Revista de arbitraje
comercial y de inversiones
Arbitraje
Revista de arbitraje
comercial y de
inversiones
volumen VIII
2015 (1)
Iprolex, S.L.
ISSN: 18885373
Depsito legal: M63942008
Impreso en Espaa Printed in Spain
Torreblanca Impresores. Paseo Imperial, 57, 28005 Madrid (Espaa)
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Presidente
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Catedrtico de Derecho internacional pblico de la
Universidad CEU San Pablo (Madrid).
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Siegfried H. Elsing
Socio de Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP
Dusseldorf, Alemania)
Antonio Hierro
Abogado del Estado. Socio de
Cuatrecasas Gonalves Pereira
Alexis Mourre
Vicepresidente de la Corte Internacional de Arbitraje
de la CCI. Partner of Castaldi MourrePartners (Pars)
Luis M. ONaghten
Chair, International Litigation & Arbitration
Practice (Miami)
Secretario
Gonzalo Stampa Casas
Ll.M. University of London. Doctor en Derecho Universidad
Complutense. Stampa Abogados, Madrid
Redactores
Ana Fernndez Prez, Miguel Gmez Jene, Ivn Heredia Cervantes, Iigo
Iruretagoiena Agirrezabalaga, Enrique Linares Rodrguez, Seguimundo
Navarro, Ixusko Ordeana Gezuraga, Adriana Noem Pucchi, Francisco Ramos
Romeu y Marta Requejo Isidro
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28037. Madrid (Espaa)
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Arbitraje
Revista de arbitraje
comercial y de inversiones
vol. VIII n 1
2015
Sumario
Estudios
Miguel GMEZ JENE
Arbitraje internacional y Reglamento Bruselas I Refundido ...............................
1548
4996
Varia
M Victoria SNCHEZ POS
La constitucin del tribunal en el arbitraje con pluralidad de partes
97121
Prctica arbitral
TatsianaUSHAKOVA
El caso Yukos desde una ptica multidimensional, con especial referencia a los
problemas de competencia ............................................................................
123-170
Textos legales
Espaa
Disposicin sobre arbitraje del Anteproyecto de Ley del Cdigo Mercantil de
2014 ................................................................................................................
171-173
10
Jurisprudencia
Jurisprudencia espaola
Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala
de lo Civil y Penal, Seccin Primera) n 1/2014, de 7 enero 2014 (Marazzi
Iberia Sau) ......................................................................................................
Accin de anulacin. Motivos. Laudo contrario al orden pblico.
Indefensin. rbitro que hace recaer toda la responsabilidad en el
actor. Conducta del actor equivalente a una suerte de desistimiento o
renuncia de su pretensin. Limitacin de su posibilidad de defensa.
rbitro que no valora por igual la actitud de ambas partes. Estimacin.
175-179
179-181
182-184
Accin de anulacin. Notificaciones defectuosas: improcedencia. Conocimiento por la instante del da de celebracin de la prueba. Necesidad de
preparar con tiempo suficiente. Laudo contrario al orden pblico: improcedencia. Inexistencia de indefensin: corresponde a la parte que insta la nulidad explicar cmo y cundo se ha producido la indefensin que
aduce como motivo de nulidad del Laudo. Desestimacin.
Nota de Carlos VALLS MARTNEZ ........................................................................
184-188
189-194
194-196
196-199
199-202
202-206
SUMARI0
11
na. Laudo: contrario al orden pblico. Motivo que comprende la infraccin de los valores consagrados como fundamentales para la sociedad, y
los supuestos en que el procedimiento arbitral no ha respetado. Principios de contradiccin, defensa e igualdad de oportunidades entre las partes: improcedencia. Incongruencia omisiva. Laudo que contiene la valoracin probatoria y explicita las razones de la resolucin contractual decidida. Desestimacin.
Nota de Josep Maria JULI ....................................................................................
206-208
208-216
Accin de anulacin. Laudo administrado por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Laudo contrario al orden pblico: improcedencia. Arbitraje internacional: incumplimiento del deber de confidencialidad. Indemnizacin por daos y perjuicios: posibilidad de anulacin parcial sobre cuestiones no sometidas a decisin de los rbitros o no susceptibles de
arbitraje siempre. Incongruencia extra petita: motivacin arbitraria e
ilgica. carcter punitivo de la sentencia. Determinacin del quantum
indemnizatorio. Desestimacin.
Auto del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, (Sala de lo Civil y Penal,
Seccin Primera) n 67/2014, de 15 mayo 2014 (Ikea Supply AG / Resinas
Olot, S.L. y Loritex, S.L.) ................................................................................
216-220
Laudo arbitral pronunciado en el extranjero. Arbitraje CCI (Pars). Indefensin: No aportacin al procedimiento de la documentacin original: desestimacin. Requisito de autenticidad; carcter subsanable. Falta de
constancia de la firmeza del Laudo: desestimacin. Falta de prueba de la
justificacin de la no obligatoriedad del Laudo. Contravencin del orden
pblico del Laudo: desestimacin. Respeto del conjunto de principios y
normas esenciales que inspiran la organizacin poltica, social econmica
de Espaa. Executur: si.
Nota de Josep Maria JULI ....................................................................................
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua (Sala de lo Civil y Penal,
Seccin Primera) n 57/2014, de 29 julio 2014 (Barcelona Investments,
S.L.) ...........................................................................................................
Accin de anulacin. Designacin o procedimiento no ajustados a la ley: improcedencia. Ausencia de vulneracin del procedimiento en la designacin de rbitros. Dejacin de derechos al no manifestar preferencias.
Independencia e imparcialidad del rbitro: amistad referida del rbitro
con el Letrado de una de las partes. Amistad derivada de las relaciones
como Abogados, dentro del ejercicio de la profesin. Amistad genrica y
de cortesa. Laudo contrario al orden pblico: improcedencia. Motivacin del laudo: laudo dictado en un arbitraje de equidad. Laudo ajustado
a la debida razonabilidad en el marco de las relaciones contractuales estipuladas entre las partes.- Desestimacin.
220-223
224-232
232-236
237-240
12
241-245
Laudo dictado por un tribunal arbitral al amparo del Centro Internacional para
el Arreglo de Disputas de Inversin. Laudo condenatorio la Repblica de
Chile. Laudo parcialmente anulado por un Comits ad hoc. Procedimiento de ejecucin singular en Espaa. Tratamiento de un laudo CIADI
como sentencia firme espaola: aplicacin del inters moratorio procesal. Intereses de mora procesal (art. 567 LEC) y su relacin con los intereses postlaudo contenidos en el propio laudo.
Nota Alejandro LPEZ ORTIZ ................................................................................
245-249
249-261
Executur de laudo arbitral extranjero. Legitimacin activa de la demandante. No infraccin de las normas del procedimiento. El procedimiento de
executur no exige celebracin de vista. Validez del convenio arbitral.
Correcta notificacin de la demanda y de la constitucin del tribunal arbitral. No extralimitacin del laudo. No infraccin del orden pblico espaol. Executur: si.
Nota Miguel GMEZ JENE ....................................................................................
261-265
Jurisprudencia extranjera
Francia
Arret de la Cour dappel de Pars (Ple 1, Chambre 1) du 20 janvier 2015 (Coralsa Corporation Alimentaria, S.A. /Ingelco) .................................................
Anulacin de un laudo CCI pronunciado en Pars. Incompetencia del tribunal
arbitral. Demanda de disolucin de una sociedad que no es parte del
convenio arbitral. Orden pblico internacional. Estimacin.
267-269
Grecia
Apstolos NCIMOS
Reconocimiento y ejecucin de un laudo de Tribunal de Arbitraje Deportivo
(CAS) en Grecia ..............................................................................................
270-275
Noticias
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
Unin Fenosa Gas demanda a Egipto por la paralizacin de una planta de gas
277
13
SUMARI0
Nuevas demandas contra Espaa por la remuneracin de las instalaciones
renovables
278-280
280-281
281-283
283-287
286-287
287-288
Espaa
Encuentro sobre cuestiones candentes en el arbitraje hoy: ltimas novedades:
arbitraje, conflicto y jurisdiccin ..................................................................
288-290
290-291
292-296
296-297
297-298
Bibliografa
Araz Ramos, J.C.: Constitucionalizacin y justicia constitucional en el arbitraje comercial panameo, Panam, 2015 (Victor FUENTES CAMACHO)
299-303
303-304
304
304-305
14
305
Revista de Revistas
Miscelanea
307
Doctrina
Arbitraje, vol. VIII, n 1, 2015, pp. 1548
ARBITRAJE
CONVENIO ARBI-
16
Recital 12 of the Recast Regulation address the issue concerning the exclusion of
arbitration from the scope of the Regulation. A detailed study of the four paragraphs clearly shows that changes introduced in this field are minor. In this regard,
incidental control of the validity of an arbitration agreement is included in the scope
of the Regulation. On the contrary, antisuit injunction in support of arbitration
are still excluded of the scope of the Regulation. Therefore, Conclusions of the AdvocateGeneral in the case Gazprom are not convincing.
Keywords: RECAST BRUSSELS I REGULATION
MENT RECITAL 12 ANTISUIT INJUCTION.
ARBITRATION
ARBITRATION AGREE-
I. Introduccin
1. No es habitual que un mero considerando en particular, el nmero 12 del Reglamento Bruselas I refundido1 haya generado como
lo ha hecho un debate doctrinal comparado tan intenso2. Una circunstancia excepcional, an ms en tanto que se ha producido sin
estar en vigor la norma en cuyo Prembulo se contiene.
2. Como es sabido, el Considerando 12 del Reglamento Bruselas I
refundido pretende aclarar con relativo xito el alcance de la exclusin del arbitraje del mbito de aplicacin material del nuevo Reglamento. Fruto de una Enmienda del Parlamento Europeo3, la aparente
Profesor Titular de Derecho internacional privado (acreditado al cuerpo de catedrticos). UNED.
1 Reglamento (UE) n 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 diciembre 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (refundicin), DO L 351 de 20.12.2012.
2 J.C. Fernndez Rozas, El Reglamento Bruselas I revisado y el arbitraje: crnica de un
desencuentro, La Ley; Unin Europea, n 18, 2014, pp. 523; Deloitte, Nov. 2013; M.
Pohl, Die Neufassung der EuGVVO im Spannungsfeld zwischen Vertrauen und Kontrolle, IPRax, 2013, pp. 109114; S. Bolle, Larbitrage et le nouveau Rglement Bruxelles I, Rev. Arb., 2013, pp. 979987; S.P. Camilleri, Recital 12 of the Recast Regulation: A new hope?, Intl Comp. L. Q., 2013, pp. 899916; G. Carducci, The New EU
Regulation 1215/2012 of 12 December 2012 on Jurisdiction and International Arbitration:
With Notes on Parallel Arbitration, Courts Proceedings and the EU Commissions Proporsal, Arb. Intl, 2013, pp. 467491; L. Hauberg Wilhelmsen, The Recast Brussels I Regulation and Arbitration: Revisited or Revised?, Arb. Intl, 2014, pp. 169185; A. Malatesta,
Il nuovo regolamento Bruxelles Ibis e larbitrato: verso un ampliamente dellarbitration
exclusin, Riv. dir. int. pr. proc., 2014, pp. 522; B. Hess, Schiedsgerichtsbarkeit und
europisches Zivilprozessrecht, JZ, 11/2014, pp. 538545.
3 Respecto de las propuestas del Parlamento Europeo, vid. tanto el Proyecto de Informe sobre la Propuesta de Reglamento [28.6.20112010/0383 (COD)] como las Enmiendas 59120 [19.10.20112010/0383 (COD)]. Respecto de las propuestas de la Comisin,
vid., Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia
17
civil y mercantil, Bruselas, COM (2010) 748. Sobre las propuestas de la Comisin y el
Parlamento Europeo, vid., en la doctrina espaola: J.C. Fernndez Rozas, El Reglamento Bruselas I refundido, loc. cit., pp. 4144; M. Gmez Jene, Arbitraje comercial
internacional, en E.M. Vzquez, M.D. Adam Muoz y N. Cornago Prieto (coords.), El
arreglo pacfico de controversias internacionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp.
675694.
18
19
que est redactado9. As, antes que poner de manifiesto los motivos
que han llevado al legislador a promulgar determinada norma; antes
que reflejar en trminos generales el parecer del legislador ante una
coyuntura determinada, el considerando en cuestin parece imponer
con frases imperativas una interpretacin necesaria para supuestos
muy concretos. Desde esta perspectiva se afirma el uso de este tipo
de frases imperativas mandatory language persigue un efecto muy
concreto que debe ser respetado, cual es el de vincular directamente a
los Estados miembros con la interpretacin impuesta10. El hecho de
que tales frases con apariencia de preceptos formen parte del
prembulo del texto no rebajara el alcance de esta obligacin, pues el
prrafo segundo del art. 288 TFUE a cuyo tenor: El reglamento
tendr un alcance general. Ser obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro as lo exige.
6. Que los prembulos de un acto europeo tienen suma importancia
de cara a la interpretacin de un precepto es algo que no requiere de
mayores explicaciones11. No obstante, la interpretacin arriba expuesta no puede asumirse sin ms; es decir, no puede aceptarse sin ms la
interpretacin en cuya virtud el tono elegido por el legislador determina la eficacia que debe desplegar un considerando incluido en el
prembulo de un reglamento europeo12. Por ms que el art. 288 TFUE
establezca que los reglamentos europeos son obligatorios en todos sus
elementos.
En efecto, como el TJUE ha tenido ocasin de precisar, la eficacia
de un considerando como herramienta hermenutica depende, bsicamente, de que lo en l estipulado no vaya contra el sistema y objetivos del instrumento en el que se inserta13. As, el TJUE ha precisado,
con carcter general, que: basta recordar que la exposicin de motivos de un acto comunitario no tiene un valor jurdico vinculante y no
puede ser invocada ni para establecer excepciones a las propias disposiciones del acto de que se trata ni para interpretarlas en un sentido
9 Ya en este sentido, A. Malatesta, Il nuovo, loc. cit., pp. 1313; G. Carducci, The
New EU Regulation, loc. cit., pp. 467470.
10 En este sentido, G. Carducci, The New EU Regulation, loc. cit., p. 469.
11 Con todo, desde la estricta perspectiva del ordenamiento jurdico espaol: Los
prembulos o exposicin de motivos carecen de valor normativo (STC 150/1990, de 4 de
octubre).
12 No deja de llamar la atencin el hecho de que el mismo legislador al hacer referencia
al Considerando hable de norma (as, prrafo tercero del Considerando en cuestin:
Esta norma ha de entenderse).
13 Insisten en esta cuestin, B. Hess, Schiedsgerichtsbarkeit, loc. cit., p. 540; tambin, A. Malatesta, Il nuovo, loc. cit., pp. 1315.
20
contrario a su tenor literal14. Y ms concretamente, en interpretacin del Reglamento Bruselas I15, el TJUE ha establecido
comentando el alcance del Considerando 7 del Reglamento Roma
II16 que: En ningn caso la congruencia pretendida [por el Considerando citado] puede llevar a interpretar las disposiciones del Reglamento n 44/2001 de una manera ajena al sistema y a los objetivos de
ste17.
7. Lo anterior en nuestro contexto significa, en primer lugar, que el
Considerando 12 carece de valor jurdico vinculante, y, en segundo
lugar, que no puede interpretarse de una forma tal que d al traste
con el sistema y los objetivos del Reglamento Bruselas I refundido;
por ms que su diccin sea clara, concisa y tajante. Conviene an a
riesgo de ser reiterativos insistir en esta idea: si lo estipulado en el
Considerando 12 desvirta el sistema y objetivos del Reglamento, no
debe tenerse en cuenta. Corresponde examinar, por tanto, hasta qu
punto esto es o no as.
III. mbito de aplicacin del Considerando 12
1. Exclusin del arbitraje del mbito de aplicacin material del Reglamento Bruselas I refundido (prrafos primero y cuarto).
8. El considerando en cuestin se compone de cuatro prrafos. El
primero y cuarto prrafos no aportan absolutamente nada nuevo al
estado de la cuestin (alcance de la exclusin del arbitraje del mbito
de aplicacin material del texto).
9. As, en virtud del primero prrafo:
El presente Reglamento no se aplica al arbitraje. Ningn elemento del presente
Reglamento debe impedir que un rgano jurisdiccional de un Estado miembro que conozca de un asunto respecto del cual las partes hayan celebrado un convenio de arbitraje remita a las partes al arbitraje o bien suspenda o sobresea el procedimiento, o
examine si el convenio de arbitraje es nulo de pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de
conformidad con su Derecho nacional.
14 STJUE 25 noviembre 2005, as. C136/04, FJ. 32 (citando, adems, sentencias anteriores).
15 B. Hess, Schiedsgerichtsbarkeit, loc. cit., p. 540.
16 Reglamento n 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 julio 2007,
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales.
17 STJUE 16 enero 2004, as. C45/13 FJ 22.
21
22
El razonamiento as planteado es rebatible. En efecto, el juicio incidental sobre la validez del convenio arbitral (declinatoria) est comprendido siempre lo estuvo en el mbito de aplicacin material del
hoy Reglamento Bruselas I refundido. Sin perjuicio de los argumentos
que posteriormente se apuntarn (infra 25), baste ahora con sealar
que remitir una cuestin tan importante al Derecho de los Estados
miembros pondra en riesgo tanto el sistema como los objetivos del
Reglamento. Y, en este sentido, el recurso al argumento del efecto
til tal y como ha hecho el TJUE en su jurisprudencia West Tankers est plenamente justificado. En palabras del TJUE (FJ 24):
No obstante, aunque un procedimiento no est contemplado en el mbito de aplicacin del Reglamento puede tener consecuencias contrarias a su efecto til, es decir,
impidiendo que se cumplan los objetivos inherentes de las normas de conflicto de los
rganos jurisdiccionales en materia civil y mercantil y de la libre circulacin de las resoluciones en esta misma materia. As sucede, en particular, cuando tal procedimiento
impide que un rgano jurisdiccional de otro Estado miembro ejerza las competencias
que tiene atribuidas en virtud del Reglamento
23
24
prrroga del plazo fijado para el pronunciamiento de la sentencia o las resoluciones prejudiciales sobre cuestiones de fondo Asimismo, el Convenio no se aplica a
las resoluciones judiciales que declaren la validez o la nulidad de un compromiso
arbitral o que obliguen a las partes a no proseguir un procedimiento de arbitraje
por ser ste invlido El Convenio tampoco se aplica a los procedimientos y resoluciones relativos a las demandas de anulacin, de modificacin, de reconocimiento y de ejecucin de laudos arbitrales. Lo mismo ocurre con las resoluciones judiciales que registren laudos arbitrales
15. No obstante lo anterior, tampoco falta quienes ven en este cuarto prrafo una posible base jurdica a partir de la cual podra considerarse superada la jurisprudencia West Tankers29. En esencia, el argumento principal a favor de este criterio residira en la alusin que
este prrafo hace a la exclusin de los procedimientos incidentales del
mbito de aplicacin del Reglamento. A mi juicio, sin embargo, tal
conclusin es algo precipitada. Y lo es, porque el alcance de la expresin procedimientos incidentales ya ha sido matizada por el TJUE. De
hecho, en su sentencia West Tankers, el TJUE no hizo sino ampararse
en la jurisprudencia Marc Rich y Van Uden para sustentar el sentido
de su fallo en lo que a la exclusin de determinados procedimientos
vinculados al arbitraje del mbito de aplicacin material del Reglamento respecta. En efecto, fue en su momento el Informe Schlosser el
que introdujo el criterio todava hoy en vigor para delimitar el alcance
de la exclusin que estamos considerando. Tal criterio se basa en la distincin entre procedimientos judiciales que sirven para la aplicacin de
un procedimiento de arbitraje y aquellos otros procedimientos judiciales que no sirven a tal fin30. En su sentencia Van Uden, el TJUE institucionaliz definitivamente tal distincin, distinguiendo entre procedimientos de aplicacin de un arbitraje y procedimientos de apoyo de un
arbitraje. De tal forma, que los primeros quedaban excluidos del mbito
de aplicacin material del hoy Reglamento Bruselas I refundido y los
segundos incluidos.
16. El problema que plantea este criterio reside, claro est, en
determinar cundo estamos ante uno u otro31. En virtud de la sentencia
Van Uden, ostentarn la calificacin de procedimientos de aplicacin
aqullos cuyo objeto verse directamente sobre arbitraje y cuya
29 S. P. Camilleri, Recital 12, loc. cit., p. 904. No obstante, el mismo autor encuentra
argumentos para refutar su afirmacin inicial.
30 Informe Schlosser, cit. nota a pie n 8, n marginal 64, p. 203.
31 Sobre esta distincin, con todo detenimiento, F. Gascn Inchausti y M. Gmez Jene,
Arbitraje, medidas cautelares y Convenio de Bruselas (a propsito de la sentencia del
TJCE de 17 noviembre 1998 en el asunto Van Uden c. Deco Line), Tribunales de Justicia,
1999/4, pp. 303317.
25
26
27
35 Tal accin, sin embargo, no puede plantearse ante los tribunales espaoles (vid. art.
7 LA).
36 Expresamente en este sentido, Informe Schlosser (cit. nota a pie n 8) y la sentencia
Marc Rich del TJUE (cit. nota a pie n 24).
37 National Navigation Co v. Endesa Generacin SA (The Wadi Sudr), 17.12.2009,
EWCA Civ 1397. La sentencia revoca la sentencia National Navigation Co v. Endesa
Generacin SA (The Wadi Sudr), 1 abril 2009, High Court of Justice, Queens Bench
Division, [2009] EWHC 196 (Comm). Para una crtica a esta ltima, vid. M. Gmez Jene,
Propuestas, loc. cit., pp. 344356. La sentencia West Tankers no ha solucionado todos
los problemas que la relacin arbitraje Reglamento Bruselas I ha suscitado ante la jurisdiccin inglesa. As, adems de las sentencias citadas, vid.: DHL v. Fallimento Finmatica,
20 febrero 2009, High Court of Justice, Queens Bench Division, [2009] EWHC 291
(Comm); y Youell and others v. La Reunion Aerienne and others, 11 marzo 2009, Court of
Appeal, [2009] EWCA Civ 175. Todas las sentencias disponibles en: www.bailii.org
28
Los datos relevantes sobre este caso son los siguientes: en el marco
de un pleito entre una empresa espaola y unos armadores britnicos,
el Juzgado de lo Mercantil de Almera resolvi negativamente una
excepcin de sumisin a arbitraje (declinatoria) por considerar que el
convenio arbitral controvertido no era aplicable al supuesto objeto de
la controversia. Se inst el executur en Londres de la resolucin judicial del Juzgado de Almera en cuya virtud se consideraba que el convenio arbitral no alcanzaba al litigio controvertido (resolucin que
resolva la declinatoria planteada). A su vez, la parte interesada en
iniciar el arbitraje solicit del juez ingls una sentencia mero declarativa en cuya virtud se declarase la validez del convenio arbitral. En
este contexto, la High Court deneg el executur de la resolucin judicial espaola en aplicacin de la excepcin de orden pblico (motivo
de denegacin del executur previsto en el art. 34.1 Reglamento Bruselas I). Bsicamente, estim que sera contrario al orden pblico ingls reconocer una sentencia extranjera dictada in breach de un
convenio arbitral vlido a la luz de su ley aplicable, as como que tambin sera contrario al orden pblico ingls incumplir con la obligacin internacional prevista en el artculo II del CNY. Sin embargo, s
dict la mero declarativa solicitada, argumentando que the purpose
of the declaration sought is not prevent or impede the Almeria
Court from assuming, or deciding upon, its own jurisdiction. O lo
que es lo mismo: any declaration granted by this Court would not
threaten or impede or otherwise obstruct any decision by the Spanish court as to its own jurisdiction. Importa destacar que para dictar
esta sentencia, la High Court tom en consideracin la jurisprudencia
West Tankers en la medida en que consider incluida en el mbito
de aplicacin material del Reglamento Bruselas I la resolucin dictada
por el juzgado espaol, pero no la accin relativa a la mera declaracin sobre la validez del convenio arbitral.
La Court of Appeal, por su parte, revirti el sentido de aquel fallo.
En esencia, ante la Court se plante si, en aplicacin del Reglamento
Bruselas I, un tribunal ingls quedaba o no vinculado por la decisin
del tribunal espaol sobre la validez del convenio arbitral. La respuesta positiva que la Court dio a esta cuestin coincidiendo as con el
criterio jurisprudencial mayoritario38, se construy a partir de tres
argumentos extrados parcialmente de la jurisprudencia West Tan38 Vid. jurisprudencia anterior en, M. Gmez Jene, Convenio arbitral y orden pblico
europeo (a propsito de la STJCE 28 marzo 2000 en el asunto Krombach c. Bamberski),
Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n 209, Sept/ oct. 2000, pp.
8890.
29
30
24. Pues bien, pese al claro tenor del prrafo tercero, estima el
Abogado General Melchior Wathelet en sus Conclusiones al asunto
Gazprom que el control incidental de la validez de un convenio arbitral est excluido del mbito de aplicacin del Reglamento Bruselas I
(refundicin), puesto que de no ser as, las normas sobre reconocimiento y ejecucin de dicho Reglamento seran aplicables a las resoluciones de los rganos jurisdiccionales estatales relativas a la validez
de un convenio arbitral42. Este criterio se deducira, adems, de los
antecedentes legislativos del nuevo Reglamento. En su virtud, la intencin del legislador de la Unin habra sido la de corregir la lnea
divisoria que traz el Tribunal de Justicia entre el mbito de aplicacin del Reglamento Bruselas I y la materia del arbitraje43. A partir
de aqu, y ya en referencia al supuesto de hecho que dio origen a la
sentencia West Tankers, estima tambin que la interposicin de un
recurso ante el Tribunale di Siracusa cuyo fondo est comprendido
en el mbito de aplicacin del Reglamento Bruselas I (siendo en este
caso la cuestin de la validez del convenio arbitral una cuestin incidental o previa) no habra afectado a la facultad de los rganos jurisdiccionales ingleses de dictar antisuit injunctions en apoyo del arbitraje porque, de acuerdo con el segundo prrafo del considerando 12,
el control incidental de la validez de un convenio arbitral est excluido del mbito de aplicacin de dicho Reglamento44. De tal modo que
si el asunto que dio lugar a la sentencia Allianz [lase West Tankers]
se hubiese ventilado con arreglo al rgimen del Reglamento Bruselas I
(refundicin) el Tribunale di Siracusa slo habra podido conocer del
fondo del asunto sobre la base de este Reglamento, a partir del momento en que hubiera considerado que el convenio arbitral era nulo,
ineficaz o inaplicable45. O dicho de otro modo, la antisuit injunction que fue objeto de la sentencia Allianz no se habra considerado
incompatible con el Reglamento Bruselas I46.
Conclusiones del Abogado General Sr. Melchior Wathelet, cit., prrafo 127.
Ibd., prrafo 132.
44 Ibd.,, prrafo 135.
45 Ibd.,, prrafo 133.
46 Ibd.,, prrafo 134.
42
43
31
25. Antes de analizar los argumentos que expone el Abogado General en sus Conclusiones conviene hacer una precisin. Y es que, la
inclusin de la cuestin relativa al control incidental del convenio
arbitral en el mbito de aplicacin del Reglamento no es consecuencia
de la jurisprudencia West Tankers. Se trata, antes al contrario, de una
cuestin que ya estaba prevista y resuelta en los Informes al Convenio de Bruselas de 196847 y que ya fue asumida por el TJUE en su
sentencia Marc Rich.
En efecto, el Informe Schlosser (numeral 62) estableci que:
...el punto 4 del prrafo segundo del art. 1 del Convenio slo cubre los procedimientos
que se desarrollen ante los tribunales estatales en los casos en que dichos procedimientos se vinculen a la pretensin principal de un procedimiento arbitral, y no cuando se
refieran slo incidentalmente a la cuestin de la validez de un compromiso arbitral con
ocasin del examen de la competencia del tribunal.
32
sin prevista en el segundo (el control incidental del convenio arbitral). Otra vez:
el hecho de que un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, en el ejercicio de su
competencia con arreglo al presente Reglamento o al Derecho nacional, declare la nulidad de pleno derecho, ineficacia o inaplicabilidad de un convenio de arbitraje no debe
impedir el reconocimiento ni, en su caso, la ejecucin de la resolucin de dicho rgano
en cuanto al fondo del asunto conforme a los dispuesto en el presente Reglamento.
33
34
deduce de la sentencia Krombach del TJUE49. Con carcter preliminar, esta sentencia record que el TJUE tiene competencia para controlar los lmites dentro de los cuales los tribunales de un Estado contratante pueden recurrir a este concepto para no reconocer una resolucin dictada por un rgano jurisdiccional de otro Estado contratante (n marginal 23). A partir de aqu afirma el TJUE para considerar la vertiente procesal del orden pblico debe constatarse, sobre
todo, la infraccin de un derecho procesal fundamental. Y en este sentido, entiendo que no puede apreciarse una lesin manifiesta de los
derechos fundamentales de las partes cuando la alegacin sobre la
validez del convenio arbitral haya sido debidamente tratada y resuelta en el seno de una declinatoria. En efecto, la apreciacin hecha
por el juez en el marco de la declinatoria no quebranta el derecho a un
juicio justo que ampara a las partes (vid. n marginal 26 de la sentencia). El argumento as planteado debera, por s solo, ser suficiente
para no aceptar el juego de la clusula de orden pblico en el supuesto
particular que contemplamos.
32. Pero de no considerarse as, el Tribunal nos ofrece en esta sentencia otro argumento basado en la sistemtica del hoy Reglamento
Bruselas I refundido. As, recuerda el TJUE en este fallo que el orden
pblico del Estado requerido no puede oponerse al reconocimiento o
a la ejecucin de una resolucin dictada en otro Estado contratante
por el solo hecho de que el tribunal de origen no haya respetado las
normas del Convenio [lase Reglamento] relativas a la competencia
(vid. nos marginales 32 y 33).
Pues bien, habida cuenta la naturaleza del convenio arbitral (un
convenio de origen contractual que despliega efectos procesales) puede afirmarse que la revisin en sede de executur del pronunciamiento del tribunal de origen sobre la validez del convenio equivaldra,
indirectamente, a una revisin de su competencia. De tal forma que,
si el tribunal del Estado de destino en aplicacin de la clusula de
orden pblico decidiera no reconocer la sentencia, estara cuestionando la competencia del juez del Estado de origen; pues para el juez
del Estado de destino sta radicara en los tribunales arbitrales. En
consecuencia, se estara vulnerando la prohibicin de revisin de la
competencia judicial del juez del Estado de origen que impone el art.
45.3 del hoy Reglamento Bruselas I refundido; artculo que, en vir49 STJCE 28 marzo 2000, as. C7/98. Sobre la relevancia de esta sentencia en el mbito ahora controvertido, con todo detenimiento, M. Gmez Jene, Convenio arbitral y
orden pblico europeo, loc. cit., pp. 8692.
35
36
cacin de tal motivo de denegacin si en el momento en que se solicitase el reconocimiento de esa sentencia existiese ya un laudo arbitral
interlocutorio resolviendo esta cuestin en favor del arbitraje.
36. Una ltima cuestin plantea el tercer prrafo in fine del Considerando. En su virtud:
Esta norma ha de entenderse sin perjuicio de la competencia de los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros para resolver sobre el reconocimiento y la ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 junio 1958 (el
Convenio de Nueva York de 1958), que prevalece sobre el presente Reglamento.
37
54
38
55 Sobre esta cuestin, L. G. Radicati de Brozolo, Arbitration and the Draft Revised
Brussels I Regulation: Sedes of Home Country Control and of Harmonisation, J. Priv.
Intl L., 2011, pp. 423460. Tambin, advirtiendo desde la perspectiva inglesa de estos
riesgos, L. Hauberg Wilhelmsen, The Recast Brussels I Regulation, loc. cit., pp. 171
183.
56 Sobre esta propuesta, con mayor detenimiento, M. Gmez Jene, Arbitraje comercial
internacional, loc. cit., pp. 675694.
39
40
nes, el Abogado General se ha basado, en cierta medida, en el Considerando 12. Pero tambin ha manejado otros argumentos sobre los
que merece la pena detenerse. En este sentido, dedicar las siguientes
lneas a analizarlos, no sin antes hacer una brevsima descripcin del
supuesto de hecho.
1. El supuesto de hecho.
44. Sintticamente expuestas, las circunstancias a los efectos de este trabajo relevantes son las siguientes.
45. Lietuvos es una sociedad annima lituana cuyos accionistas
ms importantes eran, en el momento en que se sucedieron los hechos, E.On, Gazprom y la Repblica de Lituania. En marzo de 2004,
Gazprom alcanz un acuerdo de accionistas con E.On y el Ministerio de Energa (en nombre de la Repblica de Lituania). En su virtud,
quedaban garantizadas una serie de obligaciones. El acuerdo se rega por Derecho lituano y contena un convenio arbitral.
46. En marzo de 2011, el Ministerio de Energa de Lituania interpuso un recurso contra Lietuvos ante el tribunal regional de Vilnius con
objeto de que se abriera una investigacin sobre las actividades de
Lietuvos. Con esta accin, el Ministerio de Energa pretenda, entre
otras cosas, que se aclarase si la empresa en cuestin haba violado el
acuerdo de accionistas perjudicando los intereses de la Repblica de
Lituania frente a los intereses de Gazprom.
47. Gazprom, por su parte, entendi que dicho recurso violaba el
convenio arbitral inserto en el acuerdo de accionistas y, en consecuencia, present cinco meses despus (agosto 2011) una demanda
de arbitraje contra el Ministerio de Energa ante la Cmara de Comercio de Estocolmo. El tribunal arbitral constituido al efecto dict en
julio de 2012 un laudo arbitral en el que estimaba parcialmente las
pretensiones de Gazprom y, a su vez, conminaba al Ministerio de
Energa a desistir de algunas de las pretensiones planteadas ante el
tribunal regional de Vilnius. Es decir, el tribunal arbitral insto al Ministerio de Energa mediante laudo a atenerse al compromiso contrado de someter a arbitraje las controversias incluidas en el mbito
de aplicacin del acuerdo de accionistas.
48. En septiembre de 2012 el tribunal regional de Vilnius estim el
recurso del Ministerio de Energa, declarando su competencia y la
inarbitrabilidad del litigo conforme al Derecho lituano. Lietuvos recu-
41
rri ante el tribunal de apelacin la resolucin que estimaba el recurso. Por su parte, Gazprom inst ante este mismo rgano judicial el
executur del laudo arbitral. Dicho executur fue denegado en aplicacin del art. V.2 CNY, aps. a) y b) CNY (inarbitrabilidad de la materia
y orden pblico). La aplicacin de este ltimo motivo de denegacin
especialmente importante a los efectos de nuestro trabajo se justificaba en la limitacin de la capacidad de actuar que el reconocimiento
del laudo supona. En este sentido, el tribunal de apelacin entendi
que la orden que el laudo inclua de no actuar ante la jurisdiccin
(antisuit) vulneraba el principio de independencia de las autoridades judiciales previsto en el art. 109 de la Constitucin lituana.
49. La resolucin denegando el executur fue recurrida en casacin.
El Tribunal Supremo lituano decidi suspender el procedimiento y
plantear ante el TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:
1. Cuando un rgano arbitral dicta una antisuit injunction por la que prohbe a una
de las partes formular determinadas pretensiones ante un rgano jurisdiccional de un
Estado miembro que, en virtud de las normas de atribucin de competencia del Reglamento nm. 44/2001, es competente para conocer del fondo de un asunto civil, est facultado el rgano jurisdiccional del Estado miembro para denegar el reconocimiento de ese laudo arbitral por limitar ste la facultad del rgano jurisdiccional para
pronunciarse, l mismo, sobre su propia competencia para conocer del asunto conforme a las normas de atribucin de competencia del Reglamento n. 44/2001?
2. En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestin, es vlida tambin tal respuesta si la antisuit injunction dictada por el rgano arbitral obliga a una de las partes
en el procedimiento a limitar sus pretensiones en un asunto que se examina en otro Estado miembro y el rgano jurisdiccional de ese Estado miembro es competente para
conocer de ese asunto de conformidad con las normas de atribucin de competencia
del Reglamento n 44/2001?
3. Puede un rgano jurisdiccional nacional, que pretende salvaguardar la primaca
del Derecho [de la Unin] y la plena eficacia del Reglamento n 44/2001, denegar el
reconocimiento de un laudo arbitral si ste se limita la facultad del rgano jurisdiccional nacional de pronunciarse sobre su propia competencia y atribuciones en un asunto
comprendido en el mbito de aplicacin del Reglamento n 44/2001?
42
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62
43
A este respecto baste con apuntar que, con independencia de la denominacin que se le quiera dar, la antisuit injunction dictada por
un tribunal arbitral tiene el mismo objeto que la antisuit injunction
dictada por un tribunal judicial. Es, desde esta perspectiva, una medida equivalente en cuanto a sus efectos a la medida dictada por un
juez. En efecto, ambas son rdenes conminatorias que grosso modo imponen la misma obligacin: una renuncia a la jurisdiccin extranjera; con independencia de que sta pudiera ser competente. Podra incluso afirmarse que los efectos de incumplir una antisuit injunction dictada por un rbitro podran ser ms nocivos para la parte
que la incumpla que los efectos de incumplir una antisuit injunction
dictada por un juez. No en vano es el rbitro quien resuelve sobre el
fondo y sobre las costas. En cualquier caso, parece evidente que la
cuestin relativa a la denominacin es, a nuestros efectos, irrelevante.
54. Hechas estas dos observaciones procede, ahora s, analizar crticamente alguno de los argumentos sobre los que se construyen las
Conclusiones presentadas.
55. A este respecto, quiz la cuestin ms relevante sea la relativa a
la perspectiva desde la que se aborda la cuestin. As, tanto para el
Abogado General como para un sector doctrinal63, la cuestin relativa
a la exclusin / inclusin de las antisuit injunction del mbito de
aplicacin material del hoy Reglamento Bruselas I refundido (rectius,
compatibilidad de las mismas con el Reglamento) se plantea desde la
perspectiva del juicio incidental sobre la validez del convenio arbitral.
Se afirma, en este sentido, que si ese juicio incidental sobre la validez
del convenio estuviese excluido del mbito de aplicacin material del
Reglamento, las antisuit injunction seran compatibles con el mismo. De ah ese afn por buscar en el tenor del Considerando 12 una
interpretacin que asuma lo anterior.
Tal planteamiento no es, a mi juicio, acertado. Puestos a buscar argumentos a favor de la inclusin de las antisuit injunction en el mbito de aplicacin del Reglamento, cabra plantear o argumentar
en torno a la calificacin del procedimiento que las otorga. Y as, si se
demostrase como, por otro lado, parece sencillo que el procedimiento en cuya virtud se otorgan debe calificarse como procedimiento
de apoyo antes que como procedimiento de aplicacin (infra 17), la
compatibilidad del Reglamento con las mismas estara asegurada. Sin
necesidad de mayores argumentaciones tcnicas al respecto.
63
44
En mi opinin, sin embargo, las antisuit injunctions se han considerado incompatibles con el hoy Reglamento Bruselas I refundido por
el carcter imperialista que las caracteriza; por la injerencia en la
competencia del rgano jurisdiccional extranjero que suponen64. Y es
que, arrogarse de una forma tan peculiar una competencia exclusiva y
excluyente no es, no puede ser, compatible con un principio tan importante para el Reglamento como es el de la confianza mutua entre
los tribunales de los Estados miembros. Por ello, adems, al TJUE le
bast en su momento el recurso al argumento del efecto til del texto para justificar la incompatibilidad de las mismas con el Reglamento. Un argumento sencillo, eficaz y consistente: las antisuit injunctions quedan excluidas del mbito de aplicacin del Reglamento
porque su aceptacin dara al traste con los objetivos del Reglamento.
Desde esta perspectiva podra aadirse es irrelevante quien las
dicte (juez o rbitro). Admitir como pretende el Abogado General65
que este razonamiento no sea extensible al rbitro (por no ser autoridad judicial), supondra tanto como consentir que un particular pudiese dar al traste con tan importante principio66.
56. Tampoco comparto el enfoque en virtud del cual la parte que
acude a la jurisdiccin antes que al arbitraje acta necesariamente
de mala fe67. El hecho de que en la inmensa mayora de los supuestos
los tribunales hayan apreciado la invalidez del convenio arbitral
antes que su validez demuestra, ms bien, lo contrario. Adems,
quien asume aquel punto de partida, parece olvidar que litigar tiene
un coste.
57. Por otro lado, algunos de los argumentos manejados por el
Abogado General como el anlisis de la sentencia Hoffman68 no
parecen extrapolables al supuesto en cuestin. No parece, en efecto,
que el supuesto resuelto en este fallo tenga nada que ver con el que
ahora debe resolverse. En aquel supuesto, se plante, en esencia, si
una resolucin judicial en materia de separacin que inclua en su
tenor un pronunciamiento en materia de alimentos, podra ser reconocida en otro Estado en el que se haba dictado una sentencia de
Expresamente en este sentido, la sentencia Turner del TJUE (nota a pie n 33).
Conclusiones del Abogado General Sr. Melchior Wathelet, cit., prrafos 153155.
66 Argumentos a favor de esta interpretacin (innecesariedad de que deban estar implicados dos rganos jurisdiccionales) pueden extraerse, mutatis mutandis, de las sentencias
Owusu y Eco Swiss del TJUE (1 marzo 2005, asunto C281/02; y 1 junio 1999, asunto C
126/97).
67 Conclusiones del Abogado General Sr. Melchior Wathelet, cit., prrafo 115.
68 Ibd., prrafos 100102. STJUE 4 febrero 1988, as. C145/86.
64
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45
divorcio (entre las mismas partes). En su fallo, el TJUE hizo valer una
norma especfica del Convenio de Bruselas de 1968 aplicable al supuesto (art. 27.4); una norma que permita excepcionalmente denegar el reconocimiento de la sentencia que no tiene en cuenta una
regla de Derecho internacional privado del Estado requerido referente
entre otras cosas al estado de las personas fsicas. Por lo dems, el
precepto en cuestin que el Abogado General no cita no se incluy
en el articulado del Reglamento Bruselas I ni se incluye en el articulado del hoy Reglamento Bruselas I refundido.
57. Por fin, creo que la incoherencia denunciada entre la sentencia
West Tankers y la sentencia Marc Rich no es tal69. Como ya he tenido
ocasin de explicar (supra 25), ambas sentencias tratan la misma
cuestin desde perspectivas inversas, pero ello no obsta para poder
afirmar que la coherencia entre ambas es absoluta.
3. El nuevo art. 31 del Reglamento Bruselas I refundido.
58. El nuevo Reglamento introduce una importantsima modificacin respecto de la eficacia de las clusulas de sumisin a tribunales.
As, con el objeto de modificar la jurisprudencia Gasser70 (en cuya
virtud se negaba la competencia del juez que tena competencia exclusiva cuando ya penda la demanda ante otro tribunal), el nuevo art.
31.2 establece que:
si se presenta una demanda ante un rgano jurisdiccional de un Estado miembro
que tenga competencia exclusiva en virtud de un acuerdo contemplado en el art. 25,
cualquier rgano jurisdiccional de otro Estado miembro suspender el procedimiento
hasta que el rgano jurisdiccional ante el que se present la demanda en virtud del
acuerdo de que se trate se declare incompetente con arreglo al acuerdo.
69
70
Conclusiones del Abogado General Sr. Melchior Wathelet, cit., prrafo 112.
STJUE 9 diciembre 2003, as. C116/02.
46
VI. Conclusiones
59. El Considerando 12 ha generado una amplia expectacin, pues
intenta encontrarse en l la justificacin de un cambio en la jurisprudencia West Tankers. Bien mirado, sin embargo, puede afirmarse que
el Considerando en cuestin introduce cambios leves y de eficacia
relativa. As:
Se constata que la distincin entre procedimientos de apoyo y
procedimientos de aplicacin para determinar qu procedimientos
vinculados al arbitraje quedan excluidos / incluidos del mbito de
aplicacin material del Reglamento sigue vigente.
Se constata, igualmente, que el juicio incidental sobre la validez
del convenio arbitral sigue siendo cuestin incluida en el mbito de
aplicacin del Reglamento. De lo contrario no podra como el Considerando permite reconocerse la sentencia judicial que se dicte como
consecuencia de declarar (por el cauce de la declinatoria) la invalidez
de un convenio. O dicho de otro modo, el Considerando 12 se caracteriza por preservar la aplicacin del Reglamento Bruselas I refundido
para determinar la competencia judicial internacional de los tribunales de los Estados miembros incluso en aquellos supuestos en los que
la validez de un convenio arbitral est en juego.
En la medida en que una antisuit injunction interfiere directamente en la competencia de los tribunales para determinar su propia
competencia judicial internacional, puede afirmarse que la jurisprudencia West Tankers sigue plenamente vigente.
El nico cambio relevante que introduce el Considerando 12 consiste en excluir del mbito de aplicacin del Captulo III del Reglamento disposiciones en materia de executur el reconocimiento de
la resolucin judicial que incidentalmente (por el cauce de la declinatoria) niega o afirma la validez del convenio arbitral. Tal cambio no
solo no resuelve ninguno de los problemas importantes que en este
mbito pueden plantearse (v.gr. litispendencia), sino que tampoco
impide el reconocimiento de esa resolucin por el cauce previsto en el
rgimen autnomo (ordenamiento interno) en materia de executur
(arts. 952 ss LEC/1881).
Por lo anteriormente dicho, las Conclusiones del Abogado General sobre el asunto Gazprom son difcilmente asumibles.
47
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50
alegar una importante prerrogativa derivada del Derecho internacional pblico: su inmunidad de ejecucin, y llegar a impedir, al menos procesalmente, la adopcin de medidas
coercitivas contra determinados bienes que se encuentren fuera de su territorio. El presente artculo aborda esta interaccin entre la ejecucin efectiva del laudo y la inmunidad
de los Estados, analizando tanto el marco jurdico de ambas instituciones, como la costumbre internacional y prctica jurisprudencial de los tribunales sobre la materia.
Palabras clave: ARBITRAJE INVERSIN CIADILAUDO ARBITRAL EJECUCIN INMUNIDAD.
Abstract: Sovereign immunity as an obstacle to the enforcement of foreign awards on
investment
Effectiveness of investment treaty arbitration awards is favored by some international conventions, mainly ICSID Convention, which provides an autonomous system
for this kind of arbitration, and the New York Arbitration Convention of 1958. However,
when the loser party of the arbitration is a State and it refuses to comply the award, the
investor will have to start another proceeding, judicial instead of arbitration, to carry
out the awards enforcement in one or more jurisdictions to satisfy the pecuniary obligation imposed by the award. In these cases, the reluctant State could claim the immunity
from execution as a procedural bar, and prevent the adoption of measures of constraint
against certain property located outside its territory. This paper analyses the interaction between the effective enforcement of arbitral awards and the States immunities,
considering the legal framework of both institutions, the customary international law
and the jurisprudence on the matter.
KEY WORDS: INVESTMENT ARBITRATION ICSID ARBITRAL AWARD ENFORCEMENT EXECUTION STATE IMMUNITY.
I. Introduccin
Cuando un inversor o un Estado deciden instar un arbitraje en materia de inversiones, lo hacen con la seguridad de que en caso de obtener un laudo favorable a sus intereses, tal decisin podr ser ejecutada rpidamente en una o varias jurisdicciones. Esta posibilidad de
ejecucin forzosa de los laudos, que en principio es ms segura y fcil
de lograr que con sentencias judiciales, ha constituido tambin un
elemento clave en el desarrollo vertiginoso del arbitraje de inversiones frente a otros mtodos alternativos de resolucin de controversias, como la proteccin diplomtica o la jurisdiccin ordinaria. En
todo caso, ello se une la realidad de que la gran mayora de los laudos
arbitrales en materia de inversin son cumplidos voluntariamente por
la parte condenada, sobre todo aquellos que son dictados en el marco
del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o el Centro).
En la actualidad, la ejecucin de los laudos en materia de inversin
se ve favorecida por diversos mecanismos convencionales, sealada-
51
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53
54
367.
Caso CIADI n ARB/77/2, laudo de 8 agosto 1980, ICSID Rep., vol. 1, 1993, pp. 330
8 Caso CIADI n ARB/82/1, laudo de 25 febrero 1988, ICSID Rev.FILJ, vol.6, 1991,
pp. 125 ss.
9 En este trabajo, el indicador relevante para otorgar al Estado la condicin de extranjero ser el foro. Cuando el Estado ante cuyos tribunales se est llevando a cabo el proceso
ejecutivo no es el Estado objeto de las medidas coercitivas, ste ltimo ser el considerado
extranjero.
10 En el caso Benvenuti y Bonfant / Repblica Popular del Congo esta problemtica se
hizo palpable en la decisin del Tribunal de Grande Instance de Pars de 23 diciembre
1980 (Rev. arb., 1982, p. 205), por la que se otorga fuerza ejecutiva al laudo bajo la condicin de que no se tomase ninguna medida de ejecucin sobre los bienes del demandado
en territorio francs si no se contaba con una autorizacin previa del propio tribunal. En
Auto de 13 enero 1981 (ICSID Rep., vol. 1, p. 369), el mismo Tribunal de Grande Instance
justific la limitacin sobre la base de que no era posible diferenciar entre los bienes vinculados a actividades soberanas y aquellos destinados a actividades comerciales sin realizar previamente una investigacin, por lo que cualquier otra decisin hubiese sido contraria a la soberana del Estado extranjero y a los principios de cortesa e independencia
internacional; para mayor anlisis de esta cuestin vid. S. Choi, Jurisdiccional Enforcement of Arbitration Awards under the ICSID and New York Conventions, New York
Univ. J. of Intl Law and Politics, n 12, vol. 28, 199596, pp. 175182. Finalmente, la
condicin restrictiva de las anteriores decisiones fue eliminada mediante la sentencia de la
Cour dappel de Pars de 26 junio 1981 (ICSID Rep., vol. 1, pp. 369372), en la que se
establece la necesidad de observar una clara distincin entre la etapa de reconocimiento y
la fase de medidas de ejecucin forzosa, siendo la declaracin de ejecutividad una etapa en
la que no caben segn art.54 CW consideraciones sobre la inmunidad de los Estados
extranjeros, por ser previa a la ejecucin propiamente dicha del laudo. En el caso de
SOABI/Senegal, el Tribunal de Grande Instance de Pars declar ejecutable el laudo
(decisin de 14 noviembre 1988), sin embargo, posteriormente la Cour dappel de Pars en
55
56
judiciales, los actos de jurisdiccin voluntaria o las medidas cautelares. Los efectos del reconocimiento son mltiples y, siempre que sean
compatibles con el sistema del Estado requerido y la naturaleza de la
decisin, pueden ir desde el ejecutivo (asociado a las decisiones condenatorias), hasta el de cosa juzgada, pasando tambin por el efecto
registral y el efecto constitutivo. A los laudos, se asocian en lo fundamental los efectos de cosa juzgada y el ejecutivo.
El reconocimiento de los laudos arbitrales dictados en materia de
proteccin de inversiones extranjeras puede ser automtico o bien
mediante un proceso de executur, dependiendo del rgimen aplicable, que es fundamentalmente de ndole convencional. En el supuesto
de reconocimiento automtico, el rgano jurisdiccional competente
del Estado requerido se limita a verificar la autenticidad de la decisin
arbitral, como sucede respecto de los laudos que han sido dictados en
el marco del CIADI, bajo las reglas de la CW de 1965. Pero el reconocimiento tambin puede otorgarse a travs de un proceso de homologacin o executur, mediante el cual las autoridades del foro ejercern
un control previo del laudo, asegurndose que este cumple los requerimientos establecidos en los diversos textos convencionales, sealadamente el CNY de 1958. En este sentido, los tribunales nacionales
sern especialmente sensibles en asegurarse de que el dejar valer el
laudo en su territorio no infringe su orden pblico por ser contrario a
la esencia de su sistema jurdico. A este procedimiento de executur
es al que han de someterse en la actualidad todos aquellos laudos dictados en arbitrajes de inversin fuera del CIADI, para que sean plenamente eficaces en un Estado distinto del ha servido de sede al arbitraje. Hay que resaltar, como han hecho importantes autores13, que
las caractersticas especficas del executur son determinadas por los
ordenamientos jurdicos internos de cada Estado y se considera como
un proceso fiscalizador que trata de proteger, sobre todas las cosas, la
soberana del Estado requerido.
Una vez obtenido el reconocimiento, entra en juego el proceso de
ejecucin. Sin embargo, previo a este paso lo que el acreedor del laudo
tiene entre sus manos es nicamente un ttulo ejecutivo, como han
expresado varios autores en referencia a los laudos CIADI, para hacer
laudos no nacionales y califican como tales aquellos que emanan de arbitrajes regidos
por el Derecho internacional pblico, como es el caso de los proferidos bajo la CW de
1965; cf. A. Mourre, Ejecucin forzada de laudos internacionales, Revista Peruana de
Arbitraje, n 5, 2007, pp. 161 y 162. No obstante, estos laudos tambin han de ser considerados internacionales, y su reconocimiento y ejecucin vendr determinado, como veremos, por el rgimen autnomo de la CW de 1965.
13 A. Remiro Brotns, Ejecucin de sentencias, op. cit., pp. 2022.
57
notar que con el reconocimiento, el laudo estara listo para ser ejecutado14. En este contexto, cobra relevancia otra precisin terminolgica
que constituye prctica habitual en multiplicidad de jurisdicciones: la
declaracin de ejecutividad15, referida propiamente al efecto ejecutivo
del reconocimiento. Por tanto, si bien la doctrina16 se ha referido a reconocer como un trmino genrico que hace alusin a todo el abanico
de efectos que puede provocar un laudo extranjero en el Estado requerido, declarar ejecutivo un laudo constituye el trmino especfico para
hacer referencia nicamente a este efecto procesal del laudo extranjero.
As, la declaracin de ejecutividad se erige como un presupuesto de la
ejecucin, a travs de la cual, la decisin extranjera se convierte en un
ttulo ejecutivo frente a las autoridades nacionales17.
La ejecucin propiamente dicha consiste en adoptar las medidas
coercitivas18 sobre bienes concretos del deudor necesarias para dar
cumplimiento al laudo. Este proceso es probablemente la labor de
apoyo al arbitraje ms importante de todas las que brindan los tribunales internos. La ejecucin estar regida por el Derecho nacional,
incluidas las normas sobre la inmunidad de los Estados extranjeros,
aunque tanto la CW como la CNY establecen que los medios y cauces
de materializacin coactiva del laudo, sern como mnimo iguales que
los mismos que los previstos en el ordenamiento interno para la ejecucin forzosa de decisiones nacionales.
2. Marco jurdico y la ejecucin en terceros Estados
A) Planteamiento
El reconocimiento y ejecucin de los laudos se realiza generalmente
a travs de mecanismos convencionales y va a depender en gran me14 G.R. Delaume, ICSID Arbitration Proceedings: tactical Aspects, Pace L. Rev., vol. 5,
n3, 1985, p. 588.
15 La declaracin de ejecutividad es presupuesto indispensable en varios ordenamientos europeos para el acceso de todas las decisiones condenatorias (no slo las extranjeras)
a la fase de ejecucin; as sucede en Francia formule excutoire, Alemania
Vollstreckungklausel o Italia formula essecutoria.
16 Vid. M. Virgs Soriano y F. Garcimartn Alfrez, Derecho procesal civil internacional. Litigacin internacional. Cizur Menor (Navarra), Civitas, 2007, pp. 555 ss; J.C. Fernndez Rozas y S. Snchez Lorenzo, Derecho internacional, op. cit., 2011, pp. 183211.
17 M. Virgs Soriano y F. Garcimartn Alfrez, Derecho procesal, op. cit., pp. 556.
18 Aunque tambin es correcto hablar de medidas coactivas, en este artculo se ha
preferido la referencia a medidas coercitivas, en concordancia con la terminologa empleada en la Convencin de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de
los Estados y de sus bienes, de 2004.
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dida del tipo de arbitraje del que deriven. Los problemas sern distintos si el laudo proviene de arbitraje comercial internacional o de un
arbitraje de inversiones, donde una de las partes es un Estado. No
obstante, la principal distincin puede establecerse entre la ejecucin
de los laudos que han sido dictados en el seno del CIADI bajo la CW
de 1965, y el resto, bien sean comerciales o en materia de inversin.
En estos ltimos supuestos, el instrumento principal para el reconocimiento y ejecucin ser el CNY 1958, o con un carcter ms regional, textos como la Convencin de Panam de 1975 o la Convencin
de Montevideo en 197919, bajo los cuales, si se dan determinadas condiciones, el inversor que haya obtenido un laudo favorable podra
instar su ejecucin en mltiples Estados parte, distintos de aqul que
result condenado en el arbitraje.
B) Convencin de Washington de 1965
El reconocimiento y ejecucin de los laudos dictados bajo la CW de
1965 goza de un rgimen excepcional, debido al carcter autnomo
del arbitraje ante el CIADI20. Aunque la competencia para ejecutar los
laudos en este sistema contina recayendo en los tribunales y autoridades nacionales nicos poseedores de imperium, los laudos CIADI son de aplicacin directa en el territorio de los Estados parte, sin
necesidad de executur. El juez local habr de limitarse nicamente a
verificar la autenticidad de la decisin arbitral, como se puso de manifiesto en la ejecucin del laudo Benvenuti & Bonfant / Repblica Popular del Congo21, o la ms reciente de Vctor Pey Casado / Repblica
de Chile, acaecida ante los tribunales espaoles22.
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de ejecucin alegada por el Estado deudor pudiese servirle como justificacin para incumplir el laudo:
ha de ser comprendido que la inmunidad estatal puede proporcionar una defensa
jurdica adecuada frente a la ejecucin forzosa, pero no da ningn argumento ni excusa
para dejar de cumplir el laudo. De hecho, la cuestin de la inmunidad estatal de ejecucin forzosa de un laudo tpicamente surgir si el Estado parte decide rechazar el cumplimiento de sus obligaciones convencionales. El incumplimiento por un Estado constituye una violacin por ese Estado de sus obligaciones internacionales y llevar consigo sus propias sanciones. El comit se refiere con ello, entre otras cosas, al art. 27 y al
art. 64 de la Convencin, y a las consecuencias que tal violacin tendra para la reputacin de ese Estado en relacin con las fuentes, tanto pblicas como privadas de financiacin internacional.
En efecto, cuando no ha sido posible que el Estado abone la condena pecuniaria del laudo, ni siquiera despus de un proceso de ejecucin forzosa, la CW prev la activacin de los mecanismos establecidos en sus arts. 27 relativo a la proteccin diplomtica y 64 con
remisin a la Corte Internacional de Justicia, a travs de los cuales la
controversia pasar a un plano interestatal, donde los Estados son
internacionalmente responsables. Sin embargo, este plano tambin
puede ser uno de los mayores inconvenientes de la proteccin diplomtica, pues implica que el inversor pierde el control sobre su reclamacin, debiendo aceptar los acuerdos indemnizatorios que en su
caso llegue a cerrar el Estado de su nacionalidad con el Estado condenado en el arbitraje, que en la mayora de los casos no se corresponden con la realidad de los daos sufridos29. Aunque hasta ahora no
hay antecedentes, el Estado de nacionalidad del inversor tambin
pender la ejecucin del laudo arbitral, disponible en ICSID Reports, vol. 4, 1997, pp. 115
116.
29 Un ejemplo claro puede verse en las compensaciones globales o lump sum que mediante la proteccin diplomtica el Estado cubano abon a Espaa, Canad, Francia,
Reino Unido y Suiza, debido a las expropiaciones efectuadas con el triunfo de la revolucin de 1959. En el caso de Espaa, el acuerdo con Cuba se cerr en marzo de 1988 y
previ una compensacin total de 5.416 millones de pesetas (aproximadamente 32,5
millones de euros) como liquidacin y finiquito por todos los bienes, derechos, acciones e
intereses de las personas naturales y jurdicas de nacionalidad espaola afectadas. La
mayor parte de esta compensacin 3.600 millones de pesetas fue abonada en especie
y resto de la cuanta abonada en plazos semestrales; vid. BOE, 18III1988. En cuanto a
la amplia discrecionalidad estatal respecto al ejercicio de la proteccin diplomtica vid. M.
Paz Andrs Senz de Santamara, Discrecionalidad en el ejercicio de la proteccin diplomtica y responsabilidad del Estado en el orden interno, Anuario de Derecho internacional (Universidad de Navarra), t. III, 1976, pp. 321346, donde la autora sostiene, a
propsito de la STS 3 16 noviembre 1974, que la discrecionalidad estatal se manifiesta en
dos estadios decisivos del proceso: (i) el Estado es libre conceder o negar la proteccin, sin
necesidad de consulta ni autorizacin del perjudicado, y (ii) el Estado es libre para conceder a los particulares el beneficio de las indemnizaciones percibidas.
62
podra ejercer la proteccin diplomtica travs de la reclamacin internacional prevista en el art. 64 CW, en virtud de la cual los Estados
contratantes pueden someter a la Corte Internacional de Justicia una
controversia relativa a la interpretacin y aplicacin de la CW, donde
tendra cabida valorar el alcance del incumplimiento del Estado deudor en referencia al art. 53 CW.
