COMENTARIOS A LA CASACIN 476-2003 CAJAMARCA

Dichosos los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos sern saciados.
(Mateo 5, 6)

Al Doctor Pedro Donaires Snchez, profesor, maestro, amigo y gua.

En agradecimiento por sus enseanzas, por asesorarnos para nuestra graduacin y por
brindarnos la oportunidad de trabajar junto a l en esta Casa Superior de Estudios y en
la ciudad capital.
Actual Magistrado y anterior Abogado triunfador en el presente caso. Victoria que
compartimos por sentirnos parte de ella.

1. NOTA INTRODUCTORIA
Anteriormente hemos emitido nuestra opinin con respecto a la necesidad de variar la
redaccin legislativa del remedio procesal de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta,
en nuestra normatividad.[1] El presente trabajo no viene a ser sino un complemento de
aquella posicin que dejamos sentada en dicha oportunidad.
El estudio en esta ocasin trata de una demanda de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta instaurada fuera del plazo legal de los seis meses requerido por la
normatividad vigente, la misma que fue declarada fundada.
Para ello, es necesario precisar que nuestro trabajo est basado, sobretodo, en la
Sentencia emitida por el Juzgador de primera instancia, puesto que, las Resoluciones
de las Cortes Superior y Suprema se remiten, en la cuestin de fondo, a lo ya resuelto
por el juzgador original.

2. REMINISCENCIA DE LOS HECHOS

Brevemente veremos algunos aspectos directamente relacionados con la Resolucin
bajo comentario para poder entender de mejor modo nuestros postulados.

2.1. ANTECEDENTES
La seora Carmen Rosa Torres de lvarez es propietaria de un inmueble ubicado en el
Jirn Bolvar N 318 de la localidad de Cajamarca, el mismo que es ocupado por un
sujeto al cual no se conoce.

Por ello mismo es que la seora Torres cursa cartas notariales, poniendo en aviso a los
ocupantes del inmueble a fin de que le sea devuelto.
Sin embargo, por desconocerse el nombre correcto del ocupante, se dirigen las cartas a
la persona de Daniel Tefilo Snchez.
Habindose cursado las cartas notariales, el ocupante del inmueble manifest que el
indicado seor no viva en el mismo y que tampoco se conoca quin era. No obstante
el ocupante present una partida de defuncin del seor Daniel Tefilo Snchez,
despus de haber afirmado que no lo conoca.
No habiendo obtenido respuesta positiva, la seora Torres demand el Desalojo por
Ocupacin Precaria del inmueble indicado, ante el Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de
Santa Apolonia, segn obra en el Expediente N 1999-0036. Tal demanda fue declarada
improcedente por la imprecisin del nombre del demandado. Empero, ante tal
demanda se apersonaron los hijos del verdadero ocupante llamados Juan Manuel y
Segundo Daniel Reyes Snchez.
Consecuentemente, hacia el 8 de agosto del ao 2000 se solicit la Actuacin de una
Prueba Anticipada por el Juzgado Mixto de Santa Apolonia, cuyo Expediente fue
signado con el N 2000-0024, consistente en una inspeccin judicial del predio urbano.
En dicha prueba se constat las caractersticas reales del predio, las cuales coincidan
con las que figuraban en la escritura pblica de la seora Torres, con lo que se
acreditaba la propiedad. All tambin se constat que el nombre correcto del ocupante
era el de Daniel Sebastin Reyes Snchez.
En la indicada diligencia, el ocupante afirm que el terreno le perteneca en propiedad
en virtud de un ttulo otorgado por el Concejo Provincial de Cajamarca desde 3 aos
atrs aproximadamente.
El ocupante indic tambin que el proceso por el cual adquiri el bien fue ante un
rgano Jurisdiccional Judicial, sin embargo manifest no recordar mayores datos al
respecto.
As, la seora Torres interpuso una demanda de desalojo por ocupacin precaria ante el
Juzgado Mixto de Santa Apolonia, ahora en contra del ocupante y sus hijos, signado con
el nmero 2000-0044.
En dicho proceso el demandado present de modo extemporneo una copia certificada
de la Sentencia que lo declaraba propietario del inmueble por Prescripcin Adquisitiva
de Dominio.
Es decir, el seor Reyes, ocupante real del inmueble, tramit una demanda, ante el
Tercer Juzgado Especializado Civil de Cajamarca, sobre Prescripcin Adquisitiva de
Dominio hacia el 1 de octubre de 1999, mediante el proceso 99-191. Sin embargo,
dirigi su pretensin contra Elidia Vigo Moreno, con citacin de la Municipalidad
Provincial de Cajamarca y del Ministerio Pblico. Obviamente ninguno de los

demandados se aperson al proceso.

Habiendo obtenido su objetivo, el seor Reyes inscribi su propiedad en el Registro de
la Propiedad Inmueble Oficina Registral de Cajamarca en la Ficha N 81526,
afirmando que el bien lo haba conducido en forma pacfica, continua y pblica desde
1977.

2.2. EL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Con los hechos sucedidos y narrados anteriormente, la seora Torres inicia un proceso
de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, respecto del proceso de Prescripcin
Adquisitiva de Dominio.
El proceso fue signado con el nmero 2001-0023 y se tramit ante el Juzgado Mixto del
Mdulo Bsico de Justicia de Baos del Inca. Y se demand al seor Daniel Sebastin
Reyes Snchez y a sus hijos.
El demandado no slo contest la demanda sino que reconvino la misma versndose
en un Mejor Derecho de Propiedad, adems de una indemnizacin por Responsabilidad
Extracontractual.
La accionante solicit la abstencin del juzgador que conociera el proceso primigenio
que se pretenda nulificar, por lo que, otro fue el juzgador que asumi competencia.
El nuevo juzgador integr al Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del
Poder Judicial en calidad de litisconsorte necesario pasivo, suspendiendo la causa hasta
el emplazamiento vlido de dicho funcionario.
A la audiencia de Conciliacin, Fijacin de puntos controvertidos y admisin de medios
de prueba solamente asisti la incoante con su abogado

3. LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

3.1. NATURALEZA DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta es considerada un medio impugnatorio. Se ha
dicho que un medio impugnatorio es el instrumento que la ley concede a las partes o
terceros legitimados para que soliciten al juez, que l mismo u otro de jerarqua
superior, realice un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de
que se anule o revoque ste total o parcialmente. (Monroy Glvez 1995: 302).
Los medios impugnatorios al clasificarse en remedios y recursos,[2] abarcan a la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta como un ejemplo de remedio procesal.

Entonces, el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta consiste en el inicio de un

proceso autnomo (distinto al que dio lugar a la sentencia que se cuestiona) cuyo
propsito es solicitar la revisin de la decisin final que adquiri la autoridad de cosa
juzgada y del proceso en que se emiti por presentarse un supuesto de fraude. Al
respecto, Ana Mara Arrarte (2002) considera que, si bien el proceso nulificante es uno
nuevo distinto de aqul en el que de expidi la sentencia cuestionada, ello no obsta a
que, por su naturaleza sea accesorio de este ltimo. Es decir, si bien se trata de un
proceso autnomo, ello no impide reconocer su esencia de medio impugnatorio, o sea,
que, por su naturaleza, es, especficamente, un remedio procesal.
Por otro lado, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, al estar inmersa dentro de las
nulidades procesales, se encuentra gobernada por todos los principios que rigen a
aqullas.
Sin embargo, este remedio procesal tambin goza de otras caractersticas como son:
excepcionalidad, residualidad, extensin limitada, impedimento de revisin del fondo
de la controversia y requisito de la concurrencia de una causal con la afectacin al
proceso, caractersticas que ya hemos estudiado anteriormente.

3.2. LA COSA JUZGADA

La cosa juzgada puede ser entendida como la inatacabilidad de una sentencia
jurisdiccional una vez que ha quedado firme. No se trata de un efecto de la sentencia
sino de una cualidad y un modo de ser y de manifestacin de sus efectos (Cieza 2001:
30).
Las resoluciones judiciales y los procesos que le dieron origen, adquieren la calidad de
cosa juzgada cuando el proceso, como un todo, ha terminado por la falta de
impugnacin oportuna o por el agotamiento de todos los medios impugnatorios y todas
las instancias. Dicho de otro modo, las resoluciones consentidas y/o ejecutoriadas
adquieren la calidad de cosa juzgada.
La eficacia de la cosa juzgada radica en sus elementos que son;
Inimpugnabilidad Est vedada la posibilidad de revivir procesos fenecidos.
Inmutabilidad Una vez producida la conclusin del proceso no es posible dejar sin
efecto la resolucin que hubiera adquirido el carcter de cosa juzgada.
Coercibilidad Permite a la parte cuyo derecho ha sido objeto de tutela a travs de
una sentencia favorable, contar con la posibilidad concreta de exigir del obligado el
cumplimiento de lo dispuesto en ella.
Siguiendo esta orientacin el Artculo 123 del cdigo procesal civil ha establecido que
una resolucin judicial adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando no proceden
contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o las partes renuncian

expresamente a interponerlos, o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

En este estado consideramos prudente traer a colacin que en doctrina y tambin en
jurisprudencia- se considera la clasificacin de la cosa juzgada en formal y en material
(Arce 1997: 228).
La cosa juzgada formal se presentara cuando, pese a que no caben ya contra ella
medios impugnatorios en el mismo proceso en que se dict, su eficacia es meramente
transitoria porque la misma cuestin jurdica debatida puede ser nuevamente sometida
a otro proceso. En cambio, la cosa juzgada material o sustancial, por el contrario, sera
la autoridad que asume la sentencia judicial cuando rene no slo el carcter de
inimpugnable en el mismo proceso, sino que, adems, a ello, se agrega el carcter
inmutable o inmodificable. Es la cosa juzgada propiamente dicha.
Pero, en suma, la clasificacin de la cosa juzgada en formal y material, se considera
que ya no responde a una concepcin moderna del proceso, ni est de acuerdo con lo
normado en nuestro cdigo adjetivo. Para Adrin Simons (2002) la cosa juzgada debe
ser medida y apreciada en funcin al grado de inmutabilidad de las sentencias; es
decir, cmo es que llega a formarse la cosa juzgada.
l propone una clasificacin en Sentencias Definitivas, es decir, aqullas que admiten
slo un medio extraordinario de impugnacin, como lo es la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta; y Sentencias ltimas, las que adquieren la autoridad de cosa juzgada, lo
que quiere decir que, a diferencia de las anteriores, adquieren inmutabilidad
colocndolas al margen de cualquier discusin posterior.
De ese mismo parecer son Hernando Devis Echanda (Apud. Cieza 2001: 31), Jairo
Cieza Mora (2001: 29) y Alicia Garca (1997: 189). Por ejemplo, para esta autora (1997:
190), la cosa juzgada formal y la cosa juzgada administrativa no son institutos
correctamente estructurados.
Saliendo de este tema, concluiremos diciendo, entonces, que habr cosa juzgada
cuando lo resuelto adquiera firmeza y se mantenga inalterable, impidindose la
discusin, alteracin o modificacin del factum sometido a proceso.

3.3. CAUSALES PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

El sustento de una nueva revisin de una sentencia firme que ha pasado a tener la
autoridad de cosa juzgada, es el fraude procesal, el mismo que puede presentarse en
cualquier tipo de proceso.
El fraude procesal hace referencia a una conducta procesal dolosa destinada a obtener
una decisin jurisdiccional en apariencia legal, pero que, en realidad, encierra un
provecho ilcito. Es decir, en palabras de Peyrano (Apud. Morales 2002): (...) existe
fraude procesal cuando media toda conducta activa u omisiva, unilateral o
concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del oficio o de sus auxiliares

que produce el apartamiento (sic) daoso de un tramo del proceso o del proceso todo,
de los fines asignados; (...). Esta finalidad dolosa implica una violacin al principio de
la buena fe procesal (Garrote 1997: 155).
El fraude, entonces, adquiere mayor gravedad cuando se esconde bajo una sentencia
con autoridad de cosa juzgada, pues la dota de una apariencia de legalidad oponible a
terceros, situacin que no se presenta fuera del proceso.
El fraude en el proceso es mucho ms grave que el fraude en los actos civiles, porque
se utiliza al rgano jurisdiccional como sujeto activo del acto ilcito.
(...), existe una corriente doctrinaria -encabezada por el profesor Jorge Peyrano-,
segn la cual el tema central no es que se haya presentado un supuesto de fraude,
sino que exista lo que l denomina entuerto, esto es: ...cualquier circunstancia
(objetiva, subjetiva, voluntaria o fortuita) que redunde en que la sentencia final no
refleje fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso concreto.
(Arrarte 1996: 218). En esta corriente se acepta como causal de revisin no slo el
fraude procesal, sino tambin las situaciones de caso fortuito y fuerza mayor, lo cual no
es recogido por nuestra legislacin.
Anteriormente, nuestro cdigo procesal civil consideraba cuatro causales para solicitar
la revisin de una sentencia definitiva, ellas eran dolo, fraude, colusin o afectacin al
debido proceso. Posteriormente, la redaccin fue modificada, por cuanto, el dolo se
encontraba implcito en el fraude procesal, pues el mismo viola el mandato que impone
a las partes la obligacin de obrar con lealtad y probidad (Devis 1997: 69). Pero,
adems, la colusin no es sino una modalidad que puede adoptar el fraude. Ambos
seran variantes del fraude (Carrin 2000: 415).
En la actualidad, nuestra legislacin requiere que se materialice, necesariamente, una
afectacin al debido proceso, adems de las causales de fraude o colusin.
Por nuestra parte ya hemos manifestado que consideramos que la nica causal para
solicitar la nulidad debera hacer referencia solamente al fraude procesal.

3.4. LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA

Sobre este punto, tambin nos hemos pronunciado anteriormente. Sin embargo, es
necesario no dejar de lado algunos aspectos resaltantes. As, por ejemplo, al definirnos
qu es un medio impugnatorio, Monroy Glvez (1995: 302) nos manifiesta que se trata
de un instituto slo utilizable por los elementos activos de la relacin procesal que
tienen inters directo en el resultado del proceso o del acto procesal que se impugna,
es decir, la parte o el tercero legitimado.
Ante esto, es claro que existirn sujetos que no tuvieron conocimiento real del proceso
y que tranquilamente pueden ser aceptados activamente, debido al perjuicio que se
causa, como se da en el presente caso.

Es decir, el postulado de que se faculte demandar la nulidad de cosa juzgada

fraudulenta a todo sujeto que se viera perjudicado, haya sido o no, parte en el proceso
originario, queda debidamente sustentado con el caso bajo comentario.
En lo referente a la legitimidad pasiva, ya tambin advertimos que lo lgico es que se
demande a quien gener el fraude. Tambin sobre esto adelantamos que por acuerdo
de pleno jurisdiccional se determin que deba emplazarse con la demanda al
Magistrado si es que se le imputaba dolo, fraude o colusin, as como al Procurador
Pblico encargado de la defensa de los asuntos del Poder Judicial.[3]

4. PRINCIPALES PUNTOS DE ANLISIS DE LA SENTENCIA

4.1. POSESIN PACFICA, CONTINUA Y PBLICA DE UN INMUEBLE
En la sentencia se cuestiona la afirmacin hecha por el demandado en el sentido de
que haba conducido el bien de modo pacfico, continuo y pblico, para poder acceder
a la prescripcin adquisitiva de dominio.
Es claro que tal afirmacin no se ajustaba a la realidad por cuanto se le haba requerido
en diversas oportunidades y de diversos modos la desocupacin del inmueble, tal como
lo acredit la demandante.
Las cartas notariales cursadas a persona distinta al demandado no pudieron surtir
efecto cuando l dijo no conocer al destinatario. Sin embargo, al adjuntar la partida de
defuncin del personaje a quien se dirigi la carta es claro que tena cierto
conocimiento de quien se trataba. Ahora bien, el juzgador hace un razonamiento muy
acertado, por la similitud de los apellidos, se poda presumir de que tenan alguna
relacin de parentesco.
Con esto el juez dedujo que el demandado s pudo tomar conocimiento de la existencia
de los verdaderos propietarios del bien que ocupaba y que lo estaban reclamando.
Adems, las cartas notariales fueron dejadas en la direccin donde justamente l viva

4.2. PRESCRIPCIN DE UN BIEN PBLICO

Un error que comete el demandado y que es absuelto claramente por la sentencia hace
referencia a la prescripcin de los bienes pblicos.
El demandado indica que el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio fue
tramitado correctamente pues se emplaz al colindante conocido as como a la
Municipalidad Provincial de Cajamarca. Sostiene que dicho terreno tena la condicin de
bien pblico por cuanto era la prolongacin del Jirn Hunuco de la localidad de
Cajamarca.
Ante esto el juzgador aclara que los bienes pblicos devienen en imprescriptibles,
siendo el razonar que, al haber sido acogida la pretensin de prescripcin adquisitiva
de dominio, era claro que el Municipio no era dueo de dicho predio y que se debi

notificar vlidamente a los verdaderos propietarios.

4.3. EJECUCIN DE LA SENTENCIA DECLARATIVA

La sentencia fue inscrita en Registros Pblicos el da 15 de junio del ao 2000 segn la
demandante; y el da 7 de junio del mismo ao, segn el demandado.
En este sentido, el plazo de seis meses estipulado en el artculo 178 del cdigo
procesal civil para poder solicitar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y,
consecuentemente, el derecho de la accionante ya se habran extinguido, por cuanto la
demanda fue presentada el da 13 de diciembre de dicho ao.
La sentencia procedente de una prescripcin adquisitiva de dominio no requiere
ejecucin por tratarse de una sentencia declarativa.
Contradictoriamente, en el considerando segundo de la sentencia, el juzgador expresa
que el demandado, en ejecucin de la misma, inscribi su propiedad en el Registro de
la Propiedad Inmueble, lo cual no es una afirmacin correcta por parte del magistrado.
Corrigiendo el error, en el considerando sexto agrega que el proceso de prescripcin
adquisitiva de dominio es eminentemente declarativo, y, en tal sentido, el plazo
exigido por el artculo 178 del cdigo procesal civil debe computarse no desde su
inscripcin en Registros Pblicos, sino desde el momento de haber adquirido la calidad
de cosa juzgada.

5. EL PRINCIPIO PROCESAL DE EFECTIVIZACIN DE LOS DERECHOS SUSTANCIALES

5.1. SEGURIDAD JURDICA Y JUSTICIA
El mecanismo de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, como lo seala
correctamente el juzgador en la sentencia de primera instancia, no viene a ser sino la
solucin creada para superar la discusin entre dos valores jurdicos de importancia
superlativa como son la seguridad jurdica y la justicia.
Sin embargo, ya la doctrina ha indicado que la autoridad de cosa juzgada no deviene
en absoluta y necesaria, de modo que cabe admitir su revocacin cuando ello es
imprescindible para impedir los efectos de sentencias intolerablemente injustas.
El proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se constituye en el resultado
intermedio para superar la discusin respecto a la prioridad entre dos valores jurdicos
de importancia superlativa: la seguridad jurdica derivada de las sentencias firmes que
adquirieron la autoridad de cosa juzgada, y la justicia, cuando existen situaciones que
revelan un abuso del derecho a la jurisdiccin y desvan la voluntad declarada de la ley
por otra (Carrin 2000: 406).
La seguridad jurdica no viene a ser sino una garanta del estado de derecho. Su
significacin apunta a la previsibilidad de las consecuencias jurdicas derivadas tanto

de la aplicacin del derecho como de las de determinadas conductas humanas.

La justicia, en cambio, no puede ser definida dentro del mbito del derecho, pues, para
hacerlo, se requiere ingresar al campo de la filosofa. Adems, la percepcin de justicia
que tiene cada individuo difiere de la otra, segn el contexto en que se encuentre
(Guerra 2002: 19). No obstante ello, podemos trabajar con el concepto de justicia
positiva esbozado por Mara Fabiana Meglioli (1999: 1) para quien, aqulla consiste en
el restablecimiento del ordenamiento jurdico, cuando se ha visto alterado por una
conducta antijurdica.
Ahora bien, en un anlisis axiolgico, Juan Hitters (Apud. Meglioli 1999: 2)admite que
resulta innegable que el rango de la seguridad es inferior al de otros valores jurdicos,
tales como la justicia, que a no dudarlo, viene a ser el ms elevado de toda la escala
estimativa.
Sin embargo, se puede considerar que en los procesos culminados con fraude, no se
resquebraja la seguridad jurdica que brinda la cosa juzgada, ya que la misma sera
irregular por haber sido obtenida con medios ilcitos. O sea, una sentencia obtenida
fuera de las garantas constitucionales, jams puede adquirir la inmutabilidad de la
cosa juzgada, permitiendo as su revisin (Arrarte 2001: 198). No puede haber cosa
juzgada cuando para obtener el fallo se avasallaron los derechos y garantas que las
normas fundamentales conceden a los justiciables: Por consiguiente, si se obtiene una
sentencia judicial fruto de un proceso viciado sustancialmente, resulta imposible
considerar que en tal decisin exista aplicacin del derecho, lo que lleva a inferir que el
fallo ser injusto, transgredir el fundamento del estado de derecho, quebrando el
principio de seguridad jurdica, justificar lo contrario implicara contravenir el orden
jurdico preestablecido y propiciar la inseguridad jurdica. (Meglioli 1999: 2).
En palabras de Peyrano (1997: 123): No a toda sentencia judicial puede reconocrsele
fuerza de resolucin inmutable, sino slo aquellas que han sido precedidas de un
proceso contradictorio en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial
oportunidad de audiencia y prueba. No puede invocarse el principio de inmutabilidad
de la cosa juzgada cuando no ha existido un autntico y verdadero proceso judicial. En
ese mismo sentido, Berizonce manifiesta que no toda sentencia tendr eficacia de cosa
juzgada, sino tan slo aqullas que coronan un proceso vlido en todos sus aspectos
(1997: 176). En igual modo se pronuncia Ramrez Jimnez (Apud. Carrin 2000: 408),
para quien la cosa juzgada obtiene el carcter de inmutable slo en la medida en que
la sentencia haya sido emitida dentro de un proceso serio, imparcial y que haya
respetado el principio de igualdad para las partes.

5.2. REFLEXIONES ACERCA DEL PLAZO PARA SOLICITAR LA REVISIN POR FRAUDE
PROCESAL
El considerando stimo de la Sentencia toma como referencia una de las teoras
referidas a la caducidad y a la prescripcin, la cual es la idnea para resolver este
conflicto de intereses.

All se menciona que el plazo exigido por el cdigo instrumental es uno de Caducidad, y
que se entiende que tanto la Caducidad como la Prescripcin Extintiva de Derechos se
constituyen en una especie de sanciones al actuar negligente del actor.
Hablamos de prescripcin extintiva de derechos por un lado, y como contraparte, la
prescripcin adquisitiva de derechos. Ya que si uno pierde algn derecho por el
transcurso del tiempo, esto favorece a otro sujeto que es quien adquiere el derecho
tambin por efectos del tiempo trascurrido.
Partiendo de este razonamiento, es claro que la accionante siempre actu con la
diligencia requerida, no pudindose afirmar que no lo hizo de tal forma, puesto que
jams tuvo conocimiento del proceso y no podra ser sancionada con el transcurso del
tiempo, si es que no cont con la oportunidad de hacer valer su derecho de
contradiccin.
El demandado se ampara en que realiz las publicaciones requeridas por el cdigo
adjetivo en este tipo de procesos y que la demandante no tom las precauciones
debidas al leer el peridico.
Aqu, sin que el juez haya realizado un pronunciamiento sobre este asunto, lo
argumentado por la defensa de la demandante aclara el panorama. Prcticamente, y
casi todos lo podemos comprobar, el hecho de realizar las publicaciones en un
peridico se tornan en una simple formalidad a lo requerido, pues en la realidad,
creemos que son muy pocos los que estn al tanto, todos los das, de los avisos
judiciales publicados en los diarios. Prcticamente, solamente los leen los interesados
que saben que dicha publicacin se va a realizar.
Pero vayamos al meollo del asunto que ha provocado el estudio presente: El inicio del
cmputo del plazo para solicitar la revisin procesal.
El mayor inconveniente en este aspecto radica en que, el ahora demandado, present
la copia de la Sentencia que lo declaraba propietario por prescripcin adquisitiva de
dominio despus de haber transcurrido los seis meses requeridos para la instalacin
del proceso nulificante, en virtud de nuestro ordenamiento procesal vigente.
En esa orientacin, sabemos que la demanda ser declarada improcedente cuando se
presentase fuera del lapso exigido por el cdigo adjetivo.
Pero habr que entender que tal plazo corre cuando todos los implicados en el proceso
han tenido una participacin vlida en el mismo. As, analizando la ratio legis del
remedio procesal de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, sta no busca sino
alcanzar la justicia como fin supremo del derecho.
En esa direccin, el juzgador seala la ejecutoria correspondiente al Expediente 256298 emitida por la 3 Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima donde se afirm que el
plazo fijado por el artculo 178 del cdigo instrumental debe contarse desde que el
justiciable toma conocimiento formal de la resolucin suprema, esto es, cuando se le
notifica el mandato inferior que manda cumplir lo ejecutoriado, lo que implica

computar el plazo desde el momento en que las partes toman conocimiento de modo
formal de la culminacin del proceso que se pretende nulificar.
Sabemos al respecto que nuestro cdigo establece, respecto de la sentencia final, que
la accin nulificante procede nicamente dentro de los seis meses de ejecutada o de
haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuere ejecutable.
Al respecto, hemos indicado oportunamente que el plazo debe computarse desde que
el interesado toma conocimiento real de la finalizacin de un proceso que lo perjudica,
[4] pues, tal sujeto puede no haber sido parte en dicho proceso, pero por atentarse
contra sus derechos, tendra la posibilidad de solicitar la revisin del mismo., como se
da en el presente caso.
As, el cmputo se debera iniciar desde que se tuvo conocimiento de la culminacin
definitiva del proceso. Empero, estimamos que el inicio del cmputo del plazo debe
hacer siempre referencia a la fecha en que se tuvo conocimiento real y no formal- de
la finalizacin del proceso con sentencia firme que otorga la calidad de cosa juzgada y
que, salvo prueba en contrario, se debe presumir que corre desde la fecha de la
notificacin de la misma.

