as informaes pessoais que pude
obter a partir da primeira questo, mais aberta, que pedia que a/o entrevistada/o discorresse
sobre sua trajetria pessoal e insero no Poder Judicirio. importante salientar que o
quadro foi elaborado a partir das respostas e no das perguntas que fiz.
Fig. 03 Quadro de coleta e anlise de dados pessoais 1 seo - Entrevistas

Dados Pessoais Entrevista 01_TJxx

Idade
Me
Pai
Estado civil
Naturalidade
Residncia Atual

52

Contei com a colaborao de duas colegas pesquisadoras de iniciao cientfica do NIGS, com bom
conhecimento dos temas de meu trabalho de campo, Slvia dos Santos Fernandes (para a transcrio de
algumas entrevistas realizadas em MG), e Nayara Piloni, para a transcrio de entrevistas em SP e no RS, bem
como no preenchimento de fichas de anlise (dados objetivos) no Estado do Rio Grande do Sul. Relendo os
arquivos com as transcries e cotejando-as com as gravaes encontrei variaes em seu entendimento e no
meu de coisas ditas pelos desembargadores, que registrei e levei em considerao na anlise.

112

Profisso cnjuge
Filhos
Religio
Possui parentes na
mesma rea? Quem?
Tempo formatura
Tempo magistrat.
Tempo advocacia?
Filiado
Associao
Juzes ou outra?
Experincia
Acadmica?

Brumana (2003) d boas pistas sobre como trabalhar com o material que resulta da
entrevista, descrevendo tcnicas que desenvolveu. A que me pareceu mais interessante a
tcnica de recorta e cola, que pode tambm ser utilizada no computador, e que usei para
montar a segunda seo do quadro de anlise das entrevistas. Ele sugere que sejam assim
selecionados fragmentos temticos de cada entrevista, a serem recompilados em um nico
documento, de modo a resultar num arquivo com uma seqncia de eixos temticos. Esse
procedimento me auxiliou muito na delimitao do objeto a ser pesquisado e identificao de
traos temticos comuns que deveriam ser enfatizados na anlise. Ao lado, ia anotando
possveis referenciais tericos que poderia utilizar para anlise. Notei, j na transcrio das
entrevistas que realizei que essa tcnica foi til para reconhecer, por exemplo, a controvrsia
em torno da competncia do juzo cvel ou de famlia para o exame dos processos em
primeiro grau como uma das principais polmicas do campo.
Fig. 04 Quadro de coleta e anlise de fragmentos temticos - 2 seo - Entrevistas

Fragmentos temticos Baslio MG

Contexto/tema
Trajetria
Noes
sobre
famlia e casamento
Noes sobre
homossexualidades/
transexualidades
Conjugalidades
Homoerticas:
Unies estveis ou
sociedades de fato,
vara de famlia ou
de obrigaes?
Adoes por pares
homossexuais
Lei especfica para
regular
unies
entre pessoas do
mesmo sexo
Decises de outros
tribunais

Citaes

Referencial terico

113

Lendo as entrevistas e depois observando as fichas comparativamente, percebi que

dentre todos os campos que compunham a ficha, todos/as falaram sobre noes sobre famlia
e casamento, competncia do foro na vara de famlia ou obrigaes, necessidade de lei
especfica para regular unies entre pessoas do mesmo sexo, embora alguns tenham deixado
de lado o tema das adoes por pares homossexuais. Finalmente, era freqente a discusso
sobre as decises tomadas pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em particular nos
outros Estados do campo, que concentrei num campo especfico da ficha.

114

3. DISCURSOS DE NORMALIDADE E O SEXO DAS PARTES: OS ACRDOS

Neste terceiro captulo, partindo do princpio de que esta uma tese interdisciplinar,
procurei definir claramente os conceitos tcnicos com os quais lido para melhor compreenso
da anlise que fao ao final sobre os discursos dos acrdos judiciais, de modo a tornar sua
compreenso possvel pelos leitores de outras reas das cincias humanas. Para tanto,
considerei necessrio iniciar com uma introduo a cerca dos campos em que esto situados
estes discursos jurdicos em questo, para tornar mais ntidas as aplicaes que a constituio
federal e a legislao civil vm sofrendo a partir destas decises, como demonstro a seguir.

3.1. ASPECTOS TCNICOS IDENTIFICADOS: CONCEITOS E APLICAES

Maria Helena Diniz (2008) define o direito de famlia como aquele constitudo pelo
complexo de normas que regulam a celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que
dele resultam, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, a
unio estvel, as relaes entre pais e filhos, o vnculo de parentesco e os institutos
complementares da tutela e da curatela. (DINIZ, 2008: 3)
A doutrinadora esclarece, porm que embora existam relaes patrimoniais regidas
por este ramo do Direito Privado, o direito de famlia no tem contedo econmico, a no ser
indiretamente, no que concerne ao regime de bens entre os cnjuges ou conviventes,
obrigao alimentar entre parentes, ao usufruto dos pais sobre os bens dos filhos e menores,
administrao dos bens dos incapazes, e que apenas aparentemente assume a fisionomia de
direito real ou obrigacional. (DINIZ, 2008: 04-5)
Em contrapartida, o direito das obrigaes rege os negcios jurdicos contratuais
entre os indivduos, cuidando das questes eminentemente econmicas que abrangem este
universo. Como explica Carlos Alberto Bittar, a pecuniaridade ou economicidade da
prestao (ou seja, do objeto da obrigao) tem sido apresentada como elemento estrutural da
obrigao e inserida como componente de seu conceito. (BITTAR, 1978:86)
As decises jurisprudenciais aqui analisadas esto majoritariamente includas nestes
dois campos fundamentais do Direito Privado: o direito de famlia e o direito das obrigaes.
O prximo item descreve os principais conceitos tcnico-jurdicos encontrados nos
documentos analisados, desde os mais comuns, para identificar as peas processuais e os
recursos que compe o universo estudado, como sentena, deciso interlocutria, acrdo,

115

agravo, embargos, apelao, at os conceitos mais ligados interpretao judicial, como

sociedade simples, unio estvel, casamento e famlia, possibilidade jurdica do pedido, entre
outros. Em seguida, trao um panorama nacional das decises, partindo da apresentao dos
dados coletados nos sites disponveis dos 27 Tribunais de Justia brasileiros, para mostrar
quais os Estados onde se concentra o maior nmero de decises em segundo grau, e a partir
da classific-las, apresentar seu contedo discursivo e demonstrar de que modo so
relacionadas a noes de casamento e famlia dentro da lei, e suas interseces com a
questo de gnero e sexualidades.
Segundo a definio legal, os atos do juiz passveis de recurso so as decises
terminativas do processo (sentenas) e as decises interlocutrias, tomadas em seu curso. Isto
est definido no art. 162 e 163 do Cdigo de Processo Civil.

Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e

despachos. 1o Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes
previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. 2o Deciso interlocutria o ato
pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente. 3o So
despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofcio ou
a requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra forma. [...]
Art. 163. Recebe a denominao de acrdo o julgamento proferido pelos
tribunais. (NEGRO e GOUVA, 2008:294) (grifei)

Interessa ao presente trabalho reter que a sentena apelvel (art. 513, CPC) e que a
deciso interlocutria agravvel (art. 522, CPC). Os recursos em processo civil so
divididos atualmente em oito modalidades diferentes, e para melhor compreenso dos
documentos que analisei, inicio pela conceituao daqueles tipos de recursos com os quais me
deparei: as apelaes, os agravos, os embargos declaratrios e infringentes e as excees e
conflitos de competncia.
O recurso de apelao regulado pelo Cdigo de Processo Civil, 496, inc. I53, e arts.
513 a 521 em sua aplicao e forma. O art. 513 define este recurso, que ser interposto ao
Tribunal sempre que alguma das partes (ou mesmo ambas) estiver insatisfeita com o resultado
da sentena de primeiro grau: Art. 513 Da sentena caber apelao. O conceito de
sentena, porm, com o advento da Lei 11.232/0554, tornou-se um pouco mais complexo.
Theotonio Negro e Jos R. Gouva (2008) assim comentam este detalhe:
53

Art. 496. So cabveis os seguintes recursos: I - apelao; II - agravo; [...]

54

Altera o Cdigo de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprimento das sentenas no processo de
conhecimento e revogar dispositivos relativos execuo fundada em ttulo judicial, e d outras providncias.

116

Todas as sentenas so apelveis. E somente elas o so. At o advento da Lei

11.232/05, sentena era o ato que colocava fim ao processo,
independentemente do seu contedo. [...] A partir de tal lei, sentena passou
a ser o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e
269 [do CPC] [...] 55. (NEGRO e GOUVA, 2008: 678).

A nova disposio sobre a sentena, segundo os autores, comentando o Cdigo de

Processo Civil, traz certo distanciamento do critrio anterior, ou ao menos, exige uma
releitura dele, de modo a vincular a sentena no apenas ao trmino do processo, mas tambm
ao encerramento de uma de suas grandes fases [...], a de conhecimento e a de liquidaocumprimento. (NEGRO e GOUVA, 2008:678-9)
Essa distino determinar o tipo de recurso a ser interposto. Por exemplo, no caso
do agravo, que cabvel contra deciso interlocutria, no terminativa do processo, e dele
resolve questo incidente. Este tipo de deciso caracterizada por resolver uma questo entre
os litigantes cujo contedo decisrio, e embora no alcance ainda o inteiro teor do litgio,
pode vir a prejudicar ou beneficiar uma das partes, caso em que pode ser apresentado por
instrumento. O art. 522 assim define o recurso de agravo:

Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez)

dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso
da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando
ser admitida a sua interposio por instrumento.

O agravo de instrumento por sua vez, pela definio do Cdigo de Processo Civil no
Art. 524, ser dirigido diretamente ao tribunal competente, atravs de petio com os
seguintes requisitos: I - a exposio do fato e do direito; II - as razes do pedido de reforma da
deciso; III - o nome e o endereo completo dos advogados, constantes do processo. Este
tipo de recurso o segundo mais freqente dentre os examinados nesta pesquisa.
Os embargos de declarao e os embargos infringentes, embora menos freqentes e
sempre relacionados ao texto de alguma apelao ou de algum agravo examinados, encerram
o espectro dos recursos que analisei. Previstos no art. 530 do Cdigo de Processo Civil, os
embargos infringentes so cabveis quando o acrdo no unnime houver reformado, em
grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria [...].
55

Os artigos 267 e 269 do CPC falam sobre as hipteses de extino do processo, sem julgamento do mrito
(casos elencados no art. 267) ou com julgamento do mrito (listados no art. 269), como explico a seguir.

117

(caput art. 530 CPC). J os embargos de declarao, definidos no art. 535 do CPC, cabem
quando houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio (Inc. I), ou quando
for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o tribunal (Inc. II).
Finalmente, h outra espcie de deciso encontrada entre os acrdos, que no
propriamente derivada de recurso56, mas de um tipo de incidente processual denominado
exceo, e que neste caso trata dos conflitos de competncia, definidos pelo CPC no art. 115.
Neste artigo a lei processual define que os mesmos ocorrem quando dois ou mais juzes se
declaram competentes (Inc. I), quando dois ou mais juzes se considerem incompetentes
(Inc. II), ou quando entre dois ou mais juzes surgem controvrsias acerca da reunio ou
separao de processos. Nos acrdos em que examinei, os conflitos de competncia diziam
respeito apreciao dos casos envolvendo conjugalidades homoerticas no juzo cvel
(quando seriam consideradas sociedades de fato) ou no juzo de famlia (quando consideradas
unio estvel).
Definidos os tipos de recursos com os quais me deparei na pesquisa documental,
torna-se necessrio precisar os conceitos jurdicos com os quais lidei em seu mbito, e que
aparecem tanto nos documentos como nas entrevistas. Considerando ento o que j adiantava
no item anterior a partir das formulaes sobre famlia e os modos como gnero e sexualidade
influenciam sua conceituao jurdica, destacaria em primeiro lugar a figura do sujeito de
direitos, que para cincia jurdica, materializado a partir da noo de pessoa capaz de
exercer direitos. O Cdigo Civil Brasileiro (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), Captulo I,
tratar, assim, da personalidade e da capacidade, definindo as condies sob as quais os
indivduos adquirem, perdem ou vem restringidas desde o incio de suas vidas estas
qualidades. Os dois primeiros artigos assim definem tal condio:

Art. 1 Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2 A

personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; [...]

Os artigos 3 ao 6 dizem respeito s limitaes legais ao exerccio pleno de direitos

na ordem civil, determinando restries relativas ou absolutas, conforme se l:

56

O conflito de competncia propriamente dito no o de fato. Mas h diversos agravos de instrumento entre os
que compem a pesquisa onde a parte reclama ter sido declinada a competncia do juzo de famlia para o
cvel e vice-versa, razo porque desmembrei os dois para apresentar, deixando para discusso sobre a
competncia do foro este detalhe dos documentos. Cf. art.113 CPC, onde se l que a incompetncia absoluta
[...] pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo.

118

Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da

vida civil: I os menores de dezesseis anos; II os que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica
desses atos; III os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir
sua vontade. Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou
maneira de os exercer: I os maiores de dezesseis e menores de dezoito
anos; II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III os excepcionais,
sem desenvolvimento mental completo; IV os prdigos. Pargrafo nico:
A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. Art. 5 A
menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico Cessar,
para os menores, a incapacidade: I pela concesso dos pais, ou de um deles
na falta de outro, mediante instrumento pblico, independentemente de
homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor
tiver dezesseis anos completos; II pelo casamento; III pelo exerccio de
emprego pblico efetivo; IV pela colao de grau em curso de ensino
superior; V pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis
anos completos tenha economia prpria. Art. 6 A existncia da pessoa
natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos
caso em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. (grifo meu)

Figuram ainda nos acrdos que estudei e em algumas entrevistas o argumento

segundo o qual so hierarquicamente superiores s normas constitucionais relativas famlia
aqueles princpios fundamentais do chamado Estado Democrtico de Direito, cuja
definio, na parte que interessa a esta pesquisa, diz o seguinte:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel

dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da
pessoa humana; (grifei)

Alm deste princpio, tambm so considerados importantes para uma anlise

conjunta com os dispositivos do Cdigo Civil os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, e aqueles referentes aos direitos e garantias fundamentais de todos e
todas os/as cidados/s:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do

Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 5
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e

119

propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em

direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; [...] III - ningum ser
submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante; X - so
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente
de sua violao; XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos
direitos e liberdades fundamentais; (grifei)

Konrad Hesse (1998), discorrendo sobre um dos princpios constitucionais que

figuram como fundamento de muitas das decises favorveis equiparao de direitos,
equipara os conceitos de igualdade jurdica formal com a igualdade diante da lei. Este
princpio demanda

[...] a realizao, sem exceo, do direito existente, sem considerao da

pessoa: cada um , em forma igual, obrigado e autorizado pelas
normalizaes do direito, e, ao contrrio, proibido a todas as autoridades
estatais, no aplicar direito existente a favor ou custa de algumas pessoas.
(HESSE, 1998:330)

O comando igualitrio estaria, com isso, sem maiores obstculos, posto na base do
estado de direito. Para o autor, nota-se tambm que a dificuldade surge na especificao do
princpio em sua materialidade neste caso, o direito existente obriga e autoriza os sujeitos
no s sem considerao da pessoa, sem que se trate de seu contedo; mas esse contedo
mesmo deve corresponder ao princpio da igualdade. Isso leva o autor a concluir que a
igualdade jurdica material no consiste em um tratamento igual sem distino de todos em
todas as relaes. Seno s aquilo que igual deve ser tratado igualmente. O princpio da
igualdade probe uma regulao desigual de fatos iguais; casos iguais devem encontrar regra
igual.. Resta saber quais fatos so iguais e, por isso, no devem ser regulados
desigualmente. Quanto a isso, afirma K. Hesse:

[...] no h resposta uma vez para sempre estabelecida. Porque uma

concordncia de vrios fatos pode ser comprovada sempre s com referncia
a um ou vrios caractersticos, enquanto outros caractersticos podem
diferir. Concordncia absoluta em todos os caractersticos, inclusive da
preciso temporal e espacial, est logicamente excluda; ela significaria
identidade. Uma valorao que qualifica dois fatos de iguais deve, por
conseguinte, abstrair das desigualdades existentes que esto na base do
conceito; estas aparecem como no-essenciais, os caractersticos idnticos,
ao contrrio, como essenciais, e anlogo vale para uma valorao que
qualifica dois fatos de desiguais. A comprovao, que vrios fatos so iguais

120

ou desiguais refere-se, portanto, essencialidade ou no-essencialidade dos

caractersticos prprios dos fatos comparados; ela depende do ponto de vista
sob o qual a comparao feita. (HESSE, 1998:331)

A hiptese de Hesse o conduz a enunciar como determinante para a igualdade

jurdica material a questo dos caractersticos a ser considerados como essenciais, que
fundamentam a igualdade de vrios fatos, e, com isso, o mandamento do tratamento igual, ou
seja, a proibio de um tratamento desigual ou, convertendo em negativo: sobre os
caractersticos que devem ser considerados como no-essenciais e no devem ser feitos base
de uma diferenciao jurdica. (HESSE, 1998:331.)
Jos Afonso da Silva (2002) entende que em geral as constituies s tm
reconhecido a igualdade no seu sentido jurdico-formal: a igualdade perante a lei que
figura textualmente no art. 5, caput, da carta constitucional. O princpio, porm, no deve ser
compreendido de forma to restrita. Ele robustecido por outras normas igualitrias que
buscam conceder direitos sociais substanciais, ou regras de igualdade material, proibitivas de
distines fundadas em determinados fatores, e que vedam diferena salarial, de exerccio de
funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer
discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de
deficincia. (art. 7, XXX e XXXI). As disposies programticas previstas na Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, desta forma, possuem o objetivo de reduzir as
desigualdades sociais e regionais (art. 3, III), repelindo qualquer forma de discriminao
(art. 3, IV), e constituem, na viso do constitucionalista brasileiro, reais promessas de busca
de igualdade material. (AFONSO DA SILVA, 2002: 214-5)
Na anlise quanto ao sentido da expresso, o autor afirma ser desnecessria no Brasil
distino que o direito estrangeiro faz entre o princpio da igualdade perante a lei
(correspondente obrigao de aplicar as normas jurdicas gerais aos casos concretos na
conformidade com o que elas estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminao cuja
abrangncia atingiria o aplicador da lei) e o da igualdade na lei (que exige no haver distino
nas normas jurdicas desautorizadas pela constituio remetendo-o ao legislador). Para o
autor, a doutrina como a jurisprudncia j firmaram, h muito, a orientao de que a
igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se d expresso igualdade na lei, ou
seja: o princpio tem como destinatrios tanto o legislador como os aplicadores da lei.
(AFONSO DA SILVA, 2002:218)
Roger Raupp Rios (2001), abordando o princpio da igualdade, e sua aplicao no

121

mbito das diversidades sexuais, afirma ainda:

Tendo presente a natureza principiolgica do direito de igualdade, impende

sublinhar a necessidade de concretizao deste princpio diante das diversas
situaes fticas e jurdicas [...]. A igualdade formal estabelece uma
interdio para a diferenciao de tratamento: as desigualdades s podero
ser toleradas se fundadas em motivos racionais, em indagao que, por ser
pertinente dimenso material do princpio de igualdade, ultrapassa o
mbito da igualdade formal [...]. (RIOS, 2001, p. 46-65, passim)

O mesmo autor, argumentando a favor de uma verdadeira universalizao do

princpio da igualdade perante a lei, postula a ruptura do modelo abstrato do sujeito de
direito como pessoa heterossexual. Ao invs da cristalizao da normalidade heterossexual
revelada tanto na invocao de direitos homossexuais como no apelo ao direito
diferena, necessrio afirmar o direito indiferena, pelo respeito s diversas
modalidades de orientao sexual, todas sob o plio da mesma regulao geral. (RIOS, 2002:
131)
A justificao em torno da aplicao dos princpios constitucionais acima
articulada - tanto para reconhecer quanto para negar reconhecimento jurdico s
conjugalidades homoerticas - dependendo da interpretao assumida, com o conceito de
unio estvel igualmente definida na Constituio Federal pelo art. 226, 3 da seguinte
forma:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

1. O casamento civil e gratuita sua celebrao. 2. O casamento religioso
tem efeito civil, nos termos da lei. 3. Para efeito da proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

A Lei. 9278/96 regulamenta este artigo constitucional, dizendo em seu art. 1 que
reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um
homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia. O Cdigo Civil
de 2002 reproduz esta disposio no art. 1723, e a Lei 8.971/94, regula os direitos a alimentos
e sucesso dos companheiros, tambm com o mesmo recorte centrado no sexo dos parceiros
(e no no gnero, como nos diria talvez ric Fassin (2005)). Bom lembrar a esta altura que o
modo como o Cdigo Civil define o casamento civil (art. 1.511), quando o define como a
comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges

122

embora no explicite a que sexo/gnero devam as partes pertencer para composio da

unidade familiar, pressupe a dicotomia sexual para sua celebrao, quando diz o art. 1514:
O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o
juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. (grifei)
Se pensarmos nas noes presentes na Constituio Federal sobre a famlia, podemos
perceber que h variadas conexes com a discusso no campo dos direitos sexuais e direitos
reprodutivos, como aquela que propugna ser a sexualidade reservada para reproduo, e que o
casamento deva assegurar normativamente (de um ponto de vista tcnico estatuto legal) a
instituio familiar, em seu conceito tradicional, que envolve a conjugalidade heterossexual.
Luiz Edson Fachin (1999) repisa as origens da elaborao do Cdigo Civil Brasileiro
e sua evoluo, para esclarecer melhor o sentido deste conceito.

A proposta do legislador do Cdigo Civil era superficialmente assistencial

assentada na famlia do sculo XIX, patriarcal, heterossexual, hierarquizada
e matrimonializada. Uma famlia com a qual o Estado de antes se
preocupava, mas pouco intervinha. Uma famlia com diversas misses,
dentre elas a procriao, a formao de mo-de-obra, a transmisso de
patrimnio e de uma primeira base de aprendizado. [...] A famlia do Cdigo
por isso mesmo se define: matrimonializada, hierarquizada, patriarcal e de
feio transpessoal. (FACHIN, 1999: 34 e 51)

Euclides Oliveira, ao comentar a evoluo do direito civil no campo da regulao das

relaes familiares desde 1962, com o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121, de 1962), e a
Lei do Divrcio (Lei 6.515/77), aponta quatro tipos de modificao centrais desde a
Constituio Federal no conceito de famlia:

Podem ser apontadas quatro vertentes bsicas nesse facho de luz ditado pelos
artigos 226 e seguintes da Carta constitucional: a) ampliao das formas de
constituio da famlia, que antes se circunscrevia ao casamento,
acrescendo-se como entidades familiares a unio estvel e a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes; b) facilitao da
dissoluo do casamento pelo divrcio direto aps dois anos de separao de
fato, e pela converso da separao judicial em divrcio aps um ano; c)
igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade
conjugal, e d) igualdade dos filhos, havidos ou no do casamento, ou por
adoo, garantindo-se a todos os mesmos direitos e deveres e sendo vedada
qualquer discriminao decorrente de sua origem. (OLIVEIRA, 2008: 01)

O autor explica ainda que foram editadas leis especiais, com atualizao do texto da

123

Lei 6.515/77, relativa separao judicial e ao divrcio, a edio do Estatuto da Criana e do

Adolescente (Lei 8.069/90), a normatizao do reconhecimento de filhos havidos fora do
casamento (Lei 8.560/92) e as leis da unio estvel (n. 8.971/94 e 9.278/96), dando aos
companheiros direitos a alimentos, meao e herana, no perodo aps a Constituio
Federal. (OLIVEIRA, 2008: 01)
Euclides Oliveira e Sebastio Amorim (2008), descrevendo os requisitos da unio
estvel, elencam nove aspectos que caracterizariam a existncia deste instituto conforme a
legislao atual no Brasil, entre eles a diversidade de sexos (OLIVEIRA e AMORIM, 2008:
118), argumento que aparece em boa parte dos acrdos e das entrevistas que compem
minha pesquisa.
O reconhecimento de efeitos jurdicos s conjugalidades homoerticas passa na
maioria dos acrdos pela comprovao da existncia da sociedade de fato, que na
interpretao de muitos daqueles encontrados e anteriores a 2002, alude ao revogado art. 1363
do CCB/16, onde se lia: Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se
obrigam a combinar seus esforos ou recursos, para lograr fins comuns.
O artigo 981, que revoga este dispositivo no atual CCB/02, mais especfico, diz o
seguinte: Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha,
entre si, dos resultados. (grifei) Tal alterao deixa mais evidente o carter econmico das
relaes de sociedade simples, para seguirmos a terminologia do Cdigo Civil, onde o
conceito sociedade de fato inexiste. O termo est ligado antiga Smula 380 do Supremo
Tribunal Federal, que diz o seguinte: comprovada a existncia de sociedade de fato entre os
concubinos57, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido
pelo esforo comum. Esta disposio torna ainda mais estranha noo de famlia o
enquadramento das conjugalidades homoerticas a depender da interpretao, remetendo os
pares homossexuais a enquadrar-se na noo que estava presente na Smula do STF, que
exige ento a comprovao da contribuio na construo do patrimnio para que possa ser

57

CONCUBINOS (Dir. Civ.). Homem e mulher, impedidos de casar, que mantm relaes sexuais no
eventuais (CC, art. 1.727). Se no fossem impedidos de casar e convivessem pblica, contnua e
duradouramente, com nimo de constituir famlia, no seriam concubinos, mas estabeleceriam unio estvel.
O concubinato caracterizado pelo impedimento matrimonial e pela no eventualidade das relaes, alm da
ausncia de nimo de constituir famlia. Esse conceito, estabelecido, textualmente, pelo novo Cdigo Civil
estava implcito no Cdigo anterior. S que a unio estvel era tambm denominada concubinato e com ele
confundido. A lei nova estabeleceu a necessria distino. Justifica-se a omisso da anterior, porquanto a
unio estvel s foi admitida pela Constituio de 1988. (NUFEL e THIELE, 2008:22) Bom lembrar que
poca da Smula 380, (anos sessenta), a indiferenciao era a mesma.

124

partilhado.
Outro conceito recorrente nos acrdos judiciais em estudo o da possibilidade
jurdica do pedido, prevista no art. 295, Pargrafo nico, III, do Cdigo de Processo Civil
como causa que abre a hiptese do art. 267, I do mesmo CPC, que dispe sobre os requisitos
sob os quais o processo pode ser extinto sem apreciao do mrito da questo. No caso, a
impossibilidade jurdica do pedido anuncia a inpcia da inicial, possibilitando o julgamento
antecipado sem apreciao das provas que levaro deciso de mrito. Em geral esta a
argumentao utilizada para negar efeitos jurdicos de plano s conjugalidades homoerticas,
pois um pedido efetuado fora da previso legal pode vir a ser enquadrado nessa disposio.
Um ltimo conceito presente no contexto das discusses tcnicas que gostaria de
destacar a partir da leitura dos acrdos e da escuta dos discursos nas entrevistas, ligado
dicotomizao sexual como pressuposto para o reconhecimento jurdico das conjugalidades
homoerticas, a noo de segurana jurdica. Tal categoria assumida como um valor que
tange estabilidade dos direitos subjetivos58, bem como necessidade de previso legal
para o reconhecimento de relaes jurdicas e proteo dos efeitos j produzidos por lei
anterior59, como acentua Jos Afonso da Silva.

Uma importante condio da segurana jurdica est na relativa certeza de

que os indivduos tm de que as relaes realizadas sob o imprio de uma
norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituda. [...] Se a lei
revogada produziu efeitos em favor de um sujeito, diz-se que ela criou
situao jurdica subjetiva, que poder ser um simples interesse, um
interesse legtimo, a expectativa de direito, um direito condicionado, um
direito subjetivo. (AFONSO DA SILVA, 2002: 431)

Celso Antnio Bandeira de Mello (2004) destaca a importncia do princpio da

segurana jurdica para a garantia dos direitos subjetivos perante a Administrao Pblica, na
medida em que o mesmo da essncia do prprio Direito, notadamente de um Estado
Democrtico de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo.
Para o autor, a segurana jurdica coincide com uma das mais profundas aspiraes do
58

A definio clssica para o termo encontra-se em Hans Kelsen: Ao direito subjetivo de algum, que apenas
o reflexo do dever jurdico de outrem, se refere a definio, muitas vezes encontrada na jurisprudncia
tradicional, segundo a qual o direito subjetivo determinado como interesse juridicamente protegido. [...] E
essa proteo consiste no fato de a ordem jurdica ligar ofensa desse interesse uma sano, quer dizer, no
fato de ela estatuir o dever de no lesar esse interesse. (KELSEN, 2006: 148-9)

59

Princpios dispostos no art. 5, CF, Inc. XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito; e Inc. XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada.

125

Homem: a da segurana em si mesma, a da certeza possvel em relao ao que o cerca, sendo

esta uma busca permanente do ser humano. (BANDEIRA DE MELLO, 2004:113)
neste quadro terico-normativo que operam os acrdos que estudei e desvelam-se
as controvrsias de interpretao que aqui examinei. Passo agora a descrever os dados
documentais encontrados, iniciando com um panorama mais geral e detalhando a seguir os
acrdos encontrados nos Estados em estudo.

3.1.1. Fundamentao legal

Levando em considerao as ponderaes feitas por Schritzmeyer (2004), segundo a

qual nenhuma classificao aleatria e desprovida de sentido, de modo que, por detrs da
aparente ordenao objetiva dos ndices das revistas de jurisprudncia, poderiam residir
mensagens sobre o modo como o olhar focalizou as curas mgico-religiosas
(SCHRITZMEYER, 2004:105), e pensando nos acrdos que compem meu trabalho de
campo, ative-me ento a buscar definir quais os critrios para sua classificao seria possveis
encontrar. Para isso utilizei as fichas de anlise apresentadas no captulo metodolgico, de
onde retirei elementos para desenvolver esta parte da tese. Neles, a fundamentao legal um
elemento ligado diretamente s palavras-chave que encontrei nas ementas com mais
freqncia: unio e homoafetiva; unio e homossexual; unio e homossexuais; unio e
pessoas do mesmo sexo, unio estvel e homossexual, sociedade de fato e homossexual.
A fundamentao legal do acrdo consiste na indicao do contedo ou do artigo da
lei (civil ou constitucional, no caso desta pesquisa) que d embasamento jurdico para a
deciso tomada. Esta fundamentao exigida de modo a obedecer, entre outros, ao
denominado princpio da legalidade, cuja base constitucional est ligada necessidade de
positivao dos direitos individuais, como elemento fundamental para sua obrigatoriedade
e imperatividade, na definio de Jos Afonso da Silva (2002)

O princpio da legalidade nota essencial do Estado de Direito. , tambm,

por conseguinte, um princpio basilar do Estado Democrtico de Direito,
como vimos, porquanto da essncia do seu conceito subordinar-se
Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Sujeita-se ao imprio da
lei, mas da lei que realize o princpio da igualdade e da justia, no pela sua
generalidade, mas pela busca da igualizao das condies dos socialmente
desiguais. [...] (SILVA, 2002:419)

126

Esta seria - de um ponto de vista dos princpios de direito - a base para a necessidade
de fundamento para toda sentena, acrdo e decises interlocutrias tomadas pelos
magistrados. A Constituio Federal, alm disso, clara ao dispor, no art. 93, IX, que todos
os julgamentos dos rgos do Poder Judicirios sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade [...]. E por ltimo, a disposio do Cdigo de Processo Civil,
que ordena, no art. 165 que as sentenas e acrdos sejam proferidos com observncia no
disposto no art. 458 [...], que por sua vez, indica no inc. II, como requisito essencial, os
fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito.60
Para identificar quais os principais fundamentos (de modo geral e especfico a cada
Estado) foram utilizados nos acrdos, a partir da ficha de anlise apresentada no captulo
anterior, procurei classificar os dados partindo desta questo tcnica principal, para depois
avanar sobre suas derivaes. Assim, a indagao iniciou por saber em qual o quadro
normativo estavam sendo situadas as conjugalidades homoerticas, pela seguinte
discriminao bsica:
* Classificao por tipo de fundamentao encontrada: quais artigos utilizados nas
trs principais fontes encontradas?
- Constituio Federal
- Cdigo Civil
- Legislao federal
- Outras (jurisprudncia, por ex.)
Os dados obtidos por sua vez levaram a refletir sobre que tipo de enquadramento no
campo do direito privado estaria sendo utilizado para situar as conjugalidades homoerticas:
no direito das obrigaes ou no direito de famlia. Assim, busquei classific-las num outro
tpico, desta forma:
* Classificao por categoria de enquadramento no campo do direito privado:
- Unio Estvel
- Sociedade de Fato
Tornou-se possvel, com isso, identificar os pedidos originrios mais comuns que
tiveram algum motivo para suscitar recurso: declarao ou reconhecimento de unio estvel
(ou) de unio homoafetiva e dissoluo (ou) reconhecimento de sociedade de fato. O
questionamento sobre tipos de recurso a implicados, bem como quem seriam os recorrentes,

60

As questes de fato dizem respeito capacidade probatria da parte, que conduzir a convico do juiz, e as
questes de direito, refere-se ao fundamento legal da deciso.

127

levou-me a buscar verificar o tipo de enquadramento e fundamentao majoritrio, que

conforme o caso demonstrava a posio dos tribunais estudados quanto s questes decididas
no primeiro grau, como a manuteno ou no da possibilidade ou impossibilidade jurdica do
pedido (art. 267, VI CPC que leva extino do processo sem julgamento do mrito, ou
seja, sem o exame da prova), e qual sua variao, a fim de identificar finalmente a tendncia
dos julgamentos encontrada e suas variaes entre os Estados.
Estes dados permitiram responder a algumas perguntas feitas para orientar a anlise
dos acrdos, tais como: de quais Tribunais so os desembargadores que consideram a
conjugalidade homoertica referida a direito obrigacional, e de onde so os que consideram
que no campo do direito de famlia que as mesmas devem ser includas? Quem decide a
partir do Cdigo Civil, e quem decide pela interpretao da Constituio Federal em um ou
outro sentido? H semelhanas na fundamentao, e diferenas na deciso, ou melhor, h
decises tomadas em diferentes direes com o mesmo fundamento legal? H diferenas de
deciso entre Estados e entre Cmaras internamente aos Tribunais? Quais so? A que se
devem essas divergncias, no dizer dos relatores? Quais conceitos sobre casamento e famlia
so acionados para decidir?
No prximo item detalho os casos encontrados com a nfase acima proposta,
iniciando pela distribuio dos acrdos encontrados no pas por regio, por Estado e ano,
para em seguida apresentar os tipos de ao originria, as modalidades de recurso, os tipos de
deciso localizadas em segundo grau, as categorias jurdicas no mbito do direito privado
(famlia ou obrigaes) nas quais as conjugalidades homoerticas so enquadradas.

3.2. UM PANORAMA NACIONAL

Na busca exploratria feita pela internet para atualizao dos dados realizada em
junho de 2006, identifiquei 10 (dez) Estados que contavam com 108 acrdos relativos ao
tema aqui analisado (excetuados os segredos de justia no acessveis). Identifiquei assim a
seguinte distribuio dos acrdos no pas, pela ordem de Regies do pas onde localizei os
julgados no primeiro semestre de 2006:
a) Rio Grande do Sul: 32 acrdos
b) Santa Catarina: 03 acrdos;
c) So Paulo: 29 acrdos
d) Rio de Janeiro: 22 acrdos;
e) Minas Gerais: 14 acrdos;

128

f) Distrito Federal e Territrios: 02 acrdos;

g) Rio Grande do Norte: 02 acrdos;
h) Bahia: 01 acrdo;
i)

Pernambuco: 01 acrdo;

j)

Roraima: 02 acrdos;

Em novembro de 2006, em nova busca por atualizao dos dados, tendo lido e
eliminado vrios acrdos que no se relacionavam diretamente ao tema, em particular no
Estado de So Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais) cheguei a um quantitativo total de 11
(onze) Tribunais onde foram ento localizados no total 101 acrdos relativos ao tema, assim
distribudos, ainda pela ordem regional:
a) Rio Grande do Sul 32 acrdos;
b) Santa Catarina - 03 acrdos;
c) So Paulo 21 acrdos; (30 em segredo de justia);
d) Rio de Janeiro 21 acrdos, (04 em segredo de justia, 02 indisponveis pela internet, mas
sem segredo);
e) Minas Gerais 14 acrdos (um no foi conhecido61, portanto seriam 13 para anlise);
f) Distrito Federal e Territrios 02 acrdos;
g) Roraima 02 acrdos;
h) Acre 02 acrdos;
i)

Rio Grande do Norte 02 acrdos;

j)

Bahia 01 acrdo;

k)

Pernambuco 01 acrdo.

Em maro de 2007, em mais uma atualizao, e j me concentrando nos dados dos

quatro Estados escolhidos, encontrei os seguintes dados, num total de 89 acrdos em inteiro
teor, assim distribudos:

a) TJRS: 32 acrdos;
b) TJRJ: 22 acrdos;
c) TJSP: 21 acrdos;
d) TJMG: 14 acrdos.

61

O recurso no conhecido quando carece de algum pressuposto formal, por exemplo, o cumprimento do prazo
para interposio. Neste caso, o recurso consta na jurisprudncia, mas no analisado em seus argumentos.

129

Finalmente, busquei mais dados na Revista dos Tribunais e na Revista Forense para
um controle cruzado dos dados, e localizei apenas na primeira o tipo de recurso que me
interessava considerando a partir da 13 Tribunais de Justia e 104 acrdos para a contagem
geral, acrescidos dos seguintes:

a) 01 acrdo no antigo Tribunal de Alada do Paran (que inclu ento na tabulao geral);
b) 01 deciso no Tribunal de Justia de Gois (que tambm inclu na mesma tabulao geral);
c) 01 deciso (nova) no antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais.

Cheguei igualmente com esta busca a outros 04 acrdos publicados na Revista dos
Tribunais e referentes ao tema, concentrados nos Tribunais de Justia eleitos para o campo,
mas j tabulados anteriormente pela busca na internet, assim distribudos: 02 acrdos no
TJSP, e 02 acrdos no TJRJ. Alm destes, encontrei ainda 01 acrdo no Distrito Federal,
tambm j identificado anteriormente na pesquisa feita na internet.
A razo pela qual penso no ter localizado na busca pela internet o acrdo
publicado na Revista dos Tribunais proveniente do Tribunal de Alada de Minas Gerais pode
estar presa ao fato de ter feito a pesquisa num momento em que a unificao dos Tribunais de
Alada e de Justia j estava consolidada pela Reforma Constitucional de 2004 naquele
Estado62, o que pode ter causado a perda de algum recurso na classificao do site. De fato,
quando fui conferir no site do TJMG a localizao deste recurso, aps encontr-lo naquela
Revista, no o localizei a partir da numerao que ele detinha, provavelmente porque este
dado tenha sido alterado aps a unificao. Tambm no se encontra o acrdo, datado de
1997, pela busca de palavras-chave unio entre pessoas do mesmo sexo, presente na
ementa.
O Grfico 01 mostra a distribuio nacional geral em (nmeros percentuais)
discriminada por Estado, e o Grfico 02 torna visvel sua distribuio por Regio do pas no
ano de 2006. Na distribuio por Estado, note-se que o Rio Grande do Sul fica em primeiro
lugar, mas bom lembrar que lidei com os acrdos disponveis, e que no Estado de So
Paulo, havia, at a data de fechamento daquela fase da pesquisa (2006), 30 acrdos em

62

Os tribunais de Alada e de Justia de Minas Gerais foram unificados em 2004, pela Emenda Constitucional
do Estado n 63, que unifica os tribunais. Entre as vantagens citadas destacam-se a unificao do oramento, a
reduo dos cargos, e a oportunidade de especializao e o aprimoramento nos diversos ramos da Justia. Os
tribunais de Alada j haviam sido extintos no Rio de Janeiro e no Rio Grande do Sul. Com a unificao em
Minas Gerais, apenas So Paulo e Paran ainda mantinham esse tipo de Corte na poca. (Disponvel em
http://www.conjur.com.br/2004-jul-22/tribunais_alcada_justica_mg_sao_unificados, Acesso em 12/01/2009)

130

segredo de justia, o que o colocaria em primeiro lugar no levantamento, caso pudessem ser
acessados. No obstante, vemos o nmero significativamente superior de acrdos
concentrados nos Estados de SP, RJ, MG e RS, que somavam sozinhos 89 acrdos no ano de
2006, totalizando 89% do conjunto de decises encontradas, assentando a escolha dos
mesmos para a anlise.
GRFICO 01 Distribuio Acrdos/Estado 2006
Base: 104 Acrdos/ Fonte: Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ,SP,MG,SC,DF,RN,RR,BA,PE,PR,GO

Distribuio de acrdos
por Estado em 2006
35
30

30

25
21

20

20

15

15
10
5

RR

AC

BA

PE

RN

0
RS

PR

SC

RJ

SP

MG

DF

GO

Estados

Grfico 02 - Brasil - Distribuio Acrdos/Regio

2006

3%

4%

4%

NE
S
SE
55%

34%

CO

Base: 104 Acrdos/ Fonte: Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ,SP,MG,SC,DF,RN,RR,BA,PE,PR,GO

A ltima busca por documentos registrou em junho de 2008 nos 04 Estados eleitos
para o campo, que contava com 170 acrdos em inteiro teor. Considerando as ementas do
Rio de Janeiro para anlise (17 documentos em segredo de justia)63, o campo documental

63

Encontrei ainda no Rio de Janeiro duas aes de Representao por Inconstitucionalidade propostas pelo
Deputado Estadual dino Fialho Fonseca, numa argindo a inconstitucionalidade do art. 29 da Lei Estadual
4.320./2004, e na outra do 2 do artigo 2 da Lei Municipal n. 3344/2001. Ambas as normas atacadas
consideravam, em nvel estadual e municipal respectivamente, como dependente para fins previdencirios a

131

resultou em 187 decises, considerados neste clculo os acrdos em segredo

disponibilizados em seu inteiro teor no Rio Grande do Sul e em Minas Gerais, nas ementas
dos acrdos no Rio de Janeiro64, e ainda, num acrdo em segredo encontrado em So Paulo,
que obtive (sem violar a identidade das partes) a partir de seu relator que me mostrou quando
o entrevistei. Os prximos itens detalham esta distribuio no campo escolhido para anlise.

