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Volume 13 Nmero 18 Jul/Dez 2011 pp.

173-204

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A EVOLUO DAS RELAES FAMILIARES E A


DESBIOLOGIZAO DA PATERNIDADE
Melissa Barbieri de Oliveira1
Yaneh Fiorenza2

RESUMO: Com as constantes mudanas nas relaes familiares se faz necessria


uma adaptao da lei aos novos casos concretos. Em que pese as mudanas
legislativas no se darem na mesma velocidade do dinamismo familiar, elas vem,
pouco a pouco, disciplinando as novas relaes existentes. O conceito de famlia
no deve mais ser analisado segundo os preceitos do sculo passado, sob pena
de flagrante discriminao. Hodiernamente, o leque de relaes familiares imenso,
sendo que para que se constitua uma relao que levar o nome de famlia
necessrio, na maioria dos casos, o desejo dessa constituio e no mais todos os
trmites formais dantes exigidos. No que respeita ao direito de filiao a legislao,
embora tenha progredido significativamente quando vedou qualquer
discriminao para com os filhos advindos de outras formas de filiao, que no
o casamento, ainda tem muito que se aperfeioar. E, um dos assuntos que merece
especial ateno do legislador so as relaes entre pais e filhos baseadas no
afeto.
PALAVRAS-CHAVE: Famlia. Paternidade. Filiao. Afeto.
THE EVOLUTION OF FAMILY RELATIONSHIPS AND PATERNITY
DESBIOLOGIZAO
ABSTRACT: With the constant changes in family relationships is necessary to
adapt the law to new cases. Despite legislative changes do not give the same
speed as the family dynamics, it comes little by little, disciplining the new
relationship. The concept of family can no longer be analyzed according to the
precepts of the last century, under penalty of blatant discrimination. Modernly,
the range of family relationships is immense, and so that it becomes a relationship
that will carry the family name is necessary, in most cases, the desire of this
constitution and not before all the formal procedures required. Regarding the

Mestre em Cincias Jurdico Civilsticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra


Portugal, professora de Direito Civil da Universidade Estadual do Oeste do Paran UNIOESTE
campus Francisco Beltro PR. Membro do GEPSA Grupo de estudo e pesquisa em segurana
alimentar (UNIOESTE).Membro do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Advogada.
melissabarbieri@hotmail.com
2
. Graduada em Direito pela Universidade Estadual do Oeste do Paran UNIOESTE, ps-graduada
em Direito Processual Civil pela Faculdade Internacional de Curitiba FACINTER. Advogada licenciada,
assessora de Magistrado. yanehzf@hotmail.com

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A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

right to join the legislation, although has progressed significantly when


discrimination was sealed to the children coming from other forms of affiliation,
not marriage, still has much to improve. And one of the issues that deserve special
attention of the legislature are the relationships between parents and children
based on affection.
KEYWORDS: Family. Fatherhood. Membership. Affection.

1 INTRODUO
O direito de famlia, assim como o direito de filiao, com o passar
do tempo e com a implantao de novas normas de regncia das relaes
por eles tuteladas avanou significativamente, embora tenha muito a
progredir.
No ensejo destes avanos, um dos temas que tem merecido destaque
nas novas relaes familiares a valorizao do afeto, o que faz com que
muitas famlias sejam assim identificadas, sem que os laos consanguneos
tenham sido estabelecidos. Um exemplo muito claro so as relaes
formadas entre pessoas divorciadas com filhos, que passam a conviver sob
o mesmo teto e se reconhecer como pais/padrastos, mes/madrastas e
irmos embora no haja entre todos uma identificao consangunea. O
que os une, o afeto e por este motivo, o tema do presente artigo passa a
ser apresentado, com a utilizao da expresso desbiologizao da
paternidade, termo cunhado ainda em 1979, pelo eminente professor Joo
Baptista Villela.
Aplicando-se o mtodo dedutivo que a presente pesquisa foi
desenvolvida, buscando identificar o papel relevante do afeto,
principalmente nas relaes entre pais e filhos, demonstrando alguns direitos
que podem decorrer destas relaes, tendo em vista que no ordenamento
jurdico no h nenhuma lei especfica com relao ao tema, apesar da
realidade demonstrar um grande nmero de situaes neste sentido.
Com isso, pretende-se ainda demonstrar como a famlia mudou,
partindo de um pequeno histrico, para depois abranger seu possvel
conceito e as implicaes da evoluo constatada.

Melissa Barbieri de Oliveira - Yaneh Fiorenza

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RESGATE HISTRICO
A palavra famlia, de origem latina, provm de famulus que significa
servidor e designava o conjunto deles que conviviam sobre o mesmo teto.
Com o passar do tempo, famlia passou a significar todas as pessoas que
viviam sobre a autoridade do chefe, o pater familiae, isto , a mulher, os
filhos e os empregados. Era nas mos da figura social do pater que se
concentravam as funes de chefe da casa, chefe poltico e religioso e
tambm representante do judicirio.
Impende destacar que a funo soberana do pater familiae somente
comeou a ser dividida por necessidade. Com as mudanas na economia e
com as obrigaes militares os homens se ausentavam cada vez mais das
cidades e, consequentemente, de suas famlias. Assim, tem-se o incio da
diviso do poder entre o homem, a mulher e os filhos.
Surge ento a famlia crist, baseada na caridade e no esprito moral.
Nessa poca, embora no houvesse direito algum s mulheres, nota-se o
enfraquecimento da figura do homem como pater. Com o passar do tempo,
a famlia romana, cada vez mais pautada na religio, passou a ser mais
democrtica, sendo que tanto o homem quanto a mulher administravam o
lar, tomando decises em conjunto. A contribuio da igreja para tal feito
foi, indiscutivelmente, positiva, pois fundada no princpio da caridade,
contribuiu para que a mulher pudesse ter, por exemplo, seu patrimnio
separado do homem e tambm da famlia.
A partir de meados do sculo XX houve o incio da atribuio de
direitos aos filhos, inclusive queles poca chamados de ilegtimos, e a
mulher passou a ser capaz. A igualdade entre os cnjuges, consagrada na
Constituio Federal de 1988, foi introduzida pelo Estatuto da Mulher
Casada (Lei n. 4.121/62), que aboliu a incapacidade relativa da mulher
casada, tornando-a plenamente capaz.
Hodiernamente, as funes dentro da sociedade familiar so divididas
entre o homem e a mulher de forma igualitria, (pelo menos no plano
formal, como prev o art. 1511 do CC), havendo tambm intervenes dos
prprios filhos, que devido crise financeira e ao livre planejamento familiar,
so encontrados em menor nmero.

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A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

Segundo o entendimento praticamente unnime da doutrina, a


Constituio de 1988 a mais protetiva, em se tratando de famlia, do que
todas as j vistas na histria. Na verdade, trata-se de uma constatao de
fcil percepo, pois basta que se atente para os princpios concernentes
ao direito de famlia nela contidos, os quais, vale ressaltar, so
exemplificativos e de maneira alguma, exaustivos. Nos dizeres de OLIVEIRA
(2002, p.273), dentro do rol de princpios direcionados pela Constituio
ao Direito de Famlia encontra-se: a proteo de todas as espcies de famlia;
o reconhecimento expresso de outras formas de constituio familiar, que
no decorrentes do casamento; dignidade da pessoa humana e paternidade
responsvel; dever de a famlia, a sociedade e o Estado garantirem criana
e ao adolescente direitos inerentes sua personalidade; igualdade dos filhos
havidos ou no do casamento, ou por adoo.
Feitas as consideraes sobre a evoluo do instituto da famlia,
passar-se- anlise de seu conceito, situando-a no ordenamento jurdico
ptrio.