5.3. LA EFECTIVIZACIN DE LOS DERECHOS SUSTANCIALES COMO PRINCIPIO

PROCESAL
El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil est referido a los fines del
proceso, as como a la integracin de la norma procesal. En el primer prrafo de dicho
artculo textualmente se estipula:
El Juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto
de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social
en justicia. (El subrayado es nuestro).
Ahora intentaremos explicar debido a qu motivos hemos resaltado una parte del
citado artculo, la misma que suele ser dejada de lado.
Si estamos dentro de los fines del proceso, entonces hay que tener muy en cuenta que
uno de esos fines es, justamente, hacer efectivos los derechos sustanciales de los
justiciables. Y esto est referido a los derechos materiales, sustantivos o tambin
llamados sustanciales, como lo hace nuestro cdigo.
Los derechos sustanciales son aqullos que tienen por s sustancia y vida propia. Se
contraponen (acadmicamente hablando)[5] a los derechos procesales, adjetivos o
instrumentales. As tenemos que, los derechos sustanciales son llamados sustantivos, y
los derechos procesales, adjetivos.
Recurriendo a la gramtica, podemos entender que un (derecho) sustantivo hace

referencia a una palabra (institucin jurdica) que no requiere de la adicin de elemento

alguno para su propia existencia y comprensin. Por su parte el (derecho) adjetivo es
aqul vocablo (institucin jurdica) que califica u otorga alguna cualidad al (derecho)
sustantivo.
Entonces, podemos entender -de modo muy general- que un derecho adjetivo queda
subordinado[6] a un derecho sustantivo. En otras palabras, se requiere de una
vulneracin un derecho sustantivo para que se haga uso de los derechos adjetivos a fin
de recuperar el derecho sustantivo menoscabado. Por ello mismo aqullos tambin son
llamados instrumentales o procesales.
Retornando a nuestro rumbo y teniendo en cuenta lo dicho, recordemos que la
finalidad del proceso es buscar el derecho de fondo que asiste a cada parte. No
olvidemos que el proceso est al servicio de estos derechos, en otras palabras, al
servicio de la justicia.
Evoquemos siempre que el fin supremo del derecho es nada ms y nada menos que la
justicia. Ya Couture nos adverta que cuando encontrsemos una confrontacin entre el
derecho y la justicia, deberamos preferir a sta ltima.
En el presente caso, el juzgador hace lo justo. Considera que, pese a haberse
interpuesto la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta fuera del plazo legal,
sta es procedente as como amparable, impidiendo, de este modo, una sentencia
intolerablemente injusta -tal y como l mismo lo menciona-.
El juzgador corona su Sentencia recurriendo al Imperio de la Justicia y al Principio Ex
iniura ius non oritur referido a que aquello que es contrario al derecho no puede
originar un derecho.
Finalmente, indicaremos que la Sala Civil de Cajamarca confirm la Sentencia de
primera instancia agregando que los derechos de defensa y de contradiccin no
admiten limitacin ni restriccin alguna para su ejercicio.
Por su parte, la Sala Suprema afirm que el recurso de Casacin no mereca ser
amparado, puesto que el Colegiado Superior s se haba pronunciado respecto de los
supuestos agravios en contra del recurrente, y ms an si en la Sentencia se podan
apreciar las valoraciones esenciales y determinantes que sustentaban la decisin.

6. COLOFN
Esta Sentencia que sienta un precedente jurisdiccional nico en nuestro Estado,
adolece de una debilidad: tanto la Resolucin de la Sala Superior como la de la Sala
Suprema no mencionan explcitamente que el plazo para poder demandar la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta puede ser computable desde el da en que el perjudicado
toma conocimiento real del proceso.

Creemos que, por la envergadura del asunto en cuestin, en la Sentencia de Casacin

se debi haber mencionado este aspecto. Al no habrselo hecho, la trascendencia de
esta Casacin puede pasar desapercibida.
El presente trabajo intenta que usted, amigo lector, difunda esta Resolucin; espera
que usted pregone que la justicia est sobre el derecho, y que los cauces procesales no
pueden ahogar a un derecho latente que espera alcanzar la justicia en la otra orilla.

DEFENSA POSESORIA
Capitulo I
EVOLUCIN HISTRICA DE LA PROTECCIN POSESORIA
El concepto de posesin como hecho, con prescindencia del derecho y su
proteccin mediante los interdictos

y las acciones posesorias es el resultado de una

larga evolucin del Derecho, especialmente del

procesal, desde Roma hasta la

actualidad [1] .
Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislacin predominantes, las
nicas acciones posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento jurdico, en
cambio, distingue entre acciones interdictales , con las que se tutela la posesin como
hecho, con prescindencia del derecho, y

acciones posesorias , para proteger al que

tiene derecho a la posesin.

1. EL PROCESO CIVIL ROMANO
El proceso civil romano pas por tres etapas: 1) En la monarqua rigi las legis
actiones (acciones

de

procedimiento formulario ;

la

ley);
y

3)

2)
En

Durante
el

la

repblica,

imperio,

se

imper

el

establece

el

procedimiento extraordinario (la cognitio extra ordinem ).

1.1. EL PROCESO LEGIS ACTIONES (ACCIONES DE LA LEY)
Con la expresin legis actio se caracteriza al antiguo proceso. Actio e agere , en
la concepcin clsica, aluden a un especfico modo de actuar, segn reglas y ritos
predeterminados. En la legis actiones , la actioidentifica a los antiguos actos procsales
y su formalismo, que puede consistir en la recitacin de palabras solemnes o en el
cumplimiento de gestos rituales. No refleja solamente la iniciativa del actor, sino la
compleja actividad desenvuelta por las partes y por el magistrado. Legis actio significa

" modus agendi ", o sea el esquema procesal configurado por las mores, la
jurisprudencia sentada por el pontfice y por la ley, especialmente la ley de las XII
tablas.
Las legis actiones fueron: La legis actio sacramento que tena dos formas in
rem e in personam ; la manus iniectio ; la pignoris capio ; la legis actio per iudicis
arbitrive

postulationem ;

la legis

actio

per

condictionem ;agere

per

sponsionem ; confessio in iure y denegatio actionis .

El proceso por legis actiones se desarrolla en dos fases: 1) La in iure que se
desarrolla ante el magistrado que dicta una orden o prohibicin; y 2) La fase del in
iudicio ante el juez, quien dicta una sentencia.
La fase in iure del proceso por legis actiones concluye con la litis contestatio ,
por la que los contendientes fijan los lmites de la controversia para su prosecucin en
la fase in iudicio . La fase in iudicio termina con la sentencia dictada con sujecin a los
trminos de la controversia establecida in iure .
1.2. EL PROCESO FORMULARIO
El proceso formulario constituye la piedra terminal de la fase arcaica del
Derecho romano, vinculada a la primitiva estructura orgnica de la civitas . En el ao
242 a.C. fue instituido el Praetor Peregrinus competente en las controversias entre
extranjeros o entre ciudadanos y extranjeros. El pretor no poda utilizar el
procedimiento de la legis actiones reservado a los ciudadanos romanos. Pero la
vinculacin del proceso formulario a la actividad delpraetor peregrinus no excluye que
ya precedentemente el praetor urbanus , magistratura introducida en el 367 a.C. para
el ejercicio de la iurisdictio entre los ciudadanos, haba iniciado el uso de frmulas,
cuando tena que dirimir controversias en las cuales al menos una de las partes era
extranjera o cuando se refera a materias extraas a las previstas en los formularios de
las legis actiones .
La lex Aebutia (del ao 130 a.C. o quiz de la primera mitad del II siglo) y la lex
Iulia (promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la
reforma procesal se produce debido a que las legis actiones haban devenido odiosas
por su excesivo formalismo. A partir de entonces, slo en dos casos se admita recurrir
a las legis actiones : En el caso de daos y cuando el proceso debe desarrollarse ante
el tribunal de loscentumviri (el antiguo Tribunal de los Ciento). En efecto, cuando se
debe

comparecer

ante

los centumviri se

celebra

sacramento (juramento) ante el pretor urbano o peregrino.

primero

una legis

actio

Las partes de la frmula son cuatro: demonstratio (exposicin de los

hechos), intentio (pretensin del actor), adiudicatio (se faculta al juez a adjudicar la
cosa a alguno de los litigantes cuando se trataba de procesos sobre divisin de
herencias,

de

poner

fin

al

condominio,

de

deslinde

entre

vecinos), condemnatio (conferimiento al juez de la potestad de condenar o absolver).

Transcribamos algunas frmulas:
Frmula de la actio certae creditae pecuniae :
"( Titius ) iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X
milia dare oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia
condamnato, si non paret absolvito " (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio
deba dar a Aulo Agerio diez mil sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar
a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no resulta absuelto).
1. )

Frmula

de

la rei

vindicatio :

"( Titius ) iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii
esse ex iure Quiritium, neque is fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio
arbitratu iudicis restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex Numerium
Negidium Aulo Agerio condemnato, si non paret absolvito " (Ticio sea el juez. Si
resulta que el fundo capenate, que es objeto del juicio, pertenezca a Aulio
Agerio por disposicin del derecho Quiritario y tal fundo no ha sido restituido por
Numerio Negidio a Aulo Agerio luego de la invocacin del juez, el juez condene a
Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual al valor que
tendr la cosa al momento de la sentencia).
2. )

Frmula

de

la actio

empti :

"( Titius ) iudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticum
Emit quo de agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare
facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio
condemnato, si no paret absolvito" (Ticio sea el juez. Como Aulo Agerio ha
comprado de Numerio Negidio al esclavo Stico, que es objeto del juicio, el juez
condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual a la
cantidad que Numero Negidio deba dar o hacer a favor

de Aulo Agerio segn

buena fe, si la demanda no resulta fundada lo absuelva).

En el proceso formulario, la iurisdictio del magistrado comprende tres poderes
-que el magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante el decreto con el cual

concede la frmula- descrito por la jurisprudencia

como dare iudicium , que significa

conceder la tutela procesal, dare iudicem , o sea proceder a la designacin del juez,
y iudicare iubere , es deceir, la orden dirigida al juez para que pronunciar la sentencia.
La fase in iure del proceso formulario se inicia con la comparecencia de las partes ante
el magistrado y termina con la litis contestatio , con cuya conclusin se pasa a la
fase in iudicio . Para que sea posible el juicio es necesario fijar los extremos de la
controversia, finalidad que cumple la litis contestatio , porque fija de modo inmutable
y vinculante para las partes la relacin materia del juicio. Este se desarrollaba
oralmente libre de formalidades, sujetndose a las disposiciones del magistrado, que
confera al juez el iussum iudicandi .
El magistrado no sentencia sino se limita a oir a

las partes, conferirles la

frmula y remitirles al iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en

su imperium , puede adoptar directamente algunas decisiones que tienen eficacia
inmediata. Estas decisiones del magistrado, calificadas como magis imperii quam
iurisdictionis, son: los interdictos, la restitutio in integrum y la stipulationes praetoriae .
1 ) Los interdictos
Los interdictos fueron medidas administrativas o de polica

dictadas por un

magistrado con el fin de mantener el orden jurdico administrativo y de polica que

debe reinar en la comunidad. Consisten en un mandato emanado del magistrado,
posteriormente de los magistrados cum imperio , o sea el praetor , el proconsul y
elpraeses provinciae , con el fin de dirimir determinados intereses privados.
El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes, ordena a la
otra

observar

un

determinado

comportamiento,

que

puede

consistir

en

un facere (hacer) o en un no facere (no hacer). Si el demandado no se allanaba a

acatar la orden del pretor, entonces se someta el asunto a la decisin del juez.
El pretor romano tena, adems de su prerrogativa jurisdiccional ( jurisdictio ),
el ejercicio del imperio (imperium ) por el que daba rdenes mediante los siguientes
medios compulsivos: las stipulationes praetoriae; laintegrum restitutio (acordada a
favor de quien ha perdido la posesin por dolo, cautividad o fraude); la missio in
possesionem y los interdictos [2] .
En Roma la posesin (poder de hecho) y la propiedad (poder de derecho) eran
el anverso y reverso de una misma realidad. Con el interdictum , el pretor daba
rdenes o prohibiciones para poner fin a una controversia, cuya solucin no admita

dilaciones. Adems, el pretor tambin daba rdenes o prohibiciones generales, para

todos, mediante el edictum .
Los interdictos son remedios creados por el magistrado o por el

pretor para

resolver relaciones que, por su naturaleza no se pueden hacer valer por va de accin.
Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el contenido
del precepto prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en prohibitorios,
restitutorios y exhibitorios (Gayo 4,142 " Principalis igitur divisio in eo est, quod aut
prohibitoria sunt interdicta aut restitutoria aut exhibitoria ").
1) Los interdictos prohibitorios de hacer alguna cosa. Por ejemplo, la prohibicin
de ejercer violencia contra el poseedor no vicioso, la prohibicin de construir sobre
terreno sacro o en ros o riveras impidiendo la navegacin. Su formula fue: vim fieri
veto o ne facias o ne inmittas .
2) Los interdictos restitutorios de una cosa o la reconstitucin del estado de
hecho relativo a las condiciones de una persona o tambin a la reposicin de la
situacin preexistente a los actos de disturbio. Por ejemplo, disponer la restitucin de
un fundo a quien ha sido despojado de l por la violencia.
3) Los interdictos exhibitorios que imponen la prestacin de presentar personas
o de cosas. Por ejemplo, exhibir la persona que se desea declarar libre, que el padre
exhiba a los hijos sometidos a su potestad.
Otra clasificacin es la que distingue en los interdictos simplicia y los
interdictos duplicia ( duplex ): simple es el interdicto en cual un

contendiente tiene la

calidad de actor y el adversario la calidad de demandado (alter actor, alter reus est),
como los interdictos restitutorios y exhibitorios; dobles ( duplex ), por el contrario, son
los interdictos en los cuales las partes se colocan en un mismo plano, porque cada una
de las partes es a la vez demandante y demandado.
Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesin actual o
recuperar la posesin perdida. Se desconoce los orgenes de la posesin y las defensas
de las mismas por medio de los interdictos. Es funcin del pretor asegurar la paz
pblica, con cuyo fin acuerda a los ciudadanos los interdictos posesorios , es decir, los
interdictos son medidas policiales tendientes a asegurar el orden en la ciudad. El
procedimiento interdictal estaba destinado a mantener el statu quo , en tanto que su
alteracin pudiera perturbar el orden pblico; su objeto era decidir sobre la posesin
que se disputaban dos partes contendientes que pretendan ser poseedoras (carcter

dejudicia duplicia del interdicto) y tambin para defender la posesin contra vas de
hecho de terceros que no podan alegar posesin.
Se

distingui

el

interdicto

destinado

a conservar

la

posesin

(denominado interdicta retinendae possessionis ) del tendiente a recobrar la posesin

prdida por violencia (llamado interdicta recuperandae possessionis ).
1) Los interdicta retinendae possessionis o acciones para conservar la posesin,
son dos: el uti possidetis y el utrubi .
a) El interdicto uti possidetis protege la posesin de casas y fundos a condicin
de que no sea viciosa respecto del adversario, es decir, cuando el poseedor no haya
conseguido la cosa del contrario, nec vi nec clam nec precario . El que despojaba a un
anterior poseedor nec vi nec clam nec precario , tena a su favor la excepcin de
posesin viciosa. No se exige que sea justo o injusto respecto a cualquier tercero. El
vencedor consigue la cesacin de las perturbaciones y la reparacin de daos. Era
anual, prescriba al ao contado a partir de la violencia.
El poseedor actual no poda reclamar la tutela posesoria cuando haba tomado
la cosa por violencia, en forma clandestina o cuando era un precario, por lo que poda
ser despojado por obra de quien, a su vez, haba sufrido un despojo anterior.
b) El interdicto utrubi, originariamente protegi a los esclavos, pero luego se
extendi a todos los muebles. Como las cosas muebles pasan fcilmente de una mano
a otra, debido a eventualidades naturales o por huda de los esclavos o de los
animales, la victoria era atribuida no al poseedor actual, sino al que haba posedo
( nec vi, nec clam, nec precario ) por ms tiempo en el ao anterior al interdicto.
Tambin era anual ( maiore parte anni ).
El uti possidetis y el utrubi eran dobles ( duplex ), es decir, que se dirigan a las
dos partes, cada una de ellas tena una pretensin a la posesin; cada parte era a la
vez demandante y demandado. Por efecto de la prohibicin del pretor, se fijaba la
posesin en la persona de uno de los contendores. Respecto del uti possidetis, Ulpiano
(L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150, 156 a 160) dicen: Uti nunc possidetis eun fundum,
quo de agitur, quod nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero possidetis, ita
possideatis, adversus ea vim fieri veto .
Las Institutas y el Digesto asimilan el utrubi al uti posssidetis. Se dispuso que
solamente tutelan a quien tiene efectivamente la posesin en el momento de promover
el interdicto.

2) Los interdictos recuperandae possessionis tambin son dos: de vi (o unde vi )

y de vi armata , que tienen por funcin hacer recuperar la posesin a quien ha sido
despojado por la violencia.
El interdictum de vi se concede cuando media expulsin de un inmueble por la
violencia cuando la posesin no fuese viciosa ( nec vi nec clam nex precario ).
El interdictum de vi armata se concede cuando la expulsin se produce por un
grupo de sujetos o por una persona armada, con independencia de toda invocacin de
vicio en la posesin del peticionante.
En poca de Justiniano el interdictos de vi armata se asimil al interdicto de vi .
El interdicto de vi se concede no slo cuando el poseedor ha sido expulsado de
la casa o del fundo, sino tambin cuando se le impida, por cualquier manera, continuar
en la posesin, por ejemplo, cerrndole el acceso a su fundo. El poseedor obtiene
dentro del ao la restitucin de la posesin

y resarcimiento de daos. Despus del

ao el invasor responde slo de lo que ha obtenido con la expoliacin. Se ventila en

proceso simple. Transcurrido un ao desde el despojo violento ( vi deiectus ) se poda
interponer la exceptio temporis .
La doctrina tambin

refiere como interdictos recuperandae possessionis al

interdicto de precario y al declandestina possessione .

El interdicto de precario cuando el precarista no restitua la cosa que le fuera
confiada. Por precario se entenda una posesin obtenida con ruegos, cuya duracin
dependa de la voluntad de quien la daba. Si el precarista rehusa la restitucin del bien
solicitada por el propietario concedente de la posesin natural o servidumbre, su
posesin se convierte en viciosa y procede el interdicto.
El interdictum de clandestina possessione para los casos en que alguien tome
la posesin de un inmueble clandestinamente.
Para la recuperacin de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano est
el interdictum utrubi . En el Derecho justinianeo el poseedor expoliado puede utilizar
las acciones de robo y de rapia, as como la actio ad exhibendum y las conditiones
possessionis , las cuales no son remedios posesorios.
El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que solicita la tutela
y

llama in

ius al

adversario;

el

magistrado,

mediante causae

cognitio (previa

indagacin del caso concreto), valora la existencia de los presupuestos necesarios para
la concesin del interdicto, para luego concederlo o denagarlo ( interdictum reddere ).
Si el destinatario no obedece el mandato interdictal, la parte que ha solicitado la tutela
puede recurrir al procedimiento per sponsionem ; proceso que Gayo define cum
poena y cum periculo , por cuanto comporta para la parte perdedora el pago de una
suma a ttulo de pena. La parte que ha solicitado y obtenido el interdicto vuelve a
llamar al adversario para que comparezca ante el magistrado y lo desafa a prometer
mediante sponsio una suma de dinero fijada discrecionalmente por el pretor. El
demandado, a su vez, puede contestar e interdicto e invitar al actor a una stipulatio ,
para la hiptesis que no resulte alguna violacin de la orden impartida por el pretor.
Las partes se comunican las frmulas y si se avienen a una doble litis contestatio , se
difiere al iudex la tarea de cerciorarse cual de las dos sumas es la que se debe, si
aquella objeto de la sponsio o aquella prometida con la stipulatio y, por tanto, verificar
indirectamente si se ha violado o no el precepto interdictal.
Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso del tiempo,
para los interdictos restitutorios y exhibitorios, el procedimiento per formulam
arbitrariam , llamado sin periculo en cuanto no subsiste para el perdedor el riesgo de
pagar una suma de dinero. El destinatario del interdicto antequam ex iure exeat , o sea
antes que se concluya la fase in iure puede solicitar la designacin de un rbitro que
proceda directamente a la verificacin de la situacin de hecho. En el periodo post
clsico romano los interdictos son asimilados a las actiones.
2 ) La restitutio in integrum
Por la restitutio in integrum "causa cognita" , o sea

previa indagacin del caso

concreto, el pretor conceda al interesado una actio o una exceptio rescisoria , en virtud
de la cual el acto impugnado se considera como inexistente. Proceda en los casos
previstos en el Edicto, por ejemplo, minora de edad, capitis diminutio ,metus .
3 ) Las stipulationes praetoriae
Por las stipulationes praetoriae , el pretor induce a las partes a asumir
determinadas tareas mediante unastipulatio . La finalidad de la stipulatio praetoria era
establecer una caucin o garanta para tutelar una relacin no reconocida por el ius
civile o no suficientemente protegida.
1.3. EL PROCESO EXTRAORDINARIO

El procedimiento extraordinario se estableci por Diclesiano, a fines del s. III,

durante el perodo del imperio o perodo del Derecho romano post clsico. Se abolieron
las frmulas

y la palabra accin adquiri su significacin actual. Por excepcin se

conservaron los interdictos y la restitutio in integrum (restitucin por entero).