3.2.1. A distribuio das decises nos quatro Estados

Em junho de 2008, recuperando a anlise dos acrdos aps o campo de entrevistas,

encontrei assim a seguinte distribuio: So Paulo somava ento 75 acrdos (30 em segredo
de justia), totalizando 45 acessveis para consulta. No Rio de Janeiro, acessei 68 acrdos,
com 17 segredos, e 51 acessveis em inteiro teor (neste Tribunal tive acesso s decises em
segredo de justia atravs das ementas). No Rio Grande do Sul localizei finalmente 53
acrdos, seguido do Estado de Minas Gerais, com 21 acrdos. A distribuio por ano pode
ser visualizada na Tabela 01, considerando o perodo de 19 anos que abrangeu a amostra
encontrada, contados at o ms de junho do ano de 2008.
Agrupando os dados encontrados de 05 em 05 anos, considerando um binio ao
incio e um trinio ao final, localizei a seguinte disposio, pela ordem cronolgica, conforme
os Grficos 03 e 03A abaixo:
a) no TJRJ, 01 acrdo entre 1989-1990; entre 1991-1995 02 acrdos; entre 1996-2000
(inclusive) 08 acrdos; entre 2001-2005 (inclusive) 20 acrdos; e, finalmente, no
perodo entre 2006 e junho/2008 (inclusive), 37 acrdos foram localizados;
b) no TJRS, 08 acrdos foram encontrados no perodo localizado entre 1996 e 2000 (inclusive);
26 acrdos entre 2001 e 2005 (inclusive); e 19 acrdos entre 2006-2008 (inclusive);
c) no TJSP, entre 1996 e 2000 (inclusive), encontrei 01 acrdo, entre 2001 e 2005 (inclusive),
localizei 13 acrdos, e entre 2006 e 2008 (inclusive), 31 decises foram encontradas;
d) no TJMG, entre 1996 e 2000 (inclusive), encontrei 01 acrdo, entre 2001 e 2005 (inclusive),
localizei 11 acrdos, e entre 2005 e 2008, 09 acrdos foram encontrados.

pessoa que mantenha unio estvel com outra do mesmo sexo. Mantive na amostra como casos extra, no
contabilizados entre os demais recursos, onde o tema central foi a discusso relativa ao direito de famlia.
64

Todos os acrdos encontrados no TJRS e no TJMG tm o nome das partes tarjado ou figurando em iniciais,
quando disponvel pela internet para download.

132

Quadro 01 Disposio dos acrdos encontrados por Ano/Estado (1989-2008)

Base: 187 acrdos
Fonte: Pesquisa sites Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ, SP e MG 2008

Ano/Estado

TJRJ

TJRS

TJSP

TJMG

1989

01

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

1990

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

1991

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

1992

01

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

1993

01

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

1994

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

1995

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

1996

02

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

1997

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

01

1998

02

///////////////////////////

///////////////////////////

///////////////////////////

1999

02

03

///////////////////////////

///////////////////////////

2000

02

05

01

///////////////////////////

2001

///////////////////////////

05

///////////////////////////

01

2002

///////////////////////////

03

01

02

2003

05

06

03

///////////////////////////

2004

04

07

01

///////////////////////////

2005

11

05

08

08

2006

18

09

13

04

2007

14

08

15

05

2008 (junho)

05

02

03

///////////////////////////

Total (187)

68

53

45

21

Grfico 03 Distribuio Acrdos/Estado/Ano (1989-2008)

Base: 187 Acrdos / Fonte: Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ, SP e MG 2008

40
35
30
25

SP
RJ

20
15
10
5
0

RS
MG

Grfico 04 A Curva de distribuio Acrdos/Estado/Ano

1989-90

1991-95

1996-00

2001-05

2006-08

133

N. de acrdos na evoluo temporal nos estados

40
37

35

31

30
26

25

SP
RJ

20

20

19

15
10

13
11

88

RS
MG

5
0

1
1989-90

11

1991-95

1996-00

2001-05

2006-08

Perodos
Grfico 03A - Base: 187 Acrdos
Fonte: Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ, SP e MG 2008

Vemos nos grficos 03 e 03A e Quadro 01 que a partir do ano de 2000 aparecem
registros de recursos judiciais relacionados ao tema em todos os Estados do campo. O Rio de
Janeiro foi o Estado onde se localiza, segundo a busca que realizei na internet, o primeiro
acrdo judicial no pas, datado de 1989. Num perodo de 08 anos, este foi o nico Estado
onde os recursos aparecem nas pautas dos Tribunais estudados. Em 1997 vemos o primeiro
recurso em Minas Gerais, em 1999 surge o primeiro julgado no Rio Grande do Sul, e em 2000
aparece o primeiro acrdo no Estado de So Paulo (sempre lembrando a difcil acessibilidade
dos acrdos neste Estado). A partir do ano 2000, a curva comea a incrementar rapidamente,
e num perodo curto de dois anos (entre 2006 e 2008), os nmeros disparam. A curva
descende um pouco no Rio Grande do Sul e em Minas Gerais entre 2005 e 2008, mas
importante lembrar que se trata de um perodo menor que os intervalos anteriores, e que a
coleta de dados do ano de 2008 encerrou-se no ms de junho.

3.2.2. Tipos de ao originrias por Estado

O maior ndice de recursos observado em todos os Estados pesquisados se concentra

na origem processos de inventrio, com 85 casos, representando 45% do total. O segundo tipo
de ao mais freqente a dissoluo de sociedade de fato ou de unio estvel, ou ainda, de
unio ou sociedade homoafetiva, que discutem partilha de bens ou pagamento de alimentos
em casos de separaes, com 59 casos, num ndice de 31%, seguida pelos pedidos de
benefcios previdencirios de penso por morte, incluso em plano de sade privado e ou

134

pblico, concentrando 32 casos, correspondendo a 17%, alm da rubrica outros, que

concentra 11 casos, com 6% do total encontrado nos Estados do Rio de Janeiro, Rio Grande
do Sul e So Paulo. importante lembrar que estou considerando o universo de recursos, e
no de sentenas e ou decises, levando em conta que um mesmo processo judicial poder
suscitar mais de um tipo de recurso. Por exemplo, de uma nica sentena podem ser propostos
embargos e apelao, e no mesmo poder ter sido oposto agravo de uma deciso
interlocutria. As excees de incompetncia ou os conflitos de competncia so tambm
possveis num mesmo processo. Considerei, porm, todos os recursos, classificando-os
quantitativamente neste captulo, pois as argumentaes sobre conjugalidades homoerticas
esto ali presentes de diferentes modos.
O Grfico 04 permite visualizar a distribuio espacial entre os Estados quanto aos
tipos de recursos acima mencionados.
Grfico 04 Tipos de Ao na Origem por Estado/2008
Base: 187 acrdos/ Fonte: Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ, SP e MG 2008
Tipos de Ao na Origem por Estado/2008
35
30
25
20
Nmero
de Acrdos 15
10
5
0

Inventrio
Separa.
Benefcios
Outros
RS

SP

MG

RJ

Estado

O grfico mostra que em So Paulo as demandas por penses por morte foram mais
freqentes, enquanto no Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e em Minas Gerais, o litgio mais
comum o de inventrio. Esse dado deve ser observado considerando-se que h um grande
nmero de recursos em So Paulo em segredo de justia o que pode significar que h
tambm um ndice significativo de inventrios neste Estado, j que processos desta natureza
com freqncia so sujeitos a tal regra, e as dissolues de sociedade de fato ou de unio
estvel so mais freqentemente enquadradas no direito das obrigaes, independentemente
do pedido das partes. Em todos os Estados, porm, os processos de inventrio so maioria.
Observando-se os nmeros absolutos abaixo descritos, vemos ainda que enquanto no
Rio Grande do Sul no h pedidos de benefcio, em Minas Gerais no h recursos que se

135

encaixem na categoria outros.

a) TJRJ: Inventrios 32; Separao 22; Benefcios 10; Outros 04
b) TJRS: Inventrios 27; Separao 22; Outros 04
c) TJSP: Inventrios 13; Separao 10 ; Benefcios 19; Outros 03
d) TJMG: Inventrios 13; Separaes 05; Benefcios 03;

Vale a pena discriminar o que convencionei chamar outros, para visualizar melhor
a que se referem os diferentes objetos de ao que destoavam do padro acima apresentado:
No Rio de Janeiro, encontrei uma Ao Popular, dois casos de reconhecimento de
unio estvel, fora do mbito de inventariana ou de separao, e uma exonerao de
alimentos de um homem contra sua ex-mulher, que assumira uma relao conjugal com outra
mulher;
No Rio Grande do Sul, encontrei um caso de adoo (que mantive pelo fato de ali
haver uma discusso significativa sobre conjugalidades), uma exonerao de alimentos de um
homem contra sua ex-mulher, que assumira uma relao conjugal com outra mulher, uma
justificao judicial65 e um pedido de reconhecimento de unio estvel;
Localizei duas Aes Civis Pblicas em So Paulo, propostas por uma mesma
organizao da sociedade civil, uma delas objetivando a condenao da autarquia estadual
(IPESP) a estender os benefcios previdencirios a parceiros do mesmo sexo, e outra, com o
mesmo objeto, contra o Metrus - Instituto de Seguridade Social (entidade constituda sob o
patrocnio da Companhia do Metropolitano de So Paulo - Metr), duas aes declaratrias
de existncia de unio homoafetiva, e um mandado de segurana para garantir a visita ntima
de uma mulher , ex-detenta, sua companheira ainda presa, que conhecera na priso.
Encontrei poucos casos explicitando a presena de parceiros com sorologia positiva
para o HIV ou doentes de AIDS entre as partes, mas observei, no terceiro grupo de aes mais
freqente, (17% do total) 32 casos de casos de incluso em plano de sade e pedidos de
benefcios previdencirios a instituies pblicas e privadas, como penso por morte e/ou
incluso em assistncia sade em rgo pblico, onde uma grave doena era referida em
alguns relatrios sem expressar claramente a patologia, o que pode sugerir a presena de
parceiros de pessoas que viviam com AIDS entre os litigantes contra esplios nos inventrios.

65

A justificao judicial prevista no Art. 861 do CPC que diz: Quem pretender justificar a existncia de algum
fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova
em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno. A ao originria foi neste caso
proposta para assentar uma declarao de unio estvel entre dois parceiros, caminho tomado pelo casal para
buscar legitimar sua relao de conjugalidade. O mesmo intento pode ser alcanado pela ao de
reconhecimento de vnculo, ou declaratria de unio estvel.

136

Considero que este seria um estudo importante a se fazer com mais detalhamento, embora no
seja o foco desta tese tal aprofundamento, pois tal coisa implicaria, por exemplo, buscar as
partes dos processos originrios para uma investigao mais aprofundada. Tal estudo
permitiria, tambm, analisar de que maneira o trabalho domstico tratado nos processos de
maneira a comprovar a existncia de esforo mtuo para integrao econmica do patrimnio
do casal nos casos envolvendo em particular as conjugalidades entre homens gays.

3.2.3. Modalidades de recurso

Conforme explicava ao incio do captulo, encontrei trs tipos de recursos (apelao,

com 60% dos casos, agravos, correspondendo a 25% e embargos, com 12%) e um tipo de
incidente processual (exceo de incompetncia do foro, concentrando 3%) entre os 187
acrdos pesquisados. Um detalhe que muitos agravos de instrumento referem-se
declinao de competncia de foro de uma vara cvel a outra vara de famlia, mas no esto
contabilizados entre as excees por no se tratarem do mesmo tipo de recurso. Este fator no
prejudicou a anlise dos dados, j que considero o contedo dos mesmos para tanto.
A Tabela 01 e o Grfico 05 mostram que as apelaes representam a maior parte dos
recursos no Estado do Rio de Janeiro, e que os agravos de instrumento so maioria no Estado
de So Paulo. J os conflitos e excees de competncia so a minoria, mas no Rio Grande
do Sul que aparecem com mais freqncia.
TABELA 01 Tipos de Recurso/Estado

Recurso/Estado

TJRJ

TJRS

TJSP

TJMG

Total
Geral

Apelao

48

30

22

13

113

Agravos

07

13

19

07

46

Embargos

13

07

02

00

22

Conflitos
Competncia
Total/Estado

00

03

02

01

06

68

53

45

21

187

Base: 187 Acrdos / Fonte: Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ,SP e MG - 2008

137

Grfico 05 - Distribuio Geral de Recursos Estados 2008

12%

3%

25%

60%

AC
AI
ED/EI
CC

AC: Apelao Cvel

AI: Agravo de Instrumento
ED/EI: Embargos Declaratrios/Infringentes
CC: Conflitos de Competncia

Base: 187 Acrdos

Fonte: Pesquisa nos sites TJ dos Estados RS, RJ,SP e MG

No item seguinte, apresento uma amostra do inteiro teor destas decises,

caracterizando os detalhes das mesmas quanto ao enquadramento das conjugalidades
homoerticas por tipo de categoria.

3.2.4. Tipos de deciso em segundo grau

Nem sempre uma deciso que d provimento a um recurso favorvel, pois muitas
vezes um indeferimento pode ser considerado favorvel determinada tese defendida no
processo original e vice-versa. Depende de uma srie de fatores, como quem entra com o
recurso, o que foi requerido, qual o objeto em litgio, em que partes da sentena de origem as
partes sentem-se contempladas ou no. Muitas vezes, h decises de primeiro grau nas quais
ambas as partes recorrem posteriormente, ou recorrem de parte da sentena.
Nos casos que examinei, considerei favorvel a deciso que reconhecesse a tese de
existncia de unio estvel ou de sociedade de fato entre casais de pessoas do mesmo sexo,
parcialmente favorvel aquela que acolhesse de alguma forma uma dessas teses, mas no
de modo completo, e desfavorvel aquela que no acolhe o pedido, nem de um modo nem
de outro.
Um detalhe importante que os embargos de declarao ou infringentes, sempre
referidos a uma apelao ou a um agravo, entraram na contagem geral, pois so recursos
diferentes, mas foram analisados de um ponto de vista do tipo de deciso de um modo
diverso, pois seu contedo muitas vezes repete as razes do apelo ou do agravo de

138

instrumento. Por exemplo, num caso em que o resultado da apelao era considerado
desfavorvel tese do reconhecimento de sociedade de fato, se o embargo rejeitado, no
contei duas vezes a mesma deciso: separei decises processuais e mantive uma contagem
individual considerando cada grupo de recursos interligados.
O mesmo pode acontecer no caso de um agravo de instrumento, que decide por ex.,
que a competncia de julgamento do processo de reconhecimento de sociedade de fato deve
ser a do foro do domiclio do ru, que mora em outro Estado. Esta questo meramente
processual, e embora possa at desagradar a parte que litiga contra um esplio por ex., nada
decide em relao ao centro da discusso, que o reconhecimento ou no de unio
estvel/sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Assim sucessivamente, fui
aglutinando os recursos que repetiam razes e que se referiam a questes processuais apenas,
excluindo estes ltimos da contagem e mantendo os primeiros para identificar os
enquadramentos. Isso significa que o nmero dos acrdos computados diminuiu em funo
deste refinamento.
A partir da, ento, o quadro geral dos tipos de deciso tomadas nos recursos
demonstra o seguinte, incluindo as ementas em segredo no Rio de Janeiro:
a) No Estado do Rio de Janeiro, considerando 68 acrdos julgados entre 08/08/1989 e 15/04/08, 41
eram desfavorveis, 23 favorveis e 04 parcialmente favorveis;
b) O Estado do Rio Grande do Sul, contando com 53 acrdos entre 17/06/1999 e 23/04/2008, possua
12 decises desfavorveis, 32 favorveis, 06 parcialmente favorveis, e 03 onde no houve deciso em
relao ao mrito da questo, mas somente a questes processuais.
c) No estado de So Paulo contabilizei 45 acrdos no perodo entre 21/03/00 e 10/06/2008. Destes,
22 so desfavorveis, 19 favorveis, 01 parcialmente favorvel, e em 03 no houve deciso em relao
ao mrito, mas somente a questes processuais.
d) Em Minas Gerais, finalmente, localizei 21 acrdos julgados entre 08/04/1997 e 23/11/2007,
apresentando 11 recursos com decises desfavorveis, 09 favorveis, e um recurso no conhecido, por
questes processuais.

Considerando ento o total de 187 acrdos (excetuados da anlise 07 que no

decidem quanto matria e um no conhecido), identifiquei, entre 1989 e 2008, um ndice de
48% de decises desfavorveis, 45% de respostas favorveis, e 7% de recursos com decises
parcialmente favorveis.
de ressaltar a diferena entre os Estados do Rio de Janeiro, Minas Gerais, So
Paulo e Rio Grande do Sul que aqui se evidencia, uma vez que nos trs primeiros Estados, as
decises so majoritariamente desfavorveis de algum modo ao reconhecimento de efeitos
jurdicos s conjugalidades homoerticas, enquanto que no Rio Grande do Sul, a valncia se

139

inverte - como fica visvel no grfico abaixo. Note-se tambm que h uma diferena maior
entre favorveis e desfavorveis nos Estados do Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro, e nos
Estados de So Paulo e Minas Gerais, a distncia entre uma posio e outra menor.
Grfico 06
Fonte: Pesquisa no TJRJ,TJRS,TJSP,TJMG 2008
Base: 187 Acrdos

Tipos de Deciso por Estado - 2008

45
40
35
30
Nmero de 25
decises (%) 20
15
10
5
0

Desfav.
Favorvel
Parc. Fav.
Sem dec.

RJ

RS

SP

MG

Estado

Para que ficasse mais clara a classificao que faria das decises, organizei para
leitura as decises favorveis, parcialmente favorveis e desfavorveis conforme o deferido
em relao a seu enquadramento no campo do direito das obrigaes ou de famlia. Assim,
agrupei as decises favorveis entre aquelas que reconhecem evidncia de unio estvel ou de
relacionamento com carter de relao familiar, e aquelas em que deferido o pedido de
reconhecimento de sociedade de fato, no sentido de reformar ou manter a sentena ou a
deciso interlocutria. H ainda outra subdiviso, que reuni num grupo que considerei
favorveis indiretamente, pois diziam respeito a situaes (principalmente em sede de agravo
de instrumento) onde no se delibera diretamente pelo reconhecimento jurdico das
conjugalidades homoerticas, mas garante-se algum direito subjetivo conexo neste campo.
Em seguida, agrupei as decises parcialmente favorveis entre aquelas que
concedem em parte os pedidos de reconhecimento de unio estvel ou de sociedade de fato,
incluindo neste mesmo indicador aquelas que aprovam sociedade de fato quando o
requerimento foi para reconhecer unio estvel.
As decises desfavorveis foram divididas em trs indicadores que se referem a este
tipo de deciso: quando a competncia do foro declinada da vara de famlia para a vara
cvel, em acrdo que mantm deciso de primeiro grau neste sentido ou que reforma deciso
que diz o contrrio, se o processo extinto sem o julgamento do mrito por impossibilidade
jurdica do pedido, e onde no h qualquer direito reconhecido, nem no campo do direito de

140

famlia, nem no de obrigaes. Essa classificao foi base para a apresentao dos dados que
segue.

3.3. DISCURSOS JURDICOS: A NOO DE FAMLIA POSTA EM QUESTO

As decises publicadas pela Revista dos Tribunais guardam dois aspectos peculiares
que considero importante mencionar de incio. O primeiro pormenor que pensando nas
graduaes entre um extremo favorvel e uma extremidade desfavorvel no espectro
das decises, os cinco acrdos publicados na RT so representativos do conjunto das
decises que classifiquei a partir dos documentos encontrados, pois como demonstro a seguir,
uma das decises nega qualquer efeito jurdico s conjugalidades homoerticas, trs
consideram-nas prprias de serem enquadradas no instituto da sociedade de fato como um
requisito que permite a partilha de bens em casos de unies entre pessoas do mesmo sexo
uma vez provado que houve participao de ambos os parceiros no esforo produtivo de
patrimnio e na ltima delas, reconhecida a existncia de uma relao familiar existente
entre as partes embora ali se estivesse decidindo acerca de incluso em plano para
tratamento de sade, portanto um caso includo no item benefcios da classificao de
acrdos por tipo de ao originria (item 3.2.2.). No se trata de uma deciso que coloque
diretamente em questo a instituio da famlia e do casamento, mas os argumentos utilizados
refletem este entendimento.
Um segundo detalhe caracterstico que notei que a discusso mais direta sobre a
natureza jurdica das conjugalidades homoerticas onde foi necessrio decidir casos de
reconhecimento de unies estveis para efeitos de partilha de bens, ou para simples
declarao da mesma, de modo a resguardar o casal de pessoas do mesmo sexo, por
exemplo foi pautada com mais freqncia no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul do que nos outros Estados, e no obstante nenhum acrdo do Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul figura entre os publicados pela Revista dos Tribunais ou pela
Revista Forense, que no publicou nada at o momento. O Tribunal daquele Estado possui,
alm disso, a caracterstica de apresentar em suas decises uma maioria de julgamentos
favorveis, em relao aos demais, observada no Grfico 06 (item 3.2.4), ocorrncia diferente
no Estado do Rio de Janeiro, So Paulo e Minas Gerais, onde a ordem dos tipos de deciso se
inverte, sendo superior o nmero de acrdos desfavorveis.
A partir destas constataes, a apresentao dos discursos dos acrdos foi
referenciada na identificao sobre os padres de demandas e de decises em torno da

141

controvrsia sociedade de fato x unio estvel para o enquadramento das conjugalidades

homoerticas, e desdobrada em trs tpicos gerais, apresentados nos subitens seguintes, que
mostram como as noes sobre famlia e casamento, a discusso sobre competncia do foro
para o julgamento das aes, a controvrsia sobre a existncia de lacuna legal, as decises
tomadas pelos tribunais superiores, so tratadas nos discursos oficiais dos relatores em seus
votos.
Para que os relatores no tivessem sua identidade revelada a partir da indicao do
nmero do acrdo, no defini este detalhe ao apresentar os documentos, mantendo apenas a
origem do tribunal e a data de publicao do documento e em um caso especfico, marcandoos de maneira a no confundi-los, uma vez que me interessava buscar um parmetro de
comparao tambm entre os discursos dos entrevistados nos diferentes Estados.

3.3.1. Famlia e casamento: a dualidade sexual como regra

O Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais foi o primeiro de minha amostra a

ter uma publicao de acrdo sobre o tema das conjugalidades homoerticas na Revista dos
Tribunais, datada de 08/04/1997, numa deciso que classifiquei como desfavorvel, pois
reforma sentena favorvel concesso de direitos patrimoniais. A ementa da deciso, a que
chamo Recurso A diz:

A unio de duas pessoas do mesmo sexo, por si s, no gera direito algum

para qualquer delas, independentemente do perodo de coabitao. No cabe
dano moral a ser reivindicado do pai e herdeiro universal do falecido, vtima
de AIDS, por pessoa que, tendo com este coabitado, houver assumido
assistncia ao doente, expondo-se publicamente, em face da omisso
daquele, a quem no pode ser atribuda culpa pela enfermidade de que o
filho foi acometido. (AC/TAMG, Recurso A, ementa, 08/04/1997)

A ao originria deste recurso trata de um inventrio. O autor da ao de

reconhecimento de co-propriedade, movida contra o pai do de cujus, argumenta que seu
companheiro teria falecido antes de incluir seu nome em apartamento comprado com esforo
conjunto, onde residiam, o qual o pai estaria habilitado legalmente a herdar. O pedido inclua
ressarcimento por danos morais pela exposio pblica a que ficou sujeito o autor, pois arcou
sozinho com os cuidados com seu companheiro, que faleceu acometido por complicaes
provindas da AIDS, sem qualquer apoio do progenitor daquele. Em apenso corria tambm

142

uma ao de reintegrao de posse (uma ao possessria que no caso poderia ser julgada
conjuntamente) movida pelo pai do de cujus. A sentena concedia ento a meao do imvel
ao companheiro do de cujus, da qual apela o pai, e negou a indenizao por dano moral, parte
apelada pelo autor. Do texto do acrdo, que reforma a sentena para negar meao do bem e
confirmar a denegao do dano moral solicitado, destaco os seguintes trechos relacionados,
ainda que de forma indireta, concepo sobre famlia e casamento, uma vez que denotam o
reconhecimento apenas do pai do de cujus como herdeiro do mesmo:

Do acurado exame da prova documental, verifiquei no proceder a alegao

do autor, aqui apelante adesivo, de ter contribudo em igualdade de
condies para a aquisio do imvel objeto da demanda. [...] Modificada a
sentena apelada no que reconheceu o direito do apelante adesivo sobre 50%
do imvel, a conseqncia , tambm, a reforma no que julgou improcedente
a ao possessria [movida pelo pai do de cujus]. [...] Finalmente, quanto ao
recurso do apelante adesivo, gostaria de registrar que o fato de duas pessoas
do mesmo sexo dividirem o mesmo teto, no importa por quanto tempo, no
cria direito algum para qualquer deles e no cria lao algum seno o de
amizade. O inconformismo do recorrente adesivo com a parte da sentena
que negou o seu pedido de dano moral por ter assumido a assistncia que
prestou a J. durante a sua enfermidade em razo de ele no ter tido tal
assistncia por parte de seu pai e de seus familiares no procede, porque,
efetivamente, como muito acertadamente decidido pelo MM. Juiz a quo, seu
pai e herdeiro universal no pode ser culpado pela doena que o acometeu.
(AC/TAMG, Recurso A, voto do relator, 08/04/1997)

No Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, encontrei as duas prximas decises

publicadas pela RT, respectivamente em 06/10/00 (Recurso B) e 04/10/05 (Recurso C). A
primeira deciso seria desfavorvel, embora admita em geral a possibilidade de
reconhecimento de sociedade de fato e nesse sentido, diferente da anteriormente citada.
O processo originrio deste recurso (B) foi julgado em 2000, e envolve uma disputa
no campo dos direitos sucessrios, onde o companheiro do de cujus ingressou com ao para
reconhecimento de sociedade de fato contra o esplio, em que correu apensa ao de
reintegrao de posse movida pelo esplio do falecido. Ambas foram julgadas
desfavoravelmente pela mesma sentena. A sentena de origem negou reconhecimento de
sociedade de fato, e indeferiu a reintegrao de posse do esplio no apartamento onde residia
o casal. Ambas as partes apelaram.
O voto do relator indeferiu ambos os apelos mantendo a sentena recorrida,
denegando tanto o pedido do autor para que fosse reconhecida sua unio, como a pretenso
dos parentes representantes do esplio, para reintegrao de posse no imvel pelo autor

143

ocupado na poca da morte de seu companheiro. Na passagem abaixo, l-se o seguinte trecho
do voto, comentando o art. 226 da CF e tecendo consideraes sobre o porqu a mesma
constituiria uma sociedade de fato e no uma unio estvel:

Quer dizer, em questes como a dos autos, no tem prevalncia o aspecto

da unio homossexual, pura e simples, como meio de se alcanar o direito
partilha ou sucesso integral de bens eventualmente amealhados durante
essa unio. Ora, bem se sabe que as sociedades de fato, decorrentes de
situaes semelhantes da espcie, no se respalda, apenas, na affectio
societatis, ou seja, na inteno de constituir a sociedade. Ela resulta da sua
evidente afinidade e semelhana com a sociedade conjugal, onde se destaca
a comunho de interesses materiais, na busca da sobrevivncia. Entretanto,
ainda que se queira invocar a definio conceitual do contrato de sociedade,
segundo a dico do art. 1.363 do CC66, mesmo assim necessrio que
concorra o fator preponderante, isto , a conjugao de interesses por duas
ou mais pessoas, que investem na constituio ou no aumento de um
patrimnio, o produto de seu trabalho ou os recursos de suas atividades.
(AC/TJRJ, Recurso B, voto do relator, 06/10/00) (grifei)

A deciso tomada pelo TJRJ no Recurso C julgado em 2005, e que considerei

favorvel apresenta a seguinte ementa:

No configura julgamento ultra petita quando o pedido inicial busca a

partilha do imvel adquirido com o esforo comum, em razo da unio
homoafetiva, e a deciso reconhece a existncia de uma sociedade de fato,
sendo irrelevante a falta de pedido expresso da sua dissoluo. Comprovada
a existncia da sociedade de fato entre os conviventes do mesmo sexo,
cabvel a sua dissoluo judicial e a partilha do patrimnio se demonstrada a
sua aquisio pelo esforo comum. (AC/TJRJ, Recurso C, ementa, 04/10/05)

O processo originrio do Recurso C foi uma ao de dissoluo de sociedade de

fato proposta por um homem em face de seu companheiro. A deciso do relator foi a de
manter a sentena recorrida, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado de
dissoluo da sociedade de fato existente entre as partes, determinando a partilha do bem
imvel na proporo de 50% para cada e condenando o ru no pagamento das custas
processuais e honorrios advocatcios. Neste caso a apelao foi articulada pelo parceiro
que no se sentiu contemplado pela deciso de partilha de bens, alegando que a sentena deve

66

Conferir item 3.1, onde defino os conceitos e o contedo dos artigos 1.363 (CC/16) e art. 981 (CC/02),
equivalente ao primeiro, que traz algumas alteraes quanto ao conceito de sociedade simples (ou sociedade
de fato, na terminologia j consagrada pela aplicao da Smula 380 STF)

144

ser reformada, pois houve deciso ultra petita (ou que vai alm do pedido), uma vez que a
dissoluo de sociedade no havia sido solicitada na inicial, mas penas a partilha do bem. O
relator argumentou no ter existido deciso alm do que foi pedido, pois o pedido constante
da inicial se refere partilha do imvel adquirido em razo da unio homoafetiva e a sentena
reconhece a sociedade de fato ocorrida entre as partes (AC/TJRJ, Recurso C, voto do relator,
04/10/05), mantendo a sentena e confirmando a partilha entre os litigantes.
O Estado de So Paulo figura nas publicaes da Revista dos Tribunais a partir de
duas decises tomadas nos anos de 2002 (Recurso D) e de 2006 (Recurso E). No que diz
respeito a uma amostra dos discursos oficiais que se referem aos conceitos de famlia e de
casamento, h duas noes que se contrapem como podemos observar nos seguintes
registros publicados.
O Recurso D, do Tribunal de Justia de So Paulo foi julgado em 28/11/2002, e
classifiquei-o como desfavorvel. A deciso foi tomada em sede de agravo de instrumento
interposto contra deciso proferida em autos do inventrio dos bens deixados pelo
companheiro falecido do agravante, e que, no que interessa anlise: (a) deferiu a abertura da
sucesso requerida pelos pais do falecido e nomeou a genitora para o cargo de inventariante;
(b) indeferiu a participao do agravante no feito, por no apresentar a qualidade de herdeiro e
no poder ser considerado cnjuge sobrevivente. O agravo foi improvido, mantendo as
medidas ordenadas no curso do inventrio.

SUCESSO - Unio homossexual - Pretenso de habilitao na qualidade

de herdeiro e meeiro do de cujus - Inadmissibilidade - Direitos atinentes
unio estvel restritos ao companheiro sobrevivente de unio entre homem e
mulher - Inteligncia do art. 226, 3., da CF. (AI/TJSP, Recurso D,
relatrio, 28/11/02)

O Recurso E, cuja ementa figura abaixo, foi tambm publicado pela RT, em
09/11/2006, e o considero favorvel. Nela, consta o julgamento de apelao cvel interposta
por seguradora de sade, contra sentena que julgou procedente a ao proposta pelo apelado
reconhecendo a legitimidade da incluso de companheiro do mesmo sexo como seu
dependente em contrato de plano de sade. Argindo preliminares de impossibilidade jurdica
do pedido e falta de interesse processual, a apelante requeria no mrito, a improcedncia do
pedido pela ausncia de previsibilidade legal e, subsidiariamente, a reduo dos honorrios
advocatcios. A apelao foi improvida.

145

PLANO DE SADE - Unio entre pessoas do mesmo sexo - Incluso do

companheiro como dependente - Admissibilidade - Aplicao dos princpios
constitucionais da isonomia e da vedao de discriminao por opo
sexual.(TJSP, Recurso E, ementa, 09/11/06)

importante destacar, ainda, que a observao das decises referentes ao

reconhecimento de sociedade de fato envolvendo parceiros do mesmo sexo permanecem em
sua maioria ligadas exigncia de prova na contribuio econmica comum entre as partes
a chamada tese da colaborao direta67 enquanto a controvrsia tem sido menor quando
envolve parceiros do sexo oposto, quando a tese da colaborao indireta68, valorizando, por
exemplo, o trabalho domstico como produtivo, mais bem aceita, como demonstro a seguir,
a partir de uma amostra das decises neste sentido no mbito da competncia do foro para o
julgamento das aes.

3.3.2. Conjugalidades homoerticas: quem tem competncia para julgar?

A discusso sobre competncia do foro para julgamento estreitamente vinculada

polmica em torno do conceito jurdico sobre famlia e casamento, e aparece em geral nos
julgamentos de conflitos de competncia e agravos de instrumento. A mais comum das aes
que originam discusses deste tipo no contexto estudado refere-se s dissolues de sociedade
de fato (ou de unio estvel, dependendo do pedido da parte) que aparecem nos processos de
inventrio e de separao, os mais freqentes, como j mostrei anteriormente no item 3.2.2,
mas se apresenta tambm nos casos de pedidos de benefcio previdencirio e penses por
morte e alimentos. Esta uma questo, portanto, que atravessa a controvrsia entre os
tribunais sobre o tema das conjugalidades homoerticas, e por isso, destaco-a como um dos
aspectos do fenmeno aqui estudado, cujo contedo merece uma anlise mais aprofundada.
Mesmo que no exista contedo expresso sobre este tema publicado pela Revista dos
Tribunais, considerei relevante apresentar esta discusso como referncia para identificar as
diferentes posies sobre as conjugalidades homoerticas no campo documental, observando
de que maneira a controvrsia entre os julgamentos existentes aparece pautada no Superior
Tribunal de Justia. Vejamos como o caso a seguir suscitou reflexes nas trs instncias de
67

Segundo a qual, a partir do entendimento da Smula 380 do STF, s se comprova a sociedade de fato para
partilha a partir de comprovao de participao econmica na formao do patrimnio.

68

Pela qual o trabalho domstico, por exemplo, aceito como produtivo para que se faa a partilha dos bens nos
casos de sociedade de fato.

146

julgamento.
Pautada no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul em 17/06/1999
(Recurso F), a deciso que selecionei para apresentar foi tomada em sede de Agravo de
Instrumento, que por sua vez deu origem a um julgado do Superior Tribunal de Justia, em
14/12/2004 (Recurso G). Este um primeiro critrio que adotei para destac-la das demais,
pois as decises do STJ embasam boa parte das decises dos Tribunais69, o que lhe confere
um destaque que permite servir como modelo de anlise neste ponto.
O segundo critrio que adotei para escolha deste julgado o fato de ter identificado a
apelao ligada ao mesmo processo que deu origem a este agravo (Recurso H), julgada em
11/09/03 por um de meus informantes, Ronald. Uma vez julgada, por sua vez, a deciso foi
analisada por Recurso Especial, julgado pelo STJ, datado em 07/12/06 (Recurso I).
Encontrei finalmente uma peculiaridade importante para a anlise de ambas: a
deciso deste Agravo a primeira que identifiquei no Rio Grande do Sul sobre o tema em
estudo, e o recorrente ao STJ para discutir a competncia do foro foi o Ministrio Pblico,
rgo destinado a, entre diversas atribuies, vigiar o cumprimento da lei70. Diz a ementa
do Recurso F:

Relaes homossexuais. Competncia para julgamento de separao de

sociedade de fato dos casais formados por pessoas do mesmo sexo. Em se
tratando de situaes que envolvem relaes de afeto, mostra-se
competente para o julgamento da causa uma das varas de famlia, a
semelhana das separaes ocorridas entre casais heterossexuais.
Agravo provido. (AI/TJRS, Recurso F, ementa, 17/06/1999) (grifei)

A ao originria foi uma dissoluo de sociedade de fato entre duas mulheres,

proposta perante Vara de Famlia, em que uma delas pleiteava maior equidade na partilha de
bens imveis que havia sido acordada com a outra parte. O agravo (Recurso F) foi interposto
face declarao de incompetncia do magistrado da [...] Vara de Famlia e Sucesses [...],
encaminhados os autos para redistribuio a uma das Varas Cveis, conforme seu relatrio
explica. O motivo para a declinao de competncia prende-se relao em causa, cujo
litgio patrimonial decorrente de separao de sociedade de fato entre duas mulheres no
69

Encontrei citaes desta deciso do STJ em trs outros acrdos do Estado de So Paulo, versando sobre o
tema da considerao das conjugalidades homoerticas como sociedade de fato ou no.

70

As atribuies do Ministrio Pblico esto definidas na Constituio Federal, Art. 127, caput: O Ministrio
Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

147

constitui uma relao familiar, prossegue relatando o desembargador, que concedeu efeito
suspensivo ao agravo (ou seja, suspendeu a remessa dos autos Vara Cvel at o julgamento
do recurso) sob o argumento de que a matria de fundo envolve gama de interesses inseridos
no Juzo de Famlia, considerando ainda que a identidade de sexos como componente
discrepante que , nem por isso deixa de comportar visualizao similar, quanto ao mais.
Em seguida, em seu voto o relator tece consideraes gerais sobre os motivos que
levaram o poder judicirio no Rio Grande do Sul a discernir entre varas especializadas (que
tratam de direito de famlia) e Cmaras com a mesma especializao (no RS, a 7 e a 8
Cmaras, que formam o 4 Grupo Cvel). E em segundo lugar, destaca como muito importante
a questo da discriminao, para referir-se homofobia, usando o exemplo de seu ethos
corporativo.

Quando entramos em temas de homossexualidade, tudo se pe mais

flagrante. Apesar de a Constituio dizer que no se pode discriminar, ns o
fazemos, com freqncia. Desconheo, por exemplo, que no quadro da
magistratura gacha haja algum homossexual declarado. E tenho certeza
que, apresentando-se algum, em tais condies, querendo ser juiz, ter a sua
inscrio repelida, mesmo sendo pessoa com as melhores qualificaes.
(AI/TJRS, Recurso F, voto relator, 17/06/1999)

Em relao diferenciao entre as conjugalidades homoerticas e as unies

heterossexuais, e as implicaes que o preconceito impe questo da apreciao dos casos
no juzo de famlia, o relator afirma no lhe impressionar o argumento de que se trata de
simples questo patrimonial.

Isto porque as demandas nas quais se discute o patrimnio, numa unio

heterossexual casamento com ou sem papel vo para a Vara de Famlia.
Os autos trazem rigorosamente a mesma questo. Ento, isola-se
perfeitamente, no presente caso, a definio do sexo das pessoas
envolvidas, que passa a ser o fator determinante. A matria no recebe o
andamento que merece, pelo seu contedo, pela discriminao. Aberta ou
veladamente, a identidade de sexo transforma o afetivo numa relao civil
ou comercial comum, como se fosse aluguel, compra e venda, participao
societria, ou algo da mesma natureza. (AI/TJRS, Recurso F, 17/06/1999,
grifei)

Uma vez ordenado prosseguimento do feito na Vara de Famlia a partir da deciso no

Recurso F, o Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul recorreu ao Superior Tribunal de

148

Justia (Recurso G), cuja deciso de 14/12/2004 reformou o acrdo. Os argumentos

principais utilizados pelo Ministro Relator, que decidem pela necessidade de manuteno da
competncia do foro cvel, assentam-se na inexistncia de tutela legal especfica para o
julgamento de demandas desta natureza no foro de famlia, sustentando inicialmente que o
pedido, tal como formulado, de cunho estritamente obrigacional, pois a autora postula a
dissoluo da sociedade de fato havida entre ela e a r, com a diviso igualitria do
patrimnio amealhado por ambas durante o relacionamento afetivo (REsp, STJ, Recurso G,
voto, 14/12/04).
Com a reforma da deciso do TJRS, o processo teria sido conduzido perante uma
vara cvel, teoricamente. Porm, o Recurso Especial deste Agravo foi julgado em 2004
(Recurso G), aps a sentena final, denegatria, pois o processo seguira seu curso na Vara de
Famlia. Em 11/09/03 o TJRS julga ento a Apelao (Recurso H), o que significa que a
deciso do STJ (Recurso G) no sentido de declinar a competncia para vara cvel no chegou
a surtir efeitos prticos.
Vejamos o que diz Ronald, quanto a esta questo:

Quando da distribuio da ao de dissoluo e partilha de bens a uma da

Varas de Famlia, o juzo declinou da competncia para uma das Varas
Cveis. A deciso foi agravada, restando decidido que a matria em
discusso de competncia da Vara de Famlia, consoante acrdo n xxxx,
[julgado em 17/06/1999, Recurso F] juntado aos autos [...]. O pedido de
sobrestamento71 desta apelao em razo de pender de julgamento no
Superior Tribunal de Justia recurso especial contra a deciso que fixou a
competncia da Vara de Famlia para o julgamento da lide no encontra
supedneo legal. O recurso especial, e o recurso extraordinrio tambm
interposto, no tm efeito suspensivo. Por isso, no dispe a lei processual
que se aguarde o julgamento daqueles recursos para ento apreciar esta
apelao. (AC/TJRS, Recurso H, voto do relator, 11/09/03)

Ao julgar o mrito, Ronald reafirma a convico de reconhecimento da unio estvel

como aquela concepo qual adere em sua prtica jurisprudencial no julgamento dos casos
que envolvem as conjugalidades homoerticas.

A inicial pediu o reconhecimento de sociedade de fato e a diviso do

patrimnio adquirido durante a unio. A despeito disso, a prova dos autos
71

SOBRESTAMENTO. Ato ou efeito de suspender o curso de alguma coisa. Interrupo do andamento. Ex.:
sobrestamento da diligncia, sobrestamento da medida decretada, sobrestamento do processo. (NUFEL e
THIELE, 2008:63)

149

deixou claro que as [partes] viveram em unio estvel. Do ponto de vista

patrimonial, a distino entre um e outro instituto difere na questo a
respeito da prova de cada parte na construo patrimonial. Na unio estvel a
contribuio se presume; na sociedade de fato a contribuio deve ser
provada. [...] No presente caso, tal era a unio das partes, tal o
compartilhamento afetivo e patrimonial que - tal como ocorre na unio
estvel a diviso igualitria se presume. Digo isso para me manter fiel ao
pedido inicial. Acontece que em casos como o presente, tenho entendido
que se devem aplicar as normas pertinentes unio estvel e no s da
sociedade de fato. (AC/TJRS, Recurso H, voto do relator, 11/09/03) (grifei)

Neste julgamento, os dois outros membros da Cmara manifestaram sua

concordncia com a deciso do relator, um deles argindo o art. 3 e 5 da Constituio
Federal como suporte para interpretao do art. 226, 3, afirmando que certo que a
Constituio Federal, consagrando princpios democrticos de direito, probe qualquer espcie
de discriminao, principalmente quanto a sexo, sendo incabvel, pois, discriminao quanto
unio homossexual, e uma vez que os artigos 3 e 5 possuem um carter de superioridade
em termos da hierarquia interna Constituio Federal, por retratarem princpios, direitos e
garantias fundamentais, se sobrepem a quaisquer outras, inclusive quela insculpida no art.
226, 3., CF/88, que prev o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher.
(AC/TJRS, Recurso H, declarao de voto do desembargador 02, 11/09/03)
A terceira desembargadora, por sua vez, embora confirmando a deciso pela partilha
de bens, discorda da equiparao unio estvel para o caso de pessoas do mesmo sexo.
Abaixo, trecho da declarao de voto da desembargadora 03.

