El problema del positivismo jurdico

Norberto Bobbio
Formalismo Jurdico.
a. La Rebelin contra el Formalismo.
El ttulo es tomado de la obra de Morton White, llamada precisamente la rebelin contra el
formalismo. Bobbio nos dice que de los testimonios de dicha rebelin pueden sealarse
dos:
1. Arturo Carlo Jemolo (Confesiones de un Jurista, 1947), expresa: Juristas y no
juristas, nos hemos dado cuenta de que la vida moral no puede reducirse a frmulas,
por ms que sean las ms seguras y omnicomprensivas, y;
2. Piero Calamandrei (Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, 1950),
rechaza aquella especie de cortesa cientfica, que lleva a los autores del Derecho a
creer que nuestras construcciones lgicas, y nuestros sistemas, son ms que
verdaderos, ms reales [..] que aquellas realidad prcticas que se vive en tribunales.
Pero ocurre, que tal rebelin no es novedosa, pues formalismo y antiformalismo son
posiciones extremas y recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia. De modo tal que,
esta rebelin no es ms que un momento normal en

el evolucionar de los cambios

jurdicos.
Ahora bien, expuesto el conflicto hace falta dilucidar el contenido de las expresiones que
hemos empleado, en tal sentido el autor se cuestiona en forma de introduccin: Que
entendemos por Formalismo Jurdico? La impresin apriorstica, es que el contenido lleva
imbrincados varios significados como veremos a continuacin. En este captulo examino
cuatro significados de formalismo jurdico, y no pretendo que sean los nicos.
1. La Concepcin Formal de la Justicia.

Por Formalismo entendemos: Una cierta teora de la Justicia, en particular, la teora segn
la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que est en desacuerdo
con ella. Podra llamarse Formalismo tico, pues valorativamente, consiste en la
conformidad de un acto determinado con la norma, de donde lo bueno es el acto realizado
para cumplir con la Ley, y malo aquel que se realiza para transgredirlo.
Incluso podamos llamarla como una concepcin Legalista. Tal concepcin Legalista
de la Justicia, se llama Formal, pues define la accin justa como el cumplimiento del
deber, con prescindencia de toda consideracin sobre la naturaleza o fin de ese deber. En el
mismo sentido, hablamos de:
1. Verdad formal respecto de una proposicin, cuando nicamente verificamos la
correspondencia con las reglas del discurso del que forma parte, prescindiendo de
cualquier verificacin del acontecimiento por ella significado.
2. Forma, entendida como modelo ideal.
As pues, un Sistema Normativo es considerado como un conjunto de modelos para
las acciones humanas, y en consecuencia, la justicia de ese Sistema Formal, consistir
en la adecuacin de ellas a los modelos establecidos.
Bobbio seala algunas consideraciones en torno al principio de legalidad, distinguindole
de la concepcin legalista de la justicia (legalismo) y seala: La legalidad es un criterio
para distinguir los actos jurdicos de los no jurdicos, y no sirve para formular un juicio
acerca de la justicia e injusticia, mientras que la concepcin legalista de la justicia seala
que: La ley positiva es justa por el solo hecho de ser Ley (reduccin de la Justicia a la
Validez). Con todo pueden describirse, dos modelos, desde el punto de vista histrico, ellos
son:
1. El Modelo Convencional(Hobbes), segn el cual no existe justicia o injusticia si
antes no existe alguna convencin, pues por naturaleza todo es lcito, pero