Sealamos como conclusin importante que el Derecho romano fue el que creo
a los interdictos como la ms genuina forma de defensa de la posesin, lo que ha
heredado el Derecho actual. De otro lado, el Derecho romano conceda los interdictos al
que posea nec vi nec clam nec precario , por lo que el demandado tena a su favor la
excepcin para poder demostrar el carcter violento, clandestino o precario de la
posesin del demandante. Este modo de defensa interdictal ha sido abandonado por el
Derecho actual que protege a todo poseedor.
2. EL DERECHO CANNICO
En el Derecho cannico se protege la posesin reprimiendo la violencia que los
herejes y los seores feudales haban ejercido contra los obispos despojndolos de su
sede y de los bienes de su iglesia. En el s. IX, mediante las falsas decrtales de Isidorus
Mercator, se concedi a los obispos la exceptio spolii . El remdium spoliiaparece como
un privilegio de los obispos, actuando como incidente previo de un proceso criminal; el
obispo despojado de su sede o de sus bienes utilizaba una excepcin de modo que no
poda ser juzgado en el snodo mientras no era restituido en su cargo o en sus bienes.
La exceptio referida a los obispos, por obra de los glosadores, devino en la actio
spolii , es decir de medio defensivo se convirti en medio ofensivo .
La actio polii se extendi a los clrigos y tambin a los laicos vctimas de
despojo, imponindole al juez el deber de reintegrarles en la posesin perdida. Se
poda invocar en los juicios civiles y penales, en los tribunales eclesisticos y en los de
Derecho comn. Se aplicaba tanto al poseedor como al tenedor de la posesin, a los
bienes muebles como a los inmuebles, incluso a las res

incorporalis , a los oficios,

prevendas, cargos honorficos. Se poda dirigir contra el autor del despojo (violento o
clandestino) y contra terceros adquirentes.
El Derecho cannico admita la pronta reintegracin

en el goce de cualquier

derecho de cuyo ejercicio nos hubiera despojado alguien con violencia y ocultamente,
sin distincin de derechos de familia, reales, de crdito, etc.[3] .
La conclusin ms importante que podemos extraer del Derecho cannico es
que extendi la proteccin posesoria a todo poseedor despojado violenta o

clandestinamente. Este es el sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurdico civil

(art. 921).
3. DERECHO FRANCS
En el Derecho francs de la Edad Media se cont con tres acciones de
proteccin de la posesin: 1) Laaccin de recuperacin , para proteger al desposedo
violentamente; tiene su origen en las fausses decretales y el canon reintegranda del
Derecho cannico; 2) La accin de mantenimiento contra los actos perturbatorios de la
posesin; 3)La denuncia de obra nueva para hacer cesar la molestia que resultaba para
un propietario a causa de las obras nuevas emprendidas por su vecino.
En el s. XIV, la accin de mantenimiento y la de recuperar se confundieron en
una sola. El Parlamento de Pars estableci que el expulsado de su heredad perda la
posesin pero conservaba la saisine (investidura). Desde entonces existi una sola
accin posesoria, la llamada complaine en cas de saisine et de nouvellt que serva
para mantener la posesin en caso de turbacin y recuperarla en caso de prdida.
Code Napoleon, en su art. 2228, prescribe: " La oposicin es la ocupacin o
disfrute de una cosa o de un derecho que se tiene o ejerce por uno mismo o por otro
que la tiene y ejerce en su nombre " ("La possession est la dtention ou la jouissance
d'une chose ou d'un droit que nous tenons ou que nous excercons par nousmmes ou
par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom"). Esta definicin fue tomada de
Pothier, aadindole las palabras mediante las cuales se amplia el concepto de
posesin de cosa corprea con el "disfrute de un derecho".
4 . LA ANTIGUA LEGISLACION ESPAOLA
La antigua legislacin espaola reconoci los interdictos de adquirir, conservar
y recuperar. La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola incorpor los interdictos de obra
nueva y de obra vieja.
5. LA LEGISLACIN PERUANA
El Cdigo de Procedimientos Civiles peruano de 1912 regul los interdictos: de
adquirir (arts. 994-1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar (aqrts. 1010-1017); de
obra nueva (arts. 1018-1026); y de obra ruinosa (arts. 1027-1029).
El denominado interdicto de adquirir no era de proteccin de la posesin como
hecho, pues se conceda al titular del derecho de posesin. Proceda respecto de cosas

que no posee otro por ms de un ao (art. 994). Con la demanda se deba presentar el
ttulo que acredite el derecho con que se solicita la posesin e indicar quien es el
poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes (art. 995). Si
el ttulo no era suficiente el juez denegaba la posesin (art. 996) y si es suficiente
mandaba citar al demandado y que se publiquen avisos para que se presenten los que
tengan derecho a la misma posesin (art. 997). Slo se admita la oposicin basada en
la posesin actual, pblica y por ms de un ao, en la insuficiencia del ttulo
presentado por el demandante o el mejor derecho a poseer (art. 999).
El Cdigo civil de 1852, estableca en su art. 1137, que el propietario de un
edificio que amenazare ruina, poda ser obligado a demolerlo o apuntalarlo o que los
propios vecinos podan solicitar autorizacin para realizar obras de inmediato,
quedando obligado el propietario a reembolsarle el valor de las mismas.
El vigente Cdigo Procesal Civil de 1993, slo reconoce los interdictos de
recobrar (arts. 603 a 605) y de retener (arts.

606 y 607). Los interdictos de obra

nueva y de obra ruinosa son manifestaciones del interdicto de retener.

El Cdigo civil derogado de 1936 restringi la tutela posesoria a los bienes
inmuebles. En el art. 831 prescriba: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las
acciones posesorias y los interdictos, conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles. Si
su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan
contra l ". El vigente Cdigo de 1984, lo ampli a los bienes muebles registrables.
6. DERECHO MODERNO
Las legislaciones modernas del sistema romano germnico han adoptado la
proteccin posesoria romana, con algunas modificaciones, tanto en los relativo a la
retencin de la posesin como a la recuperacin de la misma.
La doctrina moderna no es unnime en cuanto a la proteccin posesoria.
Wolf [4] dice: "cabe la duda de si an hoy son necesarias las pretensiones de
proteccin posesoria; las medidas provisionales del artculo 940 de la ley procesal civil
alemana podran colmar plenamente la necesidad, pues en la prctica son raras las
demandas de proteccin posesoria . cun superflua es esta proteccin por medio de
demanda nos los ensea el Derecho extranjero: el Derecho francs (code de proc. civ.
23 y ss.) solamente conoce las demandas de proteccin posesoria inmobiliaria, y aun
stas dentro de lmites reducidos; el Derecho ingls (igual que el Derecho germnico
medieval) desconoce en absoluto el procedimiento judicial de proteccin posesoria".

Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Cdigo argentino, antes de su
modificacin por Ley 17.711, dispona que ellas "no pueden ser objeto de la accin de
despojo sino cuando el poseedor fue despojado de ellas junto con el inmueble. Al
despojado de cosas muebles corresponde nicamente la accin civil de hurto u otra
semejante, haya o no procedido la accin criminal".
No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual

admite a los

interdictos como el medio o forma natural de defensa de la posesin considerada como

hecho.
Capitulo II
FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA
1. FUNDAMENTO
El Derecho protege la simple posesin, tanto la legtima como la ilegtima, sea sta de
buena o mala fe. Pero, por qu el Derecho protege al simple poseedor, incluso contra
los

derechos

del

legtimo

propietario?,

qu

justifica

los

pronunciamientos

administrativos o judiciales en favor del poseedor y en desmedro del propietario?

Los antiguos romanos se caracterizaron por ser una sociedad pastoril. Las familias
ejercieron un seoro de hecho sobre las villas para pastar sus rebaos. El ager
publicus estaba constituido por las tierras, especialmente las conquistadas a los
enemigos, donde las familias pastaban su ganado. Al seoro del grupo sobre el ager
publicus se denomin possessio o possessores . Durante la dominacin etrusca la
posesin comunitaria fue sustituida por la individual, resultante de las concesiones de
los reyes etruscos. El ager publicos fue el patrimonio de las grandes familias, de los
patricios , primero y la nobilitas , despus. La posesin fue el medio de disfrute de la
tierra y representaba el signo de la clase dirigente y de su poder poltico. La propiedad
privada surge muchos siglos ms tarde, segn Weber con la Lex Thoria del 111 a.C.
que transform las possessiones existentes en dominum optimo iure . De este modo,
los terrenos de Italia incorporados a las 35 tribus se convirtieron en objeto
de dominium [5] .
Bozza [6] dice

que

"las

familias

patricias

durante

siglos

poseyeron

el ager

publicus trasmitindoselo de generacin en generacin, al extremo de llegar a

considerarlo como propio, excluyente de cualquier regulacin legal, a la cual opusieron
siempre su poder de hecho. Si la nobleza hubiese tenido un mnimo apoyo jurdico a
favor de lospossessores , en el se habra atrincherado, y por consiguiente presentado

un derecho incontestable e intangible. Ms ello no poda ser, pues la posesin

constituy exclusivamente un seoro de hecho, un poder poltico-econmico, del cual
deba excluirse cualquier idea del derecho objetivo".
La tutela de la posesin en la poca clsica romana no fue por la va del derecho, sino
fue una tutela de carcter administrativo; el pretor intervena investido de imperium y
con funcin de polica. Se protega el hecho de la posesin; los interdictos posesorios
fueron un remedio policial para conservar o recuperar la posesin.
2. PROTECCIN POSESORIA SEGN SAVIGNY
Segn Savigny [7] , si la posesin no es un derecho su perturbacin no es contraria al
Derecho, solamente lo ser si es que se viola a la vez a la posesin y a cualquier otro
derecho. La relacin entre el hecho de la posesin y la persona que posee, determina la
proteccin de la posesin contra toda turbacin

que afecte al mismo tiempo a la

persona. La perturbacin o despojo de la posesin mediante la violencia constituye una

injusticia contra la persona, sta es la vctima de la violencia, y como toda violencia es
injusta, los interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia. Para Savigny, el
fundamento de la tutela posesoria radica en la interdiccin (prohibicin) de la violencia
injusta contra la persona. Toda violencia

es ilegtima y es contra esta ilegitimidad

que est dirigido el interdicto. Todos los interdictos tienen pues un punto en comn:
suponen un acto que, por su misma forma, es ilegal.
3. PROTECCIN POSESORIA SEGN IHERING
Para Rudolf von Ihering [8] , la posesin es la propiedad en su estado normal, lo que
determina que la proteccin de la posesin haya sido instituida con el fin de aliviar y
facilitar la proteccin de la propiedad. La posesin es la exterioridad, la visibilidad de la
propiedad. Para ser protegido como poseedor basta demostrar la posesin, por lo que
dicha proteccin aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario, siendo sta
una

consecuencia

absolutamente

inevitable.

La

proteccin

de

la

posesin

complementa la proteccin de la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a

que el poseedor se reputa propietario hasta la prueba en contrario.
La propiedad dejara de existir si el propietario, para protegerse en el goce de su
derecho, tendra que recurrir cada vez a probar su propiedad. La proteccin de la
propiedad requiere que su sola exterioridad, o sea la posesin, est respetada y
protegida. Las acciones posesorias (lo que para nosotros son los interdictos) son los
medios defensivos de la propiedad; la rei vindicatio es el medio ofensivo. Los medios
defensivos de la propiedad son acordados contra cualquiera que turbe la propiedad,

con independencia de la prueba de la propiedad. La posesin es una situacin de la

propiedad jurdicamente protegida por s misma y erigida en un derecho independiente
de la propiedad. La posesin como hecho al estar protegida por el Derecho adquiere la
calidad de relacin jurdica, sinnimo de derecho.
Ihering fundamenta la proteccin de la posesin en la defensa de la propiedad. La
proteccin de la posesin es un complemento de la proteccin de la propiedad, sin la
necesidad de probar el derecho de propiedad, lo que aprovecha al mismo tiempo a los
no propietarios que poseen aun contra los propietarios que no poseen.
4. DOCTRINA DEL CDIGO CIVIL
La doctrina que fundamenta la proteccin posesoria en el Cdigo Civil se inspira
principalmente en la teora de Ihering.
El hecho ( factum ) de la posesin actual o anterior (cuando se ha producido la
desposesin), sin consideracin del derecho ( ius ) a la posesin, se protege
provisionalmente, interinamente, a fin de que no se rompa la paz social y, en todo
caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de las partes en conflicto.
Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional de
la posesin, las partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el
derecho a la posesin, que por ser de prueba lata,

se tramita en la va del proceso de

conocimiento. Como dice Messineo [9] , si al titular de un derecho le estuviese

permitido reprimir por s mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del derecho
de l (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por s mismo (defensa privada de los
derechos), resultara turbada la pacfica convivencia social, por lo que es aconsejable
sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no titular , hasta tanto se declare en
juicio que ste no tiene derecho a la posesin (no es titular), slo entonces estar
obligado a entregar el bien posedo; y podr ser privado de l aun por la fuerza.
Los remedios de proteccin de la posesin como factum son los interdictos,
distintos de las acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el
derecho o mejor derecho a la posesin. Por ser los interdictos de prueba limitada
exclusivamente a demostrar la posesin y el acto perturbatorio o desposesorio, se
tramitan en la va sumarsima.
El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesin mediante los
interdictos es prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a la posesin se
haga justicia por s mismo, as como preservar y restablecer la paz social, mantener

el statu quo asegurando la posesin actual del que la est ejerciendo, sin perjuicio de
que se ventile ante los tribunales sobre quin tiene el derecho o mejor derecho a la
posesin.
La proteccin de la posesin se basa tambin en la presuncin de la buena fe del
poseedor y en el hecho de que conduce a la adquisicin de la propiedad a travs de la
usucapin.
El

ordenamiento

jurdico

posesin extrajudicialmente ,

concede

al

mediante

poseedor
la

la

facultad

autodefensa,

de

defender

denominada

su

tambin

autotutela, autoayuda, defensa privada, defensa individual, y judicialmente por medio

de los interdictos, las acciones posesorias, algunas acciones de desalojo y acciones
penales.
Captulo III
PROTECCION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIN
1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIN
Artculo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y
recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos
debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias .
La defensa de la posesin, as como la de cualquier otro derecho o inters est
confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La
excepcin a esta regla lo constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada de la
posesin.
La posesin del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o
inmueble, rstico o urbano, encuentra su primera tutela en la legtima defensa contra
los actos con los cuales se priva o perturba el goce pacfico de un bien. Por tanto, el
poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la fuerza que se emplee contra
l impidiendo

que el agresor tome posesin del bien o recobrar el bien (mueble o

inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por tomarse la justicia
por su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, noex intervallo , y lo haga
con medios proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de las vas de hecho no
justificadas por las circunstancias. El Derecho alemn habla de una reaccin
equivalente.

La autodefensa de la posesin es slo una manifestacin de la legtima defensa.

Como dice Ihering [10] , amenazado en su existencia, en su cuerpo, en su vida, en su
patrimonio, por un ataque del exterior, el individuo se pone en estado de defensa,
r4echaza la fuerza por la fuerza. La legtima defensa de s mismo es una expresin
justa. Protegiendo su haber el individuo se defiende as mismo. En el derecho se
presenta el haber bajo dos aspectos: el haber de hecho (posesin) y el haber de
derecho (propiedad). La fuerza tambin adquiere dos formas cuando se aplica a la
defensa del haber: es defensiva cuando quiere mantener el estado de hecho de la
detentacin de las cosas;ofensiva , cuando tiende a recobrar la cosa perdida de hecho.
El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:
1)Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. Supone un acto de turbacin; y
2) Para que el poseedor desposedo recupere el bien. Supone un acto de despojo.
En ambos casos de defensa extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos:
a)

La violencia empleada por un tercero contra el poseedor . El autor del ataque se

vale de la fuerza, por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesin el

supuesto de la usurpacin clandestina;
b)

Reaccin inmediata

tiempo.

El

poseedor

del poseedor . Entre ataque y defensa debe existir unidad de

responda

inmediatamente

rechazando

la

perturbacin

recuperando el bien del que ha sido desposedo. Si no intenta recobrar la posesin sin
intervalo de tiempo, slo lo podr hacer por la va judicial.
c)

Abstenerse de las vas de hecho no justificadas . La reaccin del poseedor no debe

exceder los medios de la legtima defensa, es decir, debe abstenerse de las vas de
hecho no justificadas por las circunstancias.
d)

Imposibilidad de la intervencin de la autoridad . Aunque el art. 920 no lo

menciona, por tratarse de un remedio excepcional, la defensa privada de la posesin

solamente es admitida cuando no es posible la intervencin de la autoridad, ya que si
el poseedor fuera

pedir auxilio, al regresar sera terde por haberse consumado el

despojo.
Es lcito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza
con la fuerza ( vim vi repellere licet ) para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue,
para recuperarlo, con tal que reaccione inmediatamente [11] y sin excederse de los

medios de la legtima defensa y siempre que la ley o resolucin judicial no autoricen la

privacin o perturbacin.
Como se aprecia, la defensa privada de la posesin se caracteriza por ser un medio
excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que lo perturba o
despoja de la posesin y por referirse a todos los supuestos de posesin, con
independencia del derecho a poseer.
La autodefensa de la posesin consagrada en el art. 920 es una aplicacin
particular del principio general de la legtima defensa por la que, tanto el poseedor
como el servidor de la posesin estn facultados para rechazar por las vas de hecho
las perturbaciones a la posesin pacfica o a contraatacar para recuperar la posesin
cuando ha sido privado de ella, siempre que lo haga en forma inmediata. As, el
poseedor puede repeler con la fuerza al ladrn que pretende arrebatarle sus bienes
muebles o recuperarlos, tambin por la fuerza, persiguiendo al ladrn sorprendido in
fraganti. Tratndose de bienes inmuebles, el poseedor puede rechazar por la fuerza los
actos perturba torios y si ha sido despojado puede contraatacar para recuperar la
posesin, siempre que acte inmediatamente.
Segn Ulpiano, "podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto
inmediatamente, no despus de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente
est permitido resistir, para no ser echado, sino que el que hubiere sido echado eche al
mismo, no despus de un intervalo, sino inmediatamente" (Digesto, L. XLIII, t. XLI).
Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el
poseedor acta en el mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra l y
si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar con toda la rapidez, de acuerdo a
las circunstancias, para recobrar el bien.
La legitimacin activa comprende tanto al poseedor de cualquier clase que sea
como al tenedor o servidor de la posesin. En ejercicio de la legtima defensa, toda
persona est facultada para repeler la fuerza que se emplee contra ella, por
consiguiente la defensa privada de la posesin a que se refiere el art. 920 comprende
tanto al poseedor como al servidor de la posesin.
El

servidor

de

la

posesin

defiende

la

posesin

para

el

poseedor,

consiguientemente est facultado para autodefenderse cuando alguien intenta

perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien. Por ejemplo, el obrero puede intentar
evitar el despojo de las herramientas que utiliza en su trabajo.

La legitimacin pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la defensa

privada solamente contra el que perturba o despoja al poseedor o tenedor, debido a
que entre la accin y la reaccin no puede existir intervalo de tiempo.
2. ACCION POSESORIA DE CARCTER ADMINISTRATIVO
El mejor derecho a la posesin (accin posesoria) es definido judicialmente, pero
tambin

puede

ser

establecido

por

entidades

administrativas

facultadas

expresamente por ley. As, por Decreto Legislativo N 803, se declar de inters
nacional la Promocin del Acceso a la Propiedad Formal y su inscripcin registral con el
fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a la propiedad y el ejercicio de la
actividad privada en una economa social de mercado. Mediante este Decreto
complementado con la Ley

27046 se creo la Comisin de Formalizacin de la

Propiedad Informal (COFOPRI). Por Decreto Supremo N 005-2001-JUS se crearon las

Comisiones Provinciales de Formalizacin de la Propiedad Informal, en cargadas de la
formalizacin. Por Decreto Supremo N 039-2000-MTC, publicado el 6.8.2000, se
aprob el Reglamento de Normas que regulan la organizacin y funciones de los
rganos de la COFOPRI. El rgano de segunda

y ltima instancia administrativa con

competencia nacional es el Tribunal Administrativo de la Propiedad.

COFOPRI est facultada para definir el mejor derecho de posesin de los poseedores
informales de predios estatales, fiscales o municipales (D. S. N 013-99-MTC del 5.5.99,
art. 30). Sin embargo, salvo disposicin legal expresa en contrario, el hecho de que
administrativamente se haya reconocido el mejor derecho a la posesin no impide que
su titular pueda obtener dicho reconocimiento judicialmente, puesto que ha nadie
puede negarse el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el art. 139 de la
Constitucin [12] . COFOPRI solamente est facultada para declarar el mejor derecho
de posesin; cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de propiedad o
ambas partes en conflicto exhiben ttulos de propiedad porque, por ejemplo, un
Concejo Municipal ha transferido el predio en dos o ms ocasiones, debe declinar su
competencia

para pronunciarse en un proceso sobre el mejor derecho de posesin,

puesto

el

que

conflicto

entre

probables

propietarios

debe

ser

dilucidado

judicialmente[13] .
3. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION
Artculo 921.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las
acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra l .

3.1. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS

La defensa judicial de la posesin de muebles inscritos y de inmuebles, estn o no
inscritos, est confiada a las acciones posesorias y a los interdictos.
El Cdigo Civil de 1936 limit la tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles.
El art. 831 de este Cdigo dispona: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las
acciones posesorias y los interdictos, conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles. Si
su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan
contra l " [14] .
El art. 921 del Cdigo Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del
Cdigo Procesal Civil. El art. 598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o
despojado en su posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes
ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la
perturbacin . El art. 599 establece: El interdicto procede respecto de inmuebles, as
como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico. Tambin procede el
interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta es aparente .
No estn protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los
derechos extrapatrimoniales, tampoco lo estn los bienes del Estado de uso pblico
(art. 599 del CPC).
No est demas hacer presente que la posesin, especialmente la del propietario,
desde el Derecho romano hasta la actualidad, adems de las acciones posesorias

y de

los interdictos, est protegida tambin por acciones contractuales (en los contratos) y
por las acciones penales (en los delitos).
El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de
muebles inscritos y de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes
tienen derecho a la posesin y los interdictos a los poseedores sin entrar a considerar
si tienen derecho o no a la posesin. En otros trminos, el hecho posesorio actual
(el ius possessionis ) se defiende con el interdicto y el derecho a la posesin ( el ius
possidendi ) se protege con la accin posesoria.
Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones
posesorias. Para un sector importante de la doctrina no existen ms acciones
posesorias que los interdictos: Asi, Bonfante [15][15] afirma: "Las acciones posesorias
se llaman interdictos porque en el derecho clsico la defensa de la posesin era
ordenada en forma extraordinaria por medio del procedimiento

de interdiccin. Se

distinguen

los

interdicta retinendae

possessionis y

los

interdicta recuperandae

possessionis : los primeros defienden la posesin en caso de perturbacin o molestia

causada al poseedor; los segundos en caso de expoliacin calificada".
Messineo [16] expresa: la defensa de la posesin, propia del derecho privado , se
confa a dos acciones especiales, llamadas -en su conjunto- acciones posesorias (en
contraposicin...

las

acciones

petitorias);

esas

acciones

son:

la

accin

de reintegracin (o de despojo ) y la accin de mantenimiento . La doctrina y

legislacin

italiana

denominan accin

de

reintegracin al interdicto

de

recobrar y accin de mantenimiento al interdicto de retener .

En la doctrina nacional, Castaeda [17] sostiene que no existen ms acciones
posesorias que los interdictos, que son los nicos canales destinados a la defensa de la
posesin.

Contrariamente,

Romero

Romaa [18] distingue

entre

las

acciones

posesorias y los interdictos; refiere que con los interdictos se defiende al poseedor
actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin. Las acciones
posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesin. Dece este
autor que hay que "distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque
teniendo los interdictos como finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a
considerar si tiene derecho o no a la posesin, lo que eventualmente poda conducir a
sancionar injusticias, favoreciendo a un usurpador que naturalmente no tiene derecho
sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones
posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesin. El que
tiene derecho aposeer puede interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar
pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando
que se le conceda la posesin, lo cual se comprueba recurriendo al Cdigo de
Procedimientos Civiles".
Las acciones se clasifican en personales ( actiones in personam ) y reales ( actiones
in rem ). Las primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados tambin
obligacionales o de crdito y las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones
reales se subclasifican en posesorias ( possessorium ) y petitorias (petitorium como
las vindicationes o petitiones ).

