par
M.
JeanClaude
MAESTRE
(2)
166
JEANCLAUDE MAESTRE
A. -
187
b) Le personnel se rpartissait dans diffrentes catgories juridiques qu'il importe de p,arcourir car, d'une part, certaines sont juridiquement fort intressantes, d'autre part, cette diversit a pos de
srieux prohlmes aux nouveaux dirigeants.
32 %
29 %
23,5 %
On ne doit pas pour autant prsumer que le paysan est sous-administr .ou plus exactement que l'effectif total des agents de la fonction publique est
insuffisant pour en assurer une administration normale - car la diffrence existant entre les revenus nationaux des deux Etats - lesquels traduisent le niveau
de dveloppement conomique et social atteint par chacun d'eux - est bien
suprieur. A titre indicatif on rappellera que le revenu annuel moyen du Malgache
est environ dix fois infrieur celui du Franais - Rapport ~e dta n J,
Mission d'Inspection mobile, p. 20.
(6 bis) V. infra.
(6)
168
JEANCLAUDE MAESTRE
Auxiliaires
Contractuels
12,5 %
3 %
(8)
(9)
188
(11) Deux textes furent labors : Dlibration 57124 du 8 juillet 1957 rendue ex
cutoire par l'Arrt du 31 Juillet 1957 (J.O.M. p. 1370) puis dlibration 57145
du 221157 rendue excutoire par Arrt du 31121957 (J.O.M. 1958, p. 281.
Ce dernier texte restera en vigueur jusqu' la loi du 152-60 portant statut gnral
des fonctionnaires.
(12) plus de 60 ans : 0,1 % ; 60 56 ans : 2,3 % 55 51 ans : 11 % ,; 50 46 :
HP %; 45 41 ans: 10,7 % ; 40 36 ans 13,3% ; 35 31 ans : 16,1 % ;
30 26 ans : 19,4 % ; 25 21 aIlS : 14,1 % moins de 21 ans : 0,7 %.
170
JEAN'CLAUDE MAESTRE
171
172
JEANCLAUDE MAESTRE
B. -
173
JEAN-CLAUDE MAE5TRE
Annes
1960
1961
1962
1963
1964
1965
1966
1967
(prvisions)
Dpenses en
Personnel
48,1
51,3
51,3
52
51,9
48
46,5
46
%
%
%
%
%
%
%
%
Dpenses en
Capital
0
0
8,9 %
9,8 %
9,6 %
11 %
12,2 %
12,8 %
178
176
JEANCLAUDE MAESTRE
ASPECTS ORIGINAUX DE
LA
17'1
178
JEANCLAUDE MAESTRE
Sur le plan juridique galement, l'volution de la fonction publique a t remarquable; elle lui confre un notable et intressant
particularisme. En 1960, le lgislateur malgache s'tait beaucoup
inspir des solutions franaises. Le statut de la fonction publique
reprenait pour l'essentiel les dispositions en vigueur en France (39).
Depuis, de multiples textes de nature parlementaire ou gouvernementale (Ordonnances et Dcrets) ont vu le jour. Cette effervescence
au mieux de l'intrt gnral et mme prendre des sanctions allant jusqu' la
rvocation (v. par exemple, Ch. Adm. 21 mars 1964 RAZAFINDRAKOTO Eloi, Rec.
1964, 1., p. 70; 15 mai 1965, RAZAFIMAHARAVO Paul, Rec. 1965, 1., p. Ill). Le
Prsident TSIRANANA a rcemment abord directement ce problme : les affec
tations provoquent trop souvent des murmures; un fonctionnaire est au service du
peuple... si on le mute, c'est... pour le profit des administrs; c'est aussi pour le
prot't de l'agent car il complte son exprience... . Et s'adressant plus spciale.
ment aux fonctionnaires des Hauts-Plateaux : Vous tes les plus nombreux; si
on vous affecte tous dans la province de Tananarive, la cte manquera de fonctionnaires... (Discours du 25 octobre 1966, Imp. Nat. p. 7).
Au demeurant ces didicults ne sont pas nouvelles. A l'poque coloniale, il
faUait dj. instituer des tours de brousse et accorder aux fonctionnaires .merina
des supplmeuts dits ctiers .
(38) On s'explique ainsi que le chef de l'Etat ait, dans son discours du 6 octobre 1964
attir l'attention des jeunes sur les possibilits qu'offrent les carrires de la
sant, de l'enseignement et de l'agriculture dans lesquels ces cadres sont encore
insuffisants en n~mbre; il en rsulte que notre recours l'assistance technique
reste pour ceuxci encore trs important et que la malgachisation ne connat pas
le rythme que l'on constate dans les autres secteurs (Irmp. Nat., p.4).
(39) Les seules diflrences notables concernent d'une part, l'interdiction dj releve
de mentionner dans le dossier du fonctionnaire son groupement ethnique ,
d'autre part, l'absence de Comits techniques paritaires. En revanche existent les
Commissions administratives paritaires et le Conseil Suprieur de la fonction
publique, dont les reprsentants des fonctionnaires sont dsigns par les organisations syndicales les plus reprsentatives qui sont par ordre dcroissant d'importance : syndicat de la Fdration Nationale de la fonction publique (F.M.M.), Union
gnrale des fonctionnaires F.O., Syndicat chrtien de la fonction publique et
Fdration nationale de la fonction publique.