establecida una convencin, la justicia consiste en respetarla y la injusticia en

infringirla. Se sintetiza en la siguiente frase: Slo se puede cometer injusticia
respecto de aquel con quien se ha celebrado un pacto.
2. El Modelo Naturalista (Spinoza), segn el cual justo es aquello que cada uno por
naturaleza puede hacer, y por tanto no hay otro criterio para distinguir lo justo de lo
injusto que la regla impuesta por aquel que tiene el poder de hacerse respetar. Se
sintetiza en la frase: Uniuscuiusque individue naturale ius eo usque se extendit,
quo eius potentia.
La teora integral de la justicia formal era bastante rara, pero no menos rara es la forma
extrema planteada por los iusnaturalistas, segn la cual: La Ley positiva es vlida slo si es
justa (reduccin de la validez a la justicia). Sin embargo, esta expresin deja de lado la
Teora de la Obediencia que acompaa al iusnaturalismo clsico, y con cuyo apoyo el
formulado vara hasta decir como sigue: La Ley es vlida aun cuando sea injusta
Como vemos, seala Bobbio- ambas actitudes terminan por encontrarse, y se llega a la
conclusin de que la Ley aunque sea injusta puede ser vlida. Ambas estn fundadas
sobre la distincin entre validez y justicia, as: Una norma puede ser justa sin ser vlida y
vlida sin ser justa.
Sin embargo, el llamado legalismo naturalista, frente a estas preguntas tiene dos respuestas:
1, La ley positiva es justa porque ordena cosas justas; o 2, La ley positiva es justa porque
es conforme a la ley natural.
Con esta ltima expresin, llegamos al entendimiento que una concepcin formal o
legalista no es slo propia del positivismo.
Esta consideracin satisface dos valores fundamentales, que contribuyen, conjunta o
separadamente, a formar la nocin de justicia, a saber:

1. El Orden. Tal valor implica que las reglas sean efectivamente aplicadas (de
cualquier forma, incluso mediante la fuerza) Ej.: Pacta Sunt. As, y conforme a al
valor Orden, una regla, no establece lo que se debe hacer, sino que afirma que se
debe hacer todo aquello que se ha convenido, cualquiera sea el objeto de la
convencin.
2. La Igualdad (formal): Tal valor implica que los sujeto destinatarios de las normas se
conformen a ellas, de lo que se deduce que deben ser tratado de igual manera.
Perelman, seala: La igualdad de tratamiento no es ms que una consecuencia
lgica del hecho de que se obedece la regla. En palabras de Bobbio: Aquel que
viola la regla pretende para s un tratamiento diverso del que la regla ha establecido
para los otros, [e] infringe el principio de igualdad por el slo hecho de que no
respeta la regla. La violacin de la regla es la violacin del principio de igualdad,
por cuanto la igualdad de tratamiento no es consecuencia del hecho de que la regla
establezca esto o aquello, sino de que la regla exista y sea obedecida.
.

El Derecho como Forma y la Teora Formal del Derecho.

Aqu el trmino Formalismo, se refiere a una teora particular del Derecho, no ya una
teora de la justicia. A una teora de lo Jurdico, esto es, aquella esfera de la actividad
prctica del hombre que suele ser diferenciada de la moral, la costumbre y la economa.
Este concepto se diferencia de dado en el apartado anterior por sus objetivos:
a. Como Teora de la Justicia, el formalismo aspira finalmente, a una definicin
de Derecho como aquello que debe ser, para distinguirlo de la esfera moral
por ejemplo.
b. Entender al Derecho como Forma, implica presentar al derecho como una
forma (generalmente constante) respecto de un contenido (generalmente
variable).

Nos preocupamos de definir al Derecho como forma, Seala Bobbio, pues todas las teoras
que tienen cierto grado de sistematicidad son formales.

Ahora bien, hablamos ms propiamente de las teora que tratan de encontrar el elemento
caracterstico del derecho como forma en los fenmenos sociales, cuando le llamamos
Normativismo, esto es, aquella doctrina segn la cual un hecho(en el sentido ms amplio)
es jurdico cuando es considerado en funcin de una norma jurdica que le atribuye
determinadas consecuencias (tambin jurdicas).
La caracterstica ms esencial de la teora normativista es entonces que remite el criterio
distintivo del derecho del hecho a la norma, o sea, de su contenido a su forma. De acuerdo a
ello, no puede ser ms que ordenado, prohibido o permitido lo que establecido en la norma,
entendiendo aqu la expresin forma, como recipiente.
La teora del Derecho como forma y el Normativismo, si bien suelen confundirse, no
coinciden necesariamente, pues, la primera es una teora que responde a ala siguiente
pregunta: Cul es la naturaleza del derecho?, mientras que la segunda es un modo de
considerar los fenmenos jurdicos, ms precisamente, es un punto sobre la actividad
jurdica en general, considerada como experiencia sub especie legis, y que responde a la
pregunta Cmo se distinguen los hechos jurdicamente relevantes de los irrelevantes?