La

accin

posesoria

lo

ejerce

el

poseedor

sin

consideracin del ttulo y la accin petitoria la ejerce el propietario o titular de otro

derecho real.
Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las
acciones posesorias como medios de defensa de la posesin. La posesin como hecho
se defiende con los interdictos (autnticas acciones posesorias) y la posesin como
derecho se protege con acciones posesorias que son

petitorias. En los interdictos se

admiten pruebas exclusivamente relativas a la posesin del demandante

y a la

perturbacin o despojo por el demandado, debiendo rechazarse toda otra prueba que
no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la
posesin. En cambio, en las petitorias se examinan ttulos para determinar el derecho o
mejor derecho a la posesin. Esto impide la acumulacin de ambas acciones. Si se
permitiera la acumulacin de estas acciones, se estara facultando al titular del
derecho real (propietario, usufructuario, etc.) para que, en uso de su ius possidendi , se
haga justicia por su propia mano despojando o perturbando impunemente al poseedor,
hecho que la ley no permite, salvo el caso excepcional de la defensa privada de la
posesin siempre que concurran los requisitos contemplados por el art. 920.
Como expresa Dez Picazo [19] , la regla que prohbe la acumulacin "se dirige
fundamentalmente al demandado. El demandado en el juicio posesorio (para nosotros
el juicio interdictal) no puede proponer cuestiones petitorias hasta que la controversia
posesoria

haya sido decidida y la condena ejecutada. A nuestro juicio, se dirige

tambin al demandante. Si el demandante abre un juicio estrictamente posesorio la

nica cuestin que es lcito discutir en l es la cuestin de la posesin. Por ltimo, la
regla se dirige tambin al juez, quien debe decidir el pleito posesorio, nicamente
sobre la base de la posesin efectiva y de la lesin que en sta se haya experimentado,
reservando cualquier otra accin para el juicio correspondiente".
El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se refiere:
a la accin reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio
(entindase de desalojo), aviso de despedida y dems acciones que determine a ley.
Son acciones petitorias por excelencia la reivindicatoria y la de mejor derecho a la
propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el derecho de propiedad, pero
tambin son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien pertenece el
derecho o mejor derecho a la posesin. En otros trminos, la accin petitoria puede
versar sobre el derecho de propiedad u otro derecho real como, por ejemplo, el de
superficie, usufructo, uso, habitacin, los cuales tienen por contenido a la posesin.
Para nuestro ordenamiento jurdico elpossessorium comprende los interdictos que
protegen a la posesin como hecho y las acciones posesorias (que por naturaleza son
acciones petitorias) que defienden a la posesin como derecho.

Con la accin

interdictal se obtiene una decisin judicial que protege a la posesin provisionalmente,

es decir, tal decisin no tiene la autoridad de cosa juzgada, puesto que el vencido
puede entablar un proceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o
de dominio que le confiere la ley.

El art. 921 establece que el que tiene la posesin por ms de un ao puede rechazar
los interdictos que se promuevan contra l. La posesin anual no es requisito para que
el poseedor tenga derecho a las acciones interdictales [20] , sino para rechazar los
interdictos que se promuevan contra l. Tiene derecho a valerse de los interdictos el
que posee por das, meses o aos, pues para que accione basta que tenga la posesin
actual o que haya sido despojada de ella, pero debe ejercitar su accin antes de
vencido el ao contado desde que se produjo el hecho de la perturbacin o del despojo.
Es decir, el plazo para demandar la accin interdictal prescribe al ao de producido el
hecho que fundamenta la demanda. El despojante demandado que tiene la posesin
por ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l,
deduciendo la excepcin de prescripcin de la pretensin interdictal. Declarada
fundada la excepcin de prescripcin, el demandante puede ejercer su derecho a la
posesin en un proceso de conocimiento (art. 601 del C.P.C.)
3.2. DEFINICIN DE INTERDICTO
Podemos definir a los interdictos como los procesos judiciales civiles, sumarsimos, de
prueba limitada exclusivamente a la posesin, destinados a resolver provisionalmente
sobre la posesin actual, con prescindencia del derecho, tanto para mantenerla o
conservarla como para recuperarla.
Gayo

deriva

la

palabra

interdicto

de interdicere (prohibir),

sinnimo

de prohibere . Para las Institutas de Justiniano, la palabra interdicto se ha acomodado a

todos quia inier duos dicuntur (tt. XV, I). San Isidro de Sevilla dice que vendra
de interim dictum debido a que el interdicto conduce a una decisin provisoria [21] .
Explica Gayo [22] que en determinados casos el pretor o el procnsul impona
su autoridad para poner fin a la controversia, principalmente cuando se trataba sobre
la posesin o la cuasi posesin, concretndose a mandar o prohibir que se hicera algo.
Las frmulas que se empleaban para ello, se llamaban interdictos y decretos. Se
denominaban decretos cuando mandaba se hicera algo, por ejemplo, cuando ordenaba
que se exhibiera o se restituyera algo; y se llama interdicto cuando prohiba hacer algo,
por ejemplo, cuando ordenaba que no se ejerza violencia contra el que posee
justamente, o que no se haga algo en lugar sagrado. De ah que los interdictos se
dividen en restituiros, exhibitorios y prohibitorios.
Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la posesin
como hecho, no como derecho, tanto de bienes inmuebles como de muebles inscritos,
siempre que no sea de uso pblico , y tambin para proteger la posesin de
servidumbres aparentes (art. 599 del CPC).

Los interdictos son de naturaleza posesoria. Basta tener la posesin fctica para ser
protegido con los interdictos de retener y de recobrar, con independencia del derecho.
Por ello, la sentencia dictada en un interdicto es provisional.
Los interdictos se caracterizan:
Por ser procesos sumarsimos
En el proceso se debate solamente sobre el hecho de la posesin
No se discuten cuestiones relativas al ttulo de propiedad o posesin
Tiene por fin evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano;
asegurar la posesin actual a favor del que est poseyendo, sin perjuicio de que
despus se ventile el mejor derecho a la posesin; y restablecer la tranquilidad
social alterada por el conflicto posesorio.
La sentencia tiene carcter interino. Es cosa juzgada solamente son relacin al
hecho de la posesin y a los actos perturbatorios o de despojo, ms no con
relacin al derecho de propiedad o de posesin que las partes podrn reclamar
en un proceso de conocimiento.
El Cdigo procesal civil reconoce el interdicto de recobrar (art. 603) y el
interdicto de retener (art. 606). El interdicto de obra nueva y el de obra ruinosa,
conforme al art. 606, son manifestaciones del interdicto de retener, pues las
perturbaciones a la posesin pueden consistir en actos materiales o de otra naturaleza,
como la ejecucin de obras, o la existencia de construcciones en estado ruinoso.
3.3.

DIFERENCIAS

ENTRE

ACCIN

POSESORIA

INTERDICTO
Sealemos a continuacin las diferencias entre la accin posesoria y el interdicto:
1) Por los titulares de la accin posesoria y de los interdictos
Slo los poseedores legtimos son titulares de las acciones posesorias, mientras
que de los interdictos pueden valerse los poseedores legtimos como los ilegtimos. A
estos ltimos, el ordenamiento jurdico les concede los interdictos pero no las acciones
posesorias.

En otros trminos, las acciones posesorias corresponden a quienes tienen

derecho a la posesin ( ius possidendi ) y los interdictos, a quienes tienen la posesin
de hecho ( factum possessionis ), sin importar la calidad del poseedor (con ttulo o sin
ttulo, de buena o de mala fe).
Conforme al art. 598 del C.P.C., " todo aquel que se considere perturbado o
despojado en su posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes
ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la
perturbacin ".
Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legtimo (propietario, usufructuario, etc.)
como el ilegtimo sea ste de buena o de mala fe (el ocupante precario, el usurpador),
siempre que el uno o el otro haya sido perturbado en su posesin o privado de ella. De
la accin posesoria solamente puede valerse el que legtimamente tiene derecho a la
posesin.
El poseedor legtimo (con ttulo) cuando es perturbado o despojado del ejercicio de su
derecho de posesin, tiene a su disposicin no solamente las acciones posesorias con
las cuales hace valer la titularidad de su derecho, sino tambin los interdictos con los
cuales no tiene ms que probar que el hecho de la posesin.
Acciona interdictalmente el que tiene la posesin fctica actual o ha sido despojado de
ella, sin contar para nada el ttulo posesorio. En cambio, para plantear una accin
posesoria se requiere contar con ttulo posesorio aunque no se tenga la posesin actual
y material.
2) Por la cuestin debatida .
En la accin posesoria el debate es entre titulares de la posesin. En el interdicto se
debate solamente sobre el hecho de la posesin, sin consideracin alguna sobre el
ttulo posesorio.
En el interdicto, las partes estn prohibidas de detenerse a comprobar la titularidad o
la efectiva pertinencia del derecho posedo y el juez est obligado a decidir la
controversia nicamente sobre la base de la posesin efectiva y de la ofensa que haya
experimentado. Con los interdictos no se defiende el derecho de propiedad ni el mejor
derecho de poseer, por lo que proceden aun contra el propietario o quienes ostenten
otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de litis, de ah que el
debate se centra nicamente en el hecho de la posesin, sin contar para nada el ttulo
de propiedad o el ttulo posesorio. En cambio, en la accin posesoria el debate se

centra en establecer quin tiene el mejor derecho a la posesin; el demandante y el

demandado

cuentan con ttulo posesorio, ambos reclaman el derecho a la posesin

amparados en sus respectivos ttulos; se enfrenta un ttulo posesorio con otro ttulo
posesorio. Por ejemplo, cuando se enfrentan dos o ms con ttulos de usufructurarios o
arrendatarios de un mismo bien, o un arrendatario con un anticresista. El debate est
orientado a determinar cul es el ttulo que prevalece sobre los dems, quin tiene el
mejor derecho a la posesin.
Si se enfrentan los ttulos de dos o ms propietarios, el debate no se puede llevar a
cabo en una accin posesoria sino en una accin sobre mejor derecho de propiedad.
En el interdicto se debate nicamente el derecho de poseer ( ius possessionis ), como
posesin considerada en s misma, independientemente de que se posea con ttulo o
sin ttulo, mientras que en la accin posesoria

se debate el derecho a la posesin ( ius

possidendi ). El que se vale de la accin posesoria tiene que exhibir como fundamento
de su pretensin un ttulo consistente en un derecho de alcance ms amplio al derecho
de quien se opone.
3) Por la prueba .
En los interdictos, los hechos a probar son solamente

la posesin y

la perturbacin o despojo de ella, sin consideracin alguna de la existencia, en quien se

afirma poseedor, del derecho ejercitado. En la accin posesoria, en cambio, el actor
debe

probar

la titularidad

de

su

derecho a

la

posesin

por

ser

propietario,

usufructuario, arrendatario, etc.

Como dice Cuadros [23] , "en el interdicto no tiene significacin la prueba escrita sobre
la posesin, ni el ttulo posesorio; se discute nicamente la posesin del actor y el
hecho perturbatorio o desposesorio. En cambio, en la accin posesoria tiene fuerza la
prueba instrumental en que conste el ttulo posesorio estimado como la causa
originaria del derecho a la posesin".
4) Por el plazo para ejercitar la accin
El interdicto puede promoverse dentro del ao a contar desde el inicio de la
perturbacin o de haber sufrido el despojo de la posesin [24] . En cambio, la accin
posesoria puede promoverse en cualquier momento, aun despus de vencido el ao de
los actos perturbatorios o de despojo. As est dispuesto por el art. 601 del CPC: La
pretensin interdictal prescribe al ao de iniciado el hecho que fundamenta la

demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a
la posesin en un proceso de conocimiento .
5) Por la va procedimental
El interdicto se tramita en la va del proceso sumarsimo (art. 546.5 del CPC), dado a la
urgencia de proteger la posesin y a que no existen otros hechos que probar mas que
la posesin y la ofensa a ella. En cambio, la accin posesoria, por no tener una va
procedimental propia, y por ser de prueba lata mucho ms difcil que la prueba de la
simple posesin,

se tramita en la va del proceso de conocimiento (arts. 475.1 y 601

del CPC).
6) Por la naturaleza de la sentencia
La sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el carcter de interina,
provisional, tutela la simple posesin, no produce los efectos de la cosa juzgada que
sea oponible en una accin petitoria como es la de mejor derecho a la posesin o la
accin reivindicatoria o la de mejor derecho a la propiedad. En cambio, la sentencia
dictada en una accin posesoria produce los efectos de la cosa juzgada, no pudiendo
reabrirse el debate judicial sobre el mejor derecho declarado judicialmente.
Debido a que en el interdicto se juzga solamente el hecho de la posesin y en la accin
posesoria el derecho a la posesin, el vencido en el interdicto puede recurrir a la accin
posesoria, o a la accin reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no poseedor, o
la accin de mejor derecho de propiedad si es que el poseedor actual tambin alega
ser propietario [25] .
3.4. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS
1) Bienes respecto de los que procede .
Art. 599 del CPC: E l interdicto procede respecto de inmuebles, as como de bien
mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico.
Tambin procede el interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta
es aparente .
Procede la accin interdictal respecto de todo bien inmueble est o no inscrito.
Respecto de los muebles solamente procede cuando el bien est inscrito. Tambin
procede para proteger la posesin de servidumbres aparentes.

Con el interdicto se protege el hecho de la posesin, acreditada por sus

manifestaciones objetivas, independientemente del ttulo posesorio.
No procede la accin interdictal respecto de bienes muebles no inscritos, de
bienes del Estado de uso pblico y de servidumbres no aparentes.
No procede la accin interdictal respecto de los bienes que estn sometidos a
jurisdiccin administrativa. Entre estos bienes tenemos:
a)

Los yacimientos minerales son bienes del Estado, el que los puede entregar en

concesin a particulares para su exploracin y explotacin. Cualquier acto de

perturbacin o despojo es resuelto administrativamente por la autoridad minera,
especficamente por el Registro Pblico de Minera. El Texto nico Ordenado de la Ley
General de Minera, D.S. N 014-92-EM del 2.6.1992,

establece que es atribucin del

Registro Pblico de Minera, tramitar y resolver las denuncias de internamiento en

derecho ajeno (art. 105.inc. c.). Si durante la tramitacin de un petitorio minero se
advierte que se superpone totalmente sobre otro anterior, ser cancelado el pedimento
posterior; si la superposicin es parcial, el nuevo peticionario deber reducir su
pedimento respetando el rea de la concesin anterior (art. 114). Si aparecen
superpuestas, total o parcialmente, dos o ms concesiones mineras con ttulo inscrito
por ms de noventa das, el Jefe del Registro Pblico de Minera constituir una
sociedad legal respecto de las reas superpuestas (art. 115).
b)

Las aguas. La Ley General de Aguas, Decreto Ley N 17.752 del 24.7.1969,

establece que cualquier usurpacin o turbacin en el uso de las aguas ser sancionada
administrativamente, sin perjuicio de las acciones penales. El que para beneficiarse as
mismo o a tercero desva el curso de las aguas pblicas o privadas, impidiendo que
corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor a la debida, comete delito de
usurpacin (art. 203 del C.P.).
2) Defensa de la posesin de servidumbres por medio del interdicto
El segundo prrafo del art. 599 dispone que procede el interdicto para proteger la
posesin de servidumbre, cuando sta es aparente.
Conforme al art. 1035 del C.C., la servidumbre es el gravamen, legal o convencional,
que se impone a un predio (llamado sirviente) en beneficio de otro (denominado predio
dominante), que da derecho al dueo de este ltimo para practicar ciertos actos de uso
del predio sirviente o que impida al dueo de ste el ejercicio de alguno de sus
derechos.

Con la servidumbre se limita el derecho de propiedad de un predio (predio sirviente),

en favor de otro (predio dominante), por consiguiente la posesin de servidumbre es
posesin de bien inmueble. La servidumbre aparente se manifiesta mediante signos
exteriores.
Solamente las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin (art. 1040).
Como expresa Romero Romaa [26] , las servidumbres "son aparentes cuando se
manifiestan a simple vista, por trabajos exteriores, tales como una ventana, una
puerta, un canal. Por ello se denominan tambin visibles. Ejemplo: la servidumbre de
luz. En cambio las no aparentes son aquellas cuyo conocimiento no puede tenerse por
ningn signo visible y slo se obtiene estudiando los ttulos de propiedad. Por ejemplo,
las servidumbres de no edificar a mayor altura. Una persona visita a una finca y
observa que slo tiene un piso; pero no puede saber si ello se debe a que existe una
servidumbre que prohbe edificar a mayor altura, lo que slo podra conocer estudiando
los ttulos de propiedad".
3) Legitimacin activa
En los procesos interdictales es legitimado activo todo el que se considere perturbado o
despojado en su posesin, segn se trate de interdicto de retener o de recobrar.
Con los interdictos se protege a toda clase de poseedor, legtimo o ilegitimo, de buena
o de mala fe, al que adquiri la posesin porque lo transfiri el titular del derecho real
como al que lo adquiri de modo clandestino o violento, al poseedor con o sin animus
domini ; al que adquiri la posesin originariamente o en forma derivada como es la
posesin adquirida mediante un acto jurdico unilateral o bilateral, inter vivos (el uso
derivado de un contrato de arrendamiento, comodato, leasing, etc.) o mortis causa (el
usufructo derivado de un testamento), al poseedor de una cosa y al poseedor de un
derecho (ejemplo, el del copropietario), al poseedor exclusivo y a los coposeedores.
Consiguientemente, todo poseedor est legitimado activamente para ejercitar la accin
interdictal. Lo est el poseedor que sea propietario, comodatario, usufructuario,
superficiario, depositario, acreedor prendario, arrendatario; tambin el usurpador, el
ladrn, el precario; el poseedor mediato y el inmediato; el poseedor titular de un
derecho real (usufructuario, etc.) o de un derecho personal (arrendatario, etc.). En
suma, con el interdicto se protege toda forma de posesin sea de derecho real o de
derecho personal.

El poseedor mediato, como todo poseedor, tiene el derecho de mantener la posesin o

recuperar la posesin perdida, especialmente para cumplir con su obligacin de
mantener en el uso y goce pacfico del bien al poseedor inmediato.
El poseedor inmediato puede ejercitar la accin interdictal contra cualquier tercero o
contra el poseedor mediato cuando ste es el autor del despojo o de la perturbacin.
Los coposeedores, mediatos o inmediatos, pueden ejercitar la accin
conjuntamente cuando la agresin es contra todos o tambin lo pueden hacer
individualmente en beneficio de la comunidad. Si el ataque es solamente contra uno de
ellos, solamente l puede accionar. La accin se puede ejercitar entre comuneros
cuando uno o algunos despojen al otro o a los otros con el fin de poseer el bien en
exclusividad.
Es por ello, el art. 598 del CPC, en cuanto al legitimado activo , dispone: " Todo aquel
que se considere perturbado o despojado en su posesin puede utilizar los interdictos,
incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el
bien objeto de la perturbacin" .
La Sala Civil de la Corte Suprema ha resuelto: " Los interdictos no slo protegen los
derechos reales adquiridos originariamente, sino tambin aquellos adquiridos en forma
derivada como lo son aquellos derechos reales que se sustentan en la celebracin de
actos jurdicos de distinta naturaleza, sean bilaterales o unilaterales, Inter. Vivos o
mostis causa, como, la propiedad derivada de la compraventa, el uso derivado del
arrendamiento, el usufructo derivado de un testamento o contrato, entre otras " (CAS.
N 166-94, Lima).
El presupuesto comn es que tanto el poseedor legtimo como el ilegtimo hayan sido
despojados de la posesin (interdicto de recobrar) o perturbados en ella (interdicto de
retener). No pueden ejercitar la accin interdictal los simples tenedores del bien o
servidores de la posesin por no tener la calidad de poseedores.
Los interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo, en ejercicio de su derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, en forma directa o a travs de su representante (art. 2
del CPC).
4) Legitimacin pasiva
El legitimado pasivo del interdicto (el demandado),

es todo aquel que lleve a cabo

actos de privacin de la posesin o de perturbacin en ella, aun cuando tenga derecho

a la posesin por ser propietario, usufructuario, superficiario, etc. De modo que aqu no
tiene vigencia el principio que dice feci sed iure feci (lo hice, pero lo hice con derecho),
puesto que con los interdictos no se tutela el derecho a la posesin, sino el
simple hecho de la posesin. Tambin lo es el tercero que tenga la posesin en virtud
de la adquisicin del bien, a ttulo universal o particular, conociendo que su causante
es el despojador.
La tutela jurdica del poseedor no desaparece aun cundo el autor del despojo o
perturbacin sea el titular de un derecho real superior sobre el bien objeto de la
perturbacin (propietario, usufructuario, etc.).
El Cdigo civil italiano en su art. 1169 establece: La reintegracin se puede pedir
tambin contra quien est en la posesin en virtud de una adquisicin a ttulo
particular, hecha con el conocimiento del despojo ocurrido .
En efecto, la accin interdictal se puede dirigir contra el heredero del autor del despojo
y tambin contra el que ha adquirido derechos del despojante con conocimiento del
despojo, puesto que no hay razn alguna, en este caso, para que el Derecho ampare la
mala fe del tercero adquirente o subadquirente.
5) Juez competente
El juez competente es el del lugar donde se encuentra el bien o bienes o el del
domicilio del demandado, a eleccin del demandante (art. 24 del CPC). Si la demanda
versa sobre varios inmuebles situados en distintos lugares, ser compente el juez del
lugar de cualquiera de ellos. Los jueces civiles conocen de estos procesos cualquiera
que sea la cuanta del bien (art. 597 del C.P.C.). Tratndose de desposesin por orden
judicial expedida en un proceso en el que el poseedor no ha sido emplazado o citado,
es competente el juez que dio la orden de desposesin (art. 605).
6) Requisitos de la demanda. Lmite probatorio
La demanda debe contener los requisitos establecidos en el art. 424 del C.P.C. y debe
estar acompaada de los anexos que establece el art. 425 del mismo Cdigo. Adems
la demanda debe expresar necesariamente:

Los hechos perturbatorios o desposesorios en que consiste el agravio, segn

que el interdicto sea de retener o de recobrar.

La poca en que se realizaron tales hechos, lo que es importante para

determinar si la demanda se ha interpuesto dentro del plazo prescriptorio que
es de un ao (art. 601 del CPC).

Los medios probatorios que se ofrezcan deben estar referios exclusivamente a

probar la posesin del demandante y el acto perturbatorio o desposesorio
causado por el demandado

El proceso interdictal debe mantenerse dentro de los lmites de la restauracin de las

situaciones de hecho comprometidas y que como tales deben ser tuteladas, no
pudiendo extenderse a la declaracin de la titularidad de un derecho superior al de la
simple posesin. El art. 600 del CPC dispone que la demanda sobre interdicto "debe
expresar necesariamente los hechos en que consiste el agravio y la poca en que se
realizaron. Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la
posesin y el acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia .
Si la demanda no contiene los hechos en que consiste el agravio y la poca en que se
realizaron ser declarada inadmisible, en aplicacin del art. 426.1 del CPC.
Reitermos que en la accin interdictal se discute nicamente la posesin fctica y
actual del demandante y el hecho perturbatorio o de despojo realizado por el
demandado
En el interdicto de retener, el accionante debe probar la posesin del bien objeto de
reclamo, los hechos perturbatorios de que ha sido objeto; mientras que en el interdicto
de recobrar, el accionante debe acreditar que tuvo la posesin del bien y que el
emplazado lo ha despojo de su posesin. No pueden existir otros medios probatorios,
ofrecidos y actuados, que no estn referidos a probar la posesin y el acto
perturbatorio o desposesorio.
En la accin interdictal, no es objeto de prueba el ttulo con el cual se posee, ya sea
que se trate de la adquisicin de un derecho real de posesin en forma originaria o ya
en forma derivada, sea cual fuere la naturaleza de esta ltima: contractual, unilateral,
intervivos o mortis causa. Como expresa Messineo [27] , "la exhibicin del ttulo de la
posesin no es necesaria; y si tiene lugar, la misma sirve solamente ad colorandam
possessionem , o sea para dar la demostracin de que la posesin tiene un
fundamento y de que, por eso, merece tanto ms la proteccin; pero el ttulo, en sede
posesoria, no es materia de valoracin por parte del juez".