Frecuentemente tambin se habla de la capacidad que tiene el
CIADI para ejercer medidas de presin econmica sobre el Estado
renuente al pago. Y es que, la pertenencia del Centro al Grupo del
Banco Mundial podra colocar al Estado incumplidor en una posicin
de difcil acceso a prstamos y crditos concedidos por organismos
internacionales. Otros autores hacen nfasis adems, en la presin
que pueden ejercer los Estados a ttulo individual sobre los gobiernos
que se niegan a cumplir con el laudo30, defendiendo el empleo de medidas de retorsin que van desde el embargo econmico, hasta el boicot y la suspensin de ayudas al desarrollo. Sin embargo, la adopcin
de estas medidas coercitivas de carcter unilateral adems de ir contra los principios de soberana e independencia de los Estados, en la
prctica han demostrado su ineficacia para el logro de acuerdos de
compensacin, afectando principalmente a la poblacin civil del Estado receptor de IED y no a sus crculos de poder31.
Los casos ms relevantes de incumplimiento de laudos CIADI por
Estados soberanos han sido protagonizados por la antigua Repblica
Popular del Congo, Senegal, Liberia, Kazajistn, o ms recientemente,
Argentina. Este ltimo pas si bien no expres de manera frontal su
voluntad de incumplir los laudos condenatorios, s obstaculiz la eficacia de los mismos instando procesos dilatorios y asumiendo una
aplicacin forzada de los arts. 53 y 54 CW, segn la cual el Estado no
estaba obligado al cumplimiento de los laudos CIADI hasta que el
inversor instara la ejecucin ante sus tribunales internos32. No obs30 A. Bjorklund, State Immunity and the Enforcement of InvestorState Arbitral
Awards, The University of Texas School of Law, 2010, p. 5.
31 En la actualidad, el mximo exponente de estas medidas de retorsin lo encontramos
en el embargo econmico de EE UU hacia Cuba que se ha extendido por ms de 50 aos
sin lograr los cambios esperados con su imposicin. En el anuncio de la reanudacin de
las relaciones diplomticas entre ambos pases, efectuado el 17 diciembre 2014, el Presidente Obama sostuvo no podemos seguir haciendo lo mismo y esperar obtener un
resultado diferente, aludiendo a la ineficacia de las sanciones econmicas adoptadas
contra la isla caribea.
32 Para un mayor anlisis de la posicin Argentina vid. C. Sommer, El reconocimiento
y la ejecucin en los laudo arbitrales del CIADI: Ejecucin directa o aplicacin del executur?, Rev. electrnica cordobesa de Derecho internacional pblico, vol. I, n 1, 2011; J.L.
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cial internacional para llevarlas a cabo. Finalmente, el Tribunal Supremo alemn concluy, al igual que en el proceso de ejecucin proveniente de Berln (caso n VII ZB 08/05), que el acuerdo arbitral
presente en el APPRI germanoruso no constitua una renuncia del
Estado a alegar su inmunidad en procesos de ejecucin48.
Esta negativa reiterada de los tribunales alemanes a adoptar medidas coercitivas contra bienes de Rusia, motiv que Sedelmayer interpusiera una reclamacin contra Alemania ante el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH)49. La solicitud se fund esencialmente
en la supuesta vulneracin por Alemania del derecho a un proceso
justo y equitativo (art. 6.1 CEDH) y en la falta de proteccin a la propiedad (art. 1 del Protocolo adicional). Sin embargo, las pretensiones
del ciudadano alemn seran desestimadas por el TEDH50, entre otros
motivos, porque la falta de ejecucin del laudo en opinin del Tribunal se debi en la prctica a una eleccin la inadecuada de los bienes
designados para embargo, protegidos por la inmunidad de ejecucin.
Por tanto, los tribunales alemanes no habran cometido violacin alguna del Convenio o su Protocolo, y de haberse designado otros bienes el resultado hubiera sido distinto. Este proceso ante el TEDH no
hace ms que apoyar la afirmacin de que el Estado del foro no incumple sus obligaciones internacionales (en este caso el art. III CNY)
si aun llevando a cabo la ejecucin del laudo extranjero como si se
tratase de una sentencia nacional, el proceso no fuera exitoso por
aplicacin de las normas de inmunidad soberana51. De hecho, en el
48 Decisin del Bundesgerichtshof, tambin de 4 octubre 2005, caso VII ZB 09/05,
disponible en Stockholm Int, loc. cit, pp. 8595. En dos decisiones dictadas el mismo
da, el Tribunal Supremo Federal alemn resolvi sobre la ejecucin iniciada en Berln y la
proveniente de Colonia, visin de conjunto que sin dudas influy positivamente en la
uniformidad y coherencia del razonamiento seguido por el Tribunal. Ambas decisiones
constituyeron el primer pronunciamiento del ms alto tribunal civil Alemn sobre la
ejecucin de un laudo arbitral dictado en virtud de un APPRI suscrito por Alemania.
49 Sedelmayer / Alemania, solicitud de 25 octubre 2005
50 Seccin Quinta del Tribunal, decisin del 10 noviembre 2009. Para el anlisis de
otras decisiones del TEDH, tambin relacionadas con la ejecucin de laudos arbitrales por
tribunales nacionales vid. L. Guglya, International Review of Decisions Concerning
Recognition and Enforcement of Foreing Arbitral Awards: A Threat to the Sovereignty of
the States or an Overestimated Hazard (so far)?,Czech (& Central European) Yearbook
of Arbitration, vol. I, 2011, pp. 93122.
51 Otros autores sostienen que la ejecucin de los laudos dictados en materia de inversiones y con fundamento en un APPRI, deben tener una ejecucin diferenciada del resto
de laudos dictados en arbitrajes comerciales, nota de H. RaeschkeKessler, Stockholm,
loc. cit., pp. 9699. Segn este razonamiento, el Tribunal Supremo alemn debi restringir el alcance de la inmunidad de ejecucin de Rusia, para hacer que este pas cumpliese
con las obligaciones contradas con Alemania en virtud del APPRI. Sin embargo, la exi-
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te. No obstante, es el Estado quin en ltima instancia termina beneficindose de gran parte de las inmunidades diplomticas, por tanto,
la distincin entre estas inmunidades diplomticas y la inmunidad del
Estado, queda limitada al mbito normativo aplicable.
Los fundamentos de la inmunidad del Estado han ido evolucionando a lo largo del tiempo, al ser esta prerrogativa fruto de una prctica
internacional desarrollada durante muchos aos y en distintos lugares del mundo. De hecho, la inmunidad se predicaba en un primer
momento respecto de los soberanos extranjeros y sus representantes
diplomticos y fue posteriormente cuando su reconocimiento se extendi a los Estados propiamente considerados59. En la actualidad,
puede afirmarse que los fundamentos ms slidos de la inmunidad
del Estado se encuentran en los principios de soberana, independencia e igualdad entre Estados60. Al ser todos los Estados formalmente
iguales entre s y soberanos, se considera una injerencia que un ente
estatal pueda quedar sujeto sin lmites a la jurisdiccin de otro. Tal
principio de igualdad viene recogido en el art. 2.1 Carta de las Naciones Unidas y se expresa en la mxima par in parem non habet imperium. La fundamentacin as concebida de la inmunidad estatal, ha
sido un factor clave en la evolucin de un rgimen absoluto de la inmunidad, a uno relativo, que busca evitar los excesos de esta posicin
privilegiada.
2. Alcance de la inmunidad: inmunidad absoluta v. inmunidad relativa
La aplicacin de un rgimen de inmunidad absoluta a la ejecucin
laudos arbitrales implicara, en esencia, que ningn bien titularidad
del Estado deudor pudiese ser objeto de medidas coercitivas. Sin embargo, la gran mayora de los Estados de la comunidad internacional
ha superado ampliamente la postura de la inmunidad soberana absoluta y aplican una concepcin relativa, consecuencia de la participa59 La transicin suele establecerse a partir de la sentencia emitida en 1812 por el Juez
Marshall, Presidente del Tribunal Supremo de los EE UU, en el asunto Schooner Exchange v. McFaddon [7 Cranch 116 (1812)]. La sentencia puso de relieve fundamentos de la
inmunidad de gran pragmatismo, como la reciprocidad y cortesa internacional o comity.
Doctrina reiterada en los casos Verlinden B.V. / Central Bank of Nigeria [461 U.S. 480,
486 (1983)] y Republic of Austria / Altmannm [(0313) 541 U.S. 677 (2004)].
60 F. Gascn Inchausti, Inmunidades procesales, op. cit., pp. 3540, seala en la evolucin histrica de la inmunidad soberana otros fundamentos de carcter subsidiario y
coyuntural, entre los que se encuentran, las antiguas inmunidades diplomticas, el principio de reciprocidad, las nociones de respeto y cortesa internacionales (comity), o finalmente el inters en evitar situaciones tensas en el mbito de las relaciones exteriores.
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61 Muy atrs han quedado los tiempos en que Montesquieu sealaba en su gran obra El
espritu de las leyes que el prncipe no deba comerciar (Libro XX, Cap. 19). El ilustre
pensador francs sostena, en referencia a Inglaterra: Hay personas que, sorprendidas de
la prctica de otros Estados, piensan que convendra dictar leyes en Francia que inclinaran a los nobles al comercio. Con esto, sin embargo, se destruira la nobleza sin utilidad
para el comercio. El uso que se observa en este pas es muy acertado: los comerciantes no
son nobles, pero pueden llegar a serlo (Cf. Cap. 22), Montesquieu, El espritu de las leyes,
Madrid, Biblioteca de Derecho y Ciencias Sociales, t. I, pp. 490493.
62 Aunque determinados autores consideran que el trmino inmunidad de ejecucin
puede llevar a equvoco, el objeto de un trabajo como el presente, que no abarca el mbito
de las medidas cautelares, hace especialmente adecuado el empleo de tal expresin, al
margen de que la misma ha sido ampliamente aceptada por la mayora de la doctrina y la
jurisprudencia.
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Siguiendo su objeto, este artculo se centrar fundamentalmente en la inmunidad de ejecucin del Estado63. Y es que en el arbitraje internacional la
problemtica respecto a la inmunidad de jurisdiccin suele quedar resuelta: a
travs del convenio arbitral, generalmente inserto en un APPRI, los Estados
dan su consentimiento expreso para someter las posibles controversias a
arbitraje. Este sometimiento como excepcin a la inmunidad de jurisdiccin
es un tema pacfico en la doctrina y est ampliamente rebasado64. La Convencin Europea de 1972 y la Convencin ONU 2004 coinciden en establecer adems, que la renuncia del Estado a la inmunidad de jurisdiccin tambin a los posibles procedimientos ante los tribunales locales para determinar
la validez o interpretacin del convenio arbitral, la anulacin del laudo y los
futuros procedimientos tendentes a lograr el reconocimiento y declaracin de
ejecutividad del laudo. En este sentido el mencionado asunto Sedelmayer /
Rusia65 demostr cmo el sometimiento de un Estado a arbitraje implic una
renuncia efectiva a su inmunidad de jurisdiccin, incluido el proceso dirigido
a obtener el executur como resultado natural del arbitraje. Sin embargo, la
sumisin voluntaria del Estado al arbitraje no constituye una renuncia a alegar su inmunidad de ejecucin para impedir que se adopten medidas coercitivas contra sus bienes en el extranjero.
63 Si bien la inmunidad de ejecucin del Estado abarca tanto las medidas coercitivas
anteriores al fallo como las posteriores, el anlisis aqu realizado abarca slo a estas ltimas.
64 Vid., C. Schreuer, State Inmunity: Some Recent Developments, Cambridge, Grotius
Publications Limited, 1988, pp. 6368; id. The ICSID Convention, op. cit., p. 1153; Lew,
Mistelis y Krll, Comparative International Commercial Arbitration, n 2742, 2003.
Sobre la poca relevancia de la inmunidad de jurisdiccin en el arbitraje internacional
tambin se ha pronunciado H. DazCanda, en Eficacia de la responsabilidad del Estado: inmunidad domstica y extranjera en la ejecucin de sentencias y laudos contra entes
estatales, Arbitraje, vol. V, n 3, 2012, pp. 725756. Sin embargo, C. de los Santos Lago,
La ejecucin y el reconocimiento de los laudos dictados en arbitrajes comerciales y en
arbitrajes de inversiones, Arbitraje, vol. V, n 2, 2012, pp. 437442, ha sealado que en
el caso de executur de laudos no CIADI, puede ser dudoso que el alcance de la renuncia a
la inmunidad de jurisdiccin se extienda a otras jurisdicciones distintas a la sede del procedimiento arbitral, con lo cual, en el caso de en terceras jurisdicciones el Estado condenado podra alegar con xito su inmunidad de jurisdiccin. Sin embargo, la propia naturaleza del arbitraje y del laudo como su resultado natural, hacen que deba entenderse que el
Estado que se someti a arbitraje no pueda alegar con xito su inmunidad de jurisdiccin
para impedir que el inversor inste el consecuente procedimiento de homologacin. Otra
cosa son los bienes contra los que se pretendan llevar a cabo las medidas coercitivas, que
pueden estar cubiertos por otro tipo de inmunidad: la de ejecucin. Muy atrs han quedado los tiempos de Duff Development / Kelantan, en que los tribunales ingleses, incluida la
House of Lords desestimaron la solicitud de executur del laudo porque el Estado no se
haba sometido a las cortes inglesas a efectos de homologacin.
65 Kammergericht Berlin, decisin de 16 febrero 2001.
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Parte de la doctrina no comparte la distincin e independencia de conceptos, y defiende que si el Estado ha dado su consentimiento para someterse a
arbitraje, ello implica la aceptacin de cumplir con un hipottico laudo condenatorio, y por tanto, no podra beneficiarse de sus prerrogativas soberanas
alegando la inmunidad para impedir, no solo la declaracin de ejecutabilidad
del laudo, sino su propia ejecucin66. Esta postura que vincula ambos tipos
de inmunidades sobre la base de argumentos de eficacia pues no tendra
sentido someterse a arbitraje si el laudo resultante no fuese eficaz, encuentra tambin respaldo en antiguos pronunciamientos de tribunales suizos67 y
Alemanes68. Otros fallos han hecho referencia a la renuncia implcita a la
inmunidad de ejecucin, como es el caso de la sentencia de la Cour de Cassation francesa del 6 julio 2000 en el famoso caso Creighton / Qatar, donde
la firma por el Estado de una clusula arbitral CCI, fue suficiente para que el
alto tribunal francs considerase que Qatar haba renunciado tambin a su
inmunidad de ejecucin69.
Si bien esta postura estrechamente vinculada a la naturaleza jurdica del
laudo arbitral parece lgica y razonable, no es el criterio que se ha impuesto
en el Derecho internacional pblico y en el Derecho internacional privado.
Ni del contenido de los principales textos normativos que abordan el binomio arbitrajeinmunidad, ni de la jurisprudencia mayoritaria de los tribunales con ms prctica en la ejecucin de laudos arbitrales, puede la conclusin
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de que el sometimiento de un Estado soberano a arbitraje conlleva una renuncia implcita a su inmunidad de ejecucin.
El art. 17 de la Convencin ONU de 2004 sostiene que cuando un Estado
suscribe un acuerdo arbitral no podr hacer valer su inmunidad de jurisdiccin respecto a labores de control del arbitraje como se ha mencionado, pero
este artculo no establece la imposibilidad del Estado de invocar su inmunidad de ejecucin como resultado del acuerdo arbitral. Adems, una vez emitido el laudo o la sentencia judicial, el art. 19 de la misma Convencin llega
a requerir el consentimiento expreso del Estado para que se adopten medidas
coercitivas contra sus bienes, y el art. 20 aclara que tal consentimiento deber ser diferenciado de aquel que en su momento se prestase para aceptar la
jurisdiccin70. Que una renuncia concreta a la inmunidad de jurisdiccin no
impide que el Estado pueda invocar su inmunidad de ejecucin tambin se
infiere de los textos de las Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de 1961 (art. 32.4), de la Convencin Europea sobre inmunidad de los
Estados de 1972 (arts. 12 y 23), y de la CW de 1965 (art. 55), as como del
contenido de las legislaciones internas de pases del common law sobre la
inmunidad soberana como EE UU, Reino Unido o Canad. Por si ello fuera
poco, la jurisprudencia actual y mayoritaria tambin prev una desvinculacin entre ambos tipos de inmunidades y considera que un acuerdo arbitral
ya sea mediante un contrato o mediante un APPRI no implica una renuncia
a la inmunidad de ejecucin, siendo lo realmente determinante para la adopcin de medidas coercitivas, la finalidad de los bienes objeto de ejecucin71.
70 Concretamente el art. 20 de la Convencin de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, titulado Efecto del consentimiento a la
jurisdiccin sobre las medidas coercitivas establece que Cuando se requiera el consentimiento para la adopcin de medidas coercitivas de conformidad con los arts. 18 y 19, el
consentimiento para el ejercicio de jurisdiccin en virtud del art. 7 no implicar consentimiento para adoptar medidas coercitivas.
71 La postura tradicional de los tribunales franceses demuestra que un acuerdo arbitral
no implica una renuncia a la inmunidad de ejecucin, y ello se ve reflejado entre otros, en
los asuntos Duff Development / Kelantan Goverment, Cour dappel de Pars 1923, ILR,
vol. 2, 1924, p. 124 ss; Procureur de la Rpublique / Llamco, decisin del Tribunal de
Grande Instance de Pars, 5 marzo 1979, ILR vol. 65, 1984, p. 78 ss.; Repblica Islmica
de Irn /Eurodif y Sofidif, Cour dappel de Pars, 21 abril 1982, ILR, vol. 65, 1984, pp. 93
98 y Cour de cassation, 14 marzo 1984, ILM, vol.23, 1984, pp. 1062 ss; y la ms reciente
decisin de la Cour dappel de Pars dictada en el asunto Noga / Embajada de Rusia, el 10
agosto 2000. En el caso expuesto de Sedelmayer / Rusia, el Kammergericht Berlin declar en decisin de 3 diciembre 2003, que la firma de un APPRI, en el que adems se haca
referencia expresa a que la homologacin del laudo se efectuara acorde al CNY de 1958,
no era suficiente para entender que el Estado haba renunciado a su inmunidad de ejecucin (en el mismo sentido y frente al mismo demandante, se pronunci el Tribunal Superior Regional de Colonia el 6 octubre 2003). Posteriormente el Tribunal Supremo Alemn, confirm las decisiones de los tribunales de Berln y Colonia, negndose a extender a
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En este sentido, la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 3 febrero 2012, en el asunto de la inmunidad jurisdiccional del Estado (Alemania /
Italia, Grecia interviniente), estableci que Incluso cuando una sentencia ha
sido dictada conforme a derecho contra un Estado extranjero, en circunstancias tales que ste no podra invocar la inmunidad de jurisdiccin, no se sigue de ello ipso facto que el Estado contra el que se dict sentencia pueda
ser objeto de medidas coercitivas en el territorio del Estado del foro o en el
de un tercer Estado con el fin de hacer cumplir la sentencia en cuestin,
razonamiento que es igual de vlido respecto a los laudos arbitrales.
IV. Fuentes normativas de la inmunidad y prctica de los tribunales nacionales al ejecutar los laudos en materia de inversin.
1. La costumbre internacional
Existe consenso en afirmar que las normas internacionales sobre la
inmunidad del Estado son esencialmente consuetudinarias, pues han
sido los Estados quienes han participado en su elaboracin, ya sea a
travs de la aprobacin de leyes internas sobre la materia o de la
abundante jurisprudencia de sus tribunales. Esta praxis jurisprudencial es la que ha dado respuesta a la existencia o no de inmunidad, su
contenido y sus lmites, cuando se pretende la ejecucin de un laudo
contra un Estado extranjero en el territorio de otro Estado. De hecho,
la jurisprudencia es considerada el elemento bsico en la construccin
y posterior identificacin de una costumbre internacional en materia
de inmunidad soberana72. Y su constante evolucin ha permitido que
se conforme un uso y una opinio iuris, toda vez que los tribunales
nacionales cuando deciden sobre la adopcin de medidas coercitivas
contra el Estado deudor de un laudo, frecuentemente citan los pronunciamientos de tribunales de otros pases para fundamentar sus
decisiones en este sentido, un desarrollo importante en la materia de
la inmunidad soberana ha tenido lugar con la adopcin de la CW de
1965 y la prctica jurisprudencial que han arrojado los intentos de
ejecucin forzosa de los laudos obtenidos en el Centro. Prctica que
la fase de ejecucin forzosa, la renuncia previa que el Estado haba hecho respecto a su
inmunidad de jurisdiccin. En estas decisiones, ambas de 4 octubre 2005 el ms alto
tribunal alemn hizo depender la ejecucin contra el Estado de la finalidad que tenan los
bienes a embargar. Lo mismo sucedi en los intentos de ejecucin del laudo CIADI LETCO v. Liberia ante los tribunales estadounidenses.
72 F. Gascn Inchasti, Inmunidades procesales, op. cit., pp. 4142.
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origen al laudo [sec. 1610 (a) (2)]. Ello ha motivado crticas de varios
autores85, por entender que se exigen requisitos adicionales a los establecidos convencionalmente para la ejecucin de laudos arbitrales
en materia de inversin, limitando por tanto, la efectividad de estas
decisiones. La FSIA tambin prev como excepciones a la inmunidad,
entre otras, la renuncia por parte del Estado a esta prerrogativa [sec.
1610 (a)(1)], o el hecho de que los bienes sealados para embargo hayan sido obtenidos por el Estado extranjero violando el Derecho internacional [sec. 1610 (a)(3)]. Sin embargo, de cara a la ejecucin de
laudos arbitrales en materia de inversin, posiblemente la excepcin
ms importante de la inmunidad soberana es la introducida con la
enmienda de 1988, presente en la seccin 1610(a)(6). En virtud de
este precepto, no sern inmunes los bienes del Estado destinados a
actividades comerciales si el laudo arbitral que le condena ha sido
homologado por una decisin que establezca que el embargo no sera
contrario al acuerdo arbitral. La seccin 1610 (a)(6) favorece en gran
medida la ejecucin de los laudos, ya sean emitidos en el marco del
CIADI o se ejecuten en virtud del CNY, pues a diferencia de la situacin existente con anterioridad a su entrada en vigor, no exige ninguna conexin entre los bienes comerciales del Estado extranjero y la
disputa arbitral, y establece un rgimen especfico de ejecucin para
laudos arbitrales que llega a ser ms favorable que el existente para
las sentencias judiciales, incluso las dictadas en EE UU.
El art. 1611 establece excepciones a la excepcin, y confiere una
proteccin reforzada a ciertos bienes titularidad del Estado extranjero
que no pueden ser objeto de medidas coercitivas en el seno de una ejecucin forzosa, entre los que se encuentran los activos que ostente el
Estado en organizaciones internacionales, las propiedades militares,
los activos de un banco central extranjero, as como las instalaciones
diplomticas utilizadas con fines oficiales que intenten ser embargadas
en virtud de la conocida como Ley Helms Burton [sec.1611(c)], clara
referencia a la situacin cubana que demuestra el papel relevante que
juegan los factores polticos en materia de la inmunidad soberana.
B) Reino Unido
La State Immunity Act de 1978 (SIA)86, tambin establece el principio
general de la inmunidad de ejecucin sobre los bienes de los Estados
A. Mourre, Ejecucin forzada, loc. cit., p. 189.
Esta norma fue adoptada para hacer posible la ratificacin del Convenio Europeo de
1972, texto con el que guarda una estrecha relacin.
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extranjero en el territorio de UK (sec. 13.2.b), para especificar a continuacin una serie de excepciones en las que s cabra la adopcin de medidas coercitivas contra ciertos bienes. En este sentido, junto a la posibilidad de que el Estado renuncie a su inmunidad (hiptesis poco probable
en el caso de oposicin al cumplimiento del laudo), la SIA permite la
ejecucin sobre aquellos bienes que al momento de llevarse a cabo la
ejecucin, estn siendo empleados o estn destinados a ser utilizados con
finalidad comercial (sec. 13.4). A diferencia de EE UU, la SIA no exige
vinculacin alguna entre los bienes objetos de ejecucin y la disputa que
origin el proceso ejecutivo.
Un precepto de la SIA de gran relevancia en la ejecucin de laudos
contra Estados extranjeros, lo constituye la seccin 13.5, relativa a la
prueba para determinar si el bien tiene una finalidad comercial o soberana, en cuyo ltimo caso ser inmune a la adopcin de medidas coercitivas. Concretamente, la seccin 13.5 establece que el jefe de la misin
diplomtica del Estado extranjero en UK podr emitir un certificado
acerca de si el bien designado por el demandante para el embargo est
destinado o prev destinarse a propsitos comerciales. Este certificado
ser aceptado por los tribunales ingleses como una evidencia suficiente,
a menos que el demandante demuestre lo contrario, recayendo sobre
esta parte la carga de la prueba. En el anlisis jurisprudencial (vid. infra,
epgrafe IV.4), podr apreciarse que la aplicacin de este criterio rompe
la situacin de igualdad que las partes venan ostentando en el arbitraje y
puede llegar frustrar la ejecucin del laudo.
4. La aplicacin jurisprudencial: entre la ejecucin efectiva de los laudos y la inmunidad de ejecucin de los Estados
Como se ha visto, el principio que ms se adeca a la ejecucin de
laudos arbitrales en materia de inversin es el que distingue entre la
finalidad de los bienes, para determinar aquellos sobre los que se llevarn a cabo las medidas coercitivas. Sin embargo, las normas que
contemplan la aplicacin de este principio y los criterios empleados
en las diversas jurisdicciones para distinguir entre lo bienes destinados a una finalidad soberana y los que presentan un destino comercial, no son uniformes. En pases de Europa continental como Alemania, Espaa o Francia no existe una legislacin especfica sobre la inmunidad del Estado extranjero, aunque la jurisprudencia s se encuentra ampliamente desarrollada, y en lneas generales, tambin
emplea la diferenciacin en la finalidad de los bienes, como hacen las
legislaciones internas de pases del common law y las distintas Convenciones internacionales, sealadamente la Convencin ONU 2004.
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Corte del Distrito de Columbia, 16 abril 1987, ICSID Reports, vol. 2, 1994, p. 390.
House of Lords, decisin de 12 abril 1984, ILM, vol. 23, 1984, pp. 719726.
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dad de iure imperii y por ello gozan de inmunidad. Se rompe as, en cierta
medida, la igualdad de armas que las partes venan ostentando durante el
arbitraje, aunque ello no implica necesariamente una vulneracin de los derechos del justiciable, como se demostr en Sedelmayer / Alemania ante el
TEDH.
El hecho de que el Estado haya renunciado a su inmunidad de jurisdiccin al someterse voluntariamente a arbitraje o a los tribunales
de otro Estado, no implica una renuncia a alegar la inmunidad de
ejecucin para impedir que se adopten medidas coercitivas indiscriminadas por el Estado del foro. As lo refleja la mayora de la jurisprudencia de los tribunales nacionales y la reciente sentencia de la
Corte Internacional de Justicia de 3 febrero 2012, dictada en el asunto
de la inmunidad jurisdiccional del Estado (Alemania / Italia, Grecia
interviniente); tambin la Convencin Europea de 1972 y la Convencin ONU 2004, que a pesar de no estar en vigor, constituye la mxima expresin del Derecho consuetudinario internacional.
La prctica jurisprudencial de los Estados refleja que reiteradamente es rechaza la adopcin de medidas coercitivas sobre las cuentas
bancarias de misiones diplomticas, como se puso de manifiesto en la
ejecucin del laudo CIADI LETCO / Liberia ante los tribunales norteamericanos. No es relevante que estas cuentas tengan una finalidad
mixta y una parte del capital se destine a actividades iure gestionis.
Sobre tales bienes existe inmunidad absoluta y la indagacin acerca
de su finalidad constituye una intrusin indebida en los asuntos de la
misin diplomtica, como han declarado los tribunales italianos y
espaoles. Los bienes de los Bancos Centrales de los Estados tambin
se consideran inmunes, como demostr la ejecucin del laudo CIADI
AIG / Kazajistn ante los tribunales ingleses. Y en general, tambin
sern inmunes todos aquellos bienes titularidad de Estado con una
finalidad soberana u oficial no comercial.
Tanto el Convenio de Nueva York de 1958, como la Convencin de
Washington de 1965, dejan salvo las normas que sobre inmunidad
soberana existan en el Estado del foro donde se pretenda la ejecucin
del laudo. Sobre esta base, ninguna de las Convenciones obliga a los
Estados contratantes a ejecutar un laudo arbitral cuando una sentencia equivalente, dictada por sus propios tribunales, tampoco podra
ejecutarse acorde a la normativa en materia de inmunidad. En tal
supuesto el Estado del foro no habra violado ni el art. III CNY, ni el
art. 54 CW, a pesar de que este ltimo establezca el reconocimiento
automtico del laudo CIADI.
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Varia
Arbitraje, vol. VIII, n 1, 2015, pp. 97121
Abstract: One of the major challenges that international arbitration is facing in the last decades is
the regulation of multiparty arbitrations, which involve a controversy between more than two parties
* Este trabajo es resultado de la investigacin desarrollada en el Centre for Commercial Law Studies, de Queen Mary, University of London en el verano de 2013, gracias a la subvencin del Programa de Movilidad Jos Castillejo del Ministerio de Educacin, Cultura y Deporte.
** Profesora de Derecho procesal. Universidad de Navarra.
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with opposing interests. A very significant obstacle to multiparty arbitration is the right of all the
involved parties to equal participation in the nomination of the arbitrators. This would lead to oversized tribunals and a greater influence coming from the side with more parties. Besides dealing with
these issues, this paper aims at analyzing the regulation developed by the most relevant international
arbitral institutions. For this purpose, we will make a distinction between initial multiparty arbitration, joinder of third parties and consolidation of arbitral proceedings.
Keywords: MULTIPARTY ARBITRATION APPOINTMENT OF ARBITRATORS UNILATERAL PARTY APPOINTMENTS JOINDER OF THIRD PARTIES CONSOLIDATIONS OF ARBITRAL PROCEEDINGS.
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les unitarios en los que se ventilen todas las pretensiones y en los que acten
como parte todos aquellos a los que, por intervenir en el proyecto, haya de
afectar, en mayor o menor medida, la resolucin arbitral. Existen para ello
dos razones primordiales reiteradas por la doctrina. La primera, que la unificacin de todas las disputas en un solo arbitraje facilita considerablemente la
reduccin de los costes y del tiempo en la decisin definitiva del conflicto,
entre otras razones, porque basta a las partes con la constitucin de un nico
tribunal arbitral que conozca de todos los asuntos, eludiendo aqullas, adems, los gastos de la presentacin de pruebas en los diferentes procedimientos6. La segunda y ms slida justificacin radica en que los arbitrajes multiparte evitan la emisin de laudos arbitrales contradictorios sobre materias
estrechamente conectadas. Esta lesin de la seguridad jurdica resultara
ciertamente problemtica en el arbitraje, habida cuenta de la imposibilidad
de revisar los argumentos esgrimidos por el tribunal al emitir su decisin
sobre el fondo del asunto; como es sabido, el control judicial del laudo en
sede de impugnacin o de reconocimiento para su posterior ejecucin forzosa se limita al examen formal del cumplimiento de determinados presupuestos procesales, sin que sea posible sustituir el pronunciamiento arbitral sobre
el fondo a travs de recursos.
La que se expone no constituye, desde luego, una realidad exclusiva del
arbitraje, pues tambin en el mbito de la litigacin judicial se dan estas
situaciones. Sin embargo, las leyes procesales nacionales ponen a disposicin
de los tribunales y de las partes diversos mecanismos para aunar, en un solo
proceso, la decisin de las diversas disputas surgidas de unos mismos hechos
o de hechos ntimamente conectados. El recurso a figuras procesales tales
como el litisconsorcio o la intervencin procesal en el mbito arbitral con el
fin de unificar diversas pretensiones conexas colisiona, por contra, con la
naturaleza eminentemente consensual del arbitraje. La problemtica fue
resumida de forma ntida por la Comisin para el Arbitraje Internacional de
la Cmara de Comercio Internacional en los siguientes trminos: las dificultades de los arbitrajes multiparte provienen de una sola causa. El arbitraje
tiene una base contractual; solo la voluntad comn de las partes contratantes
permite a una de ellas obligar a su contraria a someterse a un tribunal arbitral. Cuanto mayor es el nmero de partes, mayor ser el grado de atencin
6 Cf. P. Leboulanger, MultiContract Arbitration, J. Intl Arb., vol. 13, n 4, 1996, pp. 6162;
J. Lew, L. Mistelis y S. Krll, Multiparty and Multicontract Arbitration, Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2003, pp. 376377. En todo caso, habr
de tenerse en cuenta, segn han subrayado diversos autores, que cuanto mayor es el nmero de
partes concurrentes y de pretensiones ejercitadas en un arbitraje, ms complejo puede devenir
ste, afectando negativamente tanto a los costes que deber afrontar cada parte como a la duracin
global del conflicto (cf. C. Stippl, International MultiParty Arbitration: the Role of Party Autonomy, Am. Rev. Intl Arb., vol. V, 1998, p. 58; T. Stipanowich, Arbitration and the Multiparty
Dispute: the Search for Workable Solutions, Iowa L. Rev., vol. 72, 19861987, p. 494; H. Van
Houtte, The Rights of Defence in MultiParty Arbitration, Intl Construction L. Rev., 1989, pp.
395396).
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que haya de prestarse para asegurar que ninguna de aquellas se vea sometida
al arbitraje sin su consentimiento7.
Desde luego que, en esta lnea, la previsin de clusulas donde las partes
hagan constar, junto con el compromiso de someter a arbitraje sus contiendas, los mecanismos que permitan adaptarlo a las particularidades del conflicto y, en la mayor medida de lo posible, los tipos de controversias que pueden surgir y quines podrn, potencialmente, ser parte del proceso facilitara
la configuracin de un arbitraje multiparte. Ocurre, sin embargo, que en la
prctica no es frecuente tal grado de preparacin o antelacin para la decisin de las disputas, puesto que, siguiendo a B. Hanotiau8, los problemas que
presentan los arbitrajes con pluralidad de partes no son advertidos al momento de celebrarse los respectivos contratos. Segn seala en este sentido
P. Friedland9, resulta ciertamente complejo prever el nmero y la identidad
de quines sern, con posterioridad, parte del arbitraje debido a las diferentes pretensiones que pueden dar lugar a un arbitraje multiparte, y el
momento en el que se producir la pluralidad de partes en el arbitraje al
inicio del proceso o pendiente el mismo10. A ello debe aadirse que, por
razones tcticas para su defensa o por el inters en garantizar la confidencialidad de determinadas informaciones, a las partes puede no interesarles la
unificacin de las diversas pretensiones11.
Sucede, por tanto, con carcter general, que en la contratacin con mltiples partes se incluyen clusulas arbitrales ordinarias, esto es, convenios
arbitrales proyectados sobre la tradicional dualidad de partes del proceso
que no prevn reglas especficas para hacer frente a las particularidades de
los arbitrajes multiparte. Pese a ello, la doctrina ha considerado que debe
examinarse la verdadera intencin de las partes en el momento de concluir
sus contratos. As, por ejemplo, se ha defendido que la clusula arbitral estndar incluida en un contrato de joint venture o de colaboracin entre empresas es base suficiente para fundar la existencia de consentimiento implcito a un arbitraje multiparte, en cuanto que vincula a todos los miembros de
un nico contrato multilateral12. O, en el mbito de la contratacin sucesiva
7 International Chamber of Commerce, Final Report on Multiparty Arbitrations, 6 ICC ICArb.
Bull., 1995, pp. 2627.
8 B. Hanotiau, Complex Multicontract Multiparty Arbitrations, Arb. Intl, vol. 4, n 4, 1998,
pp. 371375.
9 En este sentido, P. Friedland, Arbitration Clauses for International Contracts, Juris 2007, pp.
129130.
10 Segn seala, en esta lnea, T. Stipanowich, Arbitration and the Multiparty Dispute, loc. cit.,
pp. 495496, uno de los atractivos del arbitraje comercial es que permite a las partes negociar sin
tener que anticipar en sus acuerdos cualquier tipo de contingencia que pueda surgir en el curso de la
resolucin, pues, en el caso de que surjan, el arbitraje les permite resolverlas de forma relativamente
informal y privada. Si bien los empresarios saben que el arbitraje acarrea ventajas, o suelen tener
conocimiento de las bondades procedimentales del mismo. Desde un uno de vista prctico, la ausencia de una previsin que tenga en cuenta la posible formacin de un arbitraje multiparte solo significa
que las partes directamente no han tenido en cuenta tal posibilidad.
11 Cf. B. Hanotiau, Complex, loc. cit., pp. 371375.
12 Cf. C. Stippl, International MultiParty, loc. cit., pp. 78.
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car aquella extensin, tales como el levantamiento del velo o la doctrina del
grupo de sociedades, se basen, como ha sealado expresamente S. Fonseca
Gonzlez17, en la existencia de elementos que permitan a los rbitros considerar que el tercero, pese a no constar como parte formal del convenio, tuvo
la intencin de quedar vinculado por el mismo 18.
Por su parte, la consolidacin o acumulacin de arbitrajes (consolidation) consiste, segn la definicin dada por M. Platte19, en unir varios arbitrajes pendientes en un nico proceso ante un mismo tribunal arbitral. De
esta forma, actuarn varios sujetos como demandantes, como demandados,
o habr una pluralidad de partes en las dos posiciones procesales. En este
marco de la consolidacin, existe, pues, voluntad de todas las partes de someter sus conflictos a arbitraje, pero el consentimiento se prest en contratos autnomos y con contenido diferente que dan lugar a varios arbitrajes
independientes. Lo que se plantea en este contexto es, en definitiva, si refirindose los distintos arbitrajes a materias conexas por surgir las disputas de
una misma operacin comercial, es posible unificar los procesos seguidos
entre las distintas partes con el fin de evitar la emisin de laudos contradictorios, y, en dicho caso, de qu forma debe procederse20.
No existiendo, pues, consentimiento expreso a un arbitraje multiparte en
cualquiera de las situaciones que se acaban de exponer, la naturaleza consensual de la institucin exige que la voluntad implcita de todas las partes
involucradas sea estrictamente analizada por el tribunal arbitral en el control
de su propia jurisdiccin a travs de sus facultades de kompetenz
kompetenz, coincidiendo los autores en que esta cuidadosa interpretacin
debe de hacerse de manera conjunta con las circunstancias de cada caso y
con el acuerdo arbitral para no vulnerar la eficacia relativa de ste 21. Cuestin distinta es, como tambin ha subrayado la doctrina, que, por el hecho de
haber podido prever la situacin multiparte que derivara de una controver17 S. Fonseca Gonzlez, Intervencin de terceros en el arbitraje. Comentarios a la revisin del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, Revista del Club Espaol del Arbitraje, n 9, 2010, pp. 105
106.
18 Sobre las teoras para la extensin del arbitraje a terceras partes no signatarias del acuerdo, Cf.
B. Hanotiau, Complex, loc. cit.; T. Zuberbhler, Nonsignatories and the Consensus to Arbitrate, ASA Bulletin, vol. 26, n 1, 2008; W.W. Park, Non signatories and International Contracts: An
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Hanotiau, Consent to arbitration: Do we share a Common Vision?, Arb. Intl, vol. 27, n 4, 2011.
19 M. Platte, When Should an Arbitrator Join Cases?, Arb. Intl, vol. 18, n 1, 2002, p. 68.
20 Cf. J. Lew, L. Mistelis y S. Krll, Multiparty and Multicontract Arbitration, loc. cit., p. 391.
21 Cf. B. Hanotiau, Complex, loc. cit., pp. 375377; M. Platte, When Should an Arbitrator ,
loc. cit., pp. 6782; J. Lew, L. Mistelis y S. Krll, Multiparty and Multicontract Arbitration, loc. cit.,
p. 393.
103
sia en el seno de la relacin jurdica, las partes vean limitados los que se consideran derechos esenciales en el arbitraje22. Esto es, que en cualquiera de las
situaciones anteriores y aun entendiendo que existe voluntad de las partes a
un arbitraje multiparte, ello en ningn caso puede suponer una limitacin de
los derechos que estas ostentan, como consecuencia de la autonoma de la
voluntad que rige la institucin arbitral, en relacin con el nombramiento del
tribunal, la tramitacin del procedimiento y la privacidad y confidencialidad
del mismo23.
Precisamente la configuracin de estos extremos en un arbitraje en el que
participan una pluralidad de partes constituye el otro gran obstculo a este
tipo de procesos. Puesto que tradicionalmente se ha entendido que el arbitraje nicamente podra extenderse a las disputas surgidas entre las dos partes firmantes de un acuerdo arbitral que constase por escrito, han sido pocas
las normas que, separndose de esta concepcin bipolar del arbitraje24, han
previsto reglas especficas para hacer frente a las especialidades de los arbitrajes multiparte. No obstante, sobre todo en estas dos ltimas dcadas las
instituciones arbitrales han dedicado sus mayores esfuerzos a regular procedimientos ms eficientes, menos costosos y mejor adaptados a las caractersticas de las disputas surgidas en el entorno del comercio transnacional actual. En este contexto, es cada vez mayor el nmero de reglamentos que acogen reglas especficas sobre la admisibilidad, presupuestos y tramitacin de
los arbitrajes con pluralidad de partes y, en particular, sobre la intervencin
de terceros en un arbitraje pendiente y la consolidacin de procesos.
Partiendo de estas premisas, este trabajo pretende poner de manifiesto las
dificultades que surgen para la constitucin del tribunal arbitral en el marco
de un arbitraje con pluralidad de partes, sea sta inicial o sobrevenida, con el
fin de analizar la evolucin en la regulacin que las instituciones arbitrales
ms relevantes hacen de esta cuestin.
II. La constitucin del tribunal arbitral como obstculo al arbitraje multiparte
1. Planteamiento de la cuestin: la inoperante participacin de todas las
partes en la constitucin del tribunal
Una de las mayores prerrogativas que el arbitraje, en contraposicin con
la litigacin judicial, brinda a las partes es la oportunidad de participar en el
diseo del tribunal acordando, entre las cuestiones ms relevantes, el nme22 As lo han entendido, entre otros, E. Schwartz, MultiParty Arbitration and the ICC. In the
Wake of Dutco, Journ. Intl Arb., vol. 10, n 3, 1993, pp. 520; C. Stippl, International MultiParty
Arbitration., vol. V, 1996, pp. 78.
23 Ibid.
24 Esta expresin la utilizan N. Voser, MultiParty Disputes and Joinder, loc. cit., p. 350; E.
SilvaRomero, Brief Report on Counterclaims and Crossclaims: The ICC Perspective, Arbitral
Procedure at the Dawn of the New Millenium: Reports of the International Colloquium of CEPANI,
October 15, 2004, Buselas, Bruylant, 2005, p. 77.
104
ro de rbitros que lo compondrn y los profesionales a quienes se encomienda la funcin arbitral. Las partes tienen, en definitiva, la posibilidad de influir en la composicin del tribunal y lo harn, en la generalidad de los casos,
nombrando rbitros de su confianza que, por su experiencia y conocimientos, garanticen la buena marcha del arbitraje.
Esta participacin en la configuracin del tribunal constituye una de las
manifestaciones ms relevantes de la autonoma de la voluntad de las partes
en el arbitraje, de ah que solo pueda verse limitada, segn recogen expresamente un buen nmero de leyes arbitrales nacionales, por la observancia del
principio de equidad25. Nos encontramos, en definitiva, ante una concrecin
para el arbitraje de la garanta de igualdad de armas como principio esencial
del proceso que impone que los distintos sujetos dispongan de las mismas y
plenas oportunidades de sostener sus pretensiones y defensas. Ello se traduce en que ambas partes procesales deben participar en igual grado en el
nombramiento de los rbitros, excluyndose cualquier situacin de privilegio
o ventaja de alguna de las partes en el proceso y la consecuente merma de la
neutralidad del tribunal 26 que podra resultar, por sealar algunos ejemplos,
del nombramiento de todos o de un mayor nmero de rbitros, de la imposicin del procedimiento de designacin o de la vinculacin con la institucin a
la que se encarga la administracin del arbitraje 27.
Con base en estas premisas, las partes podrn concretar el nmero de rbitros, de ordinario uno o tres. En ausencia de este acuerdo, los reglamentos
de las diversas instituciones arbitrales prevn, con carcter general, el nombramiento de un solo rbitro, a salvo la posibilidad de que circunstancias
tales como la complejidad o la cuanta del asunto aconsejen la designacin de
un nmero mayor28. No es infrecuente en la prctica, sin embargo, que las
partes opten por un colegio arbitral conformado por tres rbitros. Tal y como
en esta direccin puso de manifiesto la encuesta realizada en el ao 2010 por
la School of International Arbitration de la Queen Mary, University of London, en colaboracin con la firma White & Case, sobre los factores ms decisivos para las empresas a la hora de someter sus disputas a arbitraje internacional, casi el 90% de los consultados mostraron su preferencia por la designacin de un tribunal compuesto por tres rbitros. Entre las razones esgrimidas destacan la posibilidad de participar directamente en la designacin
de uno de los miembros, la mayor neutralidad del tribunal, el menor riesgo
25 Cf. G.B. Born, Selection, Challenge and Replacement of Arbitrators in International Arbitration, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2009, p. 1363. Sirva de
ejemplo la Ley de Arbitraje espaola, cuyo art. 15 seala que las partes podrn acordar libremente el
procedimiento para la designacin de los rbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad.
26 Sobre la constitucin del tribunal arbitral y la imparcialidad en el arbitraje, vid. S.M. Kurkela y
S. Turunen, Due Process in International Commercial Arbitration, Oxford University Press, 2010,
pp. 107127.
27 Cf. Directrices de la International Bar Association IBA sobre los conflictos de intereses en el
arbitraje internacional: http://www.ibanet.org/Publications/ publications_IBA_guides_and_free_
materials.aspx#conflictsofinterest.
28 Cf. arts. 11.6 y 12.1Regl. CCI; art. 5 Regl. LCIA; art. 6.1 Regl. SIAC y art. 15 Regl. CEPANI.
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llas perciben la posibilidad de participar e influir en la constitucin del tribunal como una de las grandes prerrogativas del arbitraje, de la que no deberan, por ende, ser privadas en contra de los criterios fijados en el convenio
arbitral41. Muestra de ello son los resultados del sondeo realizado en el ao
2012 por la School of International Arbitration de la Queen Mary, University of London, en colaboracin con la firma White & Case y denominado
Prcticas actuales y preferidas en el Arbitraje Internacional, donde 76 % de
los encuestados sobre el mejor mtodo para la seleccin del tribunal arbitral
mostr su preferencia por el sistema de eleccin de los dos corbitros de
manera unilateral por cada parte. Segn sus autores, estos resultados ponen
de manifiesto la desaprobacin generalizada de las tesis que, como la de
Paulsson que acabamos de sealar, apuestan por el fin del nombramiento
unilateral de los rbitros42.
Para poner fin a este apartado puede concluirse que son mayoritarias las
normas que, como salvaguarda del principio de equidad en la constitucin
del tribunal en los arbitrajes multiparte, acogen la designacin de todos sus
miembros por la propia institucin en los casos en que no se proceda al
nombramiento conjunto del rbitro por los mltiples demandantes o demandados. No pueden, sin embargo, obviarse otras regulaciones que no han
seguido los planteamientos sealados y que prevn que la Corte designe nicamente al rbitro no nombrado conjuntamente por la posicin con pluralidad de partes, manteniendo la designacin realizada por la otra parte. As,
las reglas del Centro de Arbitraje Internacional de Viena de los aos 2006 y
2013 (arts. 15 y 18, respectivamente) y la ms reciente regulacin de Centro
de Arbitraje y Mediacin de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual, en vigor desde el pasado 1 junio 2014 (art. 18). Podra, desde luego,
considerarse que estas regulaciones vulneran la igualdad de las partes en
cuanto que mantienen el nombramiento hecho por el demandante o demandado que no concurre con ms partes 43, de ah que algunos autores hayan
incluso defendido que estos deberan tambin renunciar a su derecho a
nombrar a un rbitro44. Sin embargo, lo que estas regulaciones ponen de
manifiesto es que no todas las instituciones y no todos los pases han asumido la doctrina del Tribunal Supremo de Francia en el caso Dutco. En particular, los tribunales suizos han defendido tesis opuestas a las del alto tribunal
francs. Si bien existen varios pronunciamientos, destaca la resolucin por la
41 Cf. Ch.N. Brower y Ch. B. Rosenberg, The Death of the TwoHeaded Nightingale: Why the
Paulssonvan den Berg Presumption that PartyAppointed Arbitrators are Untrustworthy is Wrongheaded, Arb. Intl, vol. 29, n 1, 2009, pp. 744; J. Matthews, Difficult Transitions Do Not Always
Require Major AdjustmentIts Not Time to Abandon PartyNominated Arbitrations in Investment
Arbitration, ICSID Review, vol. 25, 2010, pp. 356366.
42 La encuesta puede ser consultada en: http://www.whitecase.com/files/Uploads/ Documents/Arbitration/QueenMaryUniversityLondonInternationalArbitrationSurvey2012.pdf.
43 Cf. F. Schwartz y C. Konrad, The New Vienna Rules, Arb. Intl, vol. 23, n 4, 2007, p. 618.
44 Cf. C. Aschauer, Arbitral Proceedings and the Enforcement or the Award, particularly in relation to Austrian Law and the Rules of the SCC, the ICC and the Austrian Federal Economic Chamber,
Stockholm Arbitration Report, 2, 2001, p. 41.
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del proceso resultante de la acumulacin. El Reglamento del HKIAC se separa, pues, en este punto, del criterio asumido por la mayor parte de instituciones arbitrales imponiendo a las partes la renuncia de su derecho a participar
en la eleccin de los miembros del tribunal. No es el nico punto que resulta
controvertido dentro del precepto que se comenta, puesto que el apartado
octavo tambin se establece, en el apartado octavo, la renuncia de las partes
a plantear cualquier objecin sobre la validez o ejecucin del laudo resultante del arbitraje acumulado, siempre que tal renuncia pueda ser vlidamente
realizada.
Por otro lado, las nuevas reglas suizas de arbitraje internacional de 2012,
que ya prevean en su anterior versin de 2004 la consolidacin, son, con
seguridad, las ms permisivas en este mbito. Conforme a su art. 4, la Corte
puede ordenar la acumulacin de arbitrajes, con independencia de que las
partes de los diversos procedimientos sean o no idnticas y stas hayan o no
prestado su consentimiento, sin mayores requerimientos que la audiencia a
las partes y a los rbitros que pudieran haber sido ya nombrados o confirmados. Si bien la Corte deber tomar en consideracin circunstancias relevantes
tales como la vinculacin entre los procesos y el estado de cada uno de los
arbitrajes pendientes, en la lnea de la regulacin del HKIAC, las normas
suizas mantienen el derecho de la Corte a revocar cualquier nombramiento y
confirmacin de rbitros que se hubiera producido en los arbitrajes pendientes y a constituir al nuevo tribunal que conocer del arbitraje resultante de la
consolidacin segn las normas institucionales para la designacin en los
arbitrajes multiparte52.
En conclusin, las reglas aprobadas recientemente por diversas instituciones arbitrales ponen de manifiesto la complejidad de armonizar la consolidacin de arbitrajes en la bsqueda de un proceso ms eficiente que acoja a las
mltiples partes que puedan verse afectadas por la decisin arbitral con el
derecho de cada una de ellas de participar, de manera equitativa, en la eleccin de los miembros del tribunal. Precisamente de la concepcin que del
contenido y extensin de este derecho tenga la institucin arbitral partirn
las distintas soluciones que cada una de las nuevas normas proponen. En
esta lnea, son mayoritarias las instituciones que, en mayor o menor grado,
condicionan la consolidacin de procesos al acuerdo de las partes o a la posibilidad de mantener los rbitros o tribunales que hubieran sido ya designados por aqullas en los diversos arbitrajes a acumular. Sin embargo, no pueden obviarse las regulaciones que, en contra del criterio anterior, contemplan la renuncia del derecho de las partes a intervenir en el nombramiento
de los rbitros, incluyendo la posible revocacin por la Corte de los tribuna52 Vid. ap. II.2) de esta trabajo. sobre las normas suizas para la constitucin del tribunal en caso de
consolidacin de arbitrajes, cf. P. Habegger, The Revised Swiss Rules of International Arbitration: An
Overview of the Major Changes, ASA Bulletin, vol. 30, n 2, 2012, pp. 269311; T. Zuberbhler, K.
Muller, et al., Composition of the Arbitral Tribunal: Appointment of Arbitrators in BiParty or MultiParty Proceedings (Art. 8), Swiss Rules of International Arbitration: Commentary, Kluwer Law
International 2005, pp. 7288.
117
118
tral, por ejemplo, la revocacin de los tribunales ya designados en los respectivos procedimientos pendientes, la imposicin de un nuevo tribunal constituido de forma distinta a lo acordado o la exclusin de la participacin de las
partes en el nombramiento de los rbitros, pueda ser posteriormente utilizada por la parte o partes condenadas para impugnar o para oponerse al reconocimiento o ejecucin del laudo arbitral con base en las causas tasadas del
art. V CNY. A partir de ah, la decisin sobre la validez y ejecutabilidad del
laudo arbitral resultante del arbitraje multiparte por incorporacin de nuevas partes o consolidacin de procesos, quedara en manos de los tribunales
nacionales.
Con el fin de evitar esta situacin, en ocasiones las instituciones arbitrales
imponen a las partes la renuncia a sus facultades de impugnacin del laudo
arbitral. Segn hemos expuesto en los apartados anteriores, as lo hace precisamente el Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong
de 2013 al sealar que, una vez admitida la incorporacin de nuevas partes o
la consolidacin de arbitrajes, se considera que las partes no solo renuncian
a su derecho a participar en el nombramiento del tribunal, sino tambin a
oponerse con posterioridad a la validez o ejecucin del laudo arbitral que
ste dicte.
La validez de la renuncia a las facultades de impugnacin del laudo arbitral es una materia muy discutida en la doctrina. En trminos generales, esta
renuncia puede tener esencialmente dos orgenes: un pacto expreso en el que
las partes acuerdan renunciar a su derecho de impugnar la resolucin arbitral o en el que aquellas limiten los motivos con base en los cuales puede
solicitarse la anulacin del laudo, o bien, como es el caso que nos ocupa, el
sometimiento de las partes a una institucin arbitral cuyas reglas impongan
a las partes esta renuncia56. En ambos casos, la renuncia previa por las partes
a sus derechos de impugnacin del laudo arbitral es, como decimos, controvertida y, con carcter general, se entiende que solo puede tener validez si la
ley aplicable al arbitraje as lo prev expresamente.
Algunas leyes nacionales dotan de validez a estos acuerdos, si bien con diferente alcance. La Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza y la Ley de
Arbitraje de Suecia permiten la exclusin total o parcial del derecho a recurrir el laudo arbitral dictado en el marco de un arbitraje internacional si ninguna de las partes tiene su domicilio, residencia habitual o establecimiento
de negocios en el pas. En trminos similares, el Cdigo Judicial de Blgica
supedita la renuncia a la autonoma de la voluntad de las partes. Otros pases, en cambio, limitan el alcance del acuerdo. As, Francia, que nicamente
permite la renuncia al recurso de apelacin del laudo para algunos de los
arbitrajes en que el rbitro deba resolver como amigable componedor; Italia,
56 Otras de las instituciones arbitrales ms importantes prevn esta renuncia, si bien en diferentes
grados. Por ejemplo, el art. 34 Regl. CCI de 2012 seala que al someter su controversia a arbitraje
segn el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier laudo que se dicte y se
considerar que han renunciado a cualesquiera vas de recurso a las que puedan renunciar vlidamente, y, en similares trminos, el art. 26.8 Regl. LCIA de 2014.
119
que acepta la renuncia a la impugnacin por nulidad cuando sta traiga causa de la vulneracin de las normas de Derecho; o Inglaterra, que si bien permite la renuncia a que se revisen los fundamentos en los que se bas el rbitro para emitir su decisin, impide, sin embargo, renunciar al ejercicio de la
accin de anulacin del laudo si sta se basa en defectos de jurisdiccin o en
irregularidades importantes en relacin con los rbitros o el procedimiento.
Otros tribunales nacionales, en cambio, han considerado que las clusulas de
renuncia a la impugnacin del laudo son invlidas debido a que la existencia
de un mnimo control judicial del arbitraje es esencial para la proteccin
legal de las partes, y, por ende, una cuestin de orden pblico estatal. As,
por ejemplo, el Tribunal Supremo espaol entendi en su sentencia de 16
marzo 1986 que
una estipulacin en orden a que los contratantes renuncien a la impugnacin judicial de la decisin de los arbitradores es invlida en cuanto que desconoce el fundamental derecho al proceso
en el orden jurisdiccional civil, impidiendo obtener el de la tutela efectiva reconocido en la Constitucin y, por lo tanto, el de acudir a los Tribunales para alcanzar una resolucin fundada, vicio determinante de la ineficacia de la renuncia de que se trata en cuanto que vulnera una norma inserta
en la Lex Suprema, a cuyo mandato habr de acomodarse lo prevenido en el Cdigo Civil, sobre la
carencia de validez de tal acto dispositivo cuando contrare el inters o el orden pblico57.
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57 Siguiendo la postura del Tribunal Supremo, la doctrina espaola se muestra contraria a la validez de las clusulas de renuncia a la impugnacin del laudo arbitral. Cf., en este sentido, F. Cordn
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han pronunciado algunos tribunales de EE UU (vid. Hoeft v. MVL Group, Inc. (2d Cir. 2003) y Spier
v. Calzaturificio Tecnica SpA, 77 F.Supp.2d 405 (S.D.N.Y. 1999)) y, recientemente, en el ao 2008, su
Tribunal Supremo (Hall Street Assoc., LLC v. Mattel, Inc.), as como los tribunales franceses (vid.
sentencias de la Corte de Apelaciones de Pars de 24 octubre 1994 y de 14 noviembre 2004). Cf. J.
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Prctica arbitral
El caso Yukos desde una ptica multidimensional, con
especial referencia a los problemas de competencia
TatsianaUSHAKOVA *
Sumario: I. Introduccin. II. 1. Litigios internos y proteccin de la compaa. 1. Procedimientos
internos: A) Acerca de Yukos; B) Informes del Ministerio Fiscal; C) Procedimientos sobre la competencia y el fondo en Rusia; D) Procedimientos de ejecucin; E) Procedimientos concursales: a) Procedimiento concursal en EE UU; b) Procedimiento concursal en Rusia. F) Litigios ante los tribunales
nacionales en el extranjero. 2. Proteccin de la compaa en el marco del CEDH: A) Competencia
ratione personae del TEDH; B) Proteccin del derecho a un proceso equitativo; C) Proteccin de la
propiedad. D) Falta de fundamento jurdico para otras alegaciones, E) Indemnizacin justa. III.
Proteccin de los inversores en distintos foros internacionales. 1. Cuestiones de competencia y admisibilidad. 2. Reclamaciones en base al TCE: A) Particularidades de la participacin de Rusia en el TCE;
B) El problema de la aplicacin provisional en la Decisin de la CPA sobre la admisibilidad; C) Competencia ratione personae y su repercusin en la Decisin de la CPA sobre la admisibilidad; E) Cuestiones de competencia en el Laudo final. 3. Alegaciones en virtud de los APPRI: A) Particularidades de
los APPRI rusos.; B) El asunto RosInvest (APPRI Reino UnidoURSS); C) El asunto Renta 4 (APPRI
EspaaURSS). IV. Conclusiones.
Resumen: El caso Yukos desde una ptica multidimensional, con especial referencia a los problemas
de competencia
Bajo el llamado caso Yukos, se esconde un contencioso complejo que afecta a la controvertida herencia de lo que era la compaa petrolera ms importante de Rusia, actualmente liquidada. Al respecto, se plantean una serie de interrogantes jurdicos. El presente estudio se centra en algunas de las
piezas del puzle del asunto. En concreto, abarca dos aspectos principales: la proteccin de la compaa
y la proteccin de los inversores en el plano internacional. Hay que adelantar que varias instancias
internacionales (el TEDH, la CPA y la CCE) han dictado decisiones sobre la jurisdiccin aceptando su
competencia en el asunto, al menos parcialmente, y se han pronunciado sobre el fondo.
Palabras clave: CASO YUKOS, PROTECCIN DE LAS INVERSIONES TRATADO DE LA CARTA DE ENERGA
APPRI FEDERACIN RUSA
Abstract: The Yukos case from a multidimensional perspective, with particular reference to the questions of competence
*Abogada, Doctora en Derecho, acreditada por la ANECA como Profesora Titular de Universidad
en Ciencias Sociales y Jurdicas.
124
Behind the socalled Yukos case, there is a highly complex dispute that affects the legacy of what
was the most important Russian oil company, currently liquidated. In this regard, a number of legal
questions may arise. This study focuses on some of the pieces of the Yukos puzzle. In particular, it
deals with two main aspects: the protection of the company and the protection of investors at the
international level. It should be anticipated that several international institutions (the ECHR, the
PCA and the SCC) have issued decisions on jurisdiction accepting, at least partially, its jurisdiction
in the Yukos case and have ruled on the merits.
Keywords: YUKOS CASE INVESTMENT PROTECTION ENERGY CHARTER TREATY BIT RUSSIAN FEDERATION.