Notons galement : - la notion de corps (identique la notion franaise)
qui coexiste depuis 1964 avec la notion de cadre dfini comme l'ensemble des
emplois d'une mnne administration ou service et ncessitant une qualification
Jlrofessionnelle de mme nature . Le Ministre de la Fonction publique a donn
aux dputs un exemple : rI y a le corps des administrateurs, des adjoints
d'administration, des assistants d'administration, des employs d'administration.
L'ensemble de tous ces corps forme le cadre du peIBOnnel de l'administration
gnrale . (A. NIe. 22 mai 1964, PY. nO 175, p. 49).
1'19
lgislative et rglementaire a une signification bien prcise: nationaliser statutairement la fonction publique, l'adapter aux structures
sociologiques de Madagascar. Les dispositions franaises n'taient pas
toujours opportunes ou, au contraire, elles taient trop librales pour
un Etat en voie de dveloppement.
Comment se concrtise le particularisme de la fonction publique
malgache? Par: 1) Une interprtation restrictive de la notion d'agent
public; 2) La recherche d'une fonction publique efficace; 3) La
volont de moraliser la fonction publique; 4) Des mesures de rpa
ration en faveur de certains agents.
1. -
180
JEANCLAUDE MAESTRE
181
182
JEAN-CLAUDE MAESTRE
par le Dcret (48). La prcarit est donc affirme. Mais, comme l'a
not M. Marcel W ALINE : prcaire n'est pas synonyme de temporaire : il y a des auxiliaires titre prcaire rvocable :1> qui, en fait,
passent toute leur vie active au service public :1> (49). En second lieu,
des textes ont facilit l'intgration des auxiliaires dans les cadres de
l'Etat. Ainsi le Dcret 60-371 du 28 septembre 1960 (50) a fix les
modalits d'intgration. Certaines conditions doivent tre runies :
avoir accompli deux annes de service dans un emploi normalement
dvolu un fonctionnaire et figurer sur une liste d'aptitude dresse
par arrt conjoint du ministre dont relve le cadre d'intgration et
du ministre charg de la fonction publique (51) - Ce mme dcret
permet aux auxiliaires qui justifient de plus de cinq annes de s~rvice
dans des emplois normalement dvolus des fonctionnaires, d'tre
candidats aux concours professionnels pour l'accs aux emplois du
cadre o ils exerceront leurs fonctions_ Beaucoup d'auxiliaires ont
bnfici de ces dispositions. Ainsi entre le 30 juin 1963 et le 30 juin
1964, ont t intgrs 909 auxiliaires (52). Ainsi s'explique, semble-t-il
que le nombre d'auxiliaire ait diminu de plus de 2 360 units depuis
1960, alors que de nouveaux auxiliaires ont t recruts (53). Nanmoins les dparts l'ont emport jusqu' prsent sur les admissions.
3)
183
pour la premire fois en formation des conflits - dans l'arrt Radoridina cl Rgie des chemins de fer du 19 avril 1967 (54). Mais l'arrt
Ministriel du 26 dcembre 1950 (promulgu Madagascar le 10
janvier 1951 - J.O.M. p. 51) a constitu la Rgie des chemins de fer
de Madagascar, tablissement public industriel et commercial. Il est
vident que le terme Rgie :. tait impropre. Le personnel qui tait
dj en fonction a nanmoins conserv la qualit de fonctionnaire.
C'est ce qu' admis dans l'arrt prcit la Cour Suprme, qui a
d'ailleurs fait application des principes dgags par la jurisprudence
franaise (55). La Rpublique malgache n'a pas modifi, dans le!!
premires annes, ce rgime juridique d'exploitation. Le dcret du
31 dcembre 1959 (J.O.R.M. 1960 p. 472) continue de voir dans la
Rgie malgache des chemins de fer un organisme caractre industriel et commercial, dot de la personnalit civile et de l'autonomie
financire . L'expression tablissement public n'tait pas
employe, mais son existence ne faisait pas de doute. La Rgie :.
tait d'ailleurs gre par un Conseil d'Administration.
Deux ans et demi plus tard, le gouvernement dote le personnel
permanent des chemins de fer d'un statut toujours en vigueur (dcret
du 18 mai 1962, J.O.R.M. p. 945). Il est tabli, prcise le texte, par
rfrence aux dispositions de la loi 60003 du 15 fvrier 1960... Les
dispositions de ladite loi et les textes subsquents sont applicables
de plein droit aux questions non explicitement prvues par le statut .
Donc, en cas de lacune du statut des cheminots, c'est le statut gnral
des fonctionnaires qui s'applique. D'ailleurs le statut du personnel de~
chemins de fer est calqu sur celui des fonctionnaires (56). Les agents
permanents des chemins de fer sont incontestablement dans une situa
tion statutaire. Mais de droit public ou de droit priv ? Le doute est
permis. Certes le principe est que le personnel d'un tablissement
public industriel et commercial est dans une situation de droit priv
(sous rserve des droits acmtil'l) : ~ellJ le oermnnel de direction, plus
prcisment Jp directe11r g;;nral et le comptable. s'il a la ml111it de
comotable public, ont la qualit d'ap:ents publics (conformment
(54) A l'poque de sa dmission, en juillet 1943... Radoridina avait la qualit de
fonctionnaire :.. (Arrt non encore publi).