2 FAMLIA: TENTATIVA CONCEITUAL


Para Pereira, em sentido genrico e biolgico, considera-se famlia
o conjunto de pessoas que descendem de um tronco ancestral comum
(1996, p.13).
Hoje, a entidade familiar tem como caracterstica a funo social
como base da sociedade, caracterstica essa trazida pela Constituio Federal
de 1988 e adotada pelo Cdigo Civil de 2002.
Certamente, conceituar a famlia atual no tarefa fcil. Na tentativa
de estabelecer parmetros para tal conceituao Dias explica:
Faz-se necessrio ter uma viso pluralista da famlia, abrigando os mais
diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a identificao do elemento
que permita enlaar no conceito de entidade familiar todos os
relacionamentos que tm origem em um elo de afetividade, independente
de sua conformao. O desafio dos dias de hoje achar o toque
identificador das estruturas interpessoais que permita nomin-las como
famlias. Esse referencial s pode ser identificado na afetividade. o
envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do mbito

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do direito obrigacional cujo ncleo a vontade para inseri-lo no


direito das famlias, que tem como elo estruturante o sentimento do amor
que funde as almas e confunde patrimnios, gera responsabilidades e
comprometimentos mtuos (Joo Baptista Villela, Repensando o direito
de famlia, 20).Esse o divisor entre o direito obrigacional e o familiar: os
negcios tm por substrato exclusivamente a vontade, enquanto o trao
diferenciador do direito de famlia o afeto (2007, p.41).

Para Lobo apud Dias, a famlia um grupo social fundado


essencialmente nos laos de afetividade aps o desaparecimento da famlia
patriarcal, que desempenha funes procriativas, econmicas, religiosas e
polticas (2007, p.41).
A nova concepo de famlia abrange os arranjos baseados no afeto,
criando-se um pluralismo das relaes familiares e dividindo-as em: famlia
matrimonial, informal, monoparental, anaparental, pluriparental, paralela,
eudemonista e homoafetiva.
Veja-se as consideraes de Dias:
A famlia pluralizou-se. J no se vincula aos seus paradigmas originrios:
casamento, sexo e procriao. O movimento de mulheres, a disseminao
dos mtodos contraceptivos e os resultados da evoluo da engenharia
gentica evidenciam que esse trplice pressuposto deixou de servir para
balizar o conceito de famlia. Caiu o mito da virgindade. A concepo no
mais decorre exclusivamente do contato sexual, e o casamento deixou de
ser o nico reduto da conjugalidade. As relaes extramatrimoniais at
dispem de assento constitucional, e no se pode mais deixar de albergar
no mbito do Direito de Famlia as relaes homoafetivas (2004, s.p.).

De acordo com a referida autora, o casamento, que em um passado


no muito distante, era a nica forma de constituio da famlia deu lugar
unio estvel, que, regulamentada pela Constituio de 1988, outorgou
aos casais, que mantinham vnculo de afeto sem estarem legalmente casados,
direitos praticamente equivalentes aos decorrentes do casamento.
A unio estvel representa um dos grandes avanos trazidos pela
Constituio no que respeita ao direito de famlia e se constitui mediante a
convivncia pblica, contnua e duradoura, estabelecida entre um homem
e uma mulher, com objetivo de constituio de famlia. O elemento basilar
dessas relaes , sem dvida, o afeto, que est intrnseco ao objetivo de
constituir famlia.

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A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

Entretanto, ainda existem diferenas entre os casais unidos pelo


matrimnio e pela unio estvel. A respeito do tema Dias explica:
(...) O tratamento, no entanto, no igual ao do casamento. Ainda que
concedido direito a alimentos e assegurada partilha igualitria dos bens,
outros direitos so deferidos somente aos cnjuges. O convivente no
est includo na ordem de vocao hereditria, tendo somente direito
concorrncia sucessria quanto aos bens adquiridos na vigncia do
relacionamento. Tambm subtrado ao parceiro sobrevivente a garantia
da quarta parte da herana, quota mnima assegurada ao cnjuge
sobrevivo, se concorrer com os filhos comuns (CC 1.832). A disparidade
prossegue quanto ao direito real de habitao, outorgado somente
ao cnjuge (CC 1.831). Em todas essas hipteses, a ausncia de
uniformidade levada a efeito, alm de desastrosa, flagrantemente
inconstitucional. (grifo da autora) (2007, p. 159).

Alm da unio estvel, foi tambm reconhecida pela Constituio


de 1988, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes (Constituio Federal, artigo 226, 4). Essas
comunidades receberam o nome de famlias monoparentais e a Carta Magna
outorgou status de famlia a tais ncleos, uma vez que tambm possuem
como base o afeto.
Para Dias, a famlia monoparental, vista por muito tempo como um
fracasso pessoal, tornou-se hoje, alm de comum, uma questo de escolha.
Essas famlias, em sua maioria chefiadas por mulheres, derivam da viuvez,
da separao ou divrcio dos pais, da adoo e modernamente, da
inseminao artificial (2007, p. 191).
Ainda de acordo com a autora acima referida, a flexibilizao
conceitual de famlia permite hoje que relaes antes clandestinas e
marginalizadas, adquiram visibilidade, o que acaba conduzindo a sociedade
aceitao de todos os mecanismos que as pessoas encontram para buscar
a felicidade (Dias, 2007, p.39).

2.1 Do Parentesco
Impende destacar as espcies de parentesco, traduzindo seu
significado. Para Diniz:

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Parentesco a relao vinculatria existente no s entre pessoas que


descendem umas das outras ou de um mesmo tronco, comum, mas
tambm entre um cnjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre
o adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo (2008,
p.432).

Segundo a referida autora o parentesco divide-se em natural ou


consanguneo, quando as pessoas da relao descendem de um tronco
comum e so ligadas por laos de sangue; afim, quando estabelecido por
determinao legal, e civil quando decorrente de adoo (Diniz, 2008, p.432
- 433).
Assim, trs seriam as espcies de parentesco civil. Ocorre que a
Constituio, com o intuito de proteger o direito subjetivo do filho, ou
ainda consagrar o princpio da dignidade humana, reconhece tambm o
chamado estado de filiao, ou seja, a situao aparente onde pai assume
todas as responsabilidades em relao ao filho. Dessa forma, quando pais
e filhos, agem como tais, mesmo no tendo ligao gentica alguma, temse a posse de estado de filho, ou seja, uma situao de fato fundada
primordialmente no afeto, que passa a ser regulada pelo direito a partir de
1988, alm da previso do art. 1605 do CC, a partir de 2002.

2.2 Da Filiao
A palavra filiao provm do latim filiatio e traduz-se em procedncia,
dependncia, enlace ou lao de parentesco dos filhos com os pais.
Conforme Lobo para o direito brasileiro, a filiao biolgica e no
biolgica, veja-se:
(...) Por ser uma construo cultural, resultante da convivncia familiar e
da afetividade, o direito a considera como fenmeno socioafetivo, incluindo
a de origem biolgica, que antes detinha a exclusividade. No Brasil, a
filiao conceito nico, no se admitindo adjetivaes ou discriminaes.
Desde a Constituio de 1988 no h mais filiao legtima, filiao
ilegtima, filiao natural, filiao adotiva, ou filiao adulterina (2009,
p.195).

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A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

A concepo tradicional de filiao se resumia na relao que une


uma pessoa quelas que a geraram, trazendo em seu bojo um delimitado
nmero de normas, interpretadas de maneira estritamente positiva. Os filhos
eram classificados como legtimos, se havidos na constncia do casamento,
ou ilegtimos se concebidos fora do casamento.
J no final do sculo XX a jurisprudncia comeou a firmar
posicionamentos avanados e, com base na Constituio de 1988, proteger
o instituto da filiao, o que culminou, finalmente, na entrada em vigor do
Cdigo Civil Brasileiro, em 2003, com novas disposies a respeito.
Os mritos de referida evoluo se do, dentre outros, em razo dos
avanos da cincia, que permitem hoje, por exemplo, uma terceira pessoa
envolvida no ato da gerao de um novo ser. No bastasse isso, h tempos
via-se a necessidade de regular e tratar de forma igual as relaes familiares
no consanguneas ou socioafetivas.
Diante dessas novas situaes, a legislao inovou, principalmente
em virtude da Constituio Federal de 1988, que no permitiu que
determinadas situaes ficassem margem da Lei.
Assim, o grande marco do avano, no s do direito de filiao, mas
tambm das relaes familiares, foi o advento da Constituio Federal de
1988, que entre outros, estabeleceu a igualdade entre os filhos e os cnjuges.
Tal mudana de paradigmas, embora passados vinte e quatro anos no
estejam consolidados, trouxe para o ordenamento a preocupao de tratar
de forma igualitria todos os filhos sem ser levada em considerao sua
procedncia. No entanto, apesar da Carta Maior ser explcita em dispor
que no haver distines entre filhos havidos ou no do casamento e os
decorrentes da adoo, deixa lacunas no que se refere queles que embora
no possuam o reconhecimento jurdico, so considerados filhos, os filhos
do afeto.
Para Boscaro, (2002, p.15) as novas normas sobre o direito de filiao
permitem hoje que os papis de pai e me, antes s assumidos pelos
responsveis biolgicos, possam ser tomados por pessoas estranhas a estes,
havendo, em certos casos, restries quanto investigao da realidade
biolgica, j que em tais casos essa verdade fica em segundo plano.
Com a chamada constitucionalizao das relaes familiares muitas