4. La ciencia del Derecho como ciencia formal.

Con esta expresin formalismo cientfico- no se alude a un mbito restringido, como en
las clsicas distinciones existentes entre ciencias formales y causales, sino que la referencia
es de carcter amplio, esto es, como forma del saber que no tiene por objetos del mundo
fsico sino calificaciones normativas de hechos, y cuya tarea no es la explicacin sino la
construccin del sistema.

La nocin de construccin, apunta Bobbio, adquiere relevancia, sobre todo con los aportes
de Ihering, quien le comprende como el trmino ms usado por los juristas para indicar la
opresin caracterstica del Derecho (diferente de la mera interpretacin legal o literal), y
que consiste en definir un hecho, un acto, una relacin o una institucin con el fin de
insertarlo en el sistema de conceptos jurdicos, de modo tal que queden subsumidos, tales
hechos, actos, relaciones o instituciones, en esta o aquella categora jurdica, con el fin de
atribuirle tal o cual calificacin normativa y ordenarle dentro de la construccin del
sistema.
Esta nocin de construccin llevan necesariamente a la consideracin de la Dogmtica ( en
el contexto del formalismo clsico claro est). As, para el autor, la dogmtica puede tener
dos sentido:
1. Sentido dinmico, el cual se refiere a la construccin de los juristas
2. Sentido esttico, el cual consiste en el conjunto de modelos proporcionados por obra
de esa construccin. (jurisprudencia).
Ambos puntos de vista, develan el parentesco que existe entre la ciencia jurdica y el
normativismo, pues sobre la base del formalismo cientfico de encuentra aquella
concepcin del Derecho (Normativismo), segn la cual este es un conjunto de
calificaciones normativas de comportamiento. En este sentido, la tarea de la investigacin
cientfico-jurdica y formal, se traduce en una reduccin a las estructuras y en una por
cierto- continua constitucin y reconstitucin del sistema.

Finalmente,

debemos

distinguir

entre

las

investigaciones

estructurales,

de las

investigaciones de la lgica jurdica, llamada tambin formal. Para no confundirnos, nos

referiremos a la lgica jurdica, como aquella que investiga sobre la estructura de las
proposiciones normativas y sobre el razonamiento jurdico. En sentido estricto no cabe esta
definicin en ninguna de las definiciones de formalismo que hemos visto, seala el autor.

Con todo, puede hablarse de lgica jurdica en dos sentidos:

1. Como lgica de las proposiciones normativas. (estricto)
2. Como investigacin del razonamiento de los juristas.
As pues, las distinciones (como en Kant) entre imperativos positivos, negativos,
categricos e hipotticos, son distinciones lgicas, propias de la lgica jurdica en sentido
estricto.

5. -

La interpretacin formal del Derecho.

Este es el cuarto sentido en que debemos entender la expresin formalismo jurdico.

Son sus caractersticas, las que siguen:
1.- El Mtodo adoptado para interpretar y aplicar las leyes.- En este sentido, se considera
formalista, la preferencia que tiene la interpretacin lgica y sistemtica frente a la histrica
y teleolgica.
2.- La Funcin del Intrprete.- En este sentido, la disputa antiformalista se vuelve
ideolgica. Y segn el autor, existe una notoria toma de posicin, la que depende slo de la
valoracin del status quo.
Lleva a concluir que podr ser formalista quien est contra los cambios, de modo que si el
cambio es progreso, entonces el formalista ser conservador, pero si es sentido de la
reaccin, el formalista ser progresista.
Finalmente, arguye Bobbio, el formalismo entendido como interpretacin [mtodo + toma
de posicin], carece de un valor en s mismo, pues su valor o disvalor depender
conforme a lo dicho- de la ideologa a la cual sirven y que nosotros aceptamos o
rechazamos.

