Derecho Penal. Parte general: Teora del delito. Curso 2013-2014.

Doble grado en Derecho y ADE: Grupo 371.

PROF. FERNANDO MOLINA FERNNDEZ.

TEMA 3. LA TIPICIDAD: EL TIPO COMO TIPO DE INJUSTO.

I.

CONCEPTO Y FUNCIONES DEL TIPO.

El delito se define inicialmente como una accin u omisin tpica. El concepto

de tipo entronca histricamente con la categora procesal del corpus delicti, esto es, el
conjunto de circunstancias fcticas que acreditaban en el proceso inquisitorial la
existencia externa de un hecho delictivo. Tras convertirse en categora sustantiva, hoy
en da se reconoce unnimemente como un elemento central del delito, cuya principal
finalidad poltico-criminal es asegurar la vigencia formal del principio de legalidad: no
hay delito ni pena sin tipo penal.
Si en sus primeras formulaciones, en Alemania y a partir de los trabajos
seminales de Ernst Beling, se concibi como una mera descripcin de los elementos
exclusivamente objetivos del delito que el autor deba conocer para que su hecho fuera
doloso, en su evolucin posterior, en los autores neoclsicos (A. Hegler, M.E. Mayer, E.
Mezger), se reconoci, por un lado, que tras la descripcin tpica haba una
desvaloracin del hecho vinculada a su antijuridicidad material, con lo que adquiri
contenido prescriptivo y pas a definirse como tipo de injusto, y, por otro lado, que no
siempre era posible fijar el comportamiento prohibido apelando slo a elementos
objetivos, lo que dio entrada inicialmente a los denominados elementos subjetivos del
injusto como el nimo de lucro en el hurto, por ejemplo-, y ms tarde, ya bajo la
corriente finalista de Hans Welzel, a la inclusin del dolo y la imprudencia en un tipo
subjetivo muy fortalecido, base del denominado injusto personal.
Hoy puede decirse que la tipicidad es el primer escaln en el anlisis de la
antijuridicidad penal del comportamiento. El tipo, entendido como tipo de injusto, rene
las circunstancias, mayoritariamente objetivas, pero en su caso tambin subjetivas, que
fundamentan la lesividad de la accin. La definitiva afirmacin de la antijuridicidad

requerir adicionalmente la comprobacin

de que no concurre una causa de

justificacin (infra, III.2).

Aunque el concepto ms utilizado de tipo se corresponde con el descrito (tipo de
injusto), hay otras denominaciones que se han utilizado. As, se habla de tipo total de injusto
para referirse a todas las caractersticas del hecho que condicionan la antijuridicidad, tanto las
que la fundamentan (tipo de injusto) como las que la excluyen (tipo de justificacin). El
concepto de tipo total es manejado por la teora que concibe las causas de justificacin como
elementos negativos del tipo, aunque no slo. De hecho, aunque hay razones de tradicin y
materiales para seguir manejando un concepto restringido de tipo como tipo de injusto, no debe
olvidarse que a efectos de determinar si concurre dolo o, por el contrario, un error de tipo, debe
tenerse en cuenta el tipo total: el error de tipo del art. 14.1 CP abarca tanto el error sobre los
elementos objetivos que fundamentan el injusto (el sujeto que mata a otro y no es consciente de
ello incurrira en un error de tipo), como el error sobre los presupuestos objetivos de una causa
de justificacin (el sujeto sabe que est matando a otro, pero cree que concurre una agresin
ilegtima contra su vida por parte de la vctima, agresin que en realidad no existe; tambin en
este caso habra un error de tipo, segn la opinin mayoritaria en la doctrina, aunque un sector de
sta y la jurisprudencia lo califican de error de prohibicin del art. 14.3 CP; infra, tema 8.IV).
Se habla de tipo de culpabilidad para referirse a las caractersticas del hecho que
fundamentan la culpabilidad del autor, y de tipo de delito para denotar todas las caractersticas
del hecho que determinan su carcter delictivo, esto es su antijuridicidad y culpabilidad. El tipo
de delito abarca el tipo total de injusto y el tipo de culpabilidad. Ocasionalmente se habla de
tipo de la teora general del derecho para referirse a todos los presupuestos materiales
(excluyendo los procesales) que condicionan la imposicin de una consecuencia jurdica penal.
Abarca, por ello, el tipo de delito y los dems presupuestos de la punibilidad del hecho, como las
condiciones objetivas de punibilidad o las excusas absolutorias. Por ltimo, el tipo de garanta,
que es el concepto ms amplio de todos, est estrechamente ligado al principio de legalidad, y
comprende todas las caractersticas relativas a la funcin de garanta de la ley penal, tanto las que
se refieren al delito como las que aluden a las consecuencias jurdicas (penas y medidas de
seguridad).