I. Introduccin
Bajo el llamado caso Yukos, se esconde un contencioso complejo que afecta a la controvertida herencia de lo que era la compaa petrolera ms importante de Rusia, actualmente liquidada. Al respecto, se plantean una serie de
interrogantes jurdicos en el mbito nacional e internacional. El asunto
arranca desde el hecho, muy conocido y ampliamente comentado en la prensa, del arresto de Mijail Jodorkovskiy, el jefe ejecutivo de Yukos, que tuvo
lugar en octubre de 2003. Entre los cargos presentados contra el empresario
ruso, figuraron la evasin de impuestos y el fraude. Tras cumplir los ocho
aos de condena, Jodorkovskiy afront unos nuevos cargos, que conllevaron
seis aos ms de condena. Mientras tanto, Yukos qued absorbida por Rosneft. Al margen de las especulaciones polticas y personales en torno a la
figura de Jodorkovskiy, los especialistas en el tema afirman que el asunto se
utiliz por el Gobierno ruso para reforzar el papel del Estado en el sector del
gas y el petrleo1.
El caso ha vuelto a atraer la atencin gracias a la liberacin de Jodorkovskiy, en virtud de la amnista dictada por el Presidente ruso Vladimir
Putin en diciembre de 2013. Este hecho ha despertado debates y comentarios
en cuanto al patrimonio personal del ex dirigente de la compaa petrolera y
su pendiente responsabilidad civil ante el Ministerio Fiscal de la Federacin
Rusa2.
En cuanto al contencioso relacionado con la compaa, tuvo una repercusin en el panorama jurdico internacional desde que se hizo pblica la noticia sobre la reclamacin ms alta de toda la historia en los litigios de inversin3. El GML, antiguo Grupo Menatep, aleg que Yukos haba sido ilegal1 Vid., inter alia, K. Hobr, Law and Policy in the Russian Oil and Gas Sector, Journal of Energy
& Natural Resourses Law, vol. 27, n 3, 2009, pp. 420444, p. 440, y W. Kononczuk, The Yukos
Affair, its Motives and Implications, CES Studies, 25, 2006, Warsaw, pp. 3359, esp. pp. 4647.
Para un anlisis ms completo, vid. R. Sakwa, The Quality of Freedom: Khodorkovsky, Putin and
Yukos affair, Oxford University Press, Oxford 2009, y, ms recientemente, Putin and oligarch: the
KhodorkovskyYukos affair, I.B. Tauris, London, New York 2014, del mismo autor.
2 Vid., inter alia, entre otras la noticia presentada por Isabelle Eichenberger con la colaboracin de
Lioudmila Clot, en swissinfo.ch, el 27 diciembre 2013 (consultada el 15 enero 2014).
3 L.E. Peterson, Spanish financial investors initiate arbitration against Russia over Yukos, Investment Treaty News, April 27, 2007, en: http://www.iisd.org/investtment/int (consultado el 20
125
126
Antes de llegar al anlisis de los litigios internacionales, parece conveniente introducir el asunto por medio de algunos datos relativos a la compaa y
a los procedimientos internos.
II. Litigios internos y proteccin de la compaa
1. Procedimientos internos
A) Acerca de Yukos
La compaa petrolera Yukos se estableci de acuerdo con el Derecho ruso
y se registr en la ciudad de Nefteyugansk, situada en la Regin de Tyumen 9.
No obstante, durante un tiempo relevante, fue dirigida por su compaa subsidiaria, registrada en Mosc. Su historia comenz en 1993, cuando se fund
por el Gobierno ruso como holding company para controlar y administrar
una serie de entidades especializadas en la produccin de petrleo. La empresa permaneci en propiedad del Estado ruso hasta los aos 19951996, el
perodo en que se privatiz.
Hay que matizar al respecto que, en el panorama internacional, las compaas petroleras lideran las listas de las empresas multinacionales ms importantes del mundo10. Debido a sus dimensiones, es caracterstico del sector
que las empresas privadas acten como si tratase de agencias estatales, al
hacer uso de las estrategias y mtodos propios de un Gobierno. Por otro lado,
las compaas petroleras en propiedad privada no difieren de manera significativa de las pblicas 11. Segn los datos proporcionados por Yukos Universal Limited en su reclamacin, en mayo de 2002, Yukos se convirti en la
primera compaa rusa incluida en el ranking de las diez compaas ms
importantes en el mbito del petrleo y el gas. Y, en el ao siguiente, tras su
fusin con Sibneft, pas a ser la cuarta compaa petrolera ms cotizada en
el mundo, despus de BP, Exxon y Shell 12. En cambio, el Estado ruso afirm
Rusa, Laudo Final, PCA AA 227 Yukos Universal Limited (UK Isle of Man) c. Federacin Rusa,
Laudo Final, y PCA AAA 228 Veteran Petroleum Limited (Cyprus) c. Federacin Rusa, Laudo Final,
todos, de 18 julio 2014.
9 Los hechos relativos a los procedimientos internos en la Federacin Rusa estn resumidos y se
describen con ms detalle en los prrs. 1 a 432 de la Decisin sobre la admisibilidad, de 29 enero
2009, ECHR 14902/04.
10 Vid. A. A. Fatouros, An International Legal Framework for Energy, Recueil des Cours de
lAcadmie de Droit International de La Haye (Recueil des Cours), vol. 332, 2007, pp. 359446, esp.
pp. 375376.
11 En su estudio, Fatouros afirma que At the time the socalled Seven Sisters (the seven largest
oil enterprises) dominated the energy market, few people would have been able easily to identify
which of them were public and which were privately owned (ibd., p. 376).
12 Prr. 46 de la Decisin provisional sobre la competencia y admisibilidad, de 30 noviembre 2009,
PCA AA227, Yukos Universal Limited (Isle of Man) c. Federacin Rusa, accesible en: http://ita.
law.uvic.ca/documents/ (consultado el 20 junio 2010).
127
que se trataba de una empresa inmersa en la evasin fiscal y otras actividades fraudulentas13.
B) Informes del Ministerio Fiscal
Entre noviembre de 2002 y marzo de 2003, la Inspeccin Fiscal de Nefteyugansk llev a cabo la inspeccin de Yukos. Tras su investigacin, emiti un
informe en que hizo constar algunos errores relativamente insignificantes.
La compaa acept la decisin y corrigi las irregularidades.
Sin embargo, en diciembre de 2003, el Ministerio Fiscal realiz una inspeccin adicional, actuando como rgano de revisin en virtud de la Seccin
87 (3) del Cdigo Tributario. En su informe, reconoci a Yukos responsable
de ocultar una cantidad considerable por el ejercicio del ao 2000. El Ministerio constat que la compaa haba desarrollado sus actividades mediante
22 compaas registradas en las zonas de baja imposicin fiscal (lowtax
areas) de Rusia. A los efectos legales, dichas compaas se haban fundado
como independientes y su actividad principal haba consistido en comisionar
a Yukos la compra de petrleo crudo, en su representacin, en las compaas
productoras del petrleo subsidiarias de Yukos y su puesta a la venta en el
mercado nacional o en el extranjero. Por tanto, no existan transacciones
reales entre Yukos y sus compaas subsidiarias. Todos los ingresos de las
operaciones se transferan al Fondo Financiero del Desarrollo Productivo de
la Neftyanaya kompaniya Yukos, entidad comercial fundada, poseda y
administrada por Yukos. De este modo, la compaa particip en todas las
transacciones de las compaas comerciales, pero actu como su agente y no
como propietaria de los bienes generados por sus compaas subsidiarias.
As las cosas, los ingresos reales no se reflejaron en los documentos tributarios correspondientes y no fueron objeto de imposiciones. En definitiva, las
compaas comerciales fueron entidades fraudulentas que nunca llevaron a
cabo sus actividades en el lugar de su registro. Es ms, no contaban con activos ni empleados algunos.
Con todo, el Ministerio Fiscal esclareci una serie de hechos. En primer
lugar, el movimiento del petrleo comercializado se efectuaba de los lugares
de produccin de la compaa a sus centros logsticos. Con objetivos aduaneros, Yukos actu como exportador del petrleo, aunque las empresas fraudulentas formalmente tenan el producto en su propiedad y se dedicaban a su
venta. Mediante unas tcnicas indirectamente establecidas, Yukos controlaba y posea, de hecho, las compaas fraudulentas. Estas empresas y las
compaas subsidiarias de Yukos entraban en transacciones con precios rebajados, con el objetivo de disminuir las imposiciones tributarias. Todos los
ingresos percibidos se transferan a la compaa. Adems, los directivos de
las compaas fraudulentas reconocieron que haban firmado los documentos requeridos por Yukos y que nunca haban llevado a cabo las actividades
independientemente.
13
128
129
130
la Ciudad de Mosc resolvi congelar los bienes de la compaa, con excepcin de los bienes producidos y los ingresos de las transacciones relativas. El
da 22 de abril, Yukos solicit sustituir el arresto sobre todos los bienes por el
arresto de las acciones de la Sibirskaya neftyanaya kompaniya, que perteneca a la demandante. Del mismo modo, Yukos afirm que las medidas de
ejecucin afectaban negativamente a su funcionamiento, e invit a optar por
medidas menos dainas y ms constructivas 22. Las pretensiones de la compaa se rechazaron tanto en apelacin como en casacin. El 14 julio 2004,
se confiscaron las acciones de Yuganskneftegas, una de las compaas subsidiarias productoras principales de Yukos, as como las acciones de TomskneftVNK y de Samaraneftegas, ambas unidades de produccin importantes.
Las decisiones se motivaron por la imposibilidad de la compaa de hacer
frente a sus responsabilidades fiscales.
Tras la confirmacin de las deudas tributarias de los aos de 2000 a 2003
correspondientes a Yukos, y pese a las declaraciones de la compaa de que
estaba recaudando fondos para hacer frente a estas deudas, el Ministerio de
Justicia adopt la decisin de evaluar y subastar la compaa Yuganskneftegaz como parte de los procedimientos de ejecucin. El 17 septiembre 2004,
segn la apreciacin de Dresdner Kleinwort Wasserstein, la sucursal inversora del Dresdner Bank AG (instalada en Rusia como ZAO Dresdner Bank), se
estim el valor de las acciones de la OAO Yuganskneftegaz entre 15,7 y 18,3
mil millones de dlares, excluyendo las obligaciones tributarias pendientes y
probables23. Las obligaciones en cuestin ascendan a 951, 3 millones de
dlares. En el informe, se mencionaba que el valor estimado no prejuzgaba el
precio inicial de la compaa para su venta. Entre los riesgos ms destacados,
figuraban las reclamaciones tributarias, los futuros precios de petrleo, las
cuotas de la exportacin etc.
El 4 noviembre 2004, Yukos respondi al informe de evaluacin discrepando en el valor y en la propia decisin de subastar Yuganskneftegaz. Insistan de nuevo en su preferencia a vender otros activos.
El 19 noviembre 2004, la Gaceta Rusa, el peridico oficial del Gobierno
de la Federacin Rusa, public el anuncio de la subasta del 78,79% de las
acciones de Yuganskneftegaz, organizada por el Fondo de Propiedad. Se establecieron tan solo dos requisitos para poder participar en el procedimiento: completar la solicitud entre el 19 de noviembre y el 18 diciembre 2004 y
22 Cabe destacar que la compaa formul unas 70 propuestas alternativas para satisfacer las reclamaciones fiscales, todas ignoradas por las autoridades rusas. Prr. 60 de la Decisin provisional
sobre la competencia y admisibilidad, de 30 noviembre 2009, PCA AA 227.
23 El caso RosInvest c. Rusia, V 079/2005, aporta algunos datos sobre Yuganskneftegaz. En concreto, la empresa se califica como el bien ms importante de Yukos, que representa el 60% de toda la
produccin de Yukos y que todava produca la dcima parte del petrleo de toda la Federacin Rusa.
En octubre de 2004, Yuganskneftegaz fue valorado en 22 mil millones de dlares. Cf. prr. 2 The
Claimants Perspective de la Decisin sobre la competencia octubre 2007, pp. 1011. Ver tambin
prrs. 65 y 66 de la Decisin provisional sobre la competencia y admisibilidad, de 30 noviembre 2009,
PCA AA 227 y prrs. 203209 de la Decisin sobre la admisibilidad, de 29 enero 2009, ECHR
14902/04.
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guiente, el procedimiento implicaba la cooperacin con las autoridades rusas. Por ltimo, la importante posicin de Yukos en la economa de Rusia y,
en particular, en la produccin de petrleo, haca aconsejable llevar a cabo el
procedimiento en un foro donde estuviese asegurada la participacin del
Gobierno de Rusia.
b) Procedimiento concursal en Rusia
El 28 marzo 2006, se inici el procedimiento concursal contra Yukos por
peticin de los bancos en el territorio de la Federacin Rusa 31. Un da ms
tarde, la Corte de la ciudad de Mosc resolvi reemplazar los bancos por
Rosneft como acreedora en el procedimiento. Del mismo modo, el Ministerio
Fiscal se uni al procedimiento como acreedor en relacin con la deuda del
ejercicio de 2004. El Ministerio solicit a la Corte su inclusin en la lista de
los acreedores para la cuanta de cerca de 10 435 809 153 euros y aport al
caso ms de 2000 pginas de documentacin.
En junio de 2006, la Corte adopt una serie de decisiones sobre los acreedores. En definitiva, elabor una lista completa e incluy todas las pretensiones, comprendida entre ellas la del Ministerio Fiscal en su totalidad. La
apelacin de Yukos qued rechazada en agosto del mismo ao. El 4 de agosto, la Corte examin la situacin de la compaa y la declar en bancarrota.
Esta decisin entr en vigor el 26 de septiembre. Finalmente, el 12 noviembre 2007, la Corte resolvi finalizar la liquidacin de Yukos y la compaa
dej de existir. El 21 de noviembre, se emiti el certificado sobre la liquidacin de Yukos en base a la decisin judicial.
F) Litigios ante los tribunales nacionales en el extranjero
Paralelamente a las acciones legales emprendidas por los dirigentes de la
compaa para reorganizarla y salvar sus activos, los accionistas e inversores
interpusieron demandas civiles en los tribunales nacionales en el extranjero
contra la Federacin Rusa, Rosneft y algunas autoridades rusas 32. Una de las
numerosas demandas se present en Washington, al alegar la violacin de
las leyes estadounidenses y rusas y la apropiacin de los activos de Yukos. En
este caso, el tribunal estadounidense se declar incompetente, dado que los
demandados se beneficiaban de inmunidad, o bien no se demostraban vnculos suficientes con EE UU para que el caso pudiese asumirse en su territorio.
As, el litigio en EE UU lleg a su fin, exceptuando las consultas de asistencia
para los testimonios en los asuntos en el territorio europeo 33.
En este contexto, resulta significativo el procedimiento en Holanda 34. Su
importancia reside en el hecho de que, por primera vez, un tribunal extranjeCf. prrs. 65 y 66 de la Decisin sobre la admisibilidad, de 29 enero 2009, ECHR 14902/04.
Vid., al respecto, P.B. Stephan, loc. cit., pp. 2934.
33 Ibid.
34 Vid. referencia al procedimiento en Holanda, entre otros, en Stephan, loc. cit., pp. 3032, y J.
P. Harb, E. Poulton, and M. Wittinghofer (Baker & McKenzie), If All Else Fails: Putting PostAward
Remedies in Perspective, The European and Middle Eastern Arbitration Review, 2012, 1621, p. 17.
31
32
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de alegar la nulidad del laudo originario debido al anlisis llevado a cabo por
la Corte de Apelacin holandesa; y la segunda, sobre la aplicacin de la doctrina del Act of State, en tanto que impeda entrar a valorar las decisiones de
los tribunales rusos. En ambos puntos, la opinin de la Corte Comercial result ser favorable a Yukos Capital.
Rosneft present recurso contra la Sentencia de la Corte Comercial ante la
Corte de Apelacin. En 2012, la Corte de Apelacin inglesa se pronunci al
respecto40. Una de las consideraciones se refera a la decisin de la Corte de
msterdam en el mismo asunto. La Corte inglesa tom nota de que la instancia judicial holandesa no solo haba analizado la cuestin de la ejecucin,
sino tambin el aspecto de la imparcialidad de los procedimientos de los
tribunales rusos, un punto fundamental para la decisin final en el asunto.
No obstante, la Corte inglesa opin que la Sentencia del Tribunal holands
no creaba el estoppel para Rosneft. En todo caso, la Corte tena que volver a
analizar el asunto en virtud del orden pblico ingls. En cuanto a la doctrina
del Act of State, tras analizar su contenido y limitaciones, la Corte de Apelacin descart su aplicacin, en la lnea de la Sentencia anterior 41.
Con todo, el resultado de los procedimientos ante las cortes internas extranjeras indica serias dificultades para promover las causas de los accionistas e inversores y llevar a cabo la ejecucin de las sentencias. El breve y esquemtico anlisis de las reclamaciones ante las instancias internas en el
extranjero lleva a concluir que hay una posibilidad parcial y reducida de proteger los intereses de la compaa en estos foros 42. Desde este punto de vista,
las instancias internacionales ofrecen una base jurdica ms slida para obtener la buscada satisfaccin.
2. Proteccin de la compaa en el marco del TEDH
A) Competencia ratione personae del TEDH
El 23 abril 2004, Yukos interpuso una reclamacin ante el TEDH 43. Recurdese que la compaa haba dejado de existir tras el procedimiento concursal llevado a cabo en la Federacin Rusa. En este sentido, el 26 diciembre
Vid. Sentencia de la Corte de Apelacin, de 27 junio 2012.
Prrs. 40 ss.
42 En la misma lnea de ideas, indica Stephan que: Taken together, the domestic lawsuits demonstrated that only collateral attacks on the Russian expropriation of Yukos were possible in national
courts. cf. P.B. Stephen, loc. cit., p. 34.
43 En su demanda, Yukos se apoy en los siguientes artculos del Convenio: 6.1 Protocolo n 1 y 1
(obligacin de respetar los derechos humanos), 13 (derecho a un recurso efectivo), 14, 18 y 7 (no hay
pena sin ley). De conformidad con el art. 41, la compaa reclam 81 mil millones de euros y 29, 577,
848 euros de interese diarios por daos pecuniarios, no menos de 100, 000 euros de daos pecuniarios y 171, 444.60 euros en concepto de costes y gastos.
Adems, los dirigentes de Yukos, M. Jodorkovskiy, P. Levedev y V. Aleksanyan interpusieron demandas individuales contra Rusia ante el TEDH por violacin de sus derechos humanos. Vid., respectivamente, ECHR 5829/04, Khodorkovskiy c. Federacin Rusa, Sentencia de 31 mayo 2011; ECHR
4493/04, Lebedev c. Federacin Rusa, Sentencia de 22 enero 2008, y ECHR 46468/06, Aleksanyan
c. Federacin Rusa, Sentencia de 22 diciembre 2008.
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44 Prrs. 439 a 444 de la Decisin sobre la admisibilidad de 29 enero 2009, ECHR 14902/04, OAO
Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Federacin Rusa, en: http://cmiskp.echr.coeint/.
45 Vid. asuntos ECHR 49429/99 Capital bank AD c. Bulgaria, Sentencia de 24 noviembre 2005, y
ECHR 29010/95 Credit and Industrial Bank c. Repblica Checa, Sentencia de 21 octubre 2003. En
ambos casos, el Tribunal reconoci que actuaron a favor de los bancos las personas interesadas, tales
como el cuerpo directivo o los accionistas.
46 Vid. M. Emberland, The Corporate Veil in the Case Law of the European Court of Human
Rights, ZaRV, 63, 2003, pp. 945969, esp. pp. 946947.
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para preparar su defensa tanto ante la Corte de primera instancia como ante
la de apelacin. En ambos casos, la Corte competente desestim su peticin
sobre la ampliacin del plazo. Del mismo modo, Yukos alega que el retraso
de la Corte de apelacin en su deliberacin dificult la preparacin del recurso de casacin. En contestacin a estos argumentos de la compaa, el Gobierno de la Federacin Rusa detallaba los recursos legales disponibles en el
Derecho nacional y los plazos previstos para su presentacin. A su vez, el
TEDH no considera infundadas las alegaciones de la compaa. Desde su
punto de vista, esta parte de argumentos plantea serios problemas de hecho
y de derecho, cuya resolucin debe vincularse con el fondo del asunto.
Por ltimo, la compaa indica que las imposiciones tributarias de 2001
2003 se plantearon por el Ministerio Fiscal y no por la Corte. En este contexto, el TEDH observa que Yukos tena derecho a recurrir y lo hizo. As, en
ausencia de alegaciones fundamentadas de falta de acceso a la Corte, desestima esta pretensin de la demandante.
Como puede observarse, la Decisin sobre la admisibilidad contemplaba el
reconocimiento de violacin, en parte, del art. 6. Tal argumento se mantuvo
en la Sentencia del TEDH, de 20 septiembre 201148. De este modo, se reconoci la vulneracin del derecho a un proceso equitativo previsto en los
prrs. 1 y 3(b) del art. 6, por seis votos contra uno.
El carcter contradictorio del asunto se manifest tanto en la falta de unanimidad, como en la aceptacin parcial de las alegaciones de Yukos. As, en
lo que concierne al procedimiento fiscal de 2000, el Tribunal reconoci que
la compaa no haba tenido tiempo suficiente para preparar su defensa. Tan
solo dispuso de cuatro das para el estudio de, al menos, 43 000 folios de la
reclamacin fiscal en primera instancia, y de 21 das entre la Sentencia de esa
instancia, dictada el 28 mayo 2004, y el comienzo del procedimiento de apelacin que, adems, se abrevi hasta nueve das y comenz el 18 junio 2004.
No obstante, el TEDH no encontr que la accin judicial contra Yukos fuese arbitraria o contraria a la buena fe por parte de las autoridades rusas, ni
tampoco, que no se estudiasen los testimonios y alegaciones presentadas por
la compaa, ni que el acceso de Yukos a la instancia de casacin fuese restringido injustificadamente.
En este punto de la Sentencia, como en los analizados posteriormente,
trasciende un difcil compromiso del Tribunal entre el deber de proteger los
derechos del Convenio y el intento de no interferir en los asuntos internos
del Estado ruso. Parece que el resultado final de reconocer la violacin del
art. 6 en cuanto a los plazos procesales drsticamente reducidos contradice
48 Sentencia de 20 septiembre 2011, ECHR 14902/04, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Federacin Rusa, en: http://cmiskp.echr.coeint/ (consultada el 12 diciembre 2013). Vid. tambin el
resumen de la Sentencia en Press Release issued by the Registrar of the Court ,European Court finds
Russia did not misuse legal proceedings to destroy Yukos but its human rights were violated,
ECHR 146 (2011), de 20 septiembre 2011, en: http://hudoc.echr.coe.int/webservices/ co...ent/
pdf/0033676608418158 (visitado el 12 enero 2014).
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140
En todo caso, nada en el procedimiento fiscal contra Yukos poda considerarse de naturaleza criminal. El Tribunal record que solo las leyes podan
dar la definicin del delito y establecer la responsabilidad correspondiente, y
que dichas leyes deberan ser accesibles y previsibles. En ese particular, la
Decisin de 2005 haba cambiado las normas procesales e introdujo excepciones que afectaron al resultado del ejercicio fiscal de 2000. Dichas modificaciones legales condicionaron las imposiciones tributarias de Yukos y llevaron a que estas se duplicasen en 2001.
Con fundamento en los hechos citados, el Tribunal reconoci la violacin
del art. 1 del Protocolo n 1 por dos razones: las modificaciones retroactivas
de la ley y el aumento de la responsabilidad fiscal debido a las modificaciones mencionadas.
De conformidad con la misma norma, el TEDH tambin constat el carcter desproporcionado de los procedimientos ejecutivos contra Yukos. En su
Sentencia, el Tribunal resalt la falta de flexibilidad en la actuacin de las
autoridades rusas, al rechazar por sistema las peticiones de Yukos para la
prrroga de tiempo en los pagos. Esta actitud afect negativamente, con
carcter general, al procedimiento de ejecucin. En este sentido, segn el
criterio del TEDH, se alter el equilibrio razonable entre los objetivos, legtimos en s, perseguidos por las autoridades rusas y las medidas empleadas,
lo que supuso la violacin del art. 1 del Protocolo n 1.
No obstante, el Tribunal reconoci conformes a la ley las imposiciones fiscales del perodo 20002003 y legtimos sus fines, consistentes en la recaudacin de los impuestos. Las imposiciones no podan considerarse desproporcionadamente altas, ni deliberadamente dirigidas contra Yukos.
D) Falta de fundamento jurdico para otras alegaciones
De acuerdo con el art. 7 del Convenio, Yukos alega que las imposiciones
tributarias correspondientes al periodo 20002003 se fundaron en una interpretacin arbitraria del derecho interno. Desde el punto de vista de la
compaa, la persecucin fue selectiva y arbitraria y la imposicin tena carcter retroactivo. Es ms, se afirma que el procedimiento fue criminal desde
la perspectiva del art. 7. Parece que el Gobierno ruso realiz, al respecto, una
interpretacin novedosa del Cdigo Tributario.
El Tribunal reconoce que antes ya haba afirmado el carcter penal de la
violacin en base del art. 6 del Convenio. El procedimiento tributario de
20012003 no difiere sustancialmente del procedimiento inicial. Por tanto,
el Tribunal confirma la aplicabilidad del art. 7 en su modalidad penal. Como
en sus deliberaciones anteriores, reitera que los argumentos alegados por la
compaa plantean serias dudas de hecho y de derecho y, asimismo, sern
objeto de estudio en el fondo del asunto.
No obstante, debido al carcter repetitivo de los argumentos, ya analizados en el marco de otros artculos, y la efectividad de los medios, el Tribu-
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nal decidi no volver a considerar en su Sentencia las alegaciones presentadas en base a los arts. 7 y 1349.
Del mismo modo, la Sentencia descart la vulneracin de los arts. 14 y 18.
En cuanto al art. 14, que prohbe la discriminacin, el Tribunal rechaz
dos alegaciones de la compaa. En primer lugar, no admiti que las actuaciones de Yukos a lo largo del perodo 20002003 se haban conocido, aceptado y tolerado por las autoridades rusas. Y, en segundo lugar, no consider
suficientemente probado por Yukos el hecho de que el resto de contribuyentes rusos haban utilizado y seguido utilizando prcticas similares. As, no
prosper el argumento de un trato discriminatorio de Yukos en comparacin
con otros operadores econmicos en el territorio de la Federacin rusa.
Por lo que respecta al art. 18, que se refiere a las limitaciones de la aplicacin de las restricciones de derechos y prohbe aplicarlas ms que con la
finalidad para la que han sido previstas, el TEDH no admiti la motivacin
poltica del procedimiento en contra de Yukos. Era evidente que el caso haba
suscitado un enorme inters pblico. No obstante, nada en las actuaciones
de las autoridades estatales estudiadas por el Tribunal poda considerarse
como un abuso de procedimiento para arruinar a Yukos y apropiarse de sus
activos. De esta manera, el TEDH no encontr argumentos para constatar la
violacin del art. 18, visto en conjunto con el art. 1 del Protocolo n 1, sobre
la presunta expropiacin encubierta de la propiedad de Yukos y la intencionada destruccin de la compaa. Segn las opiniones de muchos expertos,
la Sentencia en el caso posee un carcter compromisorio que se manifest
principalmente en una satisfaccin parcial de las pretensiones de Yukos. Por
un lado, se reconoci la falta de buena fe en las actuaciones de las autoridades en las imposiciones fiscales del primer periodo, por otro, se descart la
motivacin poltica y la discriminacin. En especial, se considera que el rechazo de los motivos polticos constituye una gran victoria del Estado 50. Se
celebra que el Tribunal centre su anlisis en los argumentos econmicos, y
no polticos.
Hay que destacar que la compaa demandante insisti en sus argumentos, entre ellos, el carcter poltico, discriminatorio y selectivo de la persecucin, e intent someter el caso a la Gran Sala. No obstante, el colegio de la
Gran Sala rechaz la demanda de remisin 51. De este modo, la Sentencia, de
20 septiembre 2011, adquiri valor de definitiva, de acuerdo con el art.
44.2, con la fecha de 8 marzo 2012.
En su Sentencia de 2011, el TEDH no se pronunci sobre la satisfaccin
equitativa reclamada por Yukos en virtud del art. 41. Tan solo anunci que la
Prr. 667 de la Sentencia.
Vid. algunas de las opiniones expresadas en European Court delivers mixed ruling onYukos,
de 20 septiembre 2011: http://en.ria.ru/russia/20110920/166976508.html (consultado el 12 enero
2014).
51 Vid. Declaracin, 15 marzo 2012 en: www.theyukoslibrary.org/ (consultado el 15 enero 2014).
Este sitio Internet lo gestionan los partidarios de la causa de Yukos y debe valorarse desde esta perspectiva.
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parte del tratado que permita a la Corte conocer de las demandas relativas a
la expropiacin61.
Tanto la CIJ, dada su naturaleza interestatal y la cautela a la hora de considerar los problemas de soberana e inmunidad, como el TEDH, tendran
que salvaguardar los intereses que iban ms all de las meras pretensiones
econmicas de los inversores. En este contexto, habra que considerar otra
instancia internacional, con vocacin de universalidad, y que estaba diseada, precisamente, para la resolucin de las disputas sobre las inversiones
entre Estados e inversores nacionales de otros Estados, esto es, el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
Este foro pareca resultar especialmente indicado para el asunto Yukos. Valga recordar que forma parte del Grupo del Banco Mundial (BM), y su Convenio cuenta con la firma de 159 Estados62. Sin embargo, ocho Estados que
figuran en la lista, incluida la Federacin Rusa, no han ratificado el Convenio. Adems, los primeros modelos de APPRI rusos no contemplaban el
CIADI como un posible foro de solucin de las controversias. Solamente el
modelo posterior, de 2001, lleg a sustituir el arbitraje basado en el Reglamento del Instituto de Arbitraje de la CCE por el del CIADI en el marco del
Reglamento del Mecanismo Complementario previsto para ciertas controversias entre los Estados y los nacionales de otros Estados para los que el
Convenio no haba entrado en vigor en el momento del inicio del arbitraje 63.
Dicha razn fue determinante para que los inversores se decantasen por
los foros ms propios del arbitraje comercial internacional, frente al foro del
CIADI, previsto para las diferencias de inversin. Adems, en el contexto de
las controversias relacionadas con el sector energtico, tiende a diluirse la
distincin tradicional entre los asuntos comerciales y de inversin 64.
Como puede observarse, las cinco decisiones sobre la competencia en los
asuntos interpuestos por los inversores de Yukos contra Rusia, en concreto,
GML, que terminara por separase en tres asuntos, y RosInvest y Renta, se
dictaron, respectivamente, segn las normas arbitrales de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y de la
Cmara de Comercio de Estocolmo (CCE).
Los foros procesales de la CNUDMI y de la CCE presentan una serie de
ventajas en comparacin con el del CIADI65. En primer lugar, el concepto de
Prr. 101 de la Sentencia; Casanovas, Rodrigo, op. cit., p. 514; Stephan, loc. cit., pp. 3435.
Vid. la lista de Estados contratantes y signatarios del Convenio del CIADI (al 11 abril 2014) en:
https:
//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=Show
Document &language=Spanish (consultado el 3 junio 2014). Los 159 Estados que figuran en esta lista
han firmado el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados.
63 CIADI, Reglamento del Mecanismo Complementario, texto consolidado, con modificaciones de
2006, en: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/facilityspa/AFR_Spanishfinal.pdf (visitado el 12 septiembre 2014).
64 A. Turinov, Ivestment and Investor in Energy Treaty Charter Arbitration: Uncertain Jurisdiction, J. Intl Arb., vol. 26, 2009, 123, esp. p. 21.
65 Ibid.
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El Tratado sobre la Carta de la Energa, hecho en Lisboa el 17 diciembre 1994, BOE, 17V1995.
Adems, el TCE es el primer acuerdo vinculante de proteccin multilateral de la inversin; el
primer acuerdo multilateral que abarca tanto la proteccin de la inversin como el comercio; la primera aplicacin de reglas de trnsito a las redes de energa; el primer tratado multilateral que establece como regla general la solucin vinculante de las controversias internacionales.
68 Vid. Turinov, loc. cit., pp. 1922.
69 Vid. art. 26 del TCE.
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to88. Adems, alude al principio pacta sunt servanda, que impide a los Estados incumplir con sus obligaciones internacionales en virtud de un tratado
alegando la incoherencia con las normas internas (art. 27 del Convenio de
Viena de 1969)89. Finalmente, y como se adelant en el epgrafe anterior, el
caso Kardassopoulos c. Georgia sirve de precedente para la argumentacin
de la CPA90.
Por lo que respecta a la coherencia de la legislacin rusa con el principio
de aplicacin provisional, la Corte se apoya en la opinin de Gladyshev 91. Se
reitera una amplia y prolongada prctica de aplicacin de los tratados internacionales provisionalmente, tanto en la poca de la existencia de la URSS,
como en la posterior, de la Federacin Rusa. De hecho, en el momento de
anlisis, Rusia estaba aplicando provisionalmente unos 45 tratados 92.
C). Competencia ratione personae y su repercusin en la Decisin de la
CPA sobre la admisibilidad
Otra cuestin importante, tanto desde el punto de vista prctico como terico, tiene que ver con la competencia ratione personae en el caso Yukos. En
los tres asuntos analizados, la Federacin Rusa argument contra la admisibilidad del caso ante la CPA alegando, por un lado, que la parte demandante
no poda considerarse como inversor, y, por otro lado, que las mismas personas ya estaban inmersas en litigios ante las instancias nacionales de Rusia
y el TEDH93.
En cuanto a la primera parte de la argumentacin, la Corte opt por una
interpretacin amplia de las nociones de inversor e inversin. Con todo,
no admiti la sugerencia del Estado demandado de ir ms all de una mera
aplicacin formal de la definicin del art. 1.7 TCE. La Federacin Rusa no
poda discutir el hecho de que, segn el Tratado, la compaa demandante
reuna formalmente los requisitos del inversor de la Parte Contratante 94.
No obstante, intentaba demostrar que se trataba de compaas fantasmas
(shell companies), legalmente establecidas de conformidad con el Derecho
de la Isla Man, pero controladas de facto por los ciudadanos rusos, en lo que
se refiere a los beneficios95.
En su decisin, la Corte se apoy en la opinin expresada por el profesor
Crawford96. As, result suficiente el requisito de la constitucin de acuerdo
con la legislacin de una Parte contratante. El TCE no impona ningn requiPrr. 301.
Prr. 313.
90 Parr. 309.
91 Parr. 337.
92 Ibid.
93 Prrs. 401 y 589.
94 El art. 1.7 (a) (ii) del TCE se refiere a la empresa u otra organizacin constituida con arreglo a la
legislacin aplicable en la Parte Contratante.
95 Prr. 407.
96 Prr. 411.
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89
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sito futuro en relacin con la gestin de la inversin, la sede social o la localizacin de la actividad comercial de la empresa. Del mismo modo, haba que
ignorar la nacionalidad de los accionistas o de los directores ejecutivos o el
origen de la inversin.
Hay que sealar que la Federacin Rusa volvi a reiterar la objecin a la
jurisdiccin relacionada con las compaas fantasmas controladas por los
oligarcas rusos en el contexto de otro argumento. Segn esta va de objecin, el Estado demandado afirmaba que, en aplicacin del art. 17.1 del Tratado, poda considerarse como tercer Estado (y no como Parte contratante), por analoga con lo establecido en el caso Palma c. Bulgaria97.
La Corte descart esta posibilidad. Ante todo, acogi favorablemente los
argumentos de la parte demandante de que la disposicin del art. 17 se refera a la Parte III Proteccin y promocin de las inversiones, y no la Parte V
sobre la Solucin de controversias. En todo caso, no poda afectar a las
expectativas legtimas de los inversores.
De acuerdo con lo acordado en el asunto Palma c. Bulgaria, la Corte sostuvo que la denegacin de los beneficios no se aplica automticamente,
sino que comprende un derecho que puede alegar el Estado98. Es ms, este
derecho tiene que plantearse con antelacin, y no de manera retroactiva.
Admitir la posibilidad de denegar los beneficios a la Parte Contratante en
esta etapa hubiera sido contrario al propsito del Tratado de establecer una
cooperacin a largo plazo en materia de energa (art. 2) y, por ende, a sus
principios y objetivos99.
En sus reflexiones posteriores, la Corte analiz el significado de los trminos Parte Contratante y tercer Estado en relacin con distintos artculos
del TCE, incluido el art. 17, y lleg a la conclusin, tambin confirmada por
sus observaciones previas sobre la aplicacin provisional del Tratado, de que
la Federacin Rusa no es un tercer Estado a los efectos del artculo mencionado100.
Cabe celebrar el firme propsito de la CPA de interpretar y aplicar las disposiciones del TCE en su tenor literal. No obstante, el rechazo de los argumentos de la Federacin Rusa en cuanto a las compaas fantasmas, aunque sin descartar el anlisis pormenorizado del problema, constata las dificultades a que se enfrentan los Estados de acogida de la inversin para combatir las prcticas de treaty shoping. Dichas prcticas parece que permiten a
los inversores de los Estados no participantes en el TCE buscar la proteccin
97 El art. 17.1 permite la no aplicacin de la Parte III en determinadas circunstancias. En virtud del
artculo, Cada Parte Contratante se reserva el derecho de denegar los beneficios de la presente Parte
a: 1) cualquier entidad jurdica cuando ciudadanos o nacionales de un tercer pas posean o controlen
dicha entidad y cuando sta no lleve a cabo actividades empresariales importantes en el territorio de
la Parte Contratante en la que est establecida. Vid. CIADI, ARB/03/24, Palma c. Bulgaria, Decisin
sobre la jurisdiccin, de 8 febrero 2005, y Laudo, de 27 agosto 2008.
98 Prr. 449.
99 Prr. 458.
100 Parr. 546.
152
en el marco del Tratado invirtiendo en el Estado Parte por medio de compaas establecidas de conformidad con el Derecho del otro Estado Parte.
D) Cuestiones de competencia en el laudo final
Como caba esperar, algunas de las cuestiones de objecin a la jurisdiccin
del CPA volvieron a analizarse en los laudos finales, dictados por la CPA el
18 julio 2014. Debe adelantarse que la decisin de la Corte en estos asuntos
no result inesperada ni sorprendente, es decir, sigui la lnea de razonamiento ya trazada en las decisiones anteriores tanto de la misma CPA como
de otros tribunales internacionales que se haban pronunciado al respecto.
En todo caso, el litigio en cuestin pas a la historia del arbitraje no solo
como la reclamacin ms alta sino tambin como el procedimiento ms
largo.
Fueron tres las objeciones a la jurisdiccin planteadas por la parte demandada y rechazadas por la Corte en su Laudo final. Se trata de las objeciones basadas en la aplicacin del art. 26.3.b).i), conocido como clusula
forkintheroad, ya mencionada en las decisiones sobre la jurisdiccin;
la teora de las manos limpias (clean hands) y de la buena fe y el art.
21101.
Por lo que respecta a la previsin del art. 26.3.b).i), hace referencia a la
lista del Anexo ID, con los Estados que, con arreglo al artculo citado, no
permiten que un inversor someta nuevamente un mismo litigio al arbitraje
internacional en una fase posterior. As, las Partes contratantes, entre las
que se encuentra tambin la Federacin Rusa, no daran su consentimiento
incondicional al arbitraje en el marco del TCE. En este sentido, el Estado
aleg que las personas que controlan a los demandantes en el presente litigio, o que estn bajo el mismo control que los demandantes, haban sometido una reclamacin similar a los tribunales nacionales de Rusia y al
TEDH102. Los procedimientos iniciados comprenden varios juicios en la Corte de arbitraje de Mosc, la Corte de arbitraje federal para la regin de Mosc y el Tribunal Constitucional, as como litigios ante el TEDH iniciados por
Lebedev y Jodorkovskiy y por la propia compaa en 2004. Con todo, en
opinin del Estado demandado, las cuestiones analizadas en dichos procedimientos contienen los mismos hechos y alegaciones que en el procedimiento ante la CPA.
En su Decisin sobre la jurisdiccin, la Corte apoy los argumentos de los
demandantes de que ninguno de ellos haba figurado como parte en los procedimientos anteriormente mencionados. En todo caso, la cuestin no iba
ms all de una mera determinacin del triple identity test (la identidad de
las partes, de la causa de la accin y del objeto de la reclamacin) exigible
para la aplicacin de la clusula forkintheroad. Por lo tanto, no se pre101 Vid. prr. 1888 (ac) del Laudo en el asunto PCA AA 227 Yukos Universal Limited (UK Isle of
Man) c. Federacin Rusa. A.l igual que en los epgrafes anteriores, se harn referencias al Laudo en el
asunto YUL.
102 Prr. 589 ss. de la Decisin sobre la jurisdiccin.
153
tenda valorar las decisiones en los juicios anteriores, sino haba que determinar si se trataba de la vulneracin de las obligaciones en virtud TCE. En
este sentido, debe reconocerse que la CPA deliberadamente limit la eficacia
del Anexo ID.
El problema volvi a abordarse en el Laudo de 2014103. La Corte resumi
las alegaciones de las partes a favor y en contra de considerar la objecin a la
jurisdiccin en virtud del art. 26.3.b).i), que se referan a la sostenibilidad
del triple identity test en el juicio ante el TEDH y en el presente, y, como es
lgico, reafirm sus conclusiones al respecto, expresadas en la Decisin sobre la jurisdiccin de 2009104.
En cuanto a la segunda objecin a la jurisprudencia, basada en la aplicacin de la doctrina de las manos limpias, la Corte dedica a su anlisis bastante ms espacio en el Laudo y acepta parcialmente los argumentos del
Estado, en la medida en que decide hacer uso de las alegaciones para clculo
de los daos y perjuicios.
La Federacin Rusa desarrolla dos lneas argumentales para fundamentar
la aplicabilidad del principio: en primer lugar, insiste en que el TCE protege
las inversiones llevadas a cabo legalmente y de buena fe y, respectivamente,
Rusia extiende su consentimiento para el arbitraje solo para las inversiones
de estas caractersticas; y, en segundo lugar, sostiene que la parte contraria
carece del ius standi ante la Corte, al ser culpable de un comportamiento
ilegal, tal y como se desprende del principio de las manos limpias 105. En
contrapartida, el demandante descarta la utilidad de dicha objecin, aun
debidamente probada por el Estado demandado106. Niega, pues, la existencia
del principio de las manos limpias como principio general en el sentido del
art. 38.1.c) del Estatuto de la CIJ y, en particular, afirma la ausencia de
dicho principio en el TCE. Adems, las ilegalidades mencionadas no afectan
directamente al arbitraje, y resultan colaterales al objeto del litigio.
La CPA acab por aceptar los argumentos del demandante, no sin haber
realizado previamente un estudio sobre el particular. En todo caso, pese a
descartar la relevancia del principio de los manos limpias para su competencia, reconoci la repercusin de la legalidad de la inversin y la buena fe a
la hora de llevar a cabo su juicio final sobre la responsabilidad del Estado
demandado107.
Finalmente, la Corte tuvo que pronunciarse sobre el art. 21 TCE alegado
por ambas partes en la controversia. En base al anlisis de este artculo, la
CPA determin su competencia para aplicar el art. 13 debido a dos razones,
cada una de las cuales por separado bastara, al juicio de la Corte, para que
esta pudiese considerarse competente 108. En primer lugar, independientePrrs. 12561272.
Prrs. 12711272.
105 Prrs. 13131315.
106 Prrs. 1326 ss.
107 Prr. 1374.
108 Prrs. 14061407.
103
104
154
109 Ver las tablas T1T9 anexos al Laudo final. En concreto, en la fecha de 30 junio 2014, y aplicada
la reduccin de 25 por ciento, les corresponda al demandante Hulley, 39 971 834 360 $, al demandante YUL, 1 846 000 687 $, y, al demandante VPL, 8 203 032 751 $, en total, 50 020 867 798 $.
110 J.C. Fernndez Rozas, Sistema de Derecho Econmico Internacional, Cizur Menor, Aranzadi,
2010, pp. 391394. Ver, tambin, I. Garca Rodrguez, La proteccin de las inversiones exteriores
(Los Acuerdos de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones celebrados por Espaa), Tirant
lo Blanch, Valencia 2005; P. Juillard, Lvolution des sources du droit des investissements, RCADI,
vol. 250, 1994, pp. 107 ss; G. Sacerdoti, Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, Recueil des cours, vol. 269, 1997, esp. pp. 251460.
155
arbitrales formados en virtud de las reglas de la CCE, hay que hacer referencia a los APPRI que se aplicaron para resolver las reclamaciones.
Tanto el APPRI Reino Unido URSS111, aplicado en el caso RosInvest,
como el de Espaa URSS112, aplicado en el caso Renta 4, corresponden al
modelo sovitico de APPRI de 1987 113. Este modelo se utiliz en las negociaciones con terceros pases en la poca de la existencia de la URSS y hasta el
ao 1991, el momento de su disolucin 114 y de la entrada en vigor de los dos
APPRI. Refleja la poltica del bloque socialista contraria a la sumisin al
arbitraje internacional de las as llamadas disputas diagonales o asimtricas y, por lo tanto, un enfoque bastante conservador por lo que respecta a la
proteccin de los inversores. Prev el recurso al arbitraje entre una Parte e
inversores de la otra Parte tan solo para determinar la cuanta o la forma de
pago de las indemnizaciones por la expropiacin o nacionalizacin. En definitiva, una frmula tan restrictiva tena por objeto evitar las controversias
basadas en la expropiacin. De conformidad con la postura de la Federacin
Rusa, la sucesora de la URSS, este tipo de disputas deberan someterse a los
tribunales rusos en primera instancia. Solo tras la confirmacin del hecho de
la expropiacin por el tribunal interno, que ocurra excepcionalmente, la
controversia poda someterse al tribunal arbitral internacional 115.
A partir del ao 1992, etapa posterior a la que interesa a los efectos de este
estudio, y debido a la necesidad de atraer las inversiones exteriores, la Federacin Rusa adopt un nuevo modelo del APPRI bastante ms progresivo
111 Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the USSR for the Promotion and Reciprocal Protection of Investment,
signed in London, 6 abril 1989. El texto del APPRI puede consultarse en: http://www. investorstatelawguide.com/documents/documents/BIT0076%20%20United%20Kingdom USSR%20 (English).pdf (visitado el 24 octubre 2014). Ver la informacin completa sobre el APPRI y el asunto RosInvest v. Russian Federation en: http://www.italaw.com/cases/923 (consultado el 12 octubre 2014).
112 Convenio de Fomento y Proteccin recproca de inversiones entre Espaa y la URSS, firmado
en Madrid, el 26 octubre 1990, en vigor el 28 noviembre 1991, BOE, 17XII1991. Vid. informacin
completa sobre el APPRI y el asunto Renta 4 c. Federacin Rusa en: http://www.italaw. com/ cases/915 (consultado el 12 octubre 2014).
113 Resolution n 1353, of the Council of Ministers of the USSR, 27 noviembre 1987, On Conclusion between the Government of the USSR and Governments of Foreign States of Agreements on
Reciprocal Protection of Investments, http://jurbase.ru/2006_archive_federal_laws_of_ russia/texts/sector173/tez73651.htm (visitado el 20 octubre 2014).
114 Vid. informacin ms detallada en: T. Dralle, A Glance into the Future: The Prospective Investment Law Regime between the EU and the Russian Federation, in T. Rensmann, (Ed.), Dresden
Research Papers on International Economic Law, n 2, 2013, available at: http://voelkerrecht.
jura.tudresden.de (consultado el 21 octubre 2014).
115 Por ejemplo, los APPRI rusos concluidos con Blgica, Luxemburgo, Espaa y Finlandia contenan el consentimiento a la clusula arbitral para resolver las controversias entre una Parte y el inversor de la otra sobre la cuanta o la forma de pago de la indemnizacin por la expropiacin. En otros
APPRI, concluidos con Alemania, Austria o el Reino Unido, el arbitraje se prevea en los supuestos de
incumplimiento de la libertad de transferencias o de determinacin del pago o la cuanta de la compensacin en caso de expropiacin.
156
157
122
158
159
este Acuerdo incluye una clusula ms amplia de competencia en las controversias entre el inversor y el Estado receptor, dado que la competencia del
tribunal arbitral se extiende a cualquier controversia relacionada con una
inversin en el territorio del Estado130.
Debe mencionarse que la prctica arbitral ya contaba con un ejemplo de
pretensin similar en el caso Berschader c. Rusia, asunto al que acudi el
Estado demandado en su defensa. En el citado caso, la clusula del art. 10 del
APPRI Blgica/LuxemburgoURSS contena una disposicin anloga a la
primera clusula del art. 8 del APPRI Reino UnidoURSS. De acuerdo con el
contenido del art. 10, el Tribunal arbitral postul que la compensacin solo
poda reclamarse despus de que el tribunal nacional ruso reconociese el
hecho de la expropiacin131. En contestacin, el demandante invoc la clusula de la NMF y aleg la competencia del Tribunal, de acuerdo con la disposicin ms favorable del APPRI NoruegaRusia. En estas circunstancias,
el Tribunal consider que las disposiciones del APPRI Blgica / LuxemburgoURSS carecan de la precisin necesaria para llevar a cabo la importacin de la clusula ms favorable 132. A la vista de tal escenario, podra parecer que el Estado fuese, a la vez, juez y Parte en su propio caso, puesto que
dependa de los tribunales nacionales de este si se constataba o no el hecho
de la expropiacin. Pero tambin hay que tener en cuenta que, con dicha
premisa, haba que suponer automticamente que el sistema judicial del
Estado en cuestin careca por completo de independencia de las autorid ades estatales.
Con todo, cabra esperar que el Tribunal en el asunto RosInvest c. Rusia
hubiese procedido igual que en el precedente Berschader c. Rusia. No obstante, desde el inicio, el Tribunal se decant por una apreciacin opuesta. Ya
en su reflexin sobre la interpretacin dinmica, propuesta por la demandante, adelant que la clusula de la NMF del art. 3 era el vehculo utilizado
por las partes en el APPRI Reino UnidoURSS para prever la evolucin de
las relaciones entre ellas133.
130 Art. 8 Disputes between an Investor of one Contracting Party and the other Contracting Party: 1. Any dispute which may arise between an investor of one Contracting Party and the other
Contracting Party in connection with an investment on the territory of that other Contracting Party
shall be subject to negotiation [sic] [between the] parties in dispute.
2. If the dispute cannot be settled in such a way within a period of six months from the date of
written notification of the claim, the investor shall be entitled to submit the case either:
a) a sole arbitrator or an ad hoc arbitral tribunal established under the Arbitration Rules of the
United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), or
b) the Institute of Arbitration of the Chamber of Commerce in Stockholm. Citado por el prr. 24.
The principal relevant provisions of the DenmarkRussia BIT de la Decisin sobre la competencia
octubre 2007.
131 Prr. 155 del Laudo, de 21 abril 2006, SCC V(080/2004), Vladimir & Moise Berschader c. Federacin Rusa.
132 Prr. 181 del Laudo, de 21 abril 2006.
133 Prr. 40 de la Decisin sobre la competencia, octubre 2007, SCC V(079/2005), RosInvest Co
UK Ltd. c. Federacin Rusa.
160
El Tribunal analiz cada uno de los dos prrafos del art. 3, del prrafo 1
que versa sobre inversiones y del prrafo 2, sobre los inversores 134. El prrafo
1 no ofreca fundamento para el propsito especfico del arbitraje sobre la
expropiacin, de conformidad con el art. 8 del APPRI DinamarcaRusia. En
cambio, el prrafo 2 s contena la base pretendida. Segn esta ltima, los
inversores obtenan la garanta de la clusula de la NMF en relacin con la
administracin, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la disposicin de sus
inversiones. En este sentido, no caba duda de que la expropiacin haba
interferido en el uso y desfrute de la inversin 135. La proteccin contra tal
interferencia aseguraba la garanta de las opciones procesales distintas al
foro nacional. As, la clusula de la NMF del art. 3 ampliaba el contenido del
art. 8 del APPRI Reino UnidoURSS, en correspondencia con la funcin de
la clusula, cuyo carcter y propsito consiste en ampliar la proteccin no
garantizada en un APPRI mediante la referencia a las garantas de otro, ms
favorable136.
A la vista de lo expuesto, el Tribunal resolvi que era competente para determinar si la actuacin del Estado demandado poda considerarse como
expropiacin, excediendo lo garantizado por el art. 8 del APPRI Reino UnidoURSS, y en base al art. 3.2 aplicado junto con el art. 8 del APPRI DinamarcaRusia. Esta conclusin conllev la admisin de la demanda de RosInvest, y remiti la cuestin sobre la expropiacin al procedimiento sobre el
fondo del asunto.
En su Laudo Final, de 2010, el Tribunal confirm su competencia en los
mismos trminos137. De hecho, tuvo que reiterar los argumentos defendidos
en la Decisin sobre la competencia, aunque, en principio, no iba a hacerlo,
debido a que las cuestiones de competencia estaban estrechamente relacionadas con las del fondo138.
Debe subrayarse que los razonamientos del Tribunal siguieron la lgica
anunciada en la Decisin de 2007. Ante todo, comprob y afirm que la demandante tena que considerarse como inversor, y sus actuaciones como
inversin, a los efectos del APPRI Reino UnidoURSS139. Tras decidir que el
134 Prrs. 124133 de la Decisin sobre la competencia, de 5 octubre 2007, SCC V(079/2005), RosInvest Co UK Ltd. c. Federacin Rusa.
135 Prr. 130. Vid., al respecto, N. Rubins, A. Nazarov, Investment Treaties and the Russian Federation: Baiting the Bear?, Business L. Intl, vol 9, n 2, 2008, pp. 100113, esp. p. 110.
136 Vid. International Academy of Comparative Law, XVIII International Congress of Comparative
Law, Washington 2010, Section IV. A: The Protection of Foreign Investment, United Kingdom National Report, Rapporteur: Dr. James Harrison (University of Edinburgh), 30 pp., en particular, p. 7,
http://www.law.ed.ac.uk/includes/remote_people_profile/remote_staff_profile?sqcontent_src=
%2BdXJsPWh0dHAlM0ElMkYlMkZ3d3cyLmxhdy5lZC5hYy51ayUyRmZpbGVfZG93bmxvYWQl
MkZwdWJsaWNhdGlvbnMlMkYxXzYyOF91bml0ZWRraW5nZG9tcmVwb3J0b250a GVwcm90
ZWN0aW 9ub2Zmb3JlLnBkZiZhbGw9MQ%3D%3D. (consultado el 30 octubre 2014).
137 Vid. prrs. 137 y 600, entre otros, del Laudo Final, de 12 septiembre 2010, en el asunto SCC
V(079/2005), RosInvest Co UK Ltd. c. Federacin Rusa.
138 Prr. 259.
139 Parr. 381.
161
162
3.2 del APPRI Reino UnidoURSS, este artculo no hace referencia al trato
en la administracin, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la disposicin de
las inversiones, y opta por una frmula ms escueta. Recurdese que la disposicin amplia de art. 3.2 del APPRI Reino UnidoURSS result decisiva,
en el asunto RosInvest, para que el Tribunal pudiese optar por la aplicacin
del artculo ms favorable al inversor contenido en el APPRI Dinamarca
Rusia y, en consecuencia, poder entrar a valorar la existencia de la expropiacin. En cambio, en el asunto Berschader, el Tribunal resolvi que el APPRI
Blgica/LuxemburgoURSS careca de la precisin necesaria para la importacin del precepto ms beneficioso.
En esta lnea de ideas, pareca probable que el art. 5.2 APPRI Espaa
URSS no resultase suficientemente preciso para permitir la aplicacin de las
disposiciones de otro acuerdo ms favorables. En el caso de esta hiptesis,
los tribunales arbitrales hubiesen podido llegar a conclusiones distintas sobre el mismo hecho, esto es, la existencia o no de la expropiacin de Yukos.
As, el Tribunal en el asunto RosInvest, tras reconocer su competencia en la
materia, constat el hecho de la expropiacin indebida. Mientras que, en el
asunto de los inversores espaoles, el Tribunal arbitral hubiese podido verse
obligado a remitir la cuestin de la expropiacin a la consideracin del tribunal interno ruso y este, con mucha probabilidad, lo hubiese negado.
La Decisin sobre las objeciones preliminares, de 2009, aclar todas estas
cuestiones147. Hay que reconocer que el Tribunal arbitral no se decant por
una interpretacin tan manifiestamente a favor de las inversiones como la
realizada en el asunto RosInvest, pero tampoco quiso alinearse por completo
con la lgica del Laudo en el asunto Berschader. As, aun reconociendo la
particular importancia de los dos asuntos contra Rusia 148, el Tribunal marc
la diferencia con ambos en su razonamiento.
En cuanto al asunto Berschader, el art. 10 APPRI Blgica/Luxemburgo
URSS permita a los inversores someter al arbitraje las diferencias relativas a
la cuanta y el modo de indemnizacin en virtud del art. 5. El Tribunal prcticamente dio por hecho que dicha limitacin exclua todo anlisis de si la
expropiacin haba tenido o no lugar segn el art. 5149. Su atencin se centr,
ms bien, en la figura del inversor 150. Y el anlisis que mereci el art. 10 APPRI, a juicio del Tribunal en el asunto Renta 4, result ser superfluo151.
Del mismo modo, a este Tribunal no le pareci satisfactoria la justificacin
de no aplicacin de la clusula NMF en el caso Berschader. Se rechaz extender la aplicacin de la clusula, aunque estaba asegurada tal posibilidad
para todos los aspectos que cubra el APPRI Blgica/LuxemburgoURSS, y
el rechazo se fundamentaba en los argumentos del asunto Palma c. Bulga147 SCC V(024/2007), Renta 4 S.V.S.A. c. Federacin Rusa, Decisin sobre las objeciones preliminares, de 20 marzo 2009, disponible en: http://www.ita.law.uvic.ca (consultado el 20 octubre 2014).
148 Prr. 95.
149 Prr. 153, citado en el prr. 22 Decisin de 2009.
150 Prr. 23.
151 Ibid.
163
164
160 El tratamiento mencionado en el punto anterior [justo y equitativo] no ser menos favorable
que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer
Estado.
161 Prr. 69.
162 Prr. 104.
163 Prrs. 105 y 119.
164 Prr. 155 (ii).
165 Prrs. 3, 524 de la Opinin Separada.
166 Prrs. 4, 2532 de la Opinin Separada.
167 SCC V(02472007), Quasar de Valores SICA V S.A., Orgor de Valores SICA V S.A., GBI 9000
SICA V S.A., ALOS 34 S.L. c. Federacin Rusa, Laudo 20 julio 2012.
165
166
IV. Conclusiones
Por numerosas razones, el caso Yukos resulta importante para el anlisis
desde la perspectiva del Derecho internacional. Debido a la enorme complejidad de la tarea para abarcar todos los aspectos jurdicamente relevantes,
este trabajo se ha centrado en el estudio de los problemas de competencia.
Cabe destacar que las numerosas reclamaciones a raz de la liquidacin de
Yukos se presentaron ante los tribunales nacionales, tanto en Rusia como en
otros Estados, y ante los tribunales internacionales. Los inversores extranjeros, que optaron por presentar sus demandas ante los tribunales internacionales, recibieron unas indemnizaciones cuantiosas por esta va. En cambio,
salvo alguna excepcin puntual, los tribunales nacionales desestimaron las
demandas. Los tribunales rusos apoyaron la actuacin de las autoridades
nacionales, mientras que los tribunales extranjeros, en su mayora, se declararon incompetentes. De este modo, la comparacin entre la prctica nacional e internacional al respecto lleva a la conclusin de que los tribunales
nacionales ofrecen a los inversores una proteccin limitada y parcial en este
tipo de asuntos, dado el obstculo que plantean los principios de la soberana
estatal y del vnculo efectivo con el lugar.
Para analizar las reclamaciones en el plano internacional, se propone un
enfoque doble: la proteccin de la compaa, ilustrada por la demanda ante
el TEDH, y la proteccin de los inversores, con referencias a las reclamaciones ante la CPA, bajo las normas de la CNUDMI, y a los litigios ante el Instituto de Arbitraje de la CCE. Todos los tribunales internacionales mencionados reconocieron su competencia para pronunciarse en los litigios, lo que
prueba una mayor eficacia de las instancias internacionales para hacer frente
a las actuaciones de las autoridades estatales. Tambin se pone de manifiesto
la relevancia de las cuestiones de la competencia para el fondo. Todas las
decisiones preliminares, de algn modo, anunciaban la determinacin de
compensar a las partes demandantes. Asimismo, las instancias internacionales sortearon los obstculos de tipo procesal y sustantivo para pronunciarse
sobre los casos.
En el supuesto ante el TEDH, no se tomaron en consideracin para declararse incompetente los hechos de la liquidacin de la compaa en el momento del juicio y su anterior actuacin de mala fe. En el supuesto ante la
CPA, la Federacin Rusa no pudo sacar partido de la alegacin de la aplicacin provisional del TCE y otras excepciones previstas. En el asuntos ante la
CCE, los tribunales llevaron a cabo una interpretacin de los APPRI a favor
de los inversores, para declarase competentes y, posteriormente, satisfacer
las pretensiones. En todos los supuestos, los tribunales minimizaron el valor
de las alegaciones relacionadas con el orden pblico y la poltica fiscal de la
Federacin Rusa, y por lo tanto, cuestionaron la actuacin del Estado en
virtud del principio de soberana, reconduciendo su razonamiento hacia la
necesidad de proteger los intereses econmicos.
167
Con la aceptacin de la competencia por todas las instancias internacionales, se confirm la fuerza del propsito inicial de los arbitrajes de carcter
mixto de velar por los intereses de las personas fsicas y jurdicas en el plano
internacional, y su resolucin de que este tipo de actores ganasen terreno en
las relaciones, hasta hace poco, reservadas a los Estados y las Organizaciones
Internacionales Intergubernamentales. La proteccin de los particulares se
vinculaba tradicionalmente a la proteccin de sus derechos humanos en el
marco de unos foros muy respetuosos con la soberana de los Estados. As lo
demostr el asunto ante el TEDH, cuya jurisprudencia result ser bastante
ms cautelosa para entrar a valorar las actuaciones de las autoridades rusas.