Acompanho os votos dos eminentes Desembargadores, quanto ao mrito.

Limito minha divergncia apenas no que se refere ao nome jurdico, por
entender configurar uma unio diferente, eis que estabelecida entre pessoas
do mesmo sexo. Tenho dificuldade em aceitar a adaptao do nome unio
estvel para esse tipo de unio por ser constituda entre pessoas do mesmo
sexo, divergindo nesse sentido do previsto no art. 226, 3 da Constituio
Federal. Embora entenda adequada a aplicao dos efeitos da unio estvel a
essas unies sui generis, em razo das diferenas existentes quanto ao
gnero, denomino-as como unies homoafetivas. Assim, voto de acordo
com a aplicao dos efeitos, no entanto, mantenho a denominao como
unio homoafetiva e no unio estvel. (AC/TJRS, Recurso H, declarao de
voto da desembargadora 03, 11/09/03) Grifei.

O acrdo desta apelao (Recurso H) sofreu ento parcial reparo pelo julgado do
Superior Tribunal de Justia do dia 07/12/06 (Recurso I), a partir de Recurso Especial
apresentado pela parte que se sentiu prejudicada no julgamento. Diz a ementa desta deciso:

150

RECURSO ESPECIAL. RELACIONAMENTO MANTIDO ENTRE

HOMOSSEXUAIS. SOCIEDADE DE FATO. DISSOLUO DA
SOCIEDADE. PARTILHA DE BENS. PROVA. ESFORO COMUM.
Entende a jurisprudncia desta Corte que a unio entre pessoas do mesmo
sexo configura sociedade de fato, cuja partilha de bens exige a prova do
esforo comum na aquisio do patrimnio amealhado. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp, STJ, Recurso I,
ementa, 07/12/06)

No texto do relatrio dessa deciso final, aparecem as razes da recorrente, que

insurge-se [...] contra a meao dos bens adquiridos durante a convivncia afetiva. Alega que
a relao no poderia ter sido considerada unio estvel, porque mantida entre pessoas do
mesmo sexo. Defende tratar-se o caso de sociedade de fato, exigindo para a partilha dos bens
a prova do esforo comum na obteno do patrimnio, o que, segundo afirma, no restou
demonstrado nos autos. (REsp, STJ, Recurso I, ementa, 07/12/06 - grifei)
O Ministro relator refere que o entendimento daquele tribunal uniforme na
considerao das conjugalidades homoerticas no campo das obrigaes, citando outras
quatro decises do STJ que acompanhavam seu entendimento uma delas aquela de 14/12/04
(Recurso G), que julgou o Agravo de Instrumento acima mencionado.

Logo, de acordo com o entendimento perfilhado por este Tribunal, a unio

entre pessoas do mesmo sexo configura sociedade de fato, cuja diviso
patrimonial h de ser feita luz do direito obrigacional, exigindo-se, pois, a
prova do esforo comum na aquisio dos bens (art. 1.363 do Cdigo Civil
de 1916 (atual art. 981 do CC) e enunciado n. 380 da Smula do STF).
(REsp, STJ, Recurso G, voto, 07/12/06)

No mesmo caso, ainda, continua o voto do relator, embora o acrdo atacado no

tenha considerado a relao como sociedade de fato, consignou expressamente que mesmo se
assim se entendesse a partilha no seria outra, por ter restado provado nos autos o esforo
comum na aquisio do cabedal (REsp, STJ, voto, 07/12/06), mantendo com isso o acrdo
de Ronald intacto no que se referia deciso central, que deferia a partilha dos bens, mas por
ter se convencido de que foi comprovada a sociedade entre as duas mulheres que se
separavam. Caso no houvesse prova suficiente para caracterizar a sociedade de fato, o
acrdo seria reformado integralmente.
Porm, a mesma situao entre casais de pessoas de sexo oposto vm sendo decidida
de modo diferente pelo STJ, que vm adotando a tese da colaborao indireta na apreciao
de demandas entre casais de sexo oposto, como podemos observar em diversas ementas de

151

decises tomadas neste sentido existentes no STJ. A seguinte ementa, datada no ano de 2004,
tomada para uma comparao, diz:

RECURSO ESPECIAL - CONVIVNCIA MORE UXORIO ENRIQUECIMENTO DO PATRIMNIO DO COMPANHEIRO

CONTRIBUIO
INDIRETA
DA
COMPANHEIRA
RECONHECIMENTO E DISSOLUO DE SOCIEDADE DE FATO PARTILHA PROPORCIONAL DOS BENS ADQUIRIDOS DURANTE A
VIDA EM COMUM - DISSDIO PRETORIANO COMPROVADO. [...]
Esta Corte de Uniformizao Infraconstitucional j firmou entendimento no
sentido de que, quando reconhecida a convivncia more uxorio72 e a
aquisio de bens naquele perodo, para a caracterizao da sociedade de
fato, basta a contribuio indireta da companheira, como a colaborao na
administrao do lar, gerenciando servios domsticos, sendo irrelevante a
entrega de dinheiro ou bens ao companheiro. Assim, tendo o casal em
questo convivido maritalmente por mais de 28 anos, perodo em que o
companheiro enriqueceu o seu patrimnio, de ser reconhecida e dissolvida
a sociedade de fato, com a conseqente partilha proporcional dos bens
adquiridos durante a vida em comum. (RESP/STJ, ementa, 18/11/04)

importante mencionar ainda uma deciso dissonante do STJ quanto tese da

sociedade de fato em casos de pessoas do mesmo sexo, tomada em 07/03/06 pelo Superior
Tribunal de Justia e que diz textualmente em sua ementa:

[...] UNIO HOMOAFETIVA - INSCRIO DE PARCEIRO EM PLANO

DE ASSISTNCIA MDICA - POSSIBILIDADE DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL NO-CONFIGURADA. [...] - A relao
homoafetiva gera direitos e, analogicamente unio estvel, permite a
incluso do companheiro dependente em plano de assistncia mdica. - O
homossexual no cidado de segunda categoria. A opo ou condio
sexual no diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana.
[...] (RESP/STJ, ementa, 07/03/06, grifei)

Note-se que o debate pautado nesta deciso se situa no campo do direito

previdencirio, que freqentemente atravessado por questes ligadas ao direito de famlia,
como no caso, que trata de matria julgada pela Justia Federal (Tribunal Regional Federal da
4 Regio, que em deciso de 2005 ordenou que instituto pblico de previdncia inclusse em

72

MORE UXORIO - Expresso latina que pode ser livremente traduzida - por ser mais compatvel a traduo
livre com o sentido em que empregada - como: conduta de casado. Nesse sentido, , pois, a convivncia de
longa durao, sob o mesmo teto, notria, de duas pessoas de sexo diferente, no unidas pelo matrimnio,
como se casadas fossem. Josserand (Derecho Civil) esclarece significar, segundo a jurisprudncia francesa,
concubinato notrio (GUSMO, 2006:33)

152

todo territrio nacional os companheiros do mesmo sexo como beneficirios para fins de
recebimento de penses por morte, mesmo que em seu contedo no julgasse em si a natureza
jurdica das conjugalidades homoerticas. No voto do mesmo Ministro, ainda se l que

[...] nada disciplina os direitos oriundos da relao homoafetiva. H,

contudo, uma situao de fato a reclamar tratamento jurdico. [...] O
relacionamento regular homoafetivo, embora no configurando unio
estvel, anlogo a esse instituto. Com efeito: duas pessoas com
relacionamento estvel, duradouro e afetivo, sendo homem e mulher formam
unio estvel reconhecida pelo Direito. Entre pessoas do mesmo sexo, a
relao homoafetiva extremamente semelhante unio estvel. [...] [...]
Finalmente, no tenho dvidas que a relao homoafetiva gera direitos
e, analogicamente unio estvel, permite a incluso do companheiro
como dependente em plano de assistncia mdica. O homossexual no
cidado de segunda categoria. A opo ou condio sexual no diminui
direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana. (RESP/STJ, ementa,
07/03/06)

O Tribunal de Justia de So Paulo tambm decidiu com base na mesma concepo

de sociedade de fato defendida pelo Ministro do STJ na deciso de 14/12/04 (Recurso G),
citando textualmente esta smula em cinco outros acrdos.
Em um deles, julgado em 17/08/05, o relator afirma que qualquer tipo de sociedade
de fato, independentemente do sexo dos seus componentes, gera direito de partilha sobre os
bens adquiridos em comum. Do contrrio haveria locupletamento por parte de um dos
scios. A seguir, da declarao de voto de outro dos desembargadores entrevistados desta
Cmara, Barcelos, se l que o problema relacionado com homossexuais tratado no campo
do direito comum, mais especificamente, no direito comercial, haja vista a existncia de
sociedade entre duas ou mais pessoas (sendo indiferente o sexo), em que os conscios firmam
patrimnio [...]. O mesmo voto tambm afirma que a deciso do TJRS (Recurso F, que
indicava a vara de famlia como a competente para o julgamento de uma dissoluo da mesma
natureza havia sido reformada pelo STJ, aludindo textualmente deciso que referi neste
item. (AC/TJSP, declarao de voto, 17.08.05)
A mesma deciso do STJ (Recurso G) foi citada por outros quatro acrdos no TJRS
mas sempre por votos vencidos, que postulavam a tese da sociedade de fato como mais
adequada aos casos controversos de conjugalidades homoerticas. Minas Gerais e Rio de
Janeiro referem-se mesma deciso do STJ em um acrdo em cada Estado, respectivamente,
para fundamentar sua deciso no sentido de declinar a competncia dos processos para vara
cvel.

153

As decises acima descritas e a discusso que trazem remetem ao prximo item, que
trata da ausncia de legislao especfica e dos limites e possibilidades da interpretao da lei.

3.3.3. Sobre a existncia de lacunas e a possibilidade ou no de decidi-las

Dentre as decises publicadas pela Revista dos Tribunais que apresentei, duas
abordam o tema da restrio de legalidade de um modo direto: a primeira do TJRJ, tomada no
ano de 2000, e a segunda do TJSP, de 2002.
A pesquisa documental feita no Tribunal do Estado do Rio de Janeiro registra ao
todo sete decises que se referem diretamente ao tema das lacunas da legislao nos casos que
envolvem conjugalidades homoerticas, e que adotam ou no o uso da analogia para a soluo
da lide. A deciso do ano de 2000 (Recurso B) publicada na RT, como vimos, negava a
possibilidade de reconhecimento de herana a companheiro homossexual em funo de
ausncia de lei especfica, conforme se pode observar em sua ementa, e a ateno para a
restrio legal a implicada, que impossibilitaria o julgamento a partir de uma interpretao
ampla.

UNIO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - Sociedade de fato Relao homossexual, por longo tempo, entre dois homens - Pretendida
aplicao das disposies da Lei 8.971/94, sob a alegao de existncia de
unio estvel - Inadmissibilidade, pois trata-se de norma dirigida a unio
entre pessoas de sexo oposto - Impossibilidade de reconhecer-se ao
companheiro sobrevivente a integralidade dos bens do esplio do de cujus,
que faleceu sem deixar descendentes ou ascendentes, se no demonstrada a
contribuio ou o esforo na formao do patrimnio que se afirma comum.
(AC/TJRJ, Recurso B, ementa, 06/10/00)

Ainda na leitura da ementa, possvel notar a interpretao que o relator d ao

disposto no artigo 226, 3 da Constituio Federal que incidiria sobre o tema em debate no
recurso, enfatizando o entendimento que tem sobre o conceito de famlia e casamento (no
caso, representado pelo instituto da unio estvel):

Esse preceito constitucional, pois, tem por escopo a unio entre pessoas
do sexo oposto e no elementos do mesmo sexo. Logo, nesse contexto, o
reconhecimento e a dissoluo de sociedade de fato, cujo pleito objetiva a
integralidade dos bens do esplio do companheiro, que faleceu sem deixar
descendentes ou ascendentes, exibe-se incabvel quando se verifica que no
restou demonstrada a contribuio ou o esforo na formao do patrimnio

154

que se afirma comum. (AC/TJRJ, ementa, 06/10/00 grifo meu)

Um segundo acrdo no Rio de Janeiro deve tambm ser destacado, pois deu origem
deciso do STJ que depois de grande debate entre os Ministros, com trs votos favorveis e
dois contra, reformou o acrdo do TJRJ para ordenar que o feito fosse apreciado em primeiro
grau, j que a sentena o havia extinguido por impossibilidade jurdica do pedido, em funo
de ausncia de previso legal (Art. 267 CPC). O caso envolve dois homens, um deles
estrangeiro, que j haviam reconhecido sua unio no exterior, em pas que prev legislao
regulamentando este fato, e pleiteavam o reconhecimento de sua unio estvel no Brasil. O
Acrdo, julgado em 03/08/05 em segredo de justia, possui ementa que diz o seguinte:

DIRETO DE FAMLIA. AO DE RECONHECIMENTO DE UNIO

ESTVEL. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. INDEFERIMENTO
DA INICIAL. Preliminar de nulidade da sentena afastada. [...]
Impossibilidade, na espcie, de se reconhecer a existncia de unio estvel.
Exigncia contida no art. 1 da Lei n 9.278/96, que regulamenta o artigo 226
da Lex Legum e que retirada pelo artigo 1.723 do Cdigo Civil, de que
sejam os companheiros de sexos opostos, homem e mulher. Impossibilidade
jurdica do pedido. Indeferimento da petio inicial. Sentena mantida.
Recurso improvido. (AC, TJRJ, 03/08/05)

O debate suscitado pelo Superior Tribunal de Justia em 2008 a partir do julgamento

deste Recurso Especial foi no sentido de enfatizar as decises que admitem a possibilidade
jurdica das aes judiciais envolvendo conjugalidades homoerticas, e de garantir que as
partes pudessem ver apreciado o feito na primeira instncia. No relatrio do voto de
desempate se l um resumo da intrincada discusso entre os Ministros do STJ em relao a
esta deciso do TJRJ.

O Relator, Exmo. Sr. Ministro [01], conheceu do recurso e deu-lhe

provimento. O eminente Ministro [...] no vislumbrou vedao legal ao
reconhecimento da unio estvel entre dois homens. Assentou que restaram
violados os artigos 4 e 5 da LICC e 126 do Cdigo de Processo Civil. O
Exmo. Sr. Ministro [02], em voto-vista divergente, no conheceu do recurso,
por entender que h expressa vedao constitucional e legal, carecendo o
pleito de possibilidade jurdica. O Exmo. Sr. Ministro [03] acompanhou o
voto divergente, tambm no conhecendo do recurso, por entender que a
dualidade de sexos exigncia legal para configurao de unio estvel. O
Exmo. Sr. Ministro [04] acompanhou o relator, conhecendo do recurso e
dando-lhe provimento. (REsp/STJ, voto-vista desempate, 03/09/08)

155

Quanto questo da impossibilidade jurdica do pedido, o Ministro que d o voto de

desempate neste Recurso examina as condies da ao, valendo-se da doutrina sobre
processo civil para sustentar que h possibilidade jurdica quando no h vedao legal. No
caso em discusso, o Ministro entendeu que havia uma lacuna legislativa e no uma
interdio.

Visando a soluo da controvrsia, no estgio inicial em que se encontra,

impe-se o exame detido sobre as condies da ao, especialmente quanto a
possibilidade jurdica do pedido e o alcance dos dispositivos legais que
regulam a interpretao do contedo das normas jurdicas, quais sejam, os
artigos 4 e 5, do LICC. Destaque-se, para logo, a discusso doutrinria
acerca da conceituao da possibilidade jurdica como condio para o
regular exerccio da ao. H doutrinadores que limitam a possibilidade
jurdica ao seu aspecto processual, ao argumento de que, analis-la sob o
enfoque da adequao do pedido autoral ao direito material, enseja, em
verdade, antecipao do exame do mrito da demanda. [...] A despeito da
linha de pensamento adotada, o fato que, para a hiptese em apreo, no
existe vedao legal para o prosseguimento da demanda [...].Como se
percebe, no existe proibio para o reconhecimento de outros tipos de
unio, desde que preenchidos os demais requisitos legais. Os dispositivos
mencionados limitam-se a estabelecer a possibilidade de unio estvel entre
homem e mulher que preencham as condies impostas pela lei, quais sejam,
convivncia pblica, duradoura e contnua, sem restringir eventual unio
entre dois homens ou duas mulheres. O objetivo da lei conferir aos
companheiros os direitos e deveres trazidos pelo artigo 2 (lei 9.278/96), no
existindo qualquer vedao expressa para que esses efeitos alcancem unies
entre pessoas do mesmo sexo. (REsp/STJ, voto-vista desempate, 03/09/08)

Sobre o tema das lacunas legais, o Ministro ainda recorda que vedado ao julgador
no prestar jurisdio sob o argumento da ausncia de previso legal.

possvel, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir

lacuna legislativa. A matria, conquanto derive de situao ftica conhecida
de todos, ainda no foi expressamente regulada. [...] Como de curial
sabena, a lacuna existe na lei e no no ordenamento jurdico. Admite-se a
integrao mediante o uso da analogia, a fim de alcanar casos no
expressamente contemplados, mas cuja essncia coincida com outros
tratados pelo legislador. [...] Por outro lado, ao julgador vedado eximir-se
de prestar jurisdio sob o argumento de ausncia de previso legal.
(REsp/STJ, voto-vista desempate, 03/09/08)

O Ministro salienta ainda que mesmo que o STJ no tenha reconhecido de modo
expresso a unio estvel homoafetiva, considerou-a anloga unio entre pessoas de sexos
diferentes, fazendo incidir a norma inserta no artigo 4 da LICC, a fim de dispensar

156

tratamento igualitrio, em termos patrimoniais, s relaes heterossexuais e homossexuais,

ressaltando assim a legitimidade de sua posio no conjunto das decises do STJ.

Nesse passo, no se ressente de incompatibilidade com os julgados

previamente proferidos por esse Tribunal Superior, o entendimento adotado
pelo eminente Relator [...] no sentido de reconhecer a possibilidade jurdica
do pleito formulado pelos recorrentes. Por derradeiro e para reforar
acompanho o Relator para conhecer do recurso e dar-lhe provimento,
especialmente no tocante ao reconhecimento, no caso, da possibilidade
jurdica do pedido, devendo o feito retornar primeira instncia para o seu
regular trmite. (REsp/STJ, voto-vista desempate, 03/09/08)

importante ainda destacar um terceiro acrdo, que destoa da maioria das decises
do TJRJ e se coaduna, embora seja anterior, deciso do STJ acima descrita. Nela, v-se
claramente a adeso hiptese da aplicao do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
matria, deliberando favoravelmente pelo reconhecimento de unio estvel, e fazendo
referncia a um acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul julgado em
2001 nesse sentido, como veremos a seguir.
A ementa deste acrdo do TJRJ, relatado por Augusto, diz o seguinte:

Dissoluo de sociedade e partilha de bens. Relao homossexual.

Reconhecimento de unio estvel. Aplicao dos princpios constitucionais
da dignidade da pessoa e da igualdade entre todos. Uso da analogia
autorizado pelo artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Perseguio
dos objetivos de construo de uma sociedade justa, com o bem de todos.
Reconhecimento do direito como instrumento garantidor da paz social.
Verificao de elementos caractersticos da unio estvel, excetuando-se a
relao homem/mulher. Direitos constitudos. Reforma da sentena.
Provimento do recurso. (AC/TJRJ, ementa, Augusto, 15/12/04)

A deciso foi analisada por Luciane Mos (2006) em sua pesquisa de tese junto ao
Instituto de Medicina Social da UERJ, intitulada O reconhecimento Jurdico da Famlia
Homoafetiva: uma questo de Justia, tendo concentrado seu trabalho de campo com
entrevistas no Rio de Janeiro. Augusto foi entrevistado pela pesquisadora, que comenta a
repercusso desta deciso poca de sua divulgao na mdia, destacando a importncia da
mesma para o seu trabalho de campo naquele Estado poca.

No incio do ano de 2005, depois que j havamos terminado a etapa da

pesquisa de campo, foi noticiado por jornais que uma das Cmaras Cveis do

157

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro havia reconhecido, por

unanimidade, como entidade familiar, a unio entre duas mulheres. Em
funo da importncia inegvel do precedente desta sentena em nosso
Estado, a consideramos aqui. Em ao de reconhecimento e dissoluo de
sociedade de fato ajuizada em face do esplio da companheira falecida, os
desembargadores entenderam que havia mais que simples sociedade de fato,
e assim reconheceram uma unio estvel, determinado fossem partilhados
em propores idnticas entre a companheira e o esplio, os bens adquiridos
durante o perodo da convivncia. [...] Quando uma deciso dita do Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro, com esse teor, amplamente
noticiada, divulgada pelos meios de comunicao, o impacto social
enorme. E, percebe-se no somente maior receptividade social em relao
aos direitos dos homossexuais, mas tambm uma postura diferente dos
advogados que, no passado, teriam de alertar os clientes sobre improvvel
sucesso, caso no tivessem provas muito consistentes da contribuio para a
aquisio do patrimnio supostamente comum e que se pretende partilhar.
Em passado, mais remoto ainda, talvez sequer aceitassem a causa. (MOS,
2006: 260)

O Estado de So Paulo apresenta dez acrdos onde a discusso sobre a existncia de

vedaes ou de lacunas legais pautada de algum modo. Uma dessas decises foi publicada
pela Revista dos Tribunais, no caso apreciado pelo Tribunal de So Paulo em 28/11/02
(Recurso D), e abriga, como mostrei no item 3.3.1., alm das convices relacionadas
necessidade de dualidade sexual para o enquadramento de um vnculo amoroso ao conceito de
famlia, casamento e no caso, unio estvel, a compreenso de que existe vedao legal para o
acesso unio estvel por casais do mesmo sexo.
O relator da deciso acima refere neste sentido que os direitos atinentes unio
estvel para fins sucessrios so restritos ao companheiro sobrevivente de unio entre
homem e mulher, conforme o disposto no art. 226, 3., da CF. Note-se que a condio de
dependente perante o INSS para recebimento de penso por morte no considerada para
efeitos sucessrios.

Nos termos do art. 226, 3., da CF, e da legislao infraconstitucional que

o regulamenta (Leis Federais 8.971/94 e 9.278/96), os direitos sucessrios ali
estabelecidos esto restritos ao companheiro sobrevivente de unio estvel
entre homem e mulher. Verifica-se, assim, que, nos termos da legislao
vigente sobre direitos sucessrios relativos unio estvel, o agravante no
pode ser admitido como meeiro e herdeiro do de cujus, embora tenha
demonstrado a condio de dependente habilitado perante o INSS,
porquanto, como afirmado no agravo, ele manteve unio homossexual com o
de cujus. (AI/TJSP, Recurso D, voto do relator, 28/11/02)

A alternativa nestes casos poderia ser um pedido de reserva de bens, cabvel

158

quando alguma parte do esplio disputada entre pessoas que no so consideradas herdeiras
pela linha sucessria direta. O relator faz referncia ao fato do agravante no ter feito tal
pedido: O agravante no pleiteia a reserva de bens ou habilitao dos crditos indicados no
agravo, mas sim a sua habilitao como herdeiro e meeiro do de cujus, na classe de
companheiro sobrevivente. (AI/TJSP, Recurso D, voto do relator, 28/11/02) O agravante j
havia ingressado com um pedido de reconhecimento de sociedade de fato que corria em
paralelo, o que o habilitaria a tal ato processual incidente, mas no caso, optou por buscar
enfatizar seu lugar de cnjuge sobrevivente, portanto herdeiro, o que no caso de dois homens,
no foi admitido como possvel.
J a deciso tomada pelo TJSP em 2006 (Recurso E), tambm publicada na RT e que
conforme expus no item 3.3.1, referia-se ao deferimento de incluso em plano de sade de
companheiro, admite essa hiptese pela aplicao dos princpios constitucionais de modo
analgico, aderindo ao segundo tipo que identifiquei entre as decises, mais favorvel ao
reconhecimento jurdico das conjugalidades homoerticas. O relator ali considera que a
unio homossexual um fato, e como tal deve ser examinado luz dos mandamentos
constitucionais que garantem a igualdade da pessoa humana perante a lei e vedam qualquer
tratamento discriminatrio decorrente da opo sexual (Constituio Federal, art. 5,
"caput", 3, I). (AC/TJSP, Recurso E, voto do relator, 09/11/06) Neste caso, a considerao
do princpio da igualdade e da dignidade da pessoa humana como base de um Estado de
Direito articulada como argumento prprio a fundamentar sua deciso.
Em Minas Gerais, localizei cinco acrdos que mencionam o uso da analogia como
mtodo aplicvel. Em recurso datado em 11/08/2005 e com relatoria de Jacques, outro de
meus informantes, o tema das lacunas e do mtodo analgico de interpretao aparece
tambm claramente, numa deciso que se destaca naquele Estado pelo fato de ser dissonante
em relao maioria das decises que considerei favorveis, inclusive.
O recurso foi originado em litgio que envolveu o companheiro de empregado de
empresa de telefonia, a partir de ao ordinria com pedido de antecipao de tutela movida
em face da mesma e da seguradora que gerenciava seus planos de benefcios e de assistncia
mdica. O recorrente narrou que viveu durante mais de 20 anos em unio homoafetiva e que
seu companheiro faleceu em maio de 2004. Disse que o de cujus era segurado da
administradora, mas que no indicou nenhum beneficirio no contrato celebrado com esse
ente da previdncia privada. Por fim, afirmou que, em razo da unio homoafetiva que
mantinha com o de cujus, reivindicava o direito de ser includo como seu beneficirio e
dependente na seguradora usufruindo de seus planos de benefcios, bem como o de receber

159

penso pela morte daquele. A sentena na origem extinguiu o processo, por entender que o
pedido do autor era juridicamente impossvel, com base no art. 267, VI, do CPC (que remete
ausncia de previso legal). Inconformado, o autor manejou apelao.
O voto do relator diz o seguinte:

Poder-se-ia obtemperar, como o fez a sentena recorrida, que o art. 226 e

seus pargrafos, da Constituio da Repblica, no prevem a hiptese de
unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, mas sem razo, porque a
Constituio tem que ser compreendida enquanto sistema de princpios e,
como tal, contempla tambm os da igualdade e da no-discriminao (art. 3,
IV, CF). O princpio do art. 226, 3, da CF, cede lugar e recua diante do
princpio do art. 3, IV, da mesma carta poltica, e, o em fazendo, se
flexibiliza de modo que possa ter aplicao analgica. Passo seguinte, de
ver que o art. 1 da Lei 9.278/96, que reconhece como entidade familiar a
convivncia duradoura, pblica e contnua de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituio de famlia, passvel, sob a lgica
do razovel, de aplicao ao caso presente, logo, existe possibilidade jurdica
para o pedido. [...] A unio homoafetiva implica uma situao representativa
de entidade familiar, quando decorrente de convivncia duradoura, pblica e
contnua, porque o princpio da no-discriminao afasta a limitao de que
tal unio seja somente entre homem e mulher. (AC/TJMG, Jacques,
11/08/2005)

Neste caso, houve pedido de reviso da desembargadora presente sesso daquela

Cmara, que argumentou, por sua vez, em sentido diferente, manifestando-se ligada
primeira corrente que identifiquei ao incio deste item, mais afeita ao reconhecimento de
sociedade de fato pela ausncia de previso legal no caso.

Entendo no ser possvel, demais disso, a aceitao da afirmao do autor,

contida na inicial, de que h unio estvel na relao que supostamente teve
com o finado, porquanto a Lei 9.278/96 que regula esse especfico instituto,
expresso em limitar a relao homem-mulher em suas normas
regulamentares e protetivas. Essas ressalvas, todavia, no retiram o pretenso
direito reclamado na inicial, analisado, como ressaltei, sob o enfoque da
relao ou parceria de fato. [...] Concluindo, acompanho o eminente
Desembargador relator quando afirma da possibilidade jurdica da ao e do
pedido, em tese, tambm entendendo deva ser citada a ascendente do finado
em litisconsrcio passivo, apenas ressaltando o menor alcance do meu voto,
ou seja, no reconheo a possibilidade de se equiparar a relao de fato em
foco, com o conceito de famlia ou de unio estvel. (AC/TJMG, voto da
revisora, 11/08/2005)

A revisora foi acompanhada pelo terceiro desembargador nesse ponto, e com isso,
passou a relatora do acrdo, para constar suas ressalvas ao julgado. importante ainda

160

acrescentar que o voto de Jacques afirma que o autor pode postular penso e demais direitos
correlativos, em razo de falecimento do companheiro de unio homoafetiva, [...] atribuindose a tal unio a mesma cidadania de relao familiar, o que no significa caracteriz-la
como entidade familiar, mas, to-s, dar-lhe um contedo de similaridade com o qual possa
assegurar plenos direitos patrimoniais aos parceiros, tomando o cuidado de no avanar em
direo total equiparao unio estvel, que concede, pela interpretao da Constituio
Federal e da legislao civil, a potencialidade de converso em casamento civil.
Entra aqui a participao diferenciada do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
na discusso sobre a existncia ou no de lacunas na legislao nos casos envolvendo
conjugalidades homoerticas. Neste tribunal, alm do tema ser pautado com maior clareza, h
dezessete decises deferindo claramente a equiparao das conjugalidades homoerticas s
unies estveis. A questo das lacunas e do mtodo da analogia citada em vinte e trs
acrdos neste Estado, aparecendo em treze decises relatadas pelos informantes.
Em 2001, registra-se o primeiro acrdo no TJRS que decide pelo reconhecimento de
uma unio homossexual, como se l na ementa, de relatoria de um dos entrevistados, John.

Ementa: Unio Homossexual. Reconhecimento. Partilha do patrimnio.

Meao paradigma. No se permite mais o farisasmo de desconhecer a
existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos
jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas. Embora permeadas de
preconceitos, so realidades que o judicirio no pode ignorar, mesmo em
sua natural atividade retardatria. Nelas remanescem conseqncias
semelhantes as que vigoram nas relaes de afeto, buscando-se sempre a
aplicao da analogia e dos princpios gerais do direito, relevado sempre os
princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma,
o patrimnio havido na constncia do relacionamento deve ser partilhado
como na unio estvel, paradigma supletivo onde se debrua a melhor
hermenutica. Apelao provida, em parte, por maioria, para assegurar a
diviso do acervo entre os parceiros. (AC/TJRS, ementa, John, 14/03/2001)

Na Apelao Cvel de 11/09/03 (Recurso H) que acima apresentei, cujo acrdo

assinado por Ronald se l: Quando estamos em face de uma unio afetiva entre pessoas do
mesmo sexo, vivemos um fato ainda no disciplinado em lei. Ou seja, estamos diante de uma
lacuna. O relator continua seu raciocnio:

A idia de existncia de lacunas no direito ou no ordenamento jurdico a

idia prevalente entre os juristas. Haver sempre lacuna quando para uma
soluo jurdica para determinado caso se torne necessria e a legislao no
oferea uma soluo que se adapte ao caso concreto em espcie. Nesse

161

passo, o vocbulo lacuna designa os possveis vazios, ou melhor, os

casos em que o direito objetivo no oferece, em princpio, uma soluo
(Maria Helena Diniz. Lacunas no Direito, p. 29). Vale repetir, quando se
trata de unies homossexuais a lei no prev nenhuma forma expressa de
soluo. Por igual, tambm nenhuma lei probe taxativa ou implicitamente
que se retire efeitos de unies afetivas entre pessoas do mesmo sexo. No h
lei que oferea soluo jurdica para o caso. H um vazio legal, pois em todo
o ordenamento nacional no existe um direito objetivo que alvitre uma
soluo a ser tomada diante da ocorrncia de tais unies quando postas em
juzo. Enfim, h lacuna, pois estamos diante de um comportamento
(comisso ou omisso) que no tem lei expressa permitindo. Tambm no h
lei proibindo ou criando qualquer sano para esta forma de unio. (TJRS
Recurso H, voto do relator, 11/09/2003)

Isto no significa que o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul no abrigue

divergncias, pois como vimos, h doze decises desfavorveis entre todas as encontradas
naquele Estado. No ano de 2004, h uma deciso a primeira que registrei como desfavorvel
depois da apresentada acima - que refuta a tese majoritariamente defendida pela maioria dos
desembargadores que compe as duas Cmaras especializadas em direito de famlia naquele
Estado. Na ementa, se l:

Apelao Cvel. Unio homossexual. Impossibilidade de equiparao

unio estvel. O relacionamento homossexual entre duas mulheres no se
constitui em unio estvel, de modo a merecer a proteo do Estado como
entidade familiar, pois claro o 3 do art. 226 da Constituio Federal no
sentido da diversidade de sexos, homem e mulher, como tambm est na Lei
8.971, de 29 de dezembro de 1994, bem como na Lei 9.278, de 10 de maio
de 1996. Entretanto, embora no possa se aplicar ao caso a possibilidade de
reconhecimento de unio estvel, em tendo restado comprovada a efetiva
colaborao de ambas as partes para a aquisio do patrimnio, impe-se a
partilha do imvel, nos moldes do reconhecimento de uma sociedade de fato.
Apelo parcialmente provido. (TJRS, ementa, 01/07/2004)

No ano de 2004, coincidentemente, outros dois recursos aparecem sendo julgados

pelo mesmo relator acima, ambos com decises desfavorveis. No mesmo ano, no ms em
novembro, Hannah, uma de minhas entrevistadas, decide ento sobre a mesma matria a
partir de uma argumentao que reconhece a homossexualidade como um fato social que se
perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar de prestar a tutela
jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. O recurso teve
voto vencido, de um dos dois desembargadores cuja convico j estava definida pela
ausncia de possibilidade jurdica em pedidos da mesma natureza. A ementa do acrdo diz:

162

APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO.

PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA
IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva
mantida entre dois homens de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de
nove anos. A homossexualidade um fato social que se perpetuou atravs
dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar de prestar a tutela
jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de
famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no
apenas a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura
exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das
relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de
privao do direito vida, bem como viola os princpios da dignidade da
pessoa humana e da igualdade. AUSNCIA DE REGRAMENTO
ESPECFICO. UTILIZAO DE ANALOGIA E DOS PRINCPIOS
GERAIS DE DIREITO. A ausncia de lei especfica sobre o tema no
implica ausncia de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas
legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito, em consonncia com os preceitos constitucionais
(art. 4 da LICC). (TJRS, ementa, 17/11/2004) (grifei)

Procurei demonstrar com as descries destes acrdos qual o fio condutor da

controvrsia travada entre os desembargadores dos quatro tribunais em torno do tema
estudado, e quais as repercusses mais importantes foram produzidas no Superior Tribunal de
Justia. As discusses que aparecem nos acrdos foram abordadas nos depoimentos que
colhi, e procuro articul-las com os documentos aqui apresentados, quando possvel, ou com
os temas que lhe so correspondentes, quando necessrio.
3.3.4. Necessidade de julgar e dever de obedincia lei contradies?

Concentrando a ateno sobre o primeiro bloco temtico que identifiquei no conjunto

dos dados, que se refere ao conjunto das decises ao tratar do tema da famlia e do casamento
e seus desdobramentos, vimos que a dualidade sexual o fator que determina a inclinao dos
desembargadores, independentemente de sua classificao como favorveis, desfavorveis ou
parcialmente favorveis.
O entendimento quanto necessidade da presena de pessoas do sexo oposto para
constituio de um casal evidenciado em uma das decises publicadas na RT, como o caso
do Recurso B, do TJRJ, onde relator se referia ao estado civil do falecido, analisando as
argumentaes sobre o relacionamento em questo no recurso, segundo as quais o
companheiro sobrevivente recorre alegando que durante quase quinze anos, manteve uma
sociedade de fato, em unio estvel e permanente com o de cujus, fruto de relao

163

homossexual assumida, que veio a falecer no estado civil de solteiro, sem deixar descendentes
ou ascendentes. (AC/TJRJ, Recurso B, voto do relator, 06/10/00) O modelo mdico do
homem-pai (FREIRE COSTA, 1999) parece influenciar o imaginrio do julgador,
principalmente quando se observa que a maioria dos pleitos de inventrio so movidos por
homens gays.
E mesmo no caso do Recurso C julgado pelo TJRJ, favorvel tese da colaborao
direta est implicada da mesma forma pois foi autorizada a partilha porque o relator
considerou comprovada a sociedade de fato. O recurso foi favorvel parte, mas seguiu a
mesma lgica da deciso anterior, apreciada no Recurso B, e que foi desfavorvel, dizendo
que no tem prevalncia o aspecto da unio homossexual, pura e simples como meio de se
alcanar o direito partilha [...] de bens eventualmente amealhados durante essa unio.
(AC/TJRJ, Recurso B, 06/10/00)
No Recurso D, julgado pelo TJSP, e considerado desfavorvel, os trechos abaixo
se contextualizam o embate com a famlia do parceiro falecido:

[...] os pais do falecido jamais aceitaram e nunca aceitaro a relao

homossexual existente entre o filho e o agravante, o que ser objeto de
discrdia eterna entre as partes, o que acarreta a nomeao de pessoa
estranha idnea para inventariante. Pleiteia a destituio da inventariante,
nomeando o agravante para o encargo, por ser o companheiro suprstite, ou,
subsidiariamente, terceira pessoa, estranha s partes para exercer a funo de
inventariante. (AI/TJSP, Recurso D, relatrio, 28/11/02)

Esta argumentao significativa, pois uma unio entre pessoas do sexo oposto,
apesar de tambm guardar caractersticas prprias (fidelidade recproca e desejo de procriar,
por exemplo), em si, constitui meio hbil de se alcanar o direito partilha ou sucesso
integral de bens eventualmente amealhados durante essa unio. Quando se trata de uma
conjugalidade homoertica, segundo a mesma postulao, a mesma coisa no possvel. A
diversidade de sexos biolgicos o fator que diferencia os dois casos.
A questo aparece na avaliao que muitas decises fazem das provas produzidas
pelas partes, onde o simples fato de uma parceira ou um parceiro ter trabalhado em lides
domsticas, em atividades ligadas administrao dos bens ou ainda ter assumido sozinha(o)
os cuidados com a/o companheira/o at seu bito (o que poderia ser considerado more uxrio)
no porm levado em conta como fato que comprova a existncia de sociedade de fato, o
que ocasiona muitas vezes o insucesso na demanda.

164

Ainda preciso considerar o que nos diz Judith Butler (2003a), que faz um
contraponto com a necessidade expressa em relao equiparao de modelos de
conjugalidade, quando comenta que para opinio pblica norte-americana o casamento visto
(e se prope que assim seja mantido) como instituio e vnculo heterossexuais, e o
parentesco apenas ser assim considerado se assumir uma forma reconhecvel de famlia
(no sentido de sua conceituao tradicional, que remete ao vnculo heterossexual). H entre
estas noes variadas conexes, como aquela que, por ex., propugna ser a sexualidade
reservada para reproduo, e que o casamento deva assegurar normativamente (de um ponto
de vista tcnico estatuto legal) a instituio familiar, em seu conceito tradicional, que
envolve a conjugalidade heterossexual. Relaes reprodutivas e casamento, assim, so
instituies mantidas em equilbrio por essa noo de entidade familiar, composta pelo
casal heterossexual e sua prole.
O trecho a seguir, extrado do Recurso E, refora o que quis demonstrar sobre a
diferena de posies dentro do Tribunal de Justia de So Paulo em relao aos conceitos de
famlia e casamento. Neste acrdo, o relator afirma a possibilidade de apreciao da prova
apresentada de modo a formar sua convico no sentido de equiparar relao familiar aquela
existente entre o apelado e seu companheiro.

inconteste a unio estvel existente entre o apelado e seu companheiro (ou

pelo menos relao familiar semelhante na medida em que a lei admite
aquela unio apenas entre homem e mulher), est presente pela escritura
pblica lavrada em cartrio, pela conta corrente conjunta, pela procurao
recproca e pelo endereo comum, tudo a revelar que o autor mantm com o
seu companheiro relacionamento assemelhado quele formado entre homem
e mulher e que a legislao considera como sendo unio estvel. (AC/TJSP,
Recurso E, voto do relator, 09/11/06)

O argumento central do Ministro do STJ (Recurso G, de 14/12/04) que alterava a

deciso do TJRS (Recurso F, de 17/06/99) no Agravo de Instrumento que deferia a
competncia da Vara de Famlia para apreciar uma separao entre duas mulheres, reconhece
que a sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo deve ser discutida em foro cvel,
assentando o entendimento quanto necessidade de dualidade sexual na composio do casal
composto por homem e mulher, reconhecido juridicamente como tal.

Alm disso e sobretudo, no se cuida in casu de uma unio estvel, que

atrairia - a sim - a competncia do Juzo de Famlia. A Lei n. 9.278, de
10.5.1996, que veio regulamentar o art. 226, 3, da Constituio Federal,

165

inequvoca ao reconhecer como entidade familiar a convivncia duradoura,

pblica e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo
de constituio de famlia (art. 1). Nessa hiptese especfica, a competncia
do Juzo da Vara de Famlia (art. 9). (REsp, STJ, Recurso G, 14/12/04).