(55) Dans l'arrt Lherbier (20 janv. 1965, D.1965.826, note DEBBASCH) le Conseil d'Etat
a notamment dcid que la transformation par Dcret d'un Etablissement public
administratif en Etablissement public industriel et ('I()mmercial n'a pas port
atteinte la qualit de fonctionnaire public du personnel en question.
(56) Tout au plus la place des Col1lllIlssions administratives paritaires et du Conseil
Suprieur de la fonction publique existent des commi~sions ferroviaires et un
Conseil Suprieur ferroviaire. En outre, les cheminots bnficient d'un certain
nombre d'avantages particuliers : permis de transport, primes diverses, logements
pour certains.
184
JEAN-CLAUDE MAESTRE
(58) V. de LAURADRE, Trait lmentaire de Dt. Adm., lU, nO 920; A.G. DELION,
les services industriels en rgie de l'Etat, D. soc. 1963; 1. LAMARQUE, Recherches
sur l'application du Droit priv aux services administratifs, 1960, n OI 276 et s.
(59) V. de LAURADRE, op cit., nO 226 ; LAMARQUE, op. cite, nO 281.
(60) Les supplants sont rgis par le Dcret 63487 du 30 juillet 1963 (J.O.R.M.,
p. 2044). Le juge co.mptent en matire contentieuse est celui du travail.
(61) Voir Courrier de Madagascar, 30 dcembre 1966.
(62) Interview au Courrier de Madagascar. Le Ministre a cette occasion, contest la
185
Le Dcret distingue cinq catgories d'agents. Deux sont plus spcialement originales : les agents occupant d'une part des emplois normalement dvolus des fonctionnaires, d'autre part des emplois dits de
longue dure.
1. - Les agents occupant des emplois normalement dvolus des
fonctionnaires. (E.F.A.).
188
JEANCLAUDE MAESTRE
est exclue. Quant au systme de rmunration, il varie selon les catgories d'emploi (65).
2. -
(66)
(67)
187
toutes les oprations d'engagement. Dsormais les choses seront simplifies : les E.L.D. sont toujours engags par dcision administrative;
ils restent nanmoins lis l'administration par un lien de nature
contractuelle, de caractre prcaire et rvocable dans les conditions
rsultant de la rglementation gnrale du travail . Apparemment,
il semble choquant qu'une personne recrute par voie de dcision
administrative, acte unilatral, soit dans une situation contractuelle
et que cette dcision puisse tre rsilie par l'agent aussi bien
que par l'administration. En fait, un contrat de travail est conclu.
En effet le Dcret exige avant toute prise de service l'margement
de l'intress qui reconnat avoir pris connaissance de la rglementation
du 27 mai 1964 et du terme de son engagement. L'accord de volont ,
caractristique essentielle du contrat, est donc ralis; on peut y voir
une catgorie de contrats d'adhsion. D'ailleurs, mme sans l'margement, la situation contractuelle serait nanmoins tablie. Le Conseil d'Etat franais a fait prvaloir le principe gnral selon
lequel la forme du contrat ne suffit pas qualifier sa nature
(67-bis). Ainsi des agents nomms par arrt ministriel ont t considrs comme des salaris de droit priv lis l'administration par
un simple contrat de travail (C.E. 2 fvrier 1945, Lacte, R. p. 28);
sont galement lis l'administration par un contrat de droit commun
des agents nonobsta-nt le fait qu'ils sont nomms et licencis par
dcision des pouvoirs publics (30 juillet 1949, Volloeys, R. p. 406).
Les E.L.D. peroivent un salaire mensuel calcul en fonction
de leur indice (68). S'y ajoutent les mmes prestations et avantages
familiaux que les fonctionnaires (69). Et diverses indemnits peuvent
leur tre alloues exceptionnellement (heures supplmentaires, dplacement, terrain pour les agents itinrants). Mais ce qui est surtout
remarquable c'est que les E.LD. ont la perspective d'avancer
grce une augmentation rgulire de salaire. En effet des augmentations de 10 % du salaire de base de chaque emploi peuvent tre accordes, aprs une anciennet de deux ans (70). Cette virtualit de car(67his)
A. de
LAUBADRE,
nO 98.
168.1
(69)
(70)
Les E.L.D. sont classs en trois catgories : A (aucune aptitude dfinie n'esl
ncessaire; les indices de rmunration sont inFrieurs ou gaux 200) ;
B (une formation professionnelle est exige; les indices vont de 200 4(0) ;
C (une qualification particulire est requise; les indices sont suprieurs 4(0).
Sous rserve du cas prvu par le Dcret 66-366 du 31-8-1966 (JORM, p_ 2121) :
lorsqu'un emploi KC.D. (voir infra) est transform en emploi E.L.D., l'agent
qui oocupait cet 6Illploi peut tre engag en tant qu'E.L.D. mais il percevra
les prestations familiales au taux du Code du Travail.
Cette disposition n'est pas toutefois neuve. Rappelons que l'Arrt du 15-7-60
188
JEANCLAUDE MAESTRE
(71)
(72)
(72-bis) CllImme en France, un certain nombre des hauts emplois sont pourvus discr
tionnairement par Dcret du Prsident de la Rpublique pris en Conseil de;
Ministres (Ordonnance 60-093 du 7 septe.mbre 1960, I.O.RoM., p. 1858; Dcret
64191 du 13 mai 1964, 1.o.RoM. p. 944, modifi par Dcret 66325 du 26 juillet
1966, J.O.R.M., p. 1728).