Conclusiones.
1. Los 4 significados de formalismo, no se implican recprocamente y de forma
necesaria. Por tanto, no podemos confundirles.
2. La tendencia al formalismo surge de la naturaleza misma y de las funciones del
Derecho en sociedad. El formalismo sigue al Derecho como la sombra al cuerpo, intentar
eliminarlos sera lo mismo que intentar hacerlo con la sombra a cuesta del cuerpo.
3. - En cuanto a los significados de formalismo y a la vinculacin entre experiencia
jurdica y valores formales, se concluye que la polmica antiformalista, resulta injusta y
vana, pues examinado el adversario es como el demonio- menos feo de lo que se lo pinta.

Positivismo Jurdico.

1. El formalismo jurdico y el positivismo jurdico.

Conviene recordar, que la rebelin contra el formalismo (1) se desarrolla paralelamente a
la crtica al positivismo jurdico, tanto es as que es fcil confundirles: ms precisamente, el
formalismo es uno de los motivos de acusacin del positivismo jurdico.
En tal orden, la crtica al positivismo ha tomado (en Italia) dos direcciones: primera, una
Iusnaturalista, en la que se superpone al Derecho positivo, uno superior que proporciona
criterio de valoracin del primero; y segunda, una Realista, segn la cual, el Derecho
positivo se ubica junto a un derecho diverso, llamado derecho espontneo, que emana
directamente del comportamiento de los sujetos.
Ambas direcciones implican notas antiformalistas:

1) El iusnaturalismo, se propone como una teora jurdica porque define al Derecho, no

mediante su creacin o aplicacin, sino a travs de su contenido y finalidad.
2) - El Derecho espontneo, por su parte, se propone como una crtica al formalismo
de las fuentes del Derecho, segn la cual, el Derecho sera slo aquello establecido
en determinadas circunstancias y, segn procedimientos particulares, por los
rganos de produccin jurdica disciplinados por las normas de produccin
normativa.
Sin embargo, ms all de las direcciones que ha tomado la polmica, las nociones de
formalismo y positivismo, coinciden en dos cosas:
3. En su extensin, y
4. En su utilizacin (pues se usan a menudo como sinnimos).
2. Tres aspectos del positivismo jurdico.
Se distinguen a su vez tres rasgos caractersticos a nivel histrico:
Como modo de acercarse al estudio del Derecho.
En este caso, nos dice Bobbio, debe entenderse al positivismo, como algo diverso del
Mtodo, pues no importan demasiado en este punto, las tcnicas o instrumentos
empleadas en la investigacin, sino ms bien, debemos atender a la delimitacin del objeto
de la investigacin, lo que develar la inclinacin hacia unos problemas y no a otros y una
actitud determinada frente a la funcin de la investigacin.
Como Teora del Derecho.
Debemos entender por Teora, un conjunto de aseveraciones vinculadas entre s con las
cuales cierto grupo de fenmenos son descritos, interpretados, y llevados a un nivel muy
alto de generalizacin y unificacin dentro de un sistema jurdico coherente.

Como Ideologa de la Justicia.

Debemos entender por Ideologa, cierta toma de posicin frente a la realidad dada, todo
lo cual se basa en un sistema ms o menos conciente de valores, expresado en juicios que
tienden a ejercer influencia sobre la realidad, ora conservndola si la valoracin es
positiva-, ora modificndola si es negativa-.
Es importante distinguirlos por que (v. gr.): el positivismo como Approach, no produce
necesariamente, ni implica una teora del derecho, y menos an, esta Teora produce de
modo necesario, ni implica la Ideologa que se atribuye a los sostenedores del positivismo.
La distincin permite formular dos criterios metodolgicos:
1. Criterio Descriptivo. Por ejemplo: A, adhiere a la teora positivista del Derecho,
pero eso no hace que A, sea ideolgicamente positivista; puede ser incluso
naturalista.
2. Un segundo criterio nos permite observar que este caso la aprobacin o condena de
unos aspectos del positivismo no implica la aprobacin o condena de los dems.

3. - El positivismo como modo de acercarse al estudio del Derecho.