A argumentao do Ministro do STJ no Recurso G, como vimos, parece buscar, alm

de legitimar sua deciso, demonstrando que o Superior Tribunal de Justia partilharia o
mesmo entendimento ao qual estaria vinculado, corroborar a corrente segundo a qual no se
reconheceria as conjugalidades homoerticas como entidades familiares. A argumentao
acompanha ento a tese da colaborao direta para comprovao da sociedade de fato, que
exige a participao econmica para comprovao da sociedade para fins de partilha de bens.
Na Apelao Cvel do TJRS (Recurso H) relatada por Ronald em 11/09/03, ligada ao
mesmo processo, a declarao de voto da desembargadora 03, denominando a relao como
unio homoafetiva, me pareceu equivalente a dizer que seu entendimento caminhava mais
pela tese da sociedade de fato, pois aquela uma expresso que no tem um alcance jurdico
propriamente dito no sentido de no ser reconhecida em lei, embora tenha um simbolismo
importante como categoria nativa e venha aparecendo na doutrina e nos julgados com muita
freqncia.
O mesmo tema da competncia do foro foi interpretado seguindo a hiptese da
sociedade de fato como instituto aplicvel s conjugalidades homoerticas, no acrdo que
apresentei no item 3.3.1, publicado pela Revista dos Tribunais, julgado pelo Tribunal de
Justia de So Paulo em 28/11/02 (Recurso D), muito embora ali no seja discutida de modo
direto esta questo. Mas possvel perceber a partir dele, que a interpretao mais favorvel
tese da sociedade de fato no alcana os casais do mesmo sexo em todos os aspectos de suas
vidas em comum, pois naquele caso o contexto do processo judicial em questo estava ligado
ao direito das sucesses, tipicamente vinculado ao direito de famlia.
A ementa do Agravo de Instrumento julgado pelo TJSP clara ao afirmar que
incabvel a pretenso de habilitao na qualidade de herdeiro e meeiro do de cujus,
decorrente de unio homossexual tendo em vista que os direitos atinentes unio estvel para
fins sucessrios restrito ao companheiro sobrevivente de unio entre homem e mulher,
conforme o disposto no art. 226, 3, da CF. (AI/TJSP, Recurso D, ementa, 28/11/02)
A se evidencia a que discusso em torno da tutela jurisdicional voltada a suprir a

166

falta da legislao por intermdio da interpretao analgica73 nos casos controversos sobre
conjugalidades homoerticas polarizada em duas posies bsicas: os que afirmam que h
uma restrio clara em nvel constitucional e legal ao reconhecimento jurdico do casal de
pessoas do mesmo sexo com caractersticas de unio estvel, e outra, que entende que existe
um vazio legal que deve ser suprido pela analogia, com base na Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, art. 4, que dispe: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 4.657/42) trazida por vrios
magistrados como fundamento para decises judiciais favorveis mediante a articulao com
o que interpretam em relao unio estvel em litgios que buscam reconhecimento de unio
estvel entre homossexuais. Esta articulao aponta para o uso da interpretao extensiva,
pela articulao com o princpio da igualdade.
Por outro lado, o princpio da segurana jurdica comparece de algum modo na fala
daqueles magistrados mais ligados a uma viso que se apega ao estrito cumprimento da lei
quando se referem s decises que interpretam de modo mais amplo a Constituio Brasileira
e as leis civis equiparando direitos entre homossexuais e heterossexuais no enquadramento
legal das unies estveis. Para estes, o enquadramento possvel, a fim de preservar este
princpio, deveria ser no campo do direito das obrigaes, cuja figura jurdica aplicvel a esta
investigao a sociedade de fato. Esta compreenso est centrada na teoria clssica de Hans
Kelsen sobre o direito, em particular a obra Teoria Pura do Direito, que embasou a corrente
positivista no campo jurdico. Para Kelsen (2006), a maior ou menor flexibilidade do sistema
jurdico em questo diminui ou amplia a possibilidade de alcance de maior ou menor
segurana jurdica, referindo-se atividade jurisdicional em relao ao processo legislativo.

Se aos tribunais conferido o poder de criar no s normas individuais, mas

tambm normas jurdicas gerais, eles entraro em concorrncia com o rgo
legislativo institudo pela Constituio e isso significar uma
descentralizao da funo legislativa. Sob este aspecto, [...] podem
distinguir-se dois tipos diferentes de sistemas jurdicos tecnicamente
diferentes. Segundo um destes tipos, a produo de normas jurdicas gerais
est completamente centralizada [...] a um rgo legislativo central e os
tribunais limitam-se a aplicar aos casos concretos, nas normas individuais a
produzir por eles, as normas gerais produzidas por esse rgo legislativo.
[...] Esse sistema tem a desvantagem da falta de flexibilidade. Tem, em
73

ANALOGIA. Meio pelo qual se suprem as omisses da lei, aplicando apreciao da relao jurdica as
normas de direito objetivo aplicveis a casos semelhantes. A analogia se apresenta sob duas modalidades: a
legis, ou legal, e a juris, ou jurdica. Analogia juris, ou jurdica. D-se quando o caso a resolver tem identidade
ou semelhana com outro contemplado na lei. (NUFEL e THIELE, 2008:10)

167

contrapartida, a vantagem da segurana jurdica, que consiste no fato de a

deciso dos tribunais ser at certo ponto previsvel e calculvel, em os
indivduos submetidos ao Direito se poderem orientar na sua conduta pelas
previsveis decises dos tribunais. (KELSEN, 2006: 279)

Colocados em disputa no cenrio dos litgios, os efeitos jurdicos das conjugalidades

homoerticas so distribudos pelo Estado na figura do Poder Judicirio com base em
princpios de justia, que uma vez sacralizados na lei, tornam mais slido o que Mary Douglas
chama de edifcio social cujas instituies devem atuar preservando. Nesse contexto, o
princpio da igualdade aparece como contrapeso na balana de um sistema intelectual mais
ou menos satisfatrio, cujo propsito garantir a coordenao de um determinado conjunto de
instituies, segundo sua definio de justia. (DOUGLAS, 2007:116)
A autora observa de que modo esta definio funciona no ocidente, quando afirma
que as instituies requerem que a igualdade de acesso seja incorporada aos princpios
fundamentais, legitimadores. Elas invocam a falta da igualdade para deslegitimar os regimes
rivais. Elas enumeram sociedades odiosas, estratificadas segundo camadas horizontais, que se
dispem como uma pirmide, com seu topo. A concluso que sem o recurso uma religio,
ao intuitivismo ou s idias inatas, muito difcil defender um princpio substantivo de justia
como algo universalmente correto. Douglas com isso quer explicar que um sistema de
justia concebido expressamente para proporcionar princpios coerentes a partir dos quais se
possa organizar o comportamento social. (DOUGLAS, 2007: 119-122, passim).

A justia nada tem a ver com casos isolados. [...] As mais profundas decises
relativas justia no so tomadas pelos indivduos enquanto tal, por
indivduos que pensam no interior ou em nome das instituies. A nica
maneira segundo a qual um sistema de justia existe pelo desempenho
cotidiano das necessidades institucionais. [...] Segue-se que a filosofia moral
um empreendimento impossvel se, desde o incio, no colocar restries
ao pensamento institucional. Portanto, que ningum se reconforte com a
reflexo segundo a qual os primitivos pensam atravs das instituies,
enquanto os modernos tomam as grandes decises individualmente. Este
pensamento um exemplo de como deixar as instituies elaborar o
pensamento. (DOUGLAS, 2007: 127)

Procurei demonstrar que as controvrsias em torno da interpretao da lei de certo

modo ligam os tribunais dos quatro Estados e seus relatores, aproximando-os a partir das
diferenas entre as decises e posicionamentos tericos sobre um mesmo tema que
expressaram nos acrdos e entrevistas, que aparentemente aparecem significadas em

168

discursos acerca da imagem que o tribunal gacho tem para os demais, em funo de uma
atuao dos magistrados no passado em relao ao movimento de direito alternativo, mas que
no se confirma, contudo na auto-imagem que os mesmos cultivam de sua atuao.
Todas as posies verbalizam, no importa se para reafirmar, conjecturar ou refutar,
marcadores subjetivos caracterizados pela dualidade sexual do par e a capacidade
reprodutiva para a legitimao constituio de um ente familiar, o que remete a muitas das
convices sobre natureza, reproduo e inflexes eventualmente pautadas na biologia,
na religio, no positivismo jurdico e na teoria crtica do direito como presentes nos padres
de discurso observados. A reside me parece, a grande riqueza do campo com os sujeitos
entrevistados, como demonstro no captulo 04.

169

4. PODER E DISCIPLINA SOBRE OS CORPOS: AS ENTREVISTAS

Este captulo apresenta as questes centrais que identifiquei nos discursos dos
desembargadores entrevistados a respeito das conjugalidades homoerticas, iniciando por
apresentar quem so os sujeitos entrevistados.
Busquei sintetizar o contedo a partir de trs eixos que seguem padres de discurso
obtidos nas respostas mais recorrentes colhidas sobre o tema a partir das fichas de anlise,
conforme a metodologia adotada descrita, articulando-o com fundamentos tericos pertinentes
ao tema, de modo a identificar o contexto epistemolgico em que afirmaes aparentemente
subjetivas esto mergulhadas. Meu objetivo neste captulo procurar descrever e sistematizar
os relatos, organizando-os de modo a compreender melhor o que pensam uma parte dos
desembargadores que vm acolhendo os litgios objeto deste estudo desde 1989.74
Situo em princpio o tema da famlia natural baseada no casal composto pelo par
homem/mulher biolgicos, contextualizando um pouco mais a questo a partir de alguns
desdobramentos tericos da reviso bibliogrfica.
O primeiro subitem aborda as noes mais subjetivas colhidas nos depoimentos
sobre famlia e casamento. De fato, deparei-me com diversos relatos onde percebi padres de
discurso semelhantes ao efetuar a tabulao dos dados dos acrdos e nas entrevistas. Assim,
destaco de que modo os temas da famlia e do casamento apareceram atravs de experincias
pessoais e convices tericas em relao ao alcance da lei constitucional e civil, e a partir
da, qual o lugar ocupado pelas conjugalidades homoerticas e quais os efeitos no mbito
jurdico so interpretados como possveis ou no a partir da nos discursos dos relatores.
Coloco em relevo em seguida, no segundo subitem, as posies sobre a natureza
jurdica das conjugalidades homoerticas, que se refletem na discusso sobre a competncia
do foro, e na seqncia, articulo ao debate sobre a necessidade de legislao especfica
reguladora e sobre as divergncias de decises entre os tribunais.

4.1. AS ENTREVISTAS E SEUS SUJEITOS

Neste item destaco trs grandes investigaes sobre o poder judicirio realizadas no
Brasil e que considerei importantes para refletir sobre o perfil dos desembargadores por mim

74

A data uma referncia ao primeiro acrdo localizado, prolatado no Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro.

170

entrevistados. A primeira pesquisa a que me refiro, conduzida por Luiz Werneck Vianna
(1997) teve incio em 1993 - numa encomenda pela Associao dos Magistrados Brasileiros
(AMB) ao Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro sobre os magistrados e
abordou a estrutura e funcionamento do Poder Judicirio no Brasil. Foram analisados cerca de
quatro mil questionrios enviados a juzes ativos e inativos em todo pas, originando um
cadastro chamado Perfil do Magistrado Brasileiro, em 1995, ponto de partida para a
publicao deste livro de Vianna e sua equipe, onde a anlise dos dados foi aprofundada.
(VIANNA, CARVALHO, MELO E BURGOS, 1997: 16)
A segunda investigao, realizada por Maria Tereza Sadeck 75, tambm solicitada
pela AMB e publicada no site desta associao em 200676, atualiza os dados sobre perfil da
magistratura, e coleta outros dados sobre a opinio dos magistrados em relao a
determinados temas, como reforma poltica e direito ambiental.
O terceiro trabalho que tomei como referncia para a contextualizao dos
entrevistados, o apresentado no livro de Maria da Glria Bonelli (2002) Profissionalismo e
poltica no mundo do direito: as relaes dos advogados, desembargadores, procuradores de
justia e delegados de polcia com o Estado, que aborda o tema da influncia do
profissionalismo e seus cruzamentos com a poltica na relao com o Estado em trs
carreiras jurdicas, onde destaquei os dados apresentados sobre a magistratura.
Mesmo que o roteiro que utilizei e o volume das entrevistas no tenham sido
voltados construo de um tratamento estatstico ou de um estudo mais especfico do perfil
social dos magistrados, atravs dos resultados obtidos foi possvel ter uma noo sobre com
quem estava conversando no dilogo travado no trabalho de campo. Subdividi ento nos
seguintes itens as informaes que obtive, de modo a situar melhor o universo pesquisado:
sexo das/dos entrevistadas/os, faixa etria, ano de formatura, ocupao dos parentes e
origem social.

4.1.1. Sexo/gnero das/os entrevistadas/os

Entre as 25 pessoas que entrevistei 22 eram homens e 03 mulheres. A disparidade em

termos de sexo dessa amostra deve-se a vrios fatores especficos, tais como a
75

Sociloga, doutora em Cincia Poltica, e professora da Universidade de So Paulo, Maria Tereza A. Sadeck
coordenadora do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (CEBEPEJ), que objetiva desenvolver
estudos e pesquisas sobre o sistema judicial brasileiro, criado em 1999, com sede em So Paulo.

76

Disponvel em http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/6714 . Acesso em 10/01/2009

171

indisponibilidade de agenda das desembargadoras, ou porque a maior parte dos relatores dos
acrdos que encontrei constituda por homens, significativo para este trabalho de campo.
Dentre as trs mulheres que entrevistei apenas uma desembargadora. As demais
entrevistadas eram na poca juzas em varas pblicas, que tiveram sentenas judiciais
divulgadas na imprensa, e com quem consegui conversar durante minha estadia em Minas
Gerais.
Maria Tereza Sadeck (2005), analisando o perfil demogrfico e sociolgico dos
magistrados no Brasil, revela que a presena das mulheres nos tribunais ainda minoritria.
A autora afirma inicialmente que o magistrado brasileiro tpico do gnero masculino; de
cor branca; com mdia de idade de 50 anos, considerando-se todos os respondentes e de 44,4
anos atentando-se apenas para os que esto presentemente em atividade; casado, com filhos;
proveniente de famlia com mais de um filho; filho de pais com escolaridade inferior sua;
formado em Faculdade de Direito Pblica. (SADECK, 2005:05)
A autora, contudo, considerando esta observao uma primeira aproximao,
detalha mais seu estudo, e elucida que apesar de 3/4 dos magistrados (77,6%) pertencerem ao
sexo masculino, tal predominncia difere quando se examina os aposentados (entre os quais
90,5%) so homens, ndice que cai entre os que se encontram na ativa (72,9%). Segundo a
autora, esta diferena reflete um movimento na direo de uma ampliao da participao
feminina na magistratura.

Com efeito, pesquisa realizada pelo IDESP, em 1993, indicava a presena de

89% de integrantes do sexo masculino. Esta expressiva maioria era ainda
mais forte quanto mais se recuava no tempo. Do total de juzes que
ingressaram na instituio at o final da dcada de 1960, apenas 2,3% eram
do sexo feminino. Ao terminar a dcada de 1970, o ingresso feminino
representava 8%. No final dos anos 1980, esta participao foi ampliada para
14% . (SADECK, 2005:05)

Neste contexto, Maria da Glria Bonelli (2002), refletindo sobre o survey realizado
com magistrados brasileiros em estudo coordenado por Vianna (1997), avalia que o Judicirio
vem mudando sua relao com o Estado e a sociedade, atravs do diagnstico de uma virada
na atuao da magistratura atribuda sua nova composio social e as regras democrticas
trazidas com a Constituio de 1988: A corporao apresentada [...] como mais jovem,
com crescimento da participao feminina, de origem social diversificada, com elevado ndice
de mobilidade social ascendente, proveniente de faculdades distintas, sem partilhar uma

172

socializao comum, marcada pela heterogeneidade, por uma orientao plural e uma viso
mais crtica. (Bonelli, 2002: 83-4)
Vianna ilustra que a tendncia ao ingresso de uma parcela maior de mulheres
tornava-se mais evidente quando cruzados os dados de faixa etria e ano de concurso, mas
no obstante a tendncia verificava-se em todas as regies do pas. (VIANNA, CARVALHO,
MELO E BURGOS, 1997: 60-69, passim)

A participao das mulheres na magistratura atinge, atualmente, 19,5%. No

caso da recente ampliao da participao das mulheres na magistratura,
cabe ainda registrar que o seu ingresso na carreira no est associado a uma
depreciao dos vencimentos dos juzes, o que poderia importar uma baixa
no recrutamento masculino, como ocorre em alguns contextos europeus. Ao
contrrio, trata-se de uma verdadeira competio e em certo sentido, a
ocupao de postos na alta administrao pblica por parte das mulheres
sinaliza para a afirmao de um processo de modernizao social.
(VIANNA, CARVALHO, MELO E BURGOS, 1997: 67-8)

O incremento da participao feminina nos concursos realizados para magistratura

foi evidente, ainda segundo os mesmos pesquisadores: de um ingresso de 6,3% entre 1966 e
1970, o ndice passa a 24,1% entre 1975 e 1994. (VIANNA, CARVALHO, MELO E
BURGOS, 1997: 69)
Sadeck (2005) tambm toma a pesquisa de Vianna (1997) para comparar seus dados,
confirmando a ascendncia masculina em 1996, que mostrava a seguinte distribuio por
gnero, distinguindo as instncias: no primeiro grau, 79,3% dos integrantes eram do sexo
masculino e 20,7% do feminino; no segundo grau era ainda mais reduzida a presena
feminina: 9,3%. A autora demonstra a partir da que a distribuio por gnero por instncia,
em nmeros percentuais, apresentava ainda bastante disparidade em termos de gnero em
2005. Dos dados que alcanam o segundo grau de jurisdio, aqui estudado, 87,4% da
composio dos Tribunais de Justia era formada por homens naquele ano, seguida de um
ndice de 12,6% de mulheres.
A participao total de mulheres na magistratura em 2005 correspondia a 22,4%,
segundo a pesquisa de Sadeck (2005) subindo ento 2,9% no perodo de menos de 10 anos, se
colocarmos o dado em perspectiva pesquisa conduzida por Vianna (1997), que registrava
19,5% de mulheres, considerando a participao em todas as instncias.
Por outro lado, Sadeck (2005) identifica que h uma participao mais expressiva de
mulheres nos Juizados Especiais, correspondendo a 37,1%. Assim, a autora verifica que nos

173

Juizados Especiais as mulheres chegam a ter uma participao 1,5 vezes maior do que no
juzo comum de 1 grau; 2,9 vezes mais do que no 2 grau e 6,6 vezes mais do que nos
tribunais superiores. (SADECK, 2005:6)
Quanto distribuio regional de magistrados em termos da mesma varivel, o
estudo coordenado por Vianna (1997) demonstrava uma participao feminina na
magistratura em ndices superiores a 20% nas regies Norte e Sul, enquanto no Rio de
Janeiro, os ndices subiam para cerca de 30% de mulheres que ingressaram na carreira. Os
ndices de participao feminina nos Estados em que realizei a pesquisa encontravam-se nas
faixas de 12,5% em MG; 29,1% no RJ; 24% no RS; e 17,5% em SP, na dcada de 1990.
(VIANNA, CARVALHO, MELO E BURGOS, 1997: 77)
Maria Tereza Sadeck (2005), por sua vez, atualizando tais dados, distinguiu os
magistrados de acordo com a regio geogrfica em que exercem a funo jurisdicional,
encontrando apreciveis diferenas na composio por gnero. A autora demonstra que a
regio norte apresenta o mais baixo percentual de entrevistados do sexo masculino 68,2%,
enquanto a regio centro-oeste rene o maior 84,7%. A tabela abaixo, por ela apresentada,
ilustra, finalmente, a distribuio por gnero encontrada pela pesquisadora no ano de 2005:

NORTE

NORDESTE SUDESTE

SUL

C.OESTE

Total

Masculino

68,2

75,2

79,2

78,0

84,7

77,6

Feminino

31,8

24,8

20,8

22,0

15,3

22,4

Total

100,0

100,0

100,0

100,0

100,0

100,0

Fonte: Pesquisa AMB, 2005

4.1.2. Faixa etria

Na pesquisa coordenada por Sadeck (2005), ela identifica que a mdia de idade dos
respondentes de 50,2 anos, tendo o mais jovem 24 anos e o mais idoso 94 anos de idade.
Levando-se em considerao apenas os magistrados na ativa, a mdia cai para 44,4 anos.
Entre os aposentados a mdia de 65,9 anos. A autora cruza estes dados com gnero e
verifica que o grupo de homens mantm uma mdia de idade superior ao grupo composto por
mulheres. Entre os homens a mdia de 51,9 anos, sendo significativamente inferior no
grupo feminino: 44,3 anos. A distribuio por faixas etria e gnero pode ser visualizada na
seguinte tabela, formulada pela pesquisadora:

174

Faixa Etria
At 30 anos
31 a 40
41 a 50
51 a 60
61 ou mais

Masculino
66,6
67,6
73,3
80,9
91,5

Feminino
36,4
32,4
26,7
19,1
8,5

Total
5,4
23,0
24,7
22,1
24,8

Fonte: Pesquisa AMB, 2005

A mesma tendncia demonstrada pela pesquisadora aparece nos dados de faixa etria
dos desembargadores entrevistados. A amostra composta por 25 entrevistados, identificou que
no momento do ingresso no Tribunal, 12 das/os entrevistadas/os situados na faixa etria de 51
a 60 anos, enquanto 08 pessoas tinham no momento da entrevista entre 61 a 70 anos. Em
seguida, 04 pessoas situavam-se na faixa etria entre 40 a 50 anos, 01 dos entrevistados
contava com 75 anos no momento da entrevista.

4.1.3. Ano formatura e ingresso no Tribunal

Maria da Glria Bonelli (2002) relata que em So Paulo, local onde foi instalado um
dos primeiros Tribunais da Relao do Brasil, a mdia de idade para o ingresso na
magistratura ainda no perodo imperial era de 32 anos, cerca de dez anos depois da formatura,
padro mantido estvel ao longo de cem anos. J para o ingresso no Tribunal, a idade mdia
era de 55 anos. A autora mostra que um desembargador demanda um tempo mdio de 20 anos
para alar este grau em sua carreira, na atualidade, constituindo um tempo que permite definir
um perfil tpico de magistrado que alcana o Tribunal.

O perfil tpico para todo o perodo de um desembargador que s

promovido depois de socializar-se por 23 anos na magistratura. Em geral, o
ritmo de desenvolvimento da carreira pouco alterado ao longo do sculo,
com exceo para o tempo de permanncia na segunda instncia, que
aumenta a partir da Primeira Repblica, devido delimitao estadual da
carreira e s garantias das leis de organizao judiciria de 1921 e de 1926.
[...] A estabilidade no ritmo da carreira surpreendente diante das vrias
mudanas de ordem poltica e da substituio do sistema de justia no fim do
Imprio. (BONELLI, 2002: 106)

Dos magistrados que entrevistei, 19 relataram ter colado grau durante as dcadas de
60 e 70, passando pelo interior dos Estados at chegarem capital, de onde ento ascenderam
ao Tribunal, em mdia 20 anos mais tarde, l chegando dentro da mesma faixa etria

175

identificada por Bonelli (2002:106), o que acompanha o mesmo padro de estabilidade no

ritmo da carreira verificada pela autora. Dos entrevistados, 01 colou grau na dcada de 1950
(MG), 10 so formandos da dcada de 1960 (MG, RS e SP), 09 concluram a graduao na
dcada de 1970 (RS e SP), 01 formando da turma de 1980 (SP), e 03 no relataram este
detalhe em suas entrevistas (02 em MG e 01 no RJ).

4.1.4. Ocupao dos parentes

Considerando 20 entrevistadas/os que forneceram alguma informao sobre origem

social e ocupao dos parentes, 10 pessoas confirmam parentes muito prximos que
pertencem rea jurdica. Nos dados lanados no Quadro 02, fica visvel a distribuio sobre
a ocupao e origem dos parentes dos desembargadores. Observei que foram mais freqentes
em minha pesquisa os relatos sobre descendentes pertencentes rea do direito no Estado de
MG. Ouvi 08 relatos no total sobre este detalhe, entre 10 pessoas que relataram ter parentes na
rea, e que do conta de filhos que seguem a carreira dos pais. Desdobrando as quantidades
por Estados, observei que em Minas Gerais, 04 pessoas relatam que seus filhos seguiram a
carreira jurdica enquanto que no RS 03 pessoas me falavam sobre isso, seguidos de 01
desembargador em SP.
Quanto aos demais parentes, em MG, 02 relataram ser filhos de advogados, enquanto
no RS, 02 tinham pais magistrados. Em MG, 02 pessoas eram netas de magistrados, e 01 no
RS. Verifiquei ainda 02 magistrados com esposas na rea jurdica em MG e 01 em SP. Ainda
em MG, 02 eram sobrinhos de pessoas ligadas rea do direito, e 01 era irmo. Finalmente,
h entre aqueles que no vinham de uma origem semelhante alguns que tinham filhos ou
irmos na mesma rea.
Outras ocupaes e origens sociais de pais e mes dos magistrados foram relatadas,
como se v abaixo:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

Jacques (MG): me intrprete, pai advogado (acima descrito);

Barreto (MG): pai comerciante, me professora primria
Antnio (MG): pai faleceu quando era criana, me dona de casa;
Batista (MG): neto de imigrantes portugueses;
Barcelos (SP): pai cuidava de fazenda;
Plauto (SP): pais imigrantes portugueses que se mudaram para o Brasil;
Robert (RS): pais pequenos agricultores;

Maria da Glria Bonelli demonstra que no incio do sculo XX, em So Paulo, [...]
o impacto da carreira e dos valores profissionais sobre a famlia percebido atravs da

176

endogenia, com os filhos seguindo os passos dos pais, na aceitao natural da socializao
no universo da profisso. [...] entre os casos conhecidos destaca-se a influncia da trajetria
dos desembargadores sobre o destino ocupacional de seus descendentes. (BONELLI, 2002:
108-9).
Vianna e sua equipe explicam, tambm, que a origem familiar dos magistrados
brasileiros se diferencia de outras duas elites, a religiosa e a militar, o que influencia a
construo de uma identidade de classe dos magistrados, na qual os elementos de
descontinuidade predominam sobre os de continuidade, em parte porque, submetida [...] [no
final da dcada de 90] a fortes mudanas no seu padro de recrutamento [...], sendo a nica,
entre as grandes corporaes formadoras do Estado, que no contava com mecanismos
prprios para a socializao daqueles que nela ingressaram. (VIANNA, CARVALHO,
MELO e BURGOS, 1997: 88)

4.1.5. Origem Social

Igualmente, quanto s origens familiares, a ocupao e a escolaridade do pai no final

dos anos 90 j indicavam um cenrio de recrutamento plural: 54% dos juzes tm pai com
escolaridade at o primeiro grau e aproximadamente 30% tm um perfil ocupacional de
extrao subalterna (VIANNA, CARVALHO, MELO e BURGOS, 1997: 89), fenmeno
portanto crescente entre os magistrados em relao ao recrutamento exgeno, e como comenta
Sadeck, as diferenas de percentuais entre os dois grupos fortalecem a hiptese segundo a
qual h uma tendncia de democratizao ou de abertura do corpo de magistrados, no sentido
de um recrutamento mais plural, isto , em setores da populao sem tradio nas profisses
pblicas ligadas ao Direito. (SADECK, 2005: 18)
Os dados publicados por M. T. Sadeck em 2005 demonstram que 32,8% dos
entrevistados possuem pais com escolaridade de nvel superior, ou seja, igual quela que
alcanaram. No extremo oposto, tem-se um percentual semelhante, isto , 32,3% so filhos de
pais que no chegaram a concluir o primeiro grau. Ela concorda neste sentido com a
pesquisa de L. W. Vianna. Estas propores constituem um claro indicador de mobilidade
social e de democratizao na composio do corpo de magistrados, afirma a autora.
(SADECK, 2005:11-2)
Ao comparar o grupo aposentado com o que est na ativa Sadeck (2005) nota
alteraes nos indicadores de ascenso social. Com efeito, os percentuais relativos s
categorias sem instruo, 1 grau incompleto e 1 grau completo somam 61,8% entre os

177

aposentados e reduz-se para 41,2% entre os que esto na ativa. Sadeck (2005) salienta ainda
que a maioria dos entrevistados no possui parentes nas diversas carreiras profissionais
pblicas ligadas ao Direito: Magistratura, Promotoria, Defensoria, advocacia pblica, polcia.
[...] As diferenas de percentuais entre os dois grupos fortalecem a hiptese segundo a qual h
uma tendncia de democratizao ou de abertura do corpo de magistrados, no sentido de um
recrutamento mais plural, isto , em setores da populao sem tradio nas profisses pblicas
ligadas ao Direito. (SADECK, 2005:18) O Quadro 02 mostra as respostas obtidas a partir de
parte dos desembargadores entrevistados que falaram sobre este detalhe de suas trajetrias de
vida.

Parentesco/
Magistrado/a

Baslio (MG)

Jos (MG)

/////////////

Jacques (MG)

///////////////

//////////////////

////////////////////

Desembargador

Desembargador

Tatarav

Bisav

Barreto
(MG)

///////////
///////////////

///////////////

Antnio
(MG)

///////////////

Plauto (SP)

//////////////

Hannah
(RS)

////////////

Ronald
(RS)

//////////////

Robert
(RS)

//////////////

John
(RS)

//////////////

//

//////////////

//////////////

////////////

//////////////

//////////////

////////////

///////////////

Desemb.

///////////////

///////////////

//////////////

//
///////////////

//////////////

//////////////

////////////

///////////////////

//////////////

Desembargador

///////////////

//////////////

Av

Advogado

//////////////

/////////////

////////////

/////////////////////

Desemb.

//////////////////

///////////////

Tabelio
(av
materno)
Tabelio
(tio
materno)
//////////////

Tio

///////////////

//////////////

Advogado

//////////////

//////////////////

////////////

Advogado

//////////////

Pai

///////////////

////////////////////

///////////////

////////////////////

//////////////

Irmo

//////////////

///////////////

//////////////

Advogado
(02)
Juiz (01)
Advogada

////////////

Advogada

//////////////

//////////////////

///////////////

///////////////

Esposa

///////////////

//////////////

///////////////

//////////////

///////////////

////////////

///////////////

///////////////

//////////////

Sogro

Advogada

////////////

/////////////////

Filho
Vestibular
Direito (01)

Advogada

Filho/a

Advogado (02)
Desembargador
(01)

Filha
Concluiu
Direito
(01)
//////////////
///////////////

Filho
Vestibular
Direito
(01)
//////////////
///////////////

Prof.
Direito

//////////////

///////////////

////////////////

Advogada
(falecida)
1. esposa
Prof.
Direito
Civil
(falecido)
Assessora,
prestou
concurso
p/Juza
///////////////
///////////////

Sobrinho/a

QUADRO 02 - GRAU DE PARENTESCO NA REA JURDICA/ ENTREVISTADO

Fonte: Pesquisa no TJRJ, TJRS, TJSP e TJMG - 2006
Base: 10 informantes

178

179

4.2. FAMLIA NATURAL E O SEXO DAS PARTES

As passagens que destaco abaixo abordam o tema da famlia e do casamento a partir

dos depoimentos dos desembargadores, demonstrando que muitos elementos encontrados
nestes discursos dizem respeito reflexo terica sobre a homossexualidade que fiz na parte
inicial desta tese. Baseadas em suas trajetrias de vida e convices pessoais em torno do
tema das conjugalidades homoerticas, as noes sobre as normas relacionadas manuteno
do casal reprodutor como centro do conceito de famlia aparecem em muitas das falas com um
grau maior ou menor de relativizao, ainda que observadas no mesmo contexto regional.
Embora no exista uma linearidade muito homognea nos Estados, e nem entre eles, pois h
dissidncias evidentes, notei um padro de discursos bem adequado ao quadro terico que
introduzi, no sentido de considerar as conjugalidades homoerticas como um desvio do
dispositivo de aliana normal encarnado na formao do casal heterossexual.
Minas Gerais foi o primeiro Estado que visitei em busca de entrevistas, e logo no
primeiro dia notei uma movimentao diferente no Gabinete de Apoio aos Desembargadores
(GAADE)77 entre as secretrias. Curiosa, fiz algumas perguntas enquanto tomava um
cafezinho, e as secretrias me contam ento que a filha de um dos desembargadores estava
para se casar. A assessora com quem contatei por e-mail e depois me recebeu, me dizia, por
exemplo, que quando a filha de um deles casa, faz-se uma corrente entre os colegas e cada
um doa uma soma considervel em dinheiro como presente. Em outro momento, uma moa
comentava a viagem do final de semana, em que foi levar o noivo para que sua famlia no
interior o conhecesse. Uma beno, dizia ela a uma amiga num dos intervalos que
acompanhei. Os comentrios que ouvi me pareceram reforar a importncia do ritual de
casamento civil, em particular para as mulheres. Neste Estado, entrevistei sete
desembargadores e duas juzas, e dentre todos eles, apenas Jacques parece compartilhar de
uma viso menos tradicional em relao ao casamento, que considera necessrio encarar
fora da sacralizao em que o termo est mergulhado tradicionalmente, para ser
considerado como um contrato como qualquer outro.
Baslio relator em um acrdo que enquadrei como favorvel ao reconhecimento

77

Minha porta de acesso aos entrevistados, uma espcie de escritrio que funciona no interior do Palcio da
Justia (nome bem adequado estrutura colonial totalmente reformada, com grandes escadarias de mrmore,
candelabros de cristal gigantescos e tapetes vermelhos nos acessos principais, como por exemplo, uma das
salas de julgamentos).

180

de efeitos jurdicos sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo me falava sobre o que
entende por um padro de normalidade aceitvel para a configurao de uma relao
objetiva de famlia, que envolveria em sua opinio o par homem-mulher potencialmente
reprodutor.

Mas eu no consigo entender que seja uma relao normal, no. No meu
conceito, eu tenho muito respeito, no , pelos entendimentos diferentes,
mas eu no consigo entender que seja algo normal, e que seja algo que a
sociedade deva aplaudir. No me parece que possa ser assim. Continuo
entendendo que a relao objetiva de famlia envolve realmente homem e
mulher. Mas eu acho que a sociedade, a nossa sociedade moderna, a gente
tem que cultivar o afeto entre homem e mulher, porque no s a questo
sexual [...], e a, ningum pode me convencer, de que o afeto entre dois
homens seja igual ao afeto entre um homem e uma mulher. [...] eu acho que
uma relao de famlia uma relao homem-mulher. Eu acho que .
(Baslio TJMG, 23/07/2006)

O entrevistado contava-me com orgulho ser um dos membros da 5 gerao de

juristas da famlia, me dando de incio uma boa dimenso do que pensava sobre a famlia
(composta por homem, mulher e filhos), e sobre os valores cultivados por um dos membros
do que chama famlia eminentemente jurdica.

Eu comecei minha vida, embora no precisasse disso, porque a minha

famlia era uma famlia de classe mdia alta, mas eu comecei como office
boy no Instituto de Resseguros com 14 anos de idade. Desde l at aqui, eu
tenho carteira assinada. Muito bem. Eu sou tataraneto, bisneto, neto e filho
de advogado ou desembargador. Aqui t (aponta uma foto ao nosso lado) a
fotografia do meu bisav, que foi desembargador nesse tribunal,
coincidentemente na [...] Cmara em que eu estou. Eu fui desembargador 70
anos depois que ele foi desembargador. Ento, toda uma histria de
famlia, de uma famlia eminentemente jurdica, o meu av foi professor na
faculdade, eu tenho tios que so advogados [...] (Baslio TJMG,
23/07/2006)

Outro desembargador do mesmo local, Jos - igualmente relator, desta vez de um

conflito de competncia interno ao TJMG, em que foi declinada a competncia para a
Unidade responsvel pelas questes ligadas a direito obrigacional tambm me falava sobre
sua famlia, contando que em sua casa quase todos pertencem mesma rea.

Na rea do direito ns somos l em casa... eu tenho cinco filhos, contando

com minha mulher somos sete, dos sete ns temos cinco da rea do direito.

181

[...] nossa famlia manteve um curso preparatrio para juzes, para

promotores aqui em Belo Horizonte, um curso conceito A. [...] Os meus
filhos, que esto na rea do direito, um deles dirige o curso, eu j parei de
lecionar, mas o meu filho que desembargador tambm leciona direito
penal.[...] Eu tenho um filho que desembargador tambm, que da rea
criminal, ele inclusive mais liberal, ele est mais dentro dessa rea, de no
seguir estritamente a lei, sempre que possa ele pode julgar contra a lei, desde
que calcado em princpios bsicos constitucionais. Eu sou mais latino78
nisso, eu acho que a gente deve seguir risca a lei, para que este poder que
ns temos tambm no seja superdimensionado. (Jos TJMG, 11/07/2006)

O trabalho como valor de um homem honrado aparece nestas falas. Baslio coloca
este fator num contexto em que este no necessrio para subsistncia, mas muito importante
para demonstrar que tipo de pessoa ele . Jos ressalta que sua famlia (neste caso, a esposa
e seus filhos) so coordenadores de um curso bem conceituado de preparao para a carreira
da magistratura. O sentimento de honra (BOURDIEU, 1968) ligado tanto expresso famlia
eminentemente jurdica quanto ao fato de ter criado um curso de preparao para o ingresso
em sua prpria junto com seus filhos acompanha um mesmo padro que me parecem ilustrar o
tipo de imaginrio a respeito de como seria a famlia de um magistrado. O que me pareceu
peculiar nestas falas foi o orgulho demonstrado na afirmao de que se trabalha mesmo sem
ter necessidade, sendo por outro lado atravs do trabalho e dos estudos (na rea jurdica) que
se confirma sua participao ativa para o desenvolvimento de sua origem numa famlia
eminentemente jurdica, bem como para a reproduo de quadros na magistratura atravs da
criao de um curso de conceito A dirigido pelos filhos para o ingresso na classe.
Pierre Bourdieu (1968), escrevendo sobre o sentimento de honra na sociedade
cablia, identificou a partir da um dos modos de definir a mquina simblica que estrutura a
dominao masculina. No caso de alguns entrevistados, como Baslio e Barreto, este fator
parece ser algo importante para efetuar um corte entre o entrevistado e o tema que pautei a
eles para debate.

[...] o homem de honra define-se essencialmente pela fidelidade a si prprio,

pela preocupao de ser digno de uma certa imagem ideal de si prprio.
Ponderado, prudente, contido na linguagem, pesa sempre os prs e os
contras [...] d francamente a sua palavra e no foge s responsabilidade com
um wissen, talvez, quem sabe?, resposta que convm s mulheres e
apenas s mulheres. [...] O que se chama o sentimento da honra no seno
a disposio cultivada, o hbito, que funcionando como uma gramtica
78

Ser latino pode significar seguir os princpios do direito romano, que inspira a formao jurdica no Brasil, ou
seja, ele quer dizer que mais tradicional.

182

geradora, permite a cada agente engendrar, a partir de um nmero reduzido

de princpios, todas as formas de conduta, conforme s regras da lgica do
desafio e da resposta [...] (BOURDIEU, 1968:171-4, passim)

Vejamos as afirmaes de Barreto, que muito me instigou a pensar em minha

posio como pesquisadora num campo onde estou imersa subjetivamente, pelo tom de sua
fala um tanto assertivo, como mencionava na parte metodolgica. Ele me falava sobre sua
convico em relao ao que seria a famlia, bastante influenciado pela autoridade do
catolicismo e pela opinio do papa a respeito do tema, cujo fundamento na natureza um dos
argumentos a ela associados.

No, eu tenho um ponto de vista muito firmado nisso a e eu acho que o

certo. Eu no vejo por onde voc inovar nisso. At hoje no teve, homem,
mulher, filho isso mesmo. O papa falou isso, o papa que morreu e o Bento
XVI. [...] A famlia o homem, a mulher e os filhos. verdade, vc no foge
disso. Natural. Entendeu? Natureza, no tem jeito de ser diferente. Agora, h
os desvios, existem. Tem que ser respeitados? Devem ser respeitados. [...]
Eu falei com voc, [...] que voc chegou num estado altamente conservador.
O mineiro [...] no uma pessoa avanada como o paulista. Ele mais
devagar, ele mais ponderado. Mas isso da prpria ndole, mais devagar,
mais calmo, mais pensativo, tem medo e at um pouco de receio mesmo de
inovar nesse aspecto. (Barreto TJMG, 13/07/2006)

A certa altura da entrevista, ele procurava pegar em minhas mos, comparando com
as suas, para mostrar o quanto os dedos dos homens no encaixam para dar as mos, me
explicando que a homossexualidade desvio de conduta, e que entre homens no
encaixa. Perguntava-me diretamente: Voc no acha que isso anormal, Rosa? Ao que
perguntei: o senhor acha anormal?, ele respondeu

Eu acho, eu acho que um desvio de conduta. No nada de... eu no tou

jogando pedra em ningum aqui, porque ningum o culpado, ningum [...]
agora o que ele quer, o que eles querem, essa, a coisa, que eu no sei,
parece que eles tm uma fixao nisso, os homossexuais eles querem, at
pela presso... porque isso, porque eles no se conformam: homossexual,
sou, pacincia, tem um companheiro, tenho, vive com ele, vivo, e da?
Problema meu. [...] c quer ver uma coisa, eu j vi um casal de
homossexuais de mo dada, os dedos no casam... me d sua mo aqui...no,
o contrrio, t entrando, no t? A deles no entram, ficam assim, porque
no casam, muito grande. (Barreto, TJMG, entrevistado em 13/07/06)

Ele me dizia, ainda, o quanto ficava incomodado em situaes pblicas de

183

visibilidade LGBTTT. Perguntei se isso o chocava, ao que ele me respondeu:

Outro dia eu fiquei chocado pelo seguinte: todo dia pela manh eu fao
cooper ali na praa da Liberdade , em Belo Horizonte. E eu tava pensando
em levar minha neta, l, porque l tem muito passarinho e eles vm comer na
mo da gente. Ento, para ela ver isso comigo. E eu cheguei l um dia, era
8h30 da manh, e tinha duas moas, novas, jovens, entre 18 e 20 anos no
mximo, beijando na boca uma da outra. Eu fiquei assim, no posso trazer
minha neta aqui, como que eu vou explicar isso para ela? No tem jeito.
(Barreto, TJMG, entrevistado em 13/07/06)

Antnio, do mesmo tribunal, tambm comentava sobre a influncia do catolicismo

em relao s restries ao reconhecimento jurdico das conjugalidades homoerticas,
dizendo olha eu acho que isso tem a ver at com a Igreja Catlica, [...] a unio de pessoas do
mesmo sexo contraria toda natureza do ser humano, e a igreja aquela igreja no permite
tambm isso a. Assim, embora mencionasse a influncia da igreja catlica, no se
posicionou diretamente influenciado por aquela doutrina, entendendo que a lei deveria dar
uma proteo a essas pessoas.

Olha a gente no pode ser cretino de no admitir isso a, como a Igreja faz,
por que isso existe n? Ns vimos isso toda hora a, desfile gay, no sei o
que era mais, parada gay, e tal, tem que dar um suporte, [...] essas pessoas,
de uma forma ou de outra, com respeito Igreja, mas ns no podemos dizer
que no existe isso por que existe ou no ? [...] e a lei tem que dar uma
proteo a essas pessoas, garantir as pessoas, ou no ?. [...] (Antnio
TJMG, 14/07/2006)

Jacques disse algo dissonante em relao a seus colegas com relao sua noo de
casamento e tambm apresenta em sua atuao jurisdicional uma posio bem
caracterstica, mais favorvel, que descrevi no captulo terceiro. Este desembargador
ressaltava a necessidade, a partir de sua compreenso do que disse Jacques Derrida (2004) em
sua ltima entrevista ao Jornal Le Monde antes de sua morte, sobre a necessidade de uma
dessacralizao do vocbulo mariage, retomando a possibilidade de que o mesmo seja
considerado como contrato.