Des personnes non fonctionnaires ont parfois t recrutes par Dcret. Depuis
mai 1964, leur situation juridique est progressivement rgularise par la
conclusion de contrats.
189
B. -
190
JEAN-CLAUDE MAESTRE
191
pouvant s'lever entre les intresss et leur patron, qui est une personne morale de droit public. Comme l'a soulign le Doyen Vedel: le
critre de rpartition des comptences entre le juge administratif et le
juge judiciaire est constitu par la nature des rgles - de droit public
ou de droit priv - que chaque litige met en uvre (76). D'ailleurs,
le Tribunal des conflits a fait une application rcente de ces principes
dans une affaire qui mrite d'tre souligne (30 juin 1966, Cie Electricit de Dibouti cjSeignabon). En effet, il s'agissait d'un comptable
d'un service public industriel et commercial qui tait soumis aux dispositions du Code du Travail des territoires d'Outre-Mer de 1952.
Le Tribunal a dcid que, malgr sa qualit de comptable public,
la juridiction judiciaire tait seule comptente car l'intress avait un
statut de droit priv. Or rappelons que le Code du Travail de 1952
a beaucoup inspir l'Ordonnance du 27 septembre 1960 qui a port
Code du Travail Madagascar.
3. Pourtant cette dcision de la chambre administrative provoque
une certaine insatisfaction. La rfrence explicite aux dispositions du
Droit du Travail par les Dcrets de 1964 tait-elle suffisante pour
carter la comptence de la juridiction administrative ? C'est discutable, d'autant plus que le critre retenu par la Chambre Administrative
est d'application gnrale. Ds lors, toutes les personnes, recrutes en
vertu des Dcrets de 1964, sont-elles des agents de droit priv quel que
soit l'emploi occup effectivement? N'est-ce pas excessif ?
Tout d'abord, les contrats ne contiennent-ils pas de clauses exorbitantes du droit commun? Car, comme l'a remarqu M. de
LAUBADRE :
ne suffit pas de prendre en considration ce que
les parties ont pu vouloir faire, mais ce qu'elles ont fait rellement .
Et l'auteur ajoute : La rfrence faite par les parties un type de
contrat n'est efficace que si celles-ci ont rellement, dans les dispositio1lJJ
du contrat adoptes par eux, ralis le type de contrat en question ;
'.. la rfrence ne doit pas tre contredite par le contenu rel du
contrat (77). Ds lors un contrat pass dans les conditions du droit
commun, notamment un contrat de louage de services, pourra 8e transformer en contrat administratif si des clauses exorbitantes sont releves (78). En l'espce, la dcision d'engagement se borne renvoyer
aux dispositions du Dcret de 1964. Celles-ci sont-elles toujours rellement habituelles dans les contrats de louage de service ? Certes la
possibilit de rsiliation du contrat par chaque partie est considre par
(76)
(77)
(78)
192
JEAN-CLAUDE MAESTRE
la jurisprudence comme un indice rvlateur de leur volont de se placer en dehors des rgles de la fonction publique (79). Mais la jurisprudence attache galement de l'importance au mode de rmunration (80).
Or, l'agent E.L.D. peroit un salaire mensuel (et non pas journalier)
auquel s'ajoutent des indemnits et primes que reoivent galement
les fonctionnaires. D'une manire gnrale, la rmunration n'est pas
fixe d'aprs les salaires applicables dans le secteur priv. Et si l'on
p8l8se des E.L.D. aux E.F.A- ou aux E.S., on peut imaginer aisment
que des clauses exorbitantes peuvent tre insres dans les contrats.
Toutefois, il faut convenir qu'avec le rapprochement du monde du
travail avec la fonction publique, les conditions d'emploi des agents
du secteur priv et du secteur public tendent s'unifier; et le critre
tir de la prsence des clauses exorbitantes a indniablement perdu
de son importance.
En revanche, un autre critre tir de la nature de l'emploi
occup mrite de retenir srieusement l'attention. A diffrentes
reprises la Jurisprudence franaise s'est rfre ce critre soit pour
reconnatre au contrat de louage de service le caractre administratif
(81), soit pour le refuser (82). Des arrts se dgage nettement l'ide
que seuls les emplois trs subalternes peuvent tre pourvus par des
procds de droit priv (83). Les emplois hirarchiquement importants
ne peuvent pas par nature tre confis des agents non publics. C'est
ainsi que le Directeur de l'aronautique civile Madagascar, recrut
par conflrat, a t autrefois qualifi d'agent public (C.E., 1er fvrier
1950, Lecur, R.p. 697). L'arrt de Postis (T.C., 17 janvier 1955,
A.J .D.A. 1955, p. 262) est galement significatif. TI s'agissait d'un
ingnieur qui avait dirig par intrim un tablissement industriel et
commercial : de telles fonctions, prcise le Tribunal, ... imposaient
au lien juridique qui unissait l'intress l'administration le caractre
d'une situation de droit public .
V. par ex. T.C. 24 oct. 1942, BALLIASSE-RICHAUD : Il rsulte des clauses du
contrat notamment de la facult laisse l'intress de quitter son emploi apr.
simple pravis qu'il n'avait pas la qualit d'agent en vertu dun contrat de
Droit public, mais qu'il avait t embauch dans les conditions du Droit priv .
(80) Une rmunration la vacation pour un mdecin et mrtout un salair.,
horaire ou journalier constituent des indices presque infaillibles du contrat de
louage de service de droit cnmun (LAMARQUE, op. cite, nO 270).