En materia de derechos reales, el hecho hace al derecho. El derecho a la posesin

reconocido contratual o judicialmente, pero que no existe fcticamente no es posesin
que se pueda tutelar con el interdicto. El hecho de la posesin en s se protege con los
interdictos. Pero quien se crea con un derecho real superior al del poseedor, no puede
hacer uso de los interdictos, sino que tiene a su disposicin las acciones judiciales
correspondientes para que se declare la titularidad de su derecho subjetivo a la
posesin y la consiguiente cesacin de la posesin por quien no tiene derecho a ella.
Por estas razones, la posesin no puede ser alterada sino por otra situacin que se
derive de mandato expreso de la autoridad competente, excepto aquellos casos
expresamente previstos por la ley (ejemplo, art. 920).
7) Acumulacin de pretensiones
Se puede acumular a la demanda interdictal, la pretensin de pago de frutos y la
indemnizacin de daos (art. 602 del C.P.C.). Es una acumulacin objetiva originaria y
accesoria [28][28] . Conforme al art. 559.4 del CPC no procede la acumulacin
sucesiva, por cuanto, en los procesos sumarsimos no procede la modificacin o
ampliacin de la demanda.
Los frutos, sean naturales, industriales o civiles, son los que ha dejado de percibir el
demandante a causa de la perturbacin posesoria o del despojo.
Los daos son los causados con la perturbaci posesoria o el despojo.
8) Prescripcin de la pretensin interdictal
La accin interdictal debe ejercitarse antes de que transcurra un ao de haberse
iniciado los hechos perturbatorios o de haberse efectuado el despojo de la posesin.
Transcurrido el ao desde que se realizaron los hechos que fundamentan la demanda,
prescribe la pretensin interdictal [29] .
El art. 601 del CPC establece: La pretensin interdictal prescribe [30] al ao de
iniciado el hecho que fundamente la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el
demandante puede ejercer su derecho a la posesin en un proceso de conocimiento .
El hecho de la posesin del actor queda destruido por el otro hecho de la posesin del
demandado por ms de un ao. El poseedor cuya posesin es de ms de un ao puede
rechazar los interdictos que se promuevan contra l (art. 921 del C.C.).
Si el plazo de ejercicio de la accin interdictal es de prescripcin, el juez no puede
rechazar la demanda aun cuando haya sido planteada despus de un ao de haberse
realizado los actos perturbatorios o de desposesin, debido a que "el juez no puede

fundar sus fallos en la prescripcin si no ha sido invocada " (art. 1992). No es el

demandante, sino el demandado que ha deducido la excepcin de prescripcin el que
tiene que probar que la demanda ha sido interpuesta fuera del trmino de ley [31] .
Establecer, como lo hace el art. 600 del CPC,

que la demanda debe contener

necesariamente la indicacin de la poca en que se realizaron los hechos en que

consiste el agravio, significara que el plazo de un ao para interponer la accin
interdictal no es de prescripcin sino de caducidad. El juez no puede amparar sus
resoluciones en la prescripcin si no ha sido invocada, en cambio, si lo puede hacer
cuando el plazo es de caducidad. Si se establece que la demanda debe indicar
necesariamente la poca en que ocurrieron los hechos en que consiste el agravio es
para que el juez se pronuncie de oficio, sin invocacin de parte, sobre la extincin del
plazo, por lo que se debe modificar el art. 601 del CPC estableciendo que el plazo de un
ao es de caducidad y no de prescripcin.
3.5. INTERDICTO DE RECOBRAR
CPC, Art. 603. Interdicto de recobrar. Procede cuando el poseedor es despojado de su
posesin, siempre que no haya mediado proceso previo.
Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurri en ejercicio del derecho contenido en
el artculo 920 del Cdigo civil, la demanda ser declarada improcedente .
1) Concepto
El interdicto de recobrar (llamado tambin accin de reintegracin , accin
de recuperacin , accin dedespojo ) procede contra los actos de privacin, total o
parcial, de la posesin, sin que medie un proceso previo o cuando el desposedo no ha
sido emplazado o citado en dicho proceso, con el fin de obtener la restitucin de la
posesin perdida.
Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere:
1. Que el demandante, o su causante, haya estado en la posesin del inmueble o
mueble inscrito que es materia de la demanda; y
2. Que haya sido despojado total o parcialmente del bien.
3. El interdicto de recobrar no procede:

4. Contra el poseedor despojado que por la fuerza recuper la posesin del bien,
sin intervalo de tiempo, en ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial que le
confiere el art. 920.
5. Cuando el despojo se ha realizado en ejecucin de una sentencia judicial firme
dictada en un proceso previo en el que el despojado ha sido emplazado.
La accin de interdicto de recobrar es independiente de los derechos que el
despojante o el despojado puedan tener sobre el bien. Se tramita en la va del proceso
sumarsmo.
2) Demanda. Requisitos
Adems de los requisitos sealados en los arts. 424 y 425 del CPC, en aplicacin de los
arts. 599 y 600 del mismo cdigo adjetivo, la demanda debe contener:
1. La indicacin del bien, mueble inscrito o inmueble, sobre el cual recae la
posesin;
2. La indicacin del hecho, violento o clandestino, en que consiste el agravio;
3. La fecha en que se realiz el hecho violento o, en el caso del despojo oculto o
clandestino, la fecha en que fue descubierto por el poseedor.
3) Distincin entre interdicto de retener e interdicto de recobrar
No obstante que ambos interdictos estn dirigidos a rechazar los ataques contra la
posesin y ambos estn sometidos al mismo procedimiento sumarsimo, sin embargo
son dos acciones distintas e inconfundibles.
El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de perturbacin de la
posesin realizados por un tercero con el fin de inquietarle o despojarle, pero sin llegar
a consumar el despojo, en cambio, el interdicto de recobrar tutela al que ha sido
despojado de la posesin.
Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare y
mantenga al accionante en la posesin del bien, contrariamente, con el interdicto de
recobrar se persigue que la autoridad judicial reponga en la posesin al despojado de
ella.
4) Bienes objeto del interdicto de recobrar

El objeto de la accin de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o

inmuebles (estn o no inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan al Estado, siempre que
no sean de uso pblico (art. 599 del CPC).
Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde la posesin,
por consiguiente no hay interdicto de recobrar.
5) El despojo
Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su voluntad
expresa o presunta, de la posesin total o parcial de un bien, inmueble o muble
inscrito, por medios violentos o clandestinamente, sin que medie un proceso judicial
regular previo.
En otros trminos, el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su
voluntad, en la posesin, total o parcial, del bien por el poseedor despojador
( spoliator ). Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpndolo o
sustrayndolo al poseedor, o arrojando a ste del bien, o impidindole el ejercicio de su
derecho.
Sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la
reposicin en la posesin porque no hay nada que reponer. Como dice Borda [32] , "si
un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor tambin los realice
simultneamente, hay turbacin y no despojo".
El despojo puede ser obra:
1. De un particular; o
2. De los tribunales que privan de la posesin a una persona en ejecucin de una
orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazada o citada.

El acto del despojo puede ser realizado usando la fuerza fsica ( vis atrox ) o la
violencia moral ( vis compulsiva ) o clandestinamente.

El art. 603 del C.P.C.

establece que el interdicto de recobrar "procede cuando el poseedor es despojado de

su posesin". La ley no dispone que el despojo se realice por la fuerza fsica o moral o
clandestinamente; como no se puede distinguir donde la ley no lo hace, el interdicto de
recobrar debe proceder en todo caso de despojo violento o clandestino. El despojo
clandestino es el realizado sin que el despojado se d cuenta, lo que ocurre cuando los

actos de toma de posesin se producen cuando el poseedor se encuentra ausente, o

recurriendo a actitudes fraudulentas, dolosas, actos simulados o, en fin, adaptando
cualquier precaucin destinada a evitar que el interesado tome conocimiento del
despojo.
En la doctrina se habla tambin del despojo con abuso de confianza. Al
respecto, Borda [33] expresa: "Existe abuso de confianza si el demandado ha utilizado
recursos engaosos o fraudulentos para tomar la posesin o se pretende transformar
en posesin o tenencia la condicin de servidor de la posesin. As ocurre si el sirviente
o husped se niega a abandonar la tenencia de la habitacin que le ha proporcionado
el poseedor".
Mattirolo [34] dice: "La reintegracin es la posesin a favor de quien fue de ella
despojado, es una medida de orden pblico, es una providencia encaminada a
mantener la paz pblica. El art. 695 del cdigo civil (de Italia) aplica, en todo su rigor,
la regla spoliatus ante omnia restituendus . Por esto la accin de reintegracin
corresponde a cualquier poseedor, abstraccin hecha del carcter de su posesin, aun
cuando slo sea precaria o de origen ilegtimo, siempre, no obstante que tenga el
carcter exterior del ejercicio de un pretendido derecho. Consumado el despojo y
habiendo asumido el expoliante la posesin de la cosa, cualquier acto violento o
clandestino con que el despojado trate de recuperar la cosa, hacindose justicia por su
propia mano, es ilcito; y el juez, a pedido del primer expoliador que, a su vez, haya
sido despojado, debe ordenar la reintegracin de ste en la posesin".
Permitir al exposeedor despojado, una vez cesado el supuesto de la legtima defensa
contemplado en el art. 920,

recuperar el bien mediante un nuevo despojo significa

promover una cadena interminable de violencia que termine con la paz social. Fuera de
la legtima defensa, el exposeedor despojado tiene a su favor el interdicto de recobrar
que, como el de retener, tutela a todo poseedor, legtimo o ilegtimo, anual o no anual,
incluso al que ha obtenido la posesin por la violencia, en forma oculta o precaria
(posesin viciosa).
El que se crea con derecho a la posesin debe hacerlo valer ante el tribunal
competente. El despojado de la posesin tiene derecho a ser repuesto en ella, previo
un proceso interdictal sumarsimo, sin perjuicio de que en un proceso de mayor debate
probatorio se dilucide el mejor derecho de los contendientes. El Cdigo civil espaol, en
su art. 441 prescribe: En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin
mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con accin o derecho
para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la
entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad competente .

Como en todo interdicto, en el de recobrar, el demandante debe acreditar que tena la

posesin de la cual fue despojado y

a la fecha de este suceso no ha transcurrido ms

de un ao, no siendo debatible en este proceso el derecho que les asista a las partes.
Al respecto, la Sala de Procesos Sumarsimos de la Corte Superior de Lima (Exp. N
153-99) ha resuelto:
El demandante acredita que el Lote materia de litis era posedo por su persona,
habiendo demostrado con hechos efectivos como es el haber cercado el permetro del
lote con material noble el que fue demolido, lo que est probado con la copia de la
prueba anticipada y la constatacin policial. Que la fecha del despojo fue el 5.10.96,
sin embargo el demandante present su demanda el 18.7.97, nueve meses despus, si
bien es cierto, se encontraba dentro del trmino que seala el art.

601 del CPC,

tambin lo es que su falta de diligencia hizo que la Cooperativa demandada adjudicara

dicho Lote al socio codemandado Ral Santos Loa, con fecha 10.1.97, habiendo ste
levantado una edificacin casi terminada sobre el Lote . " Tratndose de un interdicto
no puede debatirse en este proceso si el codemandado Ral Santos Loa acto de
buena fe o de mala fe al levantar su vivienda estando a la fecha de adjudicacin
efectuada por la Cooperativa, as como tampoco puede analizarse si el demandante
perdi su calidad de socio y que ello diera lugar a la prdida del lote, que a mayor
abundamiento, de la prueba aportada no se vislumbra que Ral Santos Loa haya
participado en el despojo coludido con los dirigentes de la Cooperativa ".
El interdicto de recobrar no se debate sobre si el despojado o despojante tiene
derecho a la posesin del bien. La accin interdictal procede aunque el despojado no
tenga derecho a la posesin del

bien y el despojante si lo tenga. Quien tiene derecho

a la posesin reconocido judicialmente o mediante cualquier acto jurdico bilateral o

plurilateral, inter vivos o moritis causa, pero no tiene la posesin fctica, no est
amparado por los interdictos. En otros trminos, quien tiene derecho a la posesin por
contar con ttulo para ello, pero no posee, no puede valerse del interdicto de recobrar
para entrar en posesin del bien, toda vez que en la accin interdictal no est en
discusin el mejor derecho a la posesin.
Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario, el despojante acta
con dolo o culpa, pero la tutela civil de la posesin mediante el interdicto de recobrar
se otorga independientemente del dolo o la culpa con que haya actuado el expoliador;
tales elementos subjetivos no integran el supuesto de la norma del art. 921 del Cdigo
Civil ni del art. 603 del Cdigo Procesal Civil, por consiguiente no son materia de
prueba en el proceso interdictal.

La ley no precisa el alcance y significado de la palabra "despojo". En la doctrina

se debate sobre si el interdicto de recobrar se concede nicamente cuando media
violencia o tambin cuando ha existido clandestinidad, abuso de confianza, astucia.
En cuanto a los actos violentos, Zachariae [35] deca: "Es preciso entender por
violencia no slo las vas de hecho, sino tambin la violencia moral. La violencia
comprende esencialmente las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado
respecto al legtimo poseedor. Esta an es la nica que es susceptible de ser
continuada y de cesar, pues que la violencia fsica no es sino un hecho pasajero. En
todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el ttulo, con la que vicia
la posesin misma".
Entre los que sostienen que slo hay despojo por actos violentos citemos a
Salvat [36] , quien afirma que la violencia es la caracterstica esencial e indispensable
del despojo; procede la accin de despojo siempre que haya mediado desposesin
violenta y es acordada a todo poseedor, aunque se trate de una posesin violenta,
clandestina o por abuso de confianza. Lafaille [37] dice que el despojo es el efecto de
la violencia y no de cualquier otro procedimiento, como por ejemplo, la clandestinidad;
recalca que el art. 2492 del Cdigo argentino [38] no se refiere a los supuestos de
clandestinidad o de abuso de confianza. Lacruz [39] manifiesta que el interdicto se
dirige contra el despojante o perturbador y la accin de desahucio (desalojo), contra
una persona cuya legitimacin para la tenencia ha cesado por voluntad del
concedente; el interdicto requiere despojo o inquietacin, actos positivos de oposicin
a una tenencia; el desahucio se interpone contra quien estaba poseyendo, por
tolerancia desde luego, pero en pacfico contacto con la cosa; la posesin del precarista
es derivada, y la del despojante no.
Entre los que afirman que el despojo puede ser por medios violentos,
clandestinos o de abuso de confianza

citemos los siguientes: Allende [40] recuerda

que las normas del Esboco comprenden en la nocin de despojo, la triloga: violencia,
clandestinidad y abuso de confianza. Dassen [41] afirma que despojo es sinnimo de
desposesin total sea por medios violentos o no. Fornieles [42] dice que todos los
artculos del Cdigo argentino estn copiados del esboco de Freitas, quien us la
palabra portuguesa esbulho que significa un desapoderamiento contra derecho, que
incluye la violencia, la clandestinidad o la astucia, formas todas ilcitas por igual.
En la doctrina nacional, Castaeda [43] sostiene que el despojo puede ser
violento o no; que cuando es oculto el ao dentro del cual ha de proponerse la accin,
no corre desde que fue consumado, sino desde el da en que dej de ser oculto.

Nuestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene que el despojo

comprende slo la violencia y en otros, que adems abarca la posesin obtenida
ocultamente o con engao o abuso de confianza.
La Corte Suprema en ocasiones ha resuelto en el sentido de que la posesin de
facto o clandestina no est protegida con el interdicto sino con la accin de desalojo
por ocupante precario. As, por ejemplo, en la Casacin N 677-96 - Cono Norte/Lima,
publicada el 30.12.97, establece: " La definicin de ocupante precario se efectu para
solucionar las polmicas doctrinarias y la jurisprudencia contradictoria que ocasionaba
la falta de definicin ... es precaria la posesin que se ejerce sin ttulo o cuando el que
se tena ha fenecido ... la posesin de facto o clandestina es precaria ... puede
demandar el desalojo, entre otros, el propietario contra el ocupante precario para
obtener la restitucin del bien (Cas. N 677-96-Cono Norte/Lima).
Es insostenible afirmar que quien ha obtenido la posesin violenta o
clandestinamente es un poseedor con ttulo; es claro y lgico que no tiene ttulo, por
tanto, conforme al art. 911, es un precario. Nos preguntamos: Por qu el propietario
despojado, una vez prescrita la pretensin interdictal, no puede iniciar una accin de
desalojo por ocupante precario? Por qu se le va a obligar a recurrir a un dilatado y
costoso proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la posesin? Si tanto el que
ha obtenido la posesin violentamente como el que lo ha adquirido clandestinamente,
son despojadores y carecen de ttulo; si ambos procesos, el interdicto de recobrar y el
desalojo por ocupante precario, tienen como efecto el de reponer al despojado en la
posesin luego de un proceso sumarsimo. Dnde est entonces la diferencia
sustancial entre ambas acciones? Se debe terminar con estos formalismos absurdos de
los que se vale el Poder Judicial para en unos casos decir que procede y en otros que no
procede el interdicto o el desalojo por ocupante precario cuando se trata de que el
propietario sea repuesto en la posesin del bien del que ha sido privado
clandestinamente o violentamente. De la forma como lo viene haciendo, el Poder
Judicial no est cumpliendo con su funcin de administrar justicia de una vez y para
siempre a fin de que se restablezca la paz social. En todo caso, si ante una demanda de
interdicto de recobrar por ocupacin clandestina considera que la demanda debe ser
de desalojo por ocupante precario, o tambin al contrario, debe calificar la demanda
aplicando el principio iura novit curia (art. VII del T. P. del C.C.).
Resulta por dems aleatoria la administracin de justicia cuando,

por ejemplo,

el propietario que ha perdido su posesin mediando clandestinidad, engao o abuso de

confianza, plantea una accin de desalojo por ocupante precario y el Poder Judicial,
luego de un proceso que en la letra de la ley es sumarsimo pero que en la realidad es

largusimo, le dice que su demanda es improcedente porque, "l a defensa posesoria

judicial debe hacerse recurriendo a las acciones posesorias y a los interdictos; por lo
que, resulta errneo que la parte demandante intente tutelar su pretendido derecho de
posesin mediante la accin de desalojo, pese a lo establecido en el art. 921 del
Cdigo

Civil (Exp.

779-98,

resolucin

del

15.7.98,

Sala

Civil

Corporativa

Subespecializada en Procesos Sumarsimos y no Contenciosos de la Corte Superior de

Lima).
Situaciones como stas, en

las que casos iguales se resuelven en forma

distinta, terminaran si se establece que las sentencias son vinculatorias no solamente

para las partes litigantes, sino tambin para los jueces y, en general, para gobernantes
y gobernados, estableciendo, si es necesario severas sanciones para el magistrado
que, sin motivo razonable, cambie sus resoluciones. As tendramos una justicia
predecible, por ejemplo, si los jueces en un caso concreto resuelven que el interdicto
de recobrar solo procede cuando se pierde la posesin mediando violencia y esta
constituye una norma que los magistrados no la van a modificar, entonces tendramos
la plena seguridad en plantear una accin de desalojo por ocupante precario cuando el
propietario es privado de su posesin clandestinamente o por engaos o con abuso de
confianza. Pero la clase poltica gobernante con la que contamos es incapaz resolver
este dilema constitucionalmente o legalmente.
En nuestra opinin, el interdicto de recobrar debe proceder cuando el despojo
ha sido violento o clandestino. El Cdigo italiano as lo establece expresamente en su
art. 1168 que dispone: " Quien ha sido violenta u ocultamente despojado de la
posesin pude, dentro de un ao a contar del despojo sufrido, pedir contra el autor de
dicho despojo la reintegracin de la posesin . Si el despojo es clandestino, el trmino
para pedir la reintegracin corre desde el da en que se descubri el despojo ".
El despojo debe ser efectivo no siendo suficiente la existencia de actos perturbatorios,
los que pueden justificar, en todo caso, el interdicto de retener. No se exige el despojo
de la totalidad del bien siendo suficiente el despojo parcial.
6) Funcin del interdicto de recobrar
Tiene por finalidad obtener la reintegracin de la posesin perdida.
El despojado debe ser restituido en la posesin sin que sea obligado a probar otra cosa
que la circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente despojado sin que
medie proceso judicial previo o sin que el despojante haya actuado en ejercicio de la
autotutela que le confiere el art. 920.

El interdicto de recobrar implica que existi una anterior posesin: la del demandante y
que existe una posesin actual: la del demandado.
Si la demanda es fundada el juez ordenar que se reponga al demandante en la
posesin de la que fue privado y que se le pague los frutos y se le indemnice los daos
si dichas pretensiones han sido acumuladas con la demanda (art. 604 del CPC).
Los daos indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un mayor debate
probatorio, pues en cuanto a los daos se debe probar su existencia y cuanta, y por lo
que se refiere a los frutos, como el despojante es un poseedor de mala fe est obligado
a pagar los frutos, pero an as hay la necesidad de probar los frutos que ha percibido
y/o los que ha dejado de percibir (art. 910) y su valor. Por estas razones el derogado
Cdigo de Procedimientos Civiles, en su art. 1015 estableci los daos y perjuicios se
sustancian y resuelven con lo principal y si la sentencia declara haber lugar a su pago,
el juez lo fijar, despus que est ejecutoriado el fallo, sin ms trmite que un informe
de peritos. El vigente Cdigo Procesal Civil, en conformidad con los principios de
economa y celeridad procesal, dispone que la sentencia que " declarada fundada la
demanda, el juez ordenar se reponga al demandante en el derecho de posesin del
que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnizacin que
corresponda" (art. 604). De modo que el debate probatorio en este proceso sumarsimo
comprende no slo lo relativo a la posesin, sino tambin lo concerniente a los frutos e
indemnizacin de daos.
7) Legitimado activo
La accin compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. La vctima del
despojo puede utilizar el interdicto incluso contra el propietario o cualquier otra
persona que ostente otros derechos reales sobre el bien (art. 598) [44] , puesto que
con la accin interdictal no se persigue que se atribuya o quite el derecho a la posesin
de alguien, ni que se declare que el bien o su posesin pertenece a alguien, sino que se
reponga al demandante en la posesin del bien para que todo vuelva al estado en que
se encontr en el momento anterior al despojo.
No goza de la accin interdictal el servidor de la posesin y, en general, todo tenedor
de la posesin como, por ejemplo, los huspedes del poseedor. Por tanto, el legitimado
activo es todo poseedor vctima del despojo y sus sucesores universales.
El interdicto de recobrar se concede a todo poseedor, sea propietario, usufructuctuario,
superficiario, usuario, habitante, comodatario, arrendatario, depositario, etc.; sea
legtimo o ilegtimo, de buena o mala fe, est premunido de un ttulo o haya adquirido

la posesin viomentamente o clandestinamente. Esto debido a que con el interdicto de

recobrar se persigue reponer los bienes al estado de hecho que tenan antes del
despojo, para que no tenga efecto alguno los actos de justicia por mano propia del
despojante, sin que se discuta el mejor derecho de los litigantes a la posesin, el cual
queda a salvo para alegarlo despus en un proceso de conocimiento.
El despojante puede utilizar el interdicto para recuperar su posesin

una vez que por

el transcurso de un ao haya perdido la defensa interdictal el poseedor a quien l

despoj [45]
8) Legitimado pasivo
Legitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a ttulo universal o particular.
La accin se dirige contra el poseedor actual despojante o contra

sus sucesores

universales o contra sus sucesores particulares de mala fe, o sea que adquirieron la
posesin con conocimiento del despojo ocurrido. Luego, sonlegitimados pasivos : El
autor del despojo; el tercero que se encuentra en posesin del bien por haberlo
adquirido del despojante a ttulo particular conociendo del despojo ocurrido [46] ; y el
sucesor universal del autor del despojo, aunque ignore el despojo, puesto que se trata
de una continuacin de la posesin.
Es de aplicacin tambin la figura del llamamiento posesorio que regula el art. 105 del
CPC segn el cual, " quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como
poseedor de l, debe expresarlo en la contestacin a la demanda, precisando el
domicilio del poseedor . Si el citado comparece y reconoce que es el poseedor,
reemplazar al demandado, pero la sentencia surtir efecto respecto de ste y del
poseedor por l designado . ". Si el demandado seala a otra persona como el
poseedor y este comparece en el proceso ratificando las afirmaciones del demandado,
sosteniendo por ejemplo que el demandado ocupa el bien por instrucciones suyas por
ser l el propietario o el titular de otro derecho real,

el juez debe expedir la resolucin

por la que decide o no su incorporacin en el proceso en reemplazo del demandado. En

caso contrario la sentencia no podra ejecutarse contra quien debi reemplazar al
demandado, porque se estara violando su derecho al debido proceso. Es decir,
el legitimado pasivo es el poseedor que fue llamado a reemplazar al demandado.
9) La prueba en el interdicto de recobrar
En conformidad con el art. 600 del C.C., los medios probatorios deben estar referios,
exclusivamente, a probar

la posesin y el acto desposesorio o su ausencia. Lo que

significa, que el demandate por interdicto de recobrar debe probar que ha estado en la
posesin hasta el momento del despojo y que ste es obra del demandado o de
persona encargada por l. A su vez, al demandado no se le admitir otras pruebas que
las tendientes a demostrar la ausencia del hecho de la posesin por el demandante o
la ausencia del despojo, sin admitirle pruebas o alegaciones

referidas a la calidad de

la posesin del actor o a su mejor derecho a la posesin.