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concepes de famlia caram por terra. Exemplo disso so as famlias


chamadas monoparentais, j citadas acima, que se compem da me e
seus filhos, ou do pai e seus filhos. A antiga viso de que a famlia derivava
unicamente do casamento, ou das justas npcias, encontra-se totalmente
defasada.
Mas o mrito de tais mudanas no se deve apenas a legislao e a
cincia, mas tambm a sociedade que com sua diversidade de integrantes,
cada qual com uma forma diferenciada de pensamento, reivindicou
mudanas de tratamento s pessoas que no se enquadravam nos padres
tidos como normais. Com o passar do tempo, o casamento, por exemplo,
deixou de ser um dever cvico com a finalidade apenas de procriao e
passou a ser uma escolha do casal, tanto para a convolao de npcias
quanto para a gerao de filhos.
Para Lisboa (2006, p.36), os movimentos de emancipao e de
liberao social da mulher e dos jovens, trouxeram muitas consequncias
positivas para as relaes familiares, entre as mais marcantes, podemos
destacar o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, a
possibilidade de dissoluo do casamento por outros motivos alm da morte
e adultrio, e, o estabelecimento da igualdade entre os filhos, no
importando, como acima referido, sua origem, protegendo-se tanto os filhos
consanguneos como os no-consanguneos.
oportuno mencionar que a Declarao Universal da Organizao
das Naes Unidas, ainda no ano de 1948, declarou a igualdade entre os
filhos. Entretanto, tal direito igualdade s foi trazido para o ordenamento
ptrio com a Constituio de 1988.
Em que pese tais mudanas apresentarem grande avano s relaes
familiares, a legislao civil de 2002, deixou lacunas visto que teve seu
projeto elaborado em meados dos anos 70, portanto, cerca de trinta anos
aps sua elaborao que foi aprovado. De fato, ao entrar em vigor j
possua idias e padres ultrapassados. certo que a atual legislao civil
no reproduz literalmente todas as idias contidas nos anos 70, porm,
grande parte dos princpios e da sistemtica foram mantidos daquela poca.
Desse modo, pode-se afirmar que mesmo relativamente novo, o
Cdigo Civil encontra-se defasado em determinadas matrias de relevncia.

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A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

E em funo dessa defasagem da legislao que regula as relaes


familiares que os doutrinadores pertencentes vanguarda do Direito de
Famlia, ou como por eles chamado, Direito das Famlias, e os integrantes
do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM elaboraram o projeto
do Estatuto das Famlias, uma legislao moderna, nica e exclusivamente
destinada a proteger as relaes familiares modernas e tudo que delas
decorre.
O Projeto de Lei n. 2.285/2007 atualmente em trmite no Congresso
Nacional visa alm de atualizar a legislao pertinente ao direito de famlia,
reunir toda a legislao que regula as relaes familiares.
Para Cunha Pereira a diversidade imprescindvel para a democracia,
e dessa forma, no faz sentindo estabelecer padres para serem seguidos,
nem se deixar levar pelo moralismo do sculo passado. Para o referido
jurista, o Projeto de Lei que visa criao de um Estatuto das Famlias um
clamor social, veja-se:
Foi com base na evoluo do conceito de famlia desenvolvido nos dois
ltimos sculos, e especialmente a partir da segunda metade do sculo XX,
que o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - IBDFAM viu-se obrigado a
responder a uma demanda social pungente. Apresentamos, atravs do
Deputado Srgio Barradas Carneiro, ao Congresso Nacional o PL n. 2.285/
2007, ao qual denominamos Estatuto das Famlias. Sabemos, de antemo,
que no um projeto perfeito, mas o nosso compromisso com o ideal de
justia nos obrigou a elaborar um texto jurdico que atendeu aos apelos
de incluso e cidadania. Aprendemos com a prpria histria do Direito de
Famlia que no podemos mais perpetuar injustias cristalizadas no prprio
texto jurdico. Ainda difcil conceber que antes da Constituio Federal
de 1988, filhos havidos fora do casamento no podiam ser registrados,
mulheres deviam obedincia aos maridos e as famlias que no fossem
constitudas atravs do casamento no eram reconhecidas pelo Estado e
excludas do lao social (2008, s.p.).

Ingressando efetivamente na evoluo histrica da filiao, notamse sensveis, embora marcantes, mudanas ao longo da histria.
Inicialmente cabe conceituar o instituto da filiao que para Lisboa
(2006, p.344) a relao de parentesco existente entre o descendente e seu
ascendente de primeiro grau. Para estudiosos clssicos como Rodrigues e
Monteiro apud Boscaro (2002, p.15), a filiao se refere relao que une
uma pessoa quelas que a geraram, como acima exposto. Essa relao,

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constituda entre um sujeito e seus pais reconhecida pela certido de


nascimento, isto , a certido o documento onde se reconhece
oficialmente o filho.
Nessa mesma linha, assevera Pontes de Miranda:
A relao que o fato da procriao estabelece entre duas pessoas, uma das
quais nascida da outra, chama-se paternidade, ou maternidade, quando
considerada com respeito ao pai, ou me, e filiao, quando do filho
para com qualquer dos genitores (2000, p.44).

Conforme o esclio de Diniz filiao o vnculo existente entre


pais e filhos; vem a ser a relao de parentesco consangneo (sic) em
linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a
vida (2008, p. 442).
Para Blikstein filiao a relao existente entre os filhos e seus
pais, independente da condio de concepo. E a essa relao d-se o
nome de paternidade e maternidade (2008, p.45).
Conforme assevera Venosa a filiao um estado, o status familiae
(2008, p.212).
Apesar do estabelecimento destes conceitos, a idia de que filho
aquele que decorre do ascendente, vem sendo relativizado. Com a mudana
de paradigmas no que se refere ao conceito de famlia e com o surgimento
de novas relaes, a filiao biolgica vem perdendo a posio soberana e
dando lugar s vrias formas de relaes entre pais e filhos ora existentes.
Nos dizeres de Gonalves, a filiao no compreende somente
aspectos biolgicos, isto a realidade jurdica da filiao no , portanto,
fincada apenas nos laos biolgicos, mas na realidade de afeto que une
pais e filhos, e se manifesta em sua subjetividade e, exatamente perante o
grupo social e a famlia (2006, p. 265).
Ocorre que atualmente o reconhecimento do afeto como formador
de famlias trouxe uma nova aceitao das relaes por ele formadas pela
prpria sociedade que, embora contribua para tais mudanas, muitas vezes
tambm leva certo tempo para aceitar o novo, ou ainda, dificulta a mudana
em razo de seus preconceitos.
Contudo, com a mudana de pensamento de, ao menos, parte
sociedade, e a legislao admitindo tais relaes, torna-se mais simples

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A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

abater os preconceitos que derivam das relaes baseadas no afeto.