Entendido as el positivismo ser aquel que asume frente la derecho una actitud a-valorativa
o ticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una regla jurdica de
una no jurdica la derivacin de hechos verificables, y no la mayor o menor
correspondencia con cierto sistema de valores. Para decirlo con la formula weberiana,
Wertfriheit

4. El positivismo como teora.

Como Teora se le vincula al fenmeno de la formacin de un poder soberano capaz de

ejercitar coaccin. El nexo que tiene lugar, en virtud de esta concepcin del positivismo
entre positivismo como teora y como approach es doble:
1. Fctico: esto es como un paso necesario den la evolucin de la filosofa del derecho
hacia una filosofa positiva en la que se disuelve la teora del derecho natural.
2. Histrico: Pues positivismo como approach y como teora surgen conjuntamente.
5. El positivismo como ideologa.
Como ideologa, el positivismo representa la creencia en ciertos valores y, sobre la base de
esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo,
prescindiendo de toda consideracin acerca de su correspondencia con el derecho ideal.
5. - Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo.
El positivismo como Approach.
En este caso el positivismo se apoya sobre un juicio de conveniencia u oportunidad
(partir del derecho tal como, y no del derecho como debe ser, sirve mejor al fin principal
de la ciencia jurdica que es el de proporcionar esquemas de desicin a la jurisprudencia y
elaborar un sistema del derecho vigente.
En este sentido, el positivismo se preocupa antes que todo de la realidad de los tribunales, y
se aprecia como un conjunt de reglas cuya validez deriva del hecho de estar puestas por
cierta autoridad o bien por el hecho de ser efectivamente seguidas por aquellos que deben
aplicarlas.
El positivismo como Teora.
En este caso el positivismo de apoya sobre una serie de juicios de hecho (Es tcticamente
verdadero que el derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que directa o
indirectamente son formuladas y aplicadas por el estado).

La ideologa positivista.
Se entiende por tal, la expresin de un sistema ms o menos coherente de valores (El
derecho, como es y por los fines a que sirve, cualquiera sea su contenido, tiene un valor
positivo en s y debe por tanto prestarse obediencia incondicionada a sus prescripciones)

6. Defensa del positivismo como ideologa.

Acusacin:
El positivismo fue responsable, por lo menos en parte, de algunos fenmenos tpicos del
totalitarismo, entre otras por la obediencia moral de obedecer las leyes en el Rgimen
Nacional Socialista Alemn.
Defensa:
Es falso, desde le punto de vista histrico, que la doctrina de la obligacin moral de
obedecer las leyes positivas sea una doctrina positivista, esta teora es tambin
iustnaturalista. La distincin entre obligacin moral, entendida como respeto por la Ley y la
obligacin jurdica como fundada en el temor ala sancin, en realidad importa muy poco y
es una acusacin que acusadores y acusados se implican uno al otro.
Acusacin:
Se vincula la positivismo con el fenmenos poltico de las dictaduras.
Defensa:
Esta afirmacin olvida los valores fundantes del positivismo jurdico, tales como el
principio de legalidad, el orden y la certeza; y que fueron sustanciados desde Montesquieu
a Kant, entre otros, como un modo de contener el despotismo durante el s. XVIII, esto es,
en definitiva, la instauracin de valores como frenos al arbitrio del prncipe, los que se

traducen en la defensa de la libertad individual contra la extralimitacin del orden ejecutivo

o bien la garanta de igualdad de trato frente a los fueros o privilegios, entre otros.
La ideologa positivista no es, pues, ni mejor ni peor, considerada en abstracto que otra. No
conduce a la dictadura ms de lo que conduce al estado de libertad.
Defensa del positivismo como Teora.
Acusacin:
Proviene de la sociologa jurdica y trasunta las diferencias existentes entre jurisprudencia
conceptual y de intereses, como ya hemos anotado
Defensa:
Negando los errores que se le atribuyen, acusando una severa incomprensin.
En este punto, seala Bobbio, es importante recordar la discusin sobre la plenitud
del orden jurdico y las lagunas normativas, planteado por la escuela del Derecho Libre,
luego de la evaluacin desde la exgesis, sobre todo en Francia. En respuesta el positivismo
crea: 1. - La Teora del Espacio Vaco (Bergbohh, Romano), segn la cual el caso no
regulado por las leyes positivas no es una laguna del orden, sino un hecho jurdico
irrelevante; y 2. La Teora de la Norma jurdica Exclusiva (Zitelmann, Donati), segn
la cual el caso no regulado por la norma especial cae en el mbito de la norma general que
excluye la reglamentacin de la norma especial todos los casos posibles que no entran en
ella.
Modificando sus tesis para responder a estas crticas.
As pues, apunta Bobbio, tal nociones dejada de lado por considerarla no esencial para una
teora del derecho positivo que sea coherente.