(81) C.E. 8 dc. 1948, DUe PASTEAU~ R.D.P. 1949. 75 note WALINE : la requrante
<: est lie l'Etat par un contrat de Droit public.. _ eu gard la nature dea
fonctions exerces par cette catgorie d'agents ; 29 juillet 1950, BLOUIN,
p.485.
(82) 20 dc. 1946, Colonie de Madagascar, D. 1947.464 :, Le requrant se trouvait
eu gard la nature des fonctions dans la situation d'un salaire de droit
cnmun li par un simple contrat de travail .
(83) De LAUBADRE, op. cite, nO 102.
(79)
193
JEANCLAUDE MAESTRE
priv. Cela peut mener des situations curieuses. Dans le mme service,
le Directeur recrut par contrat sera un salari relevant de la
juridic1lion du travail alors que l'auxiliaire, qui est sous ses ordres,
sera considr comme un agent public. Il eut t possible de se prmunir contre une telle bizarrerie en rservant dans l'arrt le cas des
agents qui exercent des fonctions de direction. L'arrt Dame de
FRESQUET (C.E. 23 janvier 1955, R. p. 605) tait cet gard exploitable:
un contlrat qui se rfre aux rgles du Droit priv n'est pas forcment
un contrat de Droit commun ; il faut encore que la nature des fonctions
ne s'y oppose pas.
Mais la Chambre administrative a fait elle-mme, semble-t-il, une
option en faveur de la simplification. Un bloc de comptence
a t cr : tous les litiges entre le personnel recrut en vertu des
Dcrets de mai 1964 et l'administration relvent du juge judiciaire.
Le justiciable s'y retrouvera plus aisment. Or, aprs tout, la justice
est faite pour les plaideurs et non pas pour procurer des satisfactions
intellectuelles aux juristes. La solution brutale, sans nuances de la
Chambre administrative vitera aux agents malgaches de connatre
le sort ambig de la Dame Veuve Mazerand qui, par un curieux ddoublement fonctionnel, tait tantt agent de droit priv, tantt agent de
droit public selon qu'elle entretena:t des locaux scolaires ou qu'elle
s'occupait d'une garderie d'enfants (85).
Ce souci de simplification concidait au demeurant avec un respect
littral des textes. TI est certain que le lgislateur et le gouvernement
ont voulu soumettre tous les agents, ni fonctionnaires, ni auxiliaires
un rgime de droit priv. La Chambre administrative en a pris acte
en quelque sorte sans apporter la moindre correction.
En dfinitive, la notion malgache d'agent public est plus restreinte
qu'en droit franais. Ainsi apparat, dans un nouveau domaine, la
spcificit du droit malgache, d'autant plus remarquable, qu'en matire
de fonction publique, la Chambre administrative s'inspirait jusqu'
prsent fortement de la jurisprudence franaise. Le Droit malgache
affirme donc ici son indniable originalit et c'est fort naturel car le
Droit doit toujours tre conu en fonction des structures sociologiques
de la collectivit qu'il entend rgir.
L'originalit de la fonction publique apparat encore plus nettement avec le souci qu'a eu le lgislateur de faire du corps des agents
de l'Administration un outil d'une particulire efficacit. Certes, dans
(85)
))me
Veuve
MAZERAND,
ASPECTS ORIGINAUX DE
LA
195
II. -
(86)
198
JEAN-CLAUDE MAESTRE
d'une part, obligations renforces d'autre part, tels sont les deux volets
d'une politique destine faire de la fonction publique un instrument
sensible aux moindres impulsions du pouvoir central et donc plus
efficace-
A. -
a)
1.
(90)
V. Trib. premire Instance, Tular, 15 janvier 19640, LAw KIM LoNG cl Trsorier
Payeur GoBBE, Bulletin d'information du. Ministre de la Justice 1966, n 9,
,. 313. Le Tribunal dclare qu'il y a lieu de se rfrer la jurispmdence
et la doctrine franaise, notamment au critre adopt par Edouard
LAFFERRIRE >.
V. P. COT., La responsabilit civile des fonctionnaires publics, 1922;
J. Cl. MAESTRE, La responsabilit pcuniaire des agents publics en droit
jranais, 1962, p. 27 et s.
197
198
JEAN-CLAUDE MAESTRE
2)
rr
1~
200
JEAN-CLAUDE MAESTRE
(99)
201
de souligner que, faute de dispositions contraires dans la loi, l'autorisation reste ncessaire mme en cas de flagrant dlit; sans doute le
gouvernement a-t-il craint que, par le biais du flagrant dlit, le
systme soit pratiquement vid de sa substance; la notion de flagrant
dlit est, en eHet, susceptible d'interprtations diverses. En outre, les
personnes vises restent les mmes qu'antrieurement : les fonctionnaires, les magistrats, les agents non encadrs (100) ; la loi s'applique
galement aux gendarmes dont la protection est d'ailleurs accrue
puisque la loi du Il dcembre 1964 (qui est abroge) cartait l'autorisation en cas de flagrant dlit. Les abus auxquels se livreraient des
gendarmes en brousse ont provoqu encore des interventions aux
Assembles (101). Mais le gouvernement est persuad que (ces
gendarmes) sont un petit nombre et que la plupart de ces agents
observent correctement les prescriptwns lgales et ne dressent des
procs-verbaux qu'en cas de fautes commises par les justiciables (102).