II.

ESTRUCTURA Y COMPOSICIN DEL TIPO.

A. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL.

Los tipos penales describen la conducta prohibida mediante una serie de
elementos que pueden clasificarse de acuerdo a dos criterios:
1. Elementos objetivos y subjetivos. Atendiendo a su naturaleza se distingue
entre elementos objetivos y subjetivos. Los primeros constituyen el denominado tipo
objetivo, que comprende la delimitacin del sujeto activo, de la accin -pudiendo
incluir tiempo, lugar y modalidades especficas de comisin-, y, con frecuencia, un
resultado (como efecto de la accin). Todos estos elementos definen las caractersticas
bsicas que hacen a la accin lesiva para el bien jurdico. Como los bienes jurdicos se
vinculan a concretos objetos de la accin que son materialmente lesionables por hechos
objetivos, el ncleo del tipo es precisamente el tipo objetivo.

En algunos casos, sin embargo, los tipos contienen tambin elementos subjetivos
(los elementos subjetivos del tipo o del injusto) que condicionan la lesividad de la
accin, y que constituyen el tipo subjetivo.
Esto, segn la doctrina, sucede al menos en dos grupos de delitos:
1. Delitos de tendencia interna trascendente. Tambin denominados delitos de
intencin. Lo caracterstico de estos delitos es que para que el hecho sea tpico debe
concurrir una intencin del autor que vaya ms all de lo objetivamente realizado.
Admite dos variantes:
a. Delitos de resultado cortado.-

Se realiza un acto para alcanzar un

determinado resultado, aunque la efectiva produccin de ste no es elemento del tipo.

Por ejemplo, en una tentativa acabada de homicidio el autor ha realizado todo el proceso
ejecutivo con la intencin de que se produzca la muerte de su vctima. Si tal cosa no
sucede, el tipo de tentativa sanciona el hecho de llevar a cabo el proceso ejecutivo del
homicidio con la intencin de matar. Otro ejemplo puede ser la presencia de un nimo
de lucro en los delitos patrimoniales, como el hurto. Se sanciona la apropiacin de cosas
ajenas con nimo de lucrarse con ellas, normalmente incorporndolas al propio
patrimonio.
b. Delitos mutilados en dos actos.- En este caso se trata de procesos ejecutivos
inacabados que son punibles por s siempre que se hagan con la intencin de
concluirlos. En otros trminos, se lleva a cabo un acto con la intencin de realizar otro
ulterior del que depende la efectiva lesin del bien. Esto sucede en las fases inacabadas
del iter criminis (ejecucin del delito) que son punibles por s, siempre que haya la
intencin de concluirlas, como los actos preparatorios punibles (por ejemplo, la
fabricacin o tenencia de tiles para la falsificacin, recogida en el art. 400 CP, o la
posesin de moneda falsa para su expendicin o distribucin posterior, del art. 386 pfo.
2) o en la tentativa inacabada (se da comienzo a la ejecucin del delito, pero no se
realizan todos los actos necesarios por causas ajenas al propio y voluntario
desistimiento, del art. 16 CP).
2. Delitos de tendencia interna intensificada (delitos de tendencia o de la
actitud interna). Se trata de delitos en los que un elemento del tipo es la realizacin del
hecho con una determinada motivacin interna. Por ejemplo, matar a otro por precio,
recompensa o promesa se convierte en un asesinato del art. 139.2 CP, y hacerlo por

motivos racistas, antisemitas o discriminatorios da lugar a la aplicacin de la agravante

del art. 20.4 CP.
La creacin de delitos que contengan este tipo de elementos bordea siempre la
infraccin del principio del hecho, en la medida en que las motivaciones internas son
meros pensamientos, que pueden ser censurables desde una perspectiva tica, pero no
jurdica. Por eso, es imprescindible que esa motivacin interna se traduzca en efectos
lesivos externos, que sean perceptibles por las vctimas. No es la motivacin en s la que
se sanciona, sino el efecto que ello puede tener en bienes jurdicos ajenos. Slo as se
respetara la exigencia de antijuridicidad material en el delito.