Ele diz que esse vocbulo est sacralizado, e este aspecto sacral do vocbulo,
carregado de um peso religioso, porque o casamento ele vem, traz consigo
uma conotao tambm religiosa muito forte, ele pode estar impedindo esse
reconhecimento de casamento entre homossexuais, porque como sabido,

184

para aquela religio, quando ele diz religio, ele diz religio crist, do
ocidente, a religio crist, catlica ocidental condena este tipo de unio. [...]
Talvez a partir deste enfoque, se tirssemos a palavra casamento, e dssemos
um nome outro, um contrato, no mximo mude o nome, talvez ficasse mais
fcil para caminhar [...]. Ele pode praticar todas as relaes negociais sem
problema de discriminao e de falta de acesso justia. Porque que ele no
poderia realizar um contrato de unio com outra pessoa do mesmo sexo e
esse contrato no pudesse ter no aparelho judicirio a mesma considerao
que tem um contrato de unio entre pessoas de sexo diferentes. (Jacques,
TJMG, 11/07/2006)

Jacques Derrida, com efeito, afirma na entrevista citada pelo meu informante:

Si jtais lgislateur, je proposerais tout simplement la disparition du mot et

du concept de mariage dans un code civil et laque. Le mariage, valeur
religieuse, sacrale, htrosexuelle - avec vu de procration, de fidlit
ternelle, etc. -, cest une concession de lEtat laque lEglise chrtienne en particulier dans son monogamisme qui nest ni juif (il ne fut impos aux
juifs par les Europens quau sicle dernier et ne constituait pas une
obligation il y a quelques gnrations au Maghreb juif) ni, cela on le sait
bien, musulman. En supprimant le mot et le concept de mariage, cette
quivoque ou cette hypocrisie religieuse et sacrale, qui na aucune place
dans une constitution laque, on les remplacerait par une union civile
contractuelle, une sorte de pacs gnralis, amlior, raffin, souple et ajust
entre des partenaires de sexe ou de nombre non impos. (DERRIDA, 2004)79

O depoimento de Jacques demonstra, ainda, o quanto o ethos do informante tem

muito a dizer juntamente com seus argumentos tcnicos de admissibilidade ou no das
conjugalidades homoerticas como capazes de produzir os mesmos efeitos jurdicos do
casamento, ainda que ele acentue, neste sentido, as implicaes patrimoniais resultantes de
um contrato com os mesmos objetivos. Trata-se de um desembargador mineiro, oriundo de
um Tribunal que vem decidindo predominantemente no sentido de no reconhecer estatuto de
unio estvel s conjugalidades homoerticas. Bastante erudito, tem o francs como segunda
lngua (sua me era intrprete), e seu discurso bastante vinculado noo liberal de

79

Se eu fosse legislador, proporia simplesmente a desapario da palavra e do conceito de matrimnio de um

cdigo civil e laico. O matrimnio como valor religioso, sacral, heterossexual atravs da promessa de
procriao, de fidelidade eterna, etc.- uma concesso do Estado laico Igreja crist em particular com
relao a seu monogamismo que no nem judeu (foi imposto aos judeus pelos europeus do sculo
passado) e no constitua uma obrigao face algumas geraes [...] nem, isso se sabe muito bem, muulmano.
Suprimindo a palavra e o conceito de matrimnio, este equvoco ou esta hipocrisia religiosa e sacral, que
no tem lugar algum em uma constituio laica, seria substitudo por uma unio civil contratual, uma
espcie de pacto generalizado, melhorado, refinado, flexvel e ajustado entre dois companheiros de um sexo
ou de nmero no imposto. (traduo livre)

185

igualdade como um valor universal, viso que se coaduna com o laicismo do Estado.
Em contraste, Jos, entrevistado no mesmo Tribunal, logo ao me receber em seu
gabinete, refora o conservadorismo da sociedade mineira, embora considere que o TJMG
pioneiro neste problema envolvendo homossexualismo e mudana de sexo, exemplo que
utiliza espontaneamente, sem que eu o questionasse em relao transexualidade.

Eu gostaria de j fazer um prembulo, dizendo que a sociedade mineira ela

muito conservadora. Este problema envolvendo homossexualismo, mudana
de sexo, tambm um tabu aqui em Minas Gerais, mas o TJ tem sido
pioneiro nisso. Ns tivemos h pouco tempo, aqui numa cidade dentro da
regio metropolitana, um juiz que foi talvez um dos primeiros no pas que
autorizou a mudana do nome porque teria havido a mudana de sexo pela
cirurgia. Que h sempre uma relutncia na justia brasileira de fazer esta
modificao no registro civil, e Minas foi quase que pioneira nisso,
determinando essa mudana. E ns temos como vc j viu, vrios casos de
aes envolvendo essa sociedade de fato, uma sociedade de fato realmente
como qualquer outra, pouco importa se sejam pessoas do mesmo sexo nessa
unio, ou de sexos diferentes, se seriam homossexuais ou heterossexuais.
(Jos, TJMG, 11/07/2006)

Baslio, que iniciou seus comentrios sobre trajetria pessoal e profissional me

contando sobre sua insero numa famlia eminentemente jurdica, procurava me confirmar
que a posio majoritria do Tribunal era alinhada com a sua.

Minas um estado conservador. , em termos, eu acho que no Brasil hoje c

dizer que um Estado conservador, vc vai dizer o seguinte... conheo o
Brasil praticamente 95%. Eu advoguei em 95% do Brasil. Desde [...] at
Macap, [...] se vc disser diferente o Brasil, eu costumo dizer que a
diferena entre algum que nasceu no Par e algum que nasceu no RS
menor que entre um grego e um japons. Em termos, Rosa, de conceitos, de
condutas, muito diferente. Ns falamos a mesma lngua, em termos, se eles
quiserem falar a lngua deles eu no entendo nada, e vice-versa. Ento no
bem assim. [...] O que eu posso dizer a vc que o que eu penso a respeito
desse assunto o que pensamos a grande maioria dos desembargadores aqui
do tribunal. O que eu tenho um perfeito conhecimento, n, eu convivo.
(Baslio, TJMG, 23/07/2006)

O Tribunal de Justia de So Paulo foi o segundo local que visitei, e neste, as

atribuies doutrina catlica tambm apareceram em algumas falas, como a de Barcelos,
tambm relator.

186

[...] a nossa tradio do Direito que j vem de muito tempo, desde o Direito
portugus, ordenaes Filipinas Alfonsinas, no sentido de que casamento
entre homem e mulher e para fins de procriao, isso uma mentalidade que
a Igreja enfiou a e at hoje perdura no . [...] como juiz e pessoa, cidado, a
minha idia no varia muito, eu venho de famlia assim muito rigorosa
homem homem, mulher mulher, casar homem com homem um
absurdo, quando entrou o projeto Marta Suplicy, um senador no sei de uma
cidade do nordeste e disse, isso eu nem quero saber o fim do mundo, casar
homem com homem devia apanhar de lao, levar uma surra de lao pra criar
vergonha na cara, mas eu sei que existe [...] (Barcelos, TJSP, 14/09/2006)

No obstante, ao comentar uma de suas decises comigo, que classifiquei de

desfavorvel, ele observa que sua posio mediada pela necessidade de comprovao da
sociedade de fato, visando partilha patrimonial, o que implica no reconhecimento de algum
tipo de efeito jurdico s conjugalidades homoerticas que assim sejam consideradas.

[...] o caso aqui o seguinte, ento a juza mandou travar os bens todos,
tinha uns trs, quatro imveis, uma famlia, so vrios herdeiros, cinco ou
seis, ento essa companheira aqui da finada, essa companheira, a finada que
era funcionria pblica, que sustentava, a outra se formou advogada, no caso
mora aqui numa comarca perto do litoral, ento nesse caso eu destravei, s
mantive o apartamento, porque havia notcia no processo que aqueles bens j
vinham de famlia, de av, foram herdando conforme iam falecendo, ento
claro que no tem cabimento, aqui precisa ter um esforo, precisa ter
trabalhado pra fazer os bens, e tinha bens at antes do comeo da unio. [...]
[...] nessa unio de pessoas do mesmo sexo, a diferente, h uma presuno
de que se viveu junto naquele perodo comprou um bem, a presuno de
que meio a meio, na unio de pessoas do mesmo sexo, como sociedade
obrigacional precisa provar que ajudou formar o patrimnio, se uma empresa
desenvolve do scio, ali como scio, o supremo achou, na poca no
tinha lei em sessenta e quatro quando saiu a Sumula 380. (Barcelos, TJSP,
14/09/2006)

Plauto, outro dos relatores entrevistados neste Estado, me falava sobre sua posio
em relao ao tema da famlia, tecendo consideraes que procura justificar talvez por
formao meio conservadora, entretanto reconhecendo os avanos da jurisprudncia
quanto aos litgios em torno das conjugalidades homoerticas. De fato, a deciso que tomou,
primeira entre aquelas que identifiquei naquele Estado, pode ser classificada como favorvel
tese da sociedade de fato, corrente majoritria naquele tribunal.

[...] eu reconheo o avano da jurisprudncia nesse tema de unio

homossexual, eu reconheo o direito que eventualmente h, h uma ligao
seno de ordem sentimental, e a eu no questiono a parte filosfica ou

187

psicolgica, mas s vezes muito comum a ligao no aspecto patrimonial e

isso que realmente me preocupa mais, porque s vezes uma injustia
muito grande, esses casais entre aspas vivem juntos, formam uma unio, eu
no digo conjugal, mas uma unio de interesses e formam um patrimnio
[...] (Plauto, TJSP, 15/09/2006)

Vincius, do mesmo tribunal, que tambm figura com uma deciso considerada como
favorvel, em relao concesso de benefcio previdencirio, define o casamento como um
contrato, fazendo referncia sacralizao do termo pela igreja catlica, referindo-se de um
modo jocoso ao que denomina evoluo dos costumes relacionados sexualidade.

Ento, deixando de lado essa... como que eu posso dizer...essa tica de

cunho religioso eu considero o casamento um contrato. Importante mas um
contrato, solene, formal, etc etc, etc, um contrato. E hoje os costumes esto
bastante liberalizados isso at aquela anedota, do lorde ingls que estava
abandonando a Inglaterra n, lembrando que... dois sculos atrs o
homossexualismo era punido com a morte na Marinha, depois passou a ser
punido com priso perptua, as penas foram mitigadas... a sociedade passou
a aceitar e foi perguntado pelo oficial de migrao, o ingls nunca deixa a
Inglaterra o lorde n, ento porque c t indo embora, no eu t indo embora
antes que se torne obrigatrio. Ento... Ento lgico que isso no vai
acontecer mas a anedota ela d bem a evoluo dos costumes. (Vincius,
TJSP, 12/09/07)

Barbosa, tambm de So Paulo, igualmente considera que o fenmeno das unies

homossexuais est no mbito da chamada evoluo dos costumes, e que um dia vai se
chegar a esse ponto, incluindo na discusso outros temas polmicos como aborto e pena de
morte, que segundo ele, deveria ser instituda.

[...] eu acho que problema de costumes, costume ningum muda, a moral

nesse ponto ela varivel, quer dizer nos pases mais desenvolvidos j
existe, acho que com o tempo aqui deve existir tambm, como existiu o
prprio desquite que depois virou divorcio, contra a opinio da igreja
catlica, to falando em aborto, eu acho que com o tempo vai se chegar a
esse ponto, mas que nem a pena de morte que eu acho que deveria existir.
[...] veja, no caso especfico da unio estvel entre homens, eu acho que com
o tempo at vai chegar a, pra mim tanto faz como fez, um sinal dos
tempos, o que eu acho que como se fez com o divrcio por lei, isso a vai
ter que ser feito por lei tambm, e no caso vai ter que mudar a constituio,
agora se mudar no tenho nada com isso, gostaria que mudasse da pena de
morte tambm, minha opinio pessoal. (Barbosa, TJSP, 13/09/2007)

188

No Tribunal do Rio Grande do Sul, onde todos os entrevistados eram relatores,

Robert me contava que passou a infncia no interior daquele Estado, e que provinha de uma
famlia de pequenos agricultores, onde sempre foi muito ligado com a Igreja, sendo muito
querido nas comunidades no interior por onde passou como juiz, e relatando que seu irmo
advogado, os mesmos valores aparecem ligados ascenso social proporcionada pelo trabalho
como bancrio concomitante aos estudos, e a aprovao posterior num concurso pblico para
magistratura. Robert afirma-se herdeiro de valores tambm tradicionais, contudo, demonstra
postura diferente ao abordar o tema da famlia e do casamento quando em sua atividade
jurisdicional se depara com aos litgios envolvendo pessoas do mesmo sexo.

[...] a gente criado dentro daqueles costumes tradicionais, mas eu no vejo,

como na funo de juiz no reconhecer a realidade do mundo, porque os
costumes esto mudando muito e o direito tem que ir atrs e contemplar. [...]
a unio sempre, ela, mesmo de pessoas, no sendo do sexo diferente, do
mesmo sexo, elas vivem uma comunho de amor, de caracterstica do
prprio casamento, ento embora a lei seguindo o cdigo no admita o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, a realidade do mundo esta a, e eu
acho que o direito tem que contemplar esta realidade [...]. (Robert, TJRS,
16/11/06)

Hannah, relatora em diversos acrdos no Rio Grande do Sul que equiparam as

conjugalidades homoerticas s unies estveis, incentivadora do uso da terminologia
unio homoafetiva para designar aquelas, e acentua a necessidade de perceber o carter
afetivo das relaes amorosas, para que saiam da esfera obrigacional pelo que denomina o
vis afetivo que as assemelharia ao vnculo amoroso entre parceiros de sexo oposto. Ela
afirma, quanto a isso:

Sabe, no querer conceder direitos porque as pessoas vivem da maneira que

a sociedade tem como inadequada, e a maneira de punir condenar
invisibilidade, no ver, no dar direito, sabe, tem um exerccio de poder,
dizer que essas unies no existem, que no fundo exerccio de poder, olha,
vocs no existem, somem, desapaream da minha frente, vocs so um
nada, e isso no uma posio jurdica, com certeza. [...] Essa viso ela
extremamente preconceituosa, porque no enxerga o vis afetivo! As
pessoas se juntaram no foi por um vnculo de afeto, foi para fazer um
negcio, quando no esta a razo de ser [...] (Hannah, TJRS, 10/11/2006)

Hannah liga sua convico quanto famlia e casamento a um projeto de vida

pessoal e profissional, que envolve sua origem em uma famlia jurdica, seu ingresso no

189

TJRS numa poca em que as mulheres eram raras na magistratura, e participao em ONG e
movimentos sociais ligados questo da mulher.

Bem, eu sou a primeira mulher que conseguiu fazer o concurso para

magistratura, ento fui a primeira a entrar, isso no ano de 1973, e foi uma
resistncia muito grande, mas eu sou filha e neta de magistrados, e o que me
surpreendeu... sempre foi um sonho que eu acalentei desde pequena, [...] era
algo que eu queria, me afeioei, a conviver com processos, e livros, e direito,
meu pai era muito ativo, era muito ligado questo da criana, e me
surpreendi muito, [...] olha, aqui menina no entra, sabe, eu fiquei assim
muito indignada, [...] foi uma coisa que mexeu muito comigo isso, e eu
comecei assim, quase uma guerra, para conseguir, e houve uma resistncia
muito grande, at assim, o primeiro passo foi conseguir que as provas no
fossem identificadas, porque elas eram identificadas, ento no, no pode ser
porque h uma resistncia, n, a que as mulheres no caso no faziam o
concurso, ento no momento que fizeram, bom ento elas tinham que deixar
de ser identificadas, e mesmo depois de passar, queriam que eu no
assumisse, e eu tenho a trajetria na magistratura marcada assim pelo vis da
discriminao, da excluso, da resistncia, e no fundo foi isso que me
sensibilizou um pouco para me voltar, sabe, a assumir uma bandeira, porque
eu tambm me dei conta assim, , que a discriminao no era s para o
ingresso das mulheres na magistratura, a legislao ela encharcada de
dispositivos discriminatrios contra a mulher pela prpria condio da
mulher [...].(Hannah, TJRS, 10/11/2006)

Ela prossegue, comentando sua proposta em relao modificao da doutrina

jurdica relativa famlia a partir da atuao como magistrada e como fundadora de
instituies ligadas discusso do Direito de Famlia, destacando o debate sobre unies
homoafetivas como central para sua mobilizao em torno do tema.

E ento, dentro de uma releitura do direito de famlia, sob a tica do

indivduo, mudar de foco essa idia muito sacralizada de famlia, base da
sociedade, ento algo imutvel, que tem tido dificuldades de dissoluo do
casamento, n, at hoje tem, com culpa, com prazos, e tal, separao, no s
divrcio, quer dizer, a enorme resistncia do Estado, n, de enxergar o
cidado dentro da famlia. E isto acabou levando em muitos rumos na minha
vida e a fez que eu acabasse enlaando as unies homoafetivas, agora t
preocupada com violncia domstica, intrafamiliar, tambm a violncia
sexual, incesto. (Hannah, TJRS, 10/11/2006)

Eugen tambm comenta os avanos que a jurisprudncia proporciona aos temas

relacionados famlia e ao casamento, mencionando o exemplo do concubinato no Brasil e a
evoluo legislativa impulsionada pelas decises judiciais em torno do tema antes da
Constituio Federal.

190

[...] porque, h cerca de cinqenta anos, at cinqenta anos atrs no

havendo no nosso ordenamento jurdico, nenhuma regulamentao quanto
aos efeitos das unies de fato entre homem e mulher e de outro lado o fato
social sendo inegvel, sempre existiu, e portanto sempre existindo os
conflitos da resultantes vinham bater nas portas dos tribunais e reclamavam
soluo. [...] ou seja, na medida em que se constatava uma relao duradoura
na poca entre um homem e mulher no consagrada pelo casamento formal,
mas por outro lado, duradoura com contribuio de ambos para formao do
patrimnio a jurisprudncia dizia que havia ali uma sociedade de fato, e que
para evitar ento o enriquecimento sem causa de um dos scios a custa do
outro, era necessrio partilhar o patrimnio, desde que houvesse prova da
contribuio para a aquisio dos bens. (Eugen, TJRS, 14/11/2006)

Herbert pensa que de fato as coisas esto mudando, ento esta vamos dizer a
razo porque eu tenho acompanhado, nessas situaes, porque realmente eu acho que ns
temos que adaptar a situao real aquilo que se vive mesmo, ento tem que se aproximar um
pouco da realidade, ao posicionar-se quanto sua atuao no tribunal e as implicaes do
entendimento sobre a noo de famlia, que estaria em fase de mudanas.

[...] bom, relativamente orientao a no ser assim em termos genricos,

mas a evidncia que se deve observar que houve uma alterao substancial
na famlia, modernamente a famlia, ela tem como objetivo final a felicidade
das pessoas, substancialmente isso, [...] o objetivo final realmente a
felicidade das pessoas, eu acho que isso, essa nova concepo que tem
servido de substrato pra essas decises dos tribunais, ento essa a razo
maior que justifica o reconhecimento de algum direito estas relaes
conhecidas como homoafetivas . (Herbert, TJRS, 14/11/06)

Ronald, por sua vez, relator de acrdos que reverberaram no Superior Tribunal de
Justia, como mostrei no terceiro captulo, entende que os valores relativos ao casamento
esto mudando e sua atuao como magistrado deve acompanhar estas alteraes - que ele v
como benficas - na organizao familiar. Comentando as posies mais tradicionais que
no concedem s conjugalidades homoerticas um estatuto equivalente s unies entre
pessoas de sexo oposto, ele diz,

[...] eles no querem admitir que amor, enquanto no acontecer na famlia

deles eles no vo entender isso, que so duas pessoas que se amam, que so
duas pessoas do mesmo sexo que se amam, que tem atrao sexual, e
estamos conversados e esse o detalhe, por isso que puxa pr unio estvel,
e por isso que eles puxam, porque ele no querem dar o brao a torcer pra
esse sentimento que um sentimento muito valioso que o sentimento de
amor ento tu no pode desprezar esse sentimento, tu no pode diminuir esse

191

sentimento, as pessoas no so, no vieram ao judicirio ou no brigaram

porque estavam discutindo, no, brigaram porque no se amam mais, se
amavam e no se amam mais ou no esto mais se acertando, bem coisa de
unio estvel bem coisa de casamento. (Ronald, TJRS, 16/11/2006)

No Tribunal do Estado do Rio de Janeiro, o ltimo que visitei, efetuei uma entrevista,
com Cssio, relator num dos acrdos que classifiquei como favorveis. Ele me disse que
compreende as unies homossexuais como uma realidade, e que h alguns anos as pessoas
esto saindo do armrio. Isso vai alargando a aceitao do pblico, mas a lei no prev, a
Constituio clara, o Cdigo Civil tambm, referem homem e mulher para considerar o
casal. Perguntado sobre a eventual converso em casamento das unies que sejam
reconhecidas via judicial, ele afirma, contudo que no aceita o casamento como
possibilidade para homossexuais, pois o objetivo do casamento gerar filhos. (Cssio,
anotaes do dirio de campo de Rosa Oliveira, 31/10/07)
Plnio, tambm relator entre os acrdos que pesquisei, explica que o conceito
jurdico de famlia extremamente tradicional e religioso, constituindo-se na forma bsica
que a humanidade instituiu para sobreviver, sendo o plo que congrega em torno de si os mais
prximos, a partir do homem e da mulher. O que tem implicaes materiais, sociais e
polticas, sobretudo. A sobrevivncia somente possvel a partir dos pequenos ncleos que se
agregam aos demais. Perguntado sobre o que seria a famlia ideal, ele responde: homem,
mulher, filhos e os avs. A famlia est se adaptando s circunstncias novas, que se estende
desde o nmero de seus membros at a flexibilizao em relao a certos conceitos antes
extremamente formais. (Plnio, anotaes de dirio de campo de Luciane Mos (2006),
24/11/2004).
Augusto foi o relator de um dos acrdos que se destacam no Tribunal de Justia do
Rio de janeiro, como mostrei no captulo anterior, com uma deciso que foi bastante
divulgada na poca em que foi prolatada. Ao responder a pergunta sobre qual seria seu
modelo ideal de famlia, realizada por Mos (2006), o relator afirma:

Um modelo ideal seria compatvel com um pas ideal. Voc no pode ter
uma famlia ideal em um pas em que as regras mudam diariamente. Voc
tem um desagregador que a violncia, o desemprego, aqui no Brasil
utpico falar em famlia ideal. Voc no tem como. Voc tem o teu filho que
tem que ir para a escola, j motivo de tenso o fato de ele sair de casa,
pegar um nibus, ir pro colgio, voc no sabe se ele vai chegar se ele no
vai chegar, isso tudo contribui para um estresse, uma permanente expectativa
para o que vai acontecer, isso contribui para um nervosismo, um ambiente

192

no estvel da famlia. Uma famlia ideal utpico por causa desses fatores
que contribuem para a no estabilidade da famlia. (Augusto, TJRJ,
anotaes de dirio de campo, Luciane Mos (2006))

Finalmente encontrei particularmente em Minas Gerais e em So Paulo ao lado

dos discursos de convico sobre a necessidade da dualidade sexual para constituio de
famlia e para o reconhecimento de um vnculo jurdico entre o casal, afirmaes genricas
sobre a sexualidade das partes, do tipo cada um sabe de si, e que destaco a seguir como
registros de ambigidades que surgem entre uma narrativa e outra, como se percebe na fala de
Barbosa.

[...] olha, quanto a problema de discricionarismo, razo de oportunidade e

convenincia eu t pouco ligando, pra mim tanto faz se pode ter unio
homossexual ou no, eu no emito juzo de valor quanto a isso, religioso,
poltico, tanto faz. [...] pra mim tanto faz como fez, eu acho que com o
tempo dever at haver isso a. (Barbosa, TJSP, 13/09/2006)

Caio, do mesmo tribunal, acha que o importante no fazer escndalo n.... [...]
Voc entrou na porta da sua casa faa o que voc quiser, desde que no incomode, no
incomodou os vizinhos, tudo bem. (Caio, TJSP, 11/09/06)
Belisrio, tambm de So Paulo, pensa da mesma forma, mas imagina que no futuro
as coisas vo mudar em relao homofobia:

[...] as pessoas tem o direito de fazer a opo sexual que elas quiserem, elas
tem o direito de fazer a opo afetiva que elas quiserem tambm, e eu acho
que ningum pode proibi-las de fazer isso, eu no tenho nada a ver com a
vida de cada um, e acho o seguinte tambm desde que isso no sirva pra
pessoa se conduzir de maneira imoral, ou seja, dela dar escndalo ela querer
agredir mostrando que ela tem muita personalidade por isso ela agride todo
mundo [...] eu no sei por que moralmente ela vai ser criticada. Ento no
futuro ns vamos ter isso queiram ou no queiram os conservadores e
moralistas. (Belisrio, TJSP, 14/09/06)

Antnio, de Minas Gerais, me disse pensar que a questo da sexualidade das partes
no deve interferir na atuao do magistrado nos litgios envolvendo alguma questo anloga
s conjugalidades homoerticas, mas lembra que como julgador eu no posso subverter a
lei. Para ele,

193

[...] uma hipocrisia voc desconhecer que ainda existe isso a, hoje....
antigamente e nunca deixou de existir no, antigamente que o cara escondia
isso n, hoje esto mais abertos, se declaram dessa forma, n entendeu, e tem
que dar uma soluo para isso, porque existe isso a n. (Antnio, TJMG,
14/07/06)

Barreto afirma que no discrimina os homossexuais em funo de sua condio, e

pensa que eles tm que passar por um trabalho psicolgico para se aceitar.

No, eu t te abrindo... a questo homossexual... nessa questo da unio

estvel, do relacionamento homossexual, no , eu no tenho nenhum
esprito discriminatrio contra isso, sou peremptrio, voc tem que ter s
vezes at pena da pessoa, porque alguns no se aceitam, no , outros no, se
aceitam bem, vivem bem, so alegres, satisfeitos, agora outros no, outros
sofrem muito. Eles deviam ter mais preocupao com esses que sofrem, e
procurar um trabalho psicolgico, vamos dizer assim, pra pessoa se aceitar
[...] e realmente arrumar um namorado, um companheiro, mas dar feio
jurdica isso? A, a coisa fica... porque j existe a sociedade de fato. J
existe isso. (Barreto, TJMG, 13/07/06)

Barreto destaca a impossibilidade de dar feio jurdica a um relacionamento

homossexual, por que j existe a sociedade de fato, tema que se refere controvrsia mais
central ocorrente nos acrdos e nos debates travados pelos desembargadores, como vemos a
seguir.
4.2.1. Casais que no se enquadram: competncia do foro e julgamentos

Destaco neste subitem um dos desdobramentos da questo mais geral acima

demonstrada quanto naturalizao do casal composto por homem e mulher como passvel
de reconhecimento em seus efeitos jurdicos plenos: o tema da competncia do foro para o
ajuizamento das aes referentes s conjugalidades homoerticas. A incluso deste tema entre
as perguntas feitas no trabalho de campo com as entrevistas constituiu uma fonte importante
para anlise dos discursos dos magistrados em cruzamento com os documentos oficiais
examinados. A partir das respostas encontradas, criei a Tabela 02, tomando como referncia
os seguintes parmetros (note-se que a questo-chave da alnea c corresponde ao tema do
prximo subitem, e que no Estado do Rio de Janeiro considerei apenas o informante por mim
entrevistado, de modo a resguardar a homogeneidade do roteiro de perguntas):

194

a) quantos sujeitos afirmam que a unio entre pessoas do mesmo sexo matria de direito
obrigacional, quantos acreditam que tema prprio do direito de famlia?
b) quem considera que a unio estvel possvel entre pessoas do mesmo sexo, quem considera que
somente sociedade de fato?
c) quantos consideram importante uma nova legislao, quantos no pensam da mesma forma?
TABELA 02 Decises por Tribunal contedo discriminado
Base: 25 entrevistas
Fonte: Entrevistas no TJMG, TJSP,TJRS e TJRJ 2006-2007

Posio/tribunal

TJMG

TJRS

TJSP

a. Famlia

03

06

03

a.1 Obrigaes

06

b. Unio estvel

03

b.1 Sociedade de
fato

06

c. Sim,
necessria nova
legislao

04

c.1 Nova
legislao no
necessria

03

c.2 Sou contra

nova legislao

02

c.3 No sabe/NR

06
06

TJRJ

Total
parcial

Total
geral

12
01

02

13

25

11

07

01

14

05

05

01

15

01

02

06

01

03

01

01

25

25

Note-se que a hegemonia de opinies em torno da competncia do foro de famlia

maior no Estado do Rio Grande do Sul, e a preferncia por manter as conjugalidades
homoerticas sob a gide do foro obrigacional so mais fortes em So Paulo bem como em
Minas Gerais. No Rio de Janeiro, onde o relator opinou pela mesma posio dos dois
anteriores, a leitura cruzada com os acrdos sugere que a tendncia a mesma nos que os
outros dois Estados do Sudeste80. Da mesma forma, as respostas qualificando a natureza
jurdica das conjugalidades homoerticas como unies estveis, confirmaram tendncia mais
constante no Estado do Rio Grande do Sul, e em So Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, a
posio pende para o reconhecimento de sociedade de fato. Em contrapartida, as opinies
sobre a necessidade de legislao pertinente so mais homogneas.

80

Luciane Mos (2006) tambm confirma esta posio do TJRJ em seu estudo naquele Estado.

195

Jos, relator de Conflito de Competncia julgado pelo TJMG em 03/02/06,

manifestou-se em sua entrevista sobre a deciso da qual participou, segundo a qual a
competncia da Cmara responsvel por direito obrigacional foi definida como cabvel ao
caso em discusso, considerando que se trataria de dissoluo de sociedade de fato em
relacionamento homossexual. O relator descreve a situao, explicando de que modo o
Regimento Interno do TJMG lida com os casos de conflito desta natureza.

O que s vezes suscita a dvida para saber se a matria que envolve direito
de famlia da competncia do antigo Tribunal de Justia. E as regras do
direito civil, que no sejam especificamente famlia, seriam obrigaes, etc.,
seriam da competncia do Tribunal de Alada. Antigo Tribunal de Alada, e
hoje, dos desembargadores, ou das Cmaras que vieram do Tribunal de
Alada e que hoje tm a denominao de 9 at 18. At a 8 Cmara, do
antigo Tribunal de Justia, da 9 18, da Unidade Francisco Salles, que
era o antigo Tribunal de Alada. (Jos, TJMG, 11/07/06)

Ele explica que a diviso entre Unidades do Tribunal de Justia em funo no s

de espao fsico, mas de competncia. Na realidade hoje, os antigos desembargadores da
Unidade Francisco Salles, do extinto Tribunal de Alada, continuam mais com direito
privado, e os desembargadores da Unidade Gois, do antigo Tribunal de Justia, ficaram com
a competncia do direito pblico, me falando mais sobre os critrios para distribuio dos
recursos entre os desembargadores.
Eu havia adotado a estratgia de levar os acrdos aos encontros com os relatores,
para conversar um pouco sobre o tema a partir das decises que tinha em mos, e neste caso,
ele me dizia que no se recordava muito da deciso, mas confirmou seu entendimento quando
perguntado sobre o recurso.

No me lembro muito bem da questo, pois temos muitos casos de conflito,

mas acho que deve ter sido justamente isso. Entendeu-se que, sendo uma
sociedade em que no havia questes de famlia no sentido estrito, porque
seria uma sociedade civil decorrente de pessoas do mesmo sexo, a dvida
saber se seria da Unidade Francisco Salles, ou se seria aplicado, nesse caso,
o direito de famlia, para que tivesse a competncia do antigo Tribunal de
Justia, da Unidade Gois... Decidimos pela competncia da suscitante.
Como a suscitante foi a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, ento seria
do antigo Tribunal de Alada. Entendeu-se que a matria estaria dentro do
direito das obrigaes, envolvendo a matria de contratos. (Jos, TJMG,
11/07/06)

196

Baslio havia iniciado sua fala pela considerao da afronta ao direito natural que
as relaes homossexuais causariam, e mesmo assim, procura enfatizar que um juiz que
procura acompanhar seu tempo.

Em primeiro lugar afrontam de uma maneira grave o direito natural. Eu acho

que afronta de uma maneira grave o direito natural, no sentido de que
ningum, pelo que eu tenho procurado entender, eu no consigo me
convencer de que seja algo natural. Eu no consigo me convencer que seja
algo natural uma eventual relao sexual entre homens, ou mesmo entre
mulheres. Isso no me convence. A meu ver, embora eu procure sempre ser
um juiz do meu tempo, isso absolutamente anti-natural. (Baslio, TJMG,
23/07/2006).

Revelando sua sensibilidade perante o que denomina os fatos da vida em relao a

um caso que lhe recordo, por ele julgado, e embora procure justificar sua posio, Baslio
acaba relativizando o que pensa em determinados casos, como a situao vivida pelas partes
no Agravo de Instrumento em que descreve sua posio (que na classificao geral considerei
favorvel tese do reconhecimento jurdico das conjugalidades homoerticas). No
obstante, referindo-se ao vnculo amoroso entre homossexuais, refora que no afeto, amor
que possa existir entre um homem e uma mulher. [...] Eu no posso ver como essa espcie de
amor possa ser a mesma entre dois homens e entre duas mulheres. (Baslio, TJMG,
23/07/2006).

Ento, embora eu tenha a opinio que externei a vc, eu no posso

desconhecer um fato da vida. Qual o fato da vida? Neste caso especfico,
no , se comprovou e isso eu tenho para mim que se comprovar [...], a
me, que inventariante, no tinha nenhuma relao com esse filho h mais
de vinte anos. At porque muito comum, quando se descobre que se
homossexual a primeira que afasta a famlia, no verdade? Neste caso, o
outro, o parceiro, demonstrou que quem o acompanhou ao hospital nos seus
ltimos dias, quem lhe prestou assistncia, de toda natureza, e voc sabe to
bem ou melhor do que eu, deve saber muito, que nesses casos a importncia
da assistncia afetiva, de algum que est com AIDS e sabe que vai morrer,
e de algum que est ali, diuturnamente ao seu lado no hospital prestandolhe assistncia, diante disso como que eu posso entender que quem tem
direito queles bens a me, e aquele que ficou todo tempo a seu lado, e se
voc quiser transformar esse tempo em algo que foi trabalhado, eu vou
puramente dizer assim, essa relao uma relao homoafetiva? (Baslio,
TJMG, 23/07/2006).

O entrevistado expressa ento uma posio ambgua quanto ao que vinha dizendo at

197

ento sobre a relao homem-mulher ao referir-se ao tema da competncia do foro, dizendo

que a questo muito controvertida, mas que em seu modo de ver teria que ser vara de
famlia.

[...] no meu modo de ver teria que ser de vara de famlia. Mas,
lamentavelmente, ainda no assim, a questo t muito controvertida, ainda
no assim. Eu tenho algum ponto de vista com relao a isso, porque eu
acho que muito mais importante, Rosa, do que vc estar preocupada com a
relao homossexual, o que eu acho mais importante : at que ponto um
contribuiu para o patrimnio comum. Ento, eu acho que isso foge questo
do direito homossexual. Acho que muito mais importante do que se houve
ou no o direito homossexual preciso saber se houve na realidade, se os
dois cooperaram para que existisse o patrimnio comum. (Baslio, TJMG,
23/07/2006).

Antnio, do mesmo tribunal, comentando uma apelao em que julgou pela

impossibilidade jurdica do pedido uma declaratria de unio estvel entre homossexuais, me
dizia que

[...] eu reapreciei isto a como direito obrigacional e no como direito de

famlia, porque se fosse direito de famlia nem seria pra mim [julgar], eu no
seria nem competente, seria a vara de direito privado l [...] No... ento, a
um problema de competncia. Acontece o seguinte, eu julguei esse caso
aqui, no como direito de famlia, porque eu entendi como direito de
obrigao, obrigao entre as duas pessoas que inclusive admitiam at a
diviso de patrimnio. No em razo de unio estvel, apenas a conjuno
de trabalho [...].(Antnio TJMG, 14/07/06)

O mesmo entrevistado tambm se preocupa em dizer que em contrapartida, busca

atualizar-se, e admite que com a evoluo dos tempos a situao dessas pessoas dever ser
mais bem definida.

[...] mas eu tenho estudado para evoluir n. (risos) Tanto que nesse caso
como eu te falei l eu no aceitei como unio estvel [...] mas eu admiti
como sociedade de fato e o fiz porque a lei prev esta forma, n, mas eu
acho que pela evoluo dos tempos e a modernidade e os casos que esto
aparecendo ns vamos ter que evoluir para definir essa situao dessas
pessoas, solucionar essa situao delas. (Antnio TJMG, 14/07/06)

Jacques, por sua vez, tambm desembargador do Tribunal de Justia de Minas

198

Gerais, ao refletir sobre o tema da competncia do foro, afirma preferir a hiptese do

reconhecimento de unio estvel, marcando sua posio dissonante, como vemos no seguinte
trecho de sua entrevista.

Ento, se se discute a natureza da unio homoafetiva e sua existncia, ento

eu acredito que o caso seria logo encaminhar para as varas de famlia,
porque no vejo motivo de fazer uma discriminao, se um reconhecimento
de unio heterossexual se d em vara de famlia porque no uma de unio
homossexual [...]. (Jacques, MG, 11/07/2006)

Do mesmo modo pensa Ronald, tambm relator de um processo emblemtico do

TJRS, que suscitou deciso do STJ (07/12/06), como vimos no captulo anterior.

[...] acho que famlia entende, famlia, no tem sada, essa uma questo
pertinente famlia, todos os temas todas as discusses so absolutamente
adequadas quela questo de entidade familiar que se d no recinto familiar,
os temas que envolvem isso [...]. (Ronald, TJRS, 16/11/2006)

Eugen, tambm do Rio Grande do Sul, entende que a equiparao com a sociedade
de fato anacrnica.

[...] isso vem do tempo da smula trezentos e oitenta, que uma smula do
inicio da dcada de sessenta, e que a poca se aplicava s relaes de fato
entre homem e mulher, que at mil novecentos e oitenta e oito como se sabe
eram tratadas juridicamente na perspectiva do direito obrigacional, a smula
trezentos e oitenta a coroao desse entendimento [...]. (Eugen, TJRS,
14/11/06)

A mesma coisa me diz Robert, para quem

[...] parece meio superada essa matria, porque esse entendimento seria o
reconhecimento de uma sociedade civil normal, [...] de duas pessoas que se
associam para uma atividade comercial, desportiva, aqui no, aqui me parece
que tem o elemento fundamental que caracteriza famlia que o amor o
sentimento, por isso que me parece que tem que dar um passo alm dessa
interpretao. (Robert,TJRS, 16/11/06)

John lembra que em quase todos os casos que apreciou no TJRS ele admitiu a tese da

199

unio estvel ao tratar das conjugalidades homoerticas, mas

[...] nem sempre os casos que me couberam julgar receberam procedncia,

porque havia casos em que no se desenhava uma unio estvel, ento a
releguei o exame para uma diviso de patrimnio, uma questo de sociedade
de fato, mas a grande maioria dos julgados do nosso Tribunal hoje se inclina
pra considerar como uma unio estvel, tanto que o Tribunal atravs de um
provimento orientou j os tabelionatos de uma forma e os registros de
maneira a fazer um contrato de registro dessas unies, o que serviu de base,
o prprio corregedor geral do Tribunal nesse provimento, ele adota at os
posicionamentos das nossas Cmaras a esse respeito. (John, TJRS, 16/11/06)

Manuel, do Tribunal de So Paulo, pensa que as aes relativas ao tema das unies
estveis deveriam ser julgadas no foro de famlia, e recorda que ainda existem juzes que
mesmo em casos envolvendo pessoas de sexo oposto, querem encaminhar para a vara cvel as
demandas dessa natureza.

Eu acho que deveria ser direito de famlia, a diferena que existe a certido
de casamento, porque, at mesmo a unio estvel entre homem e mulher, n,
tem juiz de vara de famlia que recusa, quer que seja em vara cvel, mas
uma questo de famlia. (Manuel, TJSP, 11/09/06)

Em contrapartida, quando pergunto sobre as apreciaes dos tribunais acerca das

conjugalidades homoerticas, ele me fala sobre a estratgia de reconhecimento jurdico a
partir da sociedade de fato, como uma possibilidade, uma sada legal.

[...] uma coisa, eu acho que tranqilssima, tranqilssima, sociedade de fato

existe entre pai e filho, entre irmos, quer dizer, uma sociedade de fato,
uma empresa, simplesmente uma sociedade de fato, diferente de voc
reconhecer uma unio estvel, uma unio entre um casal de homossexuais,
eu acho que diferente, eu acho que o artigo 5 da constituio ele justifica,
ele se aplica mais como argumento para o reconhecimento dessas unies,
que uma coisa , eu posso, [...] ter uma sociedade de fato, alis j tive uma
sociedade de fato, n, num determinado patrimnio, n, havia uma sociedade
de fato entre mim e uma outra pessoa, de mesmo sexo, ou de outro sexo.
[...] que a sociedade de fato a sada legal para o reconhecimento.
(Manuel, TJSP, 11/09/06)

Barcelos foi voto vencido na deciso de 17/08/05 do TJSP, como mencionava no

item 3.3.2, e sobre a competncia do foro para julgamento das controvrsias em torno das

200

conjugalidades homoerticas, ele defende a tese da possibilidade de comprovao de

sociedade de fato entre as pessoas do mesmo sexo. Sua posio em relao a esse tema no
parece pontuada com argumentos preconceituosos em relao unio homossexual, contudo:
do dirio de campo, extraio algumas impresses que tive deste encontro, e que me fizeram
relativizar sua posio no tribunal.

Barcelos possui uma pasta em seu gabinete chamada unies homossexuais.