Reconociendo el error y adaptando la teora para poder responder a las crticas.

Esta se manifiesta en lo que respecta a la teora de las fuentes del Derecho. En tal sentido el
, autor seala, que el positivismo esta histricamente vinculado a la consideracin de la ley
como fuente principal en desmedro del derecho judicial. As se ha entendido el
codicismo. En general, la crtica realista, ha considerado que lo propio del positivismo es
la el silogismo mecnico judicial y el desconocimiento del poder creador del juez. Frente
a esta actitud el positivismo ha debido adecuar su forma de actuacin de cara al creacin
del derecho de cara a la potencia e los argumentos dados por la realidad jurdica, en que el
juez, no ni un autmata ni carece de poderes creadora de de derecho. Con ello, si bien no se
condena al ostracismo al mecanicismo interpretativo del juez, si se le otorga el lugar que
merece ni ms ni menos, esto es, como una de las tantas actitudes que el juez puede asumir
de cara a la interpretacin de las normas.

9. Defensa del approach positivista al Derecho.

La consideracin del derecho como es y no como debe ser es la que conduce al autor a
descifra una buena defensa y a sealar que el hecho de que la actividad del jurista no sea
meramente lgica como vimos-, sino tambin valorativa, y que est ticamente orientada (
ya no es ticamente neutral; cuestin ampliamente criticada), no modifica el hecho que esas
valoraciones no lleguen a ser derecho por ser justas o buenas sino por ser vlidas dentro de
la construccin del sistema jurdico.

Jusnaturalismo y Positivismo Jurdico

1. Definicin de los dos trminos:

La distincin entre los diferentes significados de la expresin positivismo jurdico

presentadas en el captulo anterior sirven tambin para eliminar los mucho equvocos en la
disputa tradicional entre los partidarios del Jusnaturalismo y los de positivismo jurdico. Lo
encarnizado, apunta Bobbio, de la disputa puede hacer creer que se trata de dos
concepciones totalmente opuestas. Pero el autor nos dice que en realidad es todo lo
contrario ya que afirma que: primero, las expresiones Jusnaturalismo y positivismo han
adoptado expresiones tan diversas que las relaciones entre las dos corrientes se colocan en
diversos planos segn se trate de uno u otro significado; y segundo, solo en uno de estos
significados constituyen una verdadera y autntica alternativa.
Por Jusnaturalismo entiendo aquella corriente que admite la distincin entre derecho
natural y derecho positivo y sostiene la supremaca del primero sobre el segundo. Por
positivismo jurdico entiendo aquella corriente que no admite la distincin entre derecho
natural y derecho positivo. Por lo tanto podramos decir que cuando hablamos de derecho
natural hablamos de supremaca de este sobre aquel, y que cuando hablamos de derecho
positivo hablamos simplemente de una exclusividad. Pero ni una un otra concepcin
agotan las concepciones generales posibles del derecho. Podemos observar tres mas:
1) Existe tanto derecho natural como el derecho positivo, pero no en relacin de
dependencia, sino de indiferencia. Se contrapone tanto al Jusnaturalismo como al
positivismo jurdico. Aqu se sitan los autores que los consideran como dos
especies de un mismo genus (independencia).
2) Existe solo el derecho natural. Sera antittica a aquella que hemos considerado
como tpica del positivismo jurdico. No encuentra ejemplos en la historia.
3) Existe el derecho natural y el derecho positivo, pero el derecho positivo es superior
al derecho natural. Representa la anttesis de la teora que hemos considerado como
tpica del Jusnaturalismo. Pienso que se puede ubicar histricamente en esta
corriente todos aquellos autores que admiten el derecho natural pero no le
reconocen otra funcin que la de integrar el derecho positivo, en caso de lagunas.
Podramos llamarlo subsidiario.
2. Tres formas del Jusnaturalismo:.