Cette protection exceptionnelle accorde aux agents de l'Administration n'est pas la seule faveur dont ils bnficient. Une autre a t
institue ; mais elle est rserve aux bons fonctionnaires.
b) Le systme des rcompenses exceptionnelles.
JEAN-CLAUDE MAESTRE
:aos
B. -
JEANCLAUDE MAESTRE
Mais l'obligation d'obissance hirarchique est strictement enlendue Madagascar; elle confine manifestement au loyalisme. Le
Prsident de la Rpublique a, dans divers discours, longuement dvelopp ce thme. Le 1er octobre 1963, le Prsident TSIRANANA dclarait :
Les fonctionnaires, agents de l'excutif, ont pour premier devoir
d'appliquer les ordres du gouvernement.. On ne saurait tolrer qu'ils
agissent dans un sens diffrent; dans cette ventualit ils doivent
dmissionner s'ils sont hOiDntes envers eux-mmes et mritent le
licenciement s'ils ne dmissionnent pas (105). En 1964, le prsident
ajoutera : Le gouvernement.. ne peut accepter de travailler avec des
fonctionnaires qui sont contre lui... Une chose que nous ne pouvons
accepter, c'est que des fonctionnaires ne veuillent pas dmissionner
et se mettent de l'opposition. Si nous les prenons, ils seront svrement punis ... (106). En 1965, le ton est encore plus nergique. Les
fonctionnaires saboteurs sont mis en garde : Du moment que vous
acceptez votre poste... vous devez vous comporter comme des militaires
et excuter les ordres ; sinon vous tes des tratres.. Vous serez licencis si vous ne dmissionnerez pas et vous pourrez 'attendre le gouvernement de votre choix (107). Il est certain que dans un Etat en voie
de dveloppement la fonction publique doit tre un corps spcialement
hirarchis et obissant. Il n'est 'pas exagr de dire que la fonction
publique a une mission qui prime toute autre considration: faciliter
la promotion du pays. On oublie souvent que la situation actuelle des
pays en voie de dveloppement rappelle celle des pays (aujourd'hui)
industrialiss au XIX" sicle. Il fallait alors construire l'Etat, dvelopper l'conomie, doter le pays d'une infrastructure. La fonction
publique tait alors un outil prcieux entre les mains des gouvernants.
Pourquoi en serait-il autrement dans, les pays en voie de dveloppement actuels ? A Madagascar, les agents sont considrs comme partie
intgrante du Pouvoir excutif, ce qui implique non seulement une
obissance hirarchique trs pousse mais galement une particulire
rserve pendant et aprs le service (108). Ils n'ont pas par ailleurs
de moyens de pression radicaux l'gard du gouvernement car ils
sont pratiquement privs de droit de grve.
205
JEANCLAUDE MAESTRE
aD7
III -
LA VOLONTE DE MORALISER
LA FONCTION PU'BLIQUE
Dans tous les pays en voie de dveloppement, il faut constater que
malheureusement la conduite des agents publics n'est pas irrprochable. Certains n'hsitent pas puiser dans les caisses publiques
volant ainsi des citoyens souvent plus dmunis qu'eux; d'autres font
rmunrer leurs services; d'autres abusent de leur autorit ou adoptent l'gard des populations (souvent les moins volues) un comportement qui n'est pas celui de serviteurs du peuple mais de matres. La liste n'est pas close. Ces maux existent Madagascar et le
gouvernement a eu le courage de le reconnatre publiquement. Mais
(lI3) En France, l'article 123 du Code Pnal, qui punit les mmes faits, n'a fait
l'objet que d'une seule application : Trib. correct. Seine, 14 fvrier 1934,
D.1935.2.57, note WALINE.
(114) Dcret 62-426 du 20 dcembre 1962, J.O.R.M., p. 2933.
(115) Lumire, 12 fvrier 1967. Il convient de prciser que le personnel du service
concd de l'exploitation du port de Tamatave (qui relve du Rseau National
des chemins de fer) a t dot d'un statut par le Dcret 63-238 du 2 mai 1963
(J.O.R.M., p. 1(89) tabli par rfrence au statut gnral de la fonction publique. Le droit de grve est totalEllllent prohib.
(116) Discours au Parlement du 4 octobre 1960,lmp. Nat., p. 16.
(lI7) Discours au Parlement du 2 octobre 1962, Imp. Nat., p. 31.
JEAN-CLAUDE MAESTRE
il a aussi entrepris une lutte vigoureuse contre les agents publics qui
dconsidrent la fonction publique et discrditent dans une certaine
mesure le gouvernement. Les Pouvoirs publics se sont plus spcialement attachs combattre les auteurs de dtournements de deniers
publics; des mesures draconiennes ont t adoptes afin d'en venir
bout. Mais ce n'est pas le seul effort d'assainissement qui ait t
men. Cette action s'est intensifie depuis le dbut de l'aIille 1967.
A. - LA REPRESSION EXCEPTIONNELLE
DES DETOURNEMENTS DE DENIERS PUBLICS
L'exprience semble nous montrer que dans un pays sousdvelopp, on rsiste trs mal la tentation de l'argent , crit
M. 'Prosper RAJAOBELINA, qui fournit une analyse pntrante des raisons
de cet tat de choses (117 bis). Bien des agents des services publics
de Madagascar y ont succomb. Quelques chiffres sont rvlateurs
(Il8). En 1962, 116 affaires de malversations reprsentant un montant
de 34.435.000 FMG; en 1963 : 86 affaires (13.760.334 FMG); en 1964 :
III affaires (28.523.000 FMG). En 1966, selon le Secrtaire d'Etat au
Budget, 53 millions ont t dtourns (119).
alO.