Ele coleciona vrios recortes de jornal e artigos sobre o tema, que me
mostra. Ele opina a respeito de seu entendimento sobre os casamentos e as
crianas. Aps a entrevista, que durou 1h10, ele me passa acrdos que
colecionou sobre o tema, e muito gentil, presenteia-me com um galo
portugus (ele tem vrios em seu gabinete), simbolismo de suas origens, me
conta, e telefona pessoalmente a outros dois desembargadores para que
agendassem comigo. Percebo que o tema lhe muito caro por algum motivo.
Ele me passou ainda diversas referncias, artigos de jornal, e tambm mais
jurisprudncia, que anoto ao lado em meu caderno de campo. (Rosa, TJSP,
anotaes de caderno de campo 14/09/2006)

Ele me contava sobre sua trajetria no mundo do direito, sua sensibilidade e estudos
sobre temas como transexualidade:

Ento, a parti pro campo da justia [...] ser magistrado, mais de 30 anos de
juiz, e eu sempre gostei das coisas, eu sou muito sensvel assim, a mudanas,
a leis novas, a modificaes, ento o seu campo especfico a de
homossexualismo eu estudei bastante o problema do transexualismo fiz
palestras na faculdade de medicina, at tem uma passagem j faz muitos
anos, eu fui convidado pra fazer uma palestra sobre transexualismo, no
sabia o que que era, me falaram que era faculdade de medicina em Sorocaba,
muito conceituada por sinal, o diretor de l era uma pessoa que estava bem
atualizada com essas questes de mudana de sexo, no Brasil, hoje j tem
uma norma permitindo a da, do Conselho Federal de Medicina aceitando j
essas operaes, o transexual ele precisa de soluo. (Barcelos, TJSP,
14/09/06)

Intrigou-me um pouco essa fala num magistrado que defendia a hiptese contrria
extenso de direitos de famlia aos casais de homossexuais. Mais tarde, organizando o
material, e lendo-o em conjunto com outros depoimentos, compreendi uma coisa nesse relator
que acabei percebendo em outras afirmaes do gnero: o apego legalidade que o
mobilizava nesses casos, tema do prximo subitem.

[...] hoje a unio homossexual ela foge da constituio, porque homem e

201

mulher que existe unio estvel, no existe unio estvel em hiptese alguma
entre pessoas do mesmo sexo, [...] a unio de pessoas do mesmo sexo
Direito absoluta, nica e puramente obrigacional. [...] porque no tem
fundamento jurdico, o unido estavelmente, parece que h umas idias que
o princpio da cidadania, princpio tal de respeito dignidade da pessoa
humana, de escolha do que a pessoa quer ser, eu acho que esse princpio
uma conquista muito grande da constituio de 88, um enfoque muito bonito
[...]. (Barcelos, TJSP, 14/09/06)

4.2.2. Casais que no existem: o debate sobre a prescrio legal

Em muitos relatos que obtive sobre o tema da competncia do foro, os magistrados

manifestaram-se sobre a possibilidade de alterao legislativa a partir da atividade
jurisdicional, fundamentando tal compreenso nos fatos relativos evoluo do tratamento
jurdico dispensado ao concubinato e da relao de companheirismo no Brasil (NOGUEIRA
DA GAMA, 2001). Neste sentido, Jos, relator do Conflito de Competncia julgado em
03/02/06 no TJMG se exprimia quanto ausncia de legislao especfica, comentando de
que maneira as relaes entre pessoas do sexo oposto no casadas civilmente eram
resguardadas em juzo antes da alterao da Constituio Federal e da legislao que a
regulamenta:

Eu acho que a tendncia esta. de ir ao longo do tempo, como o

companheiro, o concubino era tambm visto com maus olhos, a lei s
amparava aquele feito especificamente como famlia, as unies, s as
unies... no a unio estvel, mas s as unies formais como o casamento, e
evoluiu para dar a estas unies fora do casamento o mesmo tratamento do
casamento, eu acredito que tambm as unies homossexuais com o decorrer
do tempo, tambm se aplicariam a eles as mesmas regras de casamento.[...]
Antes como que ns julgvamos, ns julgvamos esses casos todos com
base no direito das obrigaes, seria uma sociedade civil, ou teria que ter as
mesmas regras da sociedade civil. Hoje, ns estamos aplicando aos
homossexuais aquelas regras que antes eram aplicadas aos companheiros de
unies heterossexuais mas que no poderiam naquela poca aplicar o direito
de famlia. (Jos MG, 11/07/2006, grifo meu)

O desembargador prossegue, considerando a ausncia de lei como um fator que

cercearia, de algum modo, a atividade dos juzes nesta seara, avanando para uma idia que
me pareceu em certo momento favorvel permisso de casamento civil aos parceiros do
mesmo sexo, mostrando novamente a ambigidade da temtica para os magistrados.

202

Por enquanto no, porque ns no temos legislao que possa... em que ns

pudssemos nos basear para levar a esta interpretao. [...] E eu acredito que
com o tempo nos teremos mesmo que dar o mesmo tratamento que daqueles
que esto unidos pelo casamento. Alis a tendncia, como j est ocorrendo
dentro de legislaes internacionais, autorizar o prprio casamento
(enfatiza em seu tom de voz a palavra) do homossexual, e no dia em que vier
a legislao autorizando o casamento do homossexual, apesar da igreja ou
das igrejas serem contra essa formalizao, esta legislao nesse sentido,
acredito que com o tempo, vamos ter essa legislao autorizando o
casamento dos homossexuais e a, no haver mais nenhuma distino entre
as unies dos homossexuais e dos heterossexuais. (Jos MG, 11/07/2006)

Antnio, de Minas Gerais, igualmente no acata o reconhecimento das unies

estveis em virtude da ausncia da legislao especfica, ao comentar um acrdo de sua
autoria.

Olha, eu no tive dvidas de fazer isso aqui, pois quando... eu j tive esse
caso como eu te disse anteriormente e no aceitei o reconhecimento de unio
estvel porque a lei no prev, n. Mas admitiria sim o reconhecimento da
sociedade de fato pra dividir patrimnio, n [...] (Antnio TJMG,
14/07/06)

Perguntei a Baslio se ele decidiria a favor existindo uma lei, e se ele entendia que
o tema seria resolvido com uma legislao especfica.

Se eu sou absolutamente kelsiano, se eu sou absolutamente positivista, a

mim, e eu acabei de dizer isso a voc, a mim me cabe cumprir a lei. Se ela
vier, eu terei de cumpri-la. Mas eu tenho srias dvidas se ela ser algo bom
para a sociedade brasileira. O que, primeiro preciso saber de que forma ela
vir. Segundo, ser ns admitirmos atravs de uma legislao, que a
anormalidade a normalidade, dentro de meu ponto de vista. Se eu
considero a relao homossexual algo anormal, no , no posso admitir,
pelo menos em tese, que se possa existir uma lei dizendo que a anormalidade
normalidade. No . A lei teria que dizer isso: a partir de agora, normal a
relao homossexual... e veja bem que eu fico no meio termo, eu no sou
daqueles que dizem...como meu colega disse antes. Eu falei no. Eu sou um
juiz de meu tempo. (Baslio, TJMG, 10/07/06)

Barreto pareceu irritado ao responder a pergunta sobre qual o papel do judicirio na

soluo de conflitos como esses, para o qual no h uma legislao especfica, e se ele
achava se o juiz pode, deve atuar na lacuna da lei a partir da interpretao constitucional.

203

No h lacuna da lei. Cs to enganados. A lei, primeiro, a lei, no h

lacuna da lei. [...] A lei muito clara. O artigo 1723 do CC [...] no deixa
dvida alguma. Unio estvel pode ocorrer entre um homem e uma mulher.
Acabou. (Barreto, TJMG, 13/07/06)

Alguns discursos registrados pelas entrevistas iniciam falando sobre o casamento

como contrato entre as partes, para o qual no deveria haver critrio distintivo em relao s
pessoas que no seja aquele presente na legislao civil quanto ao direito de contratar, em
face da realidade dos dias atuais, e falam tambm sobre a existncia concreta das unies
homossexuais. Vincius fala sobre esta viso, que pode ser considerada, primeira vista,
menos romntica do casamento como instituio.

[...] veja bem uma coisa o casamento o casamento uma instituio,

segundo dizem os... mais conservadores eu sempre considerei o casamento
um contrato, por isso que voc...um contrato muito importante regula
direitos e obrigaes futuras agora o componente econmico sempre est
presente. Ento, deixando de lado essa... como que eu posso dizer...essa
tica de cunho religioso eu considero o casamento um contrato. Importante
mas um contrato, solene, formal, etc etc, etc, um contrato. (Vincius,
TJSP, 12/09/2006)

Jacques tambm falava sobre o mesmo tema, citando Derrida (2004) e suas idias
sobre a dessacralizao do casamento civil, como vimos. Sobre o contrato que envolve o
casamento, ele acrescenta que talvez ns devamos afastar essa palavra do nosso universo
vocabular tcnico jurdico, e deixar sim que quem seja catlico, e quem queira fazer o
casamento tal como indica o teor sacral do termo, que v igreja e faa o casamento. E o
Direito se reservaria outro nome, e com isso talvez ele aplainasse as resistncias. Esse pode
ser um caminho. um contrato comum, como qualquer contrato. Ele prossegue:

[...] a partir deste enfoque, se tirssemos a palavra casamento, e dssemos

um nome outro, um contrato, no mximo mude o nome, talvez ficasse mais
fcil para caminhar, porque um homossexual pode fazer um contrato de
compra e venda de um bem com outro homossexual, e eles vo justia, e a
justia trata como se fosse uma compra e venda entre heterossexuais. Ele
pode praticar todas as relaes negociais sem problema de discriminao e
de falta de acesso justia. Porque que ele no poderia realizar um contrato
de unio com outra pessoa do mesmo sexo e esse contrato no pudesse ter no
aparelho judicirio a mesma considerao que tem um contrato de unio
entre pessoas de sexo diferentes. (Jacques, MG, 11/07/2006)

204

Ainda sobre a existncia das conjugalidades homoerticas e suas implicaes

jurdicas, na ausncia de legislao, Augusto, autor da deciso tomada no TJRJ que mobilizou
a pesquisadora Luciane Mos (2006) a inclu-la em sua pesquisa pela diversidade da mesma
em relao aos demais julgados, dizia-lhe: A legislao tem que evoluir, tem que
acompanhar os novos fatos da sociedade. Isso inevitvel. O Congresso, o legislador tem
que acompanhar a evoluo. Ele no pode ficar atrs da histria. (Augusto, anotaes de
dirio de campo, Luciane Mos (2006))
Cssio, meu entrevistado naquele Tribunal, me dizia que a ausncia de legislao
atrapalha, mas pelo fato de no haver legislao especfica no se pode subtrair da populao
a soluo das questes. Perguntei ento sobre a influncia da opinio pblica sobre os
julgamentos, e ele responde que grande, alguns juzes ele se inclui entre esses
comearam a pensar mais seriamente nisso quando comearam a ver as novelas, as pessoas
em pblico. (Cssio, RJ, anotaes de caderno de campo, 31/10/2007)
Slvio, tambm do Rio de Janeiro, entrevistado por Mos (2006), acredita que com
a evoluo dos conceitos [...] a sociedade, hoje, j est preparada para admitir abertamente
as preferncias homossexuais, e que a mudana da lei algo progressivo.

Eu no tenho a menor dvida, a menor dvida que ns estamos prximos,

mas bem prximos de termos isso definido, at porque a sociedade vai
passar a reclamar essa soluo porque aquilo que era feito de forma velada e
que ningum divulgava, hoje, as coisas esto acontecendo, as pessoas em
razo dessas modificaes sociais e o rdio, televiso, revistas e essa coisa
toda, as pessoas esto digamos assim se sentindo mais fortalecidas para
encarar a sua realidade e dizer olha a minha realidade essa quer queiram
quer no, essa. Isso no est mais denegrindo as pessoas, eu me lembro
quando eu era garoto qualquer menino que eventualmente tivesse trejeitos
mais afeminados e outras adjetivaes mais pesadas, que hoje em dia o
homem inteligente que est tomando conhecimento das coisas que esto
acontecendo ao redor dele no pode se referir a nenhum outro ser humano
em razo de sua escolha sexual com essa adjetivao, at a conceituao
como doena era uma loucura, e isso evoluiu, e ns no estamos assim to
longe (Slvio, TJRJ, anotaes de dirio de campo, Luciane Mos (2006))

A existncia das conjugalidades homoerticas encontraria ento uma limitao para

seu reconhecimento na ausncia de legislao. A sada para alguns re-significar seu alcance,
para que dela no se perca tudo: a partilha, o benefcio, a incluso no plano de sade, seriam
ento, ao menos, preservados, considerados possveis, mas no da mesma forma como no
casamento ou na unio estvel. Seria a sada a que Manuel se referia antes para concesso
do reconhecimento demandado.

205

As opinies se dividem, polarizadas pela afirmao de Ronald, entrevistado no

TJRS, quanto a quem legitimado ou no a exercer o direito de firmar um contrato de
casamento, no caso de uma declarao de unio estvel ser deferida, j que essa sua
conseqncia legal.
Quando pergunto a ele o que aconteceria se algum casal quisesse faz-lo, ele
responde:

[...] se o cara vier aqui pedir pra fazer o casamento no civil, registrar e
papapa (sic) eu vou dar, eu vou dar, te digo eu vou dar e vou correr atrs dos
argumentos, no vou dar porque eu acho bonito, no, eu vou dar, porque eu
vou correr atrs de argumentos, a tendncia , eu na minha cabea, a
tendncia dos Tribunais em geral acho muito difcil, acho muito difcil
passar [...] eles dizem assim, no tem norma logo ns vamos fazer como a
sociedade de fato, quando tu vai fazer analogia tu vai procurar a situao
mais prxima, e a situao mais prxima a unio estvel no a sociedade
de fato, alis agora pelo novo cdigo, pela nova, pelo novo cdigo civil
sociedade de fato, que ento, aquela que tem uma perspectiva de comercial
ento t mais distante, porque as pessoas se juntam pra fins econmicos,
ento qual o centro do problema, essas pessoas no querem admitir que
dois homossexuais se amam, esse o problema, eles no admitem isso, essa
a palavra. (Ronald, TJRS, 16/11/2006)

Barcelos, por sua vez, refora sua posio em relao ao casamento, quando
perguntado a respeito:

[...] olha casamento eu no aceito [...], casamento do mesmo sexo, porque

casamento ele tem uma finalidade, ele menor do que uma vida, do que uma
famlia, ento ele uma instituio igual um contrato, voc vai comprar uma
coisa ele especfico praquilo, casamento uma parcela das coisas, porque
mais da metade da populao do Brasil vivem em situao de unio estvel,
ento eu acho que o casamento muito pequeno, ele uma coisa, mas desde
que ele pequeno ele tradicional ele deve existir como ele , s de pessoas
do sexo diferente, casamento, eu defendo o projeto Marta Suplicy, acho que
ele nem leva a casamento, eu acho justo. (Barcelos, TJSP, 14/09/2006)

J Hannah, do TJRS, acentua o papel do magistrado na superao de preconceitos

como central na sua considerao a respeito do que seja um casal, e critica a posio que
encara as conjugalidades homoerticas como sociedade de fato, pois no enxerga o vis
afetivo.

Sim, como se eles tivesse aberto um negcio. Essa viso ela extremamente

206

preconceituosa, porque no enxerga o vis afetivo! As pessoas se juntaram

no foi por um vnculo de afeto, foi para fazer um negcio, quando no
esta a razo de ser, e ao flagrar esta omisso perversa, sabe, eu disse, nossa,
no possvel, as pessoas delegarem em julgamentos horrorosos, deferindo
patrimnio para parentes, parentes distantes, recolhidos para o Estado, como
heranas vacantes, dar para primo, pra... sabe, aquilo me chocou
enormemente [...] , para quem no quer reconhecer, quem est cego pelo
preconceito, justificativas no faltam. E depois, se no quer aplicar a
constituio, aplica a analogia, o fato que as unies homossexuais no tm
um referente legal, agora o fato de no ter uma lei no quer dizer que elas
no existam. E a justia no pode se negar a julgar nada pela ausncia de lei,
t escrito l no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 126 do
Cdigo de Processo Civil, ns temos que fazer uma analogia, no pode ser
com a sociedade de fato, tem que ser com a entidade familiar, com a unio
estvel, ento para quem ainda resiste ento pelo menos aplique a analogia.
(Hannah, TJRS, 10/11/2006).

Preocupada com o contedo de justia das decises, Hannah se posiciona quanto s

respostas menos favorveis do poder judicirio na soluo de litgios da ordem demandada
pelos casais de homossexuais, a partir do seu enquadramento como sociedade de fato,
tomando-se o modelo de casamento civil para julgar esses litgios:

[...] para no ficar escancarado que estava permitindo o enriquecimento de

parentes, ento, uma sociedade, ento se divide o que foi amealhado, pra
no dar ensejo a isso, e o resto vai para parentes, a outra metade, os bens
particulares... no fundo uma justia de meia-sola, um arremedo de justia,
porque tem todo um outro patrimnio que acaba indo normalmente para
parentes que hostilizavam e rejeitavam a orientao sexual daqueles que
morreram. E isso no uma soluo justa. (Hannah, RS, 10/11/2006).

Desponta a partir da a dimenso tica da discusso. A deciso justa colocada em

questo a partir da ausncia da lei, reconhecida pela mesma informante como uma falta que
deve ser preenchida pela atuao do poder judicirio.

Ento no tem lei. Mas no ter lei no significa que no exista o fato objeto
da tutela, a ser tutelado pelo direito. Na omisso da lei, quando essas
questes batem no poder judicirio, e pega um juiz que tambm fruto de
uma sociedade, conservador... se no tem lei sinal de que o Estado no
quer reconhecer nenhum direito, ento no d nada, no v, essa uma
condenao invisibilidade, mas no fundo fica um crculo vicioso, a
ausncia de lei no significa que no existe o direito. Porque o juiz tem que
dar o direito, tem que dar uma resposta, e a resposta no pode afrontar a
justia e a igualdade, sabe, [...] acham que vontade do legislador, na
verdade no vontade, medo, medo de comprometer a reeleio, medo de
ser rotulado como homossexual. (Hannah, TJRS, 10/11/2006).

207

Note-se a que o julgador aparece como um sujeito responsvel pela criao do direito.
Manuel, de So Paulo, comentando que conhece Hannah e suas decises e idias, tambm
fala sobre o papel do poder judicirio em casos de lacunas legais, embora sua posio seja
ainda a favor do reconhecimento de sociedade de fato:

O juiz, o juiz no pode deixar de julgar nada enfocando lacunas da lei, no

deve existir lacuna da lei, ele tem de fazer um esforo e se no puder aplicar
a princpios gerais do direito, [...], no puder em aplicar em analogias, ele
vai ter de criar e vai criar e vai ter de sentir a cabea, no a cabea dele,
mas a cabea da sociedade, n, ele vai ter de criar uma regra, ele vai
realmente bolar a regra e ele vai dizer que est extraindo isso do direito, o
direito no todo ele posto na lei, n, qualquer direito. (Manuel, TJSP,
11/09/2006).

John, do TJRS, relator do acrdo de 14/03/01 que comentei no captulo terceiro,

acatava a tese da unio estvel com base na integrao das lacunas legais existentes, e afirma
que a funo do direito, o direito, [...], ele retardatrio que seja ele sempre fica um pouco
pra trs do fato social, ele vai depois, talvez porque ele amadurea, medite, mas, eu acho que,
e essa foi a minha inteno quando surge a questo, a questo posta na frente do juiz e ele
tem que resolver com os instrumentos que a lei lhe d, no caso os instrumentos que a lei me
deu foram a constituio e a semelhana com a unio estvel [...](John, TJRS, 16/11/06).
Sobre a interpretao do art. 226, 3 da CF, ele finalmente acrescenta:

[...] ele no um artigo que faz excluso, no um artigo de excluso, pelo

contrrio de incluso, no momento que a Constituio afirma que h
entidade familiar pelo casamento, pela unio estvel e que tambm constitui
entidade familiar a famlia monoparental, eu entendo que essa ainda, ou essa
tambm, como a hermenutica nos ensina uma regra de incluso, ela
permite absorver outras entidades alm dessas trs indicadas e por isso a
relao homoertica seria um tipo de famlia tambm e que como aplicao,
como momento assim mais de objetivo de desenh-la ela se enquadra mais
feio de uma unio estvel, em primeiro lugar no uma norma de
excluso em segundo lugar o prprio STJ abriu um leque das entidades
familiares, como eu disse na questo do penhor dos bens de famlias,
quando ele fala assim, tambm entidade familiar, um homem e uma
mulher, ou a me e o filho, dois irmos, ento a o conceito de unio, de
entidade familiar ele foi alargado, ento permite que se faa essa incurso
interpretativa. (John, TJRS, 16/11/06)

208

4.2.3. Uma cmara que defende os veados: (pr) conceitos e diferenas

O ttulo deste subitem faz referncia a um fato pitoresco que me foi narrado por
Hannah no Rio Grande do Sul, onde a repercusso das decises tomadas pelas duas Cmaras
Cveis responsveis pelo julgamento de processos envolvendo o direito de famlia parece ter
provocado reaes negativas dentro daquele Tribunal, como ela nos conta.

Esses dias, numa entrevista, um outro desembargador disse que ns ramos a

Cmara que defendia os veados. Assim. Tem uma representao no Tribunal
contra esse desembargador. A associao dos juzes entrou. Uma coisa
descabida, a ttulo de brincadeira, mas toda brincadeira tem verdade, ah, ns
somos a Cmara que representa os gays, e tal, no sei o qu, no sei o qu, e
quando um julga a favor, ah, ento tu te assumiste, e tal, sabe brincadeira
boba, n, mas no fundo ainda marca do preconceito. (Hannah, TJRS,
10/11/2006)

Eugen explica que de fato a posio das Cmaras Cveis competentes para matria de
famlia do TJRS mais ou menos pacfica, e que a maioria julga os recursos em questo
reconhecendo que

[...] as unies entre pessoas do mesmo sexo devem receber digamos um

tratamento similar, analgico quele tratamento que dispensado s unies
estveis, apenas dois, portanto vinte e cinco por cento da composio do [...]
grupo civil ainda no absorveu essa idia, setenta e cinco por cento j
absorveu, o que significa dizer que uma matria pra ns relativamente
tranqila, embora no unnime mas amplamente majoritria, a definio de
competncia para julgamento dessas aes tanto no primeiro como no
segundo grau, j se deu h seguramente uns cinco ou seis anos, as primeiras
decises aqui, datam mais ou menos do ano 2000, aproximadamente, e
definiu como sendo a jurisdio especializada em famlia a competente para
apreciar essas aes [...]. (Eugen, TJRS, 14/11/06)

H outra referncia geral s decises tomadas naquele Estado que parece mais
importante, e que envolve o grupo que entrevistei: para a maioria, o diferencial do Tribunal do
Rio Grande do Sul em relao s decises devido aos reflexos possveis do movimento do
direito alternativo, que estaria ainda hoje conquistando adeptos em outras partes do pas.81

81

Antnio Carlos Wolkmer (1995) relembra: No final da dcada de oitenta, a expresso Direito Alternativo
vinha designando uma disciplina ministrada na Escola da Magistratura do RGS, coordenada pelo juiz Amilton
Bueno de Carvalho. Tendo em vista esta experincia, certos setores da imprensa associaram, polemicamente, a
designao com um grupo de magistrados gachos que vinham proferindo sentenas e resolvendo conflitos de

209

Vejamos como se manifestou Baslio, quando lhe pergunto: qual sua opinio sobre o papel
do judicirio na soluo de litgios para os quais ainda no h legislao especfica, como
o caso das unies de pessoas do mesmo sexo. O judicirio deve atuar nas lacunas da lei,
interpretando a constituio federal, como que o senhor v essa questo. (Rosa, dirio de
campo/MG, 10/07/06)

Eu quero dizer a voc, em primeiro lugar, que eu abomino o que se chama de

direito alternativo. Vou comear por a para responder. Semana passada, um
colega meu do tribunal, disse num julgamento, lamentavelmente no num
julgamento em que eu estava presente, que no era na minha Cmara, mas
ele disse assim: eu abomino Kelsen. Eu acho... [servem-nos caf e gua] e
alis, veio minha Cmara um advogado muito inteligente, l do RS, [...]
muito gentil com relao ao Tribunal de Minas, e eu lhe disse que tinha
muito respeito pela justia no Rio Grande, no sentido do compromisso dos
juzes gachos, que eu acho isso muito elogivel, mas por outro lado, tinha
uma restrio ilimitada ao [...] direito alternativo. [...] Eu sou um dos que
lutam cotidianamente contra o direito alternativo. (Baslio, TJMG,
10/07/06)

Logo ao incio da entrevista, quando perguntei a Jos sobre suas influncias tericas
em relao questo do direito, quais eram suas inclinaes, ele me respondeu diretamente
sobre o mesmo tema do direito alternativo, dizendo, no sou favorvel, vc est vindo de uma
regio que eu respeito muito, do direito alternativo, l do RS, eu no sou muito favorvel,
porque eu tenho muito receio de dar esse poder to grande ao poder judicirio de decidir
ainda que contrrio lei, desde que se entenda que haja justia e ter como base os princpios
constitucionais. (Jos, TJMG, 11/07/06)
Mais adiante, aps conversarmos um pouco sobre o regimento do TJMG em relao
competncia das Cmaras, e sobre o conflito de competncia que ele havia relatado, eu
pergunto a ele diretamente sobre as decises que esto sendo tomadas no Rio Grande do Sul,
se ele conhece estas decises, e se teve acesso a algum acrdo, ao que ele me responde:

Eu acompanho muito os acrdos, h um nmero grande de

desembargadores, juzes no Rio Grande do Sul que pregam o direito
alternativo. Ento se eles julgarem dentro do direito alternativo, vc no fica
muito preso ao texto da lei, vc julga mais dentro dum sentido social, e dum

forma no convencional e progressista. Em pouco tempo, a expresso alcanou nvel nacional e passou a
configurar uma pluralidade de instncias profissionais habilitadas a articular frentes de lutas dentro da
legalidade instituda (o uso alternativo do Direito) e da legalidade insurgente a instituir (prticas de pluralismo
jurdico). (WOLKMER, 1995:143)

210

sentido da justia, vc olha mais o esprito do justo do que do legal. E eu

tambm respeito, s que eu tenho muito receio que algum juiz imbudo desse
esprito possa exorbitar muito das suas funes. (Jos, TJMG, 11/07/06)

Barreto tambm faz uma referncia direta ao direito alternativo ao tratar dos
colegas do Rio Grande do Sul.

[...] inclusive h juzes, desembargadores l no RS se no me engano, que j

aceitam essa, essa... a unio entre pessoas do mesmo sexo. Ento, eu sou
muito vamos dizer assim, dogmtico, sabe eu tou aqui na lei e eu acho que
eu no posso, eu no posso, eu no posso criar uma situao nova se eu no
tou legislando. Eu vou falar, ento eu vou reconhecer uma unio estvel
entre dois homens, entre dois homossexuais, eu tou legislando, t criando
lei nova, ela no existe, aqui no cabe mais uma interpretao diferente. Eu
no gosto disso... Eu respeito a posio dos colegas do Rio Grande do Sul.
Apenas respeito. Agora, no sigo, no sei, eu no posso critic-los, n, cada
um tem uma concepo...o direito alternativo, eu tenho muito cuidado,
porque tenho muito medo de virar um legislador. Mesmo por que... eu no
posso... entendeu o que eu tou dizendo? Eu no posso legislar. Isso eu acho
que... Se vc permitir que dois homossexuais constituam uma entidade
familiar, de acordo com este artigo aqui, 1723, eu to legislando. (Barreto,
TJMG, 13/07/06)

Batista pensa que o Tribunal do Rio Grande do Sul ele pioneiro nisso. De vez em
quando d umas coisas meio... Mas ele pioneiro nisso, sabe ele que t puxando o negcio
pra frente. Agora a salvao nossa, nossa queu falo pros mineiros aqui, um tribunal
essencialmente tradicionalista espero que voc entenda o que tradicionalista. [...] (Batista,
TJMG, 07/11/06)
Jacques, por sua vez, considera o tribunal gacho um modelo para o pas, mesmo
que no concorde com algumas decises.

Eu acredito que o TJRS, a meu ver o melhor TJ do pas. Tem coragem, tem
criatividade, mesmo que eu no concorde com muitas delas, mesmo que eu
no concorde, mas eu tenho aquele tribunal como emblemtico e
paradigmtico, eu acho que eles esto realmente, alcanaram um nvel de
excelncia, tm cultura jurdica, muita cultura jurdica, seus membros so
muito bem preparados, so juristas, de modo que eu vejo aquele tribunal
como um exemplo para o pas. (Jacques, TJMG, 11/07/06)

Barbosa pareceu mais irritado ao abordar o tema do direito alternativo ao referir-se

aos magistrados gachos, que descreve como os

211

[...] pioneiros no direito alternativo, que eu no sei o que , honestamente,

obra de algum gnio, algum iluminado, que criou esse troo, que o juiz , ele
no legislador n, e a pretexto de lacuna da lei n, que tambm no se sabe
bem o que seja, mas lacuna pra mim o branco, o que no existe n, ento,
a tem que aplicar o artigo quinto da lei de introduo, os fins sociais, tudo
bem, porque o juiz tem que decidir de uma forma ou de outra, ele se norteia
pela lei, quando no tem lei por esses fundamentos subsidirios. Agora o que
esto fazendo pelo que me parece, onde no h lacuna aplicar um direito
que fica, o juiz fica legislador. (Barbosa, TJSP, 13/09/06)

Belisrio tambm expressa uma viso crtica sobre o que entende a respeito do
direito alternativo.

[...] eu vou lhe falar o seguinte, o direito alternativo eu acho que nada mais
que uma denominao pra fazer uma coisa que a prpria lei permite que t
no artigo quinto na lei de introduo do cdigo civil, e a escola alternativa do
direito no renascimento j no deu certo, tentou-se implantar no deu certo,
aquele exemplo que todo mundo sempre faz do bom juzo [...] foi outra
situao criada na Frana que no deu certo, at porque eu coloco sempre o
seguinte, se eu fico com liberdade plena pra fazer o que eu quiser como juiz,
do mesmo jeito que eu tenho que considerar que a minha liberdade vai me
permitir absolver uma pessoa que um homicida [...] (Belisrio, TJSP,
14/09/06)

Barcelos refere-se s decises tomadas pelo TJRS de uma maneira mais amigvel,
mas relembra a deciso que descrevi no captulo terceiro, onde o STJ reformou um acrdo
que acatava a vara de famlia como foro competente para julgamento, ilustrando os limites
que as decises naquele Estado encontram.

[...] o Rio Grande do Sul diferente, o Rio Grande do Sul diz l, que o juiz
da vara de famlia julga as aes relacionadas com a famlia, ento t a unio
estvel dentro da famlia, aqui o nosso regulamento que a lei de
organizao judiciria ele no diz isso que o juiz de famlia, as varas de
famlia julgam as questes de famlia, no fala isso. [...] ento veja bem, o
Rio Grande do Sul tem uma Cmara de Famlia, que esses brilhantes
desembargadores a compem, e eles julgavam as aes homossexuais e de
interesse dos homossexuais nessa cmara, o que o STJ fez, o ministro [...],
tenho at aqui o acrdo posso lhe fornecer, o ministro [...] o STJ uma turma
l unnime relatou [...] hoje presidente do STJ, eles anularam o julgamento,
esse processo ele no de famlia ele tem que ser julgado pela cmara civil,
anulou o processo, ento no STJ a Cmara de Famlia no pode julgar
(Barcelos, TJSP, 14/09/06)

No obstante essa opinio demonstrada nos outros Estados, quando pergunto aos

212

relatores que entrevistei no TJRS sobre sentirem-se parte do movimento alternativo, apenas
Ronald, afirma que assim se sente, pois um de seus fundadores, e embora no componha
mais um grupo organizado, em sua opinio sua trajetria neste movimento influencia muito
sua atuao no presente.

[...] faz algum tempo que como organizao no tem mais nada, [...] aquele
ncleo duro do direito alternativo hoje, hoje tem uns dinossauros a [...] mas
eu como [...] sou l daquele grupo que se reunia e tal, ento no tem como
no ser, ento eu sou mesmo e assumo, s que eu no coloco isso dentro de
uma perspectiva de desenvolvimento de processos, e eu costumo dizer hoje
assim, que o direito alternativo do meu ponto de vista hoje [...] de
esquerda, e eu os identifiquei como esquerda nessa questo ligada com
movimentos populares, ento eu costumo dizer que o direito alternativo no
meu ponto de vista hoje , negro, gay, socialista e mulher [...]. (Ronald,
TJRS, 16/11/06)

Eugen, por sua vez, preocupa-se em explicar que as decises tomadas pelo TJRS
procuram afirmar a existncia de entidade familiar, que no se confunde com a unio
estvel, porque pela interpretao do artigo constitucional, h uma abertura para isso.

[...] ns temos tomado a cautela, na nossa linha argumentativa, a deixar

explcito que no estamos afirmando se tratar de unio estvel, mas sim de
uma outra forma de entidade familiar, porque o pargrafo terceiro do artigo
duzentos e vinte e seis da Constituio Federal, na nossa perspectiva no
esgota todas as formas de famlia possveis, e por isso a unio de pessoas do
mesmo sexo embora no seja a unio estvel de que trata aquele dispositivo,
uma outra modalidade de famlia, mas famlia tambm, essa a nossa
linha de argumentao, e como tal devem ser estendidos a ela todos os
direitos que so atribudos aos companheiros. (Eugen, TJRS, 14/11/06)

E quando eu pergunto sobre como ele se sente em relao idia de ser qualificado
de alguma forma como alternativo, ele acentua:

[...] em primeiro lugar eu nunca pertenci corrente alternativa do direito,

acho que ela teve os seus mritos na poca em que surgiu, mas por outro
lado tambm causou alguns problemas ao meu ver, por que, justamente
porque criou sobretudo perante digamos o mundo jurdico externo ao Rio
Grande do Sul, fora do Rio Grande do Sul, uma certa, um certo preconceito,
um certo estigma com relao jurisprudncia gacha, como se ns
fossemos todos alternativos, no, aqui no Rio Grande do Sul ns temos um
movimento alternativo, no passou de uma meia dzia, se pra ser bem
preciso talvez uns treze, no mais que isso, desses treze tem hoje no Tribunal
uns quatro, cinco no mais que isso, nenhum deles do quarto grupo civil,

213

nenhum deles do quarto grupo civil [...](Eugen, TJRS, 14/11/06)

Para o entrevistado, a estrutura do tribunal a que pertence que favorece a

pacificao das posies relativas s questes de famlia, antes de haver alguma relao com o
movimento de direito alternativo. Ele entende com isso que os demais tribunais

[...] esto uns dez anos atrasados, desculpa dizer assim [...] porque eles esto
ainda no tempo da smula trezentos e oitenta, sem falsa modstia o tribunal
gacho sempre esteve na frente dessa jurisprudncia, da jurisprudncia em
geral, e muito especialmente na rea de famlia, e eu credito muito desse
mrito, ao fato de que ns fomos o primeiro Tribunal do Brasil a instituir
cmaras especializadas em famlia, me parece que hoje s um Tribunal no
Brasil alm de ns tem Cmara especializada, inclusive especializada que s
faz isso, famlia sucesses e registro civil [...] (Eugen, TJRS, 14/11/06)

Herbert tambm pensa que a estrutura interna do TJRS facilita o consenso entre os
desembargadores para as decises que tomam.

[...] aqui no Rio Grande do Sul, ns temos duas cmaras, no Tribunal, que
julgam, essa aqui a stima e a oitava cmara, s um colega da stima
cmara que a nossa, [...] s tem um colega que em principio no, embora
em algumas situaes ele reconhea, ele ainda, vamos dizer assim, [...] ele
ainda no est completamente integrado nessa nova concepo, ele ainda
tem alguma restrio, mas na oitava cmara e no grupo em geral que a
reunio das duas cmaras que examina os Embargos Infringentes, a ampla
maioria reconhece os direitos relativos a essa unio [...]. (Herbert, TJRS,
14/11/06)

Quando pergunto se o senhor se enquadraria dentro dessa vertente [do direito

alternativo], o senhor se reivindica dessa escola, o entrevistado responde que em relao
prtica,

[...] todos os juzes em algum momento so alternativos, em determinadas

posies, porque o juiz ele julga, vamos dizer, ele aplica a lei ao caso
concreto e eventualmente a lei nem sempre justa, ento algumas vezes,
eventualmente o juiz vai ser alternativo, isso no significa e aqui h uma
espcie de confuso e h a vinculao do alternativismo, vamos dizer assim,
a uma orientao de natureza poltica, ou poltica partidria pelo menos, ela
tem natureza de poltica social, mas no de poltica partidria, ento eu acho
que todos os juzes em algum momento so ou foram alternativos, mas
evidentemente isso no indica que haja uma vinculao de natureza poltica,
seno de poltica social. [...](Herbert, TJRS, 14/11/06)

214

Robert, igualmente, reconhece que h uma histria que envolve o judicirio no Rio
Grande do Sul com o movimento alternativo, e que o judicirio vai abrindo caminhos, a
jurisprudncia vai reconhecendo sendo pioneira como aqui no estado e depois vem a lei, isso
aconteceu com a unio estvel tambm n, entre pessoas de sexo opostos. Embora no se
inclua no grupo dos alternativos, nem aprecie o rtulo, reconhece sua existncia.

[...] h muito tempo quando surgiu o movimento, so todos amigos e pessoas

estudiosas maravilhosas e tal inclusive desembargadores que integram a
nossa cmara, que eu acho que todo juiz alternativo na interpretao da lei
perante um fato, qualquer juiz l do interior que tem comeado e comea
hoje ele vai se deparar em vrias situaes em ter que interpretar a lei de
forma mais avanada ou s vezes no tem lei, ento eu acho que todo juiz, eu
acho que esse rtulo de alternativo no, eu acho que no cabe, porque todos
juzes so alternativos [...] (Robert, TJRS, 16/11/06)

John tambm no se considera adepto do chamado direito alternativo, embora

tenha amigos entre os membros, mas entende que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil
autoriza aos magistrados atuarem na interpretao da lei, permitindo que as decises do TJRS
sejam legtimas a partir da, sem o rtulo de alternativos.

[...] no me incluo no grupo do direito alternativo, onde eu tenho grandes

amigos e tenho at alguma simpatia por algumas decises, mas eu entendo
que no se trata de uma, de algo que o juiz no possa fazer fora do
ordenamento jurdico, o juiz segundo comanda a Lei de Introduo do
Cdigo Civil, deve sempre buscar na sua ao o bem comum, a justia a
eqidade, ento eu entendo que o juiz dando uma interpretao a lei com
vistas eqidade justia e o bem comum, ele t dentro das suas
atribuies, dentro da sua jurisdio, t dentro do seu papel da sua funo
ento ele no t agindo alternativamente, ele t usando a lei s que a ela
dando uma outra interpretao, mas eu tambm entendo que essas decises,
quando elas no tem um apoio concreto, fixo numa determinada regra
jurdica, elas podem desbordar para este uso alternativo do direito, da,
porque quando essa deciso foi pronunciada e no havia ainda a
institucionalizao da unio estvel no cdigo mas apenas regras, leis
esparsas leis isoladas, eu entendia que ela podia ser um exemplo de um uso
de uma interpretao feita fora dos modelos legais, dos padres legais, ento
eu acho que o direito de famlia um tipo de direito que propicia muito isso,
por causa da eletricidade que existe nessas relaes do direito de famlia
onde, como eu disse num voto, a gente trabalha com as misrias, com o
desamor, com as runas do afeto com os restos dos sentimentos, ento um
direito que se proporciona muito para algum que tenha alguma
sensibilidade que se comova com esse drama humano, de se encaminhar
para solues nesse sentido...(John, TJRS, 16/11/06)

215

Hannah tambm pensa o mesmo em relao atuao das Cmaras Cveis do TJRS,
considerando da mesma forma uma mera rotulao que os desembargadores do Rio Grande
do Sul acabam recebendo em funo da trajetria do grupo do direito alternativo.

No, com certeza essa orientao da jurisprudncia aqui no RS [...] ela t

muito mais ligada ao fato de termos Cmaras especializadas em Direito de
Famlia, de eu ter comeado a ventilar esses assuntos, esses temas, do que
alguma coisa com o direito alternativo. Acho que eles usam um pouco como
escudo, n. [...] Deixa eu te falar. Essa mudana no tem nada a ver com o
direito alternativo, [...] mas nem nessa sede vejo esse tipo de invocao,
alis, eu no tenho nenhuma identificao, at rejeito um pouco, acho algo
muito exacerbado e um movimento que t perdendo totalmente a
expresso, o significado, porque no fundo preconiza, sabe, a funo
legislativa do juiz, coloca ele como senhor absoluto acima de todas as leis,
mas eu acho que no fundo no essa a funo do judicirio no,
[...].(Hannah, TJRS, 10/11/2006) (Hannah, TJRS, 10/11/2006)

Outros relatos mencionam personagens que se destacam no cenrio nacional da

discusso sobre direito de famlia no Rio Grande do Sul, como Hannah e Eugen, citados em
algumas falas em So Paulo e Minas Gerais. Scrates comenta comigo sobre o papel do
judicirio e do magistrado na soluo de casos difceis, comentando que no conhece decises
em So Paulo no campo da adoo, como viu ser julgada por Eugen no Rio Grande do Sul.

[...] a jurisprudncia tem suprido a lacuna da lei, concedendo muitos direitos,

esse da partilha de bens foi o primeiro, depois veio a parte previdenciria,
[...] tambm agora no campo da adoo h uma deciso bem conhecida do
desembargador, relatada pelo desembargador [Eugen], saiu publicado no
ltimo boletim do IBDFAM at, que d, que um exemplo desse tipo de
deciso, em So Paulo muito pouco, no tribunal nenhuma, Minas no, h
ainda muita restrio ainda nos tribunais, o maior tribunal do pas hoje So
Paulo, responde por 40 por cento das aes do Brasil todo, entretanto voc
no encontra esse tipo de deciso no tribunal de So Paulo, existem algumas
decises de juzes de comarcas do interior, mas sem repercusso no tribunal
porque no entra recurso. (Scrates, TJSP, 15/09/06)

Porm Scrates pensa que as interpretaes de muitos relatores no Rio Grande do

Sul, como Hannah, ainda so muito inovadoras e que a jurisprudncia nesse sentido no
muito tendente a ampliar o conceito de unio estvel.

[...] preciso fazer uma ginstica muito grande pra dar essa ampliao, no
estou falando por mim, eu acho que deveria ampliar, [...] mas a

216

jurisprudncia como um todo no t muito propensa a essa ampliao porque

os termos da deciso...a redao restritiva, a vem uma interpretao que a
desembargadora [Hannah] desenvolve muito bem nos seus escritos de que
esse pargrafo terceiro do 226 que fala entre homem e mulher seria
inconstitucional, ele um dispositivo dentro da constituio e ao mesmo
tempo inconstitucional. (Scrates, TJSP, 15/09/06)

Batista conhece Hannah. Ele me pergunta de onde sou, e ao responder que sou de
Porto Alegre, ele diz, l tem aquela desembargadora, n?. O mesmo me fala Caio,
lembrando de eventos onde a viu.