Em um passado prximo os filhos concebidos fora do casamento
eram discriminados em toda a sociedade, sendo chamados de ilegtimos,
esprios, adulterinos e incestuosos, no lhes sendo endereado direito
algum quanto ao nome, ao patrimnio, ou a qualquer vnculo com o pai.
No era diversa a situao dos filhos adotados, que eram diferenciados
dos filhos legtimos, pois no eram filhos naturais, mas sim uma escolha
de pessoas que muitas vezes o faziam por no conseguirem gerar filhos
consanguneos.
O tratamento, ao menos em tese, igualitrio aos filhos decorrentes
do casamento, da unio estvel, do concubinato e da adoo, mostra de
forma grandiosa a preocupao da legislao em consagrar o princpio da
proteo integral da criana e do adolescente, bem como os princpios da
paternidade responsvel, da afetividade, do melhor interesse da criana e
do adolescente e da dignidade da pessoa humana, todos trazidos pela
Constituio Federal.

2.3 Da Posse de Estado de Filho


A proteo da socioafetividade vem crescendo de tal forma que na I
Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 108 Art. 1.603: no
fato jurdico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se,
luz do disposto no art. 1593, a filiao consangnea e tambm a
socioafetiva. J na III Jornada de Direito Civil, o Enunciado n. 256 trouxe a
concretizao da posse de estado de filho como modalidade de parentesco
civil.
A posse de estado de filho caracteriza-se como a relao ntima,
duradoura e afetiva, comprovada pela imagem perante terceiros como se
filho fosse e pelo tratamento paterno filial, onde existe chamamento e
considerao de pai e filho.
Assim, a posse de estado de filho chamada a intervir nas relaes
quando h conflitos entre as paternidades ora existentes. Como atualmente
a paternidade socioafetiva se destaca, a investigao dessa posse se faz

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indispensvel para a soluo do conflito.


Na verdade, a socioafetividade e a posse de estado de filho so
inseridas no ordenamento graas aceitao do discurso psicanaltico que
compreende a maternidade e a paternidade como funo. Ademais, tal
discurso traz a tona os sentimentos que decorrem das relaes familiares e
tambm que um pai pode amar um sujeito como filho mesmo sem ter
contribudo com material gentico para sua formao.
Dentro disso insere-se a idia de que a famlia, sendo o bero do
desenvolvimento do ser humano, deve ser protegida e respeitada, uma vez
que se fundada em princpios morais e, sobretudo no afeto, transmitir aos
seus integrantes um desenvolvimento saudvel. De nada adianta proteger
somente a famlia tradicional se muitas vezes, o moralismo faz com que
estas famlias mesmo desestruturadas, permaneam constitudas somente
pela vergonha de uma separao. Tal falta de estrutura resultar, na maioria
dos casos, em pais frustrados e filhos com srios problemas psicolgicos.
A valorizao do afeto adentra o sculo XXI de forma to sedimentada
a ponto de, em certos casos, se sobrepor a uma relao baseada na biologia.
No de se estranhar que antigamente a proteo dada a famlia
como entidade biolgica no admitisse outras formas. A famlia patriarcal
e os costumes, por no admitirem os chamados recasamentos e as famlias
reconstrudas, no sentiam necessidade de proteger situaes que, embora
existissem, eram acobertadas pela sociedade, tornando-se, dessa forma,
inexistentes. Nesse perodo, no se negavam apenas direitos, mas fatos. A
verdade ficava escondida atrs de um moralismo fundado no sistema
patriarcal.
Antes da Lei do Desquite, que foi substituda pela separao, era
visto como impossvel, alm de imoral, que uma pessoa desfizesse seu
casamento. E mesmo com a Lei do Desquite quem desfizesse o casamento
no poderia casar-se a outra pessoa. Tal feito s foi possvel com o advento
da Lei do Divrcio (Lei n. 6.515 de 26 de dezembro de1977).
Assim, se os recasamentos no existiam, consequentemente,
padrastos e madrastas ligados criana pelo afeto no existiam tambm, a
no ser nos caos de viuvez. A necessidade em se provar que mesmo pessoas
que no possuam o mesmo DNA possam formar uma famlia, surge das

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A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

relaes contemporneas, ou seja, quando as famlias comeam, a se


reformar tornando parentes, e sendo tratados como irmos, os filhos
somente da mulher com os filhos somente do homem. E dessa necessidade
veio o desejo de o padrasto registrar como seu o filho de sua nova esposa,
para que este, no tivesse diferenciaes quanto ao nome e quanto ao
patrimnio, certamente. Vale destacar que a Lei do Divrcio trouxe tambm
novidades em se tratando de filiao, estabelecendo, por exemplo, que os
filhos havidos ou no do casamento tivessem igualdade de condies quanto
herana.
Feitas as consideraes sobre a evoluo histrica do Direito de
Filiao, passar-se- anlise das espcies de paternidades existentes.
Para Giorgis existem trs espcies de paternidade:
A biolgica que se origina de congresso sexual entre os pais e resulta na
filiao consangnea, baseada no matrimonio, na unio estvel, ou nas
relaes entretidas por pessoas impedidas de casar; a jurdica que decorre
da presuno resultante da convivncia com a me; e socioafetiva, que se
constitui em ato de opo fundado no afeto, e que teve origem
jurisprudencial na denominada adoo brasileira (2007, s.p.).

De acordo com o referido autor, da paternidade socioafetiva decorre


a posse de estado de filho que significa a exteriorizao da condio de
descendente reconhecida pela sociedade (Giorgis, 2007, s.p.).
Para Guimares em que pese o instituto da posse de estado de filho
estar ainda margem da lei a jurisprudncia moderna vem atribuindo valor
jurdico ao status filii e ao status familiae, e dessa forma, reconhecendo a
importncia do afeto nas relaes familiares (2008, s.p.).
Diante de tal contexto, impende admitir que os tribunais brasileiros
esto representando papel decisivo nas relaes de afeto, afinal, o esto
primando mesmo sem se basearem em disposies legais, pautando-se
pelos princpios constitucionais que devem embasar tais relaes.
O Superior Tribunal de Justia em reiteradas decises j se manifestou
a favor do afeto. Isso no significa, nas palavras de Giorgis (Apelao Cvel,
70008795775, TJ-RS) o desapreo biologizao, mas sim a ateno aos
novos paradigmas oriundos da instituio das entidades familiares.
O exame de DNA pode ser considerado uma das grandes descobertas

Melissa Barbieri de Oliveira - Yaneh Fiorenza

187

do sculo XX, uma vez que reconheceu a paternidade, antes desconhecida


a muitos filhos. Antes do descobrimento de tal exame, as investigaes de
paternidade baseavam-se em indcios, sendo que a paternidade era afastada
caso a me da criana tivesse relaes sexuais com mais de um parceiro
poca da concepo.
Entretanto, a descoberta do exame de DNA, que parecia ser a soluo
para todos os problemas referentes a paternidade trouxe outra questo a
ser debatida: pai realmente somente aquele que contribui com material
gentico? A busca por tal resposta tem levantado diversas e positivas
discusses.
H quem diga que o reconhecimento jurdico de um filho que possua
apenas vnculos abstratos com o pai, nada mais faz do que facilitar para
que pessoas mal intencionadas cometam fraudes, principalmente quanto
ao patrimnio, uma vez que se no h uma prova cientfica, como o DNA,
por exemplo, que identifique se este tipo de paternidade existe ou no, se
torna fcil reconhecer como seu filho alheio para fins de burlar o sistema,
tanto na seara previdenciria, quanto no que respeita aos direitos
sucessrios.
Por outro lado, os defensores da paternidade socioafetiva argumentam
que o procedimento de reconhecimento jurdico de filho socioafetivo deve
ser srio e analisado no caso concreto, e que, certamente, no devem ser
reconhecidas as relaes duvidosas de filiao antes de uma investigao
sociolgica e histrica.
A jurisprudncia tambm vem entendendo que os filhos no
reconhecidos juridicamente, ou filhos do afeto, devem ser comparados
aos adotados, j que embora no possuam reconhecimento, a criao deriva
da mesma natureza constitutiva da adoo, o afeto. E, dessa forma, uma
vez que a Constituio Federal no permite a diferenciao entre filhos
consanguneos e filhos jurdicos, a diferenciao de filhos de criao vai
de encontro aos princpios constitucionais.
comum, hodiernamente, encontrar aes nos diversos tribunais
que buscam a declarao e o reconhecimento da paternidade socioafetiva,
e as decises, em sua maioria, como acima referido, esto dando maior
respaldo as relaes baseadas no afeto.