Es mrito de la concepcin neoclsica haber sacado a la luz la existencia de los

elementos subjetivos del injusto. Suelen citarse como precursores el civilista Fischer, y los
penalistas Hegler, M.E. Mayer y Mezger. Pero ya con anterioridad se haba planteado, si bien de
forma indirecta, la problemtica de los elementos subjetivos. As, por ejemplo, en el
procedimiento inquisitorial surgi la cuestin de cmo tratar a los denominados delicta facti
transeuntis cometidos solo animo, esto es, delitos que no dejan tras de s un corpus delicti
material que acredite su comisin, y que a la vez dependan de una determinada disposicin
subjetiva del autor, como la hereja. La nica solucin posible fue ampliar el concepto de corpus
delicti para que ste abarcara todos los elementos de prueba del delito, tanto los objetivoexternos como los subjetivo-internos. Cuando, posteriormente, el concepto procesal de corpus
delicti deriv en el concepto material de tipo, surgi de forma automtica la cuestin de sus
elementos subjetivos en la obra de autores como Feuerbach, Klein y, muy especialmente, Stbel,
que en su sistema distingui entre el tipo real, que aluda a la accin que produce efectos
externos en intereses ajenos, y el tipo personal, que aglutinaba distintos elementos personales
que no afectaban a la imputabilidad (a la culpabilidad) sino a la propia antijuridicidad de la
accin. En palabras del propio Stbel: Es innegable que ciertos elementos personales y
circunstancias subjetivas pertenecen a la esencia o naturaleza de algunos delitos, de manera que,
en su ausencia, el delito no existe (Ueber den Thatbestand der Verbrechen, 1805).
Ms modernamente, el debate resurge con fuerza en la obra del civilista Fischer (1911),
y, poco despus, ya en el mbito del derecho penal, en la obra de Hegler, que en 1915 plante de
forma exacta el problema de los elementos subjetivos, situndolo en el seno de la distincin
material entre injusto y culpabilidad, y destacando que hay algunos delitos, que l denomin por
primera vez de tendencia interna excedente (aunque se tradujo al castellano como tendencia
interna trascendente), en los que se exige algo en la esfera interna que no se corresponde con
nada externo objetivo. Se trata de elementos que, en opinin de Hegler, no pertenecen a la
culpabilidad, y a la vez aparecen como una condicin del carcter socialmente lesivo del hecho.
Pero la presencia de elementos subjetivos en el tipo era, en la concepcin neoclsica,
necesariamente excepcional. En la mayor parte de los delitos la lesividad dependa
exclusivamente de las circunstancias objetivo-externas del hecho, y slo en algunos tipos era
necesario examinar ciertos elementos subjetivos. Frente a ello, el desarrollo posterior, debido a la
teora finalista, entendi que el dolo no deba ubicarse en la culpabilidad, sino en el tipo
subjetivo de todos los delitos dolosos, junto al resto de elementos subjetivos que ya haban sido
reconocidos por el neoclasicismo, lo que dio lugar a la teora del injusto personal, hoy muy
extendida en la doctrina. En el delito imprudente, por el contario, al menos en la concepcin
finalista original, no habra tipo subjetivo, ya que slo se desplazara al tipo la infraccin del
deber objetivo de cuidado, pero no del subjetivo, que permanecera en la culpabilidad. Esta
discutible asimetra entre los delitos dolosos y los imprudentes ha sido denunciada desde las
propias filas del finalismo (Struensee), y en general puede considerarse como una contradiccin
del pensamiento del injusto personal.

2. Elementos descriptivos y normativos. Atendiendo a su grado de precisin y

a la forma en que su presencia debe ser verificada por el juez, se distingue
habitualmente entre elementos descriptivos y normativos.
Los elementos descriptivos se corresponden con hechos o procesos, fsicos o
psquicos, de naturaleza sensorial, que pueden ser verificados directamente por el juez
sin necesidad de una valoracin. El concepto de otro o el de muerte en el homicidio
son elementos tpicamente descriptivos. Los elementos normativos, por el contrario,
requieren una valoracin, jurdica o cultural, por parte del juez. El concepto de cosa
mueble en el hurto (art. 234 CP), o infligir un trato degradante (art. 173 CP), en los
delitos contra la integridad moral, son ejemplos clsicos de elementos normativos.
Esta clasificacin es mucho ms borrosa de lo que su extendido uso pudiera augurar. No
hay elementos descriptivos ni normativos puros. As, por un lado, como la filosofa del lenguaje
ha puesto de relieve, prcticamente todos los conceptos legales, incluso los ms descriptivos, son
potencialmente vagos, requieren interpretacin y, en ltimo extremo, alguna estipulacin
convencional sobre su extensin semntica. El amplio debate sobre el comienzo o el fin de la
vida humana en el homicidio, por ejemplo, muestra hasta qu punto cualquier elemento
descriptivo es a la vez valorativo. Pero, de otro lado, incluso el elemento ms normativo slo
puede concretarse a partir de alguna realidad, ms o menos amplia, que define el horizonte ms
all del cual la interpretacin se volvera extravagante. Por ejemplo, un trmino tan normativo
como el de trato degradante, del art. 173 CP, requiere al menos que haya una situacin real en
la que alguien pueda sentirse psicolgicamente ofendido o humillado. El marco de concrecin es
amplio e impreciso, pero la realidad deja fuera, sin duda, algunas situaciones, igual que engloba
otras. Todo elemento normativo se concreta en un marco ms o menos extenso, pero
necesariamente descriptivo.
En resumen, la distincin entre lo descriptivo y lo normativo alude ms a los extremos
de una gradacin continua de concrecin que a la existencia de dos categoras cualitativamente
distintas. Ello no impide que, en esta escala, la seguridad jurdica aconseje moverse, en la
medida de lo posible, hacia el extremo de lo descriptivo: cuanto ms inequvoco y menos abierto
a interpretaciones divergentes sea un tipo, mayor respeto al mandato de certeza, derivado del
principio de legalidad.

B. ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL Y CLASES DE TIPOS.

A.

Sujeto activo.

Es la persona que realiza la accin tpica. Tradicionalmente slo podan serlo las
personas fsicas, aunque tras la reforma de la LO 5/2010 tambin pueden serlo, en algunos
casos, la jurdicas (infra, tema 11. V). Se identifica con el autor, si este trmino se entiende
en un sentido amplio, equivalente a persona penalmente responsable.
En sentido estricto, el autor es slo sujeto activo de los tipos de autora, y el inductor, el cooperador
y el cmplice lo son de los tipos de participacin.

Atendiendo al sujeto activo, los delitos se clasifican en delitos comunes y delitos

especiales, propios e impropios. A ello hay que aadir la categora de los delitos de propia
mano.
1. Delitos comunes. Son aquellos que no requieren especiales cualidades en el
sujeto activo. Cualquier persona puede cometerlos o participar en ellos. Normalmente se
enuncian con un genrico El que o Los que. El homicidio, o las lesiones son
ejemplos clsicos de delitos comunes.
2. Delitos especiales. Son aquellos de los que slo pueden ser sujetos activos
quienes renan ciertas condiciones o cualidades (intraneus), quedando excluidos el resto
de sujetos (extraneus). Por ejemplo, el art. 446 CP que regula la prevaricacin judicial es
un delito especial que sanciona al Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o
resolucin injusta.
La especialidad puede expresarse directamente al describir el sujeto activo por
ejemplo, la autoridad o funcionario que -, o deducirse de la relacin con el objeto de la
accin -ej., el ascendiente o descendiente que; el dueo de una cosa mueble que.
Materialmente, los delitos especiales se corresponden en la mayor parte de los casos con la
existencia de especiales deberes jurdicos, y por eso a veces se les ha denominado delitos de
infraccin de deber. Pero la terminologa no es afortunada, porque parece sugerir que se trata de
una caracterstica singular que no comparten otros delitos. Lo cierto es que todo delito entraa la
infraccin de un deber impuesto en una norma de comportamiento, y la nica diferencia entre ellos
es la que discurre entre los deberes generales y los especiales.

Los delitos especiales pueden ser propios e impropios. Son delitos especiales
propios aquellos que no tienen un correlativo delito comn que puedan cometer los
extraneus, que slo podrn ser partcipes del delito especial, pero no autores ni del especial
ni de uno comn. El delito de prevaricacin judicial antes mencionado es un ejemplo de
delito especial propio.
Los delitos especiales impropios, por su parte, son aquellos que tienen un
correlativo delito comn que, en su caso, podran cometer los extraneus no cualificados.
As, por ejemplo, los delitos contra la inviolabilidad del domicilio cometidos por
funcionario, de los arts. 204 y 534.1.1 CP, son delitos especiales impropios, que tienen su
correspondiente delito comn en el allanamiento de morada del art. 202 CP.
Los delitos especiales plantean dos tipos de problemas, de diferente alcance:
- Un problema material, de gran importancia prctica, consiste en cmo tratar la
participacin del extraneus en el delito especial propio o impropio del intraneus, o