Por el contrario, los acuerdos tipo APPRI, que se crearon para despolitizar
las relaciones econmicas, permitieron entrar en un anlisis bastante comprometido polticamente. De este modo, la intencin de despolitizar el
orden econmico mundial, con unas instancias ms especializadas e imparciales, atrajo, como consecuencia, una mayor politizacin. Se observa, pues,
una desnaturalizacin dialctica del objetivo inicial. No es de extraar que,
en ocasiones, este tipo de decisiones puedan llegar a utilizarse como un instrumento de presin econmica contra un determinado Estado, mientras
que los beneficiarios de las medidas no estn comprometidos por obligaciones similares a las estatales. Vale la pena extraer las lecciones correspondientes para los juicios a que enfrentan otros Estados como, por ejemplo Argentina, en el foro del CIADI, y Espaa, conforme al TCE.
En los litigios en el asunto Yukos, la competencia de los tribunales se describi con el adjetivo de exorbitante. Tanto es as, que muchos de ellos
fueron de la mayor cuanta reclamada, la mayor indemnizacin acordada y el
mayor perodo de duracin, sin necesidad de aludir a millones de pginas de
los expedientes. La falta de buena fe de la compaa en algunos aspectos de
su actividad econmica se reflej en la diferencia entre la cuanta reclamada
y acordada. Para la Federacin Rusa, la mala fe se traduce en una carga econmica muy relevante que supone la ejecucin de las sentencias en los asuntos vinculados a la expropiacin de Yukos en su conjunto.
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Jurisprudencia
CIADI, ARB/03/24, Palma c. Bulgaria, Decisin sobre la jurisdiccin, de 8 febrero 2005.
CIADI, ARB/03/24, Palma c. Bulgaria, Laudo de 27 agosto 2008.
CIADI, ARB/05/18, Kardassopoulos c. Georgia, Decisin sobre la jurisdiccin, de 6 julio 2007.
CIADI, ARB/05/18, Kardassopoulos c. Georgia, Laudo de 3 marzo 2010.
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justa), de 31 julio 2014.
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PCA AA 226 Hulley Enterprises Limited (Cyprus) c. Federacin Rusa, Laudo provisional sobre la
jurisdiccin y la admisibilidad, de 30 noviembre 2009.
PCA AA 226 Hulley Enterprises Limited (Cyprus) c. Federacin Rusa, Laudo Final, de 18 julio 2014.
PCA AA 227 Yukos Universal Limited (UK Isle of Man) c. Federacin Rusa, Laudo provisional
sobre la jurisdiccin y la admisibilidad, de 30 noviembre 2009.
PCA AA 227 Yukos Universal Limited (UK Isle of Man) c. Federacin Rusa, Laudo Final, de 18 julio
2014.
PCA AA227 Yukos Universal Ltd. (UK Isle of Man) c. Federacin Rusa, Laudo provisional sobre la
jurisdiccin y la admisibilidad, de 30 noviembre 2009.
PCA AAA 228 Veteran Petroleum Limited (Cyprus) c. Federacin Rusa, Laudo provisional sobre la
jurisdiccin y la admisibilidad, de 30 noviembre 2009.
PCA AAA 228 Veteran Petroleum Limited (Cyprus) c. Federacin Rusa, Laudo Final, de 18 julio
2014.
SCC (1998), Franz Sedelmayer c. Federacin Rusa, Laudo, de 7 julio 1998.
SCC V (024/2007), Renta 4 S.V.S.A. c. Federacin Rusa, Decisin sobre las objeciones preliminares,
de 20 marzo 2009.
SCC V (02472007), Quasar de Valores SICA V S.A., Orgor de Valores SICA V S.A., GBI 9000 SICA V
S.A., ALOS 34 S.L. c. Federacin Rusa, Laudo de 20 julio 2012.
170
Textos legales
Espaa
Disposicin sobre arbitraje del Anteproyecto de Ley
del Cdigo Mercantil de 2014
El Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Justicia, Alberto
RuizGallardn, y del de Economa, Luis de Guindos, aprob el 30 mayo
2014 el Anteproyecto de Ley del Cdigo Mercantil con el que se pretende
sustituir el Cdigo de Comercio que est vigente desde 1885 *. El texto, en el
que ha trabajado la Comisin General de Codificacin desde 2006, se considera esencial para hacer efectiva la unidad de mercado en el mbito jurdicoprivado mediante la legislacin mercantil que la Constitucin atribuye al
Estado.
La promulgacin de un Cdigo Mercantil que acabe con la dispersin existente en la materia responde a una cierta reclamacin de los operadores econmicos y persigue contribuir a la recuperacin de la actividad econmica y
al incremento de la seguridad jurdica. Para ello se han actualizado de las
normas existentes, la regulacin de las realidades que no contaban con una
propia y la coordinacin de todo el conjunto normativo. El texto del Anteproyecto de Ley del Cdigo Mercantil, coordinado por Alberto Bercovitz,
presidente de la seccin encargada del Derecho Mercantil en la Comisin de
Codificacin, gira en torno al concepto de mercado, entendido como el mbito en el que se entablan por los llamados operadores del mercado (empresas,
empresarios, profesionales) relaciones jurdicoprivadas, siempre respetando las normas de proteccin de los consumidores, en especial del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Dicho texto regula materias que carecan de normativa aplicable. Es el caso
de las normas sobre la empresa y operaciones o negocios sobre la misma y la
representacin. Tambin incluye varios artculos sobre propiedad industrial
y distintos tipos de contratos, como los de suministro, mediacin, los de
obra, prestacin de servicios mercantiles, operaciones sobre bienes inmateriales, prestacin de servicios electrnicos, contratos bancarios y de financiacin.
*http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292427025146?blobheader=application%2Fpdf&blob
headername1=ContentDisposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DAPL_
C%C3%93DIGO_ MERCANTIL__TEXTO_WEB%2C2.PDF.PDF.
172
Para redactar los 1.726 artculos de que consta el texto aprobado por el
Consejo de Ministros se ha tenido en cuenta la experiencia acumulada por
los distintos operadores y los ordenamientos de los pases de nuestro entorno, as como los trabajos de UNCITRAL y UNIDROIT, dada la importancia del comercio internacional.
La reforma parcial de la LA de 2003 practicada la Ley 11/2011, de 20 de
mayo, que aborda una materia mercantil, contempl el arbitraje estatutario
en las sociedades de capital, aadiendo al texto originario dos nuevos artculos, numerados como arts. 11 bis y 11 ter. Precisamente la existencia de estos
precepto movieron redactores del texto a considerar el arbitraje (Vid. M.
Olivencia, El arbitraje en el Anteproyecto de Cdigo mercantil, Revista
Internacional de Doctrina y Jurisprudencia. Universidad de Almera, vol. 7,
2014)
173
TEXTOS LEGALES
de las controversias o conflictos de naturaleza societaria....]
LIBRO QUINTO
DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
EN PARTICULAR
[...]
TTULO VIII
De los contratos de seguros y de mediacin de seguros
[...]
Captulo II
De los seguros contra daos
SECCIN 9. DEL SEGURO DE DEFENSA
JURDICA.
[...]
Art. 58251. Derechos del asegurado.
1. El asegurado tendr derecho a elegir
libremente el Procurador y Abogado que
hayan de representarle y defenderle en
cualquier clase de procedimiento. El Procurador y Abogado designados por el asegurado no estarn sujetos, en ningn caso, a las
Instrucciones del asegurador.
2. El asegurado tendr derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que
pueda surgir entre l y el asegurador sobre
el contrato de seguro. La designacin de
rbitros no podr hacerse antes de que
surja la cuestin disputada
.
Jurisprudencia
Jurisprudencia espaola
Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana (Sala de lo Civil y Penal,
Seccin Primera) n 1/2014, de 7 enero 2014
Accin de anulacin. Motivos. Laudo contrario al orden
pblico. Indefensin. rbitro que hace recaer toda la
responsabilidad en el actor. Conducta del actor equivalente a
una suerte de desistimiento o renuncia de su pretensin.
Limitacin de su posibilidad de defensa. rbitro que no
valora por igual la actitud de ambas partes. Estimacin.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio Ferrer Gutirrez.
Partes: Marazzi Iberia Sau
Fuente: RJ\2014\1816.
Normas aplicadas: Art. 41.1 f) LA
No cuestionamos que el rbitro haya podido hacer aplicacin analgica
de las normas que sobre la carga de la prueba se contienen en el art. 217
LEC (lo que tambin es objeto de crtica por el actor), ya que a pesar de
haber sido introducido dicho precepto en nuestra ley procesal a travs de la
Ley 1/2000, en definitiva no deja de ser un principio bsico de carcter
general dentro de nuestro Derecho, vigente incluso bajo el imperio de la
primitiva LEC, si bien construido sobre la base o en desarrollo del art. 1214
Cc relativo a la prueba de las obligaciones. Ahora lo que si ser censurable,
es que si pretende efectuar una aplicacin tan radical de dicho principio,
hasta el extremo que se ha centrado exclusivamente en la actitud del actor,
o mejor dicho, ha imputado totalmente la falta de prctica de la prueba
pericial inicialmente prevista a su pasividad, haciendo completa abstraccin de los restantes documentos obrantes en la causa, parte de los cuales
por lo visto llegaron a ser reconocidos durante la contestacin a la demanda, y de la conducta del demandado que por lo visto pudiera haber hecho
una aportacin parcial de los documentos requeridos (), o que pudieran
contener una informacin sesgada o con falta de concrecin que a su vez le
176
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
177
una figura confusa y de difcil concrecin, tradicionalmente unido al conjunto de valores que, considerados intangibles, constituyen el fundamento de una sociedad soberana en un momento y una realidad histrica determinada. En la actualidad, sin embargo, con un fin delimitador del concepto, viene
entendindose que dichos principios tienen naturaleza constitucional y han de identificarse con los
derechos fundamentales y libertades pblicas garantizados por la Constitucin Espaola (STC
54/1989, de 23 de febrero). As las cosas no cabe relacionar el orden pblico con el conjunto de normas de un sistema jurdico no renunciables por las partes. Al carcter imperativo de las mismas ha de
unirse necesariamente su trascendencia constitucional, ms concretamente referida a los derechos
fundamentales y libertades pblicas a que se remite el art. 53.1 CE.
Configuracin que puede determinar que este concepto se superponga a otras de las causas contenidas en el art. 41.1 LA, lo que hace que debe drsele a la par una configuracin negativa que hace
que se incluya en la misma aquellas contravenciones que no puedan tener cabida en cualquiera de las
otras causas. Lo que nos conducira a reservar para la letra a) los problemas de constitucionalidad o
legalidad del acuerdo o de arbitrabilidad de la controversia y para la letra b) las principales infracciones de los derechos de defensa de las partes en el arbitraje. Atribuyndosele a la letra f), por el propio
marco en que nos movemos un marcado carcter procesal, vinculndose bsicamente a los derechos
recogidos en el art. 24.1 y 2 CE como podran ser entre otros: ausencia de motivacin, existencia de
cosa juzgada, parcialidad del rbitro, infraccin del principio de igualdad o prueba ilcita.
SEPTIMO: Las anteriores consideraciones nos permitirn admitir la queja deducida, ya que no
cuestionamos que el rbitro haya podido hacer aplicacin analgica de las normas que sobre la carga
de la prueba se contienen en el art. 217 LEC (lo que tambin es objeto de crtica por el actor), ya que a
pesar de haber sido introducido dicho precepto en nuestra ley procesal a travs de la Ley 1/2000, en
definitiva no deja de ser un principio bsico de carcter general dentro de nuestro Derecho, vigente
incluso bajo el imperio de la primitiva LEC, si bien construido sobre la base o en desarrollo del art.
1214 Cc relativo a la prueba de las obligaciones. Ahora lo que si ser censurable, es que si pretende
efectuar una aplicacin tan radical de dicho principio, hasta el extremo que se ha centrado exclusivamente en la actitud del actor, o mejor dicho, ha imputado totalmente la falta de prctica de la prueba
pericial inicialmente prevista a su pasividad, haciendo completa abstraccin de los restantes documentos obrantes en la causa, parte de los cuales por lo visto llegaron a ser reconocidos durante la
contestacin a la demanda, y de la conducta del demandado que por lo visto pudiera haber hecho una
aportacin parcial de los documentos requeridos (ya de partida deja de aportar los modelo 347 correspondientes a los aos 20032004), o que pudieran contener una informacin sesgada o con falta
de concrecin que a su vez le impide a la contraparte cumplir la carga que por su parte le incumba.
Hubiera sido exigible que constara claramente acreditado que realmente ha existido por parte del
actor esa pasividad, esa dejacin de derecho que de forma tan alegre se le imputa, ya que una aplicacin tan radical del principio, puede generarle una efectiva indefensin, tanto por desconocer la
actividad probatoria efectivamente practicada, como por no serle total y personalmente imputable la
pasividad que se le imputa.
A este respecto, tal como seala la STS, Sala 1, n 415/08 de fecha 19 de mayo, la efectividad de la
indefensin requiere la concurrencia de determinados requisitos, entre los que cabe destacar: Que el
anlisis de la indefensin se realice siempre en atencin a las circunstancias concurrentes en cada
caso (STC 145/1986, de 24 de noviembre); Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho
de defensa de la parte procesal, un perjuicio de ndole material que le impida poder defender sus
derechos e intereses legtimos en la esfera del proceso jurisdiccional (SSTC 186/1998, 145/1990,
230/1992, 106/1993, entre otras muchas), y que ese menoscabo est en relacin con la infraccin de
normas procesales y no responda a otras causas, y; Que la indefensin no haya sido provocada por la
parte que la invoca (STC 57/1984, de 8 de mayo), bien a travs de un comportamiento negligente o
doloso (SSTC 9/1981, 1/1983, 22/1987, 36/1987, 72/1988 y 205/1988), bien por su actuacin errnea
(STC 152/1985, de 5 de noviembre), o bien por una conducta de ocultamiento en aquellos supuestos
en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento, incluso en
178
el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa tcnica en la utilizacin de los medios
procesales previstos por el ordenamiento (STC 109/1985, de 8 de noviembre ).
Lo que nos lleva a afirmar que en el presente caso se ha producido dicha indefensin, dado que el
rbitro hace recaer toda la responsabilidad en el actor, hasta el extremo de hacer su conducta equivalente a una suerte de desistimiento o renuncia de su pretensin. Cuando lejos de ello, despus de
haberse aceptado que la decisin se adoptara sobre la base de un informe pericial, en el que por lo
visto a tenor del contenido del laudo se pretenda hacer recaer el peso de la decisin econmica, se
inician los trmites correspondientes para su desarrollo, para lo que comienza el demandado haciendo aportacin de los modelos 347, resultando que se aportan tan solo parte de los ejercicios a que se
refiere la reclamacin, y que por su forma de elaboracin o redaccin, por lo visto no le era posible
discriminar a que clientes o servicios se refiere. Lo que le lleva a hacer no una, sino siete peticiones
tendentes a lograr su complementacin, lo que desde luego entendemos por el propio papel que en
orden al impulso procesal, tanto en lo referente al desarrollo del proceso, como de cada una de sus
fases, entre las que se incluira cada una de las pruebas, le hubiera sido exigible al rbitro hacer alguna
precisin al respecto, dada la incertidumbre que genera en el actor respecto de la posicin que debe
adoptar ante lo que entiende una posicin que restringe el papel que dentro del proceso de generacin
de la prueba haban convenido, ya que podra verse sensiblemente limitada su posicin a la hora de
discriminar los clientes a que se refiere su reclamacin. Resolucin que perfectamente podra ser la
que acord por virtud de Acuerdo de fecha 19 de abril 2013, siempre y cuando lo hubiera hecho dentro
de un plazo razonable, o cuando menos en un momento que permitiera a la parte actuar en consecuencia, y no a la par que se acuerda cerrar la fase probatoria, en que no solo limita su posibilidad de
defensa al frustrarse de esta manera la generacin de la prueba en que al parecer se hace descansar la
totalidad de la resolucin, sino que tambin, en contra de lo resuelto, realmente no valora por igual la
actitud de ambas partes, dado que ninguna mencin se contiene respecto de la actitud de la contraparte, pese a que debera haber hecho una aportacin de una documentacin que segn lo acordado
se situara en la base de la generacin de la prueba pericial, lo que no hizo al menos respecto a los dos
ejercicios omitidos, por lo que ya en este aspecto se hace cuestionable que sea imputable exclusivamente al actor esa frustracin, o cuanto menos proveyendo oportunamente a la peticin de la parte,
clarificar que documentos o que procedimiento suplira dicha omisin a fin de practicar la prueba
pericial, ya que no olvidemos que esa aportacin inicial de los modelos 347 se presenta como esencial.
No pudiendo dejar de mencionar que pese a que precisamente, entre otros motivos, era la profusin
de la prueba documental la que justific la prrroga del plazo para dictar el laudo, llama la atencin
que luego no se ha valorado la misma, supliendo en la medida de lo posible esa omisin, ni se ha
discriminado mnimamente la actitud de una y otra parte, pese a que se anunci que se hara. Lo que
ante la radical limitacin que su derecho de defensa ha supuesto est pasividad de la Corte en orden a
dotar al expediente de un adecuado impulso, pese a lo cual se ha hecho recaer ntegramente sobre el
actor las consecuencias de ello, aun cuando no se le puede entender totalmente imputable esa parte,
que desde luego por el nmero de peticiones y escritos dirigidos a la misma, no se puede entender
haya adoptado una actitud pasiva o negligente en la defensa de su posicin, cuyas peticiones ignoramos si debieron haber sido admitidas, pero si podemos afirmar que debi recibir una adecuada respuesta en tiempo hbil, que ante la misma le permitiera obrar en consecuencia.
La estimacin de esta causa har innecesario valorar los restantes alegatos efectuados por la parte
en orden a la falta de valoracin de la prueba, debiendo excluir igualmente su queja en torno a la
prrroga del trmino para dictar el laudo, que funda en el hecho de que pese a justificarlo en la magnitud de la prueba documental aportada, as como en la prueba pendiente de prctica, luego no se
valor aqulla, ni se adoptaron las necesarias disposiciones para el impulso de estas, ya que aun
cuando hemos detectado cierta pasividad, a tenor de la redaccin del art. 37.2 LA, salvo acuerdo en
contra, que en el presenta caso no consta, cualquier incumplimiento de estos plazos no determinar la
ineficacia del laudo.
OCTAVO: Mencin especial merece lo relativo al informe jurdico, dado que en este caso el rbitro
fue muy preciso en torno al tema de la prescripcin, ya que durante la comparecencia de fecha 21 de
179
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
noviembre aun cuando se reserv la decisin para el laudo, no por ello dej de sentar las bases que
habran de determinar su decisin (que luego recoge en el laudo), concretamente las fechas a partir
del cual se debera entender prescrita la accin, requiriendo al actor para que aportara justificacin
documental de cualquier reclamacin que interrumpiera el lapso por el determinado, haciendo la
precisin que a estos efectos tomaba en consideracin el auto de la Seccin 18 de la AP de Madrid,
negndole expresamente efecto a cualquier diligencia que se hubiera podido realizar, tanto en dicho
rgano como en el Juzgado de Primera Instancia n 6 de Legans de origen, en ejecucin del mismo,
excluyendo as de forma particular notificaciones y desglose de documentos. Entendiendo igualmente
que cuando se formula la peticin de diligencias preliminares ante los Juzgados de Castelln ya estara
prescrita la accin. Por lo que el informe jurdico, totalmente improcedente, ya que no deja ser equivalente a cualquier alegato que el personalmente pudo y debi hacer, pero en el momento procesalmente oportuno, tiende sencillamente a cuestionar las decisin del rbitro en el sentido de no tomar en
consideracin a efectos interruptivos la peticin que efecta del desglose de los documentos ante el
Juzgado de Legans, y si es cierto que aporta documentos junto al mismo, pero en refuerzo de su
argumentacin ya rechazada, sin llegar aportar ningn documento que presente las caractersticas o
las condiciones a que se refera el requerimiento. Por lo que si podramos haber censurado la actitud
del rbitro, al desglosar tanto el informe como los documentos adjuntos, pero siempre y cuando entre
estos ltimos hubiera alguno que se ajustara a los lmites del requerimiento, lo que desde luego no
ocurre.
NOVENO: EL pronunciamiento sobre costas ha de ajustarse a lo dispuesto en el art. 394 LEC, precepto aplicable ante la falta de disposicin expresa en la normativa de arbitraje y la remisin procedimental que all se efecta al juicio verbal. En consecuencia, ante el carcter de la presente resolucin,
no proceder efectuar especial pronunciamiento en torno al pago las costas procesales.
NOTA
1. Se discuta en la accin de anulacin que dio origen a la sentencia que es
objeto de este comentario, la vulneracin o no del derecho de defensa del
demandante en un procedimiento arbitral, al haberse dictado un laudo desestimatorio de las pretensiones del actor, por entender que no haban quedado acreditados los hechos en los que se basaba su pretensin. Articulndose la impugnacin de dicho laudo mediante la invocacin del motivo previsto
en el art. 41.1.b) LA o, subsidiariamente, por la vulneracin del orden pblico, recogida en la letra f) del indicado precepto. Argumentando para ello que,
en el curso del procedimiento en cuestin, haba sido solicitado y acordado
un medio de prueba, a peticin del instante del arbitraje, consistente en la
exhibicin de ciertos documentos; lo cual se habra cumplido tan slo parcialmente, a juicio del actor, denunciando en diversas ocasiones esa circunstancia, a pesar de lo cual se cerr la fase probatoria y se dict laudo desestimando la demanda.
Al hilo de las argumentaciones expuestas por el impugnante, la Sala comienza realizando una disquisicin en torno al siempre espinoso tema del
orden pblico, sobre el cual efecta dos aseveraciones concretas. En primer
lugar, que la causa prevista en la mencionada letra f) del art. 41.1
LA
debe reservarse para aquellas faltas que no puedan ser combatidas a travs
de otros apartados del mismo. En segundo lugar, se refiere fundamentalmente a la vertiente procesal del orden pblico, que vendra concretada en
los derechos de defensa y tutela efectiva, en sus diferentes manifestaciones,
180
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
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JURISPRUDENCIA ESPAOLA
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CUARTO: Anlisis de las causas de nulidad invocadas en relacin con lo actuado en el presente
arbitraje. Inexistencia de indefensin. La parte actora considera como irregularidades del procedimiento arbitral susceptibles de generar la nulidad del laudo bsicamente dos.
La primera, no haber sido practicada la prueba testifical y la prueba pericial propuesta en su da y
admitida por los rbitros por causa imputable a la administracin del arbitraje que no le entreg con la
suficiente antelacin las citaciones para los testigos y la perito propuesta en su da como prueba de dicha
parte en el procedimiento arbitral y la segunda no haber sido practicado el interrogatorio de la otra parte
en la persona del Sr. Gaspar tal y como haba sido pedido y acordado por el tribunal arbitral.
En relacin con los principios bsicos del proceso a los que se ha de ajustar tambin el procedimiento arbitral segn imponen los arts. 24 y 30 LA, cabe recordar en cuanto a la trascendencia de la
no prctica de la prueba previamente admita la reiterada doctrina tanto del Tribunal Constitucional
como del Tribunal Supremo.
El Tribunal Constitucional recuerda en la STC 11 mayo 2009 fJ 3 que: [...]
Tesis que se reitera en la ms reciente STC de 18 julio de 2011, FJ 13.
Pues bien, de los hechos acreditados a travs de la documentacin presentada por las partes y del
propio expediente arbitral aportado se desprende lo siguiente:
Despus de alguna incidencia surgida tras el trmite de alegaciones escritas de las partes, el Tribunal arbitral seal por segunda vez la comparecencia prevista en el art. 21 del Reglamento de la CIMA
para el da 13 noviembre 2012 con el fin de or a las partes, proponer pruebas adicionales y fijar el
calendario orientativo del procedimiento. En dicha comparecencia, a la que no acudi la hoy actora
parte demandada en el arbitraje pese a haber sido citada, fl. 127 de los autos se acord con el carcter
orientativo que seala el Reglamento de la CIMA fijar el da 4 diciembre 2012 a partir de las 10,30 h.
para la prctica de la prueba de interrogatorio de la parte y de testigos. El acta fue notificada a la parte
hoy instante en fecha 16 noviembre 2012 (tomo VII del procedimiento arbitral)
El da 26 noviembre 2012, el tribunal arbitral dicta resolucin por la cual admite parte de las pruebas presentadas por las partes. En relacin con las pruebas solicitadas por la parte demandada, acord admitir la prueba documental, la prueba testifical en las personas vinculada a dicha parte, Sras.
Mariana, Zulima y Custodia ; la prueba de interrogatorio de la parte contraria en la persona del Sr.
Gaspar y la ratificacin de la prueba pericial, sealando para su practica el da 4 de diciembre a partir
de las 10,30 h. La parte proponente deba gestionar las citaciones de las personas que deban declarar
a su instancia.
Dichas citaciones fueron libradas con fecha 27 de noviembre por el secretario del tribunal arbitral
y entregadas junto con la resolucin aludida a la representacin de la parte instante en fecha 29 de
noviembre, tras un intento fallido realizado el da 27 a una direccin errnea. As consta con claridad
en el acuse de recibo de la empresa de mensajera que obra en el tomo VII del expediente arbitral
(sello de Arraut Asociados, S.L.) no obstante haber indicado el tribunal arbitral posteriormente que la
entrega se haba producido el da 20 de noviembre.
Nada consta lo que hiciese dicha parte respecto de las citaciones entregadas.
El da 4 de diciembre compareci el Letrado de MPI para decir que no haba recibido las citaciones
hasta el da 3 de diciembre por lo que no haba podido citar a Noemi (sic del acta levantada obrante
en el expediente arbitral) solicitando la suspensin de la prctica de las pruebas para celebrarlas
posteriormente, a lo que no accedi el tribunal arbitral.
En cuanto al interrogatorio de la parte contraria compareci a la audiencia por imposibilidad del
Sr. Gaspar, el Sr. Rogelio, igualmente apoderado de HCC siendo interrogado por el letrado de MPI y
contestando a todas sus preguntas (video obrante en el expediente arbitral).
En base a dichos hechos es clara la improcedencia de la demanda ya que: a) la instante conoca
desde el da 16 de noviembre que la prueba se iba a celebrar el da 4 de diciembre siguiente razn por
la cual poda preparar con tiempo suficiente las comparecencias; b) tuvo las citaciones 5 das antes del
da sealado para su prctica; c) las personas que deban deponer eran personas vinculas a la empresa
demandada; d) no consta que realizase ninguna gestin para intentar su comparecencia y, en su caso,
184
las causas de la imposibilidad de comparecer de las Sras. testigos y de la perito; d) tampoco se dirigi
al tribunal antes del da 4 de diciembre para alegar lo que a su derecho conviniese respecto del da de
celebracin de las pruebas.
Por esta razn no puede considerarse que, pese a haber sido entregadas las citaciones materialmente 5 das antes, la prueba no se hubiesen celebrado por causa imputable al Tribunal, primer
requisito exigido por la doctrina constitucional.
En segundo lugar tampoco acredita la efectiva indefensin que le habra producido la no prctica
de la prueba. Para ello deba revelar en la demanda cosa que no se hace pese a las contundentes
expresiones de perjuicio clarsimo a MPI por la omisin, las concretas circunstancias fcticas que las
testificales hubiesen podido acreditar y su influencia en el resultado del proceso, algo dudoso habida
cuenta los trminos en que qued planteado el debate segn se desprende del Laudo dictado. En todo
caso no corresponde a este Tribunal realizar esa averiguacin, sino a la parte que insta la nulidad explicar
cmo y cundo se ha producido la indefensin que aduce como motivo de nulidad del Laudo.
En cuanto al interrogatorio de la parte contraria el mismo se realiz por un legal representante de
la parte demandante por tanto en persona idnea segn las previsiones del art. 301 LEC tampoco es
cuestin discutida y si ciertamente se realiz en la persona Don Rogelio en lugar de la persona del Sr.
Gaspar ello tampoco fue causa de indefensin en la medida en que Don Rogelio contest a todas las
preguntas formuladas acreditando su perfecto conocimiento de las cuestiones debatidas. De nuevo no
se especifica, qu concretos aspectos del interrogatorio podran haber variado de haber acudido el Sr.
Gaspar o por no haber declarado el Sr. Gaspar.
El Tribunal pues no infringi el art. 31 LA ni ningn derecho fundamental de la parte instante.
De nuevo cabe recordar la doctrina del TS respecto de esta cuestin de la que es exponente la STS
1 3 enero 2011 en la que se insiste en que el requisito ...de la indefensin material ha sido reiteradamente exigido tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la jurisprudencia de esta
Sala y, en su vertiente del derecho de las partes a la prueba, se traduce en que la prueba que se diga
indebidamente omitida resulte decisiva o determinante para resolver la cuestin litigiosa (p. ej. SSTC
100/98, 308/05 y 22/08 y SSTS 20 julio 2005 en rec. 451/99, 6 julio 2004 en rec. 1156/00, 25 noviembre 2003 en rec. 514/98 y 21 noviembre 2002en rec. 1429/97). Y que tal requisito no se cumple
en el presente caso resulta con toda claridad del propio alegato del motivo, pues la parte recurrente ni
tan siquiera seala cules son los hechos decisivos pendientes de prueba o sobre los que resulte imprescindible ampliar el ya practicado interrogatorio de la parte demandada .....
A lo anterior no empece que el Tribunal arbitral resolviendo sobre la reclamacin de MPI por la no
prctica de la prueba y despus de poner de manifiesto que no se haba celebrado por causa no imputable al Tribunal, en argumento a mayor abundamiento, afirmase tambin errneamente que la no
practica de la prueba solo perjudicaba a la parte actora, que no la haba propuesto, pues ello no excusa
a la instante de tener que acreditar la efectiva indefensin sufrida, que, como reiteradamente se ha
expuesto, debe ser material y no meramente formal.
Por lo que se lleva razonado procede la integra desestimacin de la demanda.
QUINTO: Costas. Desestimada la accin de impugnacin se impondrn a la parte instante las costas del procedimiento, conforme al criterio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394 LEC
1/2000, sin que proceda realizar una especial declaracin de temeridad que no observa este Tribunal
en la interposicin de la accin.
NOTA
I. Eventual anulacin del laudo por la falta de cierta prctica de la
prueba
1. En las sentencias sobre acciones de anulacin de laudos arbitrales suele
ocurrir casi siempre (por tratarse de un control formal de la validez del laudo
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por parte de los Tribunales, ya que la regla general es que estos no puedan
entrar a valorar el fondo del asunto) que de la lectura de las mismas no podamos conocer los hechos subyacentes o de fondo, y solo se manifiesten algunas problemticas del procedimiento.
2. En la sentencia 6/2014 del TSJC lo que se viene a dilucidar, sin que podamos conocer la discusin de fondo, es si la falta de prctica de una testifical y de la intervencin en el interrogatorio de parte de un representante
legal que no era inicialmente el que se haba solicitado pueden llevar a la
anulacin del laudo, bien por ausencia de la debida notificacin de la fecha
para la prctica de la prueba en plazo suficiente para que la parte afectada
pueda hacer valer sus derechos (art. 41.1.b) LA), bien por contravenir el
orden pblico (art. 41.1.f) LA), al infringirse el art. 24 CE, al no respetarse
los principios de igualdad, audiencia y contradiccin (art. 24 LA).
El inters de la presente sentencia es doble: de un lado, porque no obstante el principio habitual en favor de la validez del laudo que presiden todas las
sentencias del TSJ de Catalua, y que incluso les lleva habitualmente a reproducir en su FD 2 Es consustancial pues al arbitraje que las partes acepten la decisin del rbitro al que se sometieron sin perjuicio de que la legislacin preserve el principio de tutela judicial efectiva mediante la posibilidad
de instar la nulidad del laudo ante la jurisdiccin sin que ello implique trasladar el examen del conocimiento de la controversia al juez, lo cierto es
que la Sentencia abre una va, en una lectura a sensu contrario, para ver en
qu casos la falta de cierta prctica de la prueba s puede significar la posible
anulacin del laudo.
3. De otro lado, la Sentencia viene a recordar la importancia de la necesaria diligencia procesal que ha de presidir las actuaciones de las partes, para
que puedan prosperar sus peticiones (principio tambin conocido como el de
vigilantibus, que tiene adems una especial significacin en el procedimiento arbitral, por la naturaleza esencialmente contractual del mismo).
II. La alegada indefensin ante la falta de determinada prctica de
prueba
4. La Sentencia analiza las alegaciones de solicitud de anulacin de la instante ante el TSJ separando tres cuestiones distintas:
1. El problema de la (falta de) notificacin en tiempo suficiente de la prctica de la prueba
5. En el caso de la Sentencia comentada, se alega por la parte instante de
la anulacin que no se entregaran con la suficiente antelacin las citaciones
para los testigos y perito propuestas (curiosamente, en la sentencia no se
vuelve a mencionar la pericial, por lo que no parece una cuestin que finalmente fuera contenciosa), con lo que, calificndola de irregularidades en el
proceso, fundamentara la anulacin en el criterio b) del art. 41.1 LA (Que
no ha sido debidamente notificada las actuaciones arbitrales o no ha podi-
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aplicable al caso, y ello porque, de lo contrario, la finalidad ltima del arbitraje, que no es otra que la
de alcanzar la pronta solucin extrajudicial de un conflicto, se vera inevitablemente desnaturalizada
ante la eventualidad de que la decisin arbitral pudiera ser objeto de revisin en cuanto al fondo.
As lo recuerda tambin la STS 22 junio 2009 cuando proclama que:
Por otra parte, la esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las
partes de sustraerse a la actuacin del poder judicial, determinan que la intervencin judicial en el
arbitraje tenga carcter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues
la accin de anulacin, de carcter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfaccin del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales (SSTC 9/2005,
y 761/1996 y 13/1927) y, segn la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que
pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones (SSTS 17
marzo 1988), 28 noviembre 1988, 7 junio 1990).
TERCERO: De la extemporaneidad de la alegacin relativa a la inexistencia de convenio arbitral.
Segn resulta de los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurdico de esta resolucin
los hoy demandantes no comparecieron en momento alguno durante el procedimiento arbitral, careciendo la mercantil codemandada de poder de representacin. En consecuencia nada opusieron las
personas legitimadas para ello en relacin con la competencia del rbitro para resolver sobre las
cuestiones controvertidas.
Resulta de aplicacin al caso lo dispuesto en el art. 22 LA conforme al cual:
1. Los rbitros estarn facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuyas estimacin impida entrar en el fondo de la controversia. A este efecto, el convenio arbitral que forme parte de
un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del mismo.
La decisin de los rbitros que declare la nulidad del contrato no entraar por s sola la nulidad del
convenio arbitral.
2. Las excepciones a las que se refiere el apartado anterior debern oponerse a ms tardar en el
momento de presentar la contestacin, sin que el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los rbitros impida oponerlas. La excepcin consistente en que los rbitros se exceden
del mbito de su competencia deber oponerse tan pronto como se plantee, durante las actuaciones
arbitrales, la materia que exceda de dicho mbito.
Los rbitros slo podrn admitir excepciones opuestas con posterioridad si la demora resulta justificada.
3.Los rbitros podrn decidir las excepciones de que se trata este artculo con carcter previo o
junto con las dems cuestiones sometidas a su decisin relativos al fondo del asunto. La decisin de
los rbitros slo podr impugnarse mediante el ejercicio de la accin de anulacin del laudo en el que
se haya adoptado. Si la decisin fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carcter
previo, el ejercicio de la accin de anulacin no suspender el procedimiento arbitral.
La regla del art. 22 viene explicada en la Exposicin de motivos LA cuando dice:
El art. 22 establece la regla, capital para el arbitraje, de que los rbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia. Es la regla que la doctrina ha bautizado con la expresin alemana kompetenzkompetenz y que la Ley de 1988 ya consagraba en trminos menos precisos. Esta regla abarca lo
que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, en el sentido
de que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal y que los rbitros tienen
competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral. Adems, bajo el trmino genrico de competencia han de entenderse incluidas no slo las cuestiones que estrictamente son tales,
sino cualesquiera cuestiones que puedan obstar a un pronunciamiento de fondo sobre la controversia
(salvo las relativas a las personas de los rbitros, que tienen su tratamiento propio). La Ley establece
la carga de que las cuestiones relativas a la competencia de los rbitros sean planteadas a limine. Ha
de resaltarse que el hecho de que una de las partes colabore activamente en la designacin de los
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rbitros no supone ningn tipo de renuncia tcita a hacer valer la incompetencia objetiva de stos. Es
una lgica consecuencia de la regla de kompetenzkompetenz: si son los rbitros los que han de
decidir sobre su propia competencia, la parte est simplemente contribuyendo a designar a quien o
quienes podrn decidir sobre dicha competencia. Lo contrario abocara a la parte a una situacin
absurda: debera permanecer pasiva durante la designacin de los rbitros para poder luego alegar su
falta de competencia sobre la controversia. La regla de la alegacin previa de las cuestiones atinentes a
la competencia de los rbitros tiene una razonable modulacin en los casos en que la alegacin tarda
est, a juicio de los rbitros, justificada, en la medida en que la parte no pudo realizar esa alegacin
con anterioridad y que su actitud durante el procedimiento no puede ser interpretada como una
aceptacin de la competencia de los rbitros. Queda a la apreciacin de los rbitros la conveniencia de
que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carcter previo o junto con las cuestiones de fondo.
Como recuerda la doctrina del TSJC (SS 12 julio 2012 o 13 diciembre 2012...) segn la regla kompetenz kompetenz asentada en nuestro derecho como hemos visto, por ms que la defensa de los
actores no la comparta, son los rbitros quienes deben decidir en primer lugar sobre su competencia,
que conforme al art. 22 LA no solamente viene referida a la competencia objetiva y funcional en el
conocimiento del conflicto, sino tambin a todas aquellas que se refieren y guardan conexin con la
existencia o validez del convenio arbitral (pfo. 1 del art. 22 LA), lo cual ha de ponerse en relacin con el
art. 6 LA conforme al cual : Si una parte, conociendo la infraccin de alguna norma dispositiva de
esta ley o de algn requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello
o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerar que renuncia a las facultades de impugnacin previstas en esta ley.
No cabe invocar, pues, una infraccin cometida en el procedimiento como motivo de anulacin sin
haber dado antes oportunidad a los rbitros para remediarla, sin perjuicio de que ello no tenga aplicacin respecto a hechos de los cuales no exista disponibilidad por las partes, exista algn elemento
contrario al orden pblico o, aun, cuando la falta de impugnacin no obedezca a causas imputables a
quien intempestivamente invoca la excepcin.
El motivo de nulidad invocado es pues extemporneo dada la voluntaria dejacin de su derecho
realizada por los hoy actores durante el procedimiento arbitral (art. 9.5 LA Se considerar que hay
convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestacin su existencia sea
afirmada por una parte y no negada por la otra), por ms que la Institucin arbitral se hubiese pronunciado sobre la cuestin al aceptar el arbitraje y, consecuentemente, debe ser ahora rechazado.
No obstante, aunque se entendiese que la falta absoluta de convenio arbitral pudiese ser apreciada
en todo momento, o bien que pudiese ser alegada por una parte diferente a la legitimada para ello, lo
cierto es que estimamos que, en el caso, exista convenio arbitral, aunque no exactamente por las
consideraciones expuestas por el Tribunal Arbitral al aceptar el arbitraje propuesto.
CUARTO: Existencia de convenio arbitral.
El convenio arbitral es el acuerdo para someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o
puedan surgir respecto de una determinada relacin jurdica. Al respecto, el art. 9.1 LA establece
que El convenio arbitral, que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de
acuerdo independiente, deber expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relacin
jurdica, contractual o no contractual.
Como hemos recordado en la STSJC 12 julio 2012 el arbitraje se fundamenta en la autonoma de la
voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente viene vinculado con la libertad como
valor superior del ordenamiento (STC de 17 enero 2005). Ello exige que exista una renuncia clara a la
jurisdiccin consecuente a la admisin y sumisin de la controversia al juicio de los rbitros.
Actores y demandados son socios de la entidad CAG Inmobiliaria SA hecho no discutidola cual
en la Disposicin final de sus Estatutos sociales estableci:
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Todas las cuestiones societarias litigiosas que se susciten entre la sociedad y sus administradores
o socios, o entre aquellos y stos, o estos ltimos entre si, se someten al arbitraje institucional del
Tribunal Arbitral de Barcelona de lAssociaci catalana per larbitratge, encargndole la designacin
de rbitros y administracin del arbitraje de acuerdo con su reglamento y siendo de obligado cumplimiento su decisin arbitral....
En sede de sociedades, el convenio arbitral puede establecerse una vez se ha producido la controversia si las partes interesadas as lo disponen o bien mediante un pacto para el futuro, para dirimir
mediante el arbitraje los eventuales conflictos que puedan plantearse en la relacin societaria, sin
perjuicio de que la sumisin al arbitraje pueda ser renunciada por quien la pact, expresa o tcitamente al no oponerla en el momento oportuno (STS 1 11 febrero 2010).
De conformidad con la doctrina del TS, Sala Primera (STS 9 julio 2007) ...los Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio
arbitral para la resolucin de controversias de carcter social, el cual, manteniendo el carcter de regla
accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar
a ser una regla orgnica ms, y vincular no slo a los firmantes, sino, mediante su inscripcin en el
Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en
cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posicin de socio....
Sostienen los actores que como quiera que no existe convenio arbitral en los pactos parasociales
las partes no renunciaron a la jurisdiccin en relacin con dichos pactos. Dicha tesis no puede ser
mantenida por cuanto cualquiera que sea la opinin que se sostenga sobre su eficacia en relacin con
la sociedad cuando, como ocurre en el caso, los pactos parasociales han sido firmado por todos los
socios, lo cierto es que dichos pactos se hallan coligados funcionalmente con el de sociedad, tratndose de pactos subordinados o interdependientes en tanto que destinados a regular aspectos de la relacin jurdica societaria y adoptados sin utilizar los cauces especficamente previstos para ello en la ley
y los estatutos (STS 18 junio 2013).
Ms claramente indica la STS 6 marzo 2009 con cita de otras anteriores: ... los pactos parasociales, mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vnculo obligatorio entre ellos,
aspectos de la relacin jurdica societaria sin utilizar los cauces especficamente previstos en la ley y
los estatutos, son vlidos siempre que no superen los lmites impuestos a la autonoma de la voluntad
se refieren a ellos, entre otros, los arts. 42.1.c) Ccom, 7.1 del Real Decreto Legislativo 1.564/1989,
de 22 de diciembre, 11.2 Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada,60.1.b) y ter, 112 y 116 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores. La jurisprudencia los ha tomado en consideracin como negocios jurdicos vlidos, entre otras, en las sentencias de
27 septiembre 1961, 10 noviembre 1962, 28 septiembre 1965, 24 septiembre 1987, 26 febrero 1991, 10
febrero 1992, 18 marzo 2002, 19 diciembre 2.007 y 10 diciembre 2008. Es por ello que surgida entre
los socios de CAG Inmobiliaria SA la cuestin, entendida sta como se define por la RAE como
materia dudosa o discutible referida a los tratos habidos entre ellos en relacin a determinados aspectos de la relacin jurdica societaria, es claro que la discusin se refiere a cuestiones societarias
(relativas o relacionadas con la sociedad de la que forman parte como socios) por lo que se halla
comprendida en la clusula estatutaria que no excluye, salvo las indisponibles, ninguna materia
(todas las cuestiones societarias litigiosas). No es necesaria la reiteracin de la clusula de sumisin
mientras se halle en vigor en los Estatutos, mxime cuando en los pactos parasociales no fue voluntariamente excluida o renunciada.
A lo anterior no obsta: a) que los pactos parasociales no sean oponibles a la sociedad CAG Inmobiliaria SA en tanto que el conflicto se plantea entre los socios por motivos relacionados con la sociedad
de la que son accionistas y as se desprende con claridad del mbito de aplicacin del Protocolo de
socios suscrito cuando dice que los los firmantes del presente PS acuerdan extender su mbito de
aplicacin a las siguientes empresas controladas por los socios...CAG Inmobiliaria, S.A.; b) que
existan acciones judiciales ejercitadas entre los mismos socios referidos a otra sociedad, cuando los
socios (acuerdos de 31 agosto 2010 de la sociedad UBK Corredura de Seguros SA que obran en autos)
decidieron unnimemente excluir una clusula de sumisin arbitral semejante modificando los Estatutos sociales, lo que no consta haya sucedido respecto a CAG Inmobiliaria SA.
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El segundo motivo de anulacin del laudo haber decidido el rbitro sobre cuestiones no sometidas a su decisin o no sometidas al arbitraje, viene enfocado, en realidad, desde la perspectiva de la
inexistencia de convenio arbitral, no desde el punto de vista de la arbitrabilidad o congruencia, de
modo que damos por reproducidos los anteriores razonamientos para rechazarlo.
QUINTO: Costas.
Desestimada la accin de impugnacin se impondrn a la parte instante las costas del procedimiento, conforme al criterio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394 LEC 1/2000.
NOTA
1. El supuesto de hecho de la presente sentencia puede resumirse en que
se solicita al TSJ de Catalua la anulacin de un laudo arbitral dictado en
rebelda de la parte demandada (e instante de la accin de anulacin), sobre
una disputa sobre determinados derechos y obligaciones dimanantes de un
contrato de accionistas o pacto parasocial que no contena clusula de jurisdiccin ni de arbitraje, pero s los Estatutos de la sociedad respecto de la que
se haban establecido los pactos parasociales (Disposicin Final de los estatutos: Todas las cuestiones societarias litigiosas... se someten al arbitraje
institucional del Tribunal Arbitral de Barcelona).
2. El inters de la sentencia es doble, porque, de un lado, vuelve a establecer (vid. anterior comentario, de la sentencia 6/2014 de 23 de enero, infra,
pp. 184188) un parmetro de exigencia de diligencia de comportamiento
durante el procedimiento arbitral de la parte instante de la accin de anulacin del laudo, y de otro, fija un criterio para corroborar la validez y
aplicacin de la clusula arbitral a la disputa, a los efectos de canalizarla a
travs de un procedimiento arbitral, criterio que se basa en el respeto a la
clusula kompetenzkompetenz, o asuncin de la arbitrabilidad por parte
del rbitro, que lo hizo a su vez por la existencia de una sumisin a arbitraje
en los Estatutos sociales de la sociedad objeto de los pactos parasociales.
3. El punto de partida no es en absoluto pacfico: si el pacto de accionistas,
del cual la disputa trae causa, no contiene una clusula expresa de sumisin
a arbitraje, no parece inmediato deducir que la clusula de sometimiento a
arbitraje de los Estatutos de la sociedad deba imponerse tambin al pacto de
accionistas. Y ello porque, en ausencia de sumisin expresa, se aplicara como regla general la de los arts. 22 y 26 LOPJ y los 45, 54 y 55 LEC, que es
que en ausencia de sumisin expresa, las disputas contractuales deben someterse a los Tribunales civiles.
4. Podra argumentarse que el criterio de contratos vinculados, a los efectos de juzgar si la sumisin expresa de los Estatutos aplica al acuerdo parasocial, no es exactamente extendible, dado que posiblemente no lo suscriben
los mismos accionistas que fundaron la Sociedad o acordaron los Estatutos
vigentes, o bien que el contenido del pacto sobrepasa en contenido de forma
clara a lo que corresponde regular en los Estatutos sociales (por ejemplo,
incorporando opciones de compra o de venta, u otras cuestiones decididamente fuera de la rbita de lo regulado va Estatutos), etc. En todo caso, la
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Abstraccin hecha de los incidentes relacionados con las renuncias presentadas en momentos distintos y por causas diferentes por el primer rbitro presidente y por el rbitro inicialmente designado
por la demandante (Gamesa), a las que sucedieron las oportunas sustituciones sobre cuya regularidad y adecuacin a lo dispuesto en el convenio arbitral y al art. 18 Regl. CIMA no se plantea cuestin
por ninguna de las partes, cabe decir que ni en el Laudo, ni en el Voto Discrepante, ni en el expediente arbitral, ni siquiera en la demanda, se contiene dato alguno del que resulte que hubieren sido infringidos de cualquier forma el convenio arbitral, el Regl. CIMA o el art. 15 LA por lo que se refiere a la
debida constitucin e integracin del TA que dict el Laudo impugnado.
La crptica referencia a la debida integracin del TA como motivo de la inquietud expresada
por el rbitro designado por Gamesa en el Voto Discrepante no permite entender en modo alguno,
como pretende la demandante, que hubiere intervenido en calidad de rbitro en la tramitacin del
expediente arbitral y/o en la deliberacin del Laudo ninguna otra persona distinta de las tres que se
identifican como integrantes del TA de la CIMA. Tampoco permite entender razonablemente que
concurriera alguna causa de abstencin o recusacin (art. 17 LA) en cualquiera de los otros dos rbitros que permitiera poner en duda su imparcialidad y que le inhabilitara, por ello, para formar parte
del TA.
No es comprensible que, de haber conocido alguna de estas dos situaciones o cualquier otra de
anloga significacin, que podran haber constituido causa para una eventual anulacin del Laudo,
ya sea por incumplimiento del convenio arbitral (art. 15 y 41.1.d LA), ya sea por infraccin del deber
de imparcialidad (art. 18.3 y 41.1.f LA), el rbitro disidente se hubiera podido contentar con expresar su simple inquietud, en lugar de formalizar la correspondiente denuncia con el concurso del
actuario del procedimiento (art. 7 del Reglamento de procedimiento y art. 46.e de los Estatutos de la
CIMA) o, al menos, de detallar sus circunstancias en el Voto Discrepante, de la misma forma que hizo
por cierto, sin cortapisa alguna con su parecer sobre la valoracin de la prueba y sobre la fundamentacin jurdica efectuadas por la mayora del TA, de las que llega a decir que se aparta (n) gravemente... de las exigencias que nuestra jurisprudencia establece como integrantes del derecho a la
tutela judicial efectiva , sin que, sin embargo se haya credo conveniente sustentar en dicha afirmacin causa alguna de anulacin del Laudo.
Por tanto, no puede considerarse acreditada ninguna infraccin o irregularidad en este sentido.
3. Por lo que respecta a la forma en que deban practicarse las deliberaciones del colegio arbitral y
al secreto de las mismas, nada se dice en la LA, salvo al tratar del derecho de las partes a recuperar la
documentacin presentada en el procedimiento arbitral, al hilo del cual se asume sin ms el secreto
de la deliberacin arbitral como una eventual limitacin de aquel (art. 38.3 LA).
Suele afirmarse por la doctrina que la razn de ser del secreto de las deliberaciones del tribunal arbitral descansa en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso y de resguardar su
derecho de defensa (art. 24.1 LA), tanto como en la de preservar la independencia de los propios
rbitros, adems de constituir una consecuencia inevitable del deber de confidencialidad de las informaciones contenidas en las actuaciones arbitrales (art. 24.2 LA), cuya infraccin, al regularse entre
los principios del procedimiento arbitral, podra dar lugar a la nulidad del Laudo conforme al ap. d)
del art. 41.1 LA.
De todas formas, no es factible trasladar mutatis mutatum al procedimiento arbitral las disposiciones que regulan el secreto de las deliberaciones de los jueces en la jurisdiccin ordinaria (arts. 139 y
art. 233 LOPJ) o las que imponen que las mismas se celebren a puerta cerrada ( art. 197 LEC),
porque la especificidad de la funcin arbitral permitira una mayor flexibilidad que, sin perjuicio de lo
que pudieran acordar las partes o disponer las reglas estatutarias o reglamentarias en los supuestos de
arbitraje institucional, podra dispensar de la presencia fsica y simultnea de los rbitros en los debates.
El caso es que las partes no dispusieron nada sobre la forma de llevarse a cabo las deliberaciones
de los rbitros y no existe tampoco ninguna previsin especfica de la necesidad del secreto de las
mismas en el Reglamento de procedimiento de la CIMA a diferencia de las normas aprobadas para
otros organismos arbitrales, por lo que todo apunta a que a priori se ha pretendido apostar por la
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libertad de criterio de los rbitros (art. 8 del Reglamento de procedimiento de la CIMA), sometida en
ltima instancia a la soberana interpretativa de la CIMA que deber respetar, en todo caso, lo dispuesto en la LA (art. 6 del Reglamento de procedimiento de la CIMA).
De cualquier manera, la imprecisin del Voto Particular a la que hemos hecho cumplida referencia en el pargrafo anterior no permite advertir que las deliberaciones de los rbitros se hubieran
desarrollado en el presente supuesto de forma irregular, sino todo lo contrario como parece deducirse de la apelacin a la exquisita prudencia con la que el Presidente del Tribunal Arbitral dirigi las
deliberaciones , de forma que no existe ni el ms mnimo indicio de que la inquietud del rbitro
discrepante responda a la efectiva infraccin del deber de confidencialidad o de cualquier otro de los
principios que rigen el procedimiento arbitral por parte de alguno de los otros dos rbitros, que pudiera traducirse en una infraccin que, en su caso, hubiera debido ampararse en el ap. d) del art. 41.1
LA.
Por ello, tampoco puede considerarse acreditada la infraccin invocada en este punto.
4. En ltima instancia, como quiera que la infraccin del derecho de defensa se ha articulado, simplemente, como una consecuencia de las dos infracciones precedentemente descritas, no habiendo
sido acreditadas estas, tampoco puede serlo aquella.
En consecuencia, se desestima ntegramente la demanda formulada por la representacin de Gamesa.
TERCERO: El pronunciamiento sobre las costas del presente procedimiento ha de ajustarse a lo
dispuesto en el art. 394 LEC, precepto aplicable ante la falta de disposicin expresa en la normativa de
arbitraje y la remisin procedimental que all se efecta al juicio verbal.
En consecuencia, la desestimacin de la demanda de anulacin ha de conllevar la condena a la
demandante en las costas procesales correspondientes, por ser preceptiva conforme al criterio de
vencimiento previsto en la mencionada disposicin legal.
Procede, igualmente, decretar la prdida del depsito constituido para la interponer la demanda,
al que deber darse el destino legalmente previsto.
NOTA
1. La sentencia comentada desestima la accin de anulacin contra un
laudo por motivo de una supuesta contradiccin del orden pblico originada
por la incorrecta integracin del tribunal arbitral y un desarrollo indebido de
las deliberaciones de dicho tribunal con vulneracin del secreto de las mismas. El laudo se dict en un arbitraje institucional en el que uno de los rbitros emiti un voto discrepante expresando su inquietud acerca de la integracin del tribunal arbitral, as como de la correccin y el secreto de las
deliberaciones. Sin embargo, segn se desprende de la sentencia, dicho rbitro discrepante no precis cules eran los hechos o razones para tal inquietud, ni el recurrente efectu alegaciones ni practic prueba que concretasen
los mismos.
2. Ante la falta de especificacin y acreditacin de las infracciones alegadas, la sentencia elucubra sobre la posible intervencin en la tramitacin o
las deliberaciones de un tercero en calidad de rbitro o en la hipottica falta
de imparcialidad de algn miembro del tribunal arbitral. En todo caso, la
sentencia confirma que en estos dos supuestos podran existir motivos para
anulacin del laudo por contradecir el acuerdo de las partes (apartado d) del
art. 41.1 LA) o el orden pblico (ap. f) del mismo artculo). Mientras que la
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calizacin de las deliberaciones, expresa que stas podrn tener lugar tambin mediante conversacin telefnica o correspondencia.
7. La principal preocupacin de nuestra jurisprudencia cuando ha tenido
que ocuparse de las deliberaciones del tribunal arbitral ha sido la efectiva
participacin de todos los rbitros en dicha deliberacin y, en particular, en
la decisin final sobre el laudo. El Tribunal Supremo, en sus SS 13 julio 1982
(RJ\1982\4232) y 14 julio 1986 (RJ\1986\4507), corrobor que todos los
rbitros deban participar en la toma de decisiones que se plasman en el
laudo. Este requisito puede plantear inconvenientes cuando un rbitro, por
razones legtimas o espurias, renuncia antes de las deliberaciones o de la
decisin final sobre los asuntos relevantes del laudo, obligando al nombramiento de un nuevo rbitro con la consiguiente demora y trastorno del procedimiento arbitral. Por este motivo, especialmente cuando se constata el
disenso de alguno de los rbitros o, en el peor de los casos, una patente actitud de boicot, resulta esencial en la prctica que el tribunal arbitral deje
constancia, normalmente a travs de su correspondencia, de la oportunidad
de todos los rbitros para participar en el debate, de las deliberaciones mantenidas y, en particular, de las decisiones adoptadas, contrarrestando as
cualquier maniobra que pueda frustrar la efectividad del procedimiento arbitral o del laudo resultante del mismo.
8. El mismo secreto de las deliberaciones explica el escaso nmero de sentencias que abordan esta caja negra del arbitraje que contiene el mecanismo
por el cual el tribunal arbitral toma sus decisiones. La sentencia comentada
aborda la cuestin de forma somera ante la falta de una llave concreta, que
no mgica, que abra dicha caja y disipe, segn el caso, nuestras legtimas
inquietudes o artificiosas elucubraciones.
Josep Maria JULI
Delegaltessen
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
203
Laudo que contiene la valoracin probatoria y explicita las razones de la resolucin contractual decidida. Desestimacin.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Abril Campoy.
Partes: Advanced Logistics Group, S.A. / TAF Helicopters, S.L.
Fuente: RJ\2014\3564.
Normas aplicadas: Art. 41.1.b) y f) LA.
El art. 41.1 LA determina, en su apartado b, que es motivo de anulacin
que una de las partes alegue y pruebe que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha
podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. Conviene, pues,
poner de relieve, en primer lugar, que mediante la cita del apartado b del
ap. 1 del art. 41 LA no puede denunciarse una eventual incongruencia omisiva.
El laudo s contiene una valoracin de la prueba practicada, en la que,
tras describir las diferentes pruebas practicadas y hacer valoraciones acerca de las mismas (). En este sentido () explicita las razones por las que
se acoge una determinada consecuencia jurdica, como es la resolucin
contractual, y desde esa ptica no puede ser tildado de falto de motivacin,
a la par que la motivacin que contiene deviene respaldada en la valoracin que el rbitro lleva a cabo de la prueba practicada. Ninguna vulneracin del orden pblico acaece en el presente supuesto. As, desde la rbita
procesal no consta que se haya producido ninguna vulneracin en el procedimiento arbitral de los principios de contradiccin, defensa e igualdad de
oportunidades, sin que quepa confundir la discrepancia con el resultado del
procedimiento arbitral con motivos de nulidad inexistentes. As, el laudo
arbitral, contiene los argumentos por los que, con base en la valoracin de
la prueba practicada por el rbitro, sin que sea posible que este Tribunal
pueda inmiscuirse en la valoracin realizada por el rbitro y en determinar
si hubiera o no llegado al mismo resultado, entiende que procede la resolucin contractual, al haberse frustrado el inters del adquirente del programa integral objeto del contrato entre los litigantes. De ah que no quepa
confundir, ausencia o falta de motivacin con una respuesta dismil, aunque motivada y explicitada, a las pretensiones instadas por el ahora demandante de anulacin del laudo.
PRIMERO: La accin de anulacin del laudo que ejercita la representacin procesal de Advanced
Logistics Group, S.A. se fundamenta en dos motivos. El primero de ellos denuncia falta de motivacin,
porque, a su entender, el rbitro se limita a reproducir el resultado de parte de las pruebas practicadas
en el procedimiento. As, entiende que el rbitro ha pronunciado un laudo sin valorar los hechos
probados y, por tanto, no queda determinado porque el programa no funcionaba en el momento de la
resolucin contractual por TAF en noviembre de 2011. No contiene una mencin a los errores a los
que se refiere el rbitro ni una evaluacin de por qu estima que esos errores son sustanciales y no
subsanables. Se trata de una valoracin excesivamente superficial de una prueba amplia y muy especializada y tcnica, puesto que si los errores se han ido subsanando, cules son los errores que subsis-
204
ten y justifican la resolucin contractual. Aade a ello que se practic una inspeccin ocular, en la que
se apreci que el sistema funcionaba correctamente. Sustenta adems que se infringen por el rbitro
las reglas de la carga de la prueba y se incide en una prueba diablica al sealar que no se ha demostrado el correcto funcionamiento en el uso del programa. En ese sentido, entiende que no se ha tomado en cuenta que TAF comunica a un organismo pblico que el programa funciona perfectamente y
ello significa no tener en cuenta la doctrina de los actos propios. En definitiva, manifiesta que tampoco se ha tenido presente un elemento esencial de la relacin jurdica, como es la colaboracin del
cliente, y, por tanto, de lo expuesto se extrae que el laudo es contrario al orden pblico (art. 41.1.f)
tanto desde el punto de vista formal como material. El segundo de los motivos denuncia que el laudo
infringe el art. 41.1.b,) al incurrir en incongruencia omisiva. En este orden de ideas, sustenta que el
rbitro no se ha pronunciado sobre la peticin expresa de declarar cumplida la obligacin de ALG de
efectuar la carga de datos en los 18 helicpteros, ni siquiera tras el escrito de solicitud de complemento. De ah que se incida en una incongruencia infra petita y se vulnere de nuevo el orden pblico.