La Corte Suprema ha resuelto que " tratndose de un proceso de interdicto de
recobrar, cuya finalidad es defender la posesin ... el demandante debe probar que
tuvo la posesin y que fue despojado de la misma para lo cual el juez valorando los
medios probatorios y aprecindose de manera conjunta, declarar fundada la demanda
slo fehacientemente acreditdos " (CAS. N 1172-97. Apurimac).
Como el demandante debe expresar en su demanda la poca en que se realizaron los
hechos en que consiste el agravio (art. 600 del CPC), le corresponde la carga de la
prueba al respecto, a fin de terminar si la pretensin interdictal a prescrito o no.
Como con el interdicto de recobrar se persigue recobrar la posesin del bien, no
corresponde la produccin de prueba alguna referida con el derecho a la posesin de
ninguna de las partes litigantes. Exceden de la finalidad del proceso los ttulos
presentados por las partes o las razones alegadas por el demandado para retener la
posesin.
10) Plazo prescriptorio
El plazo de prescripcin de la pretensin interdictal es de un ao contado a partir de la
realizacin del despojo (art. 601 del CPC).
11) Medida cautelar
Como medida cautelar en el interdicto de recobrar, procede la ejecucin anticipada de
la decisin final cuando el demandante acredite verosimilmente el despojo y su
derecho a la restitucin pretendida (art. 681 del C.P.C.).
La medida temporal sobre el fondo es una medida excepcional, que consiste en la
ejecucin anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia, en su integridad
o slo en aspectos sustanciales, por la necesidad

la nulidad procesal
INTRODUCCIN
La materia de las nulidades procesales debe manejarse cuidadosamente a los casos en
que sea estrictamente indispensable. Compulsada la jurisprudencia peruana se puede
constatar que las nulidades son utilizadas por los litigantes como medio de dilatar los
procesos, y por parte de algunos operadores del derecho como mecanismo de soplar
el conocimiento de fondo o del mrito de la causa, siempre proclives a encontrar
motivos de nulidad. En el aparato judicial, el hecho se agrava al encontrar en sus
estadsticas de Carga y descarga procesal, dentro de los expedientes resueltos, lo
que en estricto importan expedientes pendientes por haberse resuelto nulidades.
Dentro del contexto de reforma judicial, resulta necesario contar con estadsticas
confiables para la elaboracin de planes estratgicos. La finalidad genrica de los actos
del proceso confluye en la preservacin de una garanta constitucional que asegure
entre otros la adecuada defensa en proceso. Nos adherimos a lo dicho por Hugo Alsina,
en el sentido de que la frmula sera: donde hay indefensin hay nulidad; si no hay
indefensin

no

hay

nulidad.

A partir de la interpretacin del artculo IX primer prrafo del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil que regula el principio de vinculacin, diremos que todo acto
procesal que contravenga a la norma procesal imperativa o prohibitiva, carece de valor
como
2.

DERECHO

tal.
FUNDAMENTAL

LA

TUTELA

JURISDICCIONAL

EFECTIVA

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el inciso tercero del artculo

139 de la Constitucin Poltica y artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, y cuya cualidad de efectividad se desprende de su interpretacin, de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos, como es el caso
del artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 25.1 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, es un atributo subjetivo que responde
a la necesidad de que el proceso cumpla realmente con sus fines a los que est
llamado a cumplir, en la medida en que el proceso supone el ejercicio de la funcin
jurisdiccional del Estado, y comprende un complejo de derechos que forman parte de
su contenido bsico: el derecho de acceso a la justicia, el derecho al debido proceso, el
derecho a una resolucin fundada en derecho (criterios jurdicos razonables) y el
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales (eficacia procesal). El Tribunal
Constitucional peruano citando a Rafael Saraza Jimena, en su obra Doctrina
constitucional aplicada en materia civil y procesal civil (Madrid, Civitas, 1994), asume
la posicin de considerar que la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva
puede tener lugar, entre otras situaciones, cuando se produce el rechazo liminar de
una demanda invocndose una causal de improcedencia impertinente; con la

inadmisin de un recurso ordinario o extraordinario; con la aplicacin de la reformatio

in peius; y con la ejecucin de la sentencia modificndose sus propios trminos, o con
su inejecutabilidad. (Ver sentencia del 28 de enero de 2003, recada en el expediente
N 1546-2002-AA/TC-Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 4 de
noviembre de 2003). En reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, como la
considerada en la sentencia emitida en el expediente N 1087- 2004-AA/TC
Lambayeque de fecha 20 de setiembre de 2004, y que han servido de sustento en
numerosas ejecutorias supremas de la Corte Suprema, se ha establecido que:() El
derecho de acceso a la justicia que forma parte del contenido del derecho de tutela
judicial efectiva no se agota en prever mecanismos de tutela, en abstracto, sino que
supone posibilitar al justiciable la obtencin de un resultado ptimo con el mnimo de
empleo de actividad procesal, con la intencin de permitirle acceder de modo real al
servicio de justicia y obtenerla en el menor tiempo y al menor costo posible. () .
3.

CONCEPTO

La nulidad procesal es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la

carencia de alguno de sus elementos constitutivos o de vicios existentes en ellos, que
lo coloca en la situacin procesal de ser declarado judicialmente invlido, el cual puede
ser declarado de oficio o a pedido de parte; en este ltimo caso, la nulidad se
manifestar mediante un medio de impugnacin que se realizar sobre actos
procesales no contenidos en resoluciones, siendo llamados, en estos casos remedios
(artculo 356); sin embargo, la nulidad tambin se podra plantear sobre actos
procesales constituidos en resoluciones judiciales, por lo que adems podran ser
considerados como recursos. Esta idea se ve reforzada con el artculo 382 del Cdigo
Procesal Civil, que seala:El recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de
nulidad. Por eso, el artculo 360 del Cdigo citado establece la prohibicin de la parte
de interponer doble recurso contra una misma resolucin. El jurista y procesalista Juan
Monroy

Glvez

define

la

nulidad

procesal como el estado de anormalidad de un acto procesal debido a la ausencia o

presencia

defectuosa

de

requisitos

que

condicionan

su

existencia

regular,

determinando la posibilidad de su declaracin judicial. Agrega que no todo acto nulo es

declarado; las partes o el juez pueden determinar (convalidacin o subsanacin) que el
acto produzca efectos jurdicos. El tiempo extingue la nulidad. La declaracin de
nulidad de oficio, lo que en doctrina procesal se llama potestad nulificante del juzgador
y que ha sido recogida en la parte final del artculo 176 del Cdigo Procesal Civil,
entendida como aquella facultad conferida a los jueces en forma excepcional de
declarar la nulidad aun cuando no haya sido solicitada, si se considera que el acto
viciado (incluso el proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines del proceso y
la decisin que l va a recaer.Es una consecuencia inherente a la nulidad ipso iure del

acto nulo.El artculo 176 in fine del Cdigo Procesal Civil seala: Los jueces slo
declararn de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada,
reponiendo el proceso al estado que corresponda. La doctrina uniformemente est de
acuerdo que la nulidad procesal declarada de oficio presupone que el acto procesal
viciado no sea posible de convalidacin. La procedencia de la nulidad de oficio est en
la proteccin de las garantas constitucionales del proceso, siendo una de las ms
importantes el respeto al debido proceso. Recientemente, el Tribunal Constitucional
peruano, a travs de reiterada jurisprudencia, considera que el derecho al debido
proceso es un derecho continente; una alegacin en abstracto de su supuesta lesin
normalmente es una pretensin carente de concretizacin; no tiene un mbito
constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin se produce
como consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos que lo
comprenden (Ver fundamento 5 y 6 de la sentencia recada en el expediente N 72892005-PA/TC-Lima de fecha 3 de mayo de 2006; STC N 04587-2004-AA/TC, fundamento
27). Este tema resulta de vital importancia en el anlisis del proceso de amparo contra
resoluciones

judiciales.

4.

FINALIDAD

La finalidad de las nulidades procesales es la de asegurar la garanta de la defensa en

el proceso, pudiendo configurarse nicamente en relacin con los actos procesales
susceptibles de producir efectos jurdicos autnomos, como los actos emanados de un
rgano judicial; en tal sentido, slo cuando la ineficacia sea resultado de un vicio es
posible
5.

hablar
PRINCIPIOS

QUE

de
EXCLUYEN

LA

nulidad.
NULIDAD

PROCESAL

La nulidad procesal no debe ser usada en forma indiscriminada, sino que supone
supuestos excepcionales y su aplicacin se sujeta al cumplimiento de los principios que
la regulan. En cuanto a los principios que excluyen la nulidad procesal, tenemos:
a.- El principio de trascendencia. Segn el cual slo deben declararse y sancionarse la
nulidad en caso de duda sobre los defectos o vicios que se alegan, salvo que se haya
afectado el derecho de una de las partes. Exige un agravio real: no hay nulidad sin
agravio. Este principio se conecta con el principio de finalidad (instrumentalidad de las
formas) con arreglo al cual es ms importante que el agravio a la forma, que la
finalidad

del

acto

se

cumpla.

Si

sta

se

concreta,

no

hay

nulidad.

b.- El principio de convalidacin. En virtud del cual no es procedente declararse la

nulidad si se ha convalidado el acto procesal que se pretende nulificar, entendindose
que la convalidacin puede operar de varios modos (por subsanacin, por integracin
de resolucin, de pleno derecho, etc.).Cuando acta el que incurri en nulidad, se llama
subsanacin.Es para evitar que el agraviado use la nulidad cuando le conviene. No hay
convalidacin en nulidades absolutas. La convalidacin puede ser tcita o expresa. Es

tcita cuando el agraviado no hace nada y expresa cuando el que incurri en nulidad
ratifica el acto o el agraviado manifiesta su desinters. Conforme ensea el maestro
Juan Monroy Glvez, la nulidad debe denunciarse en nueva oportunidad que tuvo el
agraviado para hacerlo, de lo contrario hay preclusin. Si el pedido de nulidad no se
formul en la primera oportunidad que el perjudicado tuvo para realizarlo, habra
precluido toda posibilidad para hacerlo, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo
172 del Cdigo Procesal Civil que dispone que existe convalidacin tcita cuando el
facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que
tuviera para hacerlo. Asimismo, los hechos que configuran excepciones no pueden ser
alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como
excepciones, conforme lo dispone el artculo 454 del Cdigo Procesal Civil, ms an, si
tambin

ha

operado

el

principio

de

convalidacin

de

las

nulidades.

c.- Principio de proteccin o conservacin o aprovechamiento. Es consecuencia del

principio de finalidad y complemento del principio de causalidad en virtud del cual el
acto procesal declarado nulo afecta a los que de l dependan; as, slo se contagian los
actos que siguen al nulo, no los anteriores. Guarda relacin con la doctrina de los
hechos propios procurando la conservacin de los actos procesales, segn el cual quien
dio lugar o propici el vicio no puede solicitar la nulidad, con lo que se busca evitar que
quien realiza o propicia el acto viciado no puede tener la posibilidad de elegir cules
deben ser sus efectos; es decir, aceptarlos si le son favorables o denunciarlos si le son
adversos (ver casacin N 1269-2003 Cajamarca de fecha 8 de setiembre de 2004
expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el da 28 de febrero de 2005). El principio de proteccin
impone la no sancin de nulidad si la parte o tercero legitimado nulidicente ha
propiciado, permitido o dado lugar al vicio. Conforme seala reiteradas ejecutorias del
Supremo Tribunal, como es el caso de la casacin N 2476-2003- Lima de fecha 3 de
agosto de 2004 emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, debe tenerse presente los principios que excluyen las nulidades, tales
como el principio de trascendencia, el principio de conservacin, el principio de
convalidacin y el principio de proteccin, a cuyo texto me remito (publicada en el
Diario Oficial el da 30 de noviembre de 2004). Por su parte, la Sala Civil Permanente en
la casacin N 841-2003-Arequipa de fecha 27 de agosto de 2004 seala slo tres
principios que excluyen las nulidades: el principio de trascendencia, el principio de
convalidacin y el principio de proteccin, desarrollando el principio de proteccin o
conservacin o aprovechamiento (publicada en el Diario Oficial el da 3 de noviembre
de
6.

2004).
NULIDAD

ABSOLUTA

Es una manifestacin de la ineficacia procesal relevante, la cual viola norma que

protege el inters pblico, ante la falta de un elemento esencial para que un acto
procesal produzca efecto. Es insubsanable. Puede declararla el juez de oficio. A
diferencia, la nulidad parcial viola norma que protege el inters de parte. El error es
subsanable. Se declara de oficio. No produce efectos hasta que se subsana (si se
subsana). El Supremo Tribunal ha sealado recogiendo el concepto del profesor Manuel
Serra Domnguez que la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o
actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una circunstancia fijada
en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos

Nulidades Procesales.

1.

Introduccin

Las nulidades procesales ataen a la ineficacia de los actos jurdicos

procesales. El objeto propio de la nulidad en el mbito procesal, segn lo
recoge la doctrina y jurisprudencia finisecular, debe ser la proteccin del
proceso con todas las garantas[1]. Ello no excluye que el legislador pueda
establecer supuestos y solamente de modo indirecto, ya que la
determinacin de los supuestos y los distintos modos de proteccin
constituyen una cuestin poltica[2].
En el Derecho Civil es profuso y amplio el estudio de las nulidades en los
negocios jurdicos, cuyo estudio desborda este trabajo. La terminologa es
ms variada y problemtica. En general, un negocio jurdico es eficaz cuando
normalmente produce sus consecuencias o efectos jurdicos; la ineficacia es
aquel al que cualquier obstculo o defecto impide que despliegue sus
naturales consecuencias[3].
Diez-Picazo[4], con mucha razn dice: Definir la ineficacia y situarla en el
campo de los conceptos jurdicos constituye una tarea que no resulta nada
fcil. Por lo pronto, la terminologa usual no se encuentra fijada y es en
muchas ocasiones equvoca. Se utilizan los conceptos de nulidad,
anulabilidad, validez, invalidez, rescisin, etc., a veces extraamente
entremezclados.....
El citado jurista espaol, que se centra en la nulidad de los contratos, precisa
que la idea de ineficacia no detecta un fenmeno real, sino que alude a una
determinada valoracin jurdica que debe ser asignada a los actos humanos.
Esto quiere decir que cuando denominamos a un contrato nulo, invlido o
ineficaz, no estamos diciendo que en el mundo de la realidad no se
produzcan a virtud de l consecuencias jurdicas, sino que debe recibir un
determinado tratamiento y que las consecuencias jurdicas que pretenden
ser fundadas en l no merecen amparo o incluso que han de borrarse y

desaparecer. La idea de la ineficacia no pertenece al mundo del ser, sino al

mundo del deber ser[5].
2.

Clasificacin de las nulidades procesales en la doctrina

Aclaramos que en materia de nulidades procesales, nuestro Cdigo Procesal

Civil no hace la distincin entre actos inexistentes y nulos, actos nulos y
anulables, nulidades absolutas y relativas, slo se expresa de las nulidades.
En la doctrina procesal se admite tales distinciones, asignndolos diversos
fundamentos. La ineficacia es el gnero; la nulidad es la especie. Ahora bien,
veamos la siguiente clasificacin: inexistencia; nulidad absoluta; nulidad
relativa y anulabilidad; otro clasificacin corresponde a las nulidades
intrnsecas y extrnsecas. Mencin aparte para su elucidacin merece las
irregularidades procesales.
2.1.

Inexistencia

Palacio[6], dice que los actos procesales inexistentes suelen caracterizarse

como aquellos actos que se hallan desprovistos de los requisitos mnimos
indispensables, como seran en el mbito procesal, la sentencia dictada por
un funcionario ajeno a la magistratura, o pronunciada oralmente, o carente
de la parte dispositiva, o provista de un dispositivo imposible o absurdo,
etc.. Otros casos: la sentencia sin la firma del juez; la inspeccin judicial
realizada por el auxiliar jurisdiccional y en el acta no conste la participacin
del juez.
2.

Nulidad absoluta

La nulidad absoluta tiene un vicio estructural que lo priva de lograr sus

efectos normales. La nulidad absoluta se produce siempre que un acto
procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes
procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos
normales[7]. V.gr., la nulidad pronunciada por el juez que declara su
incompetencia.
Adems, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a pedido
de parte, y, doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que
ste no haya terminado. La nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero
requiere que sea declarada su invalidez.
Para Couture[8], el acto absolutamente nulo tiene una especie de vida
artificial hasta el da de su efectiva invalidacin; pero la gravedad de su
defecto impide que sobre l se eleve un acto vlido.
2.3.

Nulidad relativa

La nulidad relativa se distingue de la nulidad absoluta en su posibilidad de

subsanacin. El acto procesal relativamente nulo se equipara, de no ser
subsanado, al acto absolutamente nulo, no siendo susceptible de producir
efecto alguno. Pero realizada la subsanacin, los efectos del acto se

producen desde el momento en que ha tenido lugar[9].

Ejemplo de ello lo tenemos en el principio de convalidacin de las nulidades
en las notificaciones: Tratndose de vicios en la notificacin, la nulidad se
convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber
tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolucin (artculo
171 ab initio del Cdigo Procesal Civil).
Por otro lado, en la nulidad relativa subyacen vicios que perjudica el inters
de alguna de las partes. Ejemplo: La nulidad sobre la resolucin que concede
un embargo sobre bienes inembargables.
2.4.

Anulabilidad

La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su realizacin

defectuosa, segn Manuel Serra Domnguez el acto produce plenamente
sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un plazo preclusivo por
alguna de las partes. Ejemplos tpicos de anulabilidad son los relativos a la
incompetencia territorial, a la recusacin, a la incongruencia, a la defectuosa
redaccin de los actos procesales escritos, y otros semejantes, en los que la
propia ley deja al arbitrio de las partes el cumplimiento de determinados
preceptos procesales[10]. Es necesario aclarar que los hechos que
configuran excepciones procesales no pueden ser alegados como causales
de nulidad por el demandado, o reconviniente, que pudo proponerlas como
excepciones (artculo 454 del Cdigo Procesal Civil).
La anulabilidad se invoca a pedido de parte, no de oficio. Precluye, por
excelencia, si el interesado no la pide en la primera oportunidad.
2.5.

Nulidades procesales extrnsecas e intrnsecas[11]

Las nulidades extrnsecas ataen a lo formal; las nulidades intrnsecas a los

vicios del consentimiento y al fraude procesal.
Sobre las nulidades intrnsecas provenientes en los vicios del
consentimiento, el artculo 226 de la Ley 1/2000, novsima Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola, establece: Modo de proceder en caso de
intimidacin o violencia.
1. Los tribunales cuya actuacin se hubiere producido con intimidacin o
violencia, tan luego como se ven libres de ella, declararn nulo todo lo
practicado y promovern la formacin de causa contra los culpables,
poniendo en conocimiento del Ministerio Fiscal.
2. Tambin se declararn nulos los actos de las partes o de personas que
intervengan en el proceso s se acredita que se produjeron bajo intimidacin
o violencia. La nulidad de estos actos entraar la de todos los dems
relacionados con l o que pudieren haberse visto condicionados o influidos
sustancialmente por el acto nulo.
En nuestro ordenamiento jurdico, las nulidades intrnsecas provenientes del

fraude procesal se incoan como una pretensin nulificante, tal como lo prev
el artculo 178 del Cdigo adjetivo.
2.6.

Las irregularidades procesales

Como una vertiente propia de las nulidades procesales, la doctrina tambin

se plantea el concepto de irregularidades en los actos jurdicos procesales,
que realmente no se identifican con aqullas. La irregularidad manifiesta
una forma de violar la legalidad de las formas, pero el vicio que trasuntan no
es grave ni produce indefensin o crisis en el derecho al debido
proceso[12]. Este tipo de vicios se distingue de todo los dems porque son
vlidos y eficaces.
Briseo Sierra[13], expresa que la denuncia de irregularidad no afecta al
derecho de las partes, sino que tiene una finalidad puramente vindicativa
obtener la correccin disciplinaria del funcionario que ha dado lugar con su
conducta a la irregularidad.
Ejemplo de una irregularidad procesal: El juez en un proceso no expide
sentencia dentro del plazo sealado en la ley; ello no acarrea la nulidad del
proceso, sino una responsabilidad funcional, y, en teora, una
responsabilidad civil del Estado por el retardo.
3.

Evolucin de las nulidades procesales

En su devenir histrico, las nulidades procesales admiten cuatro

sistemas[14]: romano, alemn, francs e italiano.
a) El sistema romano
La nulidad en Roma es la sancin que se impone por la infraccin de
cualquier norma procesal. Nulo es lo que carece totalmente de efecto y se
origina en cualquier contravencin a las formas. En el formalismo del
procedimiento de las actio legis, que aun cuando luego se atena en el
procedimiento formulario, no rebasa tal concepcin. El acto nulo lo era de
pleno derecho. No era menester obtener la declaracin de nulidad.
b) El sistema alemn
Este segundo sistema, consiste en legar a la apreciacin del juez las
consecuencias que entraen los vicios de las formas en cada caso concreto,
permitindole que anule los actos o que los considere vlidos. La doctrina
conoce este sistema como el sistema conminatorio absoluto de las
nulidades, apoyndose en el principio de autoridad del juez. En el derecho
alemn no existe precepto alguno que mande al juez que pronuncie una
nulidad. Es ms, el trmino ni siquiera se emplea en ninguna parte. La
legislacin enumera requisitos y a falta de ellos constituyen bices de
procedibilidad. Impiden el decurso normal del procedimiento. Pero de todas
maneras es el juez quien decide si anula o no anula[15].

c) El sistema francs
En el medioevo de la Europa continental se abri paso una concepcin que
distingue entre la existencia viciada que puede convalidarse, allanarse,
subsanarse, y la que puede reducirse a la nada, invalidarse, pero sin que se
delimite un criterio objetivo que demarque el lmite de tal diferencia. Se
empieza si a distinguir entre nulidad y anulabilidad, entre nulidad e
inexistencia y se faculta a los jueces para que hagan un juicio acerca de la
importancia del vicio y en consonancia con ste, declaren o no la nulidad.
Este sistema se muestra tambin como otro conminatorio absoluto y tiene
vigencia hasta la ordenanza de Luis XIV en 1667. Esta ordenanza realiza una
reforma y perdura hasta la revolucin francesa, que no slo reacciona contra
el sistema conminatorio absoluto, por encontrar que tal sistema se prestaba
para la arbitrariedad judicial, sino que a la vez se rebela contra el formalismo
y aboga por una reduccin de las formas al mnimo posible.
La revolucin francesa cambia el culto al rey por el culto a la ley, erigiendo el
principio pas de nullit sans texte, segn el cual slo se admiten como
nulidades las que establezca expresamente la ley.
El Cdigo procedimental napolenico (Cdigo de Procedimientos de 1806) es
del tipo de los denominados obligatorios relativos. En este tipo de sistemas
el juez no puede decretar una nulidad que no est expresamente sancionada
por la ley sin cometer un abuso de poder. El artculo 1030 de
citado Code seala: Ningn acto de procedimiento puede ser declarado
nulo, si la nulidad no est establecida formalmente por la ley. Sin embargo,
la ley no fulmina con la nulidad la inobservancia de cualquier forma, sino
solamente la de las ms importantes.
Las nulidades imperativas para el juez son as el corolario necesario de la
regla pas de nullit sans texte, pero el sistema es flexible en cuanto permite
la convalidacin de algunos actos nulos. Y, as surge la clasificacin de
nulidades absolutas y nulidades relativas.
Por las leyes de 1933 y 1935, se introduce en la legislacin francesa el
principio pas de nullit sans grief, segn el cual no hay nulidad sin
perjuicio[16]. La ley francesa de 1933 subordina la nulidad a tres
condiciones: a) La existencia de un vicio de forma sancionado con nulidad
por un texto legal; b) La existencia de un perjuicio, y, c) La prueba de la
relacin causa-efecto entre la irregularidad cometida y el perjuicio sufrido. El
sistema que se expone, en el ao 1935, acoge para todos los actos
procesales el principio pas de nullit sans grief.
c) El sistema italiano
Este sistema tiene un carcter finalista en las formas procesales. Si el acto
procesal no obstante tener algn vicio, si cumple su finalidad, que es
producir efectos jurdicos, entonces, no podr ser declarado nulo.
El artculo 156 del Cdigo Procesal Civil italiano prescribe: No se puede

pronunciar la nulidad por inobservancia de formas de ningn acto del

proceso si la nulidad no est conminada por la ley. Puede pronunciarse sin
embargo cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables
para alcanzar su finalidad. La nulidad no puede pronunciarse nunca si el acto
ha alcanzado la finalidad a que est destinado.
El sistema italiano tambin se sustenta en el principio de legalidad o
especificidad de las nulidades, pero no se apoya en la produccin o no de un
perjuicio, como en Francia.
4.