viceversa, del intraneus en el delito comn del extraneus. Ello no es ms que una
manifestacin singular del problema general de la comunicabilidad de circunstancias entre
partcipes (infra, tema 11.IV.3: Autora y participacin en delitos que contienen elementos
personales).
- Un problema de legalidad formal en los casos de actuacin de un extraneus en
nombre o representacin del intraneus (infra, tema 11.IV.2: Actuaciones en nombre de
otro).
3. Delitos de propia mano son, segn una extendida pero tambin discutida
opinin, aquellos que requieren la intervencin fsica del sujeto responsable, que no puede
valerse de un tercero en autora mediata ni operar con un coautor que no realice a su vez el
hecho personalmente. Ejemplos clsicos son los delitos sexuales, como la violacin, que
requieren contacto fsico (les niega, sin embargo, este carcter las STS 1903/1994, de 2 de
noviembre y STS 19-1-2007), y otros delitos de comisin estrictamente personal, como la
bigamia. Tambin se han considerado as por la jurisprudencia los delitos de tenencia de
armas (as STS 1-12-1999), o los delitos contra la Hacienda pblica (SAPBarcelona de 75-2007).
En la medida en que la actio libera in causa entraa una suerte de realizacin del
hecho en autora mediata a travs de uno mismo, se ha negado tambin que los delitos de
propia mano puedan cometerse con esta estructura de imputacin. Sin embargo ello es
dudoso, como lo es la propia categora de la propia mano (oscura categora dogmtica,
TS 1903/1994, de 2 de noviembre; categora fuertemente cuestionada SAPGirona, 21-72008), al menos en su fundamentacin material.
Es cierto que hay delitos, como la bigamia o la violacin, en los que el lenguaje ordinario
considerara inapropiado utilizar su verbo tpico si el hecho no se comete en persona slo es bgamo el que
se casa sin haber disuelto su anterior matrimonio; slo violador el que accede carnalmente con violencia o
intimidacin-, pero la perspectiva que debera ser relevante a efectos de la responsabilidad penal es la del
desvalor material para la vctima, y, salvo que sean genuinos delitos especiales, no hay razones de fondo para
que la ley no trate como autor de estos hechos tambin al que domina su realizacin, como sucede en
cualquier otro delito. De hecho, se acepta la coautora en una violacin, an sin realizar la dimensin sexual
del hecho, sino slo la violencia (es tambin violador el que sujeta a la vctima mientras otro tiene acceso
carnal), a pesar de que aqu tambin el lenguaje ordinario reserva el trmino violador para el que lleva a
cabo el acceso carnal. En esta lnea, el TS ha admitido la responsabilidad penal en comisin por omisin en la
madre que no impide una violacin, negando expresamente el carcter de propia mano de estos delitos (TS
19-1-2007; tambin, para abusos sexuales, SAPIslas Baleares, de 26-1-2009). Nada impide, incluso, que
pueda llevarse a cabo el hecho con una estructura similar a la de la autora mediata, por ejemplo forzando
mediante intimidacin a otra persona a tener acceso carnal con un tercero que desconoce este hecho. As lo
admite, en un caso de prostitucin forzada, la TS 1903/1994, de 2 de noviembre, que destaca, en relacin con
el delito de violacin, que no se percibe razn alguna para hacer depender el merecimiento de pena de una
realizacin del acceso carnal con el propio cuerpo, toda vez que lo que se castiga no es la satisfaccin sexual
del agente, sino la lesin del bien jurdico de la autodeterminacin sexual, que resulta vulnerado, desde la

perspectiva de la vctima, tanto cuanto la accin se realiza con el propio cuerpo, como cuando se realiza a
travs de otro que opera como mero instrumento (FJ tercero).
Esta lnea jurisprudencial es correcta en su fundamento material, pero ofrece reparos desde la
perspectiva de la legalidad. Ciertamente no hay razones de fondo contra una responsabilidad material del
mximo nivel en estos casos, y en ello acierta la jurisprudencia, pero la vigencia estricta del principio de
legalidad obliga a reconocer que si el tipo penal describe el comportamiento prohibido con un verbo
inequvocamente de propia mano por ejemplo, contraer segundo o ulterior matrimonio en la bigamia, o
acceder carnalmente en la violacin- ser imposible calificar de autor a quien no contrae tal segundo
matrimonio o no accede carnalmente, por ms que se haya forzado a otro a hacerlo o se haya co-ejecutado el
hecho. La situacin es similar a la que se plantea en las actuaciones en nombre de otro: no hay razones
materiales contra la extensin de la responsabilidad al representante, pero s obstculos de legalidad. En las
actuaciones en nombre de otro estos obstculos se pueden superar gracias a la clusula del art. 31 CP, pero no
hay nada parecido en los delitos de propia mano. Ello obliga a renunciar a la autora y recurrir a la induccin,
a pesar de que no se dan los requisitos supuestamente necesarios para ello, ya que la existencia de una
coaccin convierte al bgamo en mero instrumento. Ello es un ejemplo ms de que las actuales categoras
tericas de la autora y la participacin no estn en condiciones de dar una respuesta adecuada a todos los
problemas que se plantean en este mbito (ms detalladamente, infra, tema 11: Autora y participacin en el
delito).

B.

Accin.