188

A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

Ocorre que em um pas tomado pela desconfiana e pela trapaa


resta difcil aceitar a defesa de interesses fundados no amor. E justamente
isso que argumentam os contrrios ao reconhecimento da paternidade
socioafetiva.
Os interesses econmicos, tanto coletivos quanto individuais, so
capazes de transformar a histria. assim desde os primrdios. Ento, a
tutela dessas relaes poder culminar em fraudes irremediveis se no for
estudado o caso concreto com muita cautela.
Para muitos a instituio familiar est em crise. E para os mais
pessimistas no h mais conserto. Entretanto, nota-se que esta crise familiar
est no pensamento de pessoas que, mesmo com o passar do tempo e com
a mudana na legislao, no se abriram para o novo, e no aceitaram as
novas concepes de famlia.
A famlia fundada em critrios anteriores Constituio de 1988,
realmente est em extino; em contrapartida, com a flexibilizao dos
conceitos tem-se hoje uma gama enorme de grupos que mesmo sem
obedecer aos padres antigos e antiquados formam famlias, mas no
aquelas famlias descritas no Cdigo Civil de 1916, formam verdadeiras
famlias, baseadas no afeto, na solidariedade recproca, na assistncia e
sobre tudo no desejo de constiturem uma famlia, no sentido mais amplo
da palavra.
E para os modernos defensores da famlia so exatamente as famlias
baseadas no afeto que necessitam se proteo. A famlia, cada vez mais
distanciada da formao exclusivamente pelo casamento, desafia as leis e
a sociedade reivindicando status jurdico. E o Estado para preservar o ncleo
familiar est sendo obrigado a aceitar as diversas relaes existentes e
classific-las como famlia.
Para Dias,
O desafio dos dias de hoje buscar o toque diferenciador das estruturas
familiares que permita inseri-las no Direito de Famlia. Mister isolar o
elemento que enseja delimitar o conceito de entidade familiar. Para isso,
necessrio ter uma viso pluralista das relaes interpessoais.
Induvidosamente so o envolvimento emocional, o sentimento de amor,
que fundem as almas e confundem patrimnios, fazendo gerar
responsabilidades e comprometimentos mtuos, que revelam a presena

Melissa Barbieri de Oliveira - Yaneh Fiorenza

189

de uma famlia. Assim, no se pode deixar de reconhecer que o afeto que


enlaa e define os mais diversos arranjos familiares. Vnculo afetivo e vnculo
familiar se fundem e se confundem (2004, s.p.).

Atualmente, o direito de famlia comemora a aprovao da Lei n.


11.924 de 17 de abril de 2009. Conhecida vulgarmente por Lei Clodovil,
homenageando o Deputado Federal Clodovil Hernandes (PR-SP) autor do
projeto, a lei autoriza enteados a adotarem o nome de padrastos ou
madrastas.
A referida Lei que acrescentou o pargrafo 8 ao artigo 57 da Lei n.
6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos) um passo acelerado no
reconhecimento da afetividade nas relaes familiares. O autor do projeto
justificou sua iniciativa por acreditar que, muitas vezes, os padrastos e
madrastas tm mais contato e maior participao na vida da criana ou
adolescente do que os prprios genitores.
O advento da Lei Clodovil demonstra a preocupao do legislador
em proteger as relaes que derivam do afeto e que constroem suas razes
em bases slidas de respeito, assistncia e consideraes mtuas.
Outra inovao, que mesmo distante do direito de famlia pode ser
considerada uma avano para as relaes familiares, a conceituao de
famlia trazida pela Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), que dispem
em seu artigo 5, II: No mbito da famlia, compreendida como a
comunidade formada por indivduos que so ou que se consideram
aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade
expressa. A nova conceituao mais abrangente tem por escopo a proteo
dos membros da famlia, ou das pessoas que se consideram famlia, mesmo
sem laos formais.
Apesar das mudanas positivas na legislao, muitos preceitos
relacionados famlia ainda precisam ser mudados. No se pode admitir
que em um pas democrtico as pessoas sejam privadas de agirem com
liberdade no que respeita s suas prprias vidas.
Estabelecer padres a serem seguidos nada mais do que uma forma
de privar as pessoas, que nesses padres no se enquadrem, da liberdade
de escolha.
Para os otimistas estudiosos do Direito das Famlias, em pouco tempo,

190

A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

a sociedade em geral clamar por mudanas mais significativas a respeito


do tema, e com isso o legislador receber a incumbncia de, desta vez,
no deixar lacunas referentes s relaes familiares e reconhecer que no
sculo XXI, calar-se diante de situaes existentes atenta contra o prprio
sistema constitucional, uma vez que deixando de regular relaes existentes,
discriminando pensamentos e aes que deveriam ser tutelados.
Destarte, enquanto a legislao continuar estacada, os juzes e
tribunais de todo o pas tero a complexa misso de adequar a lei ao caso
concreto, julgando de acordo com cada caso especfico e sempre se
pautando pelos princpios constitucionais.

2.4 A desbiologizao da paternidade


Tendo por base as consideraes formuladas at ento, sero
demonstrados os prs e contras da socioafetividade. Ademais, buscar-se-
esclarecer os efeitos causados nas relaes que se baseiam apenas no afeto,
bem como a posio da jurisprudncia moderna quanto ao tema.
Antes, porm, urge destacar que paternidade, termo muito utilizado
neste artigo, trata da designao dada ao pai em relao ao filho, j a filiao
a denominao dada ao filho em relao ao pai.
A mudana de paradigmas algo que se espera que ocorra dentro de
um Estado Democrtico de Direito. Tais mudanas devem ser fruto dos
anseios sociais e devem estar adequadas a uma nova interpretao da
legislao vigente.
oportuno mencionar as palavras de Dias:
No enxergar fatos que esto diante dos olhos manter a imagem da
Justia cega. Condenar invisibilidade situaes existentes produzir
irresponsabilidades, olvidar que a tica condiciona todo o Direito,
principalmente, o Direito das Famlias. Necessrio recorrer a um valor
maior, que o da prevalncia da tica nas relaes afetivas. (2004, s.p.)

Sob este enfoque que sero desenvolvidas as derradeiras


consideraes desta pesquisa.

Melissa Barbieri de Oliveira - Yaneh Fiorenza

191

2.5 A ideia de socioafetividade e a modernidade


A paternidade socioafetiva consiste na posse de estado de filho, isto
, uma situao de fato, exteriorizada como se de direito fosse. Pode-se
dizer, desse modo, que consiste em uma situao de aparncia.
Para Giorgis:
A literatura jurdica costuma afirmar a existncia de trs espcies de
paternidade: a biolgica que se origina de congresso sexual entre os pais
e que redunda na filiao consangnea, baseada no matrimnio, na unio
estvel, ou nas relaes entretidas por pessoas impedidas de casar; a
jurdica, que decorre da presuno resultante da convivncia com a me;
e socioafetiva, que se constitui em ato de opo fundado no afeto, e que
teve origem jurisprudencial na denominada adoo brasileira. (grifo do
autor) (2007, s.p.)

A desbiologizao da paternidade nada mais do que o


reconhecimento da paternidade afetiva nivelada, ou acima da paternidade
biolgica. Consiste, basicamente, na inexistncia ou ruptura do convvio
entre pais e filhos biolgicos, ou seja, o fato cultural contrape-se ao fato
natural.
Villela foi o primeiro, de que se tem notcia, a se referir
desbiologizao da paternidade. O termo, hoje to difundido pelo nome
de paternidade socioafetiva, foi ttulo de seu livro ainda no ano de 1979.
Para o referido autor, em clssica frase sempre citada o amor est para o
direito de famlia assim como a vontade est para o direito das obrigaes
e, sendo assim, o afeto deve ser considerado como princpio norteador das
relaes familiares.
Segundo Bernardes:
O instituto jurdico familiar identificado como paternidade socioafetiva,
mesmo ainda no respaldado com solidez pela legislao civil em voga,
mas que j vem sendo admitido pelos Tribunais do pas, enquadrado
como um fato e integrado ao sistema de direto, concretizar como a mais
importante de todas as formas jurdicas de paternidade, onde seguiro
como filhos legtimos os que descendem do amor e dos vnculos puros de
espontnea afeio, tendo um significado mais profundo do que a verdade
biolgica. (2005, s.p.)