SEGUNDO: Corresponde analizar, en primer trmino, el segundo de los motivos de anulacin del
laudo, que la parte lo funda en la existencia de una incongruencia omisiva, al socaire de lo previsto en
el art. 41.1.b) LA. El referido precepto determina, en su apartado b, que es motivo de anulacin que
una de las partes alegue y pruebe que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un
rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. Conviene, pues, poner de relieve, en primer lugar, que mediante la cita del apartado b del apartado 1 del art. 41 LA no puede denunciarse una eventual incongruencia omisiva. Pero es que la referida incongruencia no existe y ello por las siguientes razones. Seala la parte que insta la anulacin del
laudo que ste no se ha pronunciado sobre la concreta pretensin contenida en la demanda, segn la
cual se interesaba que se declare cumplida la obligacin asumida por ALG de efectuar la carga de
datos en los 18 helicpteros identificados y que se pact en la ampliacin del contrato de asistencia
tcnica de 31 marzo 2009 y que se condenara a TAF a abonar los 10.400 euros por la carga de datos
de los helicpteros.
Sin embargo ello no es as. En efecto, el laudo establece en su FD 2 (ap. 5) que no pueden declararse cumplidas las obligaciones de ALG respecto de las peticiones 2, 3 y 4, siendo sta ltima la
referente a la carga de los datos en los helicpteros, y, por tanto, que tampoco debe procederse al pago
de las cantidades reclamadas en los puntos 10, 12, 13 y 14. En concreto, en el punto 10 solicitaba la
demandante el pago de la carga de los datos en los helicpteros. Y este extremo fue tambin puesto de
manifiesto al solicitante de la anulacin, cuando al resolver su escrito de complemento del laudo, el
rbitro no da lugar al complemento del mismo, por cuanto entiende que en el apartado quinto del
fundamento de derecho segundo se expresa la valoracin de la prueba que conduce a desestimar la
peticin 4, consistente en declarar cumplida la obligacin de carga de datos y la peticin 10 de condena a TAF por el importe de 10.440 euros. Por lo tanto, no existe en el presente caso ninguna incongruencia omisiva, dado que el rbitro en su laudo de 4 junio 2013 ya resolvi esa pretensin de la
parte demandante y as se lo indic, nuevamente, al desestimar la pretensin de complemento del
mismo.
TERCERO: El primero de los motivos de la demanda de anulacin del laudo se ampara en el ap. f)
del art. 41.1, por una presunta vulneracin del orden pblico. El mencionado apartado determina
que el laudo podr ser anulado si ste resulta contrario al orden pblico.
Debe recordarse que la causa de impugnacin del laudo, fundada en el orden pblico tiene su precedente, como record la sentencia de esta Sala de 12 julio 2012, en la anterior LA (Ley 36/1988). Y el
Tribunal Constitucional, en sentencia de 15 abril 1986, ha declarado que para que un laudo arbitral
atente contra el orden pblico se precisa que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el captulo II del Ttulo I de la Constitucin.
Este Tribunal ha tenido ocasin de poner de relieve que el orden pblico se ha conformado
(SSTSJC 2 abril 2012, 10 mayo 2012, 12 julio 2012 y 19 noviembre 2012) como un concepto jurdico
indeterminado y que puede ser vulnerado tanto en sentido material como procesal. En sentido material, la vulneracin tiene lugar cuando se infringen los valores consagrados como fundamentales para
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la sociedad, porque los mismos se entienden como intangibles en un concreto contexto histrico,
sociopoltico, econmico y cultural. En cambio, desde el punto de vista procesal, se puede atentar
contra el orden pblico cuando en el procedimiento arbitral no se han respetado los principios de
contradiccin, defensa e igualdad de oportunidades entre las partes litigantes.
Esta Sala no puede compartir los alegatos del demandante de anulacin respecto de la falta de valoracin de la prueba practicada en las actuaciones, con especial incidencia en la prueba de inspeccin
ocular, ni en que se atribuya al rbitro no slo una valoracin superficial de la prueba o en entender
que ha vulnerado las reglas que disciplinan la carga de la prueba. Si se analiza el laudo arbitral puede
extraerse, en primer trmino, que en relacin con las pruebas periciales el rbitro discrepa de la pericial del Sr. Sabino puesto que sta no coincide con la documental que determina los requerimientos
funcionales del programa. De las tres periciales, el laudo deriva que resulta una disparidad de criterio
respecto a la existencia de errores, pero, sobre todo, en la gravedad de los mismos (dentro de lo aceptable para la aportada por ALG, aunque admite que no se han implantado todas las funcionalidades,
y, por el contrario, para la pericial de TAG, muestra un incumplimiento por falta de implantacin de
funcionalidades y por errores en las implantadas).
En segundo trmino, por lo que atae a la documental, el laudo indica que el contenido de los numerosos emails, remitidos por los usuarios del sistema, el personal de ALG y las contestaciones de los
ingenieros de ALG que deban desarrollar e implantar el programa deben tenerse en cuenta para
valorar la prueba. Y, por lo que se refiere a la inspeccin ocular, el rbitro seala que el programa fue
objeto de demostracin al rbitro por el Director del proyecto y se comprob que el sistema era amplio y complejo, con un gran nmero de funcionalidades, pero el rbitro resea que sin contrastar en
la demostracin, el correcto funcionamiento en el uso del mismo por parte del usuario o la total implantacin del mismo.
Y tras lo expuesto, el laudo, en tercer trmino, contiene un apartado (5) relativo a la valoracin de
la prueba relativa al cumplimiento, en el que en casi cuatro pginas el rbitro explicita las razones por
las que se entiende que procede la resolucin contractual. As, tras valorar la prueba practicada concluye que a) el programa no fue instalado en la fecha prevista, b) los errores fueron constantes durante
los tres primeros aos y c) no se implant en su totalidad. Valorada la prueba, el rbitro extrae de la
dedicacin del personal de ALG en los sucesivos cambios que ello es un exponente que las sucesivas
versiones no se ajustaban al objeto del contrato. Aade que no constan actas de aceptacin por TAF y
que adems de la documental son ilustrativas las testificales del director del proyecto y del director de
ALG, por lo que concluye que se ha producido una frustracin en el adquirente, que compra un programa integral que cubra todas las necesidades, que fracasa en el tiempo (plazo inicial y los acordados
con posterioridad), y que el mismo no se ha implantado en su totalidad y no funciona en parte.
En definitiva, el laudo s contiene una valoracin de la prueba practicada, en la que, tras describir
las diferentes pruebas practicadas y hacer valoraciones acerca de las mismas, como ya se ha sealado,
contiene un apartado final en el que valora la prueba y concluye las razones por las que debe amparar
la pretensin de resolucin contractual. En este sentido, el laudo arbitral explicita las razones por las
que se acoge una determinada consecuencia jurdica, como es la resolucin contractual, y desde esa
ptica no puede ser tildado de falto de motivacin, a la par que la motivacin que contiene deviene
respaldada en la valoracin que el rbitro lleva a cabo de la prueba practicada.
Consecuentemente con lo expuesto hasta ahora, ninguna vulneracin del orden pblico acaece en
el presente supuesto. As, desde la rbita procesal no consta que se haya producido ninguna vulneracin en el procedimiento arbitral de los principios de contradiccin, defensa e igualdad de oportunidades, sin que quepa confundir, como ya adverta la sentencia de esta Sala de 12 julio 2012 la discrepancia con el resultado del procedimiento arbitral con motivos de nulidad inexistentes. As, el laudo
arbitral, como se ha referido en la presente resolucin, contiene los argumentos por los que, con base
en la valoracin de la prueba practicada por el rbitro, sin que sea posible que este Tribunal pueda
inmiscuirse en la valoracin realizada por el rbitro y en determinar si hubiera o no llegado al mismo
resultado, entiende que procede la resolucin contractual, al haberse frustrado el inters del adquirente del programa integral objeto del contrato entre los litigantes. De ah que no quepa confundir, au-
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sencia o falta de motivacin con una respuesta dismil, aunque motivada y explicitada, a las pretensiones instadas por el ahora demandante de anulacin del laudo.
Y, por otra parte, tampoco media ninguna vulneracin de los valores consagrados como fundamentales por la sociedad e intangibles en un determinado contexto histrico, sociopoltico, econmico
y cultural.
En definitiva, de lo hasta ahora razonado debe concluirse la desestimacin de la demanda de anulacin del laudo arbitral.
CUARTO: La desestimacin de la demanda de impugnacin determina que se impongan las costas
procesales a la parte impugnante en aplicacin del principio de vencimiento objetivo, aplicable a los
procesos civiles (arg. art. 394 LEC).
NOTA
1. La sentencia comentada desestima la accin de anulacin contra un
laudo por motivo de falta de motivacin e incongruencia omisiva. La anulacin por falta de motivacin se solicit por contradiccin del orden pblico
(ap. f) del art. 41.1 LA) por entender que el rbitro haba simplemente reproducido el resultado de las pruebas practicadas sin valorar los hechos probados. La incongruencia omisiva se pide por imposibilidad de hacer valer los
derechos de la parte (ap. b) del mismo artculo) porque el laudo no se pronuncia sobre una peticin de declarar cumplida una obligacin.
2. Respecto a la incongruencia omisiva, la sentencia seala que dicha causa de anulacin no puede denunciarse va el apartado b) del art. 41.1. Aunque es cierto que la jurisprudencia mayoritaria reduce la incongruencia omisiva a los estrictos casos de contradiccin del orden pblico por indefensin
sobre la base del ap. f) del art. 41.1, discrepo de la afirmacin de la sentencia
comentada. Sin forzar sus trminos literales, la incongruencia omisiva podra
caber en varias de las causas de anulacin del art. 41.1, en particular, la
imposibilidad de hacer valer sus derechos o la existencia de un procedimiento no ajustado al acuerdo de las partes y la ley. Sin embargo, independientemente de la causa alegada para solicitar la anulacin de la incongruencia
omisiva, el examen por el Tribunal Superior de Justicia debe concretarse en
si existe una indefensin en contra de las garantas constitucionales de tutela
judicial efectiva. En otra sentencia de 6 junio 2013 (RJ\2013\5762), el Tribunal Superior de Justicia fue menos formalista y, a pesar de que no se haban especificado las causas de anulacin ni siquiera citado el art. 41, recurri al principio iura novit curia para comprobar si los hechos alegados podan subsumirse en una de las causas de anulacin. El Tribunal declar que,
como con cualquier otra irregularidad procedimental, lo esencial es verificar
si por su gravedad ha afectado a los principios de igualdad, audiencia y contradiccin, causando una efectiva indefensin, y si la parte afectada ha denunciado dicha irregularidad e intentado solventarla.
3. El Tribunal concluy que el laudo resolva expresamente las pretensiones de la demandante, tal y como ya haba indicado el rbitro al denegar la
solicitud de complemento de laudo. En cualquier caso, la resolucin de la
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blico: improcedencia. Arbitraje internacional: incumplimiento del deber de confidencialidad. Indemnizacin por
daos y perjuicios: posibilidad de anulacin parcial sobre
cuestiones no sometidas a decisin de los rbitros o no susceptibles de arbitraje siempre. Incongruencia extra petita:
motivacin arbitraria e ilgica. carcter punitivo de la sentencia. Determinacin del quantum indemnizatorio. Desestimacin.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Jess Gaviln Lpez
Partes: Beauty Care Professional Products Participations, S.A. / TSG5,
L.P.
Fuente: JUR\2014\261146.
Normas aplicadas: Arts. 6, 9.3 41.1 b), c) y f) y 3 LA.
La vulneracin de los principios atinentes al orden pblico y especficamente
aquellos que afectan a la necesaria audiencia, contradiccin e igualdad de
armas, produce por definicin e imperativo legal, la anulacin del propio laudo en su conjunto; pero, sin embargo, tambin es lo cierto que, como en el presente caso, cuando son susceptibles de aplicacin individualizada a ese pronunciamiento separado objeto de impugnacin, nada impide que esa vulneracin se invoque acumuladamente y de forma genrica, al inicial motivo determinante de dicha incongruencia omisiva, cual era no estar sometida la cuestin resuelta al arbitraje planteado; as se desprende de la articulacin de la
demanda de anulacin, en relacin con el primero de los apartados del fallo del
laudo cuya anulacin se pretende, referido a la indemnizacin de daos y perjuicios, en el que concurren los presupuestos exigidos por el citado precepto, al
considerar la demandante de anulacin, y sin perjuicio de la resolucin de
fondo que corresponda, que dicha indemnizacin concedida no estaba sometida al arbitraje planteado, habindose pronunciado el Laudo sobre ella de forma separada y por ende individualizable, permitiendo formal y materialmente
su anulacin, alegando adems como causas la vulneracin de tales principios.
[...]
SEGUNDO: Cuestin previa planteada por la demandada: sobre la infraccin del art. 41.3 LA
por la demandante. Como se ha reseado, considera que la ley arbitral no permite la anulacin parcial del Laudo cuando se invocan los motivos de anulacin por vulneracin del orden pblico, o los
principios de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes; sin embargo, no pueden aceptarse
las alegaciones al respecto; efectivamente, el ap. 3 de dicho precepto establece que En los casos
previstos en los prrafos c y e del ap. 1, esto es, que los rbitros hayan resuelto sobre cuestiones no
sometidas a su decisin, o no susceptibles de arbitraje la anulacin afectar slo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestiones no sometidas a decisin de los rbitros o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las dems..
Pues bien, con carcter general, la vulneracin de los principios atinentes al orden pblico y especficamente aquellos que afectan a la necesaria audiencia, contradiccin e igualdad de armas, produce
por definicin e imperativo legal, la anulacin del propio laudo en su conjunto; pero, sin embargo,
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tambin es lo cierto que, como en el presente caso, cuando son susceptibles de aplicacin individualizada a ese pronunciamiento separado objeto de impugnacin, nada impide que esa vulneracin se
invoque acumuladamente y de forma genrica, al inicial motivo determinante de dicha incongruencia
omisiva, cual era no estar sometida la cuestin resuelta al arbitraje planteado; as se desprende de la
articulacin de la demanda de anulacin, en relacin con el primero de los apartados del fallo del
laudo cuya anulacin se pretende, referido a la indemnizacin de daos y perjuicios, en el que concurren los presupuestos exigidos por el citado precepto, al considerar la demandante de anulacin, y sin
perjuicio de la resolucin de fondo que corresponda, que dicha indemnizacin concedida no estaba
sometida al arbitraje planteado, habindose pronunciado el Laudo sobre ella de forma separada y por
ende individualizable, permitiendo formal y materialmente su anulacin, alegando adems como
causas la vulneracin de tales principios.
Los restantes motivos o causas de anulacin de la demanda, como luego se analizar, y en coherencia con el anterior argumento, estn referidos a los pronunciamientos en costas, habindose pronunciado igualmente el Laudo sobre ellos de forma separada y por ende individualizable, permitiendo
tambin formal y materialmente su anulacin; de ah que sea compatible interesar la anulacin parcial del laudo en cuanto al mantenimiento de los restantes pronunciamientos, y anular exclusivamente los solicitados, aunque no pueda prosperar la pretensin por las razones que se dirn.
La cuestin planteada se desestima.
TERCERO: Motivo primero de la demanda de anulacin: Infraccin del art. 41.1.c) LA, por incongruencia extra petita, al haber resuelto cuestiones no sometidas a arbitraje.
Se funda el motivo en el hecho de haber concedido la indemnizacin reseada por lucro cesante
equivalente al inters positivo de la obligacin de transmitir la compaa, que no haba sido reclamado, segn se alega, acudiendo el laudo a argumentos distintos de los esgrimidos por la actora, esto
es, por distinta causa de pedir, considerando que al haberse descartado que la LOI obligase a vender la
compaa, las reclamaciones y por ende la indemnizaciones a otorgar, quedaban reducidas a los
gastos de confianza (o inters contractual negativo), cuya reclamacin ascenda a 1.6 millones de
dlares, conforme a los propios clculos de TSG, apartndose por ello del objeto de controversia; sin
embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, por las siguientes consideraciones:
1) No discutida por las partes la clusula arbitral existente y los efectos desplegados, en orden al
desarrollo del procedimiento tramitado, as como haberse dictado el laudo con sujecin al Derecho
Espaol, siendo por tanto de aplicacin la LA y LEC, tanto en sus aspectos sustantivos de principios
esenciales que la informan, como en el carcter supletorio en el orden procesal, sin perjuicio de sujecin de las partes a las previsiones del Acta de Misin suscrita en su da ante el Tribunal de Arbitraje,
que incluye la aplicacin especfica al Reglamento de la CCI, cuestin pacfica entre las partes, del
examen del escrito rector del procedimiento, cual fue la demanda planteada por TGS, se aprecia
claramente que en su apartado a) del suplico o parte dispositiva cuyas pretensiones vinculan al tribunal, determinando los consecuentes pronunciamientos, al amparo del art. 218 LEC, se refiere exclusivamente a la solicitud de declaracin de incumplimiento doloso por parte de la demandada, que fue
desestimado; en el apartado b), se interesa el cumplimiento especfico de la LOI en su triple vertiente
de la formalizacin del acuerdo, transmisin de participaciones, y pago de indemnizacin por el
incumplimiento de la misma; subsidiariamente, en el apartado c), y caso de transmisin parcial de
participaciones, la reduccin de precio e indemnizacin de daos y perjuicios, que hace extensivos al
supuesto de demora en plazo superior a los 120 das, respecto a los cumplimientos de anteriores
apartados b) y c), por incumplimiento, apartados todos ellos que fueron desestimados en el laudo, al
descartar el cumplimiento especfico del documento en cuestin (LOI), segn recoge el ap. d).
2) Referidos los anteriores apartados al cumplimiento especfico de la obligacin, que es desestimado por el Tribunal arbitral, como se ha dicho, el siguiente apartado e) de la demanda, recoge literalmente que En caso de que el Tribunal no conceda ningn tipo de cumplimiento especfico de la
LOI conforme se solicita en los incisos b. y c. anteriores, una orden por la que se requiera a la Demandada a pagar a la Demandante una indemnizacin sustitutiva del cumplimiento especfico de la LOI;
pues bien, esta indemnizacin subsidiaria, queda concretada en el Acta de Misin, en cuyo apartado
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En el epgrafe 516 Las Partes mantienen posturas diametralmente opuestas sobre esta cuestin.
Segn TSG5, no cabe ninguna duda de que TSG ha sufrido perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la LOI por Beauty Care (par. 249, SoC). En particular, TSG5 reclama lucro cesante por
no haber adquirido la Sociedad. Segn Beauty Care, en cambio, los daos monetarios calculados por
la Demandante no son fiables en s mismos ya que no hay ninguna certeza razonable con respecto a
la medicin del supuesto dao de la Demandante (par. 522, RPHB). Aade que no hay ni sombra
de prueba [shred of evidence] que demuestre que el hecho de que TSG5 no comprase la sociedad
fuera resultado del incumplimiento por Beauty Care de la LOI (par. 386, SoD ).
En el epgrafe 517 que Segn los principios expresados en lneas anteriores, el Tribunal debe determinar inicialmente si TSG5 tiene derecho a una indemnizacin por daos positivos. La posicin de
TSG5 es que Beauty Care la priv ilcitamente de beneficios futuros al incumplir la LOI . Para la Demandada, no hay ninguna certeza razonable [reasonable amount of certainty] sobre estos beneficios. El Tribunal observa que, en principio, el Derecho espaol contempla la reclamacin del lucro
cesante de conformidad con el art. 1106: La indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no solo
el valor de la prdida que hayan sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el
acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos siguientes (nfasis aadido en el original) (Anexo CLA2) ..
En consecuencia, la cuestin fue debidamente deducida en el escrito rector del procedimiento arbitral, contestada por la demandada en el escrito presentado sin solucin de continuidad, concretada
y contradicha sucesivamente en las fases posteriores, a partir del Acta de Misin, pruebas practicadas,
incluida la aportacin de los dictmenes aludidos, dos por cada una de las partes epgrafes 96 y 97
del Laudo, Vista celebrada y escritos de conclusiones, como se desprende claramente de los epgrafes
96 a 108 del Laudo dictado, sin que conste inadmisin alguna de prueba o protesta al respecto; igualmente debe resaltarse que esa cuantificacin de los daos, a partir de los conceptos enunciados, es
exhaustivamente analizada y contradicha por el Laudo, como se aprecia de los epgrafes 530 a 568,
valorando las distintas pruebas practicadas por las partes, pronuncindose finalmente el Tribunal
Arbitral y concediendo menos de lo pedido, en aplicacin del Derecho Espaol por el que se rega el
arbitraje, aunque se discrepe del resultado, que es cuestin distinta. No consta denuncia alguna de
indefensin por la ahora demandante en el nterin de tales actuaciones, siendo de aplicacin por ello
el art. 6 LA, en cuanto a la denegacin de la causa de anulacin invocada, denuncia que slo se produce en sede de la correccin del laudo interesada, y por ende extempornea, atacando ya, en definitiva,
el fondo de la resolucin dictada.
Por todo ello, debemos reiterar la pacfica y consolidada doctrina y jurisprudencia, confirmatoria
del carcter revisor de la jurisdiccin ordinaria, que slo alcanza a emitir un juicio externo acerca de la
observancia de las formalidades esenciales, y sometimiento de los rbitros a los lmites de lo convenido, anulando lo que constituya exceso en el laudo, pero sin entrar en el fondo de la controversia,
sustrado al control de los Tribunales, justamente por el efecto propio del contrato de compromiso en
el que las partes, por voluntad concorde, han renunciado expresamente a someter sus divergencias a
la Jurisdiccin Civil Ordinaria, atribuyendo la resolucin de las mismas a la Arbitral a la que han de
atenerse, debiendo pasar por sus decisiones, (SSTS 22 septiembre 2010, n 624/2010, rec. 4/2008,
20 enero 1982, 14 julio y 13 octubre 1986, 15 diciembre 1987 y 20 marzo 1990 ), de plena aplicacin
estas ltimas al actual marco normativo, configurado por la LA 60/2003 de 23 de diciembre, ratificando esta Sala ese juicio externo positivo acerca de la observancia de las formalidades esenciales,
pero no sobre la bondad, acierto o desacierto de lo decidido por el rbitro, sin dejar de resaltar que el
mantenimiento y respeto de dicha resolucin dictada en el mbito de las relaciones internacionales y
por expresa voluntad de las partes, slo puede cuestionarse por las causas tasadas legalmente, en
orden a favorecer y consolidar la necesaria seguridad jurdica, tanto en ese mbito internacional,
como en el propio de nuestro Estado.
El motivo se desestima.
QUINTO: Motivo tercero de anulacin: Infraccin del art. 41.1.f) LA, por negar todo valor a la
autonoma de la voluntad, libertad de contratacin y a la propiedad.
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Se funda el motivo en el hecho de que el Laudo dispone que Beauty no se haba comprometido
con TSG a venderle Colomer y, por tanto, era libre, a su sola discrecin, de celebrar o no ese contrato
de compraventa. Sin embargo, a continuacin, el Laudo seala que la venta de la Compaa se habra
producido con alta probabilidad de no ser por los incumplimientos de Beauty de obligaciones de
negociacin recogidas en la LOI y le impone en consecuencia una brutal indemnizacin de prcticamente 102 millones de euros, negando as la libertad de mi representada a no contratar y despreciando abiertamente su mbito de autonoma de la voluntad...esto supone una clara infraccin del orden
pblico que debe llevar a la anulacin del pronunciamiento contenido en el apartado b) del fallo del
Laudo (y de los apartados c), d) y e) en la medida en que traen causa directa de lo resuelto en dicho
apartado), segn se alega; sin embargo, tampoco pueden aceptarse los argumentos en tal sentido; se
dan por reproducidos los argumentos del anterior fundamento, pues por la demanda en el presente
motivo se pretende reconducir a causa de nulidad lo que constituy fondo del asunto, esto es, la naturaleza del documento contractual suscrito, la denominada LOI, correspondiendo al tribunal arbitral
determinar, como as hizo, si hubo o no aspectos contractuales y vinculantes, su naturaleza y efectos,
sin que conste ni se invoque en momento alguno la existencia de vicios en la voluntad contractual
previa al procedimiento arbitral, ni la interpretacin de dicho documento, dentro de sus competencias, no olvidemos atribuidas a dicho Tribunal libre y voluntariamente por las partes, haya supuesto
su alteracin o negacin, como se alega, una vez que el resultado no es el deseado, al referirse, en
definitiva, al fondo del asunto y cuestin debatida.
Por las mismas razones, tampoco afecta a la libertad de contratacin o a la propiedad, pues ambos
conceptos est indisolublemente relacionados con la cuestin de fondo; en cuanto al primero, porque,
como se ha dicho, las partes libremente suscribieron la LOI, incluyendo la sumisin voluntaria a
arbitraje, y la discrepancia interna sobre contenido y efectos fue dilucidada en el modo previsto, sin
merma alguna, y a mayor abundamiento, de los principios esenciales que informa esa libertad contractual, al amparo de los arts. 1.254 ss y concordantes del Cdigo Civil, considerada no en cuanto
aplicacin ordinaria, que corresponde al Tribunal arbitral, sino respecto de la observancia de sus
formalidades esenciales integradas y examinadas en esta Jurisdiccin Ordinaria, dentro del mbito de
competencias propias, antes subrayadas; respecto a la segunda, porque el derecho a la propiedad en
momento alguno ha sido discutido directa ni indirectamente, siendo cuestin distinta que las partes
respondan con su patrimonio de las obligaciones contradas, a tenor de los arts. 1.089 ss y concordantes del mismo Cuerpo Legal, con especial relevancia del art. 1.101 aplicado por el Tribunal en orden a
los daos y perjuicios ocasionados por el declarado incumplimiento, y tambin con la misma precisin referida a la ponderacin exclusiva de sus principios esenciales, concurrentes en la relacin
jurdica subyacente, conformadora del orden pblico jurdico e institucional sobre el que debe vertebrarse al procedimiento arbitral.
De ah que no quepa hablar de vulneracin del orden pblico, como causa de anulacin, en virtud
del ap. f) del art. 41.1 LA, al no encontramos ante supuesto alguno vulneracin de los principios de
orden pblico, que hubieran podido generar indefensin, pues como viene poniendo de manifiesto
esta Sala, pudiendo citar las Sentencias 21 marzo 2014, procedimiento de anulacin 61/2.013, de 13
febrero 2.013, procedimiento de anulacin n 31/2012, y 23 mayo 2.012, Recurso 12/2011, .. por
orden pblico han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos
fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurdico espaol, siendo sus normas jurdicas bsicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo econmico (STC,
Sala 2, n 54/1989, y por ende, a los efectos previstos en el citado artculo, debe considerarse contrario al orden pblico, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en
el Captulo II, Ttulo I de la Constitucin, garantizados a travs de lo dispuesto en trminos de generalidad en el art. 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 CE, y desde
luego, quedando fuera de ste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el
modo ms o menos acertado de resolver la cuestin. ., circunstancias no concurrentes en el presente
caso, por los fundamentos expuestos, cuando, como ya se ha dicho anteriormente, consta la plena
participacin de las partes en el procedimiento arbitral, en igualdad de armas y contradiccin de todas
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
215
y cada una de las cuestiones planteadas, aunque, no se acepte por la demandante en esta accin de
anulacin del laudo.
El motivo se desestima.
SEXTO: Motivo cuarto de anulacin: Infraccin del art. 41.1.f) LA por motivacin arbitraria e
ilgica. Dando por reproducidos los anteriores fundamentos, en cuanto a la inexistencia de vulneracin del orden pblico, en los trminos referidos, as como el examen positivo por la Sala de los estndares mnimos de la resolucin arbitral, incluidos los aspectos de motivacin, a tenor de la transcripcin literal contenida en la presente resolucin, slo de algunos de sus epgrafes, y teniendo en cuenta
incluso que, en cuanto a la falta de motivacin de la sentencia o laudo arbitral dictado, en el presente
caso, constituye reiterada doctrina y jurisprudencia, del Tribunal Constitucional, Sentencia 209/1993,
que no existe norma alguna en las leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada
extensin o un cierto modo de razonar bastando con que la motivacin sea suficiente, concepto jurdico este indeterminado que lleva de la mano a cada caso concreto en funcin de su importancia intrnseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensin subjetiva del razonamiento por obra de
su autor, siendo finalidades de la adecuada motivacin (STC 22/1994 ) las de garantizar la posibilidad
de control de la sentencia por los Tribunales superiores de lograr la conviccin de las partes sobre la
justicia y correccin de la decisin, y demostrar el esfuerzo realizado por el rgano jurisdiccional para
garantizar una resolucin carente de arbitrariedad.., las alegaciones formuladas, llevadas a la naturaleza y contenido de la resolucin apelada, vienen a confirmar que no nos encontramos ante un supuesto de falta de motivacin sino de discrepancia con su resultado, ya que se resuelven las pretensiones deducidas por la actora arbitral, como se ha analizado extensamente con anterioridad, no siendo
de aplicacin la doctrina y jurisprudencia generalista invocada por la actora en la demanda de anulacin, en todos los motivos esgrimidos, por no corresponderse con el supuesto fctico aqu enjuiciado.
El motivo se desestima.
SPTIMO: Motivo quinto y ltimo de anulacin: Infraccin del art. 41.1.f) LA por el carcter
punitivo de la condena .
Dando por reproducidos igualmente los anteriores fundamentos, en cuanto a la inexistencia de
vulneracin del orden pblico, la condena al pago de la cantidad reseada, en concepto de daos y
perjuicios, no lo fue con carcter punitivo, como se desprende de la extensa y prolija argumentacin
del laudo dictado, sino que el Tribunal, a partir precisa y necesariamente del art. 1.101 Cc, distingue
entre el dao emergente y lucro cesante, que relaciona con los denominados intereses positivos y
negativos, quedan concretadas las pretensiones de parte tanto en la demanda como en el Acta de
Misin y escrito de conclusiones, y finalmente, valorando todas las pruebas practicadas, con especial
relevancia de las periciales de la actor informe Navigant y los dictmenes de la demandada, llega a
la estimacin cuantificada de ese lucro cesante o inters positivo, derivado del incumplimiento de la
demandada arbitral, reducida la suma acordada, al haberse interesado la correccin del laudo, segn
se ha expuesto anteriormente.
Pues bien, esa cuantificacin, aparte de tratarse de una cuestin de fondo igualmente atribuible en
el orden competencial, exclusivamente al tribunal arbitral, se corresponde igualmente con las facultades propias ordinarias del mbito jurisdiccional, al ser bien sabido que la accin indemnizatoria por
responsabilidad extracontractual o contractual, informada sustancialmente por los mismos requisitos,
se estructuran en los tradicionales elementos, consistentes en una accin u omisin negligente o
imprudente, que en necesaria relacin causal, origina la produccin de unos daos y perjuicios, debindose probar la cuanta de stos, y que son ciertos, no dudosos, contingentes, hipotticos o meramente posibles (SS TS 13 de junio y 26 octubre 1.981, 17 septiembre 1.987, 14 octubre 1.992, 17 mayo
1.994, 22 de septiembre y 7 noviembre 1995, 8 de febrero y 1 abril 1.996 y 20 diciembre 1997, entre
muchas ), estando establecido que la determinacin del denominado quantum indemnizatorio es
una funcin propia de los rganos de instancia cualquiera que sea su fuente contractual o extracontractual (SSTS 30 diciembre y 29 noviembre 1994 y 22 mayo 1995, entre otras ); en el presente caso, y
a los solos efectos de constatar que no se ha producido vulneracin de los principios esenciales que
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afectaran al orden pblico, como causa de nulidad invocada, esa condena indemnizatoria tiene su
fundamento en la pretensin y causa de pedir perfectamente establecida en el procedimiento arbitral,
conceptual, formal y materialmente, y por otra parte, se corresponde con la facultades ordinarias del
tribunal en orden a fijar la suma de la indemnizacin reclamada, que no se ha apartado en momento
alguno del objeto del procedimiento arbitral, pretensiones de parte, pruebas practicadas y alegaciones
formuladas, as como la resolucin dictada congruentemente, que puso fin a la controversia existente,
aunque se discrepe del resultado final producido.
Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la ntegra desestimacin de la demanda de anulacin planteada.
OCTAVO: Costas de la demanda de anulacin.
De conformidad con lo establecido en el art. 394.1 LEC 1/2000, por la desestimacin de la demanda de
anulacin formulada, se est en el caso de imponer las costas del procedimiento a la parte demandante
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
217
principios constitucionales han sido respetados, como se desprende de lo motivado en el antecedente fundamento.
[...]
SEGUNDO: Indebida integracin documental de la resolucin que se pretende homologar.
1 . Los presupuestos de carcter formal establecidos en el art. IV CNY, consisten en:
(a) la aportacin junto con la demanda del original o copia autenticada legalizada o apostillada
de la resolucin arbitral, y
(b) original o copia autenticada tambin legalizada o apostillada del acuerdo sumisorio descrito en el art. II, en ambos casos acompaados de la correspondiente traduccin jurada o certificada al
idioma oficial del pas donde se invoca la sentencia.
Resinas Olot S.L. y Loritex S.L. alegan, como primer motivo de oposicin, que no se han aportado
los documentos anteriores conforme lo dispuesto en el art. el art. IV. 1.b) CNY, puesto que no se ha
aportado el original o una copia autenticada del laudo y del acuerdo de sumisin a arbitraje.
2 . El art. II CNY impone el reconocimiento de los acuerdos de arbitraje que renan los requisitos
establecidos en dicho precepto. Por tanto, cada uno de los Estados contratantes reconocer el
acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje ..las diferencias ,
definindose en el ap. 2 del art. II CNY que debe entenderse por acuerdo por escrito, a los efectos de la
aplicacin del Convenio. Dicho precepto se completa con lo dispuesto en el art. IV.1.a) CNY que
requiere, para obtener el executur, el original del acuerdo o una copia autntica; llevando a cabo el
TS una interpretacin amplia de dichos preceptos siempre que quede clara la inequvoca voluntad de
las partes de someter sus controversias al arbitraje de tal modo que pueda deducirse, de las circunstancias de autos, que el contenido, incluido la clusula de arbitraje, era conocida por las partes (AATS
17 abril 98, 31 julio 2000 y 26 febrero 2002, entre otras), siendo un requisito subsanable cuando
inicialmente se ha acompaado una copia (no autntica), y ha sido completada posteriormente.
Con dicha solucin no se causa indefensin a la contraparte, debiendo significarse, como declara el
ATS 4 marzo 2003 que ... la falta del cumplimiento de los requisitos de autenticidad ha de considerarse subsanable en atencin a la previsin de subsanabilidad de los actos procesales de las partes
contenida en el art. 231 LEC y que ha de entenderse referido a los defectuosos, es decir, aquellos como
el presente en que la parte hubiera cumplido los requisitos de un modo imperfecto o incompleto ...
como sucede en el caso de autos, en que la peticin vino acompaada del original del convenio arbitral
y la copia autntica del laudo fue unida posteriormente, conforme dictamina el Ministerio Fiscal.
Por lo expuesto, procede desestimar el primer motivo de la oposicin.
TERCERO: Falta de constancia de la firmeza del laudo. El segundo motivo de oposicin alegado
por ambas sociedades Resinas Olot y Loritex S.L., resulta ser que la resolucin se encuentra pendiente
de un recurso de anulacin ante los Tribunales franceses, deducida al amparo del art. V. 1.e) CNY.
A estos efectos, debemos entender como laudo obligatorio, conforme el art. V.1.e) CNY, aquel que
cumpla las formalidades necesarias para conferirle el valor de laudo arbitral y hubiera sido regularmente dictado, como declaramos en el ATSJC 127/2011, de 17 de noviembre, sin que deba confundirse
laudo obligatorio con firmeza de laudo (ATS 10 febrero 2002 y 10 diciembre 2002 ) ni como laudo
ejecutivo, sino que laudo obligatorio es laudo definitivo, o sea, aquel que pone fin al procedimiento
arbitral, aadindose que conforme la mejor doctrina, .. de acuerdo con esta interpretacin habr
(que) denegar el reconocimiento por falta de obligatoriedad cuando estemos ante un laudo interlocutorio (no definitivo) o un laudo solo aparente (p. ej., no firmado por los rbitros, una propuesta de
amigables componedores ...) .. concluyndose, conforme declara el ATS 20 julio 2004, que ... el
carcter obligatorio de la resolucin arbitral debe examinarse a la luz de las normas que rigen el
procedimiento de arbitraje ..... correspondiendo a la parte .... acreditar dicha alegacin con la correspondiente prueba, en su caso, del derecho aplicable .
218
El laudo objeto de solicitud de reconocimiento no ha quedado justificado que carezca de obligatoriedad, conforme lo dispuesto en el art. V.1.e) CNY ; debindose aadir que segn dictamina el
Ministerio Fiscal, citando el art. 28.6 del Reglamento de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de
Comercio Internacional, el laudo dictado resultaba obligatorio para las partes. Y a ello ha de aadirse,
a mayor abundamiento, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Cdigo Procesal
Francs, la interposicin de un recurso de anulacin, como sucede en autos, frente a un laudo arbitral
dictado en aquel pas, no conlleva tampoco su suspensin, con excepcin de que fuera expresamente
acordada por el Presidente del Tribunal de Apelacin, lo que no consta. Ntese que, como indica la mejor
doctrina, la razn que justifica la existencia de este precepto art. V.1.e) CNY muy relacionado con el
art. VI CNY es dar eficacia al laudo fuera del pas en que se dict, por lo cual, si hubiera sido anulado o
suspendido en el pas donde se dict tampoco producira, en principio, efectos fuera del mismo.
En definitiva, siendo carga de quien alega la justificacin de su no obligatoriedad y no habindola
realizado, constando la misma, procede desestimar el segundo de los motivos de oposicin.
CUARTO: Imposibilidad de hacer valer los medios de defensa en el procedimiento para dictar el
laudo. 1 . Se invoca como tercer motivo de denegacin, el art. V.1.b) CNY que dispone que procede
dicha denegacin cuando no ha sido debidamente notificada de la designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa.
Para el examen de este motivo de oposicin no puede desconocerse que la oponente tuvo siempre
noticia del procedimiento arbitral y de su desarrollo, citndosela, no solo para el nombramiento de los
rbitros, sino tambin para el desarrollo de la vista a travs de diversas comunicaciones, designndose
por la Corte Internacional de Arbitraje, a un rbitro nico, ante el que se plantearon todas las cuestiones sobre la resolucin del conflicto as como la cuestionada y denominada por dicha oponente como
distribucin de costes que, a su entender, resulta contraria no solamente con el principio de vencimiento objetivo sino tambin con los propios principios del CCI y de su Reglamento que la desarroll;
aadindose que sobre dicho extremo no han tenido oportunidad de debatir, los costes son excesivos
e improcedentes por ser cinco veces superior a los presentados por esta parte y supone un 48, 5 % del
valor del litigio lo cual unido a la desproporcionalidad y arbitrariedad ha comportado el planteamiento de una accin de anulacin parcial del laudo.
2 . Al amparo del art. V.1.b) CNY y la existencia del proceso debido argumentando que se ha
quebrantado el derecho a la tutela y se ha producido indefensin en el concreto apartado que se solicita su homologacin, se pretende alegar y dar apariencia a un motivo formal que, en lo sustancial, es
una cuestin de fondo ajena a la afirmada indefensin y al respeto a la debida contradiccin. Ntese
que de la lectura del laudo dictado se puede apreciar como en el epgrafe VII Costes, ms concretamente en sus apartados 178 a 180 se seala en el laudo que:
... 178 . En lo que respecta a la razonabilidad de los costes de las partes, el rbitro nico seala que
los gastos incurridos por la demandada casi quintuplican el importe de los incurridos por los demandantes en este procedimiento. En este sentido los demandantes ( es decir, los oponentes en el presente
procedimiento) consideran que los costes de la parte demandada no son razonables y contravienen el
art. 37 (1) del Reglamento sealando que ..no son consecuentes con el importe objeto de la controversia. La demandante (o sea, la instante en este procedimiento), por su parte, sostiene que la valoracin de la razonabilidad debe realizarse atendiendo a criterios de objetividad y no comparando los
costes de las partes.
179. Ante la discrepancia existente entre los informes de gastos de las partes, el rbitro nico no se
considera obligado a ajustar o reducir necesariamente la diferencia entre los importes sealados y
debe limitarse a valorar su razonabilidad propiamente dicha una vez considerados todos los pormenores del caso. En este sentido.... No se consideran desproporcionados o injustificados teniendo en
cuenta el trabajo desarrollado por las partes... Aunque el importe objeto de la controversia y la complejidad del asunto pueda tenerse en cuenta ... considera que los costes de la parte demandada estaban justificados para responder a las alegaciones y reclamaciones de la parte demandante de forma
clara y ordenada .
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180. Al determinar en qu proporcin se soportarn los costes del arbitraje, en ejercicio de sus facultades discrecionales, el rbitro nico decide aplicar el criterio que constituye la norma general,
esto es, que los costes sean soportados por la Parte en contra de cuyas pretensiones se falle. A tal
efecto, el rbitro nico seala que, en general, la demandada ha defendido su postura con xito,
mientras que la inmensa mayora de las pretensiones de los demandantes incluyendo las econmicas han sido desestimadas, excepto por la cuestin del impago de las facturas y la solicitud de compensacin formulada por la demandada. En consecuencia y aplicando su propio criterio, el rbitro
nico considera adecuado reducir en un 10 % los Costes de la parte demandada ..
Por lo expuesto, existe y concurre la debida contradiccin, segn el mismo tenor literal del laudo, y
no puede amparar sta causa una motivacin insatisfactoria para la parte que ha sido realizada tras la
sustanciacin del proceso debido y las oportunas alegaciones, sin perjuicio del ejercicio de la accin de
anulacin parcial deducida ante la Autoridad competente sobre una cuestin controvertida en el
proceso arbitral.
En su consecuencia, procede rechazar el tercer motivo de oposicin.
QUINTO: Contravencin del orden pblico. 1 . Alegan las instantes como motivo cuarto de oposicin, al amparo del art. V.2.b) CNY, que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia serian
contrarios al orden pblico.
Se reitera en esta causa que si bien es cierto que sobre la denominada anteriormente como distribucin de costes pudo expresar su oposicin, sus alegaciones no fueron analizadas en forma. Y el
rbitro nico, de modo totalmente discrecional, sin la apertura de incidente o actuacin alguna, estableci unilateralmente el importe de los costes y su proporcin, incurriendo en falta de razonabilidad
y patente arbitrariedad, mostrndose su decisin contraria a nuestro orden interno a tenor de lo
dispuesto en los arts. 24 y 53 CE y en sede de tasacin de costas, lo establecido en los arts. 394 y 241 a
246 LEC, siendo adems que a tenor de lo dispuesto en el art. 24 de nuestra Ley de Arbitraje, debe
tratarse con igualdad a las partes y darles la oportunidad de hacer valer sus derechos.
2 . El orden pblico que se ampara en el art. V.2.b) CNY ha sido identificado jurisprudencialmente con el contenido del art. 24 CE que incluye el derecho a un proceso justo sin indefensin, sin
que pueda revisarse en este procedimiento de executur de laudo extranjero un examen del fondo del
asunto o el modo en que se ha aplicado el derecho material.
A estos efectos, hemos declarado, siguiendo la doctrina del TS, en los ATSJC 97/2012, de 30 de
mayo y STSJC 3/2014, de 7 de enero (revisando, en este caso, un pronunciamiento sobre las costas en
un laudo interno) que:
a) A travs del mecanismo del executur, los rganos judiciales espaoles han de pronunciarse sobre su validez constitucional, teniendo en cuenta que la CE tambin abarca la actuacin extraterritorial de nuestras autoridades nacionales, de manera que, a partir de la promulgacin de la Norma
Suprema, el orden pblico del foro ha adquirido as en Espaa un contenido distinto, impregnado en
particular por las exigencias del art. 24 CE lo que implica que, a la hora de decidir sobre la ejecucin
en Espaa de una resolucin judicial o arbitral extranjera, los tribunales espaoles han de tener en
cuenta las garantas contenidas en el art. 24 C.E y han de comprobar si, al dictarse la resolucin cuya
ejecucin se solicita, las mismas se han respetado (por todas, SSTC 43/1986, de 15 abril, FJ4,
54/1989, de 14 marzo, FJ4, 132/1991, de 17 junio FJ4 y 91/2000, de 30 marzo, FJ6), y
b) El orden pblico debe ser entendido como el conjunto de principios y normas esenciales que
inspiran la organizacin poltica, social y econmica de Espaa, con inclusin desde luego de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin, pero no slo de ellos; el orden pblico opera
en consecuencia como un lmite necesario e imprescindible a la autonoma de la voluntad, a fin de
garantizar la efectividad de los derechos constitucionales de los ciudadanos, el fundamento de las
instituciones y la proteccin de los conceptos y valores inspiradores del sistema de democracia social
constitucionalmente consagrado.
Sin embargo, lo que no resulta procedente es que dentro del concepto de orden pblico se pueda
hacer valer como motivo de oposicin cualquier infraccin que se haya producido al motivar su con-
220
dena en costas y si se ha incurrido en una aplicacin incorrecta de las normas de derecho material o
procesal, siempre que se hayan respetado, como sucede en el presente caso, los principios de proceso
debido y la efectiva contradiccin, sin haberse causado efectiva indefensin. La afirmada infraccin,
defendida por los oponentes, tiene un cauce distinto que, en su caso, se ha hecho valer con la accin de
anulacin parcial del laudo pero que, en esta sede, de infraccin del orden pblico, no tiene cabida
puesto que los principios constitucionales han sido respetados, como se desprende de lo motivado en
el antecedente fundamento.
La condena a los oponentes en este proceso a abonar solidariamente a IKEA 380.000 CHF, 3.100
USD y 7.100 E en concepto de costes y 38.700 USD por costes de arbitraje de la CCI (pronunciamiento
cuarto), frente a una condena a IKEA de 51.464, 32 euros de principal y 11.724, 36 euros, en concepto de
intereses (pronunciamiento segundo del laudo) viene motivada en el epgrafe correspondiente, 15 del
laudo, anteriormente transcrita, cuya revisabilidad no procede al amparo del art. V.2.b) CNY por no
atentar al orden pblico, procediendo, por ende, la desestimacin del cuarto motivo de oposicin.
SEXTO: Peticin subsidiaria de suspensin de la ejecucin . Al amparo de este motivo art. VI
CNY se establece que Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el art. V.1.e) la anulacin o la suspensin de la sentencia arbitral, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podr,
si lo considera procedente, aplazar la decisin sobre la ejecucin de la sentencia, y, a instancia de la
parte ...... de garantas apropiadas.
Al respecto, debe tenerse presente que dicha decisin de aplazar la ejecucin, se podr solicitar
cuando se haya instado la anulacin del laudo, como consta en el caso de autos, pero ello queda condicionado a que: (a) La autoridad competente lo considere procedente, y (b) A instancia de la parte se
den las garantas apropiadas, es decir, la correspondiente caucin; estimndose por la Sala que no
procede el aplazamiento pues la reversibilidad, en su caso, de la condena resulta posible y no se dan
razones, aparte de los motivos indicados al amparo del CNY, para su aplazamiento, que han sido
rechazados.
Por otra parte, la suspensin, por la interposicin de la accin de anulacin parcial del laudo, es
una facultad discrecional de la Sala que no puede basarse, como sostienen los oponentes en las especiales circunstancias concurrentes que seran las que afectan a los denominados distribucin de
costes pronunciamiento que se obtuvo, segn se ha podido observar en los precedentes fundamentos, con la sustanciacin de un proceso debido y la efectiva contradiccin, pero lo que no se permite en
estos procesos de executur, como venimos reiterando, es revisar el derecho material o si la motivacin del laudo resulta suficiente o adecuada al derecho material aplicable, sin perjuicio de que si fuera
revocada no se procediera al despacho de ejecucin, caso de haberse solicitado, o bien que instada y
concluida la ejecucin se pidieran los daos y perjuicios correspondientes.
Por lo expuesto, debe rechazarse el ltimo motivo de oposicin alegado.
NOTA
1. El auto comentado otorga el exequtur de un laudo arbitral dictado en
Pars conforme al reglamento de arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. Aunque estaba pendiente de resolucin el procedimiento de anulacin
del laudo iniciado por las demandadas ante la jurisdiccin francesa, el auto
deniega la suspensin de la ejecucin del laudo. Del texto del auto, puede deducirse que posiblemente la accin de nulidad, al igual que algunos de los motivos de oposicin al executur, se fundamentaban principalmente en una discrepancia sobre la distribucin de costes del arbitraje, que incluan costes de la
demandante cinco veces superiores a los costes de las demandadas. Aunque el
auto aborda otros aspectos, la presenta nota se limita al anlisis de la cuestin de
la ejecucin de laudos extranjeros anulados o pendientes de anulacin.
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debera reformarse el art. 8.6 LA para reservar dicha competencia al Tribunal Superior de Justicia, como ya he indicado anteriormente, sino tambin
modificar el artculo 45.3 para que, en el caso de anulacin de un laudo extranjero, el sobreseimiento total o parcial de la ejecucin sea decidido por el
Tribunal Superior de Justicia, dndole as la oportunidad de valorar la sentencia de anulacin extranjera y evitando un reconocimiento automtico. De
esta forma, la reversibilidad de la ejecucin quedara aclarada, la cortesa
internacional sera respetada y la mera ejecucin provisional del laudo extranjero sera en s misma disuasoria de maniobras dilatorias.
7. Una vez se ha dictado ya la sentencia de anulacin del laudo en la jurisdiccin del pas donde se dict, el Tribunal Superior de Justicia no est obligado a reconocerla automticamente y denegar el exequtur o, en su caso,
sobreseer la ejecucin ya concluida. El anlisis de los arts. V.1.e) y VI CNY
el citado auto del Tribunal Supremo de 1998 apoyara que eventualmente se
reconozca en Espaa un laudo que haya sido anulado en el pas donde se
dict. Sin embargo, no existe hasta la fecha ningn caso espaol similar a los
de la jurisdiccin francesa (Hilmarton, Bechtel), norteamericana (Chromalloy), holandesa (Yukos Capital) o, ms recientemente, inglesa (Yukos
Capital). Qu elementos debera tener en cuenta el Tribunal Superior de
Justicia para ignorar una sentencia de anulacin del laudo extranjero? Algunos ya los he citado anteriormente: la aplicacin del art. IX del Convenio
europeo sobre arbitraje de 1961 o que el laudo haya sido dictado en un lugar
que no fue el elegido por las partes. La aplicacin estricta de los criterios de
reconocimiento de sentencias de la LEC/1881 tampoco parecera adecuada
porque dicha sentencia extranjera no es una resolucin judicial propiamente
sobre el fondo sino una especie de exequtur interno. Lo ms apropiado sera
verificar que ese procedimiento de anulacin del laudo en la jurisdiccin
extranjera donde se dict no ha infringido el orden pblico en el sentido
constitucional reconocido por nuestra jurisprudencia, es decir, que no se han
infringido los principios de igualdad, audiencia y contradiccin causando
una indefensin. Este tipo de examen es el que parece haber realizado recientemente la High Court inglesa en una resolucin de 3 julio 2014 (Yukos
Capital SARL v. OJSC Rosneft Oil Company [2014] EWHC 2188) que declar que un laudo ruso podra ser ejecutado en Inglaterra a pesar de estar anulado por los tribunales rusos si se acreditaba efectivamente que dicha anulacin contradeca la justicia natural y el derecho a un juicio justo.
8. El auto comentado pone en evidencia la necesidad de reafirmar o aclarar la competencia exclusiva del Tribunal Superior de Justicia para la aplicacin del art. VI CNY, exigiendo posiblemente una modificacin de los artculos 8.6 y 45 de la Ley de Arbitraje., as como la conveniencia de que la discrecin ejercida para aplicar los arts. V.1.e) y VI CNY se justifique expresamente con la ponderacin de los diversos elementos e intereses en juego.
Josep Maria JULI
Delegaltessen
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Lo expuesto precedentemente relacionando la comunicacin inicial del rbitro con las explicaciones posteriores del laudo lo que permiten concluir es que
la amistad referida del rbitro con el Letrado de una de las partes, es la derivada de las relaciones como Abogados, dentro del ejercicio de la profesin. Se
trata de una amistad genrica y de cortesa que comporta el desempeo del
ejercicio de la Abogaca a la que se une el dilatado ejercicio profesional del Sr.
X y el conocimiento por ste de quienes ejercen la profesin de Abogado, en
Barcelona, quien adems de desempear el cargo de Decano del Iltre. Colegio
de Abogados de Barcelona, ha realizado una labor docente con afecto y consideracin tambin a quienes fueron sus alumnos.
[...]
TERCERO: Designacin de rbitros por el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB). Art. 41.1.d)
LA. 1 . El primero de los motivos que fundamenta la solicitud de anulacin del laudo arbitral fue
resumido, en sntesis, por el instante, en los siguientes trminos: El art. 14.2 LA dispone que las
instituciones arbitrales designarn a los rbitros, atendiendo a sus propios Reglamentos. De los arts.
15 y 24 LA se desprende la necesidad de respetar el principio de igualdad, independencia e imparcialidad en la designacin de los rbitros. El TAB no respet su Reglamento cuando dispone que slo
nombrara a los rbitros propuestos por las partes cuando exista coincidencia en los designados,
porqu nombr al designado unilateralmente por la instada LUVIRR, sin ni siquiera realizar un
sorteo. Asimismo, vulner el principio de igualdad, y, aade, seguidamente, la demandante de anulacin que con ello se refuerza la vulneracin de los principios de independencia e imparcialidad.
La contraparte se opuso a la estimacin del motivo indicando, ya que la recusacin, cuando se
efectu, se realiz fuera de plazo y haba caducado. Asimismo, el rbitro designado por el TAB lo fue
de una forma regular y adecuada al Reglamento de la Institucin arbitral, no infringindose el principio de igualdad puesto que ambas partes pudieron sealar sus preferencias, haciendo la instante BI S.
L. dejacin de su derecho, para expresar sus preferencias respecto a los rbitros propuestos por el
TAB, de lo que se infiere, a su entender, una conformidad tcita a todos los rbitros relacionados en la
lista elaborada y presentada a las partes, por el TAB.
2 . El art. 14 LA establece que las partes podrn encomendar la administracin del arbitraje y la
designacin de rbitros tanto a Corporaciones como Entidades pblicas como Asociaciones y entidades sin nimo de lucro, en cuyos estatutos se prevean funciones arbtrales, segn sus normas reguladoras; aadindose en su pfo. 2 que dichas funciones se ejercern conforme sus propios Reglamentos y en su pfo. 3 dispone que Las instituciones arbitrales velarn por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los rbitros y por la transparencia en su designacin, as como su independencia .
Para el nombramiento de rbitros, en cualquier caso, deben respetarse los principios de igualdad,
independencia e imparcialidad conforme se desprende de los artos. 15 y 24 LA, precisndose en el pfo.
2 del primero de los citados preceptos que Las partes podrn acordar libremente el procedimiento
para la designacin de los rbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad .
La vulneracin de los citados preceptos comporta la anulacin del laudo siempre que se justifique
que ... que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo
entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta
de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley (art. 41.1.d LA).
3 . El art. 8 del Reglamento del TAB dispone que:
... 1. En los respectivos escritos introductorios cada parte tendr la opcin de presentar al TAB
los nombres de aquellos rbitros que propone. En el supuesto de que hubiera coincidencia entre las
listas en algn nombre, se entender que las partes lo escogen como rbitro. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 9 del Reglamento, de no proponerse o de no haber ninguna coincidencia, el TAB
226
podr proceder libremente al nombramiento del rbitro que crea conveniente o bien, previamente, a
anticipar a las partes una lista con un mximo de seis nombres entre los cuales har necesariamente la
designacin. En este ltimo supuesto, las partes dispondrn de un plazo de cinco das para indicar sus
preferencias, que slo sern vinculantes para el Tribunal en aquello que coincidan de forma expresa.
Teniendo presente los antecedentes fijados en el fundamento jurdico anterior, se ofrecieron, a las
partes, el nombre de tres rbitros, haciendo la demandante dejacin de sus facultades, mientras
que la contraparte manifest su preferencia por uno de ellos y facilit los nombre de otros dos posibles
candidatos. El TAB. resolvi nombrando a quien LUVIRR haba manifestado su preferencia entre los
inicialmente designados, sin que ello conculque el procedimiento de nombramiento establecido en el
art. 8 de su Reglamento ni tampoco pueda afirmarse, con xito, que no ha existido transparencia en
su designacin.
El presente supuesto es distinto al resuelto por la SAP Barcelona 73/2012, de 23 de febrero, en que
las partes manifestaron sus preferencias, una de ellas, por dos de los sealados por el TAB, y la otra,
por el tercero, procedindose por el TAB a nombrar al designado por una parte, con infraccin del
principio de igualdad y al no darse oportunidad a las partes para hacer valer sus derechos (arts. 24.1
y 15 LA). No es este el caso de autos, en que la demandante de anulacin, como insistimos, hizo dejacin de sus derechos al no manifestar sus preferencias. No se trata de ser un simple convidado de
piedra sino un partcipe en la designacin que no expresa preferencia alguna, frente a la otra parte
quien realiza manifestaciones y preferencias. Dicha preferencia por uno de los tres inicialmente designados por el TAB, no comporta que al procederse a su nombramiento, el TAB, haya infringido el
principio de igualdad o que por mor de dicho principio haya de preferirse a los otros dos respecto a los
cuales ninguna de las partes nada ha manifestado, pues ello no se desprende del art. 8 del Reglamento
del TAB ni puede interpretarse como seala la actora, en este proceso.
La solucin adoptada por el TAB se ajusta al art. 8 del Reglamento, cuando tras la puesta en conocimiento de las partes de los nombres de candidatos a rbitros, una (LUVIRR), designa a uno y la otra
(BI, S.L.), nada manifiesta, pues no por ello significa que nombrando a ste se pronuncia a favor de
una de las partes sino que, al contrario, si la contraparte no se opone a ninguno de los designados y la
otra, marca una preferencia por uno de ellos, resulta que el TAB aplicando el art. 8 de su Reglamento,
al no ser vinculantes las propuestas salvo en aquello que resulten coincidentes, puede nombrar a
cualquiera de los tres sin necesidad de realizar un sorteo no previsto en el Reglamento del TAB ,
ajustndose, en su consecuencia, a los procedimientos de designacin establecidos por el Reglamento
de dicha Institucin arbitral.
Los lmites tanto internos las normas del TAB (art. 8 del Reglamento) como externas artos.
14, 15 y 24 LA que exige de las instituciones arbitrales que velen por la transparencia en la designacin de los rbitros y los principios de igualdad, independencia e imparcialidad, fueron respetados
teniendo presente que el rbitro nombrado no sealaba ninguna relacin con las partes ni intereses
contrapuestos.
Cuestin distinta del primero motivo alegado que ha de ser desestimado es si dicho rbitro, tras las
aclaraciones efectuadas y la recusacin formulada por BI S.L., resulta independiente e imparcial lo
que ha debe ser seguidamente examinado.
CUARTO: Independencia e Imparcialidad del rbitro. Contravencin al orden pblico. Art. 41.1.
d) y f) LA. 1 . El segundo de los motivos de la demanda de anulacin se fundamenta en el art. 41.1.
d) LA, por vulneracin de la independencia e imparcialidad del rbitro ( art. 24 CE). Con dichas remisiones tambin puede entenderse que acumulativamente se refiere no solamente al procedimiento de
designacin sino tambin a que con dicho nombramiento contraviene el orden pblico (art. 41.1.f)
LA).
En sntesis, se afirma por BI S.L., que de conformidad con los artos. 17 y 18 LA, el rbitro puede ser
recusado cuando, debido a su vinculacin con una de las partes, puedan producirse dudas razonables
sobre su imparcialidad e independencia. Aade, BI S.L., que el rbitro designado tiene vnculos de
amistad reconocidos, entre otros, con el abogado de la instada LUVIRR quien los ocult, en un primer
momento, y los reconoci posteriormente, cuando sta parte los puso de manifiesto a travs de la
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
227
oportuna recusacin tan pronto cuando fueron puestos de manifiesto, siendo rechazada dicha recusacin, como hemos expuesto, por acuerdo del TAB de 18 diciembre 2012.
La contraparte, se opuso, en sntesis, a la estimacin del segundo motivo de anulacin por (A) la
recusacin se produjo fuera de plazo, (B) el rbitro en cuyo nombramiento particip BI S.L. no poda
ser recusado por causas en la que esta sociedad (o sus representantes) tenan previo conocimiento, y
(C) las razones de la recusacin no tienen entidad suficiente ni comprometen la independencia e
imparcialidad del rbitro nombrado pues:
(a) la declarada amistad puede afirmarse tanto en relacin con el Letrado de una de las partes
como de la otra parte as como de otros Abogados,
(b) la coincidencia del rbitro y el Letrado de LUVIRR, Sr. Severino, en la Comisin Jurdica Asesora de la Generalitat, no comporta la prdida de su imparcialidad, y,
(c) no se realizaron encargos profesionales, por parte del Sr. Severino, al rbitro nombrado, Don.
Rubn .
El primero de los bices (a), sealados por la representacin de LUVIRR, debe rechazarse pues la
recusacin no fue realizada fuera de plazo, sino que el TAB habilit un nuevo plazo para que BI S.L.
efectuara la misma, a la vista de las aclaraciones realizadas por D. Jos Juan Pint.
Por tanto, procede, seguidamente, examinar las razones de la recusacin y si ello afecta a la independencia o imparcialidad del rbitro.