JEAN-CLAUDE MAESTRE
h)
311
jamais incapable d'exercer une fonction publique, mme si la condamnation est efface par une loi d'amnistie. Le caractre extraordinairement rigoureux de la sanction n'est donc pas niable.
Quant la procdure, elle est domine par le souci d'aller vite
afin que la. sanction ait un caractre intimidant. Deux hypothses
se prsentent. L'Administr,ation entme immdiatement une action
disciplinaire. L'agent jouit alors intgralement des garanties statutaires. Mais la sanction devra tre prise dans le dlai d'un mois aprs
l'avis mis par le Conseil de discipline ou l'achvement des formalits.
Si ce dlai n'est pas respect, le Chef de l'Etat pourra voquer :.
l'affaire et prononcer lui-mme la sanction. Mais - seconde hypothse
- une poursuite pnale peut tre engage concomittamment. Si les
faits n'ont pas t tablis matriellement, l'agent n'encourt aucune
sanction ; et si celle-ci a dj t prise, elle devra tre rapporte.
En revanche, si les faits ont t tablis, la rvocation de plein droit
sera prononce, nonobstant l'article 46 du statut qui dispose que la
condamnation pnale intervenant aprs une sanction disciplinaire ne
peut entraner une aggravation de celle-ci (123). Bien que le texte
soit muet, il semble que la rvocation puisse tre dcide sans formalits, et notamment sans respecter les droits de la dfense. En effet,
l'intress a eu toute possibilit pour se dfendre devant le juge pnal,
et, surtout l'infraction est reconnue. n suffit alors d'appliquer la loi.
Aux Assembles, le vote de cette loi a soulev de vifs dbats.
Divel'8 parlementaires, tout en dplorant le manque de sens civique
de certains agents, ont critiqu l'excessive svrit des dispositions
de la loi, et notamment la dohance des droits pension. Ainsi un
fonctionnaire ayant vingt ou trente ans de carrire perdrait tout pour
un moment de faiblesse ? A l'Assemble nationale, le rapporteur de la
commission a mme parl de condamnatio~ mort ~ (124). On a
regrett que les enfants des coupables ptissent de la sanction. Mais le
gouvernement est rest intransigeant. La duret de la sanction doit
faire rflchir les candidats aux dtournements (125). Et dans son
discoul'8 du 2 octobre 1962, le Prsident Tsiranana dira sa dtermination d'appliquer la loi : car nos fonctionnaires doivent tre des
(123) Lors des dbats parlementaires, il a t prcis que la rvocation serait de droit
prononce en cas d'acquittement au bn~ice du doute. Rappelons que le Conseil
d'Etat depuis l'arrt Chomat du 11 mai 1956 (R., p. 200) considre qu'un tel
acquittement laisse entire la libert du pouvoir disciplinaire.
(24) Assemble Nationale, P.V. nO 52, octobre 1961, p. 12.
(125) Et puis dira le ministre le sort des enfants est troitement li celui des
parents. Lorsqu'il arrive un malheur ceuxci, le malheur frappe automatiquement les enfants ~ (p. 24).
212
JEAN-CLAUDE MAESTRE
gens honntes, des citoyens patriotes... C'est le moins que l'Etat puisse
exiger de ses serviteurs, pour lesquels il consent de gros services (126).
Pourtant malgr ce texte particulirement rigoureux, malgr la
volont non quivoque du Chef de l'Etat d'tre impitoyable, les malversations n'ont pas cess. Certes, l'anne 1963 a t marque par un
certain flchissement (86 affaires contre 116 en 1962). Mais en 1964,
la courbe des infractions reprenait son ascension. Comment expliquer
ce relatif chec du Gouvernement? D'abord, par l'absence constant
de sens civique chez plusieurs agents ; ensuite, malgr les efforts de
l'Inspection Gnrale d'Etat, malgr la circulaire 65 FOP du 19 mars
]962 (127), les autorits n'taient pas suffisamment informes de
la commission des infractions et la rpression ne pouvait pas s'abattre
avec toute la rigueur souhaitable (128).
Aussi partir de juillet 1966 assiste-t-on une relance de l'action
gouvernementale.
c)
213
(129) F.
ALBAFOUILLE,
AJ.D A
1964.76.
JEAN-CLAUDE MAESTRE
(130) En prinCIpe, l'agent qui a dcouvert l'infraction ou l'irrgularit poursuit luimme l'instruction rapide et co.mplte de l'affaire. Mais il peut tre fait appel
aux services de l'I.G.E. Le rapport doit prciser les responsables de la surveillance hirarchique, la date et la nature de leurs contrles. Ainsi le gouvernement sera en mesure d'apprcier si la hirarchie n'a pas failli sa mission
permanente de contrle.