192

A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

Para o autor supracitado, caso isto no ocorra, srios riscos estaro


sendo corridos, j que o reconhecimento do filho como biolgico, que j
esteja reconhecido afetivamente, se desdobrar em uma nova certido de
nascimento, e em um novo herdeiro para o pai biolgico. Note-se que
muitas vezes o pai afetivo tem como nico herdeiro o filho afetivo, ento,
caso o princpio da prevalncia da afetividade no seja seguido, tornar-se uma nova forma de aquisio fcil de bens, por exemplo (Bernardes,
2005, s.p.).
Giorgis preocupa-se com a hiptese de no serem aceitas as teses de
afeto nas relaes familiares o que se far em respeito aos princpios
constitucionais da dignidade da pessoa, solidariedade humana e maior
interesse da criana e do adolescente? (2007, s.p.).
Felizmente, vem se adotando decises baseadas no afeto em todos
os tribunais brasileiros. Note-se que a Lei no faz distino entre filhos
havidos ou no da relao de casamento e os adotados, porm, deixa uma
imensa lacuna em relao queles que possuem o estado de filho, mas que
no possuem parentesco sanguneo com os pais e no passam por um
processo de adoo, ou passam pela famosa adoo brasileira. Destarte,
mesmo o Cdigo Civil dispondo em seu artigo 1593 que o parentesco civil
decorre de outra origem que no a biolgica, deixa as relaes de filiao
no consanguneas a merc das decises de juzes e tribunais.
Deve-se reconhecer que mesmo no dispondo sobre os filhos do
afeto a legislao civil muito avanou, vez que estas situaes buscam a
cada dia a tutela jurdica.
Apesar do grande avano, o direito de famlia, infelizmente, no
acompanha o dinamismo da sociedade, deixando a desejar em se tratando
de relaes nascidas a cada novo dia.
A jurisprudncia mostra-se especialmente moderna ao firmar decises
negando a desconstituio da paternidade baseada no afeto. Isso porque
hodiernamente as aes de negatria de paternidade abarrotam o judicirio.
Na grande maioria das vezes o pai que reconheceu como filho biolgico o
filho afetivo, aps o rompimento conjugal com a me da criana requer a
anulao do registro de nascimento. Ocorre que tal anulao s permitida
caso o reconhecimento seja eivado de vcio ou coao e, ainda, que

Melissa Barbieri de Oliveira - Yaneh Fiorenza

193

reconhecidas tais condies deve ser analisado o vnculo existente entre


pai e filho.
Para Brito, multiplicam-se as situaes em que aquele que gerou e o
que educa e cuida da criana no so os mesmos indivduos, despertando
a dvida a respeito do verdadeiro pai e seus direitos e deveres no exerccio
da parentalidade. A autora, atenta para as situaes em que o homem
reconhece como seus os filhos de uma unio anterior da esposa e, aps o
rompimento conjugal, encaminha o pedido de desconstituio da
paternidade. Quando a desconstituio deferida, certamente o fator levado
em conta foi o gentico, excluindo-se qualquer exame do vnculo afetivo
(2002, p. 42-52).
Brito ainda menciona como exemplo a infinidade de homens, que
com o fim dos relacionamentos, procuram o judicirio simplesmente para
tirar a dvida a respeito da paternidade que estabeleceram (2002, p. 4252).
lamentvel, enfim, que a fragilidade e a instabilidade dos
relacionamentos conjugais afetem os vnculos de filiao, sendo evidente
a necessidade de se preservar o estado de filho perpetuamente.
A boa notcia, para os defensores do afeto, que a grande maioria
das decises recentes, seno a maioria das decises pesquisadas neste
trabalho, esto sendo favorveis hierarquia do afeto sobre a biologia,
certamente depois de apurada investigao dessa relao.
Para os defensores da prevalncia da biologia, resta a conformao
de que ao menos a minoria, est se preocupando com o assunto e, com os
efeitos colaterais que o remdio do reconhecimento do afeto pode
causar. Segundo os adeptos da verdade biolgica existe a possibilidade de
desconstituir o vnculo parental quando aquele que registra o fez por vontade
prpria.
Observa-se, nesse tipo de deciso, o desrespeito absoluto aos
princpios que devem nortear as relaes de famlia, principalmente no
que diz respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana e ao princpio
do melhor interesse da criana e do adolescente. Tais decises, consideradas
modos de destruio da filiao, so, acima de tudo, cruis.
Estudos psicolgicos realizados pelos defensores da afetividade

194

A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

demonstram que as recusas de paternidade so mutilantes para a identidade


dos indivduos que a sofrem e, a falta de disposies protetivas conduzem,
por vezes, srdidas tramas.
Fachin preleciona que a paternidade no apenas um dado, mas
tem natureza de se deixar construir. Afinal, na relao psicoafetiva, ou
seja, no afeto que se encontra a verdadeira essncia da paternidade (2005,
s.p.).
Em que pese os defensores da filiao socioafetiva apresentarem fortes
argumentos a favor de tal instituto, ainda existem os que se posicionam
contrariamente desbiologizao da paternidade.
Para Lobo impende distinguir a origem biolgica e a paternidade.
Em outros termos, a filiao no um determinismo biolgico, ainda que
seja da natureza humana o impulso procriao. Na maioria dos casos, a
filiao deriva-se da relao biolgica; todavia, ela emerge da construo
cultural e afetiva permanente, que se faz na convivncia e na
responsabilidade (2003, s.p.).
O aludido autor destaca que, em havendo conflitos entre a filiao
biolgica e a socioafetiva, a biolgica deve prevalecer. Entretanto, reconhece
que a filiao socioafetiva passou a ser vista como uma categoria prpria
pelos juristas e que merece uma construo adequada.
Para os contrrios prevalncia da filiao socioafetiva este instituto
demonstra-se perigoso. Argumentam que, quando se torna legal um estado
de aparncia, est se correndo todos os riscos decorrentes de tal ato.
Como exemplo de prevalncia da verdade biolgica pode-se citar a
deciso do Tribunal de Justia de So Paulo: admissvel ao negatria
de paternidade proposta pelo suposto pai se o reconhecimento voluntrio
outrora realizado no espelha a verdade (RT, 811/229).
Com efeito, destacam-se as fraudes que podem ocorrer deste
reconhecimento, sendo que a grande maioria dos contrrios a sobreposio
do afeto, defende como principal argumento as condutas ardilosas, no que
respeita ao patrimnio, que podem derivar de tais situaes.
No se sabe ainda, ao certo, qual caminho percorrer. O que se pode
afirmar que a presena do equilbrio fundamental e que as decises
devem ser tomadas de acordo com o caso concreto, seja para privilegiar o

Melissa Barbieri de Oliveira - Yaneh Fiorenza

195

afeto, seja para privilegiar a biologia.