Es el ncleo del tipo y expresa su desvalor material. Puede consistir tanto en hacer
como en omitir un determinado comportamiento en una determinada situacin. En algunos
delitos se describe la accin aisladamente, y en otros por referencia a un resultado que es
su consecuencia.
Hay varias clasificaciones de los delitos atendiendo a la accin tpica.
1. Por la modalidad de la accin: delitos activos y delitos omisivos.
Los delitos activos suponen la realizacin de un movimiento corporal que infringe
una norma prohibitiva, mientras que en los omisivos hay una pasividad, que infringe una
norma preceptiva. Ambas modalidades de comportamiento pueden darse combinadas en
un mismo delito.
Entre los delitos activos deben incluirse los casos de interrupcin de cursos
causales salvadores (impedir, por ejemplo, que alguien socorra a quien se est ahogando),
aunque desde el punto de vista de la causalidad se asemejan a los omisivos.
Tanto en el nmero de figuras tpicas como en las estadsticas de criminalidad los
delitos activos son muy mayoritarios.
2. Por los efectos: delitos de mera actividad (o mera omisin) y de resultado.
En los delitos de mera actividad o mera omisin se alcanza la perfeccin tpica al
realizar la accin u omisin descrita, sin atender a sus efectos causales en el mundo. Frente
a ello, los delitos de resultado exigen adems la produccin de un determinado resultado
material, causalmente conectado con la accin u omisin.

3. Por la forma en que se concreta la accin: delitos de medios determinados y

delitos de prohibicin de resultado.
La accin prohibida puede concretarse en el tipo mediante una descripcin cerrada,
en la que se especifiquen los medios comisivos (delitos de medios determinados), o bien
abierta, slo por referencia al resultado que se quiere evitar (delitos de prohibicin de
resultado).
Como es lgico, no se prohben directamente los resultados, sino las acciones u omisiones
que puedan producirlos o no evitarlos. En los delitos de produccin del resultado se prohbe, en
principio, cualquier accin u omisin que provoque el resultado y cumpla el resto de requisitos
tpicos.

4. Por el grado de complejidad de la accin: delitos simples, compuestos y mixtos

alternativos.
Los delitos simples requieren un nico acto, mientras que los compuestos hacen
referencia a varios, que deben darse cumulativamente en una nica figura delictiva (por
ejemplo, el robo violento, o la violacin, pero tambin el delito continuado). Los
denominados delitos complejos, que en el Cdigo penal anterior combinaban en una sola
figura dos delitos en principio independientes (por ejemplo, el antiguo delito de robo con
homicidio), no son ms que una modalidad de delitos compuestos.
Comparten caractersticas de ambos los llamados tipos mixtos alternativos, en los
que el delito admite distintas formas de comisin, pero la presencia de cualquiera de ellas
aisladamente perfecciona el tipo (por ejemplo, el asesinato, que se da si concurren la
muerte y una cualquiera de las tres circunstancias del art. 139 CP).

C.

Objeto de la accin.

Se entiende por tal el objeto material sobre el que recae la accin tpica. Es opinin
extendida que no todos los delitos tienen un objeto material, pero tal afirmacin requiere
algunas precisiones. Todos los bienes jurdicos se materializan en concretos objetos que
pueden ser lesionados. En algunos casos son objetos de la realidad fsica el cuerpo vivo
de una persona en el delito de homicidio, por ejemplo-, y en otras de la realidad psquica
como las percepciones subjetivas en los delitos contra el honor o la intimidad-. En este
sentido, no es imaginable un bien jurdico que se mueva exclusivamente en el mundo de lo
ideal, sin conexin con algn tipo de realidad fsica o psquica, y por eso todos los delitos
tienen un objeto material como referencia. Ahora bien, ello no quiere decir que siempre
deba quedar afectado dicho objeto. En los delitos de peligro la afectacin es slo la
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denominada puesta en peligro probabilidad de que se produzca una lesin-, sin que el
objeto material tenga que sufrir ningn efecto material.

D.

Bien jurdico (objeto jurdico).