2 . De conformidad con las actuaciones del procedimiento arbitral, tras las aclaraciones efectuadas por el rbitro D. Jos Juan Pint Ruiz y las consideraciones que por ste se realiza en el fundamento primero del laudo arbitral, resulta que las circunstancias que comprometen, a entender de BI
S.L., la independencia e imparcialidad del rbitro, son:
Afirmar que es un buen amigo del Sr. Severino, Letrado de LUVIRR, lo que expreso en los trminos sealados en la carta de 10/12/2012: ... Don. Severino al que dicho sea de paso aprecio y me
considero buen amigo suyo como tambin de otros abogados, que yo recuerde no me ha encargado
asunto ni colaboracin ninguna.... Y aada en el FJ. 1 del laudo que:
Tampoco este rbitro, por razn de tal recusacin se ha sentido ofendido, ya que la recusacin ha
de entenderse o puede entenderse fundada en apariencias que con independencia de la realidad son
slo alegacin de la apariencia (desde luego inexistente) que podran hacer sospechar la existencia de
un inters desviado o perturbaciones de aqul. Ello no empec a que haga constar que en nuestra
abogaca y en la lucha judicial, todos somos conscientes de que nos tenemos por adversarios, que no
enemigos, y el foro barcelons da ejemplo de buena convivencia y amistad genrica y ordinaria entre
todos los abogados (como ocurre con el afecto y respeto que sent siempre .. por el Sr. Aurelio padre),
como tambin, quienes hemos dictado en la Ctedra universitaria, sentimos un natural afecto y consideracin, como por ejemplo yo he sentido siempre para quienes fueron alumnos nuestros y recprocamente con el Dr. Mauricio, padre del firmante, a quien he admirado como alumno que ha alcanzado
el grado de Catedrtico y no por ello tampoco ha de estimarse que solo por esto me he de sentir turbado en mi funcin arbitral, ni exista apariencia de ello..
Que haban coincidido en la Comisin Jurdica Asesora de la Generalitat de Catalunya durante
ms de diez aos. As, lo reconoce el rbitro: Efectivamente, he sido miembro de la Comissi Jurdica
Asesora de la Generalitat de Catalunya desde el aos 1979 al ao 1991, y el Sr. Severino desde el ao
1980 a 1991...
Que no mencion que el Sr. Severino fue director del Gabinete Jurdico de la Generalitat al tiempo
que reciba dos encargos profesionales de la Generalitat de Catalunya, y
Que el Sr. Aurelio, padre, le encarg un proceso declarativo, en Reus y una apelacin, en Tarragona.
3 . La LA en su Exposicin de Motivos, al referirse a la independencia e imparcialidad del rbitro
frente a las partes en el arbitraje establece que:
... Garanta de ello es su deber de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible
de poner en duda su imparcialidad o independencia. Se elimina el reenvo a los motivos de abstencin
228
y recusacin de jueces y magistrados por considerar que no son siempre adecuados en materia de
arbitraje ni cubren todos los supuestos, y se prefiere una clusula abierta ....
Los arts. 17 y 18 LA permiten recusar a un rbitro cuando, debido a la vinculacin con una de las
partes, puedan producirse dudas razonables sobre su imparcialidad o independencia. Asimismo,
aunque, como hemos referido, por aplicacin del art. 8 del Reglamento del TAB, la Institucin arbitral
tena libertad de criterio, conforme a las preferencias expresadas por las partes, en este supuesto, para
la eleccin del rbitro, aade en su art. 11.1 del Reglamento del TAB, que dicha eleccin se realizar
atendiendo a su independencia y libertad.
En la STSJ Catalua 15/2013, de 25 de febrero, hemos declarado que la independencia a la que se
refiere la LA siguiendo la ley modelo, hace alusin a un concepto objetivo apreciable a partir de la
relacin del rbitro con las partes y la imparcialidad se refiere ms a la relacin de los rbitros con la
propia controversia siendo de ndole ms subjetiva y difcil de probar. Debe analizarse, caso por caso,
pero podra darse cuando se hubiese emitido opinin sobre el caso concreto, o por haberse decantado
por la tesis que sostiene una de las partes o por haber formado juicio sobre la cuestin por su contacto
anterior o previo con la controversia.
Por otra parte, resulta discutible una estricta aplicacin de que la prdida de imparcialidad e independencia del Juez haya de relacionarse sola y exclusivamente con las partes, no con su Letrado, por
aplicacin de la doctrina del TC, a la que se remite la STSJC Madrid 56/2013, de 9 de julio, declarando
que:
... Adems, las causas de recusacin estn previstas para el juez/ rbitro con las partes, no con su
letrado, al respecto el TC ha dicho Este Tribunal ha tenido ocasin de pronunciarse sobre si la
enemistad manifiesta o la amistad ntima afecta a la imparcialidad judicial cuando la misma se aduce
no en relacin con la parte, sino con el Letrado de sta (AATC 265/1988, de 29 de febrero; 117/1997,
de 23 de abril; 204/1998, de 29 de septiembre) o con el Juez instructor de la causa penal en la que
recay la Sentencia impugnada en amparo (AATC 115/2002, de 10 de julio; 136/2002, de 22 de julio)
y ha descartado que, en estos casos, pueda vulnerarse el derecho fundamental al Juez imparcial al
entender que la imparcialidad lo es respecto de quien solicita la tutela judicial y no en relacin con
quienes, colaborando con la justicia, representan y defienden a los justiciables .....
Cabe afirmar, en algunos casos, que las relaciones personales y profesionales entre el rbitro y el
Letrado de la parte, puedan comportar, una prdida de imparcialidad objetiva consistente en que con
independencia de la conducta personal, algunos hechos que pueden comprobarse permiten poner en
duda dicha imparcialidad, existiendo un inters indirecto en el rbitro. Ntese que como indica el TC:
... Es indudable que quienes someten sus controversias a un arbitraje de equidad (como sucede
en el caso examinado) tienen un derecho subjetivo a la imparcialidad el rbitro ( art. 12.3 LA/1988 y
art. 17 LA/2003 ) y a que no se les cause indefensin en la sustanciacin de las actuaciones arbitrales (art.
21.1 LA/1988 y art. 24.1 LA/2003), derechos que derivan de la misma configuracin legal del arbitraje
como forma de heterocomposicin de los conflictos entre ellos... (STC 9/2005, de 17 de enero).
Lo cual ha de ser examinado en cada caso, conforme a las alegaciones y pruebas obrantes en el
procedimiento arbitral:
.... es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y
apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez (en nuestro caso, el
rbitro ) no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relacin con el caso concreto,
no utilizar como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurdico. Por ms que hayamos reconocido que en este mbito las apariencias son importantes
porque lo que est en juego es la confianza que, en una sociedad democrtica, los Tribunales deben
inspirar ..........., no basta para apartar a un determinado Juez (en nuestro caso, el rbitro ) del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien
recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, ms all de la simple opinin ......., si las mismas
alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legtimamente justificadas
(STC 66/2001 de 17 de marzo).
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
229
4 . Aplicndose el contexto normativojurisprudencial al caso examinado, resulta que debe rechazarse el segundo motivo de la demanda de anulacin, en base a las siguientes consideraciones:
(A) La amistad que afirm Don. Rubn, en su carta de 10/12/2012, con el Letrado de Luvirr, Sr.
Severino, la puso en relacin no slo con dicho Letrado sino con otros Abogados y aclarada en el FJ. 1
del laudo, citando al padre del Sr. Severino, precisndose que el foro barcelons es un .. buen ejemplo de buena convivencia y amistad genrica y ordinaria entre todos los abogados .. sealndose
anteriormente que ... en nuestra abogaca y en la lucha judicial, todos somos conscientes de que nos
tenemos como adversarios, que no enemigos .. y concluyendo que tambin .. sentimos afecto y
consideracin, como por ejemplo yo he sentido siempre para quienes fueron alumnos nuestros y
recprocamente con Don. Mauricio, padre del firmante, a quien he admirado como alumno que ha
alcanzado el grado de Catedrtico y no por ello tampoco ha de estimarse que solo por esto me he de
sentir turbado en mi funcin arbitral, ni exista apariencia de ello ....
Lo expuesto precedentemente relacionando la comunicacin inicial del rbitro con las explicaciones posteriores del laudo lo que permiten concluir es que la amistad referida del rbitro con el Letrado
de una de las partes (de LUVIRR), es la derivada de las relaciones como Abogados, dentro del ejercicio
de la profesin. Se trata de una amistad genrica y de cortesa que comporta el desempeo del ejercicio de la Abogaca a la que se une el dilatado ejercicio profesional del Sr. Pint y el conocimiento por
ste de quienes ejercen la profesin de Abogado, en Barcelona, quien adems de desempear el cargo
de Decano del Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona, ha realizado una labor docente con afecto y
consideracin tambin a quienes fueron sus alumnos. Por tanto, no se trata de supuestos, como los
sealados por la actora, en su demanda de anulacin, citando, entre otras, las SSSAP de Madrid (S.
12) 30 mayo 2011 y AP Navarra (Sec. 1) 21 febrero 2011, en que de las circunstancias justificadas se
desprendan relaciones profesionales entre el rbitro y el Letrado de una de las partes, con quienes
llegaron a compartir despacho profesional, existiendo, por tanto, un inters indirecto, que compromete su imparcialidad, sino una situacin ms genrica de amistad que era relacionada por el rbitro en
una primera comunicacin, luego precisada en el FJ. 1 del laudo, ms bien como una frmula de
cortesa y que, en modo alguno, compromete su imparcialidad.
(B) Asimismo, tampoco puede afirmarse, con xito, que la independencia e imparcialidad del rbitro se vea comprometida por la circunstancia de haber sido, ambos, el rbitro y el Letrado de LUVIRR, miembros de la Comisin Jurdica Asesora de la Generalitat de Catalunya, aunque lo fueran
durante diez aos, pues su relacin lo era como integrantes una Entidad de Derecho Pblico, en
labores de asesoramiento, que tampoco pueden equipararse a la referida de compartir un despacho
profesional, desempeando unos trabajos puntuales relativos a las competencias de la Generalitat de
Catalunya que no pueden ser aceptadas a los efectos de cuestionar la imparcialidad del rbitro, siendo,
adems, que han transcurrido ms de 30 aos (19801991) y no por ello deviene en incompatibilidades que produzcan y comporten la admisin de la abstencin/recusacin del rbitro.
A mayor abundamiento, se trata de circunstancias que, como sealaba el TAB, en el acuerdo desestimatorio de la recusacin, se desprende de informaciones pblicas que, al momento de ser puestos
de manifiesto a las partes, el nombre de los rbitros, y, entre ellos, el Sr. Pint, eran fcilmente constatables, al alcance de cualquier persona, a pesar de lo cual, BI S.L. y sus representantes, nada manifestaron y realizaron una dejacin de funciones para expresar sus preferencias o rechazar el nombre del
Sr. Pint, como rbitro, precluyendo cualquier posible impugnacin a travs de la recusacin, de
conformidad con el art. 17. 3 LA, por ser, sobradamente conocida, la citada circunstancia de sus
trabajos en la Comisin Jurdica Asesora de la Generalitat, y
(C ) Igual suerte desestimatoria, a los efectos de impugnacin de la independencia e imparcialidad,
del rbitro, son las otras circunstancias derivadas de los encargos efectuados por la Generalitat, en dos
ocasiones, siendo el Sr. Severino, Director del Gabinete Jurdico de la Generalitat o que el padre del
citado Sr. Severino, hubiera encargado un pleito al Sr. Pint, hace 40 aos, aproximadamente, por
tratarse de cuestiones familiares que requeran que dicho encargo se efectuara a un Letrado de su
confianza, pues no son aptas para conformar motivos que revelen, en el rbitro, un inters directo o
indirecto, en el objeto del laudo arbitral. La LA, en su art. 17.4, prev que el rbitro, salvo acuerdo de
las partes, no podr intervenir como mediador en el mismo asunto, pero, en modo alguno, puede
230
derivarse que efectuados ya no por las partes ni siquiera por el Letrado de una de las partes, sino por
un organismo pblico o por el padre del Letrado de LUVIRR un encargo profesional, quede comprometida pro futuro su imparcialidad, cuando ninguna relacin guarda ni con el objeto del laudo ni
con el asunto debatido en el laudo, ni siquiera con una opinin que podra haberse formado anticipadamente sobre el thema decidendi en el arbitraje de equidad.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el segundo de los motivos de la demanda de anulacin al
tratarse de una serie de datos, anteriormente relacionados, que carecen de relevancia, como son las
basadas en relaciones personales y profesionales que, en el caso examinado, como hemos motivado,
carecen de entidad para estimar la falta de independencia o imparcialidad del rbitro.
QUINTO: Falta de motivacin. Contravencin al orden pblico. Art. 41. 1. f) LA . El tercero de
los motivos de anulacin alegados se refiere a la contravencin del orden pblico art. 41.1.f) LA,
por vulneracin del derecho a una resolucin fundada en derecho, y motivada, no arbitraria. En
sntesis, afirma la actora, que el laudo dictado en este arbitraje de equidad, tras una apariencia de
formalismo, carece de una motivacin real y de fondo, aprecindose ilgica, arbitraria e irracionalmente la prueba practicada. Y aade, que fuerza los hechos para dar razn a la parte con la que mantiene vnculos de amistad reconocidos.
Los motivos para resolver inequitativamente, a entender de la actora, dando la razn a LUVIRR y
quitndose a BI S. L., son, a su entender, prescindir de la prueba y estimar un alliud pro allio con base
en tres motivos inexistentes o no justificados: (a) no tener la finca la descripcin registral prevista en
el contrato; (b) la finca tiene importantes cargas; y (c) La finca no tiene la condicin de edificable,
desarrolladas en los FJ. 10 a 12 del laudo.
La contraparte, se opone a la estimacin del motivo, remitindose al laudo y sus fundamentos que
resultan equilibrados y razonables.
2 . En relacin con la falta de motivacin como contravencin del orden pblico, en la STCJ Catalua 50/2014, de 14 de julio (JUR 2014, 282543), nos hemos pronunciado declarando que:
... lo proscrito es la falta de motivacin pero no la motivacin insatisfactoria (ATSJ Catalua
17/2014, de 15 de mayo ) que puede derivarse de las diversas interpretaciones del derecho (reservada
al juicio de los rbitros), valoracin de la prueba o bien de la fijacin de los hechos probados, conforme interesa a la parte. Y cuando se seala que es arbitraria o irracional solamente podr ser estimada
como contraria al orden pblico cuando, sin entrar en la cuestin de fondo resuelta, como regla general, aparece externamente como una motivacin aparente. Ntese, como hemos anotado, a los efectos
del examen de los diversos motivos de nulidad invocados por los demandantes, al amparo del orden
pblico, que luego examinaremos, que la patente arbitrariedad o irracionalidad art. 9.3 CE, puede
incluirse en el sentido expuesto, si bien quedando, en todo caso, fuera del orden pblico, la posible
justicia del laudo o el modo ms o menos acertado de resolver la cuestin (SSTSJ Madrid 68/2013, de
30 de julio )...
Tngase presente que no se traslada a esta Sala una plena cognicin que permita revisar, como regla general, el fondo del asunto, decidido por el Tribunal Arbitral, lo que no significa que en caso
alguno la motivacin aparente, es decir, aquella que incurre en una falta de coherencia interna esencial
(afirma una cosa y la contraria y ello conforma la ratio decidendi ) o una palmaria arbitrariedad, no
pueda ser anulada, pues, lo contrario atentara a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24 CE .
... En ltimo lugar, vistos los razonamientos ya expuestos de la Sentencia impugnada, de ninguna
manera puede afirmarse que la respuesta judicial obtenida por la recurrente en amparo incumpla las
exigencias que impone el art. 24, por lo que como este Tribunal ha declarado en otro caso de arbitraje sobre el que se pronunci por la va del recurso de amparo no siendo [la] argumentacin [de la
Sentencia recurrida] irrazonable, arbitraria o patentemente errnea, supera el canon de control a que
nos hemos referido. ... (SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 9/2005, de 17 de enero).
Respecto a la discutible cuestin relacionada con el control de la motivacin y sobre si puede anularse el laudo de Derecho por infraccin de normas y el de equidad por ser inequitativo, la mayor
parte de la doctrina, con alguna excepcin, y la jurisprudencia se pronuncian en sentido negativo,
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
231
puesto que un control de fondo (como regla general) bien sea en la interpretacin del derecho o en la
valoracin de las pruebas resulta contrario a la propia esencia del arbitraje en cuanto excluye la intervencin de los Tribunales, limitado su enjuiciamiento a una anulacin por motivos tasados que no se
extiende a las infracciones de derecho material aplicables al laudo. Y si lo es por arbitrariedad (la falta
de motivacin) acudindose al motivo de contravencin del orden pblico, tales clusulas abiertas e
indeterminadas pondran en riesgo, caso de estimarse indiscriminadamente, la propia esencia del
arbitraje y el rgimen de impugnacin de los laudos, asimilndolo a una segunda instancia, en que no
puede convertirse la anulacin del laudo arbitral.
No obstante, lo afirmado, tampoco resulta posible que denunciada la falta de motivacin, el Tribunal se limite a comprobar, exclusivamente, la falta total de la misma, pues constando, aun cuando sea
formalmente la motivacin, no resulta siempre suficiente para cumplir con el derecho a la tutela
judicial efectiva art. 24CE . La motivacin aparente por palmaria arbitrariedad que ha de diferenciarse de la insatisfactoria, como decamos precedentemente puede conformar una vulneracin a
ste derecho fundamental de tutela judicial efectiva que puede afirmarse tanto de los arbitrajes de
derecho como en los arbitrajes de equidad. En atencin a lo expuesto, procede examinar la admisin
de la falta de motivacin por palmaria arbitrariedad, al amparo de la de contravencin del orden
pblico art. 41.1.f) LA, si bien cuando se trata de una revisin de las calificaciones fcticas o jurdicas del pronunciamiento arbitral, hemos de tener siempre presente que ha de primar el principio de
intervencin mnima del art. 17 LA, por un lado, y que, por otro, la cuestin de fondo no puede revisarse, como regla general (Vid Exposicin de Motivos LA, que no la excluye totalmente), por el cauce
de la demanda de anulacin (vid., entre otras SSTSJ Catalua 24/2012, de 10 de mayo, 6/2014, de 23
de junio y 50/2014, de 14 de julio ). Tngase presente que la LA, tras la reforma operada en 2011, exige
la motivacin del laudo (art. 37.4 LA), a salvo de la excepcin establecida en el art. 36 LA (laudo
dictado por acuerdo entre las partes) y ello debe tener y adquiere una significacin y trascendencia a
los efectos examinados que no puede quedarse en una mera formulacin retrica.
3 . En el caso examinado, no podemos estimar el motivo, pues lo denunciado, por la actora, como
falta de motivacin no es sino una motivacin insatisfactoria para sus intereses, encontrndose el
laudo dictado en un arbitraje de equidad, ajustado a la debida razonabilidad en el marco de las relaciones contractuales estipuladas entre las partes.
En efecto:
(A) Respecto a la descripcin de la finca y su edificabilidad, se pretende contraponer las conclusiones fcticas del rbitro a las de la parte, en tanto que si la finalidad perseguida por el adquirente era la
instalacin y explotacin de una gasolinera, la finca vendida no era ni la finca de creacin futura
perfilada ab initio y tampoco resulta edificable, por lo cual, la frustracin de la finalidad perseguida, si
sta consta en el contrato, como aqu ocurre, causaliza el motivo y su ausencia provoca la ineficacia
contractual.
A ello no puede contraponer la demandante, con xito, otros medios de prueba practicados en el
procedimiento que se afirma no han sido tenidos en cuenta, pues corresponde la valoracin de la misma
al rbitro, sin que se incida en arbitrariedad alguna al estimar que dentro de sus facultades decisoras
se intenta entregar un alliud pro allio exponindose razonadamente las diferencias (FJ. 10), y
(B) La existencia de cargas, constatada por el rbitro en el FJ. 11 cuando declara:
... Hay que advertir que si el precio convenido a pagar por la instada es de 1.021.720 euros, y las
cargas ascienden a ms de 7,2 millones de euros, cifra que en el supuesto que se admitiera la distribucin de la carga hipotecaria entre las fincas de resultado ascendera a 1.256.341,82 euros, a los que habra
que aadir los mencionados 3.103.459,36 euros de la anotacin de embargo, y los 122.870 euros, o sea,
un total de 4.482.671,28 euros; es decir, siempre muy superior al precio convenido. De ninguna manera
se puede exigir al comprador que pague un precio que est superado por los gravmenes..
Y dicha conclusin no puede reprocharse de arbitraria, siendo, por otra parte, equitativa, aun
cuando la actora, en su contra, afirma que dichas cargas podan liberarse con anterioridad al otorgamiento de escritura y que las ulteriores cargas son culpa de LUVIRR, pues se haban producido, tras
solicitar el cumplimiento del contrato, cuando lo cierto es que constan las mismas y el que fueran o no
232
NOTA
1. Tres son los temas que se abordan en esta sentencia, cada uno de los
cuales de gran inters por separado: la supuesta vulneracin de los principios de igualdad, audiencia y contradiccin en el proceso de nombramiento
del rbitro nico por parte de la institucin arbitral, la alegada falta de independencia e imparcialidad del rbitro por amistad con uno de los letrados
del procedimiento, y la cuestionada motivacin del laudo en equidad, sin
que en ninguno de los tres casos el Tribunal acepte las tesis de la parte instante de la accin de anulacin del laudo, dado que acaba por sostener la
validez del mismo.
La parte instante de la accin de nulidad y demandada en el procedimiento arbitral cuestiona en primer lugar la forma en que la institucin arbitral
procedi a nombrar el rbitro nico, al hacerlo en la persona (de la terna
inicialmente propuesta por la institucin arbitral, en este caso el TAB, que
contempla esta posibilidad en el art. 8 de su Reglamento) que fue sealada
como preferida por una de las partes, sin que la parte ahora impugnante
manifestara ninguna preferencia u objecin a la lista de tres rbitros propuesta por la institucin.
2. Hay que recordar que existe un precedente previo que llev a la nulidad
del laudo, en Sentencia 73/2012 de 23 de febrero de la Audiencia Provincial
de Barcelona, en la que las partes recibieron igualmente una lista de tres
rbitros, pero ambas partes expresaron sus preferencias, una por el rbitro
primero y tercero de la lista, y la otra por el segundo rbitro de la misma. La
institucin procedi a nombrar al primer rbitro (sin un nuevo proceso de
consultas, nueva lista, o incluso sorteo), lo que para la Audiencia Provincial
supuso, entre otros argumentos, la vulneracin del principio de igualdad
(incardinado, entre otros, en los artculos 14.1 y 24 de la LA).
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llan objetiva y legtimamente justificadas (citando como autoridad la Sentencia del TC 66/2011, de 17 de marzo). No est de ms recordar en este punto, no obstante, como lo haca Ramon Mullerat, que para muchos la exigencia de los requisitos de independencia e imparcialidad del rbitro han de ser
incluso superiores a los que se prediquen de un Juez, por cuanto la decisin
no es apelable, sino definitiva y firme, sin posibilidad de recurrir en cuanto al
fondo y con limitados supuestos de recurso basados en el procedimiento (R.
Mullerat, Compendio de la independencia e imparcialidad de los rbitros en
el arbitraje internacional, en Monta y Sellars (Coords.): Arbitraje: comentarios prcticos para la empresa. Barcelona: Difusin Jurdica, 2011, p.
317).
Lo interesante es que, yndose al caso concreto, concluye la sentencia que
la amistad con el Letrado no afecta a su independencia e imparcialidad ya
que se deriva de las relaciones profesionales, que ese trata de una amistad
genrica y de cortesa que comporta el desempeo de la abogaca durante
tantos aos (el rbitro es un abogado especialmente reconocido, un referente
en la profesin), y no derivada de una relacin ms especfica, como por
ejemplo la de que Letrado y rbitro compartan despacho, o que el rbitro
reciba encargos regularmente del letrado. La sentencia tambin descart, por
poco significativa, el hecho de que durante aos, hubieran sido miembros de
la Comisin Jurdica Asesora de la Generalitat (haca treinta aos), lo cual,
por tratarse de un organismo pblico, y haber desempeado trabajos puntuales relativos a las competencias de la Generalitat de Catalunya, no eran
circunstancias suficientemente significativas (como tampoco lo era el hecho
de que el padre del letrado hubiera encargado un asunto al rbitro haca
cuarenta aos, dado el tiempo transcurrido, ser persona distinta del propio
letrado y no guardar relacin alguna con el objeto del laudo ni con el asunto
debatido en el laudo).
En este punto, dado el indudable estudio casustico que ha desarrollado el
Grupo de Trabajo de la IBA que ha elaborado las Directrices de la IBA sobre
Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional (2004), vale la pena
considerar sus recomendaciones, y las relaciones descritas en la presente
sentencia no encajaran en la obligacin de revelar desde el inicio tal circunstancia, ya que no cumplen el test descrito en la norma 3.3.6 (Lista Naranja,
que son circunstancias en las que se recomienda que el rbitro revele si considera que es igualmente independiente e imparcial): Hay un vnculo de
amistad personal estrecho entre el rbitro y el abogado de una de las partes,
que se manifiesta en el hecho de que el rbitro y el abogado suelen compartir
bastante tiempo en actividades que no estn relacionadas ni con su trabajo ni
con asociaciones profesionales o sociales. Estas condiciones amistad estrecha, en los trminos descritos no se daba en los hechos enjuiciados y la
Sala, con criterio objetivo, hace decaer la falta de independencia e imparcialidad alegadas por la instante en base nicamente a una amistad genrica y profesional del rbitro con el letrado.
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como Presidente del Comit Permanente, a D. Toms como miembro del anterior, a la intervencin
de los rbitros Sr. Hernndez Gil lvarez Cienfuegos y del Presidente del tribunal arbitral D. Luis Dez
Picazo o a los peritos del Banco, pero estas alegaciones ni constituan la causa de pedir ni eran el
motivo de reclamar responsabilidad a la demandada por el desarrollo del arbitraje por la institucin
arbitral. Pese a ello, la redaccin de la demanda ha llevado a confusin al Juzgador a quo, que ha
credo que los anteriores extremos alegados se integraban en la causa de pedir y, en consecuencia, los
ha analizado en la sentencia. Lo anterior ha sido puesto de manifiesto por la apelante actora, en lo que
tiene razn.
Por auto de 7 abril 2012 se apreci una cuestin prejudicial civil respecto al rollo 3/2009 de la Seccin duodcima de esta Audiencia Provincial de Madrid, referido a la accin de anulacin del laudo
arbitral promovido por la demandante en este proceso, dictando sentencia el mencionado Tribunal el
30 junio 2011 estimando la demanda de nulidad del laudo arbitral, y declarando la nulidad del laudo
por entender procedente la recusacin de un rbitro y por infraccin del derecho a la prueba, con lo
que se reanudaron las actuaciones de este proceso.
En lo dems, este Tribunal, en su funcin revisora coincide totalmente con el criterio de la sentencia recurrida, con la nica salvedad de que en el prrafo tercero del ap. 3.7 del fundamento jurdico
cuarto se ha sufrido un baile de nmeros, pues la cantidad correcta es 198.529,07 euros.
TERCERO: Al actual art. 14 LA permite encomendar la administracin del arbitraje y la designacin de rbitros a Corporaciones de Derecho Pblico y Entidades Pblicas que puedan desarrollar
funciones arbitrales, segn sus normas reguladoras, y a asociaciones y entidades sin nimo de lucro
en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales, disponiendo el art. 21 de la Ley que La aceptacin
obliga a los rbitros y, en su caso, a la institucin arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo,
si no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o
dolo. En los arbitrajes encomendados a una institucin, el perjudicado tendr accin directa contra la
misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aqulla contra los rbitros.
Claramente el precepto no establece responsabilidad de la institucin arbitral por cualquier error o
descuido en que haya incurrido en el desarrollo del procedimiento, requiriendo expresamente la
concurrencia de mala fe, temeridad o dolo.
El TS analiza la aplicacin del precepto y la extensin de los conceptos de actuacin de mala fe,
temeraria o dolosa en su sentencia de 22 junio 2009, citada por ambas partes litigantes, y que aunque
se refiere a la responsabilidad de los rbitros y no de la institucin arbitral arroja mucha luz sobre la
interpretacin y aplicacin de la norma.
Declara esta sentencia del Alto Tribunal: La responsabilidad civil de los rbitros.
Entre otros son criterios generales a los cuales debe ajustarse la exigencia de responsabilidad civil
a los rbitros por los daos producidos en el ejercicio de su cometido los siguientes:
a) Desde el punto de vista positivo, la institucin del arbitraje, en cuanto comporta materialmente
el ejercicio de la funcin de resolucin de conflictos jurdicos en una posicin autnoma de imparcialidad, exige que esta no se vea amenazada por reclamaciones de responsabilidad civil por los errores
cometidos. Por ello, para que exista esta responsabilidad es menester que la infraccin cometida en el
cumplimiento del encargo revista un carcter manifiesto y que, cuando menos, ser producto de una
grave negligencia. La LA, no aplicable por razones temporales al supuesto que examinamos, restringe
la responsabilidad a los daos y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo (art. 21 LA),
por considerar que slo los daos causados intencionalmente o mediando grave negligencia pueden
determinar la exigencia de responsabilidad a los rbitros sin amenazar la autonoma de actuacin
necesaria para el ejercicio de la facultad de resolucin heternoma de conflictos que se les reconoce de
acuerdo con la voluntad de las partes. La LA 1988, aplicable en el caso, considera responsables a los
rbitros que no cumplieran fielmente su encargo por los daos y perjuicios que causaren por dolo o
culpa. Esta expresin debe tambin interpretarse como restringida a los supuestos de negligencia
grave, pues la imputacin al rbitro de los daos causados mediante negligencia que no comporte una
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gencia, requisitos esenciales para que pueda surgir una responsabilidad por culpa imputable a la
demandada, mxime cuando finalmente le fue concedida a Delforca 2008 S.V.S.A. por el Tribunal
Arbitral (providencia de 26 junio 2008) el plazo de 20 das, apreciacin con la que coincidimos
totalmente.
SEXTO: En cuanto a la alegada temeraria gestin documental del expediente, indica la sentencia
recurrida (ap. 3.3 del fundamento jurdico cuarto que Respecto de estas cuestiones, referidas a la
presentacin de documentos es lo cierto y as se acredita que respecto de uno de los escritos se hizo
saber que este se present el 21 mayo 2009, cuando en realidad fue el 25 de dicho mes (folio 691), que
a algunos se les ha aplicado tippex en la numeracin de los registros de entrada (folios 693 a 738) que
a la providencia de 19 junio 2.009 tiene dos nmeros de registros segn se aprecia (folio 740), que
hubo que aclarar que la presentacin de escritos por va telemtica no era un adelanto de los mismos,
que se solicit por diligencia de 22 abril 2008, a la demandante que se le facilitara la fecha de recepcin de varias diligencias preliminares (folio 741), que, en diligencia de 9 junio 2.009, se refiere a
documentos con entrada de 30 de julio, refirindose en el mismo a actuaciones practicadas el 1 de
septiembre y 31 agosto 2009 (folio 765). Y que Pues bien las anteriores actuaciones si bien acreditan
una conducta descuidada y poco diligente en la tramitacin del procedimiento, no se ha justificado
hayan sido realizadas con dolo o mala fe, no siendo la negligencia apreciada suficiente para la temeridad a que se refiere el art. 21 de la Ley Arbitral .
Lo acertado de esta valoracin nos parece evidente.
SPTIMO: En lo que atae a la retencin de documentacin por la Corte se analiza en el ap. 3.4
del fundamento jurdico cuarto de la sentencia.
En cuanto a la entrega de certificacin de la providencia del tribunal denegando la recusacin del
rbitro Sr. Carmelo y la entrega de testimonio de las actuaciones arbitrales, la sentencia impugnada
observa una cierta dejadez y falta de diligencia en la institucin arbitral, en modo alguno integrante de
un supuesto de negligencia grave.
Y respecto a la no entrega de las actas del Comit, estima la sentencia que, a diferencia de las correspondientes resoluciones, no forman parte del expediente arbitral.
Conclusiones, las sealadas, que a este Tribunal en su funcin revisora, le parecen acertadas.
OCTAVO: En cuanto a la fijacin de honorarios (aps. 3.5 y 3.7 del fundamento jurdico cuarto de la
sentencia impugnada), sta no aprecia, a nuestro juicio correctamente, irregularidad u omisin en la
institucin arbitral respecto a las facturas presentadas por los rbitros (ap. 3.5), y en lo que afecta a la
determinacin de la provisin de fondos (ap. 3.7) el tema es de entidad muy menor, pues fijada la
provisin de fondos, la duda poda surgir en si era un importe adicional o no al ya consignado. Como
acertadamente indica la sentencia apelada, la resolucin poda haber sido ms minuciosa, aprecindose una cierta dejadez en la tramitacin del expediente que, sin embargo, no constituye la temeridad
que exige el art. 21 LA .
NOVENO: En relacin al posicionamiento de la institucin arbitral en cuanto al momento en que
los rbitros cesaron en sus funciones (ap. 3.6 del fundamento jurdico cuarto de la sentencia apelada)
y errores en el cmputo de plazos (ap. 3.8 del mismo fundamento jurdico), basta con remitirse a los
atinados fundamentos de la sentencia recurrida que no aprecian irregularidad alguna en la actuacin
de la institucin arbitral.
DCIMO: Por todo lo expuesto y los muy atinados fundamentos de la sentencia recurrida, procede
confirmarla, con la consiguiente desestimacin del recurso de apelacin formulado.
UNDCIMO: En materia de costas procesales, la sentencia apelada puede haber suscitado las suficientes dudas de derecho como para justificar la no imposicin de las costas del recurso a ninguna de
las partes (arts. 398.1 y 394.1 LEC), dudas relacionadas con el contenido de la causa de pedir de la
demanda a que se ha hecho referencia en el fundamento jurdico segundo de esta sentencia
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Madrid con nmero de autos 26/2013, se alza contra el auto dictado con fecha 13 febrero 2014 que
estimo la impugnacin de intereses formulada por la representacin de Repblica Chile declarando
no haber lugar a la fijacin de intereses solicitada por la ejecutante, por estar satisfechos ya los intereses objeto de condena. El pronunciamiento del laudo de 8 mayo 2008 dictado por el Tribunal Internacional del arbitraje del CIADI (Banco Mundial) a que se contrae el recurso est contenido en su
dispositivo 7 (folio 283 del testimonio de los autos) que ordena a la Repblica de Chile que proceda
al pago de las sumas que figuran en la presente parte dispositiva (puntos 4, .5 y 6) en un plazo de 90
das a partir de la fecha del envo del presente laudo, de lo contrario, se aplicara al importe un tipo de
inters compuesto anual del 5%, a partir de la fecha de envo del presente laudo hasta la fecha en que
se efecte la totalidad del pago.
El punto 5 ordenaba a la Repblica de Chile que contribuya a las costas y gastos de la contraparte
en un importe de US$ 2.000.000 y el 6 distribuye las costas del procedimiento entre demandante y
demandados en la proporcin de 3/4 y 1/4 partes, respectivamente.
En el recurso de apelacin que se formula por los ejecutantes contra la resolucin de 13 febrero
2014 que se examina y contra la dictada con fecha 14 de febrero en la misma causa, se esgrimen una
serie de motivos que se dirigen indistintamente contra ambas resoluciones (motivos noveno y dcimo) y otros especficos del auto que se revisa en esta resolucin (motivos primero a sptimo).
SEGUNDO: Se alega (motivo primero) infraccin de garants procesales en el proceso civil e interdiccin de alterar la causa petendi, al amparo de los arts. 459, 469. 3 y 4, 21, 209. 2, 3 y 4 y
218.1 LEC en relacin con el art. 24 CE.
Se basa en que en el escrito de 25 octubre 2013 que da lugar al incidente de liquidacin de intereses que resuelve el auto que se examina, se interesaba la continuacin de la ejecucin en concepto de
intereses procesales devengados ex art. 576 LEC desde la fecha del laudo y hasta el 24 octubre 2013 y
en que el auto desnaturaliza esta peticin, al sustituir los intereses procesales por los moratorios, en el
Hecho primero y en los FF DD 1 y 2.
Argumenta la apelante la diferente naturaleza de ambos intereses y estima que la resolucin recurrida ha alterado claramente la causa de pedir, que no se refiere a los intereses moratorios (ya pagados
por la ejecutada entre junio y octubre de 2013, salvo 7.567,52 que se reclaman en el escrito de 25
octubre 2013) sino a los ejecutorios o procesales del art. 576 LEC.
Efectivamente el escrito de 25 octubre 2013, en la parte que se contrae al incidente que se examina
(...), interesa la continuacin de la ejecucin por la suma de 908.845,84 euros en concepto de intereses procesales vencidos ex art. 576 LEC y el auto apelado hace referencia a los intereses solicitados
como procesales.
No altera, sin embargo, el sentido de lo que est pidiendo el ejecutante al variar la denominacin
que este otorga a los intereses del art. 576 LEC. En su FD 2 analiza la aplicacin del art. 576 LEC a la
ejecucin de un laudo extranjero (lo que est interesando la ejecutante) y su ltimo prrafo califica los
intereses que impone a la ejecutada el dispositivo 7 del laudo como intereses de mora procesal (los
que est solicitando la parte ejecutante con de denominacin de intereses procesales) que, al haber
sido satisfechos por la ejecutada extraprocesalmente, no reconoce la juzgadora de primera instancia.
No hay modificacin de la causa de pedir, sino distintas denominaciones del recargo de inters
previsto, en nuestra legislacin, en el art. 576 LEC y que no recibe en este precepto denominacin
alguna. Al igual que el inters que nuestro Cdigo civil concede si el demandado incurre en mora
desde la reclamacin de la deuda (arts. 1.108 y 1.109 Cc) el inters ex art. 576 LEC penaliza el retraso
del deudor en cumplir su obligacin, en este caso, desde la que se declara judicialmente. En ambos
casos indemniza el retraso (mora) en el cumplimiento de una obligacin de pago de una cantidad de
dinero, que tiene la finalidad de resarcir al acreedor de los daos y perjuicios que le origina.
As, no resulta incorrecta la calificacin como moratorios de los intereses del art. 576 LEC, si bien
conviene una mayor precisin en su denominacin para evitar confusiones entre ambos conceptos.
De ah que en la prctica forense reciban frecuentemente la denominacin de procesales o ejecutorios
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o, la de intereses de demora procesal, denominacin que recoge la sentencia del Pleno del Tribunal
Supremo 14 enero2014, n 537/2013, rec. 391/2011.
Las garantas procesales estn, por tanto, salvaguardadas en la resolucin recurrida que decidi en
base a lo interesado por la ejecutante y con una fundamentacin acorde a la causa petendi, por lo que
no se acoge el primer motivo del recurso.
TERCERO: Se denuncia (motivo segundo) la vulneracin del principio de cosa juzgada por el auto
recurrido (art. 18.3 LOPJ en relacin con el art. 53 del Convenio). El argumento de los apelantes es
que la condena del laudo lo es al pago de intereses moratorios y que el auto recurrido los ha transformado en procesales.
No se puede compartir esta afirmacin. El dispositivo siete impone a la ejecutada un inters compuesto anual del 5% a partir de la fecha de envo del laudo hasta la fecha en que se efecte la totalidad
del pago que impone por principal, intereses y costas. Este inters ha de calificarse de procesal, ejecutorio o de demora procesal porque se devenga desde que se impone el pago en una resolucin hasta
que es abonado, concepto que preside la imposicin del inters legal ms dos puntos en el art. 576
LEC.
La resolucin apelada entiende abonado inters extraprocesalmente y no accede a una nueva liquidacin y su decisin es rigurosamente conforme al ttulo ejecutivo, por lo que no prospera este
segundo motivo del recurso.
CUARTO: El tercer motivo tacha de incongruente la resolucin recurrida. Indica que se basa en
prrafo anulado del Laudo (el 712 de la seccin VII, tambin anulada) que recoga indemnizacin de
perjuicios en el punto 4 de su parte dispositiva, mientras que la ejecutoria se contrae a los puntos 5 a 7
(costas del arbitraje e intereses moratorios).
Es cierto que el auto hace referencia al dispositivo 4 del laudo, que no es objeto de ejecucin, pero
a los meros efectos de interpretar el dispositivo 7 y comparar la distinta naturaleza de unos y otros. La
anulacin de partes del Laudo que cita la resolucin recurrida que efectivamente parece tenerlos por
vigentes, no empece a la conclusin que alcanza respecto a los del dispositivo 7, que responde a la
consideracin de su carcter de intereses postresolucin.
Como sealan las SSTS 2 octubre 2009, n 648/2009, rec. 2194/2002 y la de 20 abril 2011, n
261/2011, rec. 2175/2007 la congruencia exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las
cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o
motivada que sea procedente, sin que concurra incongruencia omisiva cuando el silencio judicial
puede, razonablemente, interpretarse como desestimacin implcita de alguna de las pretensiones
rechazada. Como recuerda la sentencia 204/2010, de 7 abril: el Tribunal Constitucional ha puntualizado que el derecho de los litigantes a una motivacin jurdica no les faculta a exigir que la argumentacin sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la
cuestin litigiosa, dado que es bastante con que se les expongan las razones decisivas que permitan, en
ltimo trmino, la impugnacin de la decisin.
La resolucin que se examina da respuesta a las cuestiones puestas de relieve en el incidente de liquidacin de intereses, que no es otra que la calificacin de la naturaleza de los intereses del dispositivo 7 del laudo y la posibilidad de imponer, adems de estos, los previstos en el art. 576 LEC, por lo que
resuelve oportunamente la controversia, con la necesaria congruencia con las alegaciones de las
partes.
QUINTO: Se esgrime como cuarto motivo la vulneracin de la obligacin de cumplir la sentencia
en sus propios trminos (arts. 18.1 LOPJ, 9.3, 118 y 24 CE en relacin con arts. 517.2 y 563 LEC y
54 del Convenio CIADI). Se argumenta que el ttulo ejecutivo tiene la naturaleza de una sentencia
firme dictada por un tribunal existente en Espaa (54 Convenio CIADI).
No existe controversia entre las partes en que el laudo haya de ejecutarse como si fuera una sentencia espaola. Tampoco puede entenderse que el art. 567 LEC sea inaplicable a la ejecucin de del
laudo que se examina, ni el auto recurrido declara tal cosa. Muy al contrario indica, en el prrafo
244
dcimo del FD 3, que este precepto seria en principio de aplicacin a la ejecucin de un laudo extranjero.
Lo que contina argumentando la resolucin recurrida es que el propio tribunal arbitral ha fijado
los intereses de mora procesal y estos han sido satisfechos extraprocesalmente, por lo que, de aplicar
el art. 576 LEC se producira un enriquecimiento injusto.
Se comparte por la Sala esta conclusin. Aunque dialcticamente pueda discutirse si en caso de
pronunciamiento, como es el caso, de condena al pago de intereses de mora procesal por el tribunal
arbitral, tendran estos preferencia a los intereses ex lege del art. 576 LEC, es lo cierto que los primeros han sido satisfechos extraprocesalmente y no se ha efectuado protesta por el ejecutante que no
pide que se compensen los ya recibidos.
Lo que no cabe es la aplicacin cumulativa de intereses de demora procesal o de ejecucin, fijados
por el Laudo y por el art. 576 LEC y no cabe duda de que esta es la naturaleza de los impuestos en
cuanto los impone la resolucin arbitral y se devengan desde la notificacin de esta hasta su completo
pago.
El art. 576 LEC establece el tipo de intereses de mora procesal salvo pacto de las partes o disposicin especial. La solucin arbitral no es sino una consecuencia de una autocomposicin de las partes
cuya decisin delegan en un tercero. Los intereses que fija el art. 576 LEC tiene carcter supletorio, y
aqu hay una disposicin especfica, el pronunciamiento del laudo sobre intereses postresolucin,
que puede considerarse una prolongacin del pacto entre las partes, con carcter de principal frente a
la norma supletoria que establece nuestra ley procesal.
Decae, en consiguiente el cuarto motivo del recurso.
SEXTO: El motivo quinto insiste en la obligacin de cumplir la sentencia en sus propios trminos y
en la interdiccin de la arbitrariedad, cuestin a la que se ha dado respuesta en razonamientos anteriores.
Se enfatiza en la inexistencia de enriquecimiento de la contraparte si no se liquidan los intereses
que se solicitan, con cita de jurisprudencia al respecto.
No se comparte esta apreciacin. No existe enriquecimiento en quien cumple en sus estrictos trminos la resolucin arbitral, cumplimiento ntegro que se entiende efectuado extraprocesalmente. El
retraso en el pago por la ejecutante se resarce con los intereses que declara el laudo, cuyo carcter
procesal se mantiene en esta resolucin y sobre el que no es necesario insistir.
SEPTIMO: El sexto motivo imputa discriminacin al Auto recurrido (citando, entre otros, arts. 576
y 563 LEC, Convenio CIADI, Decisin del Comit ad hoc de 11 septiembre 2013, art. 18.1 LOPJ y 14
CE) al eximir a Chile de satisfacer intereses ejecutorios, que se hubieran evitado de cumplir voluntariamente su obligacin sin provocar el despacho de ejecucin.
Nada que aadir a este respecto por cuanto entiende la resolucin recurrida y esta Sala que los interese satisfechos son procesales y no moratorios.
El sptimo motivo ataca la aplicacin de la jurisprudencia citada por la Repblica de Chile en su
escrito de fecha 3 enero 2014, que dice aceptado tcitamente por la resolucin recurrida.
El Auto apelado no contiene cita jurisprudencial y resuelve en atencin a la LEC, las disposiciones
del laudo y la teora del enriquecimiento sin causa, por lo que no cabe entrar a analizar la oportunidad
y relacin con el caso de una jurisprudencia en la que no se ha basado expresamente la resolucin
apelada.
OCTAVO: Los motivos noveno y dcimo que, formulados ad cautelam, devinieron definitivamente propuestos al no obtenerse la aclaracin de la resolucin apelada, hacen referencia a la omisin en
el suplico de la peticin sobre la continuacin de la ejecucin por saldo indebido de capital e intereses
moratorios por la cantidad de 7.567,52 euros a que ha sido condenada la Repblica de Chile en los
puntos 5 a 7 del fallo, y a la menor cantidad abonada por la ejecutada al no satisfacer su obligacin de
pago en el domicilio bancario designado por los ejecutantes en su escrito de 20 junio 2013.
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Respecto a la omisin sobre esta cantidad de 7.567,52 euros interesada en el suplico se pronuncia
el auto de esta Sala dictado en el Rollo n 384/2014, dictado a consecuencia del recurso contra el auto
de fecha 14 febrero 2014, por lo que no cabe volver a resolver sobre el mismo extremo.
Por todo lo anterior y desestimados todos los motivos del recurso formulado contra el auto de 13
febrero 2014 procede la confirmacin de esta resolucin.
NOVENO. De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC y al desestimarse el recurso las
costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.
NOTA
1. El 20 octubre 2014, la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Dcima)
dict el Auto 299/2014 (el Auto), que decida una apelacin planteada por
los ejecutantes en un incidente de impugnacin de intereses. El Auto se dicta
en un procedimiento de ejecucin singular, referido a la ejecucin en Espaa
de un laudo contra la Repblica de Chile (Chile) dictado por un tribunal
arbitral al amparo del Centro Internacional para el Arreglo de Disputas de
Inversin (CIADI). En este contexto, se pronuncia acerca de la aplicacin
de los intereses de mora procesal del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC) y su relacin con los intereses postlaudo contenidos en el
propio laudo.
2. Antecedentes. El procedimiento de ejecucin en cuestin surge en el
contexto del clebre arbitraje ante el CIADI Pey Casado y Fundacin Allende
c/ la Repblica de Chile (Caso CIADI ARB/98/2). En este arbitraje, iniciado
bajo el Tratado de Proteccin de Inversiones entre el Reino de Espaa y la
Repblica de Chile suscrito en 1991 y relativo a la ocupacin de un diario
chileno durante el golpe de estado de 1973, se dict un laudo el 8 mayo 2008
(el Laudo) que conden a Chile a indemnizar a los demandantes en cantidades que representaban una porcin de lo demandado. Adems, el Laudo
conden a Chile a pagar a los Demandantes ciertas montos en concepto de
costas, as como un inters compuesto del 5% anual sobre todas las cantidades desde la fecha del Laudo y hasta la fecha en que el mismo fuera totalmente satisfecho, si estas cantidades no eran pagadas en el plazo de 90 das
desde la notificacin del Laudo.
El Laudo fue posteriormente anulado parcialmente. Un Comit ad hoc, actuando bajo el Convenio CIADI, concluy por medio de decisin de 18 diciembre 2012, que exista falta de motivacin y se haba infringido el proceso
debido en la determinacin de los daos a que se conden a Chile. Por lo
tanto, la decisin anul esta parte del Laudo, si bien mantuvo vigente la declaracin de los incumplimientos de Chile, as como la condena al pago de
costas y los intereses relativos a estas.
Chile solicit una decisin suplementaria del Comit ad hoc, en particular
en relacin con la aplicacin de los intereses moratorios en relacin con la
condena en costas contenida en el Laudo, as como la suspensin de la ejecutoriedad del Laudo CIADI en tanto se resolviera esta peticin de decisin
suplementaria. Mientras tanto, los Demandantes iniciaron un procedimiento
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JURISPRUDENCIA ESPAOLA
247
de los ejecutantes. Y por ltimo, Chile esgrima que, incluso si el art. 576 LEC
resultaba aplicable, el tipo de inters legal ms dos puntos es nicamente la
regla aplicable en defecto de pacto de las partes o disposicin especial de la
ley; dado que, por una parte, el Laudo nace del acuerdo de las partes, y, por
otra, el arbitraje CIADI surge de tratados internacionales que tienen rango
de ley, los intereses de mora procesal contenidos en el Laudo deben desplazar al referido inters legal ms dos puntos.
4. El Auto de Primera Instancia y la Apelacin. El Juzgado de Primera Instancia dict un Auto el 13 febrero 2014 en el que dio la razn a la ejecutada,
al entender que el Laudo ya contena intereses de naturaleza moratoria procesal que cumplan la funcin y eran incompatibles con los del art. 576 LEC.
Los ejecutantes apelaron esta decisin ante la Audiencia Provincial de Madrid.
El Auto que aqu se comenta desestim la apelacin de los ejecutantes y
confirm ntegramente el Auto de Primera Instancia, realizando un nmero
de interesantes apreciaciones. El Auto considera, en primer lugar, que los
intereses contenidos en el Laudo son de naturaleza moratoria procesal. Para
realizar esta determinacin, el Auto no atiende a la denominacin que se le
pueda dar a los intereses, sino a la funcin que cumplen: as, al devengarse
desde el momento de la notificacin del Laudo y hasta su ntegra satisfaccin, concluye el Auto que cumplen una funcin equivalente a los del art. 576
LEC. Tras realizar esta apreciacin, el Auto seala que no existe controversia
entre las partes en relacin con que el Laudo debe ejecutarse como una sentencia espaola y concluye que el Auto de Primera Instancia no declara que
el art. 576 LEC sea inaplicable al presente caso o a los laudos extranjeros en
general. Sin embargo, el Auto considera que cuando un laudo ya contiene un
pronunciamiento relativo a intereses de la mora procesal como es el caso
y estos han sido satisfechos, la aplicacin cumulativa del art. 576 LEC producira un enriquecimiento injusto del ejecutante. Por lo tanto, nicamente uno
de estos intereses (el de la decisin o el del 576 LEC) puede aplicar.
A la hora de identificar cul de los dos intereses resulta aplicable, el Auto
se decanta por aplicar el contenido en el Laudo. Y ello por dos motivos. En
primer lugar, porque los ejecutantes aceptaron el pago voluntario de los intereses contenidos en el Laudo, sin hacer reserva alguna. Y en segundo lugar,
porque el propio art. 576 LEC se refiere a la aplicacin del inters legal ms
dos puntos, o el que corresponda por pacto de las partes o por disposicin
especial de la ley. En este sentido, el Auto entiende que la solucin arbitral
no es sino consecuencia de una autocomposicin de las partes cuya decisin
delegan en un tercero y que, por lo tanto, puede[n] considerarse una prolongacin del pacto entre las partes que desplaza al inters legal ms dos
puntos, cuyo carcter es supletorio.
El Auto tambin abord otro motivo de apelacin, consistente en que, a la
hora de analizar la naturaleza de los intereses contenidos en el Laudo, el
Auto de Primera Instancia se haba referido expresamente a prrafos del
Laudo, que haban sido anulados. Y es que el Laudo trataba los intereses
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dentro de la seccin relativa a los daos, que fue anulada. Sin embargo, en la
parte dispositiva, el Laudo haba aplicado los intereses no slo sobre los daos, sino tambin sobre las costas. El Auto entendi que esta referencia a un
prrafo anulado del Laudo lo era a efectos meramente interpretativos y que
no empece a la conclusin que alcanza el Auto de Primera Instancia en
relacin con la naturaleza de los intereses contenidos en el Laudo.
5. Comentario. El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid aborda algunas cuestiones de inters en relacin con la aplicacin del inters procesal en
el mbito del Derecho internacional privado.
En primer lugar, el Auto considera de aplicacin a un Laudo CIADI que se
ejecuta en Espaa el art. 576 LEC. Sin embargo, no parece que en esta determinacin influya particularmente el mandato contenido en el art. 54.1
Convenio CIADI de que los laudos CIADI deben ser ejecutados como si se
trataran de sentencias espaolas, ya que el Auto parece aceptar que el art.
567 LEC resulta de aplicacin, en general, a la ejecucin de un laudo extranjero. Esta conclusin resulta problemtica y contraria a cierta jurisprudencia. Problemtica, ya que deja la determinacin del inters de mora procesal
aplicable a la decisin del ejecutante de ejecutar la decisin en una u otra
jurisdiccin. Por su parte, el AAP Zaragoza 4 n 586/2006, de 11 de octubre,
determin que es la ley del pas de origen de la resolucin la que debe fijar el
inters de la mora procesal, sin que la ley del lugar de ejecucin resulte de
aplicacin. Este Auto seala que no son aplicables unos intereses sancionadores a una sentencia extranjera, pues de seguir esa solucin, que es la asumida en la instancia, las partes se veran sorprendidas en cuanto a la aplicacin de un efecto de la sentencia extranjera por ellos nunca imaginado.
En sentido similar se pronuncia la Sentencia de la Seccin 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, nmero 196/2006, de 27 de junio, que en relacin con una sentencia extranjera que se ejecutaba en Espaa por medio de
la remisin del art. 523 LEC al Reglamento 44/2001, sealaba que los intereses de la mora procesal del art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, no resultan de aplicacin al supuesto que nos ocupa, una
sentencia dictada por un Tribunal francs, pues se trata de una norma de derecho sustantivo espaol incorporada en la Ley Procesal, no aplicable a sentencias dictadas en el extranjero conforme a normas procesales del pas donde
se haya seguido el procedimiento, sin que la remisin del art. 523 pueda
entenderse a cosa distinta que a la forma de llevarse a efecto la ejecucin.
La doctrina ms autorizada (Virgs) comparte esta conclusin, al entender
que el inters de la mora procesal debe ser regulado por la lex fori del Estado
de origen de la resolucin, para evitar el problema referido. No creemos que
quepa apartarse de este anlisis por el hecho de que el art. 54.1 Convenio
CIADI imponga que la ejecucin de los laudos CIADI deba llevarse a efecto
como si se tratara de sentencias firmes del Estado que ejecuta. Y ello porque
consideramos que esta referencia en el Convenio CIADI se refiere al procedimiento y condiciones de ejecucin, sin que altere la naturaleza extranjera
de la decisin, ni el derecho aplicable a un elemento sustantivo, en palabras
249
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
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JURISPRUDENCIA ESPAOLA
251
neoyorquino.
PRIMERO: La presente alegacin trae causa de la demanda interpuesta por la entidad mercantil
Yingli Green Energy Holding Company Limited (YGE), solicitando el reconocimiento del laudo
arbitral dictado el da 11 octubre 2011 por el rbitro J. H. C., conforme al Reglamento de la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, por el que se conden a la entidad
mercantil Internacional Comercial e Industrial, S. A. (Inceisa) a pagar una serie de cantidades.
El auto del Juzgado estim la solicitud, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2 de
nuestro auto.
En su recurso Inceisa reproduce, en esencia, las alegaciones que haba efectuado en la primera instancia.
A continuacin este Tribunal proceder a examinar los distintos motivos que esgrime en apoyo del
recurso.
SEGUNDO: Primer motivo: Falta de legitimacin activa de la demandante y pasiva de la demandada.
a) En apoyo del motivo efecta la apelante una serie de alegaciones, en sntesis:
a.1 En ninguno de los procedimientos se ha expuesto ni acreditado el supuesto origen de la deuda
reclamada, constatndose en los propios documentos aportados por Yingli su falta de legitimacin.
a.2 En el laudo arbitral se reconoce que la aportacin de materiales se produjo por una filial de
Yingli a Unitec, no a Inceisa.
Si la relacin jurdica se mantuvo con una sociedad distinta a Yingli no puede admitirse que sta
reclame por deudas de las que no es titular.
a.3 La realidad es que Unitec mantuvo complejas relaciones sociales con Yingli en el marco de un
pacto social de puesta en comn de medios de produccin, productos y trabajo para lograr una empresa comn, por lo que podra tener, en su caso, un crdito frente a dicha sociedad, pero se niega a
reclamarlo para evitar que pudiera esgrimir cualquiera de las causas de oposicin existentes, bien
defectos en los productos suministrados, bien los cuantiosos crditos de Unitec frente a Yingli por la
liquidacin de la relacin de sociedad.
Admitir la reclamacin de Yingli vulnera tanto las normas bsicas sobre legitimacin (art. 10 Cc)
como sobre personalidad jurdica y responsabilidad de las sociedades limitadas (arts. 116 Ccom, 35.1
y 38 Cc, y 1.1 RDLegislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital).
Las sociedades responden con su propio patrimonio del cumplimiento de sus obligaciones, no pudiendo eludirse la teora de la limitacin de responsabilidad reclamando a otra sociedad con la que
nunca se ha mantenido ningn negocio jurdico subyacente.
b) El motivo se desestima.
b.1 Debe tenerse en cuenta que el procedimiento de executur no es un procedimiento contencioso
articulado sobre una demanda, sino un trmite de homologacin, siendo por ello la situacin
procesal de la parte contra quien se pretende ejecutar no tanto la de un demandado cuanto la de
quien, junto al Ministerio Fiscal, coopera en la verificacin que ha de hacer el Tribunal espaol de las
condiciones de que depende la concesin del executur (STC n 54/1989, de 23 febrero), no pudiendo revisar el fondo del asunto, pues ello desbordara la funcin homologadora que le corresponde,
sino slo comprobar que al dictarse la resolucin cuya ejecucin se solicita no se han vulnerado los
derechos fundamentales y libertades pblicas garantizadas constitucionalmente a los espaoles o, en
su caso, a los espaoles y extranjeros (STC n 132/1991 de 17 de junio).
Con las cuestiones que plantea la apelante en su primer motivo y que reproduce en el motivo sptimo, como luego se ver, en realidad pretende que este Tribunal revise la decisin adoptada por el
rbitro, lo que no es posible ya que el art. V del Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de las
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sentencias extranjeras, hecho en Nueva York el da 10 junio 1958, slo permite a la parte frente a la
que se dirige la ejecucin oponer unos concretos motivos para denegar el reconocimiento del laudo.
b.2 Por otro lado, es incierto que no se haya explicado el origen de la deuda.
En el contrato de liquidacin, aportado como documento n 1 de la solicitud de reconocimiento del
laudo, se seala que con fecha 31 diciembre 2008 el saldo de las cuantas vencidas, exigibles y pagaderas por parte de INCEISA y sus filiales a YGE y sus filiales ascenda aproximadamente a X Euros
(en relacin con las ventas de mdulos fotovoltaicos por parte de YGE a INCEISA y sus filiales) y X
dlares USA (respecto a otras operaciones determinadas entre INCEISA e YGE).
Y el propio laudo seala en su ap. 26 que entre 2005 y 2008, Yingli o una de sus filiales vendi
equipamiento de energa solar a Inceisa o sus filiales, que Inceisa no pag en su totalidad.
b.3 Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los supuestos de acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extincin de los contratos slo estn legitimadas las personas que en
tales contratos actuaron como partes o sus causahabientes (STS 17 marzo 1990).
Por ello es innegable la legitimacin activa de Yingli y pasiva de Inceisa, como firmantes del contrato de liquidacin.
TERCERO. Segundo motivo: Infraccin normas de procedimiento y falta de celebracin de
vista.
a) En apoyo de este motivo alega la apelante que el art. 957 LEC establece que se dar a las partes
el plazo de 30 de das para comparecer y un trmite de audiencia de 9 das, conforme al art. 956,
habiendo resuelto el Juzgado sin seguir dichos trmites, ni celebrar vista para que las partes pudieran
concretar y resumir sus respectivas posturas, trmite ste que consider procedente el TSJ de Navarra
conforme a la normativa vigente, causando clara indefensin, por lo que procede la revocacin del
auto dictado por manifiesta infraccin del procedimiento legalmente establecido.
b) El motivo se desestima.
b.1 En primer lugar, desde un punto de vista procesal, la declaracin de nulidad de actuaciones requiere que se solicite interponiendo el correspondiente recurso contra la resolucin que la ocasione.