Para Ribeiro, em que pese a paternidade socioafetiva no estar
expressa no ordenamento jurdico, timidamente est sendo encontrada,
veja-se:
Embora no contempladas expressamente pelo ordenamento jurdico tanto
a posse do estado de filho quanto a paternidade socioafetiva, so
encontradas atravs de uma interpretao extensiva e teleolgica da
Constituio, dentre outras fontes normativas, constituindo tanto elemento
probatrio quanto fonte de pretenso da filiao. (2009, s.p.)

importante salientar que o reconhecimento voluntrio de filho, ou


adoo brasileira, irrevogvel, sendo que nesses casos a legislao
dispensa a proteo necessria a tais tipos de relaes. Entretanto, nos
casos em que os filhos no possuem tal reconhecimento a jurisprudncia
mais dura em reconhecer a existncia das relaes.
E, exatamente nesses casos, onde os chamados filhos de criao
sentem a fragilidade das relaes com os pais. Na grande maioria dos casos,
esses filhos so excludos da sucesso e ficam totalmente desamparados
caso os pais venham a falecer.
Impende destacar a deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul (Ac. 596038091), a qual foi citado por Belmiro Pedro Welter
No sistema jurdico brasileiro no existe a adoo de fato, e o filho de
criao no pode ser tido como adotado ou equiparado aos filhos biolgicos
para fins legais, tais como direito herana (2003, p.117).
A citada deciso bem ilustra a desconsiderao aos princpios
constitucionais. Ora, fazendo uma analogia com a unio estvel, que
tambm representa um estado de fato e, tem endereado os mesmos direitos
do casamento aos seus sujeitos, indaga-se qual seria a explicao de privar
os filhos de criao dos mesmos direitos dos filhos adotados
juridicamente?
Se o que separa a unio estvel do casamento o mesmo que separa
a adoo judicial da adoo de fato, a justificativa de que falta o
procedimento judicial para realmente legalizar a situao falha. O
argumento que a unio estvel est disciplinada na Constituio Federal
seria forte no fossem todos os princpios que norteiam a Carta Magna.

196

A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

Realmente a falta de preceito expresso dificulta a concesso dos


mesmos direitos dos filhos adotados aos filhos de criao, ainda que a
prpria Constituio vede qualquer diferena entre os filhos. Entretanto, a
Carta Maior no impede este tipo de analogia. E, justamente isso que
vem encorajando os tribunais do pas a decidirem em favor desse tipo de
relao.
Ainda que a maioria das decises no equipare os filhos de criao
aos judicialmente adotados, muito est se avanando com as decises que
permitem tal equiparao.
Certamente, o reconhecimento minoritrio dessas relaes no o
bastante, entretanto, os ferrenhos pesquisadores do direito de famlia
buscam trazer ao ordenamento a proteo a todos os tipos de relaes que
derivam do afeto. A vanguarda do direito de famlia no se conforma com
a falta de tutela para o afeto.
Tais decises so discriminatrias e se baseiam na idia retrgrada
do legislador. Vale trazer a baila consideraes j antes referidas, a ttulo
de exemplo, acerca dos casamentos antigos que como mencionado, antes
da Lei do Desquite, que foi substituda pela separao, era visto como
impossvel, alm de imoral, que uma pessoa desfizesse seu casamento e
muito menos possvel que voltasse a se casar, o que s foi possvel com o
advento da Lei do Divrcio (Lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977).
Assim, se os recasamentos no existiam, consequentemente,
padrastos e madrastas ligados criana pelo afeto no existiam tambm. A
necessidade em se provar que mesmo pessoas que no possuam o mesmo
DNA possam formar uma famlia, surge das relaes contemporneas, ou
seja, quando as famlias comeam, a se reformar tornando parentes, e
sendo tratados como irmos, os filhos somente da mulher com os filhos
somente do homem.
Dessa necessidade veio o desejo de o padrasto registrar como seu, o
filho de sua nova esposa que no fora reconhecido pelo pai biolgico,
para que este filho, no tivesse diferenciaes quanto ao nome e quanto ao
patrimnio, certamente. Vale destacar que a Lei do Divrcio trouxe tambm
novidades em se tratando de filiao, estabelecendo, por exemplo, que os
filhos havidos ou no do casamento tivessem igualdade de condies quanto
herana.

Melissa Barbieri de Oliveira - Yaneh Fiorenza

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Como j mencionado, o direito de famlia comemora a aprovao


da Lei n. 11.924 de 17 de abril de 2009, conhecida vulgarmente por Lei
Clodovil. A referida Lei que acrescentou o pargrafo 8 ao artigo 57 da Lei
n. 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos) um passo acelerado no
reconhecimento da afetividade nas relaes familiares.
Para que tal lei seja aplicada necessita-se investigar a paternidade
socioafetiva e, descobrir se realmente h uma relao forte e duradoura de
afeto entre enteados e padrastos.
Embora o legislador no tenha preparado o julgador para tomar as
decises mais justas, este, tem o poder da livre deciso, podendo decidir
usando as lacunas deixadas pela legislao, usando os princpios que regem
as relaes familiares.
A importncia da paternidade socioafetiva, nas palavras de Madaleno,
relevante:
A Carta Poltica de 1988 garante a todos os filhos o direito paternidade,
mas este o sutil detalhe, pois que se limita ao exame processual e
incondicional da verdade biolgica sobre a verdade jurdica. Entretanto,
adota um comportamento jurdico perigoso, uma vez que d prevalncia
pesquisa da verdade biolgica, olvidando-se de ressaltar o papel
fundamental da verdade scio-afetiva, por certo, a mais importante de
todas as formas jurdicas de paternidade, pois, seguem como filhos legtimos
os que descendem do amor e dos vnculos puros de espontnea afeio e,
para esses caracteres a Constituio e a gnese do futuro Cdigo Civil
nada apontam, deixando profunda lacuna no roto discurso da igualdade,
na medida em que no protegem a filiao por afeto, realmente no
exercem a completa igualizao. (2000, p. 41).

A proteo do afeto e, sua sobreposio a todas as formas de


paternidade vem sendo implantada no ordenamento jurdico brasileiro. E,
em se considerando a famlia como a base da sociedade mostra-se
contraditrio no reconhecer como relaes de paternidade as relaes
pautadas no respeito, assistncia e, sobretudo, no amor.

198

A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

2.6 O posicionamento jurisprudencial acerca da socioafetividade


Como j afirmado, a jurisprudncia vem aceitando a sobreposio
do afeto sobre a biologia. Embora as decises pelo pas afora sejam, em
sua maioria, favorveis socioafetividade, no demasiado lembrar que
ainda existem decises contrrias a tal instituto.
De incio interessante constar que se atribui ao julgador a
responsabilidade de decidir os conflitos familiares, ressaltando-se que no
mbito do direito de famlia, raramente o processo no fere as partes
envolvidas.
oportuno mencionar um fato ocorrido no estado do Rio Grande do
Sul, comentado por Nancy Andrigui, veja-se:
[...] pessoa com mais de cinqenta anos veio a descobrir que seu pai e sua
me at ento como tal reconhecidos, no eram, na verdade, seus
genitores, do que decorreu o ajuizamento de ao de investigao de
paternidade e maternidade em face do pai biolgico, ainda vivo, e do
esplio da me biolgica, porquanto j falecida. Elucidada a paternidade
por meio do exame pericial pelo mtodo de DNA, logo em seguida ocorreu
o bito do investigado. O pedido foi julgado procedente e, em sede de
apelao, houve reforma da sentena porque, segundo entendimento do
Tribunal Estadual, a verdade socioafetiva predominaria em relao verdade
gentica.
Contudo, a singularidade da questo, em que investigadas a paternidade
e a maternidade, mereceu anlise aprofundada, porque segundo narraram
os autos, houve um arranjo ao ser a investigante enviada aos pais que
posteriormente a registraram, tudo isso para que no fosse maculada a
imagem de bom moo do investigado, que, oriundo de famlia tradicional
da regio, mantivera relaes sexuais com a empregada domstica da
casa, advindo da a concepo da investigante.
Assim, considerados os contornos fticos descritos no acrdo proferido
pelo Tribunal de origem, mereceu acurada ponderao a tese de que o
vnculo socioafetivo decorrente de adoo brasileira em concorrncia
direta com o reconhecido vnculo biolgico, teria o condo de a este se
sobrepor.
A aludida tese foi afastada, no processo, primeiramente, porque o vnculo
socioafetivo deve advir de ato voluntrio dos pais que registraram a criana,
vale dizer, deve ser uma opo, uma escolha do adotante, no sentido de
querer aquele beb como um filho. Todavia, embora, na superfcie, fosse
essa a impresso inicial, o delineamento ftico testificava em sentido
contrrio.