Todo tipo penal trata de proteger realidades valiosas desde la perspectiva

individual o social. Por su valor, se definen como bienes, y por merecer proteccin
jurdica, como bienes jurdicos. Si, por su importancia y la gravedad del ataque que sufren,
merecen adems la ms intensa proteccin del Derecho penal, pueden denominarse bienes
jurdico-penales. El carcter fragmentario del Derecho penal asegura que slo se protejan
penalmente los bienes jurdicos fundamentales, y slo frente a los ataques ms intolerables
(principio ya examinado en la asignatura de Introduccin al derecho penal).
Aunque el bien jurdico se materializa siempre en un objeto de la accin, no debe
confundirse con ste. El bien jurdico expresa el valor personal o social del objeto.
Atendiendo al bien jurdico protegido, los delitos pueden clasificarse:
1. Por el nmero de bienes afectados: delitos uniofensivos y pluriofensivos.
En los primeros hay un nico inters protegido, mientras que los segundos
combinan el desvalor de dos o ms bienes jurdicos, como el robo violento (propiedad y
libertad/integridad).
2. Por el grado de afeccin al bien jurdico: delitos de lesin y delitos de peligro,
que a su vez pueden ser de peligro abstracto o concreto.
Delitos de lesin son aquellos que requieren como elemento del tipo el efectivo
menoscabo o destruccin del bien jurdico. Por ello, pueden tambin definirse como delitos
de consumacin material.
Los delitos de peligro, por su parte, requieren tan slo que el bien jurdico se haya
puesto en riesgo de lesin. En esta medida, son delitos de consumacin anticipada, ya que
la intervencin penal se anticipa a la produccin del resultado lesivo.
No siempre es fcil determinar si un tipo es de lesin o de peligro. En realidad, ello
depende de cmo se defina el correspondiente bien jurdico. Los, a veces denominados, bienes
jurdicos intermedios no son ms que objetos o situaciones cuya proteccin es a su vez condicin
para preservar un bien jurdico bsico. Un ejemplo pueden ser los bienes conectados con la
seguridad, como por ejemplo la seguridad vial, reconocida por un amplio sector doctrinal y de la
jurisprudencia como el bien jurdico protegido en los delitos contra la seguridad vial. Si bien se
observa, la seguridad en s no es un bien jurdico, sino ms bien una condicin de indemnidad de los
bienes jurdicos realmente protegidos, que son, principalmente, la vida y la integridad fsica y salud.
Por ese motivo estos delitos se definen unnimemente como delitos de peligro, a pesar de que la
seguridad vial se ve lesionada.

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Si se parte de un concepto personal del bien jurdico como el aqu expuesto, delitos de lesin sern
slo aquellos que provoquen la efectiva destruccin o menoscabo del objeto de la accin en el que se
plasma el bien jurdico personal. Todo lo dems sern tipos de peligro.

Dentro de los delitos de peligro se distingue entre los de peligro concreto y los de
peligro abstracto, a veces denominados de peligro presunto. A ellos se suma en ocasiones
una tercera categora que ha recibido diferentes denominaciones: delitos de peligro
abstracto-concreto; delitos de peligro hipottico; delitos de aptitud.
Peligro abstracto. Suele afirmarse que los delitos de peligro abstracto prohben
acciones que son generalmente peligrosas para el bien jurdico, sin que haga falta
comprobar individualmente que la concreta accin enjuiciada lo es. La conduccin de
vehculos de motor bajo la influencia del alcohol o drogas del art. 379.2 CP es un ejemplo
clsico de estos delitos.
Sin embargo, una vez que se admite que todo delito debe ser materialmente
antijurdico (principio de lesividad), y que ello se plasma en la exigencia de, al menos,
imputacin objetiva general creacin de un riesgo de lesin jurdicamente desaprobado;
infra, tema 4-, la comprobacin de que la accin concreta es peligrosa se convierte en un
presupuesto central de la responsabilidad, que no puede obviarse mediante presunciones
iuris et de iure de peligrosidad. Por ello, lo ms correcto es entender que en los delitos de
peligro abstracto, como en cualquier otro, se prohben acciones que son efectivamente
peligrosas ex ante esto es, que en el momento de llevarse a cabo no puede descartarse la
produccin de un resultado lesivo tpico-, pero a la vez que tal peligrosidad se desprende
directamente de su pertenencia a una clase de acciones estadsticamente peligrosas, salvo
que, por las circunstancias excepcionales del hecho, pueda excluirse por completo la
lesividad. Con ello queda preservado el principio bsico de lesividad, comn a toda la
responsabilidad penal.
Si se admite este planteamiento, ya no hace falta distinguir la categora intermedia de los
delitos de peligro abstracto-concreto (tambin denominados de peligro hipottico o de aptitud), que
precisamente tienen como nota caracterstica la de no requerir un resultado de peligro concreto, pero
s la comprobacin de que la accin enjuiciada es ex ante peligrosa: por ejemplo, el art. 324 requiere
que la accin contaminante pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales).
Los tradicionales delitos de peligro abstracto no seran ms que una variedad de estos, en la que la
accin descrita en el tipo es estadsticamente peligrosa, y slo no lo sera en circunstancias
excepcionales, que difcilmente se darn.

Peligro concreto. La nota distintiva de los delitos de peligro concreto es que

requieren, adems de una accin peligrosa, un resultado de peligro. As se exige
expresamente en algunas figuras tpicas, como la conduccin manifiestamente temeraria
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poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, previsto en el art.

380 CP.
Aunque el concepto de resultado de peligro tiene unos perfiles no del todo definidos, generalmente suele exigirse para su presencia que algn objeto de la accin
portador del bien jurdico tutelado haya entrado en el radio de accin de la conducta
peligrosa de manera que no pueda excluirse la eventualidad de una lesin
Ms que una modificacin lesiva del objeto de la accin, que slo est presente
en los delitos de resultado lesivo, el llamado resultado de peligro concreto es en realidad
un indicador cualificado de la peligrosidad ex ante de la accin, que sirve para
circunscribir el comportamiento punible a aquellos casos de peligrosidad especialmente
manifiesta, generadora de alarma social.