La superioridad del derecho natural ha sido sostenida de tres diversas

formas:
a. Escolstico: El derecho natural es el conjunto de primeros
principios ticos, muy generales, de los cuales el legislador
humano debe tomar su inspiracin para la formulacin de las reglas
del derecho positivo. Seala el autor que es un sistema compuesto
de poqusimas reglas, sino es que, como muchos apuntan, nada mas
de una.
b. Racionalista moderno: El derecho natural es el conjunto de
dictamina rectae rationis

que proporcionan la materia de la

reglamentacin. En esta acepcin, el derecho natural es el producto

de las relaciones de coexistencia de los individuos fuera del estado,
y tiene, por lo tanto, como destinatarios a ms del legislador a los
individuos singulares.
c. Hobbesiano: El derecho natural es el fundamento o sostn de todo
el orden jurdico positivo. A diferencia del anterior, aqu el
contenido de la reglamentacin esta exclusivamente determinado
por el legislador humano (el soberano): la funcin del derecho
natural es pura y simplemente la de dar un fundamento de
legitimidad al poder del legislador humano, prescribiendo a los
sbditos la obediencia a todo aquello que ordena el soberano. En
esta concepcin la ley natural sirve nicamente para poner en
movimiento el sistema, pero una vez puesto en marcha este
funciona por s mismo.
3. Tres momentos de la crtica positivista
Cada una de las tres formas de Jusnaturalismo representa un modo de
afirmar que el derecho positivo depende del derecho natural; los tres
principales momentos de la critica positivista representan las diversas

maneras como el derecho natural ha sido desplazado, cuando no totalmente

eliminado.
a. En contra del Jusnaturalismo escolstico, el positivismo se ha
valido de la crtica historicista, que no admite principios ticos
evidentes por s mismo, con valor absoluto y universal. Las
pretendidas leyes naturales primarias son meramente formales y
por consiguiente pueden ser llenadas con cualquier contenido e
interpretadas por cada uno a su manera.
b. En contra del Jusnaturalismo racionalista, la crtica positivista ha
venido afirmando cada vez con mayor claridad que no existen
materias jurdicas privilegiadas y que, por consiguiente, todo
comportamiento puede llegar a ser contenido de una norma
jurdica. Lo que hace que una regla de conducta sea una norma
jurdica no es que sea de este o aquel contenido, sino el modo de su
creacin o de su ejecucin.
c. En contra del Jusnaturalismo Hobbesiano, se encuentra el principio
positivista por excelencia de la fundamentacin del derecho, no
sobre otro derecho sino sobre un hecho, es decir, el principio de
efectividad. Un conjunto de reglas forman un sistema no cuando
hay un deber de obediencia de los sbditos sino el simple hecho,
histricamente verificable de que el orden es obedecido
habitualmente por la mayor parte de las personas a quienes se
dirige.
4. Algo ms acerca de las tres formas de Positivismo jurdico:
Si observamos estos tres momentos de la crtica positivista, veremos surgir
de cada uno de ellos las tres formas principales en las que se ha presentado
histricamente el positivismo jurdico.
a. En su primer aspecto (positivismo ideolgico), me limito a sealar,
expresa Bobbio, que esta concepcin puede ser considerada como

una respuesta a la posicin escptica en que algunas veces

desemboca la polmica historicista y relativista contra el
Jusnaturalismo. Cuando no hay una ley natural accesible a la
razn humana, acudimos a la ley artificial.
b. Como teora general del derecho, me parece que esta corriente
puede ser iluminada por la apelacin al segundo momento a travs
del cual se produce un desplazamiento radical desde una
consideracin material del derecho