Melissa Barbieri de Oliveira - Yaneh Fiorenza

199

Dessa forma, conquanto tivesse, primeira vista, a investigante sido


acolhida em lar adotivo e usufrudo de uma relao socioafetiva, nada
lhe retirava o direito, em havendo sua insurgncia ao tomar conhecimento
de sua real histria, de ter acesso sua verdade biolgica, que lhe fora
usurpada desde o nascimento at a idade madura.
inegvel, que nada fere mais uma alma do que se saber enjeitada, quer
seja por motivos de egosmo e ocultao de conduta maliciosa, quer seja
por razes de necessidade e sobrevivncia, como aconteceu com a me
investigada, a qual, acuada, foi obrigada a entregar a criana.
No poderia, portanto, a investigante ser penalizada pela conduta irrefletida
dos pais biolgicos, tampouco pela omisso, por longo perodo de tempo
(mais de cinqenta anos), dos pais registrais. A ilicitude perpetrada, assim,
tanto pelos pais que a registraram como pelos pais que a conceberam e
no quiseram ou no puderam dar-lhe o alento e o amparo decorrentes
dos laos de sangue conjugados aos de afeto, no poderia prevalecer
naquela hiptese especfica. (2009, s.p.)

especificamente essa ponderao, como no caso concreto acima


citado, que vem se baseando a jurisprudncia. Felizmente, o Direito no
um conjunto estanque de normas, o que possibilita ao julgador proferir
deciso pautada em princpios e valores.
Diferentes so os casos onde o reconhecimento da paternidade se
deu mediante vcio, como bem vem reconhecendo a jurisprudncia:
Apelao cvel - ao negatria de paternidade c/c anulao de registro de
nascimento - apelante que registrou infante acreditando ser seu filho
biolgico - exame de DNA que excluiu a paternidade - erro configurado vcio de consentimento que autoriza a anulao do registro - vnculo
scio-afetivo no demonstrado - prevalncia da verdade real. Apelao
provida (ac. N 9030, Rel. Ercles Messias, 20/02/2008, DJ. 7573).

Nos casos onde os registrantes procuram o judicirio para


desconstituir a paternidade por mero arrependimento, a jurisprudncia tem
veiculado decises dignas de aplausos, veja-se:
Direito civil - famlia - anulatria de registro civil - improcedncia em
primeiro grau - inconformismo - cerceamento de defesa - julgamento
antecipado da lide - inocorrncia - vnculo gentico inexistente - nulidade
do registro de nascimento - afastamento - pedido de anulao fundado
em mero arrependimento - ausncia de vcio de consentimento reconhecimento voluntrio - ato irrevogvel - sentena mantida - recurso
improvido. (Apelao Cvel n. 2007.002405-6, Rel. Monteiro Rocha rgo
Julgador: Quarta Cmara de Direito Civil. DJ: 29/05/2009).

200

A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

Para Andrigui, em que pese o Superior Tribunal de Justia estar dando


prioridade ao critrio biolgico quando h dissenso familiar e a relao de
afeto tenha desaparecido ou nunca ocorrido, a socioafetividade deve ser
refletida:
No se podem impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a
algum que, no sendo o pai biolgico, tambm no deseja ser pai socio
afetivo. Mas, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma
relao de mtuo auxlio, respeito e amparo, acertado desconsiderar o
vnculo meramente sanguneo, para reconhecer a existncia de filiao
jurdica. (2007. s.p.)

Ainda tratando do Superior Tribunal de Justia, vale destacar a recente


deciso que afirmou em pedido de desconstituio de paternidade, vnculo
socioafetivo prevalece sobre a verdade biolgica. A Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justia, em deciso unnime, negou procedncia ao
pedido de anulao de registro civil, sob a alegao de que o
reconhecimento da paternidade deu-se por erro essencial. O referido rgo
entendeu que admitir a prevalncia da verdade biolgica sobre a afetiva,
quando o registrante se mostrou sem influncia para o reconhecimento
voluntrio da paternidade seria permitir a revogao do estado de filiao.
Deciso indita foi proferida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul onde a 8 Cmara Cvel, afirmou ser possvel declarar judicialmente
a paternidade biolgica de algum, sem que haja pedido de anulao do
atual registro decorrente da paternidade socioafetiva (dos adotantes). O
Colegiado determinou a averbao da paternidade biolgica em Registro
Civil de homem de 40 anos. No foi autorizada a alterao do nome registral
e nem concedidos direitos vinculados ao parentesco, como herana do pai
biolgico.
De acordo com a ntegra da deciso, est correto valorar mais a
paternidade decorrente da socioafetividade dos pais adotivos e registrais
(adoo brasileira). No entanto, disse, possvel reconhecer a paternidade
biolgica em concomitncia com a socioafetiva (registral). No h
justificativa para impedir a livre investigao da paternidade pelo fato de
algum ter sido registrado como filho dos pais socioafetivos.
Conforme j frisado, o caso concreto deve ser cuidadosamente

Melissa Barbieri de Oliveira - Yaneh Fiorenza

201

observado, uma vez que aos pais biolgicos cabe responsabilidade sobre
os filhos. O que se quer esclarecer que a paternidade socioafetiva no
deve representar a impunidade aos pais biolgicos que abandonam os filhos,
mas sim levar em considerao a melhor maneira de resolver a lide.
A apesar de parecer injusto desincumbir os pais biolgicos do dever
de sustento dos filhos, por exemplo, o que deve ser analisado que o afeto
tambm deve se sobrepor ao patrimnio e, assim, independente das
condies financeiras dos pais afetivos ou biolgicos deve haver uma
deciso justa reconhecendo quem realmente tem direitos e deveres para
com o filho.

3 CONCLUSO
Restou demonstrado no decorrer do presente artigo que apesar das
lentas mudanas legislativas no que concerne famlia, as mudanas j
ocorridas transformaram em muito o cenrio do direito de famlia, trazendo
a igualdade entre os sujeitos dessas relaes.
Aps, demonstrou-se as espcies de paternidades existentes e, as
ainda no contempladas pelo ordenamento, mas que, com as decises dos
juzes e tribunais brasileiros esto despontando com especial fora no
cenrio do pas.
E, por fim, discorreu-se acerca da desbiologizao propriamente dita,
com respaldo na jurisprudncia, dando-se ateno especial para as decises
do Superior Tribunal de Justia.
No concernente ao objetivo da presente pesquisa, resta salientar que,
embora o tema seja antigo, as discusses so novas e, a escassez de autores
que se referem ao tema impede de chegar a alguma concluso certa e
objetiva. O que pode se ter certeza, que o caso concreto deve ser
respeitosamente analisado e, que decises padronizadas prejudicam
qualquer julgamento.
Embora o ideal seja a concentrao das paternidades jurdica,
biolgica e socioafetiva, o reconhecimento de qualquer delas isoladamente
no deve significar o desapreo as outras, uma vez que todos os tipos de

202

A evoluo das relaes familiars e a desbiologizao da paterninada

paternidade podem conviver harmonicamente.


Devem ser observados os novos paradigmas oriundos das relaes
familiares para se buscar uma deciso razoavelmente justa quando houver
conflitos relacionados aos tipos de paternidade.
A paternidade socioafetiva, embora esteja na moda deve ainda ser
cuidadosamente estudada, devendo ser levado em considerao as
implicaes psicolgicas, morais e materiais causadas tanto nos pais quanto
nos filhos.
A sociedade atual, marcada pela discrdia e violncia deve buscar
na famlia o refgio e a preveno de todos os males presentes. Sendo a
famlia a base as sociedade nela que devem ser formadas pessoas de bem
e, em lares onde o afeto prevalece no deve ter relevncia de onde os
sujeitos daquela comunidade familiar vieram. O que deve prevalecer o
afeto que umas dispensam as outras, lembrando sempre que, na maioria
das vezes, o ser humano o reflexo de sua criao.
Considerar a hierarquia da biologia bem como das relaes formais,
em detrimento ao afeto muitas vezes condenar os integrantes dessa famlia
a viverem em violncia constante. De nada adianta os laos biolgicos
entre pessoas que nem ao menos se toleram.
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Recebido em 30/11/2011 - Aprovado em 13/05/2012