3. Por la duracin de los efectos sobre el bien jurdico: delitos instantneos,

permanentes y de estado.
Como su nombre indica, en los delitos instantneos la accin delictiva produce su
efecto lesivo sobre el bien jurdico en un momento temporal preciso. Despus de ese
momento, aunque el dao pueda permanecer, ya no hay accin tpica actual. El homicidio,
por ejemplo, es un delito instantneo.
Frente a ello, en los delitos permanentes la accin se prolonga a lo largo del
tiempo, aumentando progresivamente su desvalor ya que provoca una lesin o peligro
creciente. La detencin ilegal y el secuestro son ejemplos clsicos de esta modalidad tpica.
Los delitos permanentes pueden distinguirse de los instantneos que dejan secuelas
permanentes porque en aqullos cabe una participacin adhesiva -un nuevo sujeto se
incorpora al hecho ya empezado-, en cualquier momento del lapso temporal del delito,
mientras que en los instantneos tal cosa ya no es posible. En los instantneos el delito est
terminado, aunque perviven sus efectos negativos; en los permanentes el delito sigue vivo
a lo largo de su consumacin.
No debe confundirse el delito permanente con el delito continuado, integrado por
varios actos distintos que se desarrollan a lo largo del tiempo y a los que la ley da un
tratamiento unitario (infra, tema 12.IV: Delito Continuado), aunque ambos comparten un
desarrollo temporal prolongado y una lesin creciente del bien jurdico.
Los delitos permanentes, igual que el delito continuado, tienen un rgimen propio a efectos
de prescripcin (art. 132.1 CP).

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Menos clara es la categora de los denominados delitos de estado, que a veces se

asimilan a los instantneos con efectos permanentes, y en ocasiones se les atribuye una
entidad propia, a caballo entre las dos anteriores. En concreto, compartiran con el delito
permanente la prolongacin en el tiempo de la situacin antijurdica, y con el delito
instantneo el hecho de que el autor no tiene que mantener su energa criminal, ya que el
hecho antijurdico inicial da paso a un estado antijurdico prolongado en el tiempo. La
bigamia (art. 217 CP) es un ejemplo de delito de estado.

E.

Sujeto pasivo.

El sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido en el tipo. Todo delito tiene
un sujeto pasivo, que puede ser tanto una persona fsica como jurdica, aunque no un
fallecido, que ya no es titular de derechos. Normalmente, la presencia de varios sujetos
pasivos dar lugar a varios delitos en concurso, pero en ocasiones el tipo requiere lo que se
ha denominado sujeto pasivo masa, esto es, que la accin afecte a una generalidad de
personas (as, art. 74.2 CP; infra, tema 12.IV).
Distinto del sujeto pasivo, aunque eventualmente pueden coincidir en una misma
persona, es el sujeto de la accin, esto es aquella persona sobre la que recae la accin, y
que forma parte del objeto material. Su presencia no es imprescindible, ya que hay delitos
en los que la accin no recae sobre ningn sujeto.
Por ltimo, el perjudicado es la persona que sufre los efectos econmicos
negativos del delito, lo que es importante para determinar la responsabilidad civil derivada
del delito.

F. Conexiones entre tipos.

Con frecuencia los tipos se encuentran conectados entre s formando familias de
tipos. Se distingue a estos efectos entre tipo bsico, en torno al cual se estructura el grupo,
y tipos agravados o atenuados. El homicidio, como tipo bsico de los delitos contra la
vida humana independiente, y el resto de figuras agravadas asesinato; homicidio del Rey;
etc.-, o atenuadas cooperacin ejecutiva al suicidio-, son un ejemplo de grupo tpico. Esta
clasificacin tiene importancia a efectos de los concursos de leyes (infra, tema. 12.II).
Muy discutible es la categora, acuada por alguna doctrina, de los denominados
delitos sui generis. Se trata de delitos que materialmente no son ms que agravaciones o
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atenuaciones de un tipo bsico, ya que comparten todos los elementos estructurales de ste,
pero a los que, por alguna razn, se les atribuye un alto grado de independencia. El
asesinato, por ejemplo, era considerado por una parte importante de la doctrina y
jurisprudencia como un delito sui generis, y no como un homicidio agravado.
Es difcil determinar qu razones puede haber para dar entrada a una categora que,
contra toda lgica, prescinde de la proximidad material entre tipos para afirmar una
pretendida diferencia que nunca llega a justificarse, y que, de tomarse en serio, acabara
produciendo soluciones concursales inaceptables. Afortunadamente, parece que se trata de
una categora en retroceso, como muestra el caso del asesinato, hoy mayoritariamente
catalogado de homicidio agravado.

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