(131) La mesure tait prvue initialement pour les comptables publics par le dcret
111
dsormais communiqus la Radiodiffusion nationale (133). Effectivement, des noms ont t lus la Radio et imprims dans la presse
locale (134). En outre, divers ministres ont annonc que des sanctions
avaient frapp certains agents ; l'intervention personnelle a mme cr,
semble-toi!, une certaine mulation entre les diffrents dpartements
ministriels. TI est probable que, par cette publicit, le Chef de l'Etat
ait voulu mortifier les coupables et obtenir la sanction de l'opinion
publique. Mais il faut galement convenir que le Gouvernement a eu
le courage de dballer :t en quelque sorte sur la place publique des
faits que certains auraient t tents en d'autres lieux de cacher.
La volont des pouvoirs publics de lutter contre cette vritable
plaie est indniable. En 1966, ont t dcids 93 licenciements et 116
incarcratiom selon le secrtaire d'Etat au budget (135). n faudra
sans doute attendre la fin de l'anne 1967 pour connatre les rsultats
de l'offensive gouvernementale contre les auteurs de malversations.
Mais, durant le premier trimestre de 1967, 49 affaires de malversations
ont t portes la connaissance de l'Impection gnrale d'Etat (27
toutefois coucernant des non-fonctionnaires). * n est probable que
l'limination quasi totale de ce mal demandera beaucoup d'efforts
et sam doute du temps. Mais la volont de moralisation est telle que
des rsultats doivent tre obtenus. Elle n'est pas limite d'ailleurs
la rpression des malversations.
B. -
214
J UNCLAUDE MAESTRE
premiers mois de l'anne 1967, est intervenu pour relever tel ou tel
abus. En octobre 1965, il avait dnonc les fonctionnaires ivrognes :
Ils seront limins, les Ministres ont des instructions ce sujet (136).
En octobre 1966, il dnonce les fonctionnaires qui maltraitent le
paysan (137) et rappelle aux agents qu'ils doivent aider les citoyens,
et spcialement les plus dshrits. Ce problme des rapports entre
la population et les agents publics est au demeurant trs dlicat.
Dans beaucoup de jeunes Etats, les masses ont l'impression que la
colonisation trangre a laiss la place une colonisation bureaucratique parfois plus redoutable. Il est craindre qu'une nouvelle
classe au sens o l'entendait DJILAS ne se constitue. Le gouvernement
entend viter ici cette situation ; et le Prsident de la Rpublique a
rappel ses agents qu'ils taient pays par le peuple et pour le
service du peuple (138). Le gouvernement a plus spcialement sanctionn les fonctionnaires qui se livraient des exactions et des
brutalits pour obtenir de bonnes rentres fiscales. Diverses notes
du Ministre de l'Intrieur ont mis en garde les fonctionnaires contre
de tels agissements qui jettent le discrdit sur l'administration toute
entire (139). Au Conseil des Ministres du 31 janvier 1967, le Chef
de l'Etat s'est lev avec force contre les mauvais traitements infligs
parfois aux contribuables : Ce sont l, a-t-il dit, des choses honteuses
et qui ne devraient plus exister maintenant que nous sommes indpendan~s, Nous avons des textes et des lois, pour punir ceux qui ne
payent pas leurs ~mpts, qu'on les appliqu~ mais qu'on n'aille pas
au-dela ; sinon ce serait le gouvernement qui se trouverait dshonor .
b)
3n
318
JEAN-CLAUDE MAESTRE
d'Etat(142). C'est d'ailleurs une nouvelle manifestation de la spcificit du droit malgache. Cette dcision doit avoir valeur d'avertissement pour les agents publics. n peut arriver que, malgr des textes
prcis, les auteurs de dtournements de deniers publics et d'autres
prvarications chappent la sanction prvue : la rvocation. Mais
ils savent dsormais que la Chambre administrative peut rparer certains oublis !
Mais la justice :) ne joue pas toujours contre les fonctionnaires.
Elle peut leur valoir certains avantages. Ce sont prcisment des considrations d'quit qui ont conduit les pouvoirs publics malgaches
adopter des mesures de rparation en faveur de certaines catgories
d'agents.
IV. -
AUBY -
219
220
JEAN-CLAUDE MAESTHE
B. -
331
JEAN-CLAUDE MAESTRE
ASPECTS ORIGI;l/AUX DE LA
~'ONCTION
PUBLIQUE MALGACHE
223
Au terme de son ouvrage sur la fonction publique, M. l'Ambassadeur A. Plantey adresse la recommandation suivante : Nul ne doit
donc se dsintresser des problmes d'organisation, de gestion de la
fonction publique ; de leur solution dpend le succs de toute politique
de libert et de prosprit (149). Ces propos prennent une rsonance
particulire dans un pays en voie de dveloppement. On ne le rptera
jamais assez, les agents publics ont un rle essentiel jouer dans
la lutte contre le sous-dveloppement. Cela 6uppose une fonction
publique efficace. Des mesures ont t prises pour l'obtenir. Mais la
nation, qui consent des sacrifices financiers apprciables en faveur des
agents des services publics, est en droit de compter aussi sur leur
dvouement et surtout sur leur honntet. Nul ne contestera les efforts
mritoires accomplis par les pouvoirs publics pour y parvenir. Ils ont
conduit d'intressantes options qui impriment la fonction publique
malgache une marque trs originale. Certes, tous les rsultats escompts
ne sont pas obtenus. Mais l'uvre est dj rellement considrable.
La jeune Rpublique malgache peut en tre fire.
Jean-Claude MAESTRE.
(149) Alain PLANTEY, Trait pratique de la fonction publique, L.G.DJ. 1963, T. II,
p.619.