Sin embargo, la apelante no interpuso recurso de reposicin frente a la providencia de 17 julio
2012, que concedi a la misma el plazo de nueve das para presentar alegaciones, por lo que ahora no
puede alegar que el Juzgado no dio el plazo de 30 das para comparecer.
b.2 En segundo lugar, requiere la infraccin de una norma, que no se produce en el caso ahora enjuiciado ya que la Ley no prev la celebracin de una vista.
Lo que s considera trmite necesario la jurisprudencia del Tribunal Supremo es dar traslado al solicitante del executur de los motivos de oposicin para que pueda contradecirlos y aportar las pruebas correspondientes, ex art. 24 CE, ya que el art. IV CNY slo exige que con la solicitud de reconocimiento se aporte el original o copia autntica de la resolucin arbitral, as como el original o copia
autenticada del laudo arbitral [AATS 24 junio 2003 y 3 febrero 2004].
En el sentido apuntado seala el ATS 7 octubre 2003 que una [...].
b.3 Y, en tercer lugar, es necesario que se cause efectiva indefensin a una de las partes (STC
44/1998, de 24 de febrero), indefensin real y efectiva o sea material, no solamente formal [STS 18
julio 2002].
La indefensin con efectos constitucionales y en consecuencia, la lesin de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, se produce nicamente cuando la vulneracin de las normas procesales lleva consigo la privacin del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo
para los intereses del afectado (SSTC 194/1987, 155/1985, 43/1989, 123/1989, 145/1990, 196/1990,
154/1991, 366/1993, 18/1995 y 9/1997).
La apelante no justifica que haya sufrido indefensin, habiendo tenido oportunidad de realizar
alegaciones y aportar las pruebas que ha estimado coadyuvaban al xito de su oposicin.
b.4 La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales se inspira en un criterio
claramente restrictivo, que se caracteriza por permitir en lo posible la subsanacin de los defectos
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
253
cometidos y por la ponderacin de la subsanacin de los defectos cometidos en todo caso que la infraccin procesal haya producido de forma efectiva, y no slo de manera formal, indefensin de las
partes.
En el caso enjuiciado, en vista de que Yingli haba impugnado ad cautelam el auto del Juzgado
por no haber tenido oportunidad de rebatir los motivos de oposicin esgrimidos por Inceisa, se acord
al amparo del ap. 5 del art. 456 LEC subsanar ese defecto procesal, admitiendo los documentos que
aportaba y conceder a las partes el plazo de 10 das para que pudieran explicar sus posturas, resolucin no recurrida por la apelante.
CUARTO. Tercer motivo. Falta de acuerdo original o una copia autenticada, infraccin del art.
IV.1.b) del Convenio de Nueva York.
a) En apoyo del motivo alega la apelante que con la solicitud de reconocimiento del laudo no se
aporta el original o una copia autenticada del acuerdo arbitral, sino una copia no autenticada de los
dos documentos independientes: el acuerdo de liquidacin en el que la clusula de sumisin a
arbitraje no est expresamente firmada en su versin china y la orden irrevocable de venta, que no
contiene clusula de sumisin a arbitraje y ni siquiera est firmada, por tanto tampoco aceptada en la
versin inglesa, habiendo manifestado el Tribunal Supremo que la aportacin de copias no autenticadas no permite tener por cumplido el requisito exigido por el art. IV.1.b) CNY.
b) El motivo se desestima.
b.1 El art. IV.1.b) del Convenio de Nueva York establece como uno de los requisitos exigidos para
obtener el reconocimiento y la ejecucin del laudo que la parte que lo pida expresamente, junto con la
demanda, el original del acuerdo a que se refiere el art. II o una copia que rena las condiciones
requeridas para su autenticidad.
Por su parte, el art. II dispone en su prrafo 1) que cada uno de los Estados Contratantes reconocer el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las
diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje y su prrafo 2) que la expresin acuerdo por escrito denotar una clusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un
canje de cartas o telegramas.
Adems debe tenerse en cuenta que la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) adopt el da 7 junio 2006 (39 perodo de sesiones) una recomendacin
que alienta a los Estados a aplicar el prrafo 2) del art. II CNY reconociendo que las circunstancias
que describe no son exhaustivas.
b.2 La jurisprudencia del Tribunal Supremo haciendo una interpretacin finalista y teolgica del
art. IV.1.b) CNY permite descubrir la efectiva voluntad de las partes de incluir en el contenido de
un contrato o, en sentido ms amplio, de un negocio jurdico, una clusula de compromiso, y, en
general, de someter las controversias surgidas en la ejecucin del negocio o en el desarrollo de la
relacin jurdica al juicio y decisin de uno y ms rbitros, integrados o no en una institucin arbitral,
a falta de su exteriorizacin y plasmacin en un documento suscrito por las partes, en el conjunto
de las comunicaciones mantenidas y en las actuaciones llevadas a cabo entre una y otra parte de la
relacin negocial (AATS 5 mayo, 7 julio y 29 septiembre 1998, 31 de julio y 28 de noviembre 2000 29
abril 2003) con la salvedad de que no cabe atribuir a estos fines eficacia al silencio o inactividad de
aquella a la que se le hubiera dirigido una oferta que, directa o indirectamente, contenga una clusula
compromisoria (ATS 13 noviembre 2001).
En el caso ahora enjuiciado como documento n 1 de la solicitud de reconocimiento del laudo se
aportaron copias de los faxes intercambiados por las partes el da 3 febrero 2009 del acuerdo de
liquidacin de las cuentas debidas a Yingli (.), tanto en ingls como en chino, cuyas firmas son idnticas en las dos versiones, los textos vienen traducidos al espaol y su contenido en las dos versiones es
esencialmente igual, en cuyo penltimo prrafo, intitulado Resolucin de conflictos, se establece que
Cualquier conflicto o reivindicacin que surja de o en relacin con la presente Carta de Acuerdo,
254
incluyendo ejecucin, validez, cumplimiento o violacin de la misma, se someter a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (la CCI) y se resolver conforme al
arbitraje, en virtud del Reglamento de Arbitraje de la CCI por uno o varios rbitros designados segn
tales disposiciones. El arbitraje se realizar en ingls y el lugar de celebracin ser Hong Kong, por lo
que es evidente que fue voluntad de las partes someter las controversias que pudieran surgir a un
arbitraje.
Esta conclusin viene a ser confirmada por el ap. 48 del laudo, donde el rbitro examina las cuestiones de capacidad y mutuo consentimiento, sealando entre otras cosas que el Sr. M. fue el firmante del Contrato de Liquidacin en nombre de Inceisa, valorando para llegar a esa conclusin
tanto la declaracin testifical del Sr. Y. W. como el hecho de que la firma obrante en el acuerdo de
liquidacin concordara con las firmas del Sr. M. que aparecan en otros documentos.
Tambin por el hecho de que en la vista de Medidas Cautelares el abogado de Inceisa reconociera
que su representada haba firmado el acuerdo de liquidacin (minuto 10:13:01), y al hacer referencia
especfica a la clusula compromisoria articulara otros motivos de oposicin.
b.3 Por tanto, el caso ahora enjuiciado nada tiene que ver con los casos resueltos por los autos del
Tribunal Supremo que la apelante haba citado en el escrito que present en su da ante el Juzgado
para oponerse al reconocimiento del laudo.
As el Auto de 29 de septiembre 1998 alude a que la solicitante nicamente haba acompaado a
su demanda unas confirmaciones de venta emitidas, por una sociedad de mediacin en las que si
bien figuran una clusula relativa a la sumisin de los litigios a la Cmara de Pars, no estn, sin embargo, firmadas por ninguno de los contratantes, sino nicamente selladas con el cuo de otra sociedad, presumiblemente tambin mediadora, lo que no permite, sin embargo, sostener sin ambages que
en semejante relacin contractual se incluyera la clusula compromisoria que motiv el procedimiento arbitral ni que sta, en su caso, vinculara al demandado; el auto de 7 julio 1998 alude a que en la
escasa documentacin aportada por la solicitante de executur confirmaciones enviadas por el
mediador Calamand & Ca a EpisCentre y en las que ya se recoga la referencia al contratotipo
nmero 19 de Pars no aparece firma alguna o declaracin expresiva de la voluntad de la entidad
Aguicersa, SL de someterse a un juicio de rbitros; el auto de 16 abril 1998 alude a que es cierto que
la carta contrato, o confirmacin de venta, en cuestin, contiene una clusula arbitral pero lo que
no se tiene por probado es que Abilio Rodrguez, SA realizarse acto alguno de manifestacin de voluntad de adhesin o aceptacin del contenido de dicha carta, y por ende, tampoco de la clusula arbitral
que contiene (.); el auto de 26 mayo 1998 alude a que la solicitante nicamente ha acompaado a su
demanda unas facturas y un certificado de encargo y nota de entrega referidas a otras mercancas, una
simple fotocopia de una confirmacin de pedido de fecha de 10 febrero 1994 que contiene una mencin a las condiciones Cofreurop y a la jurisdiccin arbitral de Estrasburgo y a cuyo pie consta el
nombre de la entidad demandante, as como una firma de contenido ilegible, una simple copia referida a una supuesta factura de devolucin de mercancas y a una solicitud de costes de almacenaje, y,
por ltimo, unas fotocopias relativas a la correspondencia que se dice remitida por el letrado de la
demandante a la entidad demandada; y si bien de todos ellos pudiera quedar acreditada la existencia
de relaciones comerciales e, incluso, la perfeccin de un determinado negocio jurdico, en cuanto
demostrativos de la realizacin de actos tpicos de ejecucin contractual (...) no permiten, sin embargo, sostener sin ambages que en semejante relacin contractual se incluy la clusula compromisoria
que motiv el procedimiento arbitral, toda vez que ninguno de tales actos posteriores se refiere de
forma directa a dicho acuerdo arbitral o permite inferir de forma indubitada que la voluntad de los
contratantes fue incluir en el contenido del negocio que celebraban el compromiso de someter los
litigios que surgieran en su aplicacin al juicio de determinados rbitros.
b.4 En su recurso la apelante hace especial mencin al ATS 1 abril 2003, recado en un supuesto en
que para acreditar la existencia de sumisin a arbitraje por canje de comunicaciones entre empresas
mediadoras, no se haban aportado los faxes originales, ni copias autnticas, ni los correspondientes
reportes de actividad.
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
255
A juicio de la apelante, las consideraciones jurdicas expuestas en ese auto permiten sostener que
no es posible entender cumplido el requisito previsto en el art. IV 1.b) CNY cuando no se aporta el
original o copia autenticada del fax.
Este Tribunal, a pesar de que en el citado auto se afirma que los documentos aportados son copias
simples que no permiten tener por satisfecho el requisito exigido por el art. IV.1.b), no comparte la
tesis defendida en el recurso por concurrir dos significativas diferencias.
La primera radica en que mientras en el caso que ahora se examina la solicitante ha cumplido el
requisito previsto en el art. IV.1.a), aportando una copia del original del laudo que rene las condiciones requeridas para su autenticidad, en el caso resuelto por el auto de 1 abril 2003 slo se haban
aportado sendas copias de los dos laudos dictados por el rbitro nico Thimoty R. firmados por ste y
un testigo no identificado, sin que exista certificacin alguna de la autenticidad de dicho documento,
identificacin del testigo ni legitimacin de las firmas obrantes en el mismo, y sin que se haya procedido a la legalizacin del documento o se haya extendido a continuacin la apostilla a que se refiere el
Convenio XII de La Haya.
La segunda diferencia radica en que mientras que en el caso que ahora se examina, como antes se
ha indicado, es indudable la voluntad de las partes de someter sus controversias a arbitraje, en el caso
resuelto por el auto 1 abril 2003 el Tribunal Supremo consider que no concurra la inequvoca
voluntad de las partes de someter sus controversias a arbitraje a partir de la existencia de comunicaciones entre mediadores, teniendo en cuenta fundamentalmente la negacin por parte de la demandada de la condicin de Vasco Gallega de Consignaciones, S. A. como intermediario suyo y a
la vista de la no aportacin por la solicitante de documento alguno acreditativo de tal relacin o de la
existencia de una orden dada por aqulla a sta que reflejara una voluntad clara y manifiesta de comprometerse a solucionar las posibles controversias a travs de arbitraje, la imposibilidad de tener por
probado de manera directa o inferir de forma indirecta que la voluntad indubitada de las partes fue la
de incluir en el contenido de sus relaciones el compromiso de someter los litigios que surgieran al
juicio de determinados rbitros.
b.5 Al menos existen dos precedentes en los que el Tribunal Supremo ha reconocido la eficacia de
un laudo extranjero pese a no haberse aportado por la solicitante el original del acuerdo a que se
refiere el art. II o una copia que rena las condiciones requeridas para su autenticidad.
Auto de 4 marzo 2003, recado en un caso en que se haban aportado, entre otros documentos,
original, debidamente apostillado, del laudo cuyo reconocimiento se pretende, debidamente traducido; copia de una confirmacin de contrato de fecha de 22 enero 1999, comprensivo de la clusula de
sumisin a arbitraje; copia del Reglamento del FOSFA, debidamente traducido; y diversas facturas
inherentes a las relaciones comerciales de las partes.
El Tribunal Supremo, analizados los nicos documentos que haban sido aportados por la solicitante, a saber, una confirmacin de contrato de fecha de 22 enero 1999 expedida por el corredor D.
Matas como agente Multicommodity y en la cual se convena la venta por la actora a la hoy demandada de aproximadamente 7.000 Tm de semilla de girasol argentina, conteniendo en la clusula 6
del apartado Otras Condiciones la referencia a arbitraje en Londres segn Fosfa 11, confirmacin
en la que no apareca referencia alguna a la solucin de posibles controversias por va arbitral, si bien
consider que habra de concluirse la imposibilidad de sostener que en el nimo de las partes se
encontraba la decidida e incontestable voluntad de incluir en los trminos del contrato la clusula
sumisoria contenida en las Reglas Fosfa 11 y a la que se remita la confirmacin de fecha de 22 enero
1999, por ms que de la misma pudiera entenderse acreditada la existencia de relaciones comerciales
previas entre las partes, a continuacin aadi que a efectos de verificacin del cumplimiento del
requisito examinado, no resulta posible desconocer el comportamiento seguido por la sociedad oponente en el curso del procedimiento arbitral al comparecer ante el rgano arbitral, no slo no oponindose a la competencia del Tribunal Arbitral, sino discutiendo el fondo de la cuestin planteada y
formulando reconvencin, debiendo concluirse de dichos actos el conocimiento y aceptacin de la
sumisin a arbitraje, porque la ratio del precepto no ha de ser otra que la de ofrecer al Tribunal del
executur la constancia del concierto entre las partes de acudir a la va arbitral para solventar sus
256
disputas en el seno de un determinado contrato, constancia que excede lo puramente formal y puede
venir dada por diversas vas, siendo una de ellas, sin lugar a dudas, la propia conducta en el procedimiento de origen de las partes, acto propio que ha de causar estado en este de homologacin.
Auto de 31 mayo 2005, recado en un caso en que se haba aportado copia del contrato de distribucin, en donde consta la clusula de sumisin arbitral, con las correspondientes traducciones;
comunicacin dirigida por el Agente del rgano arbitral a las partes, en la que se pona en conocimiento de stas el inicio del arbitraje y la lista de rbitros propuestos, con las correspondientes traducciones; copia del laudo arbitral y de la resolucin judicial de confirmacin del mismo, debidamente
apostilladas y traducidas.
El Tribunal Supremo consider que la parte solicitante del executur haba dado debido cumplimiento a la exigencia formal establecida en el art. IV. 1.b) CNY, y que se ha satisfecho el requisito a
que se refiere el art. II de la misma norma supranacional, porque lo determinante a efectos de cumplir con el presupuesto de reconocimiento es la constancia de la voluntad concorde de las partes de
someter las disputas surgidas en torno a la validez, eficacia o cumplimiento de una determinada
relacin negocial al juicio de rbitros, y a tal fin se orienta la carga de aportar con la solicitud de executur los documentos a que se refiere el apartado segundo del art. II del Convenio, puesto en relacin, en su caso, con el art. I.2.a) del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de
fecha 21 abril 1961 que se revela, de este modo, puramente instrumental respecto de dicho presupuesto, aadiendo que el examen de las vicisitudes del procedimiento de arbitraje, reflejadas en la propia
resolucin arbitral, y que la parte oponente al executur no rebate en este particular, pone de manifiesto que sta acudi al arbitraje con la correspondiente asistencia letrada para solicitar la suspensin
del mismo ante la inminencia de un acuerdo que habra de saldar las diferencias existentes entre las
partes, de donde igualmente cabe inferir esa inequvoca voluntad de someterse a la decisin de rbitros que constituye la esencia del presupuesto para la homologacin del laudo que se examina, el cual
puede deducirse de la conducta desplegada por la parte demandada en el curso del procedimiento
arbitral (.).
b.6 En el caso ahora enjuiciado existe un acto propio de la apelante que impide a la misma fundamentar su oposicin al reconocimiento del laudo en el art. IV.1.b CNY y, adems, el rbitro en el ap.
48 del laudo consider probado, en base a las pruebas aportadas, que el representante legal de Inceisa
haba firmado el acuerdo de liquidacin que recoge la clusula compromisoria.
QUINTO: Cuarto motivo: Incumplimiento de la obligacin de salvaguardar el derecho de defensa: falta de notificacin de la demandada y de notificacin de constitucin del tribunal arbitral, infraccin sta que supone tambin una vulneracin del orden pblico internacional espaol, de
acuerdo con el art. V.2.b) CNY y 24 CE.
a) En apoyo del motivo realiza la apelante una serie de alegaciones:
a.1 El auto recurrido confunde la remisin de la documentacin con la acreditacin de su recepcin, no acreditada.
No existe ninguna notificacin judicial, ni mediante el Consulado, ni notarial, ni siquiera mediante
burofax con acuse de recibo.
El Tribunal Constitucional ha sido estricto y riguroso en exigir a los rganos jurisdiccionales una
notificacin que asegure la recepcin. En casos semejantes, el Tribunal Supremo ha exigido la acreditacin de la recepcin de las notificaciones del procedimiento extranjero.
a.2 El auto recurrido toma en consideracin el ap. 45 del laudo, que traduce como Inceisa ha recibido, cuando en realidad dice se han remitido (Inceisa has been sent copies).
Respecto al correo electrnico citado en el auto recurrido se refiere a la recepcin de unos papeles
o documentos, remitidos por D. no por la Cmara de Comercio Internacional, pero no reconoce la
recepcin de la demanda o de alguna notificacin del proceso arbitral.
Al no aportarse ni el correo ni la supuesta carta no se acredita ni la fecha, ni la hora, ni la recepcin
o el destinatario del envo.
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Se aportan copias certificadas (traducidas y apostilladas) de los documentos enviados por la Corte
de Arbitraje a Inceisa y sus correspondientes acuses de recibo de la mensajera internacional DHL,
indicndose la trayectoria de cada envo desde Hong Kong hasta las oficinas de Inceisa en Pamplona
(donde se encuentra su domicilio social) y las circunstancias de la recepcin por parte del destinatario.
Dos de los informes de DHL indican que fueron recibidos por B. o B. M., nombre que vuelve a
verse en los acuses de recibo del Hong Kong Post.
Dichos envos se refieren al comienzo del procedimiento arbitral (24 junio 2010), al acta de misin en el cual el rbitro indic una serie de procedimientos a seguir durante el arbitraje, definiendo
los parmetros del mismo conforme al art. 18 del Reglamento, y al contenido del laudo final.
Tambin se aportan copias certificadas de correos electrnicos, con sus confirmaciones de envo y
recepcin, mandados en cada caso a direcciones electrnicas usadas por Inceisa (.@...., .@....) y
que tratan del aviso de trmites administrativos (19 agosto 2010), del nombramiento de la primer
rbitro S. H. (3 septiembre 2010), de la sustitucin de la misma por razones de salud por J. H C. (23
junio 2011) y del informe de DHL relacionado con la devolucin por Inceisa del laudo final (17 noviembre 2011), sistema regularmente usado en la prctica comercial internacional y por la Corte de
Arbitraje de acuerdo con su Reglamento.
Por otra parte la primera rbitro mand varias comunicaciones por correo certificado con acuse de
recibo y uno por mensajera, llevando dos de estos acuses de recibo la firma B. en la direccin de
Inceisa en Pamplona, y aunque no pueda identificarse el contenido de los envos es indudable que por
su fecha fueron realizados por la rbitro (16 y 30 de noviembre; 29 diciembre 2010).
Adems, se adjunta un fax, con su acuse de recibo por Unitec, sociedad filial de Incesia controlada
por el mismo accionista, tanto por su participacin mayoritaria en el accionariado como por ser administrador nico de ambas empresas, como consta en el punto 27 del laudo y en el Registro Mercantil de Navarra (documento n 5 del escrito de oposicin al recurso).
SEXTO. Quinto motivo: Extensin del laudo a cuestiones no sometidas a arbitraje, art. 5.1 c)
del Convenio.
a) En apoyo del motivo realiza la apelante una serie de alegaciones.
a.1 El laudo arbitral examina cuestiones no sujetas a arbitraje cuales son las instrucciones irrevocables de venta (anexo al contrato de liquidacin aportado como documento n 1 de la solicitud de
reconocimiento del laudo) y el acuerdo complementario aportado como documento n 2.
No puede interpretarse extensivamente una clusula que sustrae un determinado asunto de la
competencia de los tribunales de un pas, ni se puede presumir que todas las relaciones jurdicas
conectadas con un asunto estn afectadas por el convenio arbitral, por lo que aplicando la legislacin
espaola debi ser conocido por los Tribunales de primera instancia de Tafalla (art. 51 LEC).
a.2 Se tratara de una clusula de sumisin abusiva impuesta unilateralmente por la parte que redact el contrato y ms fuerte de la relacin jurdica.
Inceisa es una sociedad espaola y su administrador slo habla los idiomas chino y espaol, siendo
manifiestamente lesivo el sometimiento a un arbitraje en Hong Kong y en idioma ingls.
a.3 El contrato suscrito el da 22 febrero 2010 entre Yingli, Inceisa y Citibank (documento n 8
aportado con el escrito de oposicin), nov el primitivo contrato de liquidacin al tener el mismo
objeto (garantizar las obligaciones de pago y para pagar las obligaciones garantizadas), pero con unas
condiciones distintas ya que Inceisa se obligaba a depositar X acciones ADS de Yingli, en vez de las Y
acciones inicialmente sealadas.
Su clusula 4, en cuanto establece que las partes se someten de forma irrevocable e incondicional a la jurisdiccin exclusiva de los tribunales federales y estatales situados en el distrito municipal de
Manhattan, ciudad, condado y Estado de Nueva York, para cualquier procedimiento iniciado con
respecto al contrato, acredita que el laudo fue dictado por rgano incompetente, al sealar un
nuevo foro de sumisin, sustituyendo al anterior y el rbitro de la Cmara de Comercio Internacional
no tena competencia porque nunca existi sumisin tcita.
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
259
b) El motivo se desestima.
b.1 La causa de oposicin al executur que recoge el art. V.1.c) CNY contempla los supuestos de
una falta de relacin entre el contenido del acuerdo arbitral y lo resuelto en el laudo, decidiendo ste
sobre cuestiones ajenas al convenio de arbitraje, o excedindose con pronunciamientos sobre aspectos
no comprendidos en su mbito material (ATS 13 noviembre 2001).
De los trminos en que est redactado el acuerdo de liquidacin de las cuantas debidas a Yingli
(.) se desprende que las instrucciones revocables de venta sustituyen un anexo al contrato, concretamente el anexo A, que no tienen por qu tener una clusula de arbitraje propia, al figurar la misma
en el cuerpo principal del contrato, lo que es predicable del acuerdo complementario, firmado por las
dos partes aunque no exista una versin filmada en ingls, en la medida en que slo complementa al
acuerdo de liquidacin.
No otra cosa viene a sostener la juez de primera instancia en el auto recurrido cuando considera
que los acuerdos de liquidacin y complementario forman una unidad negocial, en la medida en que
el ltimo de ellos, firmado en la misma fecha, establece un calendario de pagos referidos estrictamente a la liquidacin acordada en el acuerdo previo (acuerdo de liquidacin), pues no se explica tal
contrato sino por referencia al de liquidacin al que sirve y complementa, y al que han de resultar, por
tal motivo, aplicables las disposiciones de tal contrato de liquidacin, entre las que se encuentran la
mencionada clusula de sumisin arbitral.
Por tanto, carece de trascendencia que no tengan su propia clusula de arbitraje por ser clara la voluntad de las partes de someter cualquier litigio surgido al mismo arbitraje previsto en el acuerdo de
liquidacin, teniendo el rbitro competencia para determinar el alcance del convenio arbitral, conforme al art. 6.2 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional
(CCI).
b.2 La apelante no ha logrado acreditar, como le corresponde, que el contrato arbitral carezca de
validez.
El ATS 31 mayo 2005 seala que debe acreditarse la ineficacia del acuerdo de arbitraje con arreglo a la Ley a la que las partes lo han sometido, o, si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud
de la Ley del pas en que se hubiera dictado la sentencia arbitral (art. V.1.a), en el caso enjuiciado la
Ley de Hong Kong.
Y si la cuestin del carcter abusivo de la clusula arbitral impuesta desde un contrato de adhesin
se examina a travs del control del orden pblico interno, desde el principio de igualdad y equilibrio contractual, si es que quiere verse en l una parte integrante del contenido del orden pblico
interno, es ms que difcil ver el carcter abusivo de la clusula en cuestin respecto de quien no es
consumidor en el sentido que apunta la Directiva 93/13 CEE, de 5 de abril, la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios o la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales
de Contraccin, y de quien no cabe predicar una posicin negocial inferior o ms dbil de la que pueda
prevalecerse o aprovecharse la otra parte, estando tanto una como otra sociedades mercantiles acostumbradas a intervenir en el trfico jurdico y comercial internacional, en donde el recurso de sujetar
las relaciones negociales a contratos tipo o a condiciones generales, que habitualmente recogen los
usos comerciales, es comnmente aceptado (ATS 28 de noviembre 2000).
b.3 La cuestin de la novacin supuestamente causada por el posterior contrato entre Citibank,
Yingli e Inciesa es una cuestin de derecho neoyorkino, al establecerse en el acuerdo de liquidacin,
justo antes de la clusula de arbitraje, que la presente carta de acuerdo se regir, interpretar y cumplir conforme a la legislacin del Estado de Nueva York, sin tener en cuenta sus normas de Derecho
internacional privado, desprendindose de los aps. 41 y 42 del laudo que el rbitro conoca la existencia y contenido del contrato de 22 febrero 2010, y determin que no afectaba ni a su jurisdiccin ni a
la validez de los acuerdos de liquidacin y complementario.
Y la apelante no ha aportado ninguna prueba sobre el derecho neoyorquino.
SPTIMO. Sexto motivo: Falta de acreditacin de la obtencin de la confirmacin por un Juzgado o Tribunal de Hong Kong, incumpliendo el ap. 1.e) del Convenio.
260
a) Alega la apelante en apoyo del motivo que segn la Ley de Arbitraje de Hong Kong los laudos
slo son ejecutables con la confirmacin de un Tribunal o Juez, sin que se haya acreditado la obtencin de dicha confirmacin.
b) El motivo se desestima.
El art. V.1.e) CNY recoge el supuesto de que la sentencia no es an obligatoria para las partes o
ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del pas en que, o conforme a cuya ley,
ha sido dictada esa sentencia.
La carga de acreditar la falta de dicho carcter obligatorio recae sobre quien se opone al executur,
teniendo en cuenta, por un lado, que debe limitarse la denegacin del reconocimiento a los casos en
que se pruebe que la decisin arbitral ha sido anulada, de tal modo que por obligatoriedad del laudo
debe entenderse la imposibilidad de interponer frente al mismo recurso ordinario alguno y, por otro
lado, que el carcter obligatorio de la resolucin arbitral debe examinarse a la luz de las normas que
rigen el procedimiento de arbitraje, (.) y no, por lo tanto, a la luz de las propias del Estado donde tuvo
lugar el arbitraje o fue dictado el laudo, como suceda bajo el impero del Convenio de Ginebra del
1927 (ATS 20 julio 2004).
En el caso enjuiciado no se ha logrado esa prueba.
En todo caso, en el dictamen pericial que en su da aport la apelante al Juzgado, su autor se limita a adjuntar el texto de la Ley de Arbitraje de Hong Kong (Arbitration Ordinance, Chapter 341,
section 2GG) sin mayores explicaciones, por lo que resulta claramente insuficiente, mxime si la
solicitante del reconocimiento del laudo aport con su escrito de oposicin al recurso un dictamen
emitido por abogado colegiado en Hong Kong en el que se indica que una vez dictado un laudo arbitral es ttulo ejecutivo, aunque est siempre sujeto a demanda de anulacin, pero ese proceso no ha
sido iniciado.
OCTAVO. Sptimo motivo: Infraccin por el laudo del orden pblico espaol.
a) Alude la apelante a una serie de motivos que a su juicio fundamentaran esa infraccin.
a.1 Prohibicin de los negocios sin causa o con causa ilcita ya que en ninguno de los procedimientos se ha explicado ni justificado el origen de la supuesta deuda (arts. 1261 y 1975 Cc). No se hace
ninguna referencia a la causa de la asuncin por Inceisa de la obligacin de pagar ms de X euros,
intereses, ni justificado la existencia de una relacin jurdica material subyacente entre Yingli e Inceisa.
En el denominado acuerdo de liquidacin no se hace referencia alguna a la causa de dicho reconocimiento, por lo que no puede apreciarse si existe causa y si la misma es lcita.
La jurisprudencia exige la acreditacin de la existencia y licitud de la causa para que un reconocimiento de deuda sea conforme a derecho y corresponde a quien lo invoca la carga de la prueba, no
habiendo probado si realmente fue realizado algn suministro a Inceisa o hubo aportacin de materiales a la sociedad formada con Unitec.
a.2 Falta de reclamacin a Unitec.
Inceisa no mantuvo relacin jurdica alguna con Yingli por lo que, en su caso, podra ostentar un
crdito frente a Unitec.
Inceisa ha podido garantizar el pago de las obligaciones de Unitec frente a Yingli, pero sta nunca
ha reclamado a Unitec que sera la deudora principal.
El laudo arbitral infringe los arts. 1124, 1126, 1830 y 1143 Cc.
a.3 Falta de examen y valoracin en el laudo de las relaciones de sociedad existentes entre Yingli y
Unitec, privando a sta de la posibilidad de oponer los crditos y responsabilidades de Yingli derivados de la relacin societaria existente entre ambas.
El documento n 6 aportado con el escrito de oposicin acredita que no era una mera relacin comercial de suministro, sino que exista una puesta en comn de medios, instalaciones y mano de obra
por parte de Unitec y tecnologa y productos por parte de Yingli que puede conceptuarse como sociedad, de conformidad con el art. 1665 Cc, habiendo cumplido Unitec su compromiso de ejecutar las
261
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
NOTA
1. La Ley 11/2011 (de reforma de la Ley de Arbitraje) se caracteriz, entre
otras cosas, por atribuir la competencia en materia de anulacin y executur
del laudo arbitral a los Tribunales Superiores de Justicia (art. 8 LA). Ms de
tres aos despus de la entrada en vigor de aquella norma, la Audiencia Provincial de Navarra resuelve el que seguramente haya sido el ltimo recurso
de apelacin pendiente en materia de executur de laudo arbitral extranjero.
El recurso se interpuso frente a la resolucin del Juzgado de Primera Instancia n 7 de Pamplona/Irua que resolvi favorablemente dicho executur.
Y el Auto objeto de este comentario constituye la resolucin de la AP de Navarra en cuya virtud se confirma el pronunciamiento de instancia.
La resolucin judicial en cuestin se caracteriza por resolver todos y cada
uno de los motivos sobre los que se sustenta el recurso desde de un riguroso
anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS). Tal circunstancia es
digna de ser alabada, pues constituye una excepcin dentro del marco jurisprudencial en la materia.
En efecto, aunque a menudo olvidada, la jurisprudencia del TS en el mbito del executur del laudo arbitral extranjero constituye todava hoy el
mejor cauce posible para lograr una interpretacin uniforme del Convenio de
Nueva York de 1958 (CNY). An ms, pues en la medida en que los motivos
de denegacin del executur del laudo coinciden sustancialmente con los
262
De los datos obrantes en autos puede deducirse, sin embargo, que Yingli
no es una sociedad constituida conforme al Derecho espaol. Si esto es as y
parece que lo es para determinar la capacidad procesal de Yingli no debera
haberse aplicado la ley espaola, sino que debera haberse aplicado la lex
societatis (o ley conforme a la cual se constituy). Esta ltima circunstancia,
no obstante, no habra influido sobre el sentido del fallo. En primer lugar,
porque la capacidad procesal de las sociedades es cuestin ampliamente
aceptada en el Derecho comparado. Y, en segundo lugar, porque el Derecho
extranjero hipotticamente aplicable (en tanto que lex societatis) ni siquiera
fue alegado por la parte que esgrimi este motivo de denegacin (encuadrable, si acaso, en la clusula de orden pblico art. V CNY).
(ii) Infraccin de normas de procedimiento y falta de celebracin de
vista. El razonamiento en este punto de la Audiencia es impecable. A diferencia de otras resoluciones judiciales (Auto JPI n 5 de Madrid de 6.5.2009;
Auto AP de Madrid [Seccin 10] de 16 noviembre 2009; y, Auto AP de Madrid [Seccin 10] de 22 diciembre 2009, Spain Arbitration Review, Vol.
7/2010, con nota crtica de M. Gmez Jene, pp. 119128), la AP de Navarra
se hace eco de la jurisprudencia del TS en interpretacin del art. 956 LEC/
1881 y, superando el tenor literal de este precepto, otorga un turno de rplica
al demandante de executur para que exponga lo que en su derecho convenga. El razonamiento en este punto, tan certero como conciso, no requiere de
mayores explicaciones:
Lo que s considera trmite necesario la jurisprudencia del Tribunal Supremo es dar traslado
al solicitante del executur de los motivos de oposicin para que pueda contradecirlos y aportar las
pruebas correspondientes, ex art. 24 CE, ya que el art. IV del Convenio de Nueva York slo exige
que con la solicitud de reconocimiento se aporte el original o copia autenticada de la resolucin judicial, as como el original o copia autenticada del laudo arbitral (AATS 24 junio 2003 y 3 febrero
2004].
(iii) Falta del acuerdo original o una copia autenticada del convenio
arbitral.
Cuestin recurrentemente esgrimida en los procedimientos de executur
del laudo arbitral extranjero es la que gira en torno a la validez del convenio
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
263
264
JURISPRUDENCIA ESPAOLA
265
Slo una declaracin expresa de las partes en este sentido, puede dejarlo sin
efectos (en este sentido, Goshaw Dedicated Ltd. v. Portsmouth Settlement
Co., 466F. Supp. 2d1293 (2006).
3. De lo hasta aqu dicho puede deducirse que el extenso Auto de la AP de
Navarra objeto de comentario constituye una resolucin digna de ser considerada. La forma en que trata cuestiones tan controvertidas como la validez
del convenio arbitral y su necesaria autentificacin para hacerlo valer en el
procedimiento de executur, bien podran servir de gua o referencia para
pronunciamientos futuros en la materia. Refuerza esta opinin el hecho de
que su razonamiento se construya a partir de la abundante jurisprudencia
que, en interpretacin del Convenio de Nueva York de 1958, ha dictado el TS.
Miguel GMEZ JENE
Derecho internacional privado
UNED
Jurisprudencia extranjera
Francia
Arret de la Cour dappel de Paris (Ple 1,
Chambre 1) du 20 janvier 2015
Anulacin de un laudo CCI pronunciado en Pars. Incompetencia del tribunal arbitral. Demanda de disolucin de una sociedad que no es parte del convenio arbitral. Orden pblico
internacional. Estimacin.
Composition de la cour: M. Acquaviva, Prsident, Mme. Guihal, Conseillre et Mme. Dallery, Conseillre.
Parties: Coralsa Corporation Alimentaria, S.A. /Ingelco.
La socit anonyme de droit cubain Coralsa Corporation Alimentaria SA (Coralsa) et la socit de
droit panamen Ingelco SA, lies depuis1998 par un contrat dassociation conomique internationale
dans le domaine de lemballage de produits alimentaires, ont conclu, le 23 janvier 2001 une convention dassociation pour la constitution dune entreprise mixte dnomme Aliments Rio Zaza (ARZ)
dont chaque partie dtenait la moiti du capital et qui avait pour objet la production et la commercialisation de produits alimentaires et de boissons dans des emballages de longue dure.
A la suite de vrifications fiscales concernant ARZ et de lengagement de diverses procdures pnales par les autorits cubaines, Coralsa a saisi les juridictions tatiques cubaines le 9 septembre 2010
dune demande de dissolution et de liquidation dARZ. Le 30 septembre 2010 Ingelco a introduit, en
application de la clause compromissoire stipule par la convention dassociation et par les statuts
dARZ, une demande darbitrage auprs de la Chambre de commerce internationale pour voir prononcer la dissolution dARZ et voir condamner Coralsa lui payer des dommages intrts en raison
dinexcutions contractuelles.
Par une sentence partielle rendue Paris le 19 juillet 2012 entre Ingelco et Coralsa, le tribunal arbitral compos de MM. Orrego Vicuna et Dvalos Fernndez, arbitres, et de M. Mourre, prsident, sest
dclar comptent, a dit que les demandes dIngelco taient admissibles et dcid la majorit des
voix que les demandes relatives la dissolution et la liquidation dARZ taient arbitrables, que la
dissolution tait dclare la date de notification de la sentence par le secrtariat de la Cour de la
Chambre de commerce internationale, que la procdure de liquidation devait commencer et que les
parties devaient convoquer lassemble gnrale pour dsigner le collge des liquidateurs et faire un
compte rendu de leurs diligences.
Le 30 aot 2012 Coralsa a form un recours en annulation de cette sentence (enregistr sous le n
RG 1216039).
Par un arrt du 3 avril 2014, la cour a rvoqu la clture et enjoint la recourante de dposer une
traduction de la sentence par traducteur jur, ce qui a t fait le 15 octobre 2014.
Par des conclusions signifies le 2 dcembre 2014, Coralsa sollicite lannulation de la sentence et la
condamnation dIngelco lui payer la somme de 60.000 euros en application de larticle 700 du code
268
de procdure civile. Elle fait valoir, en premier lieu, que les arbitres ont statu sans convention
darbitrage et en violation de leur mission, ds lors que la clause compromissoire ne leur donnait pas
comptence pour prononcer la dissolution et la liquidation de la socit ARZ et pour soumettre ainsi
cette dernire leur juridiction, en deuxime lieu, que la sentence est entache dincomptence en ce
quelle prononce la dissolution et la liquidation dune socit, matire inarbitrable qui relve de la
comptence exclusive des juridictions tatiques, en troisime lieu que le principe de la contradiction et
le principe dgalit entre les parties ont t mconnus en dernire leur juridiction, en deuxime lieu,
que la sentence est entache dincomptence en ce quelle prononce la dissolution et la liquidation
dune socit, matire inarbitrable qui relve de la comptence exclusive des juridictions tatiques, en
troisime lieu que le principe de la contradiction et le principe dgalit entre les parties ont t mconnus en ce que le propritaire et prsident dIngelco a t auditionn par vidoconfrence, en prsence dun avocat dIngelco et sans quellemme, faute davoir t informe suffisamment tt, ait pu
envoyer sur place lun de ses avocats, et en quatrime lieu, que le tribunal arbitral ne sest pas conform sa mission et a viol le principe de la contradiction en conditionnant la dcision sur le fond des
faits postrieurs la prsentation de la demande arbitrale, en loccurrence, les rsultats des comptes
de liquidation.
Par des conclusions signifies le 19 novembre 2014, Ingelco demande la cour de rejeter les demandes de Coralsa et de la condamner lui payer la somme de 80.000 euros en application de
larticle 700 du code de procdure civile. Elle soutient que la convention darbitrage embrasse
lensemble des litiges sociaux, que Coralsa na dailleurs pas soutenu devant les arbitres le moyen tir
de ce que la dissolution de la socit en serait exclue, que le moyen tir de labsence dARZ est tardif et
quil naurait de toute faon pas pour effet demporter la nullit de la sentence mais seulement son
inopposabilit, que larbitrabilit doit sapprcier au regard de la loi de procdure, qui est la loi franaise laquelle ne soppose pas ce quune dissolution soit prononce par une juridiction arbitrale, pas
plus que le droit communautaire qui ne sapplique pas larbitrage, quau surplus, les arbitres ont
relev que linarbitrabilit ntait pas dmontre dans le droit cubain applicable au fond du litige,
quen ce qui concerne le principe de la contradiction et lgalits des armes, laudition de M. Marambio par visioconfrence tait connue depuis longtemps par Coralsa qui na pas demand son report et
na formul aucune objection au cours des dbats, enfin, que lallocation de rparations figurait dans
sa demande initiale et dans la mission du tribunal arbitral et que le montant des dommagesintrts
devait tre fix en fonction des diligences des parties sans quil en rsulte une mconnaissance du
principe de la contradiction.
Par une sentence finale rendue la majorit le 17 juillet 2013, le tribunal arbitral a cart
lallgation didentit entre Coralsa et lEtat cubain, rejet les prtentions dIngelco relatives une
responsabilit de Coralsa raison de faits licites ou illicites attribus cet Etat, cart les griefs
dIngelco relatifs au transfert dusufruit des usines, retenu, en revanche, le refus de Coralsa de collaborer de bonne foi la liquidation dARZ, condamn de ce chef Coralsa payer Ingelco titre de
dommagesintrts 50 % de la valeur de liquidation dARZ au 31 dcembre 2012, soit 17.523.095
USD outre intrts, dit quIngelco cesserait dtre propritaire de ses actions dans ARZ ds paiement
de ces sommes, et condamn Coralsa payer 500.000 USD au titre des frais darbitrage.
Coralsa a form un recours contre cette sentence le 27 aot 2013 (enregistr sous le n RG 13
17333).
Par des conclusions signifies le 2 dcembre 2014 elle en demande lannulation et la condamnation de la partie adverse lui payer la somme de 80.000 euros en application de larticle 700 du code
de procdure civile.
Aux griefs dinarbitrabilit, dincomptence, de violation de la mission et de mconnaissance de la
contradiction et de lgalit des armes, articuls contre la sentence partielle, Coralsa ajoute les moyens
suivants :
violation de lordre public international en ce que, dune part, la sentence finale ne prend pas en
compte les obstacles lexcution de la sentence partielle qui rsultaient de la procdure pnale engage par les autorits cubaines contre ARZ et la confiscation des biens de cette socit prononce par
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
269
un jugement du tribunal de La Havane du 2 mai 2013, dautre part, la condamne des dommages
intrts sans examiner la question du lien de causalit,
violation de lordre public international et de la mission en ce que la sentence, dune part, mconnat la comptence judiciaire de lEtat cubain en matire pnale sur son territoire et la condamne
pour lomission dactes contraires des lois de police en matire procdurale et pnale du pays
dexcution, dautre part, ne prend pas en considration la lex societatis, cestdire la loi cubaine
dont les dispositions de police rglent les conditions de dissolution et de liquidation des socits en
raison dactes illicites civils et pnaux,
mconnaissance de la mission et du principe de la contradiction en ce que les arbitres ont dcid
de ne pas appliquer aux intrts moratoires la loi choisie par les parties et ne leur ont pas permis de
dbattre sur ce point.
Par des conclusions signifies le 19 novembre 2014, Ingelco demande la cour de rejeter les prtentions adverses et de condamner Coralsa lui payer 80.000 euros en application de larticle 700 du
code de procdure civile.
SUR QUOI :
Sur la jonction :
Considrant quil est dans lintrt dune bonne administration de la justice de joindre les recours
enregistrs sous les ns RG 12/16039 et 13/17333;
Sur le moyen tir de lincomptence du tribunal arbitral (article 1520 1 du code de procdure civile):
Coralsa soutient que les arbitres ntaient pas comptents pour se prononcer sur une demande de
dissolution dune socit qui ntait pas partie linstance arbitrale.
Considrant quaucune partie ne pouvant tre juge sans avoir t entendue ou appele, la demande en dissolution dune socit impose de mettre celleci en cause; que ce moyen dordre public
international peut tre invoqu pour la premire fois devant le juge du recours;
Considrant que la sentence rendue le 19 juillet 2012 entre Ingelco et Coralsa dcide la majorit
des voix qu la date de la notification du prsent arbitrage par le secrtariat de la Cour internationale
de la Chambre de commerce international, la dissolution dARZ a t dclare et que la procdure de
liquidation dARZ doit tre entame;
Quune telle dcision naffecte pas seulement les relations entre les coassocis mais a pour effet de
mettre fin lexistence mme de la socit ARZ; que la circonstance quelle ait t rendue en labsence
de la socit dissoute est une cause de nullit et non dinopposabilit la principale intresse;
Quil convient donc dannuler la sentence du 19 juillet 2012, et par voie de consquence, celle du 17
juillet 2013 qui sanctionne linexcution de la prcdente;
Sur larticle 700 du code de procdure civile :
Considrant quIngelco, qui succombe, ne saurait bnficier des dispositions de larticle 700 du
code de procdure civile et sera condamne sur ce fondement payer Coralsa la somme de 80.000
euros
Ordonne la jonction des recours enregistrs sous les n RG 12/16039 et 13/17333.
Annule les sentences rendues entre les parties le 19 juillet 2012 et le 17 juillet 2013.
Condamne la socit Ingelco aux dpens.
Condamne la socit Ingelco payer la socit Coralsa la somme de 80.000 euros en application
de larticle 700 du code de procdure civile.
270
Grecia
Reconocimiento y ejecucin de un laudo de Tribunal
de Arbitraje Deportivo (CAS) en Grecia
Apstolos NCIMOS *
Sumario: I. Introduccin. 2. El fallo del TPI de Tesalnica. III. Comentario. IV. Eplogo.
I. Introduccin
Un reciente juicio del Tribunal de 1 Instancia de Tesalnica declar ejecutable una decisin del CAS en Grecia. Este es un fallo nico, no slo para
Grecia, probablemente tambin para Europa y a nivel mundial. El juicio
seguramente ser recibido positivamente por el CAS, ya que se repite lo que
se ha expresado reiteradamente, es decir, que los laudos del CAS deben ser
reconocidos y ejecutados de acuerdo con la Convencin de Nueva York. Sin
embargo, desde la perspectiva griega hay algunas cuestiones que necesitan
aclaracin.
Un jugador de ftbol blgaro solicit indemnizacin por danos y perjuicios a un club de ftbol situado en Tesalnica, Grecia, en base de un contrato
de trabajo entre las partes. El club se neg a pagar una cierta cantidad de los
salarios y gastos de arrendamiento del jugador. Aparentemente el jugador de
ftbol pidi la inclusin de una clusula de arbitraje a favor de CAS, para
evitar litigios conforme al derecho interno, lo cual el club acept. El Tribunal
de Arbitraje Deportivo dict su laudo en 2009, de acuerdo con el cual el club
estaba obligado a pagar al jugador la cuanta de 60.840 euros de salario,
gastos de arrendamiento y costes de arbitraje. Normalmente los laudos de
CAS son aceptados por las partes, a causa de repercusiones inminentes en
caso de negarse a hacerlo, tales como el descenso o reduccin de puntos 1. Sin
embargo, este fatal desarrollo no pudo convencer a la parte perdedora a
acatar el fallo del CAS; esto es lo que ocurri en el caso que nos ocupa. Como
consecuencia el atleta solicit la declaracin de ejecutividad del laudo del
CAS ante un tribunal de justicia griego.
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
271
272
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
273
inflexible en este sentido: las disputas de derecho laboral son excluidas del
arbitraje13. Sin embargo, el Tribunal no mencion esta disposicin. Solo se
refiri a la jurisprudencia pertinente, la cual consider el modelo de resolucin interno en consonancia con la Constitucin griega14. Mas, cuando se
trata de describir la naturaleza legal del mecanismo de resolucin de disputas, las cosas se complican, y las peculiaridades internas se vuelven evidentes15. La conclusin es que, de conformidad con la presente legislacin y jurisprudencia, los Paneles de la Federacin Helnica de Ftbol se igualan al
tribunal permanente de arbitraje16, a pesar de la constante oposicin de los
juristas, argumentando que esos Paneles carecen de legitimacin y violan al
principio de juez legalmente asignado, consagrado en el art 8.1 de la Constitucin griega17. La cuestin sigue sin resolverse.
13 Vid. tambin Kerameus/Kondylis/Nikas (Foustoucos) *, Comentario al Cdigo Procesal Civil.
(2000), Art. 867, No. 5. Esta lnea es seguida constantemente por los tribunales griegos, vase TS
754/1989, Justicia Helnica 1991, p. 517, AP Pireo 869/2007, Dike 2007, p. 747, y especialmente en
cuanto al reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales extranjeros, vid. TS 250/1990, Revista de
Juristas Griegos, 1990, p. 717. En cuanto a la aplicacin de la Convencin de Nueva York sobre los conflictos laborales desde una perspectiva comparada, vid. Quinke, en: Wolff (ed.), New York Convention on
the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards A Commentary (2012), p. 401, No. 476.
14 AP Atenas 1556/1994, Arm 1994, p. 464 = Justicia Helnica 1994, p. 1108, con nota contraria de
Valmantonis *, p. 1110, y AP Atenas 4496/2008, Justicia Helnica, 2009, p. 555.
15 Vid. profundamente Panagiotopoulos *, Derecho de los Deportes, vol. (2005), p. 399, nota 755,
TS 1143/1989, Revista de Derecho del Trabajo, 1990, p. 680, TS 377/2006, S, AP Atenas
602/1995, Boletn de Legislacin Laboral, 1996, p. 26, AP Atenas 5937/2003, Justicia Helnica,
2004, p. 192, AP Atenas 8585/2000, Archivo de Jurisprudencia, 2001, p. 498, AP Atenas 712/2003,
Justicia Helnica, 2004, 497, AP Atenas 2225/2009, Justicia Helnica, 2010, p. 499, AP Patras
179/2004, Jurisprudencia Aquea, 2005, p. 440, TPI Pireo 5240/2000, Jurisprudencia del Pireo,
2002, p. 487. Vid. tambin la resolucin No. 64/2004 de la Junta de Apelacin de disputas financieras de la Federacin Griega de Ftbol, Derecho de Empresas y Sociedades 2005, p. 216, con nota de
Tabakis, que apoya la idea de que el Art. 867 CCivP ha sido sustituido por la legislacin posterior
sobre el asunto, es decir, por el Art. 95 Ley No. 2725/1999, de deportes. Finalmente, vid. tambin la
resolucin del Consejo Profesional de Deportes, con fecha de 4 junio 2007, Arm, 2009, p. 760.
16 En detalle Tellis*, Formas adicionales de ejecucin cuasi indirecta respecto a reclamaciones de
los atletas contra empresas de deporte, Revista del Derecho Mercantil, 2005, pp. 37 ss, Christophorides*, El Ftbol Profesional (2011), pp. 61 ss, TPI Larissa 15/2006, Fichero 2006, p. 581. Con respecto
a la designacin de los jueces en los tableros y paneles de resolucin, vid. el dictamen jurdico del
Consejo Jurdico del Estado No. 120/2008, S.
17 Deliyiannis/Skouris *, Sobre la naturaleza jurdica del Juez de Deportes y la legitimidad de su
poder disciplinario, Arm, 1986, pp. 580 ss, Kerameus/Kondylis/Nikas(Foustoucos) *, Comentario
al Cdigo Procesal Civil (2000), Introduccin a los Art. 867903, No. 6, Calavros*, Sobre la jurisdiccin de los tribunales civiles en disputas deportivas, Tribuna Legal, 1986, p. 538, Nikas *, Sobre la
validez del sometimiento de las disputas entre jugadores profesionales de baloncesto y sus clubs a los
paneles de resolucin de disputas financieras de baloncesto, Arm, 1994, pp. 506 ss, Nikas/Koukiadis*,
Cuestiones procesales que emanan del recurso a la Junta de Resolucin de disputas deportivas
financieras, Arm, 2003, pp. 911 ss, Tabakis *, Contratos de trabajo y deporte. Procedimiento de
Resolucin de Disputas ante las Juntas y Tribunales, Boletn de Legislacin Laboral, 1994, pp. 1061
et seq., Tabakis*, Realizacin de servicios deportivos, Revista de Derecho del Trabajo, 2000, pp.
293 ss, Tabakis *, Procedimientos del Derecho del trabajo y arbitraje, Boletn de Legislacin Laboral, 2000, pp. 2 ss, Tabakis *, Relaciones laborales en el sector de los deportes, Boletn de Legisla-
274
cin Laboral, 2001, pp. 263 ss, Tabakis *, Relaciones laborales en deportes despus de la ley
3057/2002, Boletn de Legislacin Laboral, 2002, pp. 1687 et seq., Tabakis *, Relaciones laborales
de atletas profesionales. Jugadores de ftbol, Boletn de Legislacin Laboral, 2003, pp. 1283 ss,
Tabakis *, Relaciones laborales en deportes despus de la ley 3262/2004, Boletn de Legislacin
Laboral, 2004, pp. 1668 ss, Marinos *, Disputas deportivas y la prohibicin legislativa de su resolucin por los tribunales estatales, Lex Sportiva, 2009, pp. 48 ss., Zouboulis, Qu juez para los deportes?, Lex Sportiva, 2009, pp. 58 ss, Manarakis *, La clusula de arbitraje del Art. 131 Ley
2725/1999, Lex Sportiva, 2009, pp. 50 ss, Valmantonis *, El empleo de jugadores de ftbol y disputas deportivas relaciones laborales en deportes despus de la Ley 3057/2002, Boletn de Legislacin Laboral, 1994, pp. 1057 ss.
18 Vid. supra, nota 17.
19 Vid. supra, art. 2 Decreto Presidencial 4220/1961.
20 Vid. supra, nota 12.
21 Esto se refleja en la obra de Koussoulis *, Arbitraje Comentario, (2004), p. 152, N0. 11 & p.
285, Nr. 5, quien se abstuvo de incluir los conflictos laborales en su anlisis sobre la nocin de arbitrabilidad tanto bajo la ley 2735/1999 (sobre arbitraje comercial internacional), como bajo el rgimen de
la Convencin de Nueva York. Para un estudio comparativo sobre la materia, vase Bagner, en: Kronke/Nacimento/Otto/Port (ed.), Recognition and enforcement of foreign arbitral awards (2010), pp.
33 et seq.
22 TS 250/1990, Revista de Juristas Griegos, 1990, p. 717.
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
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IV. Eplogo
A la vista de la novedad en la materia, veo dos opciones: primero, superar
la barrera de declaracin por analoga al sistema interno, o segundo, aplicar
la redaccin de la declaracin estrictamente y rechazar el reconocimiento y
ejecucin de la sentencia del CAS, opcin que abrira la bolsa de cuero de
Eolo hacia CAS y las federaciones deportivas internacionales. An as, hay
una tercera opcin, la cual ya se refleja en el contexto internacional 23: revocar o al menos limitar el alcance de la declaracin del Estado, con el objetivo
de hacer una excepcin para la sentencias del CAS. Sin embargo, para que
esto suceda, es el Gobierno el que lleva las riendas. Hasta entonces, los tribunales griegos tienen que encontrar una manera de salir de este dilema...
23 Vid. al respecto Bagner, en: Kronke/Nacimento/Otto/Port, p. 33, nota 64, y Ehle, en: Wolff
(ed.), New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards A
Commentary (2012), p. 81, nota 375.
Noticias
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)
Unin Fenosa Gas demanda a Egipto por la
paralizacin de una planta de gas
El descubrimiento de un sarcfago intacto de hace ms de 3.500 aos perteneciente a la dinasta XVII del Antiguo Egipto, en las excavaciones de la
necrpolis Dra Abu el Naga, en Luxor, ha sido la actividad ms destacada de
Unin Fenosa Gas, S.A. en Egipto en los ltimos meses. Mientras, la gran
planta de licuefaccin de Damietta permanece paralizada desde hace ms de
un ao por la suspensin de entregas por parte del suministrador de gas
natural. Por ello, Unin Fenosa Gas, participada al 50% por la espaola Gas
Natural Fenosa y la italiana ENI, demand al Estado egipcio el 27 febrero
2014 ante el CIADI ( https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/ cases/Pages/casedetail.aspx?caseno=ARB/14/4). Es el segundo arbitraje que
solicita una empresa espaola desde el estallido de la crisis social y poltica
en Egipto de los ltimos aos. La anterior fue presentada el 22 de noviembre
de 2013 por Cementos La Unin y ridos Jtiva (https://icsid. worldbank.
org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?Case No=ARB/13/29).
Unin Fenosa Gas ha contratado como representantes legales a la firma
King & Spalding, cuya oficina en Houston (Texas) est especializada en energa y que tiene implantacin en Oriente Medio. La paralizacin de la planta
de Damietta ha supuesto que Gas Natural Fenosa haga un saneamiento de 70
millones de euros en sus cuentas de 2013 dentro del epgrafe Otro inmovilizado intangible. Unin Fenosa Gas posee el 80% de Segas (Spanish
Egyptian Gas Company), la sociedad que gestiona el tren de licuefaccin de
Damietta, mientras que el 20% restante corresponde a las estatales EGPC y
EGAS. La firma italoespaola responsabiliza al Estado egipcio de la falta de
suministro que impide operar a la planta, que tiene una capacidad de procesamiento de 7,56 bcm por ao.
La paralizacin de la planta de Damietta, que haba empezado a producir
en 2005, supuso que GNF tuviera que abordar un saneamiento de 70 millones en sus cuentas de 2013. Reflejaba as la prdida por deterioro del valor
que se asign a los derechos de procesamiento de gas en la planta de licuefaccin egipcia cuando Gas Natural compr Unin Fenosa.
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Industrial Projects y Ferranda son empresas del grupo Ferrostaal, una firma
de ingeniera y servicios industriales que estuvo controlada por International
Petroleum Investment Company (IPIC), el dueo de Cepsa, y por MAN, el
fabricante de camiones del grupo Volkswagen, pero que fue adquirida por el
grupo de Hamburgo MPC en 2011. Abu Dabi ya demand a Espaa por las
inversiones de su empresa Masdar. En la demanda tambin participan Andasol Fonds y Andasol 3 Kraftwerks. Esta ltima sociedad era propiedad del
grupo Solar Millennium que entr en suspensin de pagos y cuyos administradores concursales se la vendieron a Andasol Fonds con la esperanza de
recuperar 36 millones de euros para los acreedores.
La demanda de arbitraje es la novena que presentan los inversores extranjeros ante el CIADI. Adems, hay otros pleitos abiertos ante otras instancias
de arbitraje. En estos pleitos, Espaa se juega cientos de millones de euros
en reclamaciones por los recortes a las primas a las renovables aprobados
por los Gobiernos de Jos Luis Rodrguez Zapatero y Mariano Rajoy.
4. Con estas reclamaciones, al margen de los contenciosos Uncitral o sometidos al Instituto de Arbitral de Estocolmo se contabilizan 9 demandas
ante el CIADI que van contra el Real Decreto 14/2010 sobre reduccin del
nmero de horas fotovoltaicas; la Ley 15/2012, que introdujo el impuesto
sobre los ingresos brutos de la venta de electricidad aplicando un tipo fijo del
7%, y el Real DecretoLey 2/2013, que cambi los parmetros de actualizacin de los incentivos a las renovables. Las firmas extranjeras alegan la vulneracin del Tratado de la Carta de la Energa y la falta de seguridad jurdica.
El Gobierno espaol, que ha reforzado los servicios jurdicos destinados a
hacer frente a la avalancha de pleitos, considera que ha respetado una rentabilidad razonable y que las medidas no son discriminatorias contra la inversin extranjera, sino que eran necesarias para la sostenibilidad del sistema y
han afectado tambin a los inversores espaoles.
Fuentes jurdicas sealan que es el inicio de una nueva oleada de demandas contra Espaa por parte de inversores internacionales en energas renovables. Hasta ahora, la mayora de los arbitrajes se referan a los recortes de
2013 y aos anteriores, pero con la gran reforma de este ao (que afecta muy
especialmente a la energa elica), los inversores preparan nuevas demandas
o la ampliacin de las ya presentadas.
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futuro. El Discussant: Antonio Snchez Pedreo present sus opiniones favorables a la mediacin entre empresas, pero realista con respecto a su lento
avance, con lo cual propici la participacin activa de los asistentes.
La responsabilidad de los Estados en el arbitraje de inversiones: este
seminario tuvo lugar el pasado 27 marzo 2014, con la magistral ponencia de
D. Bernardo M. Cremades, quien desde su amplia experiencia expuso la actualidad de los temas de arbitraje de inversiones y sus tendencias; apoyado
por el Discussant Alejandro Lpez Ortiz, abogado dedicado al arbitraje de
inversiones, quienes respondieron los innumerables comentarios de los entusiastas asistentes.
El arbitraje de inversiones entre el iusinternacionalismo y la lex mercatoria: celebrado el jueves 24 de abril con ponencia de D. Jos Carlos Fernndez Rozas, en esta oportunidad el CIAMEN decidi seguir en la lnea de
dedicar algunas sesiones al arbitraje de inversin, en esta ocasin el ponente
desde su amplia experiencia, complementado por el Discussant, Gonzalo
Stampa Casas, presentaron su postura sobre el tema de la ley aplicable, luego
intervinieron muchos de los presentes comentando sus experiencias lo cual
con las respuestas y comentarios del ponente y discussant enriqueci mucho
la tertulia.