No de l aquela desembargadora [Hannah]? Eu vi s por ouvir dizer

aqui s vezes h algum seminrio, comentam, mas eu no vi nenhuma
[deciso do TJRS] [...] eu de vez em quando eu vou... esses assuntos a do
Rio Grande do Sul, eu fui num seminrio daqui da Escola Paulista de
Magistratura... inclusive a [Hannah] veio dar uma palestra, era questo do
direito de famlia e o novo cdigo civil. Eu participei l... [...] (Caio, TJSP,
01/09/06)

Manuel tambm conhece Hannah e cita a tese sobre direito vivo de Ehrlich
(1986)82 como uma referncia que coloca ao lado de um jurista italiano muito conhecido por
usa atuao como magistrado e sobre suas reflexes acerca do direito, da sentena e do
sentido de justo.

No Rio Grande do Sul tem a [Hannah] n? Conheo, j tive acesso aos

acrdos principalmente das idias da [Hannah]. [...] c tem mais de dar
uma interpretao aplicando aquela justia e fazendo com que, e
demonstrando que ela corresponde ao direito, a lei. engraado que, essas
teses essas teses, que aparecem que do direito, que tem apelido a de direito
livre, qualquer coisa assim, direito alternativo. A jurisprudncia o direito
vivo, no , e engraado esse negcio de, eu tou me lembrando aqui acho
que foi Carnellutti, italiano, processualista, ele diz uma coisa que mais ou
menos assim: muito melhor para um povo ter, prefervel n, ter ms leis
mas bons juzes a ter boas leis e maus juzes, ento o importante ter juzes
bons, juzes com cabea n. (Manuel, TJSP, 11/09/06)

No prximo item analiso as principais discusses que estes jogos discursivos

colocam em questo.
82

Para Ehrlich, o direito no se restringe, de forma alguma, a normas legais; o direito vivo composto por
normas que regem efetivamente a vida dos grupos humanos, independentemente de que estejam codificados
sob a forma de prescries jurdicas legais. (ERLICH, 1986: 25)

217

4.2.4. Discursos tcnicos, decises polticas

Michel Foucault (2005) fala de trs grandes sistemas de excluso que controlam e
delimitam o discurso externamente: a palavra proibida, a segregao da loucura e a vontade
de verdade, que autoriza a prpria palavra da lei. Deles, as interdies so bem conhecidas em
nossa sociedade, e atingem o discurso revelando com isso a ligao entre desejo e poder, e
no terreno da poltica e da sexualidade que atuariam com mais fora. Foucault enfatiza estes
trs sistemas de excluso, e frisa que a vontade de verdade, apoiada sobre um suporte e uma
distribuio institucional, tende a exercer sobre os outros discursos [...] uma espcie de
presso. Ao falar sobre isso ele pensa no modo como a literatura ocidental, as prticas
econmicas e jurdicas buscaram sustentao sobre um discurso verdadeiro, assentado sobre o
natural, o verossmil, a cincia. A vontade de verdade, porm, parece mascarada pela prpria
verdade que buscava, no momento em que assume um carter absoluto, universal.
(FOUCAULT, 2005: 18-9, passim).

Assim, s aparece aos nossos olhos uma verdade que seria riqueza,
fecundidade, fora doce e insidiosamente universal. E ignoramos, em
contrapartida, a vontade de verdade, como prodigiosa maquinaria destinada a
excluir todos aqueles que, ponto por ponto, em nossa histria, procuraram
contornar essa vontade de verdade e recoloc-la em questo contra a
verdade, l justamente onde a verdade assume a tarefa de justificar a
interdio e definir a loucura; todos aqueles, de Nietzche a Artaud e a
Bataille, devem agora nos servir de sinais, altivos sem dvida, para o
trabalho de todo dia. (FOUCAULT, 2005:20-1)

O autor isola outro segmento de procedimentos de controle e balizamento dos

discursos, que denomina de procedimentos internos, pois os discursos controlam a si prprios.
Eles so acionados nas classificaes, nas ordenaes, e na distribuio dos discursos,
capturando as dimenses do acontecimento e do acaso. Existiriam em todas as sociedades
conjuntos ritualizados de discursos que se narram, conforme circunstncias bem
determinadas; coisas ditas uma vez e que se conservam, porque nelas se imagina haver algo
como um segredo ou uma riqueza. Haveria nas sociedades duas camadas de discursos entre
si desniveladas e que recorrem com certa regularidade: os discursos cotidianos, que passam
com o ato mesmo que os pronunciou, e os discursos que esto na origem de certo nmero
de atos novos de fala que os retomam, os transformam ou falam deles, ou seja, discursos que,
indefinidamente, para alm de sua formulao, so ditos, permanecem ditos e esto ainda por

218

dizer. Em nossos sistemas de cultura so exemplos desse tipo o texto religioso, o literrio e o
jurdico, e de certo modo, o cientfico. O deslocamento entre uma massa discursiva e outra
no estvel, nem absoluto, mas permanece como funo: o princpio retorna sempre a partir
dos comentrios e das crticas ao texto. (FOUCAULT, 2005: 21-3, passim)
assim que Foucault (1995), mesmo que reconhecendo a possibilidade de anlise
das relaes de poder a partir das instituies, assume outro ponto de vista, no qual o
fundamental destas, mesmo que elas se incorporem e se cristalizem numa instituio, deve
ser buscado aqum. Ele quer demonstrar que as relaes de poder esto, assim,
profundamente enraizadas no nexo social, o que as impede de reconstituir acima da sociedade
uma estrutura suplementar com cuja obliterao radical pudssemos talvez sonhar. Isso no
significa que veja o poder como uma fatalidade incontornvel: o que importa que h um
agonismo intrnseco a ser considerado na anlise entre as relaes de poder e liberdade: esta
uma discusso sobre a qual repousa uma tarefa poltica incessante inerente a toda existncia
social. (FOUCAULT, 1995: 244-5, passim)
Tais relaes, enraizadas no conjunto da rede social, no impedem que exista um
princpio fundamental de poder, mas permitem ver que h, a partir desta possibilidade de
ao sobre a ao dos outros [...] mltiplas formas de disparidade individual, de objetivos, de
determinada aplicao do poder sobre ns mesmos e sobre os outros, de institucionalizao
mais ou menos setorial ou global, organizao mais ou menos refletida, que definem formas
diferentes de poder. (FOUCAULT, 1995: 247)
O fato de cem por cento dos desembargadores entrevistados no Estado Rio Grande
do Sul ser composto de relatores me fez pensar em mais um diferencial deste Tribunal, alm
do que j mencionei em relao ao tratamento mais aberto (embora preservando o direito das
partes) dado aos acrdos em segredo de justia. Penso que devido tambm ao que acontece
em relao estruturao das Cmaras Cveis, especializadas em razo da matria, que pude
entrevistar apenas relatores naquele local. No caso, as Cmaras voltadas ao direito de famlia
so a 7 e a 8, o que me permitiu com mais facilidade localizar e agendar entrevistas com os
mesmos. Este era o nico Estado na ocasio que havia institudo tal regra, o que me foi
apontado por um dos informantes como um fator positivo, pois havia certo controle maior
sobre a homogeneidade das decises. De fato, pelo que me foi relatado, entre as duas cmaras,
apenas um dos desembargadores naquele momento encontrava-se decidindo contra a
posio majoritria naquele Tribunal, e comentava-se que ele estaria em breve se aposentando
como outros dois, que j haviam deixado a carreira da magistratura, e decidiam contra, e
mais um, tambm aposentado, e que consegui entrevistar, mas que assumia uma posio a

219

favor a posio majoritria naquele Tribunal.

Hannah deixa bem claro, por exemplo, que sua posio mais favorvel em relao a
uma srie de questes polmicas, inclusive a defesa do reconhecimento jurdico das
conjugalidades homoerticas, est ligada a uma vida profissional e pessoal marcadas pelo
envolvimento com questes sociais, em particular com o movimento de mulheres. Ela relata
que foi fundadora de diversas associaes em nvel local e nacional de mulheres da carreira
jurdica, de ONG que atua na defesa de direitos da mulher, alm de um instituto que atua no
campo do direito de famlia em nvel nacional, e que defende posies bastante progressistas
nesta rea, tendo em seus quadros muitos de meus entrevistados, no s do Rio Grande do
Sul, mas tambm de Minas Gerais e So Paulo.
Bonelli (2002) avalia que a magistratura brasileira ao longo de sua histria orientouse pela ampliao de suas caractersticas impessoais perante relaes personalizadas, e pela
pauta geral de um profissionalismo crescente em detrimento da burocracia. Todavia esta
trajetria foi permeada por disputas acirradas em torno da hegemonia sobre qual concepo
profissional seria mais adequada, se aquela do tipo burocrtico, ou aquela do tipo profissional.
Assim que permanecem, por exemplo, as disputas em torno de uma profissionalizao
apartada da poltica partidria, voltada para a neutralidade do conhecimento tcnico e sob o
domnio da jurisprudncia ou a profisso comprometida com causas sociais e polticas. O
depoimento de Hannah, entre outros captados nas entrevistas que analisei parece refletir bem
as tenses produzidas por posturas que se distanciam dessa conduta mais geral, abordada por
Bonelli. (BONELLI, 2002: 93).
No Brasil, a discusso pblica dos projetos de em torno da parceria civil registrada
ou da unio civil entre pessoas do mesmo sexo foi impactante, mobilizou as ONG e o
Governo Federal a pensar estratgias (como os registros em cartrios de registros especiais os
contratos de parceria), e polticas (como as vrias polticas conduzidas pelo Programa Brasil
sem Homofobia). E influenciou os magistrados. Pelos dados que colhi, tambm no final dos
anos 1980 que ingressa no Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro um dos primeiros
recursos sobre o tema das conjugalidades homoerticas no pas, porm os dados referentes ao
nmero de aes disparam em todos os Estados pesquisados a partir de 2000, o que faz crer
que a colocao em discurso do tema provocou a demanda ao judicirio, que foi impulsionada
com mais nfase a partir daquele ano.
O cenrio pblico e privado em que os discursos acontecem e onde os conceitos e
subjetividades so produzidos a partir da remetem ao que Serge Andr (1995) observa sobre
a vinculao social que dizer-se homossexual ou falar de algum que seja ou no

220

homossexual pode criar.

No h dvida que alguns sujeitos so ditos por outrem ou se dizem, eles

mesmos, homossexuais; precisamente, no entanto, trata-se a, antes de
qualquer realidade objetivvel, de um fato de discurso. Entendo por isso
mais do que a simples fala de um sujeito: fulano homossexual ou eu sou
homossexual. Um fato de discurso uma fala que, pronunciando-se dentro e
a partir do contexto de um conjunto de falas em que toda uma srie de
sujeitos se reconhecem em seus lugares, tem por funo criar ou confirmar a
existncia, entre esses sujeitos, de um vnculo social. (ANDR,
1995:113)

Seguindo esta concepo, se o fato de discurso criado pela reivindicao pblica de

um estatuto de igualdade criador de vnculo, certamente o ser de resistncia (FOUCAULT,
1995). significativo para esta compreenso um artigo recente do jurista Ives Gandra
Martins, publicado originalmente pelo Jornal Inconfidncia, de Belo Horizonte (MG)83.
Nele, Martins critica o fato de o Governo Federal investir recursos pblicos para tratar de um
setor especfico da sociedade em um Congresso, referindo-se Conferncia LGBT
realizada em 2008 em Braslia84. Na nota pblica divulgada pela ABGLT, l-se:

[...] a ABGLT vem posicionar-se a respeito das afirmaes contidas no texto

[...] "Discriminao contra os Brancos", datado de 03/11/2008, assinado
pelo Jurista Ives Gandra da Silva Martins, em especial a parte em que afirma
que "os homossexuais obtiveram, do Presidente Lula e da Ministra Dilma
Roussef, o direito de ter um congresso financiado por dinheiro pblico, para
realar as suas tendncias, algo que um cidado comum jamais conseguiria.
[...] O reconhecimento da luta dos homossexuais, assim como da luta de
todas as minorias sociais, culturais e polticas do nosso Pas, um dever de
todo e qualquer Estado que se defina como democrtico. [...]A realizao
desta Conferncia marco mximo da democracia, pois demonstra que o
Estado percebe e reconhece a diversidade existente no seio da sociedade
brasileira, deixando de tapar o Sol com a peneira do "cidado comum"
abstrato, trazendo ao debate a chaga social que o preconceito e a
discriminao que tolhem direitos e relegam um contingente enorme de seres
humanos categoria de "cidads e cidados de segunda classe. O Estado
brasileiro no pode mais se calar diante da violncia homofbica que, no
Brasil, mata um homossexual a cada dois dias. (Carta Aberta da ABGLT ao
Jurista Ives Gandra Martins [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por
<rosa_mro@yahoo.com.br> 07/12/2008.)

83
84

Disponvel em http://opiniaoenoticia.com.br/interna.php?id=19762. Acesso em 26/12/2008.

Cf. Carta de Braslia Disponvel em
http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/seppir/noticias/ultimas_noticias/docfinal_LGBT/view?se
archterm=Conferncia%20LGBT . Acesso em 26/12/2008

221

A manifestao acima ilustra as tenses polticas presentes por onde os conceitos de

famlia e casamento circulam, influenciando discursos pblicos de importantes juristas, e
esto bastante representadas no campo em que fiz a pesquisa. No papel de catalisadores, os
conceitos de sexo, gnero e sexualidade so aqueles mais enfatizados neste conjunto.
Foi possvel, de fato, recuperar das entrevistas que realizei prticas discursivas e
fatos de discurso (ANDR, 1995) no campo da sexualidade que apontam relaes de poder
constitutivas de sujeitos: desde comentrios das/os desembargadoras/es em torno de sua
principal produo textual (o acrdo) dentro e fora do documento propriamente dito (pois h
ali muitas vezes declaraes de voto vencido com outras consideraes com base em outras
disciplinas e s vezes crenas), at o prprio acrdo, como interpretao de um outro escrito
fixo que a lei constitucional ou civil. Essa uma das hipteses de pesquisa que penso ter
confirmado nas entrevistas que realizei e que relaciono com as questes tericas sobre
prticas discursivas, poder e sujeito. O que fica no pano de fundo uma disputa discursiva
sobre sexualidade, moral e direito entre os magistrados e se concretiza no caso das
conjugalidades homoerticas, na discusso sobre seu enquadramento legal - ou, nos marcos
tericos que revisamos acima, sua adequao (ou no) ao dispositivo de aliana convertidos
aqui na polmica sobre casamento, unio estvel e sociedade de fato.

222

CONSIDERAES FINAIS

A partir da apresentao dos acrdos e entrevistas, demonstrei que existem dois

grandes blocos temticos para compreenso do fenmeno aqui estudado:
a) o primeiro, mais conceitual, sobre famlia e casamento, e que se desdobra em quatro outros
itens aplicao dos conceitos de unio estvel e sociedade de fato, competncia do foro,
necessidade de lei e dever de julgar;
b) o segundo bloco, que aborda o que denominaria os resultados prticos do exerccio do
dever de julgar, que abrangem tanto as diferenas de julgamento entre os Tribunais de Justia
estudados como as posies dos sujeitos entrevistados sobre estas diferenas, refletindo sobre
o papel do poder judicirio no atendimento do Estado s demandas por reconhecimento e
distribuio de direitos.
De um modo geral, foi possvel perceber que a variao de interpretaes da
Constituio Federal observada nos acrdos estudados remete ao problema da interpretao
dos princpios da igualdade e da dignidade humanas em relao s determinaes normativas
quanto ao conceito jurdico de famlia. Como vimos, as controvrsias se dividem em duas
vertentes terico-prticas de interpretao uma que considerei mais estrita, ligada s
decises que enquadram as conjugalidades homoerticas no campo obrigacional, e outra mais
ampla, que se vale da analogia e da interpretao sistemtica da constituio federal e
legislao correspondente para decidir os casos que podem ser relacionados ao tema da
existncia de lacunas na legislao.
Mostrei tambm, que a maioria das/os entrevistadas/os tanto ao decidirem quanto
ao responderem perguntas sobre a competncia do juzo para apreciao de litgios
envolvendo conjugalidades homoerticas se posicionou pelo enquadramento da natureza
jurdica das conjugalidades homoerticas no direito das obrigaes em funo ora da ausncia
de lei especfica, ora da interpretao da Constituio Federal (art. 226, 3), reconhecendo a
sociedade de fato, julgada face ao princpio de proibio de enriquecimento ilcito, para
justificar com isso a partilha de bens entre as mesmas, caso a sociedade seja comprovada.
A discusso sobre o valor do trabalho domstico, concretizada nas discusses sobre a
teoria da colaborao indireta ou direta a partir da desponta, como contenda ligada no s
diretamente questo de gnero como demonstrava com HIRATA (1995) e HIRATA e
KERGOAT (2007), mas tambm s posies controversas sobre os requisitos para a
considerao de uma verdadeira sociedade de fato. Esta uma referncia que considerei
para anlise, principalmente ao pensar na posio dos homens gays, a maioria dos

223

personagens que litigam em inventrios com os demais parentes dos falecidos companheiros,
por exemplo.
Procurei relativizar o que se tem convencionado denunciar como certa tendncia
dos tribunais assumirem posies consideradas mais conservadoras, ou preconceituosas,
quando o assunto o reconhecimento jurdico das conjugalidades homoerticas. Penso que
esta constatao, embora j comprovada no constitui nenhuma novidade perante os fatos
que apurei e a bibliografia sobre o tema merece, contudo, ser mediada a partir das
tonalidades que esto entre uma deciso que pode ser considerada, dependendo do ponto de
vista, favorvel e outra, desfavorvel.
Por exemplo, significativo que muitos acrdos desfavorveis fundamentem-se
no entendimento do Superior Tribunal de Justia quanto competncia do foro cvel e
tambm quanto natureza das conjugalidades homoerticas como sociedade de fato, a partir
das duas decises que mencionei no captulo 03 (item 3.3.2) e que reformaram duas decises
tomadas pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, e que entretanto, no
mesmo STJ, exista deciso sobre a possibilidade de recebimento de penso por morte, onde se
l que a relao homoafetiva gera direitos [...] analogicamente unio estvel. Esta
deciso pode ser considerada como um elemento que media, portanto, o discurso
hegemnico em torno do entendimento que acata apenas a sociedade de fato como
possibilidade para as conjugalidades homoerticas no entendimento do STJ, minimizando o
impacto da unanimidade desta posio e demonstrando um elemento que tambm poltico
vinculado compreenso sobre o que significa famlia e casamento.
A partir do mesmo exemplo, observando agora o julgamento pelo STJ que reformava
o acrdo proferido por Ronald na Apelao Cvel que reconhecia uma unio estvel entre
duas mulheres para efeito de partilha, percebe-se que mesmo assim houve resposta parte no
que se referia a seus interesses patrimoniais. Isto no significa que no h diferenas entre os
Estados, que procurei demonstrar igualmente. Com isso, o debate aberto pelas decises
tomadas pelos quatro tribunais que estudei tambm vinculado ao entendimento sobre o
papel do judicirio nas respostas demandadas ao Estado sobre os casos difceis que se
apresentam. Para Ronald Dworkin (2007), mesmo quando o juiz se encontra perante um caso
para o qual no h previso legal, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a
causa.

O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difceis, de descobrir quais
so os direitos das partes, e no de inventar novos direitos retroativamente.

224

[...] o argumento pressupe que os juristas e juzes sensatos iro divergir

freqentemente sobre os direitos jurdicos, assim com os cidados e os
homens de Estado divergem sobre os direitos polticos. (DWORKIN, 2007:
127-8)

Para o autor, ainda, as teorias mais conhecidas sobre a deciso judicial ainda
colocam o julgamento sombra da legislao. Segundo tal ideal, os juzes no devem criar
um novo direito, mas aplicar o direito criado por outras instituies. Porm na prtica esta
premissa no se revela possvel. (DWORKIN, 2007: 128)
Sobre os discursos a respeito da sexualidade das partes encontrados nas entrevistas e
suas ambigidades, para alm do que a psicanlise conceituaria85 como nada querer saber,
parece-me que esta postura retoma de um lado o discurso de universalidade que a norma
constitucional de igualdade procura alcanar e ao qual aderem os magistrados em seus
discursos, e de outro, pode reeditar os efeitos da aplicao do dispositivo de sexualidade por
esses agentes do Judicirio, no caso das conjugalidades homoerticas.
Assim, na medida em que uma condio subjetiva referente identidade ou prticas
homoerticas, no significa nada ao aplicador da lei sobre casamentos e unies estveis, o
que poderia ser lido nas entrelinhas impreciso: que esse sujeito no faa questo para o
magistrado, no que diz respeito sua prtica sexual em si, est teoricamente conforme o que
se esperar de um agente do Estado em condies de julgar. Mas no que tange aos efeitos
jurdicos que uma relao amorosa deixa de produzir nestes termos, pois uma interdio lhe
imposta, invoca-se ao fundo a discusso sobre igualdade, identidades e diferena, e uma vez
mais, retornam as prticas discursivas e a produo de sujeitos.
Nesse caso, se a sexualidade assume um lugar de corte na medida da aplicao da lei,
portanto faz diferena, e da, ressurge a possibilidade de restrio sem que aquele princpio de
igualdade universal to caro a todos seja ofendido. No caso dos depoimentos e das decises
do Estado do Rio Grande do Sul, com algumas excees nos demais Estados, a equiparao
unio estvel e o aforamento na vara de famlia aparece, contudo, como uma prtica clara que
procura aprofundar a compreenso desse princpio e reivindica tambm outras estratgias de

85

[...] a neurose, diz Freud, no nega a realidade, mas simplesmente no quer saber dela, no sentido do recalque
[...] Cf. VALAS, 1990:93. Freud afirma que na neurose, um fragmento da realidade evitado por uma
espcie de fuga; [...] a neurose no repudia a realidade, apenas a ignora; [...] Uma neurose geralmente se
contenta em evitar o fragmento da realidade em apreo e proteger-se contra entrar em contato com ele. A
distino ntida entre neurose e psicose, contudo, enfraquecida pela circunstncia de que tambm na neurose
no faltam tentativas de substituir uma realidade desagradvel por outra que esteja mais de acordo com os
desejos do indivduo. (FREUD, 2002)

225

resposta do Estado a esta demanda social simbolizada nas aes judiciais.

A anlise das decises demonstra que no obstante os campos do direito de famlia e
do direito das obrigaes detenham uma definio muito clara, no caso das conjugalidades
homoerticas cria-se uma espcie de zona hbrida entre estas esferas, resultado da aplicao
de conceitos tcnico-jurdicos pertencentes a ambas. Esta zona aparece a partir da discusso
sobre famlia e casamento, que implica na aplicao dos conceitos, na discusso da
competncia e das lacunas, que circula entre os tribunais como controversas.
De fato, ao negar o reconhecimento de unio estvel, mas aprovar a diviso de bens
patrimoniais, de um lado, quer-se impedir o enriquecimento ilcito, princpio prprio da
legislao civil (art. 884 do CC/02) e beneficiar a parte que reclama seu quinho de alguma
forma. Porm fala-se tambm de uma relao entre dois sujeitos que anulada de um ponto
de vista do vnculo amoroso que significa, nem que seja no evento da morte ou da separao,
como o mais comum entre os processos que chegaram a recurso 86. Este rearranjo das
situaes acaba, em alguns casos, contemplando a pretenso das partes, de um ponto de vista
econmico mas com exigncias que s so feitas em funo da sexualidade (ou ser do
sexo?) das mesmas, como parece acontecer no caso das controvrsias em torno da tese da
colaborao indireta, que pelo visto, foram pacificadas no STJ para casais de diferentes
sexos e continuam em debate quanto a pessoas do mesmo sexo. Isto atinge a subjetividade de
uma maneira que ainda est, num fenmeno to recente, sendo assimilada, tanto pelos sujeitos
que julgam, quanto pelos sujeitos que esto submetidos, em ltima anlise, a julgamento.
Enquanto um dos desembargadores do TJSP me contava sobre sua trajetria como
magistrado, por exemplo, percebi o quanto as outras decises de sua relatoria (alm daquela
mencionada no captulo trs, onde voto vencido) e que classificara como desfavorveis, pois
consideraram pedidos de habilitao de herdeiro em inventrio como de lege ferenda87 no
necessariamente seriam desfavorveis em tese ao reconhecimento jurdico das unies entre
pessoas do mesmo sexo, embora no caso concreto no tenha sido possvel parte alcanar o
que desejava.
Sua discordncia no era em si com relao moralidade da existncia ou no de um
casal de pessoas do mesmo sexo, ou em convices religiosas mais ou menos catlicas ou

86

Esta seria uma pista de anlise para investigaes mais amplas acerca das conjugalidades homoerticas, que
implicaria uma busca nos cartrios das Varas de Famlia. Chamou-me muito a ateno o dado do IBGE
quanto ao censo populacional onde as/os companheiras/os do mesmo sexo no aparecem como dado que possa
ser considerado nas estatsticas.

87

DE LEGE FERENDA (Loc. lat.). Da lei a se criar, significando no caso a necessidade de lei para o caso.
(NUFEL e THIELE, 2008:29)

226

evanglicas, ou muulmanas, ou coisa que o valha. Seu apego maior residia em outro tipo de
tradio: o positivismo jurdico.
Percebe-se, pela leitura dos acrdos em estudo, que as posies jurisprudenciais
variam de um termo at seu extremo oposto na interpretao, do art. 226, 3 e 4 da
Constituio da Repblica, na parte relativa a quem pode constituir unidade familiar (homem
e mulher) e quanto famlia monoparental. Esta controvrsia, certamente jurdica, me parece
tambm poltica abrindo a discusso sobre os sentidos da produo jurisprudencial e dos
discursos jurdicos (CORREAS, 1996). A religio ou a moral, para muitos dos juzes que
entrevistei, menos importante do que o apego letra da lei. Essa parece ser a discusso mais
importante para muitos deles, pois a tomavam como referncia para designar os colegas do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul como os alternativos.
No obstante, se somssemos os dois ndices entre os tipos de deciso encontrados
(favorveis + parcialmente favorveis), haveria uma tendncia percentual maior no sentido de
decises favorveis de alguma forma, em relao quelas francamente desfavorveis. Num
primeiro olhar mais apressado seria possvel dizer que a tendncia geral dos julgados mais
favorvel do que o contrrio, deste modo. Mas importante lembrar que os Estados do Rio
de Janeiro, So Paulo e Minas Gerais convergem entre si em termos de tipos de deciso, e
divergem com o Rio Grande do Sul no que se refere maioria de decises a favor ou contra o
reconhecimento de efeitos jurdicos no campo do direito de famlia, como o Grfico 06,
apresentado no captulo terceiro apontava, onde se nota que h um padro de mais decises
desfavorveis do que favorveis nestes trs Estados, em comparao com o tribunal
gacho, onde as posies se invertem. Importa ento identificar suas semelhanas e diferenas
e relativizar a importncia dada a anlises que refiram que o poder judicirio a favor ou
contra o reconhecimento jurdico das conjugalidades homoerticas a partir de
generalizaes.
Ao refletir sobre os resultados prticos do exerccio do dever de julgar, que
implicam nas diferenas entre os desembargadores e entre os tribunais, coloca-se em questo
o papel do Poder Judicirio na resoluo de conflitos que de individuais assumem uma
conotao poltica por toda a polmica e mobilizao social que convocam.
Os trechos de entrevistas que realizei ilustram que a demanda pelo reconhecimento
jurdico das conjugalidades homoerticas reflete a tenso circular entre o terreno jurdico e o
poltico, proporcionada, tambm, pela mobilizao social em torno da garantia de direitos
sexuais como direitos humanos, em oposio presso religiosa em torno da sacralizao do
conceito de casamento. Sem dvida, operam a pressupostos que naturalizam a diferena

227

sexual como delimitador de campos de acesso ao instituto do casamento, mas preciso

lembrar que a primeira operao foi produzida na produo legislativa, que toma essa diviso
como seu critrio definidor. A produo jurisdicional, a depender do magistrado, sai afetada
pelo entendimento que cada um carrega sobre os limites de sua atuao jurisdicional.
Se a lei um limite forte, as estruturas de parentesco (Lvi-Strauss, 1976) criadas em
seu mbito contribuem para sua justificao. Pensando nas relaes de conjugalidade
homoertica, a tentativa de inscrio na ordem jurdica das conjugalidades homoerticas
concretizada nas aes judiciais aparece sempre como um fator que desestabiliza certas
estruturas tradicionais de rituais matrimoniais e familiares na sociedade contempornea,
baseadas na diferenciao dos sexos como natural para considerao de um casal como
casvel. Os conflitos representados por separaes, pedidos de penso, disputas pelo esplio
com parentes que no compartilharam a vida em comum dos parceiros homossexuais, e que
freqentemente os hostilizaram, mas que comparecem no advento da morte, reivindicando a
condio de herdeiros legtimos mostram este fato claramente.
fato bastante conhecido que o contedo das decises dos tribunais nesta rea
carrega argumentos que ultrapassam consideraes tcnico-jurdicas sobre diviso de bens, e
avanam sobre o terreno de convices morais e religiosas sobre o que significa casamento e
famlia na contemporaneidade brasileira. (MELLO, 2005 e VARGAS SANTIN, 2005) So
convocados atributos morais que as partes devem demonstrar para determinar a existncia de
unio estvel entre elas - no importando a sexualidade do casal, elencados como capazes de
produzir convico sobre a legitimidade de determinado vnculo conjugal que se pretenda ver
reconhecido juridicamente.
As posies contraditrias no poder judicirio sobre um mesmo tema - muitas vezes
sob a gide de um mesmo fundamento legal denotariam, ainda, o crescimento progressivo
de uma demanda por normalizao que merece ser mais bem estudada. De um lado, pelo
impacto que vem exercendo o advocacy88 pelo reconhecimento jurdico dos vnculos
amorosos entre homossexuais, com uma plataforma clara voltada ao Estado, ao mercado,
mdia, opinio pblica. . Desejar o desejo do Estado, como diria Butler (2003a), torna-se
ento o cerne da discusso em torno do casamento gay.

88

Conceito j tradicional no campo dos estudos feministas, o advocacy considera uma ao originada na
sociedade civil e direcionada ao Estado, seja por meio de aes judiciais, de articulaes polticas com o
governo e parlamentares parceiros, com a mdia, e ainda em menor escala no Brasil, o setor empresarial.
(OLIVEIRA, 2006: 82)

228

A partir desta pesquisa constatei que em todas as variaes dos discursos registrados
os intrpretes ora se aproximam, ora se afastam de uma interpretao rigorosa da lei,
acercando-se nestes momentos de argumentaes de ordem moral, religiosa e poltica, e que
em alguns casos certos argumentos objetivamente semelhantes so articulados em direes
diametralmente opostas (tanto para fundamentar decises contrrias quanto para assentar
posies favorveis). Essa articulao discursiva se faz presente tambm nos acrdos. O
contexto em que aparecem as afirmaes varia, envolvendo relatos de situaes de casais de
pessoas do mesmo sexo e/ou suas famlias que litigam em inventrios, separaes, pedidos de
alimentos, penses previdencirias e pleitos em torno de adoo.
Um primeiro olhar sobre estes dados evidencia, entre outras coisas, para alm de sua
vinculao ao recorte de classe social, a maneira como as relaes conjugais homoerticas
aparecem no contexto mais geral das relaes familiares momentos freqentemente
dolorosos, por ex. em inventrios, onde a/o companheira/o v-se compelida/o a litigar com os
parentes da/o falecida/o em busca de habilitao como herdeira/o ou na manuteno de posse
da casa em que residia, e de separaes, onde muitas vezes os argumentos tcnicos articulados
pelas/os companheiras/os com mais posses negam a relao conjugal que viveram como
familiar. Quanto a este detalhe, importante destacar a prevalncia de processos de inventrio
e de separaes entre os acrdos que examinei, em que mais da metade deles aborda
situaes de conflito onde os familiares disputam com a/o companheira/o sobrevivente o
patrimnio adquirido na constncia da relao, enquanto que a outra parte concentra situaes
de conflito entre casais que na separao divergem quanto natureza jurdica de sua unio:
familiar, ensejando direitos como alimentos, meao na partilha, guarda de filhos, entre
outros, ou obrigacional, demandando prova na participao econmica na constituio do
patrimnio para seu reconhecimento. Por conseqncia, exatamente esta a controvrsia que
aparece nos debates travados pelas/os magistradas/os em suas decises e nas entrevistas que
realizei.
As decises, porm, como vimos no captulo terceiro, se agrupadas, permitem concluir
que h um convencimento geral de que as conjugalidades homoerticas surtem efeito no
mbito jurdico, sejam eles no campo do direito de famlia ou no de obrigaes. Mesmo
alguns dos entrevistados mais reticentes admitiam que se houvesse regulamentao legal ou
constitucional, decidiriam a partir da premissa da neutralidade, mesmo considerando que
contra a natureza a relao entre duas pessoas do mesmo sexo.
Meu interesse na anlise com base na fundamentao terica aqui exposta se
concentrava inicialmente nas prticas discursivas de agentes estatais como relaes de poder

229

e nos possveis efeitos sobre a produo e classificao de sujeitos atravs da interpretao da

lei. Busquei identificar os argumentos ligados natureza e ao sexo biolgico e possibilidades
de parentesco da advindas presentes nos enquadramentos legais presentes nos acrdos, e
ouvir mais sobre as percepes de famlia que esto na imaginao e reflexo terica dos
juzes entrevistados sobre conjugalidades homoerticas. Observei ainda que conforme o
conceito de gnero mais conscientemente aplicado, a tendncia das decises mais
favorvel interpretao analgica mais favorvel da Constituio Federal. A maior parte dos
decisos, porm, assume a categoria sexo para considerar a incluso do pedido no dispositivo
que trata da unio estvel, ao apontar a biologia como referente, quando ento a interpretao
mais literal.
Apesar dos investimentos na manuteno de determinados tipos ideais designados
pela medicalizao e pela naturalizao das diferenas sexuais (como bem demonstraram
Michel Foucault e no Brasil, J. Freire Costa), os tipos de litgios em grau de recurso cuja
maioria apresenta at agora conflitos sucessrios envolvendo a morte de um dos cnjuges
denotam o quanto a existncia de casais de homossexuais desorganiza regras sociais clssicas
de parentesco e gnero, facilitando a alterao progressiva destas regras.
Situaes em que no h convivncia nem cuidados do restante da famlia para com
um dos cnjuges, falecido em virtude da AIDS, so relatos de fatos freqentes na leitura dos
acrdos. Na pesquisa, localizei casos onde o relatrio mostrava que a reunio ritual entre
famlias e amigos por ocasio da celebrao do matrimnio e a participao de parentes na
vida do casal, por ex., era inexistente, no havendo convivncia h muito tempo. Isso pode
sugerir que, a inexistncia de confirmao social da existncia de um casal homossexual em
situaes de inventrio atua como obstculo ao acesso a certos direitos.
As barreiras sociais e/ou morais que inibiriam a mesma situao com um casal de
heterossexuais, inexistem em casos como o acima mencionado, tornando mais aceitvel at
determinado ponto que alguns parentes restantes sintam-se suficientemente vontade para
recorrer justia e reivindicar a interveno no inventrio de modo a distribuir os bens entre
os demais herdeiros, se considerarmos a regras da sucesso legtima acima mencionadas.
Permanece ento como problemtica uma das caractersticas da unio estvel que
cruza com o estudo de caso que realizei neste trabalho, e que convoca a presena de duas
pessoas do sexo oposto para sua declarao. Acrescente-se que o reconhecimento de unio
estvel conduz ao reconhecimento jurdico do casamento, com todas as suas conseqncias
jurdicas, enquanto que o conceito reservado para muitos dos enquadramentos em que os
casais de pessoas do mesmo sexo so encaixados, a sociedade simples, ou mais popularmente

230

conhecida, sociedade de fato, requer comprovao de participao econmica comum na

construo do patrimnio.
A controvrsia tcnica sobre o enquadramento das conjugalidades homoerticas nos
conceitos jurdicos x ou y, sejam eles quais forem, opera ento como justificativa ao
estabelecimento de marcos discursivos que classificam as partes dos processos com base em
sua orientao sexual, pela diferenciao de acesso ao direito ao casamento, partilha de
bens, filiao e outras questes correlatas, posicionando o debate na fronteira entre o campo
jurdico e o poltico.
Os resultados obtidos na pesquisa de campo mostram que este cenrio normativo est
em permanente tenso com o campo poltico, de onde advm suas crticas, entre elas aquelas
proporcionadas pela antropologia feminista, entre as autoras que apresentei na primeira parte
da tese, como S. Ortner, Collier & Yanagisako, J. Butler, B. Preciado, E. Sedwig, M. Ferrand,
F. Heritir, C. Fonseca, M. L. Heilborn, M. Grossi, bem como pelas iniciativas do movimento
homossexual (ou LGBTTT, como as/os ativistas preferem denominar seu movimento mais
contemporaneamente), que o debate em torno das conjugalidades homoerticas vem sendo
enfrentado pelo Poder Judicirio. Rodrigo da Cunha Pereira ilustra esta tenso:

O Direito, especialmente o de Famlia, tem sofrido grandes transformaes

nos ltimos tempos. Nunca se mudou tanto e em to pouco tempo a
legislao sobre a famlia. [...] H vrios projetos em tramitao no
Congresso Nacional propondo necessrias e importantes modificaes nessa
rea. O porqu dessas mudanas instiga-nos a refletir sobre o momento
histrico em que estamos inseridos: virada de sculo e travessia do milnio.
A estrutura patriarcal est se transformando. H uma ruptura estrutural, na
qual o lugar do homem, enquanto provedor e pai, tem sido questionado a
partir de sua suposta superioridade. Os movimentos sociais e econmicos
com reflexos na ordem jurdica enunciaram a igualdade de todos perante a
lei. A igualdade dos gneros em particular, est provocando uma grande
mudana na ordenao jurdica sobre a famlia. (PEREIRA, 2000:47)

Para a maioria das interpretaes jurisprudenciais que observei restaria s

conjugalidades homoerticas o enquadramento sociedade de fato, ou sociedade simples,
para ser mais fiel linguagem do Cdigo Civil89, restringindo a partir da direitos sucessrios
ou obliterando a filiao, e obrigando a parte a fazer prova de sua efetiva participao na
construo da riqueza do casal, coisa que entre homem e mulher algo inexigvel. Esta
posio relativizada muitas vezes a partir de fundamentos jurdicos semelhantes
89

Art. 981 e 982 do Cdigo Civil Brasileiro/2002

231

interpretados de modo oposto pelas decises que ampliam o conceito de famlia, como
veremos nos prximos captulos, em que descrevo os dados encontrados na pesquisa
documental e nas entrevistas com relatores de acrdos encontrados nos Estados de SP, MG,
RS e RJ.
Porm, como vimos, se considerarmos os efeitos gerais demandados pelas partes na
maioria dos acrdos estudados, que em sua maioria so patrimoniais, a concluso que
considero mais importante que a balana da justia tem pendido mais a favor do que
contra o reconhecimento de efeitos jurdicos aos casais de pessoas do mesmo sexo.
Sugiro ento que h outras injunes discursivas que devem ser consideradas. O que
me interessa salientar que o elemento comum que liga as situaes de conflito judicial que
consiste na dificuldade (ou no) em reconhecer uma conjugalidade homoertica como relao
jurdica produtora de efeitos jurdicos alm da atuao do sistema sexo/gnero na formao
da idia de casamento, dos inegveis padres morais tradicionais que compem a teia
complexa de argumentos empricos (Alexy, 2001) negativos, ou dos dispositivos de poder
(Foucault, 1999d) em que a aplicao da lei encontra-se mergulhada, implica uma tentativa
paradoxal em reconhecer efeitos jurdicos patrimoniais em praticamente todos os pedidos.
Isso aparece de modo ambguo, tanto nas entrevistas, quando as/os entrevistadas/os falavam
sobre a necessidade ou no de legislao para pacificar o tema, ou nas afirmaes do tipo
cada um sabe de si, no campo das prticas sexuais reveladas pelos processos judiciais,
quanto nos longos debates tcnicos travados nos acrdos, que por sua vez revelam as
interfaces entre os tribunais, a partir de seus pontos de convergncia e de dissenso.
No se poderia afirmar assim, que o Superior Tribunal de Justia ou os Tribunais que
entendem pelo reconhecimento de sociedade de fato no admitam que as conjugalidades
homoerticas efetivamente gerassem conseqncias jurdicas provenientes de sua existncia.
As nuances das respostas obtidas nas entrevistas, igualmente, so muitas, e nem sempre
possvel afirmar categoricamente que as posies desfavorveis de um ponto de vista tcnico
so necessariamente preconceituosas ou homofbicas, embora muitas vezes esse elemento
aparea claramente nos encontros com os desembargadores.
Penso tambm que as decises judiciais em anlise so portadoras de representaes
sociais de hierarquia (DUMONT, 1997 e ELIAS e SCOTSON, 2000) e conceitos previamente
estabelecidos sobre casamento, amor conjugal, diferena sexual e homossexualidade, e que
essas representaes so utilizadas politicamente para fundamentar uma ou outra posio, seja
ela favorvel ou no.
Como um dos efeitos disto, na opinio dos defensores do reconhecimento jurdico

232

das conjugalidades homoerticas, o conceito de igualdade, ao ser interpretado pela

jurisprudncia mais favorvel, estaria sendo cumprido apenas a partir da demanda judicial,
quando seu sentido intrnseco conduziria em tese garantia fundamental para acesso a todos e
todas dos bens da vida, sem a necessidade do recurso ao judicirio. Por outro lado, h uma
ameaa que paira sob a cabea dos juzes refletida na idia de segurana jurdica, cuja linha
de corte acaba sendo um argumento que divide os magistrados em alternativos,
conservadores, protetores dos veados, protetores da tradio, famlia e propriedade, e
da por diante.