Principios que rigen en las nulidades procesales

La teora de las nulidades del negocio jurdico si bien da el principal soporte

para la elaboracin de la doctrina de las nulidades procesales, stas gozan
de sus propios principios, en virtud que estn enmarcadas dentro de la
funcin jurisdiccional del Estado de resolver los conflictos de intereses o
incertidumbres jurdicas, y con ello dar efectividad a los derechos
sustanciales.
Los principios a estudiar son: legalidad o especificidad, trascendencia,
convalidacin y proteccin[17]. Estos principios llegan a la conclusin que las
nulidades procesales son de interpretacin restringida y que sus
disposiciones no admiten la analoga.
4.1.

Principio de legalidad o de especificidad

La nulidad slo se sanciona por causa prevista en la ley. El principio de

legalidad se inspira en el sistema francs (poca de la revolucin):pas de
nullit sans texte. Ello implica que ningn acto procesal ser declarado nulo
si la ley no prev expresamente esa sancin. Este principio se encuentra
expresamente regulado en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, en la Casacin 1908-T-96-Ica,
ha expresado: La nulidad es la sancin por la cual la Ley priva a un acto
procesal de sus efectos normales, debiendo diferenciarse la violacin de las
disposiciones de orden pblico, que entraan siempre una nulidad absoluta,
de aquellas que slo afectan al inters privado, y que deben ser alegadas
por aquel a quien perjudican[18].
No basta que la ley procesal determine una formalidad para que su omisin o
incumplimiento produzca la nulidad, sino que ella debe estar
especficamente predeterminada en aquella ley.
En atencin a la realidad, el principio de legalidad o especificidad se ha
tornado relativo. As, se inserta el tema de las nulidades implcitas, el aporte
del sistema finalista italiano y las nulidades provenientes de los vicios del
consentimiento.
Las nulidades implcitas[19], que un sector de la doctrina la conoce
como nulidades virtuales, reconocen la procedencia de las nulidades an
cuando no estn expresamente sancionadas en la ley, siempre que se

verifique la omisin de formalidades esenciales y que violen las garantas

fundamentales del proceso. Ejemplo, se plantea una demanda de obligacin
de dar suma de dinero contra el Estado, dirigindola contra el Director de un
Hospital; la ley procesal expresamente no indica la nulidad por no haber sido
emplazado el Procurador Pblico, empero, es ese funcionario quien en los
procesos representa legalmente al Estado (artculo 47 de la Constitucin,
D.L. Nro. 17537 y artculo 64 del Cdigo Procesal Civil); no hacerlo provoca
indefensin y la nulidad de todo lo actuado, porque no se puede establecer
una relacin jurdica procesal vlida.
El principio de finalidad de las formas o de instrumentalidad de las nulidades
procesales, propugna que las nulidades no tienen como norte comprobar y
declarar el incumplimiento de las formas procesales, sino que los actos
procesales son vlidos si han cumplido sus efectos, no obstante que hubiese
algn defecto formal[20]. El artculo IX in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil recoge el principio en comento cuando erige: Las formalidades
previstas en este Cdigo son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su
exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se seale una
formalidad especfica para la realizacin de un acto procesal, ste se
reputar vlido cualquiera sea la empleada.
Las nulidades procesales provenientes de los vicios del
consentimiento[21], reposan en los aspectos subjetivos de los actos jurdicos
procesales, que es recogido en el artculo 226 de la Ley 1/2000, antes
trascrito
Retornando a nuestro sistema, el artculo 171 ab initio del Cdigo Procesal
Civil regula el principio de legalidad o especificidad, as como las nulidades
implcitas y el principio de finalidad de las formas, cuando dispone lo
siguiente: La nulidad se sanciona slo por causa establecida en la
ley (principio de legalidad o especificidad). Sin embargo, puede declararse
cuando el acto procesal el acto procesal careciera de los requisitos
indispensables para la obtencin de su finalidad (nulidades implcitas). Y,
agrega: Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sancin de
nulidad para la realizacin de un acto procesal, ste ser vlido si
habindose realizado de otro modo, ha cumplido su propsito (principio de
finalidad o de instrumentalidad de las formas). Es un error del legislador la
enunciacin en la sumilla del citado artculo, la inclusin del principio de
trascendencia.
4.2.

Principio de trascendencia

En el sistema francs contemporneo hemos advertido la aplicacin del

principio pas de nullit sans grief, segn el cual no hay nulidad sin
perjuicio[22]. Corresponde al artculo 174 de nuestro Cdigo Procesal Civil:
Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto
procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como
consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar
inters propio y especfico con relacin a su pedido.

En puridad, son tres las condiciones que se necesitan para que se configure
el principio de trascendencia: a) Alegacin del perjuicio sufrido; b)
Acreditacin del perjuicio y c) Inters jurdico que se intenta subsanar[23].
En cuanto a la alegacin del perjuicio sufrido, la parte perjudicada en la
fundamentacin de la nulidad debe precisar con claridad cul es el vicio o
incumplimiento de la formalidad que le causa agravio. No es correcta una
invocacin genrica, como aseverar lacnicamente que se le ha afectado la
defensa en juicio, y no explicando en qu consiste esa afectacin.
La parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio. Se tiene que
demostrar el perjuicio. El perjuicio debe ser cierto, concreto y real, ya que las
normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar
los procesos.
En casos excepcionales no son necesarios la mencin y acreditacin del
perjuicio, como cuando la nulidad se declara de oficio; nos referimos a las
nulidades absolutas. El juez verifica la irregularidad y presume la existencia
del perjuicio.
El inters jurdico que se procura subsanar implica que la parte que invoca la
nulidad debe acreditar por qu quiere se subsane el acto procesal afectado
con la nulidad. El juez necesita conocer el inters, porque si se declara
fundada la nulidad, el acto procesal que lleva consustancialmente una
nulidad ser subsanado. La doctrina precisa que el requisito del inters no
debe ser extremado, porque llevara a la actitud de negar el derecho a pedir
la nulidad.
4.3.

Principio de convalidacin

Este principio es propio de las nulidades relativas, aquellas que pueden ser
subsanadas. No prosperar la nulidad cuando mediare consentimiento
expreso o tcito de la parte interesada. Asimismo, el juez no puede declarar
de oficio la nulidad si ya se ha verificado el consentimiento expreso o tcito.
La doctrina no admite la convalidacin en las nulidades absolutas. Tampoco
pueden convalidarse los actos procesales ni el proceso todo como estructura,
por los vicios intrnsecos (o sustanciales) de incapacidad, error, dolo,
violencia, fraude o simulacin[24].
Nuestra Corte de Casacin seala que, si bien es cierto el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, establece que el Juez es el director del
proceso, ello no invalida que la naturaleza esencial del proceso civil es de ser
dispositivo, y por lo tanto, el Colegiado no puede sustituirse en el lugar de
una de las partes y anular actos procesales que han sido consentidos por
sta, mxime si en autos dicho sujeto procesal no ha sufrido indefeccin
(sic), porque ello implicara vulnerar el principio de igualdad entre las
partes[25].
La convalidacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando la parte
perjudicada realiza el acto procesal ratificando el acto viciado. V. gr., el

demandante no obstante no haber sido notificado del traslado de una

excepcin, la absuelve, manifestando que no ha sido notificado de dicho
traslado.
La convalidacin es tcita cuando la parte interesada no reclama en la
primera oportunidad el acto viciado, deja pasar el tiempo, operando la
preclusin. V. gr., en la sentencia subyace una nulidad, si el perjudicado no
apela dentro del plazo de ley, aqulla quedar consentida, no valiendo el
ulterior artilugio de la nulidad. Vale la pena recordar, que si la nulidad
aparece en la sentencia, se debe interponer el medio impugnatorio
respectivo. Al respecto, vase el artculo 176 del Cdigo Procesal Civil, que lo
circunscribe a la apelacin.
El artculo 172 del precitado Cdigo, donde se afinca el principio de
convalidacin, y, su sucedneo, la integracin, presenta los siguientes
supuestos:
a)
Convalidacin en los vicios de la notificacin. Es una convalidacin
expresa. La nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga
de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la
resolucin. Finalidad del acto procesal. Hay convalidacin si el acto procesal,
no obstante carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para la que
estaba destinado.
b)
Convalidacin tcita. El facultado para plantear la nulidad no formula su
pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
c)
Principio de conservacin. No hay nulidad si la subsanacin del vicio no
ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto
procesal. En caso de duda debe mantenerse la validez del acto. En efecto, el
criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo. Este criterio deriva
del principio de conservacin de los actos procesales, que formulado en los
trminos del jurista argentino Roberto Berizonce, es aquel que consagra la
conveniencia de preservar la eficacia, la validez de los actos frente a la
posibilidad de anulacin o prdida, lo que llevara a un resultado disvalioso
para el proceso (...)[26].
d)
Integracin de una resolucin. Aplicacin de los principios de autoridad
y de economa procesal. El juez puede integrar una resolucin antes de su
notificacin. Despus de la notificacin, pero dentro del plazo que las partes
dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede
integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algn punto principal
o accesorio. El plazo para recurrir la resolucin integrada se computa desde
la notificacin de la resolucin que la integra. El juez superior tambin puede
integrar la resolucin recurrida, siguiendo las pautas anteriormente
descritas.
La integracin no debe implicar arbitrariedad. El juez no puede variar sus
resoluciones, sin haber anulado la alterada[27]; tampoco, puede modificar la
sentencia hacindola incongruente, como expedir sentencias ultra

petita (ms all del petitorio), extra petita (diferente al petitorio) y citra
petita (con omisin al petitorio).
El inciso 4 del artculo 184 del T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial
dispone que son deberes de los magistrados: Convalidar los actos
procesales verificados con inobservancia de formalidades no esenciales, si
han alcanzado su finalidad y no han sido observados, dentro del tercero da,
por la parte a quien pueda afectar. Este plazo no es aplicable, en virtud que
las normas del Cdigo Procesal Civil prevalen con respecto a las del T.U.O. de
la citada Ley Orgnica (Dcima Disposicin Final del C.P.C.).
4.4.

Principio de proteccin

Consgrase la mxima nemo auditur propriam turpitudinem allegans, que

significa: nadie ser odo si alega su propia torpeza. Ejemplo, el demandado
deduce una nulidad contra una resolucin que deniega su reconvencin,
porque sta fue presentada al da siguiente de haberse contestado la
demanda. La reconvencin, como es perogrullo decirlo, se presenta en el
mismo escrito de contestacin a la demanda (artculo 445 del Cdigo
Procesal Civil).
El principio de proteccin est normado en el inciso 1 del artculo 175 del
Cdigo Procesal Civil. La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podr
pedir la invalidez del acto realizado.
El principio sub materia tiene su origen en la regla conforme a la cual nadie
puede ir vlidamente contra sus propios actos: adversus factum quis venire
non potest.
5.

Procedimiento

En este apartado abordaremos, por un lado, el procedimiento y efectos de

las nulidades tal como est regulado en el Cdigo Procesal Civil, y, por otro
lado, en el apartado siguiente examinaremos el procedimiento omitido por el
legislador: los incidentes. Mencin aparte merece la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, la cual se plantea como demanda y se tramita en la va
procedimental de conocimiento, y que merece otro estudio.
El trmite de las nulidades depende si es a pedido de parte o se declara de
oficio.
5.1.

Nulidades a pedido de parte

La nulidad se plantea en la primera oportunidad que tuviera el perjudicado

para hacerlo. Qu se entiende por primera oportunidad en proponer la
nulidad? Se entiende al efecto preclusivo que tiene la nulidad. Para los
medios impugnatorios[28] y las excepciones[29], ser el respeto de los
plazos para su interposicin. En los dems actos procesales, se verifica en el
escrito inmediatamente prximo en que se toma conocimiento de la nulidad;
no hay aqu un plazo prefijado o determinado.

Si cabe interponer apelacin contra la sentencia o el auto que ponga fin al

proceso, o deducir excepciones contra la demanda o reconvencin, no se
debe proponer la nulidad. La nulidad ser el sustento y fin de los medios
impugnatorios (error in procedendo) o de las excepciones, en cuanto
correspondan. Ejemplos: a) En la sentencia el juez no ha resuelto todos los
puntos controvertidos, entonces, se interpondr la apelacin. b) El
demandado alega que el actor no es el propietario en un juicio de
reivindicacin, por ende, aqul deber interponer la excepcin de falta de
legitimidad para obrar de la parte demandante.
El afectado tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado
y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia
directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar inters propio y
especfico con relacin a su pedido (artculo 174 del Cdigo Procesal Civil).
Nos remitimos a lo expuesto en el principio de trascendencia.
Para que exista nulidad procesal no basta el solo quebrantamiento de la
forma; tambin se requiere que se produzca un perjuicio a la parte.No
procede la nulidad invocando meramente la ley procesal; el interesado tiene
que fundamentar y acreditar el perjuicio sufrido y exponer el inters que
procura obtener con su declaracin.
El artculo 176 del Cdigo Procesal Civil prescribe que planteada la nulidad
antes que se expida sentencia, el juez resuelve previo traslado a la otra
parte; el traslado es de tres das. Ocurrida la nulidad en la sentencia, la
instancia superior o A Quem (es un criterio interpretativo, porque el
legislador se refiere slo a la Sala Civil) resolver oyendo a la otra parte en
auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado. Este
ltimo supuesto, traslado de la nulidad acaecida en la sentencia
(materializado en la apelacin), atenta contra el principio de economa
procesal, porque tambin el C.P.C. regla el traslado de la apelacin; aquello
debe ser viable en los procesos sumarsimos, donde no se regula el traslado
del medio impugnatorio.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, sern formuladas en
la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la
Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Ello significa, que en esta
hiptesis, el A Quem est facultado para correr o no traslado de la nulidad.
5.2.

Nulidad de oficio. La nulidad preventiva

El artculo 176 in fine del Cdigo Procesal Civil fija: Los jueces slo
declararn de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolucin
motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.
La doctrina uniformemente est de acuerdo que la nulidad procesal
declarada de oficio, presupone que el acto procesal viciado no est
consentido (principio de convalidacin). La nulidad de oficio tiene su campo
de accin en los vicios insubsanables, es decir, aquellos que no sean
susceptibles de convalidacin por inaccin de la parte que debi denunciarlo

oportunamente[30].
La procedencia de la nulidad de oficio est en la proteccin de las garantas
constitucionales del proceso, siendo una de las ms importantes el respeto al
debido proceso.
El juez no necesita justificar el inters para declarar de oficio la nulidad[31],
porque es el director del proceso, pero motivar la resolucin nulificatoria.
Si la nulidad es manifiesta, el juez no debe correr traslado a las partes de la
nulidad de oficio, en aplicacin del principio de economa procesal.
El artculo 167 in fine del Cdigo Procesal Civil de Tucumn prescribe: La
nulidad proveniente de defectos en la constitucin del rgano jurisdiccional o
la omisin de aquellos actos que la ley impone para garantizar el derecho de
terceros, es insubsanable y podr ser declarada de oficio y sin sustanciacin
si la nulidad es manifiesta.
Qu son las nulidades preventivas? No es misin del juez, con respecto a las
nulidades procesales, nicamente declararlas; debe, adems,
prevenirlas[32]. Es consecuencia de la evolucin del juez espectador al juez
director.
En el diseo del Cdigo Procesal Civil existen instrumentos que permiten
prevenir las nulidades, tales como la calificacin de la demanda y
reconvencin, as como la calificacin de otros actos procesales
(inadmisibilidad e improcedencia), como en los medios impugnatorios, y el
saneamiento del proceso, instituciones cuyo estudio desborda el presente
estudio.
As, en el saneamiento del proceso, a modo referencial, sealamos que el
juez puede expedir resolucin declarando la nulidad y consiguiente
conclusin del proceso por invalidez insubsanable de la relacin, precisando
sus defectos. Si los defectos fueran subsanables, el juez otorgar un plazo
para su subsanacin, de acuerdo a cada va procedimental. Subsanados los
defectos, el juez declarar saneado el proceso por existir una relacin
jurdica procesal vlida. En caso contrario, lo declarar nulo y
consiguientemente concluido (incisos 2 y 3 del artculo 465 del Cdigo
Procesal Civil). El inciso 5, letra b) del artculo 34 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin argentina, destaca entre las facultades del juez:
Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones
de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije,
y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar
nulidades.
6.

Efectos de las nulidades

De acuerdo con Vscovi, las nulidades procesales tienen lmites subjetivos y

objetivos. Lmite subjetivo es el que se refiere a las partes intervinientes en
el acto procesal; la nulidad no debe afectar a un tercero. En efecto, un acto
puede ser nulo para unos y no para otros. As, la notificacin hecha a la

persona jurdica y a la persona fsica en un mismo domicilio, puede ser nula

para la una y no para la otra (nula para la que no tiene ese domicilio y no
para la otra que lo tiene). En general, la nulidad no debe afectar al tercero,
sobre todo de buena fe[33].
El artculo 173 del Cdigo Procesal Civil, slo aborda los lmites o efectos
objetivos. El acto procesal se tiene por viciado, desde su origen mismo. La
declaracin de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a
los posteriores que sean independientes de aqul.
La norma citada agrega que, la invalidacin de una parte del acto procesal
no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la
produccin de efectos para los cuales el acto es idneo, salvo disposicin
expresa en contrario. Estas disposiciones expresas del C.P.C. en contrario
son: artculo 380 (nulidad o revocacin de una resolucin apelada sin efecto
suspensivo) e inciso 2 del artculo 396 (efectos del recurso de casacin
sustentado en un error in procedendo).
La nulidad es de carcter declarativo. El acto procesal es ineficaz desde su
origen mismo.
En puridad, si se trata de actos anulables, la nulidad no se produce hacia
atrs, sino hacia adelante: V.gr., en la Audiencia respectiva el juez no acta
los medios probatorios de una tacha de documentos y una oposicin a una
pericia (cuestiones probatorias); ello no va afectar el trmite de conciliacin,
ni la enumeracin de los puntos controvertidos, ni la admisin de los medios
probatorios. En los actos nulos, el efecto nulificante es total, como es el caso
de la demanda que sea planteada por un interdicto.
7.

Un procedimiento no regulado: Los incidentes

Un defecto de nuestro Cdigo Procesal Civil es no haber regulado el trmite

de los incidentes, cuya implicancia es latente en el tema de las nulidades. El
Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica dedica el
Ttulo III a los procesos incidentales (artculos 282 a 293), y la entiende
como las cuestiones diferentes de la o las principales, dependientes en su
formulacin y ordenadas en su decisin a las mismas, siempre que no
proceda, a su respecto, otro medio de tramitacin (artculo 282). Para el
mencionado Anteproyecto son incidentes especiales: la acumulacin de
autos (de procesos), la recusacin, la contienda de competencia y la
rendicin de cuentas. Las nulidades pueden tramitarse como incidentes
(artculo 107 in fine).
La Real Academia Espaola (la que limpia, fija y da esplendor al espaol), al
definir el incidente, seala que es toda cuestin distinta del asunto principal
del juicio, pero con l relacionada, que se ventila y decide por separado, a
veces sin suspender el curso de aqul, y otras suspendindolo.
Raimundin[34] define el incidente como toda cuestin o contestacin
accesoria que sobreviene o se forma durante el desarrollo de la relacin

procesal.
Los ordenamientos jurdicos italiano y alemn, sobre los incidentes, se
orientan en el siguiente sentido[35]:
a)

El de restringir la admisin de los incidentes;

b)
El de no considerar como sentencias, sino como ordenanzas o autos, las
resoluciones que surjan incidentalmente en el juicio;
c)

No otorgar a dichas resoluciones la autoridad de cosa juzgada; y,

d)

El de evitar que los incidentes suspendan el curso del juicio.

Estamos en gran parte de acuerdo con el trmite de las nulidades regulados

en nuestro C.P.C., mejor con los principios consagrados, pero falta la
regulacin del procedimiento incidental en materia de nulidades, que, por
ejemplo, Vscovi[36] explica se presenta cuando la parte ha sido mal
emplazada y en medio del juicio se entera de su existencia, no tiene otro
camino que el del incidente para provocar la declaracin de nulidad de todo
lo actuado.
En realidad, el procedimiento incidental en las nulidades es subsidiario. As lo
entiende el artculo 107 in fine del Anteproyectodel Cdigo Procesal Civil
Modelo para Iberoamrica cuando indica: Procede reclamar la nulidad por
va de demanda incidental cuando, sea por la naturaleza del acto, sea por
otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible hacerlo por va de
recursos o excepcin; en tal caso, la demanda incidental deber ser
deducida dentro los veinte das siguientes al del conocimiento fehaciente del
acto.
Por ltimo, el artculo 228 de la novsima Ley 1/2000, Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola, consagra el incidente excepcional de nulidad de
actuaciones[37], y que para su difusin nos permitimos transcribir:
1. No se admitirn con carcter general incidentes de nulidad de
actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legtima o
hubieran debido serlo podrn pedir por escrito que se declare la nulidad de
actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensin,
siempre que, por el momento que se produjeron, no hubiera sido posible
denunciar esos defectos antes de recaer resolucin que ponga fin al proceso
y que sta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
Ser competente para conocer de este incidente que dict la sentencia o
resolucin que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad ser
de veinte das, desde la notificacin de la sentencia, la resolucin o, en todo
caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensin,
sin que, en este ltimo caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones
despus de transcurridos cinco aos desde la notificacin de la sentencia o
resolucin.

El tribunal inadmitir el trmite, mediante providencia sucintamente

motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras
cuestiones. Contra la resolucin por la que se inadmita a trmite el incidente
no cabr recurso alguno.
2. Admitido a trmite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los
vicios a que se refiere el apartado anterior de este artculo, no quedar en
suspenso la ejecucin y eficacia de la sentencia o resolucin irrecurrible,
salvo que se acuerde de forma expresa la suspensin para evitar que el
incidente pudiera perder su finalidad, y se dar traslado de dicho escrito,
junto con copia de los documentos que se acompaasen, en su caso, para
acreditar el vicio o defecto en que la peticin se funde, a las dems partes,
que en el plazo comn de cinco das podrn formular por escrito sus
alegaciones, a las que se acompaaren los documentos que se estimen
pertinentes.
Si se estimara la nulidad, se repondrn las actuaciones al estado
inmediatamente al defecto que le haya originado y se seguir el
procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de
nulidad, se condenar, por medio de auto, al solicitante en todas las costas
del incidente y, en caso de que el tribunal entienda que se promovi por
temeridad, le impondr, adems, una multa de quince mil a cien mil pesetas.
Contra la resolucin que resuelva el incidente no cabr recurso alguno.

DERECHO POSITIVO:
El Derecho se clasifica en:
El Derecho sustantivo: se refiere al conjunto de normas que establece los derechos y
obligaciones de los sujetos que estn vinculados por el orden jurdico establecido por el
estado.
El Derecho adjetivo: por su parte lo integran aquellas normas tambin dictadas por
el rgano competente del estado que permitan el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de los deberes que se establecen con el derecho sustantivo.
DERECHO SUSTANTIVO:
Desde otro punto de vista, el Derecho sustantivo regula y fundamenta directamente el
contenido de los deberes y facultades: el Derecho civil, el Derecho penal, el Derecho
mercantil etc.. As pues el Art. 185 del cdigo civil consagra cuales son las causas de
divorcios. Se tiene que este dispositivo es simplemente sustantivo. Al Derecho penal
sustantivo tambin se le denomina Derecho penal de materia y es el que se consagra
en el cdigo penal. Cabe mencionar que el Derecho penal sustantivo es la parte

esttica o imagen sin movimiento, en tanto que el derecho penal adjetivo es la parte
dinmica o imagen en movimiento.
Ejemplos de derecho sustantivo:
Normas que declaran la mayora de edad.
Derechos del acreedor.
Obligaciones de deudor.
El Derecho sustantivo es el conjunto de normas que pueden ser reconocidas y
admitidas a travs de diferentes sistemas jurdicos dando seguridad y certeza a los
sujetos.
El Derecho sustantivo es el que trata sobre el fondo de la cuestin, reconociendo
derechos, obligaciones etc. Es aquel que se encuentra en la norma que da vida a una
determinada figura jurdica, acto jurdico o figura tpica, impone los comportamientos
que deben seguir los individuos en la sociedad, tambin esta relacionado con el
Derecho procesal, las normas procsales, plazos sustantivos etc. Por ejemplo, en
materia penal podemos ver que el derecho sustantivo penal dice aquel que prive de la
vida a otro se le aplicara por pena.
Este regula el deber ser, el que impone los comportamientos que deben seguir los
individuos en la sociedad.
Por ejemplo:
La norma segn la cual aquel que cause un dao a otro, debe repararlo, es una tpica
norma de Derecho sustantivo o material, porque impone una obligacin jurdica de
reparacin o indemnizacin a favor de la victima, por parte de aquel que realizo contra
ella el hecho ilcito.
DERECHO ADJETIVO:
Son las normas destinada a garantizar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de
las obligaciones consagradas por el derecho sustantivo.
Por ejemplo:
Derecho a seguro social.
Derecho a la salud.
Derecho a la educacin.