El arbitraje en Asia: Al regreso del verano, el 25 septiembre 2014, el seminario permanente se reuni nuevamente, en esta ocasin en torno al ponente Jos Flix de Luis y el Discussant Gonzalo Stampa Casas, quienes expusieron su experiencia con respecto a las particularidades del arbitraje en
Asia, que es un gran desconocido para la mayora de los abogados occidentales; sin embargo, queda en evidencia que con la globalizacin y el exponencial aumento de los negocios entre occidente y sobre todo China, el arbitraje
est siendo cada vez ms una salida deseada por ambas partes, aunque ellos
lo manejen de una forma muy particular, cuyos trucos para entender e interpretar las relaciones con Asa expusieron los ponentes, quienes recibieron
muchas preguntas y comentarios de los participantes al foro.
Nuevos Reglamentos de Cortes: nuevos tiempos para el arbitraje?: El
30 octubre 2014, D. Antonio Hierro hizo una ponencia magistral de una muy
valiosa informacin recopilada sobre los cambios sufridos por los nuevos
reglamentos de los centros de arbitraje ms importantes en Espaa y el resto
del mundo y junto con su Discussant Gonzalo Stampa Casas, expusieron las
nuevas tendencias mundiales en materia de administracin de arbitrajes,
medidas cautelares, rbitros de emergencia, costes, tiempos, etc. Como
siempre los asistentes aprovecharon la oportunidad para iniciar un magnfico debate comentando sus experiencias y analizando las nuevas tendencias,
con los acertados comentarios de los ponentes.
Presentacin de la Corte de Arbitraje China CIETAC (China International Economic and Trade Arbitration Commission): El martes 18 de noviembre, una delegacin de la CIETAC visit Madrid y el CIAMEN aprovech la
oportunidad para otorgarles un espacio para que pudieran presentar su centro ante la comunidad arbitral del CIAMEN. La presentacin fue hecha por J.
Flix de Luis Lorenzo y la delegacin de CIETAC estuvo compuesta por Leng
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quiere tiempo pero cuyos efectos sern perennes. De hecho lleg a comentar
que esperaba a medio plazo que el laudo arbitral tuviera la misma importancia que la sentencia de un juicio ordinario. Enfatiz la vicepresidenta la vocacin del Gobierno en hacer reformas estructurales como las emprendidas en
el gasto pblico, la relaciones laborales o la Administracin Pblica que estn cambiando Espaa. Asimismo reafirmo la voluntad del Gobierno de
terminar las importantes reformas emprendidas en la Justicia. Recurri a
la cita de Descartes No hay nada repartido ms equitativamente que la
razn. Todo el mundo cree tener suficiente para defender las soluciones
rpidas y especializadas que ofrece el arbitraje en la resolucin de conflictos. Invit finalmente la vicepresidenta a la organizacin a trasladar al Ministerio de Justicia las conclusiones del Congreso. Segn Soraya Senz de
Santamara, las reformas estructurales que ha puesto en marcha el Gobierno estn y van a seguir cambiando Espaa. As, defendi la apuesta del
ejecutivo por una nueva cultura la justicia en la que se asuma que el laudo
tiene la misma validez que una sentencia judicial. El arbitraje resumi, es
una pieza clave en la competitividad econmica de Espaa. Por su parte,
Juan Serrada, presidente de CIMA, hizo hincapi en los cambios profundos
en el marco econmico y empresarial que se han producido en Espaa en los
ltimos 25 aos y de los que esta institucin ha sido testigo: el primer asunto que entr en CIMA fue por un asunto pesquero con un coste de 25.000
euros, el ltimo ha sido de cuatro millones. Y record el objeto de CIMA que
sigue intacto: prestar el mejor servicio en la resolucin de conflictos a empresas y particulares basado en la calidad y celeridad de los laudos y la profesionalidad de sus rbitros. Y apunt un dato muy a tener en consideracin:
en 25 aos de historia de la corte slo se han anulado un 0,73% los laudos.
El Congreso se estructur en cinco mesas cuya eleccin y denominacin
respondieron a la anterior preocupacin, con moderadores y ponentes elegidos entre las personalidades ms importantes del arbitraje en diferentes
pases europeos, americanos y latinoamericanos.
El primer panel que se llev a cabo en el Congreso abord el nuevo reglamento de CIMA (en vigor desde enero 2015) que actualiz en gran medida el
hasta ahora vigente. Tomando como referencia el reglamento de la CCI y el
de la Uncitral, las nuevas normas de la Corte Civil y Mercantil adaptan aspectos como la primaca de la voluntad de las partes en la designacin de los
rbitros y en los trmites procedimentales, que ya imperan en otros pases.
Esta primera mesa, estuvo moderada por Juan Serrada Hierro, Presidente de
CIMA y cont como ponentes a Francisco Ruiz Risueo, Secretario y rbitro
de CIMA; Jos Miguel Jdice, Presidente del centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio e Industria Portuguesa; Juan Carlos Calvo Corbella, Director
Adjunto al Presidente de Urbaser para Asuntos Legales; Antonio Hierro
HernndezMora, Socio de Cuatrecasas, Gonalves Pereira; D. Antonio Jimnez Blanco Carrillo de Albornoz, Catedrtico de Derecho Administrativo
y AbogadoCounsel de Allen & Overy. Para la propia evolucin del arbitraje
fueron de vital importancia las deliberaciones y pronunciamiento de los congresistas sobre el nuevo reglamento.
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binete y Agencia T/E, de Malabo (Guinea Ecuatorial); Manuel Vicente Garzn Herrero, Magistrado del Tribunal Supremo; Andrs Jana, Socio del Despacho Bofill Mir & lvarez Jana (Chile); Walker San Miguel, Socio Director
de San Miguel Abogados (Bolivia); Carlos de los Santos, socio de J&A Garrigues (Espaa).
Las conclusiones y cierre del congreso se plantearon en una ltima ponencia en la que participarn los principales responsables de CIMA junto con el
Subsecretario de Estado de Economa y Competividad Miguel Temboury y
Antonio Sinz de Vicua Barroso, Asesor Externo Servicios Financieros,
KPMG Abogados.
Se encarg la clausura el Ministro de Justicia, Rafael Catal en el primer
acto oficial como titular de esta cartera quien comenz refirindose al polmico tema de las tasas inclinndose ms por ajustarlas que por suprimirla.
Ya en materia resalt la excelente labor realizada por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) durante sus 25 aos de existencia, fruto de la iniciativa privada, de la voluntad de la sociedad civil, de los juristas y abogados
que decidieron constituirse en Corte arbitral en 1989, del trabajo bien hecho
desde entonces por unos rbitros y unos profesionales serios y rigurosos que
les ha situado a la vanguardia jurdica, tal y como se les reconoce dentro y
fuera de nuestro pas.
Por ltimo, los participantes se trasladaron despus a Toledo donde mantuvieron un encuentro con la presidenta de la Junta de Castilla La Mancha,
Mara Dolores de Cospedal en el Palacio de Fuensalida.
En la clausura, para la que los participantes se desplazarn a Toledo, participar la presidenta de la Junta de CastillaLa Mancha, Mara Dolores de
Cospedal. CIMA persigue que el arbitraje judicial ocupe un espacio preponderante en la resolucin de conflictos tal y como sucede en otros pases de
nuestro mbito.
Tras la ceremonia clausura los participantes se desplazarn a Toledo donde se celebrar una recepcin oficial con la presidenta de la Junta de CastillaLa Mancha, Mara Dolores de Cospedal.
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Espaa
Encuentro sobre cuestiones candentes en el
arbitraje hoy: ltimas novedades: arbitraje, conflicto
y jurisdiccin
Relevantes personalidades del mundo de la abogaca y de la empresa privada se dieron cita el 12 diciembre 2014 en un evento organizado por Forest
Partners, con la colaboracin de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Madrid, en el que se abordaron las ltimas novedades en el entorno arbitral. Moder el encuentro D. Jos Vicente Estrada, socio fundador
de Forest Partners, e intervinieron como ponentes, D. Antonio Snchez Pedreo, Presidente de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Madrid, D. David Arias, CoPresidente del Club Espaol del Arbitraje CEA; D.
Angel Rojo, Catedrtico de Derecho Mercantil de la Universidad Autnoma y
rbitro, y D. Juan Carlos Calvo Corbella, Asesor Legal de la presidencia del
grupo Urbaser, Abogado del Estado y Miembro de la Comisin de Gobierno
del CIMA.
En este desayuno informativo, que congreg a ms de 150 asistentes, sin
duda puso de manifiesto que el sector del Arbitraje en nuestro pas se enfrenta a nuevos retos legislativos que, sin duda, deber abordar y que supondrn un esfuerzo de todos los profesionales del sector, si se quiere que nuestro pas se encuentre entre los foros internacionales de preferencia de las
empresas ms relevantes en el mbito multinacional para resolver sus conflictos en el marco de un arbitraje. Debe tenerse en cuenta que el 30 mayo
2014 se aprob en Consejo de Ministros el Anteproyecto de Cdigo Mercantil
que, entre otras novedades, introduce regulacin especfica que afecta al
Procedimiento Arbitral. Las consecuencias que, sobre el Arbitraje, tendr la
posible entrada en vigor del indicado Anteproyecto en nuestro pas, fue uno
de los temas candentes a debate en este desayuno informativo. As mismo,
cuestiones de amplia actualidad en el sector arbitral como, entre otras, la
designacin de rbitros, la revisin de las directrices de la IBA que establecen criterios y listas orientativas para determinar qu circunstancias constituyen conflictos de inters en los nombramientos arbitrales, as como la revisin interna de los laudos al margen de la accin de anulacin, fueron tambin objeto de debate en esta jornada.
El profesor ngel Rojo FernndezRo, realiz una brillante exposicin de
los cambios normativos que supondra la aprobacin del texto del Antepro-
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yecto del Cdigo Mercantil en el mbito arbitral que se concretan, fundamentalmente, en el art. 213.20, en la regulacin del Arbitraje Estatutario,
pues segn el contenido de este precepto que podr ser ejercido en las controversias que surjan en la interpretacin y aplicacin de las normas contenidas en los estatutos sociales, las impugnaciones de los acuerdos por socios
o administradores o el ejercicio de la accin social de responsabilidad por la
sociedad o por los socios contra los administradores. La norma, sin embargo,
excluye de esta posibilidad a las sociedades cotizadas, explic el Sr. Rojo.
Explic tambin que, en las sociedades personalistas, la introduccin en los
estatutos de una clusula de sumisin al arbitraje requerir el consentimiento de todos los socios, mientras que, en las sociedades de capital, necesitarn
el voto favorable de, al menos, dos tercios de las participaciones sociales o las
acciones en que se divida el capital.
Por su parte David Arias en relacin al contenido del citado Anteproyecto
alert que se pretende dar una regulacin opuesta a la materia, llegando a
prohibir el arbitraje estatutario en las sociedades cotizadas. Tambin llamo
la atencin sobre la introduccin de una medida de nuevo cuo, hasta ahora
inexistente: si una sociedad decide introducir una clusula arbitral en sus
estatutos, todos los socios tendrn derecho a separarse y a exigirle a la sociedad que le recompre sus acciones. En trminos prcticos, lo que el borrador
de anteproyecto de Cdigo Mercantil puede implicar en la prctica es impedir a las empresas espaolas que elijan el arbitraje como sistema para resolver sus disputas internas, situacin que es contraria a la voluntad del legislador tantas veces manifestada de favorecer el arbitraje y contraviene la
prctica seguida en los ordenamientos de nuestro entorno.
El captulo aparte, el Sr. Arias, realiz un repaso por las modificaciones
incluidas en las directrices y listas orientativas publicadas por la IBA que
establecen criterios y pautas para determinar qu circunstancias constit uyen conflictos de inters y cules no. En 2012, el Comit de Arbitraje de la
IBA inici un proceso de revisin y actualizacin de directrices, para adecuarlas a los cambios acaecidos en el arbitraje en la ltima dcada, const ituyendo un subcomit de expertos de los cinco continentes, presidido por
el propio Sr. Arias. El Sr. Arias, ilustr a la audiencia sobre los trabajos del
subcomit hasta la fecha, que ha analizado las jurisdicciones de 35 pases y
ha tenido en cuenta las opiniones de instituciones arbitrales, rbitros y
profesionales, siendo una de sus novedades ms relevantes la exigencia
impuesta a las partes de revelar la identidad de sus representantes legales
siendo el objeto de este deber garantizar la mxima transparencia, para as
reducir el riesgo de que se recuse a un rbitro por la existencia de alguna
relacin entre ste y los abogados de una parte, en una fase avanzada del
arbitraje.
El presidente de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Madrid trajo a colacin del inters suscitado por el proceso de nombramiento de
los rbitros por las instituciones arbitrales, incidi, en su intervencin, en
que el sistema aplicado por las cortes arbitrales debe velar por la independencia de los rbitros intervinientes en los procedimientos arbitrales y que
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rios el texto constitucional. Concretamente la Disp. Transitoria novena establece que Los tratados internacionales anteriores a la Constitucin y que no
la contradigan se mantendrn en el ordenamiento jurdico interno, con rango de ley. En el plazo de cuatro aos desde la eleccin del nuevo rgano Ejecutivo, ste denunciar y, en su caso, renegociar los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitucin. A continuacin el Gobierno bolivariano fij una poltica sustentada en tres pilares: a) recuperacin de todos
los recursos naturales estratgicos para el pas, que es lo que llev a las nacionalizaciones de las diferentes empresas; b) revisin y denuncia de todos
los Acuerdos Bilaterales de Inversin contrarios a la nueva CPE; c) prohibicin de cualquier arbitraje internacional respecto a cualquier controversia
entre un inversionista privado y el Estado boliviano.
La primera denuncia de un APPRI por parte de Bolivia se realiz en 2006
y a partir de ese ao se empezaron a denunciarse de manera sistemtica todos los acuerdos cuyas fechas venan vencindose. Dentro de ese grupo se
encontraran los APPRIs con Blgica y Luxemburgo, Ecuador, Per, Chile,
Francia, Rumania, Alemania, Argentina, China, Dinamarca y Gran Bretaa.
Entre los que fueron denunciados en sus fechas de vencimiento estn los
APPRIs con Pases Bajos (2009) y Estados Unidos (2011).
Por lo que respecta Espaa el BOE, 23IX2014 public la Nota Verbal de 5
enero 2012, por la cual el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia se comunicaba la denuncia del Acuerdo para la promocin y
la proteccin recproca de inversiones entre el Reino de Espaa y la Repblica de
Bolivia, hecho en Madrid el 29 octubre 2001 y publicado en el BOE, 15X
2002. Dicho Acuerdo dej de estar en vigor el 9 julio 2012, fecha del fin del periodo de vigencia inicial de diez aos, segn se estableca en su art. 13. Este
acuerdo, estableca la posibilidad de prrroga indefinida, salvo que alguna de
las partes comunicase su decisin de denunciarlo con una antelacin de seis
meses. Esta ha sido la facultad ejercida por Bolivia el 4 enero 2012, comunicando a las autoridades espaolas su denuncia del APPRI. Bolivia considera
que los riesgos son superiores a los beneficios derivados de estos tipos de
acuerdos y por esto las medidas tomadas han ido mucho ms all que las
adoptadas por otros pases andinos que optaron por el desarrollo de nuevos
modelos APPRIs.
Pero no debe olvidarse que de conformidad con el art. 13.2 del acuerdo
denunciado Con respecto a las inversiones realizadas con anterioridad a la
fecha de denuncia del presente Acuerdo, las disposiciones contenidas en los
restantes artculos de este Acuerdo seguirn estando en vigor por un perodo
adicional de diez aos a partir de la fecha de denuncia. Se trata de la denominada sunset clause, que tiene la virtud de prolongar la vida del tratado
cuando el mismo ha sido denunciado
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NOTICIAS
consumo J.I. Paredes Prez, Centro Europeo del Consumidor (AECOSAN) y Universidad de
Alcal.
El sistema de solucin de controversias previsto en el Proyecto de Asociacin Transatlntica sobre
Comercio e Inversiones ("TTIP") Manuel Medina, Universidad Complutense de Madrid.
17:30 Pausa
Segunda sesin
18 h. Primer panel: La Ley de navegacin martima
Presidencia: Jos Carlos Fernndez Rozas, Universidad Complutense de Madrid
Ponencias
La dimensin procesal internacional en la Ley de navegacin martima J.J. lvarez Rubio, Universidad del Pas Vasco
La aplicacin de la regulacin de la Ley de Navegacin Martima sobre los contratos de utilizacin
del buque y de los contratos auxiliares de la navegacin en los supuestos internacionales R.
Arenas Garca, Universidad Autnoma de Barcelona.
19 h. Segundo panel: Perspectiva latinoamericana del DIPr
Presidencia: Sixto Snchez Lorenzo, Universidad de Granada
Comunicaciones
Las reglas procesales transnacionales en materia de obtencin y valoracin de la prueba extranjera
en el marco de los conflictos de leyes G. Boutin, Universidad de Panam (Panam).
La propiedad intelectual en el marco del Acuerdo Comercial (TLC) entre Colombia, Per y la Unin
Europea Sorily Figuera Vargas, Universidad del Norte (Colombia).
Aplicacin del Derecho extranjero a la luz de la globalizacin Carlos E. Odriozola, Academia Mexicana de DIPr y Universidad Nacional Autnoma de Mxico (Mxico).
El rgimen de propiedad del extranjero en Mxico. Caso de nacional extranjero casado con mexicano visto desde las restricciones constitucionales de los extranjeros en materia de adquisicin
de bienes inmuebles J. Jess Rodrguez Delgadillo y J. Carlos Rodrguez Mora, Universidad
de Guadalajara (Mxico).
Parental Responsibility in the InterState system: supranational, intergovernamental and international approaches lvaro de Oliveira Azevedo Neto y Jaqueline Maria de Vasconcelos, Falculdade Boa Viagem Devry Brasil (Brasil)
Viernes, 22 mayo 2015
Primera sesin: Derecho procesal civil internacional
Presidencia: Pedro de Miguel Asensio, Universidad Complutense de Madrid
9:00 h. Primer panel: Competencia judicial internacional
Ponencias
The influence of the ECtHR case law on European Private International Law Burkhard Hess, Max
Planck Institut Luxemburg (Luxemburgo)
Claves de la coherencia del DIP europeo: la jurisprudencia del TJUE Marta Requejo Isidro, Max
Planck Institut Luxemburg (Luxemburgo)
294
Comunicaciones
Empresas de terceros Estados y consumidores de la UE: impacto del Reglamento Bruselas I bis A.
Espiniella Menndez, Universidad de Oviedo
The European Judicial Area and Third Countries: Transnational Civil Litigation between European
Integration and Global Aspirations Nikitas E. Hatzimihail, Universidad de Chipre (Chipre)
Forum connexitatis in antitrust litigation: recent trends in private enforcement against groups of
companies N. Nisi, Bocconi University, Miln (Italia)
Forum non conveniens y el lis alibi pendens Dale Furnish, Universidad de Arizona (EEUU)
La naturaleza contractual de las reclamaciones extracontractuales entre partes de un mismo contrato (a propsito de la STJUE 13 marzo 2014, C548/12, Brogsitter) Aurelio Lpez
Tarruella Martnez, Universidad de Alicante.
Disclosure vs. Nemo tenetur se ipse accusare Hernany Veytia, BNMCambridge Centro Interdisciplinario de Finanzas Sustentables, Londres (Reino Unido).
10:30 h. Segundo panel: Procedimientos europeos
Ponencia
La Orden Europea de Retencin de Cuentas (Reglamento 655/2014) P. Jimnez Blanco, Universidad de Oviedo.
Comunicaciones
La premire saisie conservatoire europenne: une russite? E. Guinchard, Universidad de Northumbria (Reino Unido).
La simplificacin del cobro transfronterizo de deudas mediante la orden europea de retencin de
cuentas M. ngeles Rodrguez Vzquez, Universidad de Sevilla.
La notification europenne dans le cadre de linjonction de payer europenne : enjeux et perspectives Julie Bauchy, Universidad Toulouse 1 Capitole (Francia).
Las claves de la reforma del proceso europeo de escasa cuanta Nuria Marchal Escalona, Universidad de Granada.
11:30 h. Pausa
Segunda sesin
Presidencia: Alegra Borrs, Universidad de Barcelona.
12:00 h. Tercer panel: Reconocimiento y ejecucin de decisiones, documentos y actos
Ponencia
La reconnaissance des jugements aprs la refonte du rglement Bruxelles I Louis dAvout, Universidad Pars 2 PanthonAssas (Francia).
Comunicaciones
The Enforcement of U.S. Punitive Damages in Europe: Opening the Gate but Keeping a Guard
Cedric Vanleenhove, Universidad de Gante (Blgica).
El efecto de cosa juzgada de la sentencia extranjera Rosa Miquel Sala, Universidad Bayreuth (Alemania).
Denegacin del reconocimiento y la ejecucin en el Reglamento Bruselas I bis Apostolos Anthimos,
Salnica (Grecia).
NOTICIAS
295
Particularidades en materia de reconocimiento y declaracin de ejecutividad en Espaa de acuerdos de mediacin dictados en el extranjero (Ley 5/1012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos
civiles y mercantiles) Silvia Feliu lvarez de Sotomayor, Universidad de las Islas Baleares
The proposal concerning the free movement of public documents throughout the EU: is it the way
forward to facilitating citizens life? E. de Gotzen, Universidad de Miln (Italia)
13:15 Cuarto panel: Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de eleccin de foro
Ponencia
Nuevas reglas internacionales sobre las clusulas de eleccin de foro en contratos internacionales:
el convenio de La Haya y el reglamento Bruselas Ibis Marta Pertegs Sender, Conferencia de
La Haya de Derecho internacional (Pases Bajos)
Comunicaciones
The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreements: last words before the entering into
force in the EU Nino Sievi, Suiza.
El Convenio de La Haya de 2005 sobre los acuerdos de eleccin de foro. M Elena Mansilla y Meja.
La incidencia de la aceptacin de la Unin Europea del Convenio de la Haya de 2005 sobre los
acuerdos de eleccin de foro Carmen Parra Rodrguez, Universidad Abat OlivaCEU, Barcelona.
Fin sesin de maana: 14:30
Sesiones de tarde
16:30 Primera sesin: Cuestiones de Derecho aplicable
Presidencia: Bertrand Ancel, Universidad de Pars (Francia)
Ponencia
Multiplicity of objective connecting factors and their relationship to each other: Comments on Art. 4
Rome I Regulation Franco Ferrari, New York University (Estados Unidos)
Comunicaciones
The principle of party autonomy in the Rome I Regulation and the Hague Principles on Choice of
Law in International Contracts: complementarity or alternativity? Francesca Ragno, Universidad de Verona (Italia)
Recent interpretations of the Rome II Regulation by English Courts Chukwuma Okoli, Universidad
de Luxemburgo (Luxemburgo)
Overriding mandatory rules and harmonized substantive law: insights from the Unamar judgement Laura van Bochove, Erasmus School of Law, Rotterdam (Pases Bajos)
The choice and application of nonstate law in international contracts Istvan Erdos, ELTE Law
School, Budapest (Hungra)
mbito de aplicacin del proyectado Reglamento relativo a una normativa comn de compraventa
europea: cuestiones controvertidas Josep M. Fontanellas Morell, Universidad de Lleida
Declaraciones electrnicas y formacin del contrato internacional: Derecho aplicable Esperanza
Gmez Valenzuela, Universidad de Jan
296
297
NOTICIAS
sin, incluidos los casos suscitados en el interior de la UE aunque en el evento ocuparon un papel estelar los acontecimientos relacionados con el nuevo
modelo de arbitraje de inversin como incluido en CETA y el proyecto de
TTIP, as como un posible mecanismo de apelacin para los casos de arbitraje de inversin. Entre las participantes figuran Kaj Hobr, Martti Koskenniemi, Erik Castrn, Elisabeth Tuerk, August Reinisch, Matteo Barra, Frank
ter Borg, Markus Burgstaller, Stephen Jagusch, Stefaan De Rynck, Jakob
Ragnwaldh, Jacomijn van Haersoltevan Hof, Davide Rovetta, Christian
Tietje, Matthew Weiniger, Loukas Mistelis, Clive M Schmitthoff, Sir Frank
Berman, Markus Burianski, Christofer Fjellner, Annette Magnusson, Gerard
Meijer, Karel Daele, Lukasz Gorywoda, Elizabeth Snodgrass y Erica Stein . La
sesin de clausura corri a cargo de Hans van Houtte, Presidente del Tribunal de Reclamaciones IrnEstados Unidos y miembro del Consejo de la
EFILA.
298
Bibliografa
Araz Ramos, J.C.: Constitucionalizacin y justicia constitucional en el
arbitraje comercial panameo, Panam, Editorial Mizrachi & Pujol,
300
BIBLIOGRAFA
301
302
BIBLIOGRAFA
303
Azzali, S. y otros: Larbitre international et lurgence. Colloque international organis par Francarbi, Bruselas, Bruylant, 2014, 202 pp. ISBN:
9782802746027
Este libro aborda una institucin de gran actualidad que se introduciendo
progresivamente en los Reglamentos de arbitraje: disposiciones para solucionar cuestiones de urgencia que se suscitan tanto con anterioridad como
con posterioridad a la constitucin del tribunal arbitral. En el mbito internacional la necesidad de adoptar medidas cautelares adoptadas con anterioridad a la constitucin del tribunal arbitral est ntimamente vinculada a un
fenmeno generalizado de aceleracin de los procesos econmicos y financieros. Este fue el objeto de un coloquio que tuvo lugar en Miln organizado
por su Cmara arbitral y por Francarbi, y que ahora aparece en forma de
libro con unas palabras previas a cargo de Guy Keutgen y un prembulo de
Stefano Azzali.
El objetivo central de la obra es el examen de las distintas facetas que suscitan las cuestiones de urgencia en el arbitraje internacional. La introduccin
general, preparada por Didier Matray y Franoise Vidts, aborda las medidas
cautelares pronunciadas por el tribunal arbitral, por los tribunales estatales
en relacin con un determinado proceso arbitral y las posibilidades que ofrece la adopcin de este tipo de medidas a cargo del rbitro de emergencia. A
continuacin Sbastin Besson aborda las medidas provisionales en la prctica arbitral: concepto, tipo de medidas, condiciones de concesin y responsabilidad en caso de la adopcin injustificada de estas medidas. La consideracin de la urgencia con anterioridad a la constitucin del tribunal arbitral
es estudiada por Ccile Chainais y Charles Jarrosson, en tanto que su tratamiento tras la constitucin del tribunal arbitral corre acargo de Andreas Rei-
304
Seraglini, Ch. y Ortscheidt, J.: Droit de larbitrage interne et international, Pars, MontchrestienLextenso, 2014, 948 pp. ISBN: 9782
707614292.
Le droit franais, actuellement considr comme lun des plus avancs en
matire darbitrage et qui a connu une rforme importante par le dcret du
13 janvier 2011, prvoit deux rgimes, lun pour larbitrage interne et lautre
pour larbitrage international. Le prsent ouvrage aborde ces deux rgimes
en deux parties distinctes. Par souci de clart, il dcrit les phases successives
de la procdure arbitrale : convention darbitrage, instance arbitrale et excution et contrle de la sentence arbitrale. Chacune des tapes de la procdure est traite non seulement dun point de vue juridique, mais galement
dun point de vue pratique. Le prsent ouvrage est totalement jour du dcret du 13 janvier 2011, qui a modernis le droit franais de larbitrage en
intgrant notamment au Code de procdure civile de nombreuses avances
jurisprudentielles.
ce titre, cet ouvrage sadresse aux tudiants suivant des enseignements
darbitrage, ainsi quaux praticiens, avocats, juristes dentreprises et arbitres,
BIBLIOGRAFA
305
qui y trouveront une analyse fouille dun droit faonn par la jurisprudence
et la pratique.
Revista de Revistas
Miscelnea
ALAMMARI y MARTIN, A.T.: Arbitration in the Kingdom of Saudi Arabia, Arbitration International, vol. 30, n 2, 2014, pp. 387408. Arbitration has a long history in the Kingdom of Saudi
Arabia. It has been used for centuries under Shariah law in the Kingdom. However, foreign investors
in recent years have experienced difficulty in using arbitration in the country. Saudi Arabia has therefore enacted a new arbitration law that is an improvement over the thirtyyear old arbitration law
that it replaced. The new arbitration law is based on the UNCITRAL Model Law on International
Commercial Arbitration but with modifications to ensure that the arbitration process does not violate
Shariah as practiced in the Kingdom. The article reviews the important components of the new
arbitration law and provides a comparative analysis of it to the previous law and international arbitration practice. It also analyses the recognition and enforcement of international arbitration awards in
Saudi courts, including the impact of Shariah and the new arbitration and enforcement laws. Finally,
it provides a narrative on the Saudi court system and its role in arbitration.
ALLISON, S. y DHARMANAND, K.: Incorporating Arbitration Clauses: The Sacrifice of Consistency at the Altar of Experience, Arbitration International, vol. 30, n 2, 2014, pp. 265282. This
article considers the varying judicial approaches to the question of incorporation of arbitration
agreements by reference to another contract, schedule of terms, or trading rules. In particular, attention is directed to the approach taken by English courts in considering whether a subsequent holder of
a bill of lading is bound by an arbitration agreement contained in a charterparty. In that context,
English courts required an express reference in a bill of lading to the charterparty arbitration clause
before it could be regarded as part of the contract. General words purporting to incorporate the terms
and conditions of a charterparty would not be sufficient. This article examines the development of this
strict approach to incorporation in the maritime context, its application to contractual disputes outside that context and recent case law signalling a more flexible approach to the question based on the
intention of the parties involved.
BLANKE, G.: The Application of UE Law to Arbitration in the UK: A Study on Pactice and Procedure, European Business Law Review, vol. 25, n 1, 2014, pp. 166. The following study deals with
the application of EU law to arbitration in the UK , and in particular with points of practice and procedure that arbitrators and arbitrating parties are required to take into account in the application of
EU law in UK arbitration. The role played by EU law in arbitration is often overlooked given the
prevailing confidential nature of arbitration as a private dispute resolution mechanism in its own
right. Arbitration finds wide application in the resolution of disputes arising from licensing, franchising, supply and distribution and other commercial agreements across the European Union. The
framework of EU law is inescapable in the implementation of those agreements due to their cross
border nature and/or the crossborder effects they may produce in relevant product markets
throughout the internal market. To date, to the best of this authors knowledge, there has been little (if
any) systematic research on the application of EU law in any particular jurisdiction within the EU,
exploring requirements of practice and procedure of relevance to the conduct of arbitration in light of
EU law requirements bearing on that jurisdiction. The present study is an attempt to provide such
research with respect to the application of EU law in arbitrations seated in the UK more specifically. It
is reproduced here in the hope that it may inspire other research projects along similar lines in rela-
308
tion to the practice and procedure of the application of EU law in arbitrations seated elsewhere in the
EU.
BRAZIER, L.: The Arbitrability of InvestorState Taxation Disputes in International Commercial
Arbitration, Journal of International Arbitration, vol. 32, n 1, 2015, pp. 136. Despite the expanding scope of arbitrability, the arbitrability of tax disputes remains unsettled. While it has been a hotly
discussed topic in international investment arbitration, it also warrants attention in the context of
international commercial arbitration. This article provides an indepth examination of the arbitrability of investorState taxation disputes in international commercial arbitration. It concludes that there
is a logical distinction between taxation disputes that directly implicate the sovereignty of States
(inarbitrable), and those that do not (arbitrable). In reaching this conclusion, this article also yields
insights into arbitrability more generally.
BROWER, Ch.N. y KURMAR, S.P.: Investomercial Arbitration: Whence Cometh It? What Is It?
Whither Goeth It?, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 3555. Much of the existing scholarship on
international arbitration tends to emphasize the distinction between contractbased commercial
arbitration and treatybased investment arbitration. This article identifies and discusses developments and concepts in the fields of commercial and treatybased arbitration to argue that the real
distinction today is not between commercial and treatybased arbitral processes, but between mixed
investorState arbitration, including both contractual and treaty mechanisms on the one hand, and
purely private commercial arbitration on the other. Although existing taxonomies may see them as
being different species, both investment treaty arbitration and contractual arbitration between foreign
investors and host States or Stateowned entities belong to the same genus of international dispute
settlement mechanism aimed at shielding crossborder investment flows from the political risk
inherent in such transactions. In light of the hybrid nature of the relationship between foreign investors and host States implicating private rights and public authority, the genus of investomercial arbitration is characterized by an interplay of domestic and international law and escapes the rigid dichotomy between private and public dispute settlement processes.
CALAMITA, N.J. y AL SARRAF: A.: International Commercial Arbitration in Iraq: Commercial
Law Reform in the Face of Violence, Journal of International Arbitration, vol. 32, n 1, 2015, pp.
3764. No one in Iraq underestimates the size of the challenges faced by a state still living with the
trauma of thirtyfive years of dictatorship, war, and ongoing sectarian violence. The establishment of
peace and security within the country remains the essential task for Iraqs leadership and the key to
Iraqs future. But even as Iraq struggles to reach a political settlement, which will allow lasting security
to be achieved, developments continue to occur with respect to the commercial legal infrastructure of
the state. Significant changes to Iraqs legal institutions have occurred since the end of U.S.led occupation, and with those changes have come some real changes in Iraqs legal culture. There is much
work yet to do for Iraq in order to establish the kind of legal system which will meet its aspirations and
provide a solid environment for increased commerce, but as this article sets out, with respect to international commercial arbitration in particular, much already has been done to shake off at least some
of the shackles of the past.
CORDEROMOSS, G.: Interpretation of Contracts in International Commercial Arbitration:
Diversity on More One Level, European Review of Private Law, vol. 22, n 1, 2014, pp. 1335. There
is a diffuse sentiment that international arbitration is more apt in understanding the interests of the
parties than national courts are. Does this mean that arbitrators are more disposed than national
courts to relying on the language of the contract and to disregarding possible interference from national law including also principles such as the principle of good faith? Alternatively, do they more
readily rely on considerations of good faith, on the economic interests that are at stake, on trade
usages and the like than national courts do? Considering the impact of different legal traditions on the
REVISTA DE REVISTAS
309
interpretation of contracts, the limited harmonizing effect of transnational sources in this context, the
peculiar drafting style adopted in international contract practice and the rationale therefor, as well as
the legal framework for international commercial arbitration, this article highlights the interpretation
dilemma faced by arbitrators. It concludes that within arbitration there is no unitary approach to
interpretation of contracts.
CUMMINS, T.: The IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration Levelling the Playing Field?, Arbitration International, vol. 30, n 3, 2014, pp. 429456. On 25 May 2013
the International Bar Association Council adopted the IBA Guidelines on Pgrty Representation in
International Arbitration. This relatively short document responds to the increasingly frequent pleas
made by practitioners for guidance on the ethical standards applicable to party representatives in
international arbitration. The IBA Guidelines have already generated substantial interest within the
arbitration community. This article considers the background to the IBA Guidelines, the difficulties
which arise in relation to the ethical conduct of counsel in international arbitration, and specific
practical issues which face arbitration practitioners such as the application of multiple ethical standards (double deontology) and the perceived proliferation of socalled guerrilla arbitration tactics. It
also reviews previous attempts to codify ethical standards by leading practitioners such as Cyrus
Benson and R. Doak Bishop, and compares them to the approach adopted in the IBA Guidelines. The
article closes by considering the new IBA Guidelines in detail, critiquing its provisions, considering
what has been omitted and draws tentative conclusions about the likelihood of the IBA Guidelines
proving to be a successful addition to the soft law of international arbitration. On 25 May 2013 the
International Bar Association Council adopted the IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration1 (the IBA Guidelines or the Guidelines). This relatively short document responds to the increasingly frequent pleas made by practitioners for guidance on the ethical standards
applicable to party representatives in international arbitration. This article considers the background
to the IBA Guidelines, the concerns which they seek to address, and how they compare with previous
attempts to codify ethical standards. By reference to the content of the IBA Guidelines, the article then
considers the likelihood that they will be embraced by the arbitral community and achieve their purpose.
DE LOYNES DE FUMICHON, B.: La passion de la Rvolution franaise pour larbitrage, Revue
de larbitrage, 2014, n 1, pp. 352. La loi du 24 aot 1790 sur lorganisation judiciaire neut pas pour
premier objet de remplacer la justice dcrie de lAncien rgime par une nouvelle structure hirarchise de tribunaux, mais doffrir aux citoyens les moyens de rgler leurs rares diffrends par la conciliation et par larbitrage. Les dputs dclarrent larbitrage le moyen le plus raisonnable de terminer
les contestations entre les citoyens , et ils donnrent au favor arbitrandum une valeur de principe :
le droit de recourir larbitrage est un droit naturel, conforme la Raison, universel et immuable, et
larbitrage constitue le moyen essentiel de reddition de la justice, devant la justice publique des juges
de paix et des juges de district. Pntrs de leur rle historique de constituants, les dputs dcidrent
de donner cette prfrence une valeur constitutionnelle, confirme par les trois constitutions de la
dcennie rvolutionnaire. La loi marqua aussi un tournant dans le droit de larbitrage : la reconnaissance du compromis comme un vritable contrat, ayant pleine efficacit, se traduisit par le principe
nouveau du dessaisissement des juridictions ordinaires au profit des arbitres, avec son corollaire,
lexception de litispendance arbitrale, et par laffirmation du caractre dfinitif et excutoire des sentences, avec ltroite limitation de lappel et la simplification de lexequatur. Ces nouveauts, reprises
par la codification napolonienne, dans son esprit de transaction entre lancien droit et le droit intermdiaire, se sont intgres dans le droit positif.
DEMIRCOL, K.: Enforcement of International Commercial Arbitration Agreements and Awards in
Investment Treaty Arbitration, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 5677. This article explores the
topic of international investment disputes that arising from a violation which is directed at an interna-
310
tional commercial arbitration agreement or award. In previous investment treaty arbitration cases,
such disputes have already found justiciable. This article discusses several aspects that are worthy of
note in respect of these disputes and focuses on the particularities of previous investment cases. These
aspects cover the scope of consent to investment arbitration, particularly the question of whether the
investor can directly allege a violation of the New York Convention before investment tribunals. It also
treats the determination of investment as the basis of jurisdiction ratione materiae, the legal interest
of the investor in such an investment claim, the extent of state responsibility for different relevant
causes of action, and the remedies that can be sought by the investor.
DUPEYR, R.: Les arbitres et centres darbitrage face leurs responsabilits : le droit franais
son point dquilibre, ASA Bulletin, vol. 32, n 2, 2014, pp. 265285. The liability of arbitrators and
arbitral institutions is increasingly a contentious issue which reflects a trend toward the expansion of
disputes beyond the arbitration forum. Lawsuits against arbitrators and arbitral institutions are, more
and more, part of a procedural tactic and certain parties hope to transform a procedure lost before
the arbitrator in a procedure won against the arbitrator. Arbitrators and arbitral institutions must,
however, make sure that the arbitration procedure is properly run. As a result, they must be sure that
they can render a decision without undue pressure or fearing legal proceedings. They must, therefore,
benefit, to some extent, of certain warranties to make sure they can exercise their function with efficiency and serenity. French courts have, therefore, endeavoured to create a specific legal regime for
arbitrators and arbitral institutions liability, by protecting them in their jurisdictional role, with
notable exceptions, while allowing lawsuits against arbitrators and arbitral institutions when they fail
to properly run the arbitration and, as a result, breach one of their contractual commitments to the
parties. This will, for instance, be the case when arbitrators fail to render an award before the legal
deadline for doing so, when they fail to properly reveal circumstances which affect their independence
and impartiality and when they unduly resign from their mission. The liability of arbitrators and
arbitral institution is, however, not limited to contractual liability and recent practice demonstrate
that parties are more and more ready to pursue their suits against arbitrators and arbitral institutions
before criminal courts. Attempts to limit the arbitrators and arbitral institutions liability by way of
contractual provisions, in particular in arbitration rules, have been received with scepticism by scholars and courts have, to a large extent, held that these clauses have no effect in practice. The best way
for arbitrators and arbitral institutions to manage their liability risk may, therefore, lie with a proper
insurance coverage.
FRY, J.D. y STAMPALIJA, J.I.: Forged Independence and Impartiality: Conflicts of Interest of
International Arbitrators in Investment Disputes, Arbitration International, vol. 30, n 2, 2014, pp.
189264. This article represents the first comprehensive analysis of the challenges to the independence and impartiality of international arbitrators in investment disputes. This article evaluates the
rules that govern such challenges and asserts that the standards for challenging ICSID arbitrators are
not adequate to enable real challenges to arbitrators. Indeed, only one challenge under the ICSID
rules has been successful. This in itself is not necessarily problematic assuming the parties agree to
dispute settlement with this in mind. This article proposes adjustment of these standards in a variety
of ways to help ensure the fairness and perceived fairness of the arbitral process. Finally, this article
calls for states and the arbitration community to take steps to combat conflicts of interest of international arbitrators in order to maintain the legitimacy of the regime and to continue to promote growth
of the global economy. As the IBA Conflicts of Interest Subcommittee will return to the issue of conflict of interest in international arbitration shortly, this article hopes to influence its efforts, as well as
the decisions of states when consenting to arbitration and when
GASTRELL, L. y LE CANNU, P.J.: Procedural Requirements of DenialofBenefits Clauses in
Investment Treaties: A Review of Arbitral Decisions, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 7897.
Denialofbenefits clauses in investment treaties are generally designed to exclude from treaty pro-
REVISTA DE REVISTAS
311
tections nationals of third States which, through mailbox or shell companies, seek to benefit from
provisions that the State parties to the treaty did not intend to grant them. A review of recent investment cases reveals that tribunals have reached significantly diverging decisions as to when, how and
with what effect these clauses can and should be invoked. Given the importance of their functioning
both to investors and host States, this article examines how the procedural requirements of denial
ofbenefits clauses have been interpreted by investment tribunals and what might explain the differences in analysis and outcomes.
GAUTIER, P.Y.: Pour convaincre larbitre, ASA Bulletin, vol. 32, n 3, 2014, pp. 508522. This
paper, given the Ciceronian title To convince the arbitrator, is very unlikely to offer new guidance
to international arbitration practitioners, such as lawyers, arbitrators and legal experts, who will
themselves have already experienced efforts to convince an arbitrator in arbitral proceedings. Its
humble objective, apart from offering some entrylevel instruction to juniors about to take their
first steps on the way to becoming seasoned professionals in the field, is primarily to record in writing,
in a methodological form, what remains today a part of an oral tradition: the methods and experience
of all those who engage in the intellectual combat of arbitral proceedings. For teams of lawyers, it also
provides an insight into the likely reactions of the arbitrators they appear before, reactions which will
not necessarily be those that they expected when they devised their litigation strategy. This article also
has the virtue of systematically comparing Statebased and arbitral proceedings so as to identify and
explain their similarities and differences. Finally, in the spirit of the great French jurist, Jean Carbonnier, this paper aims, by building on sociological considerations, to reflect on the practice of arbitration law and explore ways of making it even more effective. The study finds a natural division into two
parts by focusing on the behaviour of first the lawyer and, second, the witness; the two main protagonists in arbitral proceedings facing private judges whom they must convince using didactic and rhetorical tools.
GIORGETTI, C.: Horizontal and Vertical Relationships of International Courts and Tribunals
How Do We Address Their Competing Jurisdiction?, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 98117.
Competing and overlapping jurisdictions are increasingly relevant in international proceedings. This
competition needs careful consideration because it can result in contradictory decisions and in the
fragmentation of international law, both in terms of creating conflicts between applicable substantive
bodies of law and in terms of decisionmaking among different courts. This article seeks first to clarify
the different kinds of competitions between courts and tribunalsspecifically, the fundamental distinction between decisional and jurisdictional competitions. It then clarifies and assesses exiting and
the unique and distinct mechanisms used to address them to conclude that so far they have been
successful in avoiding fragmentation. In the third part, this article focuses on the issues connected to
partial overlap and argues that it may be usefully appraised by a framework constructed on the application of the principles of enhanced judicial dialogue, comity and judicial restraint.
GMEZ JENE, M.: Arbitraje internacional y Anteproyecto de Ley de Cooperacin Jurdica Internacional en materia civil, Diario La Ley, n 8388, 30 septiembre 2014. El nuevo rgimen de executur que el Anteproyecto de Ley de cooperacin civil internacional en materia civil instaura constituye,
sin duda, la pieza clave del texto. Este nuevo rgimen derogar la regulacin actualmente en vigor
(arts. 951 a 958 LEC 1881). Ocurre, sin embargo, que el Anteproyecto prev un procedimiento judicial
de executur pensado nicamente para resoluciones judiciales. Es decir, el legislador no ha tenido en
cuenta que este rgimen legal tambin ser de aplicacin al executur del laudo arbitral extranjero (ex
art. 2). En consecuencia, los arts. 41 a 49 del texto exigirn una particular reinterpretacin en su
aplicacin al executur del laudo arbitral.
KARREMAN, A.P. y DHARMANANDA, K.: Time to Reassess Remedies for Delays Breaching
Effective Means, ICSID Review, vol. 30, n 1, pp. 118141. The investorState Tribunals in Chevron
312
v Ecuador and White Industries v India clarified that provisions in international investment agreements affording investors access to effective means to enforce their rights are not simply positive
restatements of the customary international law requirement that investors not be denied justice.
Those Tribunals found that delays in domestic judicial proceedings can breach the effective means
standard even if they do not amount to denial of justice. This distinction was not, however, reflected in
the remedies awarded. Rather, the typical denial of justice remedy, compensation equal to the value of
the redress sought in domestic proceedings, was awarded for breach of the effective means standard.
This article analyses the elements of the injuries caused by delays breaching the two standards and
warns that compensation might not always be the appropriate remedy for delays breaching the effective means standard. It suggests that it might be more appropriate to award remedies that provide
States with just a little more time.
KUITKOWSKI, D.: The Law Applicable to Privilege Claims in International Arbitration, Journal
of International Arbitration, vol. 32, n 1, 2015, pp. 65105. Privilege issues often arise in international arbitration. Privilege determinations are of considerable importance as they have an impact on
the availability and admissibility of evidence. However, substantial uncertainty exists regarding the
law applicable to privilege claims in international arbitration. This article examines the legal issues
relating to privilege claims in international arbitration. It also examines in detail what arbitrators
should do when faced with privilege claims and the various methods which have been developed by
tribunals to deal with difficult privilege issues. The article advocates the development of privilege
guidelines, which will ensure greater certainty in this area, while preserving the flexibility of the arbitral process.
LEIMGRUBER, S.: Declaratory Relief in International Commercial Arbitration, ASA Bulletin, vol.
32, n 3, 2014, pp. 467489. Declaratory relief has become a common remedy in international arbitration. While it is widely accepted that arbitral tribunals have the power to render declaratory
awards, it is controversial whether the granting of declaratory relief is subject to the same or similar
restrictions in international arbitration as before state courts. This article examines the nature of and
the limits on declaratory relief and proposes a systematic and userfriendly approach to dealing with
requests for declaratory relief before international arbitral tribunals. While, absent an agreement of
the parties to the contrary, the specific requirements for declaratory actions before state courts do not
apply in international arbitration, the general principle of good faith draws the boundaries of the
admissibility of requests for declaratory relief. As a minimum standard, a request for declaratory relief
should meet three basic criteria: (i) The legal position of (one of) the parties to the arbitration is in
dispute; (ii) the requested declaration is suitable to resolve the dispute; and (iii) the declaratory award
will serve a practical purpose.
LEMAIRE, S.: Larbitrage dinvestissement et la restructuration de dettes souveraines (de
lexprience argentine au cas grec), Revue de larbitrage, 2014, n 1, 2014, pp. 5373. Laffaire
Abaclat c/ Argentine a rvl un contentieux arbitral dun type nouveau : en cas de crise de la dette
souveraine, les cranciers rcalcitrants aux mesures de restructuration adoptes agissent directement
contre lEtat endett sur le fondement du TBI qui le lie leur Etat dorigine. Quelles sont les donnes
de cette relation nouvelle entre larbitrage dinvestissement et les crises financires ? Quel en est le
potentiel sagissant dventuelles condamnations des Etats en dfaut ? Et quelles sont les perspectives
que prfigure ce contentieux ? A lheure o la Grce se trouve son tour mise en cause devant le
CIRDI du fait des mesures de restructuration de sa dette souveraine adoptes en mars 2012, ces
questions appellent un examen attentif en vue dun encadrement ventuel des procdures engages.
MAGRAW, K.: InvestorState Disputes and the Rise of Recourse to State Party Pleadings As
Subsequent Agreements or Subsequent Practice under the Vienna Convention on the Law of Treaties, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 142171. This article addresses the recent phenomenon in
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investorState arbitrations of the argument that the Parties to an international investment agreement
have come to a subsequent agreement or engaged in subsequent practice that establishes an agreement on a matter of interpretation under Articles 31(3)(a)(b) of the Vienna Convention on the Law
of Treaties. It is argued that such agreement is expressed in the arbitral pleadings of at least one treaty
party. This article describes concerns related to such arguments and examines the known international investment law jurisprudence in which these arguments have been raised.
MIROSA MARTNEZ, P.: Algunas cuestiones de derecho probatorio en el arbitraje: limitaciones e
iniciativa probatoria arbitral, Diario La Ley, n 8216, 28 febrero 2014. El autor analiza los lmites a la
libertad de procedimiento probatorio en el arbitraje, para profundizar en las comprometidas cuestiones que plantea su aplicacin a la iniciativa probatoria arbitral, en especial en lo relativo a su interaccin con el principio de justicia rogada y la carga de la prueba, para finalizar con el anlisis del momento procesal para el ejercicio de la iniciativa probatoria arbitral, proponiendo su expresa previsin
en el calendario arbitral cuando los rbitros lo estimen conveniente.
PARK, W.W.: A Fair Fight: Professional Guidelines in International Arbitration, Arbitration
International, vol. 30, n 3, 2014, pp. 409428. Depending on context and content, a regulatory
framework can either help or hinder efforts to enhance aggregate social and economic welfare. Lively
debate has arisen with respect to the net effects of two recent sets of directives for lawyer comportment in crossborder arbitration: Guidelines adopted by the International Bar Association and new
arbitration rules promulgated by the London Court of International Arbitration. Each instrument
aims to promote a more level playing field on matters where legal cultures differ, such as document
production and counsel independence. Each has caused thoughtful commentators to question the
need and the merits of such standards. For now, suspense surrounds the prospect that either set of
provisions will find favor in the international community. Only time will tell.
POLANCO LAZO, R: The No of Tokyo Revisited: Or How Developed Countries Learned to Start
Worrying and Love the Calvo Doctrine, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 172193. This article
explores the negative reaction of developed countries, as host State recipients of foreign investment,
when they are faced with the possibility of having its national policies and regulations challenged
through investorState arbitration, a system of adjudication of investment disputes created and
promoted by developed countries over time. The discussion about the need and suitability of an
investorState settlement dispute mechanism between developed countries has been particularly
relevant in preferential trade agreements involving developed countries, some already in force (like
NAFTA and AUFTA), and other in current negotiation (like CETA, TTIP and TPP). The article compares the reaction of developed countries against investorState arbitration with the past experience
of developing countries with respect to investment disputes, particularly considering the experience of
Latin American States in cases of diplomatic protection and investorstate arbitration. The article
concludes that developed countries can draw lessons from such experience, especially if they want to
improve the international settlement of investment disputes, a mechanism that requires a reciprocal
commitment from all States in order to be effective.
RAU, A.S.: Arbitrators Without Powers? Disqualifying Counsel in Arbitral Proceedings, Arbitration International, vol. 30, n 3, 2014, pp. 457512. The abstract power of an arbitral tribunal to
exclude, or disqualify, counsel of one of the parties from the proceedings, should not be doubted.
But the Devil, as usual, is lurking in the details. I discuss two critical contexts in which the question
may arise disqualification on the ground of some relationship with a member of the tribunal, and
disqualification on the ground of some conflict of interest with another client arising out of a prior
representation. Each is beginning to be the subject of a developing arbitral jurisprudence. And I think
the overarching theme is the same: The tribunal ought not to be concerned with questions of deontologyought not to think of itself as engaging in discipline at all and thus not concerned with the
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particular content of national rules of professional conduct; the minimal definition of its task is to
ensure the integrity of the process against the imputation of bias or unfairness between the parties. In
this enterprise the elaboration of transnational rules of conduct will have only a limited importance.
Of course, standards intended to be applied in a variety of transnational settings can only find acceptance if they are consciously abstracted from heal legal cultures and refuse to make the difficult
choices between them. At the same time they will also be closely congruent with the neoliberal
agenda that privileges arbitral autonomy, serving to forestall officious meddling by adventuresome
state courts: What may be a further virtue is that transnational rules, precisely because of their regulatory sparseness, may direct the attention of arbitral tribunals to the core of what alone is critical that
is, to what is minimally necessary to ensure the fairness of the proceedings. The succession of conferences and the proliferation of soft law instruments are always pretty reliable indicators that a particular problem has risen to the level of the consciousness of the international community. That is abundantly true here: They are testimony to a general recognition of the need to identify what limits if
any there may be to the permissible conduct of counsel in international arbitration, and to identify
always the most interesting question the appropriate fora in which such questions can be addressed and resolved. My focus here, though, will be on a relatively small piece of the overall puzzle:
Rather than to approach globally from a Gods eye view the problem of sanctions for supposed
counsel misconduct, I want instead to focus on one particular sanction one that is growing, and
promises to grow even more, in importance: the ability of the tribunal to exclude, or as we say in the
States, disqualify, counsel from the proceedings.
TITI, C.: Investment Arbitration in Latin America. The Uncertain Veracity of Preconceived Ideas,
Arbitration International, vol. 30, n 2, 2014, pp. 357386. The habitual description of the Latin
American take on investment arbitration as one of hostility fails to capture the complexity and fine
nuances of the relationship between Latin America and the investorstate dispute resolution mechanism. The article reconsiders the notion of hostility by canvassing the historical context of Latin American investment arbitration, and evaluating some particular topics that have surged in recent years.
These include the particularities of compliance and enforcement in relation to awards delivered
against Argentina and Ecuador, negotiations on the creation of a regional arbitration center under the
aegis of UNASUR, and considerations of the public interest in arbitrations involving Latin American
states. In exploring these topics, the article argues that there is no single Latin American approach to
investment arbitration and that, overall, the regions perception of dispute settlement should not be
considered as particularly hostile to it.
UCHKUNOVA, I.: Much Ado about Nothing Conditional Stay of Enforcement in Annulment
Proceedings under the ICSID Convention, Arbitration International, vol. 30, n 2, 2014, pp. 283
356. Under Article 52(5) of the ICSID Convention, if annulment is requested, the ad hoc Committee
has the power to stay enforcement of the award, including under a condition of security to be posted
by the award debtor. Since Article 52(5) is silent on the circumstances which an ad hoc Committee
shall take into account in deciding whether to grant a stay, the present article seeks to present a comprehensive overview of the practice of previous ad hoc Committees. Making stay conditional on the
posting of a financial guarantee assumes particular importance given that States enjoy immunity from
enforcement which is expressly reserved in Article 55 of the ICSID Convention. This explains in part
the award creditors interest in obtaining a guarantee. But the time and resources spent on persuading
the Committee to impose a condition of security may turn out to be a hollow victory. On the one hand,
if the Respondent State refuses to comply with the condition, there are virtually no consequences for
the incompliant State and no mechanism to enforce the nonfulfilled condition. On the other hand,
the award creditor suffers additional delay compensable by interest below commercial rates and
after the annulment application is rejected the success of the awards enforcement will at all times
depend on the creditors ability to overcome the States defence of sovereign immunity.
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VASANI, B.S. y PALMER, S.A.: Challenge and Disqualification of Arbitrators at ICSID: A New
Dawn?, ICSID Review, vol. 30, n 1, 2015, pp. 194216. This article considers the recent flurry of
successful challenges to arbitrators in International Centre for the Settlement of Investment Disputes
(ICSID) arbitrations and the statistical context and significance of those decisions in light of the notoriously high historical standard for disqualifying ICSID arbitrators. Specifically, it analyses: (i) the
reasoning applied in those recent challenges; (ii) whether the disqualification standards adopted in
these decisions represent a notable departure from previous ICSID challenge decisions; and (iii)
whether the reasoning applied in each case supports the decisions reached. The article then examines
whether the decisions have addressed commentators primary criticisms of previous ICSID challenge
decisions, in particular, the high hurdle for challenges at ICSID to be successful compared with other
major arbitral decisions. In reaching the conclusion that the underlying rationale for the decisions was
far from ground breaking and, in fact, could even be described as regressive in the wider history of
disqualifying arbitrators at ICSID, the article argues that a radical new interpretive approach is required for future challenges. Until such an approach is adoptedwhich enables a more reasoned
consideration of the true intentions of the ICSID Convention drafterscriticisms of the system for
disqualifying arbitrators at ICSID are likely to persist.
WAINCYMER, J: Regulatory Developments in the Control of Counsel in International Arbitration.
The IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration and the New LCIA Rules
and Annex, Arbitration International, vol. 30, n 3, 2014, pp.513552. The promotion of optimal
behaviour by counsel is a particularly important regulatory question in any adjudicative system. In the
vast majority of cases that incorporate determinations of fact, adjudicators aim for the best assessment of historical truth relying on documents and witnesses produced and examined by counsel.
Unethical behaviour in that production or examination could easily mislead an adjudicator who does
not have a ready ability to test that behaviour. Even in cases solely based on disputes as to law, adjudicators rely in large part on the honest and competent presentation of jurisprudence1. Once again, if
counsel misleads the tribunal as to the relevant authorities, justice may be impaired. In addition,
adjudicators aim to produce just outcomes in a timely and costeffective manner. Unethical counsel
can seek to unduly slow the process and add to the expense, particularly where that could frustrate a
deserving opponent. Virtually all arbitral systems have chosen to articulate one aspect of ethical
obligations, namely, the principles by which alleged conflicts between arbitrators and other stakeholders are handled, particularly with respect to independence and impartiality. While that work,
controversial as such initiatives inevitably are in the arbitral world, addressed an important category
of ethical concerns, it only covered a small part of the broader spectrum of ethical issues that might
arise in any dispute resolution process. In particular, the initiative did not purport to address ethics as
it pertains to the behaviour of counsel. To say that an issue raises an important regulatory question
does not automatically mean that an express regulatory solution is required; although domestically,
either legislative or selfregulatory codes are common responses to the above concerns. Domestic
systems will typically contain ethical rules or guidelines to deal with this array of potential problems;
and they provide for disciplinary processes where these are breached, so as to respond to inappropriate behaviour and more importantly, to provide strong disincentives to such behaviour occurring in
the first place. Ethical rules also set parameters of behaviour for counsel seeking to do the right thing,
but who need further guidance as to behaviour at the margin. As Margaret Moses has observed,
(r)ules of ethics are supposed to provide parameters for lawyers in making appropriate ethical choices
in the conduct of their work, decisionmaking, and behaviour. The rules should promote high standards of conduct and help preserve professional integrity. International arbitration has had no such
norms that readily apply to the behaviour of counsel. Of late, some commentators have called for this
to be redressed, presumably in response to impressionistic concerns as to real problems. Others have
railed against the call for any addition to the plethora of rules that are seen as complicating the processes unnecessarily and which are argued to perversely give unethical practitioners more ambiguous
phrases to manipulate. Where the supporters of reform are concerned, some have written generally
about international legal practice and have done so over a long period of time, often drawing on the
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domestic analysis of ethical standards, particularly where this has been conducted utilizing a comparative methodology. These calls have also been heard alongside the growing interest in international
commercial legal practice in all its dimensions. Others have made a specific call for reform in the
international arbitral space. The IBA took up the latter challenge and has recently released the IBA
Guidelines on Party Representation in International Arbitration (the Guidelines). One such initiative
often inspires others and there is now a recently released draft of proposed new LCIA Rules that have
incorporated their own model. This article aims to outline and evaluate these initiatives, which are
likely to be even more controversial than other IBA additions to arbitral norms, simply because of the
diversity of views about ethical standards and tribunal powers of control. In this context, the results of
such a crosscultural work project by the IBA is likely to contain some ambiguities, gaps and contentious choices. It is important to look at what has been said, what has been left out and why, and consider the way these Guidelines might best be interpreted and utilized. The same holds true for the
LCIA initiative. Before outlining the details of these new developments, the article first looks at the
regulatory question in terms of the supposed need for a solution, then considers the problems arising
from a lack of common norms, the presence or absence of relevant arbitral powers and issues as to the
enforcement of ethical standards. It considers other options as alternatives to the new IBA guidelines
and LCIA Rules, including a conflicts approach to discerning applicable ethical rules. It then outlines
and evaluates the drafting of the IBA Guidelines and seeks to identify those areas where supportive
interpretation might be required, in particular, in response to casuistic abuse that might seek to rely
on ambiguities in the draft. The article then briefly outlines some of the key issues not covered in the
draft. The article then considers the LCIA proposal, primarily through considering the implications of
any variations in content as compared to the IBA Guidelines. The article is not concerned with the
broader question of the proper role of ethics throughout the arbitral process and the optimal regulatory responses to that issue, which is the essence of much invaluable and ongoing work by scholars cited
above. At the most foundational level, to even use the term ethics points to an inherently philosophical endeavour in identifying optimal behaviour. Domestic regulatory systems deal with the issue
simply through the articulation of particular norms; but these could be analysed for their consistency
with some coherent philosophy, which in turn could invite scholarly analysis from a jurisprudential
perspective, once again, beyond the scope of this article. This article simply focuses on an analysis of
the IBA and LCIA initiatives and the best way these might be utilized effectively in modern arbitrations.