Preocupaes que remetem ao problema da interpretao da lei na

contemporaneidade e quais seus efeitos prticos sobre os processos de sociabilidade e criao

de unidades familiares que podem ser at discrepantes da lei, mas que comparecem ao cenrio
social legitimadas (ou anuladas) pela deciso judicial.
Outra concluso relevante demonstra que o pressuposto positivista de apego letra
da lei fala to alto quanto convices morais ou religiosas, e na maior parte dos casos, muito
mais alto, se considerarmos as diferenas e os argumentos articulados no Estado do Rio
Grande do Sul em comparao com os demais estados que compe o campo.
Procurei problematizar decises judiciais e as falas de seus prolatores, com o apoio
da leitura cruzada entre direito, antropologia e estudos de gnero, de modo a considerar o
discurso do direito em seu carter no apenas normativo, ou descritivo de aes passveis de
enquadramento legal, mas tambm prescritivo, portanto constitutivo de sujeitos, clivado por
questes sociais e morais, como j ensinou Michel Foucault, Pierre Bourdieu, entre as/os
autoras/es que aqui apresentei. Relativizando, considero com isso que a demanda por incluso
na ordem jurdica por parte dos homossexuais no descarta, por outro lado, riscos no que se
refere a uma tentativa de inscrio de determinadas modalidades de prticas homoerticas
(sociais e sexuais) na normatividade, a partir de critrios totalizantes, fato que no
necessariamente beneficia estes sujeitos, na esteira da argumentao de Judith Butler (2003a),
e de Nancy Fraser (2003 e 2007).
Butler (2003a) aponta para o que denomina uma transformao social radical
quando prope que parentesco no seja reduzido famlia, na mesma medida em que o
campo da sexualidade no seja medido em relao ao casamento, e propugna a no aceitao
de um campo epistemolgico estruturado por uma perda fundamental. Tal perda parece
representar na concluso da autora uma espcie de libelo pela liberdade sexual e pela poltica
sexual radical, a partir de uma leitura crtica da vida da sexualidade, do parentesco e da
comunidade. Esta argumentao me chama a ateno, na aluso crtica de Butler a relaes
entre parentesco e propriedade, concebendo pessoas como propriedade, conceito que a autora,

233

como filsofa, poderia talvez apreciar criticamente em Emannuel Kant, a obra A Doutrina do
Direito, que fornece as bases conceituais para a formulao do Direito Privado, e dos
conceitos de casamento e famlia.
Por

outro

lado,

ao

atualizar

drama

de

Antgona

propositalmente

descontextualizando a cena de uma tragdia clssica pois a autora no discute o drama

edipiano em si penso que Judith Butler deseja chamar a ateno para os pnicos morais
(COHEN, 2002, RUBIN, 1993, WEEKS, 1989) causados por certo sentimento de
desestruturao do Estado que a idia de uma famlia (no sentido de clula mater social,
como alguns desembargadores a chamaro em seus discursos e decises) formada fora dos
padres tradicionais homem-mulher-crianas pode representar socialmente.
As mesmas ameaas podem ser invocadas por inumerveis outros arranjos possveis,
seja pelo desejo de casamento (no necessariamente heterossexual) e maternidade observado
entre mulheres e homens transexuais vistas pela psicanlise tradicional como psicticas/os
ou pelas experincias de maternidade entre as travestis, a presena de casais de pessoas do
mesmo sexo com seus filhos, por exemplo, trios de amigos/as que simplesmente desejam
viver juntos, amantes ou no, convivendo com crianas ou no, mes solteiras com seus filhos
e seus namorados, pais que vivem com seus filhos e os filhos de outro casamento com sua
nova companheira, para exemplificar algumas das formas possveis de agrupamento
comunitrio-familiar visveis na contemporaneidade.
Para a autora, a ruptura da lei, ligada sua reinstituio, a condio para dar forma
a um parentesco ps-estruturalista que ultrapasse a totalidade estruturalista. Butler pensa que
no importa a discusso em si sobre o casamento gay, sobre a qual ela tem opinies
contraditrias. O que a preocupa a homofobia que acompanha a discusso pblica sobre o
tema.

No matter what one ultimately thinks of the political value of gay marriage,
and I myself am a skeptic her for political reasons I outline elsewhere, the
public debate on its legitimacy becomes for a set of homophobic discourses
that must be resisted on independent grounds. Consider that the horror of
incest, the normal revulsion it compels in some, is not that far afield from the
same horror and revulsion felt toward lesbian and gay sex, and is not
unrelated to the intense moral condemnation of voluntary single parenting,
or gay parenting, or parenting arrangements with more than two adults
involved (practices that can be used as evidence to support a claim to remove
a child from the custody of the parent in several states in the United States),
These various modes in which the oedipal mandate fails to produce
normative family all risk entering into the metonymy of that moralized

234

sexual horror that is perhaps most fundamentally associated whit

incest.(BUTLER, 2000: 70-1)90

Certamente a homofobia acompanha esta discusso e nisso no discordo de Judith

Butler (2003a), pois a violncia contra gays, lsbicas, travestis e outras denominaes
assumidas estatisticamente comprovada. O Relatrio anual do Grupo Gay da Bahia de
2007 d conta de 122 homicdios de homossexuais naquele ano. Os dados de 2007 mostram
que h uma mdia de um homicdio a cada trs dias.

Aumento de 30% em relao ao ano anterior. [referncia 2007] 70% gays,

27% travestis, 3% lsbicas. O risco de uma travesti ser assassinada 259
vezes maior que um gay. Bahia o estado mais violento, 18 assassinato e o
Nordeste a regio mais perigosa: um gay corre 84% mais risco de ser
assassinado do que no Sudeste/Sul. 13% das vtimas tinham menos de 21
anos e 33% mais de 41. Predominam as travestis profissionais do sexo,
professores, cabeleireiros, ambulantes. Gays so predominantemente
assassinados dentro de casa a facadas ou estrangulados, enquanto travestis
so executados na rua a tiros, cada vez mais atacados por motoqueiros.
Quanto aos assassinos, 80% so desconhecidos, predominando garotos de
programa, vigilantes noturnos, 65% menores de 21 anos. O Brasil o
campeo mundial de crimes homofbicos, mais de 100 homicdios por ano,
seguido do Mxico com 35 e Estados Unidos com 25. (MOTT, 2008)

Butler questiona finalmente, quanto representao personificada em Antgona, not

kinship in its ideal form but its deformation and displacement, one that puts the reigning
regimes of representation into crisis and raises the question of what the conditions of
intelligibility could have been that would have made her life possible, indeed, what sustaining
web of relations makes our lives possible, those of us who confound kinship in the
rearticulation of its terms? (BUTLER, 2000: 24)91.
90

No importa o que se pensa, em ltima anlise, sobre o valor poltico do casamento gay, e eu sou uma ctica
sobre isso por razes polticas que j expus noutros locais, o debate pblico sobre sua legitimidade tornou-se
ocasio de uma reunio de discursos homofbicos, contra os quais devemos lutar sobre bases independentes.
O terror do incesto, a revolta moral (ou o pnico moral) no so nada se distinguidas dos mesmos horror e
repulsa sentidas para com a sexualidade gay e lsbica, e no se abstm de relao com a condenao moral
intensa do parentesco voluntariamente celibatrio, ou do parentesco gay, ou dos arranjos parentais com mais
de dois adultos (prticas que podem ser utilizadas como provas para sustentar a retirada da guarda de pais em
muitos locais dos Estados Unidos). Os diversos modos pelos quais o mandato edipiano falta na produo de
uma famlia normativa arriscam todos a participar da metonmia deste horror sexual moralizante que pode ser
mais fundamentalmente associado com o incesto. (traduzi)

91

[...] o parentesco no em sua forma ideal, mas em sua deformao e deslocamento, que coloca o regime
reinante de representao em crise, e levanta a questo de saber quais as condies de inteligibilidade teriam
tornado sua vida possvel, que sustentariam a rede de relaes que tornam nossas vidas possveis, aquelas nas
quais confundimos o parentesco (ou o parentesco se confunde) na rearticulao destes termos? (traduzi)

235

Assim, h toda uma construo discursiva em torno, por exemplo, do modelo de

amor romntico ocidental que se impe sobre o imaginrio em torno das entidades familiares
de um modo geral e macio, fato que leva a riscos que Luiz Mello (2005) aponta bem. O autor
destaca que a socializao de gays e lsbicas passa pelos mesmos pressupostos presentes na
constituio do amor romntico no Ocidente, que compem o mesmo conjunto de valores
transmitidos aos heterossexuais. A importncia central de uma vivncia conjugal nos
processos de estruturao de projetos identitrios plurais (Hall, 2000 92) e de constituio de
sujeitos contemporneos uma caracterstica que ultrapassa a orientao sexual dos
indivduos, traduzindo-se num trao cultural a que estaramos com mais ou menos
intensidade, envolvidos, contrariando as concepes naturalistas que vem nos homossexuais
a presena de uma essncia diferenciada. (MELLO, 2005: 19-21)
Se os conceitos que vem sendo esgrimidos pelos magistrados em benefcio ou
prejuzo das disputas envolvendo casais de homossexuais vo avanar para uma nova
formulao da lei, e se forem, quando o sero, ainda uma incgnita que caber histria
responder, ao observarmos um fenmeno que ainda no chegou a vinte anos de existncia.
Como j dizia o poeta Cazuza, saiba que ainda esto rolando os dados.

92

Segundo Stuart Hall, as identidades so cada vez mais fragmentadas e fraturadas na modernidade tardia. Elas
so multiplamente construdas ao longo de discursos, prticas e posies que podem se cruzar ou antagonizar.
As identidades esto sujeitas a uma texturizao radical, estando constantemente em processo de mudana e
transformao. Hall preocupa-se a em vincular a discusso identitria a processos e prticas que esto
perturbando o carter relativamente estabelecido de muitas populaes e culturas advindos do contexto de um
mundo globalizado e ps-colonial, coincidentes com a modernidade, como a migrao forada ou livre.
conceito de identidade, para Hall, portanto, no um conceito essencialista, mas estratgico e posicional.
(HALL, 2000:108)

236

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22.ed. rev. e atualiz.
So Paulo: Malheiros Editores, 2002
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso de segurana jurdica: do controle da
violncia a violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
ANDR, Serge. A Impostura Perversa. Trad. Vera Ribeiro. Rev. Tc. Manoel Barros da
Motta. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1995
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 17.ed. rev. e
atual. So Paulo: Malheiros Editora, 2004
BECKER, Howard S. Mtodos de pesquisa em Cincias Sociais. Trad. Marco Estevo e
Renato Aguiar. So Paulo: HUCITEC, 1993
BENTO, Berenice. Quando o gnero se desloca da sexualidade: homossexualidade entre
transexuais. In.: GROSSI, Miriam e SCHWABE, Elisete. Poltica e Cotidiano: estudos
antropolgicos sobre o gnero, famlia e sexualidade. Blumenau: Nova Letra, 2006
______. O que Transexualidade. So Paulo: Brasiliense, 2008
BERQU, Elza. Arranjos familiares no Brasil: uma viso demogrfica. In.: NOVAIS,
Fernando. (coord.) e SCHWARCZ, Lilia Moritz (org. Vol.) Histria da Vida Privada no
Brasil: contrastes da intimidade contempornea. Vol. 04. So Paulo: Cia das Letras, 1998, p.
411-438
BITTAR, Carlos Alberto. O aspecto moral no Direito das Obrigaes. Revista Forense,
Vol. 261, 1978, p. 85-91
BONELLI, Maria da Glria. Profissionalismo e poltica no mundo do direito: as relaes dos
advogados, desembargadores, procuradores de justia e delegados de polcia com o Estado.
So Carlos: EdUFSCar: Editora Sumar, 2002
BOURDIEU, Pierre. O sentimento de honra na sociedade cablia. In: PERISTIANY, J. G.
(org.) Honra e Vergonha. Valores das sociedades mediterrnicas. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1968
______. , Pierre. O que falar quer dizer: a economia das trocas lingsticas. Trad. Wanda
Anastcio. Algs: DIFEL, 1998

237

BOZON, Michel. A articulao dos mtodos nos estudos de populao. In.: Revista
Sexualidade, Gnero e Sociedade. Rio de Janeiro, N 15 e 16 Ed. Especial, p 01-10,
dez/2001
_____. A nova normatividade das condutas sexuais ou a dificuldade de dar coerncia s
experincias ntimas. In.: HEILBORN, Maria Luiza (org.) Famlia e Sexualidade. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2004: p. 119-153
BRUMANA, Fernando Giobelina. Sentidos de la Antropologa Antropologa de los
sentidos. Cdiz: Universidad/Servicio de Publicaciones, 2003
BUTLER, Judith. Feminismos contemporneos Fundamentos Contingentes: o feminismo e
a questo do ps-modernismo. Campinas: Cadernos Pagu (11), 1998, pp. 1-42
______. Antigones Claim: Kinship Between Life and Death. New York: Columbia
University Press, 2000
______. Problemas de Gnero: feminismo e subverso da identidade. Trad. Renato Aguiar.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003
______. O parentesco sempre tido como heterossexual? Cadernos PAGU, Campinas, Vol.
21, pp. 219-260, 2003a
CARDOSO DE OLIVEIRA, Roberto. O trabalho do antroplogo. 2.ed. Braslia: Paralelo
15/SP: Editora UNESP, 2000. (pp. 17-35)
CARDOZO, Fernanda. Parentesco e Parentalidades de Travestis em Florianpolis/SC.
2006. 122f. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao em Cincias Sociais). Universidade
Federal de Santa Catarina, Florianpolis. Orientadora: Prof. Dr. Miriam Pillar Grossi.
CARRARA, Srgio; FACCHINI, Regina; SIMES, Jlio; RAMOS, Slvia; Poltica,
direitos, violncia e homossexualidade. Pesquisa 9 Parada do Orgulho GLBT So Paulo
2005. Rio de Janeiro: CEPESC, 2006
_________; VIANNA, Adriana O Processo de construo dos Direitos Sexuais como
Direitos Humanos na Amrica Latina: consideraes a partir da experincia brasileira. In: IV
Congresso da IASSCS: Prazeres (des) organizados, direitos e culturas em transformao,
2007. Culture, Health & Sexuality: An International Journal for Research, Intervention and
Care, 2007. v. 9. p. 65-65.
COHEN, Stanley. Folk Devils and Moral Panics: The Creation of the Mods and Rockers 3rd
Ed. London/NY: Routledge, 2002
COLLIER, Jane Fishburne and YANAGISAKO, Sylvia Junko (Ed.). Gender and Kinship.
Essays Toward a Unified Analysis. Stanford, California: Stanford University Press, 1987

238

CORREAS, Oscar. Introduo Sociologia Jurdica. Trad. Carlos Souza Coelho. Porto
Alegre: Crtica Jurdica, 1996
CORTS, Iris Ramalho. O Cdigo Civil tem artigo feminino? Janeiro 2003. Disponvel
em http://www.cfemea.org.br/publicacoes/artigos_detalhes.asp?IDArtigo=9, Acesso em:
08/12/2008
COSTA, Jurandir Freire. A Inocncia e o Vcio estudos sobre o homoerotismo. Rio de
Janeiro: Relume-Dumar, 1992, p. 21.
______. Ordem Mdica e Norma Familiar. 4. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1999
DE LAURETIS, Teresa. Queer Theory: Lesbian and Gay Sexualities. In.: Differences: A
Journal Of Feminist Cultural Studies. vol. 3, n. 2, 1991, iii-xviii.
DERRIDA, Jacques. Je suis en guerre contre moi-mme. Entrevista realizada por Jean
Birbaun. Paris: Le Monde, 19 de agosto de 2004. Disponvel em:
http://www.jacquesderrida.com.ar/frances/lemonde.htm. Acesso em 15/02/2007
________. Fora de Lei: o fundamento mstico da autoridade. So Paulo: Martins Fontes,
2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5 volume: Direito de Famlia. 23.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008
DOUGLAS, Mary. Como as instituies pensam. Trad. Eugnio Marcondes de Moura, 1.
Ed. 1. reimpr. So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo, 2007
DUMONT, Louis. Homo Hierarchicus : o sistema das castas e suas implicaes. Trad.
Carlos Alberto da Fonseca. 2. ed. - So Paulo : EDUSP, 1997.
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Trad. de Ren Ernani Gertz.
Braslia: UnB, 1986
ENGELS, Friedrich. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Traduo
de Leandro Konder. 14. Ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1997
FASSIN, ric. Les frontires sexuelles de ltat Varcarme 34 : Paris, hiver/2006
FERRAND, Michle. Relaes sociais de sexo e relaes de gnero: entrevista com Michle
Ferrand. In.: RIAL, Carmen. LAGO, Mara Coelho de Souza, e GROSSI, Miriam Pillar. Rev.
Estudos Feministas: Florianpolis, 13(3): 320, setembro-dezembro/2005

239

FLAX, Jane. Ps-modernismo e relaes de gnero na teoria feminista. In.: Hollanda,

Helena Buarque de. Ps-modernismo e poltica. Rio de Janeiro: Rocco, 1992, p. 217-250
FLICK, Uwe. Uma introduo Pesquisa Qualitativa. Trad. Sandra Netz. 2.ed. Porto
Alegre: Bookman, 2004
FONSECA, Cludia. De afinidades a coalizes: uma reflexo sobre a transpolinizao
entre gnero e parentesco em dcadas recentes da antropologia Ilha: Revista de
Antropologia. Vol. 5, n. 2/2003. UFSC/PPGAS
FOUCAULT, Michel. O sujeito e o poder. In.: DREYFUS, Hubert e RABINOW, Paul.
Michel Foucault Uma trajetria filosfica: (para alm do estruturalismo e da hermenutica).
Trad. de Vera Porto Carrero Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 231-249
_______. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Trad. Lgia M. Ponde Vassallo. Petrpolis,
Vozes, 1996, 13. ed
_______. Em defesa da Sociedade. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins
Fontes, 1999a
_______. A Verdade e as Formas Jurdicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e
Eduardo Jardim Morais, Rio de Janeiro, Nau Ed., 1999b
_______. As palavras e as coisas: uma arqueologia das cincias humanas. Trad. Salma
Tannus Muchail. 8. ed., So Paulo: Martins Fontes, 1999c
_______. Histria da Sexualidade Vol. I A vontade de saber. Trad. Maria Thereza de
Costa Albuquerque. Rio de Janeiro, Ed. Graal, 1999d
_______. Histria da Sexualidade Vol. II O uso dos prazeres. Trad. Maria Thereza de
Costa Albuquerque. 8. Ed. Rio de Janeiro: Ed. Graal, 1999e
_______. Histria da Sexualidade Vol. III O cuidado de si. Trad. Maria Thereza de
Costa Albuquerque. Rio de Janeiro, Ed. Graal, 1999f
_______. Omnes et singulatim": vers une critique de la raison politique. In: Dits et crits
1954-1988, Vol. IV (1980-1988). dition tablie sous la direction de Daniel Defert et
Franois Ewald, avec la collaboration de Jacques Lagrange. Paris, Gallimard, 1994, pp. 134161. (Trad. livre de Selvino J. Assmann set. 2001, mimeo)
_______. A ordem do discurso. Aula Inaugural no Collge de France, pronunciada em 02
de dezembro de 1970. Traduo: Laura Fraga de Almeida Sampaio. So Paulo: Edies
Loyola, 2005

240

FREUD, Sigmund. A perda da realidade na neurose e na psicose. In: SALOMO, Eduardo

(Coord.), Edio Eletrnica Brasileira das Obras Psicolgicas completas de S. Freud. Rio de
Janeiro, Imago Ed., 2004., CD- ROM.
_______. Os Afetos nos Sonhos. In: SALOMO, Eduardo (Coord.), Edio Eletrnica
Brasileira das Obras Psicolgicas completas de S. Freud. Rio de Janeiro, Imago Ed., 2004,
CD- ROM.
GARCA, Rolando. Interdisciplinariedad y sistemas complejos. In: LEFF, Enrique et al.
Cincias Sociales y Formacin Ambiental. GEDISA Editorial, 1994. p 85-123.
GEERTZ, Clifford. A interpretao das culturas. 1.ed., 13. reimpr. Rio de Janeiro: LTC,
2008
GISCHKOW PEREIRA, Srgio. Direito de Famlia: aspectos do casamento, sua eficcia,
separao, divrcio, parentesco, filiao, regime de bens, alimentos, bem de famlia, unio
estvel, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007
GOLDBERG, Anette. Tudo comeou antes de 1975: Idias Inspiradas pelo estudo da
gestao de um feminismo bom para o Brasil. In.: Relaes Sociais de Gnero x Relaes
de Sexo. Departamento de Sociologia rea de Ps-Graduao Ncleo de Estudos da
Mulher e Relaes Sociais de Gnero USP - mimeo, 1989.
GOLDENBERG, Mirian. O mtodo biogrfico em cincias sociais. In: A Arte de
Pesquisar: como fazer pesquisa qualitativa em Cincias Sociais. Rio de Janeiro: Record, 1999.
3 ed. (pp. 36-43).
GROSSI, Miriam Pillar. Identidade de Gnero e Sexualidade. Antropologia em Primeira
Mo. Florianpolis: PPGAS/UFSC, Vol. 24, 1998
_______. Gnero e Parentesco: Famlias Gays e Lsbicas no Brasil. Cadernos Pagu,
Campinas, v. 21, p. 261-280, 2003.
GUBER, Rosana. El salvaje metropolitano: reconstruccin del conocimiento social en el
trabajo de campo. Buenos Aires: Pai ds, 2004
GNTHER, Hartmut. Pesquisa Qualitativa Versus Pesquisa Quantitativa: Esta a
Questo? Psicologia: Teoria e Pesquisa. Braslia: Mai-Ago 2006, Vol. 22 n. 2, pp. 201-210
GUSMO, Paulo Dourado. Dicionrio de Direito de Famlia. 3. Ed atualiz. Rio de Janeiro:
Forense, 2006
HALL, Stuart. Quem precisa da identidade? In.: TADEU DA SILVA, Tomaz (org.).
Identidade e Diferena: a perspectiva dos estudos culturais. Petrpolis: Vozes, 2000.

241

HARRAD, David. Same-sex law news [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por
<rosa_mro@yahoo.com.br> 05/01/2007
HEILBORN, Maria Luiza. Gnero e Hierarquia: A costela de Ado revisitada. Revista de
Estudos Feministas, vol. 1, n. 1, CIEC/ECO/UFRJ, 1993, PP 50-82
HRITIER, Franoise. A coxa de Jpiter. Sobre Novas Tecnologias de Reproduo. Trad.
Mrcia Mello, Cordlia Freitas, Snia Dourado. Ver. Maria Luiza Heilborn, Revista Estudos
Feministas, vol. 8, n 1, 2000, p. 98-114.
HIRATA, Helena Sumiko. Diviso relaes sociais de sexo e do trabalho: contribuio
discusso sobre o conceito de trabalho. Traduo Maria Helena C.V. Trylinski. Revista Em
Aberto, Braslia, ano 15, n. 65, jan/mar. 1995. Disponvel em:
<http://www.emaberto.inep.gov.br/index.php/emaberto/article/viewfile/979/883> Acesso em:
28 Nov. 2008
_________ e KERGOAT, Danile. Novas configuraes da diviso sexual do trabalho.
Traduo Ftima Murad. Cadernos de Pesquisa, v. 37, n. 132, set./dez. 2007 , p. 595- 609
Disponvel em: http://www.scielo.br/pdf/cp/v37n132/a0537132.pdf. Acesso em 28 Nov. 2008
HOUAISS, Antnio. Afeto. In.: HOUAISS, Antnio. Dicionrio Eletrnico Houaiss da
Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro, Ed. Objetiva, 2001. CD-ROM
KANT, Emmanuel. A Doutrina do Direito. Traduo Edson Bini. So Paulo: cone, 1993.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2006
KERGOAT, Danile. Diviso Sexual do Trabalho e Relaes Sociais de Sexo. Traduo
Miriam Nobre. Disponvel em: <http://www.santos
bancarios.com.br/mulheres/A%20Divis%E3o%20Sexual%20do%20T> Acesso em: 28 Nov.
2008
KLEIN, Julie Thompson. Interdisciplinarity: History, Theory, and Practice. Detroit: Wayne
State Universitiy Press, 1990.
LAGO, Mara Coelho de Souza et al. (org.). Interdisciplinaridade em dilogos de gnero:
teorias, sexualidades, religies. Florianpolis: Mulheres, 2004
LAMAS, Marta. La antropologia feminista y la categora gnero. Revista Nueva
Antropologia, Vol. VIII, n 30, Mxico, 1986
LEIS, Hctor Ricardo. Sobre O Conceito de Interdisciplinaridade. Cadernos de Pesquisa
Interdisciplinar em cincias humanas - ISSN 1678-7730 N 73 FPOLIS, AGOSTO 2005.

242

LVI-STRAUSS, Claude. Estruturas elementares do parentesco. Trad. Mariano Ferreira.

Petrpolis/So Paulo: Vozes Ed. Universidade de So Paulo, 1976.
LOBO, Elisabeth de Souza. Os usos do Gnero In.: Relaes Sociais de Gnero x
Relaes de Sexo. Departamento de Sociologia rea de Ps-Graduao Ncleo de
Estudos da Mulher e Relaes Sociais de Gnero USP - mimeo, 1989.
LOURO, Guacira Lopes. Os estudos feministas, os estudos gays e lsbicos e a teoria queer
como polticas de conhecimento. In: LOPES, Denlson (Org.). Imagem e Diversidade
Sexual: Estudos da Homocultura. 1. ed. So Paulo: Nojossa, 2004. v. 1. p. 23-28
MANINI, Daniela. A crtica feminista modernidade e o projeto feminista no Brasil dos
anos 70 e 80. In.: ARAJO, ngela M. C. (Ed.) Mulher, Histria e Feminismo. Cadernos
AEL Arquivo Edgard Leuenroth, IFCH/UNICAMP, n. 3/4. Campinas, SP: AEL, 1995-6, p.
45-65
MELLO, Luiz. Novas Famlias: Conjugalidade homossexual no Brasil Contemporneo. Rio
de Janeiro: Garamond, 2005
MINAYO, Maria Ceclia de S.; SANCHES, Odcio. Quantitativo-qualitativo: oposio ou
complementaridade?. Cad. Sade Pblica, Rio de Janeiro, v. 9, n. 3, set. 1993 .
Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102311X1993000300002&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 11 dez. 2008. doi: 10.1590/S0102311X1993000300002.
MINELLA, Luzinete Simes Fazer a REF fazer poltica: memrias de uma metamorfose
editorial. Rev. Estud. Fem., Florianpolis, v. 16, n. 1, jan/abril 2008. pp. 105-116
_____ e GROSSI, Miriam Pillar. Publicaes feministas brasileiras: compartilhando
experincias. Rev. Estud. Fem. , Florianpolis, v. 11, n. 1, jun. 2003 . Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104026X2003000100012&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 02 dez. 2008. doi: 10.1590/S0104026X2003000100012.
MISKOLCI, Richard. Comentrio. Cad. Pagu , Campinas, n. 28, jun. 2007 . Disponvel
em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010483332007000100004&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 28 nov. 2008. doi: 10.1590/S010483332007000100004.
______. Pnicos morais e controle social: reflexes sobre o casamento gay. Cad. Pagu,
Campinas, n. 28, jun. 2007 . Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010483332007000100006&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 17 dez. 2008. doi: 10.1590/S010483332007000100006.

243

MOS, Luciane da Costa. O reconhecimento Jurdico da Famlia Homoafetiva: uma questo

de Justia. Rio de Janeiro, 2006. 287f. Tese (Doutorado em Sade Coletiva) Universidade
do Estado do Rio de Janeiro, Instituto de Medicina Social.
MORAES, Maria Lygia Quartim de. Marxismo e Feminismo: afinidades e diferenas.
Crtica Marxista, n. 11, 2000, p. 89-97
MOTT, Luiz. Assunto: Site do GGB. [mensagem pessoal] Mensagem recebida por
rosa.mroliveira@gmail.com em 31/12/2008
MOTTA, Carlos Dias. Princpios Fundamentais de Direito Matrimonial. In.: COLTRO,
Antnio Carlos Mathias (coord.) Estudos jurdicos em homenagem ao Centenrio de Edgard
de Moura Bittencourt: a reviso do direito de famlia. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2009.
NUFEL, Jos e THIELE, Karin Novo Dicionrio Jurdico Brasileiro. 11 Edio 2008,
In.: Biblioteca Forense Digital 2.0. ISBN 978-85-309-2243-6
NEGRO, Theotonio, e GOUVA, Jos Roberto F. Cdigo de Processo Civil e legislao
processual em vigor. 40 ed. So Paulo: Saraiva, 2008
NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. O companheirismo: uma espcie de famlia.
2.ed. rev. atual e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de Famlia no Novo Cdigo Civil. Disponvel
em http://www.pailegal.net/fatiss.asp?rvTextoId=-1627972773. Acesso em 08.12.2008
______. e AMORIM, Sebastio. Inventrios e Partilhas. Direito das Sucesses Teoria e
Prtica. 21. ed. rev. e atual. So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 2008
OLIVEIRA, Rosa Maria Rodrigues de. Para uma crtica da razo androcntrica : gnero,
homoerotismo e excluso da cincia jurdica. Florianpolis, 2002. 194 f. Dissertao
(Mestrado) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Cincias Jurdicas. Programa
de Ps-Graduao em Direito.
ORTEGA, Francisco. Amizade e Esttica da Existncia em Foucault. Rio de Janeiro: Ed.
Graal, 1999
ORTNER, Sherry. Est a mulher para o homem assim como a natureza para a cultura?. In.:
ROSALDO, Michelle Zimbalist e LAMPHERE, Louise. A mulher, a cultura e a sociedade.
Traduo de Cila Ankier e Rachel Gorenstein. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979
______. and WHITEHEAD, Harriet. Sexual Meanings : the cultural construction of gender
and sexuality / edited by Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 1981.

244

______. Making Gender The politics and erotics of culture. Boston, Beacon Press, 1996.
______. Uma atualizao da Teoria da Prtica. Traduo de Sieni Campos. In.: GROSSI,
Miriam, ECKERT, Cornelia, FRY, Peter Henry. (Org.) Conferncias e Dilogos: Saberes e
Prticas Antropolgicas. Blumenau: Nova Letra, 2007
______. Entrevista com Sherry Ortner. In: DEBERT, Guita Grin; ALMEIDA, Heloisa
Buarque de. Cad. Pagu , Campinas, n. 27, dez. 2006 . Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010483332006000200016&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 03 dez. 2008.
PEIXOTO JNIOR, Carlos Augusto. Metamorfoses entre o Sexual e o Social Uma Leitura
da Teoria Psicanaltica sobre a Perverso. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia - A Sexualidade vista pelos Tribunais.
Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
PISCITELLI, Adriana. Nas fronteiras do natural: gnero e parentesco. Revista de Estudos
Feministas. Rio de Janeiro. vol. 6, n. 2, p. 305-321, 2 sem/1998
PRECIADO, Beatriz. Testo Yonqui. Madrid: Espasa Calpe, 2008
RAGO, Margareth. Adeus ao Feminismo? Feminismo e (Ps) Modernidade no Brasil. In.:
ARAJO, ngela M. C. (Ed.) Mulher, Histria e Feminismo. Cadernos AEL Arquivo
Edgard Leuenroth, IFCH/UNICAMP, n. 3/4. Campinas, SP: AEL, 1995-6, p. 11-43
REVEL, Judith. Michel Foucault: conceitos essenciais. Trad. Maria do Rosrio Gregolin,
Nilton Milanez, Carlos Piovesani. So Carlos: Claraluz, 2005
REYMUNDO, Oscar. Novas famlias, novas implicaes ticas. In.: RIAL, Carmen Slvia
Moraes e TONELI, Maria Juracy F. Genealogias do Silncio Feminismo e Gnero.
Florianpolis: Ed. Mulheres, 2004.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado:
Esmafe, 2001
_______. O princpio da Igualdade e a Discriminao por Orientao Sexual A
homossexualidade no Direito Brasileiro e Norte-Americano So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2002
ROSALDO, Michelle. A Mulher, a Cultura e a Sociedade. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1979.

245

_______. O uso e abuso da antropologia: reflexes sobre o feminismo e o entendimento

intercultural. Horizontes Antropolgicos, n1, 1995, pp.11-36.
RUBIN, Gayle A circulao das mulheres: notas sobre a 'economia poltica do sexo', mimeo.,
1975. ["The traffic in women: notes on 'The political economy of Sex'", in REITER, R. (ed.)
Toward an anthropology of women. New York, Monthly Review Press, 1975, p. 157-210.]
_______. Thinking Sex: Notes for a Radical Theory of the politics of sexuality. In.:
ABELOVE, Henry, BARALE, Michle A. and HALPERIN, David M. (Ed.) The Lesbian
and gay studies reader. London/NY, Routledge, 1993, p. 03-44
________. com BUTLER, Judith. Trfico sexual: entrevista. Cad. Pagu , Campinas, n. 21,
2003 . Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010483332003000200008&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 03 dez. 2008.
SADECK, Maria Tereza (Coord.) Pesquisa AMB. Braslia, Associao dos Magistrados
Brasileiros, [2005]. 84 p. Disponvel em http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/6714 . Acesso em
10/01/2009
SAMAIN, Etinne. Balinese Character (re)visitado uma introduo obra visual de
Gregory Bateson e Margareth Mead. In.: ALVES, Andr. Os argonautas do mangue.
Campinas: Ed. UNICAMP, 2004, p. 17-78
SCHRITZMEYER, Ana Lcia Pastore. Sortilgio de Saberes: curandeiros e juzes nos
tribunais brasileiros (1900-1990). So Paulo: IBCCRIM, 2004
SCOTT, Joan W. Gnero: uma categoria til de anlise histrica. Traduo Guacira Lopes
Louro. Rev. Educao e Realidade, Porto Alegre, v.16, n.2, p.9, jul./dez.1990.
______. A cidad paradoxal: as feministas francesas e os direitos do homem.Trad. lvio
Antnio Funck; Miriam Pillar Grossi (apresentao). Florianpolis: Mulheres, 2002
SEDGWICK, Eve Kosofsky. A epistemologia do armrio. Cad. Pagu , Campinas, n.
28, jun. 2007 . Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010483332007000100003&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 28 nov. 2008. doi: 10.1590/S010483332007000100003.
SENA, Tito. Os Relatrios Kinsey, Masters & Johnson, Hite : as sexualidades estatsticas em
uma perspectiva das cincias humanas. Florianpolis, 2007. 303 f. Tese (Doutorado) Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Filosofia e Cincias Humanas. Programa
de Ps-Graduao Interdisciplinar em Cincias Humanas.
SERAPIONI, Mauro. Mtodos qualitativos e quantitativos na pesquisa social em sade:
algumas estratgias para a integrao. Cinc. sade coletiva, Rio de Janeiro, v. 5, n. 1,

246

2000 . Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S141381232000000100016&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 11 dez. 2008. doi: 10.1590/S141381232000000100016.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 11. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1989
SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. Instituies de Direito Civil Vol. V Direito de
Famlia 15. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, 2005.
SFOCLES. Antgona. Trad. Donald Schller. Porto Alegre: L&PM, 2001
VARGAS SANTIN, Myriam A. Sexualidade e Reproduo. da Natureza aos Direitos: A
Incidncia da Igreja Catlica na Tramitao do Projeto de Lei 20/91 Aborto Legal e Projeto
de Lei 1151/95 Unio Civil entre Pessoas do Mesmo Sexo. Florianpolis, 2005. 408f. Tese
(Doutorado) - Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Filosofia e Cincias
Humanas. Programa de Ps-Graduao Interdisciplinar em Cincias Humanas
VELHO, Gilberto. Projeto, emoo e orientao. In: Individualismo e Cultura notas para
uma Antropologia da Sociedade Contempornea. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1987. 2 ed
______. Subjetividade e Sociedade: uma experincia de gerao. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 1986
VIANNA, Adriana, e LACERDA, Paula. Direitos e polticas sexuais no Brasil: mapeamento
e diagnstico. Rio de Janeiro: CEPESC, 2004
VIANNA, Luiz Werneck, CARVALHO Maria Alice Rezende de, MELO, Manuel Palcios
Cunha, e BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. Rio de
Janeiro: Revan,1997, 3 ed.
WAALDIJK, Kees, e FASSIN, ric. Droit conjugal et unios de mme sexe : Mariage,
partenariat et concubinage dans neuf pays europens . Prf. Marie Digoix et Patrick Festy.
Paris: Presses Universitaires de France, 2008
WEEKS, Jeffrey. Sex, Politics, and Society: The Regulation of Sexuality Since 1800. 2nd
Ed., illustrated, revised. London: Longman, 1989
WOLKMER, Antnio Carlos. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. 2.ed., rev. e
ampl. So Paulo: Acadmica, 1995.

247

ANEXO LISTAS COM ACRDOS PESQUISADOS

A seguir, apresento uma lista com os nmeros dos acrdos encontrados na pesquisa
realizada nos sites dos Tribunais que compuseram o campo. Optei por preservar todos os
nomes de relatores, independentemente de terem sido entrevistados ou no. Assim, a lista que
apresento numrica, dividida por Estado.
Tribunal de Alada de Minas Gerais 01 acrdo:
1. 226.040-8
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais 20 acrdos:
1. 1.0000.00.192310-1/000
2. 2.0000.00.309092-0/000
3. 2.0000.00.360826-8/000
4. 1.0702.03.094371-7/001
5. 1.0079.04.146153-8/001
6. 1.0145.02.012887-5/001
7. 1.0024.03.045475-5/002
8. 2.0000.00.503767-2/000
9. 1.0024.04.537121-8/001
10. 1.0024.04.509018-0/001
11. 1.0024.05.750258-5/001
12. 1.0000.05.426848-7/000
13. 1.0016.02.021700-2/001
14. 1.0024.03.045475-5/003
15. 1.0024.04.537121-8/002
16. 2.0000.00.465188-5/000
17. 1.0024.06.930324-6/001
18. 1.0024.05.817915-1/001
19. 1.0480.03.043518-8/001
20. 1.0024.05.750258-5/002

248

b) Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 45 acrdos

1. 141.097-4/5

24. 472. 667-4/6

2. 266.853.4/8

25. 464.730-4/0

3. 297.131-5/9-00

26. 476.923-4/4-00

4. 297.131-5/0-01

27. 245.935-5/2-00

5. 340.594-5/8-00

28. 601.463-5/2-00

6. 249.322-5/4-00

29. 485.926.4/9

7. 345.426.4/5-00

30. 578.811-5/0-00

8. 389.150-5/0-00

31. 431.172-4/7-00

9. 357.604-4/0-00

32. 141.095-0/1-00

10. 349.910.4/3-00

33. 503.265.4/2-01

11. 142.581-4/3-01

34. 647.64 6-5/4-00

12. 361.835-4/9-00

35. 495.513-4/2-00

13. 406.456-4/5

36. 636.7 69-5/0-00

14. 368.426-4/3-00

37. 512.636-4/5-00

15. 402.384-4/7-00

38. 441.146-5/0-00

16. 420.874-4/5-00

39. 52 3.661-4/4-00

17. 418.958-4/9-00

40. 545.330-5/9-00

18. 436.209-4

41. 209.352-4/4-00

19. 430.573-4/0-00

42. 711.387-5/2-00

20. 127.165.0/9-00

43. 544 .640-4/2-00

21. 194.823-4/2-00

44. 552.574-4/4-00

22. 456.449-4/4-00

45. 446.031-5/2-00

23. 425.148-5/2-00

249

c) Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 68 acrdos

1989.001.00731

2005.001.34933

1993.001.01813

2005.001.13658

1992.001.03309

2006.001.08192

1995.001.01437

2005.001.22849

1993.001.01813

2005.001.13658

1996.001.06118

2006.001.07984

1995.001.01437

2005.001.22849

1998.001.07355

2005.001.28033

1996.001.06118

2006.001.07984

1997.001.08084

2006.001.27892

1998.001.07355

2005.001.28033

1998.001.13737

2006.001.06195

1997.001.08084

2006.001.27892

1999.002.08497

2006.001.24129

1998.001.13737

2006.001.06195

2000.001.10704

2006.001.45903

1999.002.08497

2006.001.24129

2000.001.13710

2005.001.34933

2000.001.10704

2006.001.45903

2002.001.19003

2006.001.09083

2000.001.13710

2005.001.34933

2002.001.20831

2006.002.17965

2002.001.19003

2006.001.09083

2002.001.20831

2006.001.12436

2002.001.20831

2006.002.17965

2002.001.20831

2006.001.59548

2002.001.20831

2006.001.12436

2003.001.24718

2006.002.18551

2002.001.20831

2006.001.59548

2003.001.33971

2007.005.00039

2003.001.24718

2006.002.18551

2004.001.05157

2005.001.34933

2003.001.33971

2007.005.00039

2004.002.16134

2007.005.00039

2004.001.05157

2005.001.34933

2004.001.30315

2007.001.08140

2004.002.16134

2007.005.00039

2004.001.30635

2007.001.04634

2004.001.30315

2007.001.08140

2004.001.26847

2007.001.08140

2004.001.30635

2007.001.04634

2005.001.09282

2006.001.59677

2004.001.26847

2007.001.08140

2005.001.18636

2006.001.49088

2005.001.09282

2006.001.59677

2005.001.18500

2006.001.59677

2005.001.18636

2006.001.49088

2005.001.28842

2006.001.59548

2005.001.18500

2006.001.59677

2005.001.18500

2007.001.41231

2005.001.28842

2006.001.59548

2005.001.20610

2006.002.17965

2005.001.18500

2007.001.41231

2005.001.37890

2007.001.58953

2005.001.20610

2006.002.17965

2005.001.44730

2007.001.41231

2005.001.37890

2007.001.58953

2005.001.16222

2006.001.09399

2005.001.44730

2007.001.41231

2005.001.44730

2008.002.09002

2005.001.16222

2006.001.09399

2005.001.16222

2007.002.34582

2005.001.44730

2008.002.09002

2006.001.00660

2005.001.16222

2007.002.34582

2005.001.37591

2006.001.00660

1989.001.00731

2005.001.34933

2005.001.37591

1992.001.03309

2006.001.08192

250

d) Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul 53 acrdos

1. 599075496

27. 70009791351

2. 598362655a

28. 70009550070

3. 599348562a

29. 70010180081

4. 598362655 b

30. 70010730646

5. 70000535542

31. 70010649440

6. 70000880617

32. 70009888017

7. 70000992156

33. 70011120573

8. 599348562b

34. 70012836755

9. 70001388982

35. 70013929302

10. 70002355204

36. 70013801592

11. 599348562c

37. 70015169626

12. 70003016136

38. 70015674195

13. 70003628666

39. 70016660383

14. 70003839305

40. 70017073933

15. 70004845285

41. 70015415789

16. 70004849048

42. 70016239949

17. 70003967676

43. 70014928816

18. 70005488812

44. 70018249631

19. 70006542377

45. 70018988402

20. 70007243140

46. 70018971804

21. 70006984348

47. 70021085691

22. 70006844153

48. 70020897443

23. 70007792294

49. 70021637145
50. 70022651475

24. 70008631954
25. 70007911001
26. 70007336019

51. 70021241385
52. 70022547822
53. 70023320864