 Derecho al voto.
Derecho a la autora.
Acceso a la justicia.
Libertad sindical.
Estos son, Derechos civiles Podemos destacar que se seala la forma en la que se va
a hacer valer el derecho contenido en el Derecho sustantivo, y ambos crean un cuerpo
de leyes que se complementan, pues sin uno el otro no tendra vida. Este establece el
procedimiento para ejecutar o hacer valer tales derechos y que la doctrina
universalmente ha consagrado como el Derecho procedimental como es el caso de
Derecho procesal civil, penal o laboral. Esta conformado por las normas que regulan el
proceso, que es, a su vez, el mecanismo para realizar al Derecho sustantivo.
Para explicar esto se usar este ejemplo:
Pedro insulta a Rodrigo en una entrevista que concede en un peridico, donde lo tilda
como una persona de malas costumbres, embustero y mal padre. Rodrigo le reclama a
pedro el pago de una indemnizacin por ese hecho ofensivo y que se retracte
pblicamente, pero pedro no lo hace. Surge en ese momento la posibilidad para
Rodrigo de demandar a Pedro para obtener las indemnizaciones correspondientes; las
normas adjetivas regulan en este caso, los requisitos y formas que debe cumplir
Rodrigo para demandarlo, el juez competente para conocer de la demanda, las
condiciones de admisibilidad de la accin, el emplazamiento y citacin del demandado,
las defensas que puede oponer, como se realizara la actividad probatoria, los requisitos
de la sentencia y los recursos que pueden interponerse contra ella, entre otras
mltiples materias.
Cdigo de procedimiento civil:
Artculo 233. Cuando por disposicin de la ley sea necesaria la notificacin de las
partes para la continuacin del juicio, o para la realizacin de algn acto del proceso, la
notificacin puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicacin de un Cartel
en un diario de los de mayor circulacin en la localidad, el cual indicar expresamente
el Juez, dndose un trmino que no bajar de diez das. Tambin podr verificarse por
medio de boleta remitida por correo certificado con aviso de recibo, al domicilio
constituido por la parte que haya de ser notificada, conforme al artculo 174 de este
Cdigo, o por medio de boleta librada por el Juez y dejada por el Alguacil en el citado
domicilio. De las actuaciones practicadas conforme a lo dispuesto en este artculo
dejar expresa constancia en el expediente el Secretario del Tribunal.
En que se diferencian el Derecho sustantivo del Derecho adjetivo?

El sustantivo es la norma consagratoria de un derecho. En cambio el Derecho adjetivo

lo constituye el mecanismo procedimental que permite hacer valer ese derecho o darle
efectividad a esa relacin. Las normas de procedimiento civil en sus artculos 754 al
761, ambos inclusive determinaran como proponer la demanda de divorcio como
fundamento en la causal que se ha escogido del articulo 185 del cdigo civil, as como
los actos para obtener finalmente en la decisin judicial que acuerde o no el divorcio
solicitado.
Cul es ms importante, el Derecho Penal Sustantivo o el Adjetivo Penal?
Ambos son caras de una misma moneda, pues el Derecho Sustantivo regula el delito y
por lo tanto manda que se persiga; Y el Adjetivo, establece el procedimiento para
perseguir el delito. El uno no se puede aplicar sin el otro, no se pueden separar. As, si
se comete un homicidio (hecho regulado por el Sustantivo), se perseguir en el juicio
correspondiente (procedimiento regulado por el Adjetivo).

1.- Introduccin
En este artculo se exponen los fundamentos para superar la disfuncionalidad de la
reivindicacin en el sistema jurdico peruano, secuela de la contraproducente carencia
de una definicin legal, la desacertada definicin construida por nuestra doctrina y la
descaminada jurisprudencia; que han tributado al arraigamiento de la tergiversada
perspectiva que considera inoperante la reivindicacin cuando tanto reivindicante
como reivindicado exhiben ttulos de propiedad, perspectiva que aspiramos sea
desterrada.
La reivindicacin[1] es el mecanismo de tutela de la propiedad[2] ms completo,
encarna la fundamental y ms eficaz defensa de la propiedad[3]. En la praxis esta
categrica afirmacin queda reducida no ms que a una idea previa de la
reivindicacin, en el Per, ni es el ms completo ni mucho menos el ms eficiente
medio de tutela de la propiedad, muy a despecho de que se le haya etiquetado desde
antao como la accin real por excelencia[4].
En los pronunciamientos de los tribunales[5], hasta no hace mucho tiempo se
declaraba improcedente la demanda de reivindicacin cuando el demandado exhiba
un ttulo del cual, segn sus argumentos, emanaba un derecho de propiedad sobre el
bien a reivindicar, lo que aparentemente justificaba la imposibilidad jurdica del juez de
pronunciarse sobre el fondo del litigio, quien optaba por la remisin a una va previa
donde se dilucide el mejor derecho de propiedad para luego, sin mayores obstculos,
por fin resolver la reivindicacin. Claro entre ello transcurriran diez o quince aos de
litigio, pero eso no importaba.

Cuando el propietario no tiene la posesin del bien que le pertenece, se piensa en la

reivindicacin como el mecanismo de tutela de la propiedad ms antiguamente
conocido, pero cuando estamos ante un caso donde hay un conflicto de titularidades
como se ha dicho, aqu, se ha dudado respecto de cul de las personas podra
implementarla exitosamente, si al parecer todos los que alegan titularidad
documentalmente seran propietarios, entonces, ninguno de ellos podra hacerlo
viablemente porque no se sabe quin es el verdadero propietario.
El germen de esta situacin problemtica, traducida en la ineficiencia de la
reivindicacin como medio de tutela del derecho de propiedad en los casos de conflicto
de titularidades (entre reivindicante y reivindicado) sobre el bien a reivindicar, radica
en el hecho de que el Cdigo Civil no dice nada sobre la reivindicacin, ms all de
indicar errneamente que es uno de los poderes jurdicos que forma parte del
contenido de la propiedad en el artculo 923, y que es imprescriptible y no procede
contra el usucapiente en el artculo 927, no hay ms nada.
Por cuestin de pura lgica, para decidir sobre la restitucin del bien como efecto de la
reivindicacin, es condicin sine qua non el esclarecimiento de este conflicto de
titularidades. El PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL LIMA 2008[6] vino a superar
este escollo, pero basado en una premisa errnea, planteando el debate[7] desde el
prisma del mejor derecho de propiedad: En un proceso de Reivindicacin puede
discutirse y evaluarse el mejor derecho de propiedad?, aunque en la conclusin
plenaria, adoptada por mayora[8], se puso en el centro a la reivindicacin y a su
procedencia en el caso del conflicto de titularidades, sin ninguna referencia al mejor
derecho de propiedad: en un proceso de reivindicacin, el juez puede analizar y
evaluar el ttulo del demandante y el invocado por el demandado para definir la
reivindicacin.
Este pleno jurisdiccional simboliza una salida pragmtica, no obstante, consolida la
inexacta concepcin de nuestros tribunales y doctrina-, segn la cual no est en la
naturaleza jurdica de la reivindicacin la dilucidacin del conflicto de titularidades, y
que la institucin integradora de esta laguna es el mejor derecho de propiedad, se
cree que ste le lanza el salvavidas evitando que naufrague en la improcedencia, es
decir, en la ms absoluta y estrepitosa inutilidad, declarando pretorianamente que es
viable dilucidar dentro de los procesos de reivindicacin algo que antes estaba fuera de
su alcance. Este pleno jurisdiccional impone algo as como el nobel primado de la
reivindicacin fuera de sus confines, en una realidad que le era ignota y lejana.

Entonces, el problema de la ineficiencia de la reivindicacin como medio protector de la

propiedad persiste, no se crea equvocamente que con el pleno jurisdiccional se zanj
el asunto, precisamente, la aplicacin jurisprudencial de este pleno en los casos
examinados contribuye a la verificacin de nuestrahiptesis segn la cual, en el Per
la reivindicacin no es concebida como un medio eficiente de tutela de la propiedad
debido a su disfuncional regulacin en el Cdigo Civil.
La comprobacin de esta hiptesis pasa por determinar respecto de la
reivindicacin: a) si es propia a su naturaleza jurdica la dilucidacin del conflicto de
titularidades entre reivindicante y revindicado; b) de dnde surgi y por qu se difundi

en el Per la idea de que no procede contra el poseedor que exhibe un ttulo de

propiedad; y c) si debera tener este grado de aplicabilidad per se o slo por efecto del
pleno jurisdiccional civil de 2008.
Necesariamente, debemos acudir a la doctrina extranjera, al derecho comparado y al
estudio de la circulacin de modelos jurdicos, para indagar una definicin de la
reivindicacin coherente con la funcin que debe cumplir como eficiente mecanismo de
tutela de la propiedad, que sea aprovechada no slo doctrinariamente sino en los
tribunales.

2.- La Reivindicacin en el Per.

2.1. La madre del cordero: la inexistencia de una definicin legal.
El Cdigo Civil derogado, no defini a la reivindicacin; el artculo 850 se limit a
indicar que el propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus
frutos, reivindicarlo y disponer de l dentro de los lmites de la ley.
En el primer gobierno del arquitecto Fernando Belande Terry, se proyect la reforma
impulsada por el ministro de justicia y maestro de San Marcos, Carlos Fernndez
Sessarego. La Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, se
cre con el Decreto Supremo N 95 del 1 de marzo de 1965; inicialmente, el jurista
sanmarquino Jorge Eugenio Castaeda debi encargarse del libro de Derechos Reales,
pero luego se apart de los trabajos de la Comisin. Finalmente, fue Lucrecia Maisch
Von Humboldt, profesora de la materia en San Marcos, la autora de la exposicin de
motivos de esta parte del Cdigo. En el anteproyecto de la Comisin Reformadora de
1980 de Jorge Avendao Valdez y en el proyecto de la Comisin Revisora de 1984, se
obvi la cardinal cuestin de su definicin[9].
En esta misma lnea, el Cdigo Civil vigente slo precepta que es uno de los factores
contenidos en el derecho real ms importante, segn el artculo 923, la propiedad es
el poder jurdico que permite disfrutar, usar, disponer y reivindicar un bien. Debe
ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la Ley. En la
exposicin de motivos de este dispositivo y la del artculo 927 la accin
reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aqul que adquiri por
prescripcin-, no hallamos ningn atisbo que nos advierta o siquiera nos insine qu
entendi el legislador por reivindicacin[10].
No es un secreto que la codificacin civil latinoamericana la nuestra en particular- es
en buena medida un reflejo de los ms notables Cdigos de Europa, y sta no es una
tcnica legislativa desdeable, lo crucial es importar el modelo jurdico que mejor
funcione en el sistema receptor. En lo que atae a la reivindicacin, el artculo 923, es
la oportunidad perdida de una importacin normativa satisfactoria, pudo haberse
adoptado el modelo italiano en el que es sistemticamente regulada en el captulo de
las acciones para la defensa de la propiedad o el alemn que cataloga las
pretensiones derivadas de la propiedad. El artculo 923 refiere a la reivindicacin con
tanta superficialidad que es lo mismo decir que no est regulada, porque, en s, es una

norma concerniente a la definicin de la propiedad mas no a la reivindicacin

directamente[11]
La apriorstica renuncia a la originalidad, por parte de los legisladores, puede generar
toda la inconformidad que se quiera; pero sigue siendo, al fin y al cabo, el punto de
partida ms comn de los cambios que tienen lugar en el derecho positivo[12]. Los
transplantes legales (terminologa acuada por Alan Watson) e imitaciones
(terminologa preferida por Rodolfo Sacco) son, qu duda cabe, la va tpica de la
elaboracin de las normas en el mundo entero[13]. Entonces, lo decisivo es ponderar si
la norma a importar ser til para regular eficientemente la realidad que justifica su
aprobacin; aspecto esencial desatendido por los codificadores de 1984 en lo atinente
a la reivindicacin.
2.2. Definicin doctrinaria: la huella de una definicin disfuncional.
Ante el vaco legal, la definicin de la reivindicacin ha sido diseada por la doctrina
nacional que, como apropiadamente se ha advertido[14], hace eco de aquella doctrina
que asume la estructura conceptual bsica, segn la cual es la pretensin que permite
al propietario no poseedor exigir la restitucin del bien alposeedor no propietario. En
este esquema conceptual bsico -que aqu calificamos de disfuncional- se establecen
como requisitos de procedencia de la reivindicacin al sujeto activo (el propietario no
poseedor), al sujeto pasivo (el poseedor no propietario) y el hecho de que el bien no
est en posesin del propietario[15].
Esta disfuncional definicin fue patentizada por el prestigioso jurista Jorge Eugenio
Castaeda en el primer tomo de Las Instituciones del Derecho Civil. Los Derechos
Reales, obra de consulta obligatoria desde aquellas dcadas en que estaba vigente el
Cdigo Civil de 1936 e inclusive hasta despus su derogatoria; la cual fue extrada del
segundo tomo del Curso de Derecho Civil, edicin de 1940, de los profesores chilenos
Alessandri Rodrguez y Somarriva Undurraga, conforme revela la respectiva cita
bibliogrfica[16].
Lucrecia Maisch Von Humboldt, hace lo propio en Los Derechos Reales, edicin de
1980, mediante la cita de la cita hecha por el maestro de San Marcos de los profesores
chilenos[17]. En los 90, Carlos Ferdinand Cuadros Villena en el segundo tomo de
sus Derechos Reales, expone como uno de los requisitos de procedencia que el bien
est posedo por otro que no sea el dueo[18].

Esta definicin se difundi por el slo prestigio de sus autores, lo que generaliz la
consulta de sus obras en aulas y tribunales, sin una ponderacin del grado de
eficiencia que esta definicin proporcionaba en la casustica de la proteccin de la
propiedad.
2.3. Definicin jurisprudencial: la consolidacin de la disfuncionalidad de la
reivindicacin en los casos de conflicto de titularidades.
Esta nocin disfuncional de la reivindicacin ha sido repetida por la jurisprudencia sin
mayores reparos, afianzada por el PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL LIMA
2008[19], que ha apelado al mal llamado mejor derecho de propiedad[20] para darle

efectividad a la reivindicacin; soslayando que esta figura, propiciamente denominada

por la doctrina italiana como accin refirindose a la pretensin- de declaracin de
certeza del derecho de propiedad[21], se distingue de la reivindicacin en el
presupuesto y en el fin: su presupuesto no es la privacin de la posesin, sino la
simple negacin o discusin del derecho; su fin, por lo tanto, no es la consecucin del
objeto mediante la condena (como en la reivindicacin), sino ladeclaracin de
pertenencia del derecho discutido. El inters para accionar est en el perjuicio que el
actor experimenta por la incertidumbre del derecho[22] sin desposesin.

3.- Una nocin funcional de la reivindicacin: Los fundamentos de su eficacia ante el

conflicto de titularidades.
La impronta de aquella perspectiva doctrinaria disfuncional no ha logrado marcar los
estudios de un autor de nuestro tiempo, Ghunter Gonzles, quien ha anotado que la
muy usual definicin segn la cual, por la reivindicacin el propietario no
poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitucin del poseedor no propietario,
no es comprensiva de todas las situaciones jurdicas que pueden ser remediadas a
travs de ella[23], adems, puntualiza, que el demandado puede oponerse si cuenta
con algn derecho real que le habilite mantenerse en posesin legtima del bien,
pero, esta alegacin no se aplica cuando su pretendido derecho deriva de hechos o
relaciones jurdicas que no derivan del actor[24].
Inclusive, antes del Pleno Jurisdiccional, Avendao Valdez, haba advertido la existencia
de jurisprudencia que trasluca una revalorizacin de la reivindicacin, concluyendo
atinadamente que la creacin jurisprudencial de la va previa para la reivindicacin,
responde, de forma directa y flagrante, al desconocimiento de lo que supone la
reivindicacin, no tiene ningn sentido que se exija la declaracin de propiedad como
un requisito previo y autnomo al proceso de reivindicacin. Este proceso por s mismo
importa un examen de la propiedad del accionante[25].
La dilucidacin del conflicto de titularidades est en la naturaleza jurdica intrnseca de
la reivindicacin, no se trata, como se ha juzgado despreocupadamente[26], de una
competencia o idoneidad proporcionada en calidad de prstamo por el mejor derecho
de propiedad ni mucho menos un aporte innovador concedido por el pleno
jurisdiccional del 2008, inspirado en los principios de celeridad y economa procesales.
La raz del problema est en la disfuncional definicin trazada por la doctrina nacional
clsica, que luego se decant mecnicamente en la jurisprudencia hasta nuestros das.
Todo este tiempo hemos estado mirando el lado equivocado del horizonte, es
conveniente girar nuestra mirada hacia aquel sector de la doctrina que nos proporciona
una definicin de la reivindicacin congruente con su funcin protectiva.
Para determinar si quien demanda debe ser calificado como reivindicante debe saberse
si es el propietario, slo quien est en la situacin jurdica subjetiva de propietario
deber obtener tutela reivindicativa, hay aqu una relacin antecedente-consecuente
entre la determinacin del derecho de propiedad del reivindicante y la condena de
restitucin del bien; entonces, si el demandado alega tambin ser propietario debe
resolverse la naciente incertidumbre en base a criterios de oponibilidad de derechos,

no para determinar quin tiene el mejor derecho de propiedad sino para determinar
quin tiene la jerarqua de oponer su derecho al otro, a fin de determinar la
fundabilidad de la reivindicacin.
Tal como confirma la doctrina italiana[27], la reivindicacin mira ad ottenere dal giudice
l'accertamento del diritto di propriet e la condanna del possessore o detentore alla
restituzione della cosa[28]. El reconocimiento del derecho del propietario y la
restitucin del bien son sus fines, tiene como presupuesto, fundamenta Messineo,
una primera hiptesis, que un tercero desprovisto de ttulo que provenga del
propietario o de la ley (pero, al fin y al cabo con ttulo)- sea poseedor y, al mismo
tiempo, discuta el derecho del propietario sobre la cosa de l. En otras palabras, la
reivindicacin en esta primera hiptesis, tiende a hacer obtener al actor (previa
declaracin de certeza de su derecho) la recuperacin de la posesin de la cosa, esto
es la desposesin del demandado. Luego, la segunda hiptesis de reivindicacin tiene
por presupuesto que un tercero, aun sin discutir el derecho del propietario,
sea detentador de la cosa sin ttulo, la finalidad es idntica a la de la primera
hiptesis[29].
Estos supuestos bsicos de la reivindicacin, han sido estudiados tambin por la
doctrina francesa clsica, Pothier[30], los Mazeaud[31], Ripert y Boulanger[32], Julien
Bonnecase[33]. En Alemania su equivalente es la pretensin de entrega derivada de la
propiedad (artculo 985 del BGB), que otorga al propietario una pretensin
reivindicatoria contra el poseedor actual de la cosa, si este ltimo no goza de ningn
derecho a la posesin[34]; el poseedor puede negarse a la entrega de la cosa si est
facultado a la posesin frente al propietario[35].

Pero, el maestro Castaeda estaba convencido de que si el poseedor en juicio

de reivindicacin apoya su posesin en un ttulo debe pedirse que se declare
previamente la nulidad del ttulo por virtud del cual posee[36], es decir, la demanda
era improcedente, magister dixit; no obstante que siempre han existido los
fundamentos, para concebir a la reivindicacin como un mecanismo de tutela de la
propiedad que permite al propietario la recuperacin de un bien suyo que est en
posesin de un tercero, siempre y cuando, ste no tenga un derecho (personal o real)
oponible a aqul.
Los derechos reales constituyen la respuesta jurdica (superpuesta en el plano
deontolgico) al problema econmico (enraizado en el plano ontolgico) de la carencia
de bienes suficientes para satisfacer las ilimitadas necesidades de las personas. No hay
suficientes bienes para todos, pero todos tienen inters en apropiarse de ellos y
explotarlos econmicamente, precisamente, los derechos reales se estructuran como
un sistema de racionalizacin de los intereses que las personas tienen respecto de
la apropiacin y la explotacin o el aprovechamiento econmico excluyente de los
bienes a fin de satisfacer sus ms diversas necesidades de subsistencia[37],
factibilizando finalmente de forma funcional como subsistema del sistema jurdico- la
integracin de la convivencia social mediante la ordenacin de estos intereses
patrimoniales a travs de reglas y principios.

Para Galgano, cada derecho real consiste en una o ms facultades que su

titular puede ejercitar sobre la cosa y que, juntas, componen el denominado contenido
del derecho. La propiedad es, entre los derechos reales, el derecho que consiente la
ms amplia esfera de facultades que un sujeto pueda ejercitar sobre una cosa, y una
esfera de facultades potencialmente ilimitadas[38] .

No obstante, la propiedad como todo derecho subjetivo requiere de un

elemento externo que garantice su contenido, esto es, de un mecanismo de proteccin
que debe ser eficientemente concebido e implementado para lograr su plena vigencia,
francamente, no podra hablarse de derechos subjetivos en general sin mecanismos
tutelares externos; en el caso de la propiedad no podr establecerse un sistema de
titularidades funcional si es que su protectividad mediante la reivindicacin es
disfuncional, sobre todo, si sta debera ser la garanta de la esencia del derecho de
propiedad: la apropiacin y aprovechamiento econmico exclusivo y excluyente de los
bienes que son objeto de esta situacin jurdica subjetiva patrimonial de ndole real.
En la praxis de nuestro sistema jurdico no es descabellado pensar que sobre un mismo
bien se arroguen titularidad una persona que cuenta con un contrato simple, otra con
una minuta, otro con algn contrato con firmas legalizadas o tal vez una escritura
pblica, y alguno con su derecho inscrito en el registro o quiz lo haya adquirido
mediante algn acto administrativo, esto pasa aqu y en todas partes, donde la
transmisin inmobiliaria opera solo consensus, donde una regla como aquella
contenida en el artculo 1135 del Cdigo Civil, que regula la concurrencia de acreedores
inmobiliaria, nos indica esta realidad inocultable. Inclusive quien cuenta con su derecho
de propiedad inscrito en el registro podra tener en frente a otro sujeto de derechos en
la misma situacin jurdica que l, inmiscuido en la patologa registral conocida como la
duplicidad de partidas.
En nuestro sistema, los principios aplicables a la concurrencia de derechos
reales, publicidad, prioridad, fe pblica y duplicidad registrales, son los instrumentos
que debe echar mano la reivindicacin para ganar funcionalidad protectiva ante el
conflicto de titularidades u oponibilidad de derechos[39], casos en los que, como
hemos esbozado, es perfectamente procedente.
4. Conclusiones.
a) Ante la carencia de una definicin legal, la idea de que no procede la reivindicacin
cuando el poseedor alega contar con ttulo de propiedad sobre el bien que reclama el
reivindicante, es producto de la disfuncional definicin recogida en las obras, se podra
decir, fundacionales de la doctrina de los derechos reales en nuestro pas, difundida
jurisprudencialmente, debido ms al prestigio de sus autores, que a una razonable
ponderacin del grado de eficiencia que proporciona dicha definicin en la dimensin
casustica de la proteccin del derecho de propiedad.
b) En la naturaleza jurdica de la reivindicacin reside la dilucidacin del conflicto de
titularidades entre reivindicante y revindicado, este es uno de sus supuestos
bsicos, conforme lo fundamenta la doctrina italiana, francesa y alemana; en nuestro
sistema jurdico la instrumentalizacin de los principios aplicables a la concurrencia de
acreedores, de publicidad, de prioridad, fe pblica y duplicidad registrales, deben

contribuir a su funcionalidad como mecanismo eficiente de tutela de la propiedad, no

precisamente por efecto del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2008.
c) La reivindicacin es el mecanismo de tutela de la propiedad que permite al
propietario la recuperacin de un bien suyo que est en posesin de un tercero,
siempre y cuando, ste no tenga un derecho (personal o real) oponible a
aqul; nsitamente est consagrada a la determinacin o declaracin de certeza del
derecho de propiedad del reivindicante y a la condena del poseedor a la restitucin del
bien. Debe difundirse esta definicin funcional basada en criterios de oponibilidad de
derechos para determinar su fundabilidad en un proceso, a fin de dotar de
funcionalidad su ineficiente regulacin en el Cdigo Civil.