a una consideracin

meramente instrumental.
c. En la base de la Teora de la Ciencia Jurdica se encuentra la
aceptacin de una clara distincin entre validez y valor del
derecho, entre las reglas que pueden ser vlidas sin ser justas y
aquellas que pueden ser justas sin ser vlidas, slo las primeras son
objeto de estudio cientfico del derecho. Se observa aqu la
conexin entre este aspecto del positivismo jurdico y el tercer
momento crtico en la oposicin del Jusnaturalismo.
5. La relacin entre el Jusnaturalismo y el positivismo jurdico como
ideologas:
Despues de haber mostrado que existen tres formas diversas de positivismo
jurdico, el paso siguiente en esta investigacin consiste en mostrar que la
relacin entre positivismo y Jusnaturalismo se presenta de manera diversa en
cada una de las tres formas; de modo tan diverso que la sola contraposicin,
por ser demasiado genrica, puede extraviarnos. Pero esta contraposicin
vale nicamente entre positivismo jurdico como ideologa (se debe
obedecer las leyes como tales) y Jusnaturalismo como ideologa (se debe
obedecer las leyes solo si son justas). En el primero, las leyes son el criterio
mismo de justicia y tambin podemos hablar de tica legalista (ya
explicada), segn la cual, slo existe lo justo legal. En la segunda, las leyes
son sometidas a un criterio superior de valoracin y adems existe tambin
(sino es que nicamente) lo justo natural.

Hasta ahora la posicin se presenta as por que hemos tenido presente las
versiones ms extremas de las dos ideologas. Pero del mismo modo se
pueden distinguir dos versiones moderadas de ambas ideologas. Por
consiguiente, es posible enumerar no dos, sino cuatro formas tpicas de la
ideologa de la justicia:
a. Positivismo ideolgico extremo, segn la cual las leyes deben ser
obedecidas en cuanto tales por que son justas.
b. Positivismo ideolgico moderado, segn la cual las leyes deben ser
obedecidas en tanto tales por que la legalidad, por s misma,
garantiza la realizacin del valor especfico del derecho, es decir, el
valor de orden o de la paz social.
c. Jusnaturalismo Ideolgico extremo, obedecer a las leyes slo si son
justas. Por eso, existe en los hombres el derecho a la
desobediencia.
d. Jusnaturalismo Ideolgico moderado, las leyes pueden ser injustas
y deben ser obedecidas an as, salvo casos extremos.
6. Relacin entre el Jusnaturalismo y el positivismo jurdico en tanto teoras
generales del derecho:
Cuando las dos posturas son tomadas, no como ideologas, sino como
teoras, es decir, como modos de entender y de explicar el fenmeno jurdico
se viene una vieja distincin entre una concepcin voluntarista y una
racionalista del derecho.
El positivismo jurdico, sostenido por los juristas, no es una exaltacin del
estado como fuerza moral, no tiene nada que ver con el culto al estado
simplemente es la elaboracin terica del voluntarismo jurdico. Una vez
entendido esto, siguen los dogmas de la supremaca de la ley sobre otras
fuentes y de la norma como imperativo.
Ahora bien, con lo que respecta al Jusnaturalismo, se observa que sus
doctrinas no coinciden siempre con una tica de la resistencia a la opresin,

de la defensa de la persona frente a las pretensiones del Estado, etc sino

muchas veces a cosas contrarias. Esto es posible explicarlo por que el
Jusnaturalismo no es una determinada moral (cristianismo, hedonismo, etc),
sino un modo de fundar la moral (cualquier moral).
De la fundamentacin iusnaturalista del derecho derivan normalmente
algunas tesis sobre aspectos principales de la experiencia jurdica que estn
en clara oposicin con las respectivas tesis positivistas: las leyes de la
conducta no como mandatos, sino como dictamina rectae rationis, la
naturaleza de las cosas, y no la legislacin por ejemplo.
7. Relacin entre el Jusnaturalismo y el positivismo jurdico como modos
diversos de aproximarse al estudio del derecho:
Slo en esta posicin el positivismo jurdico tiene algo en comn con el
positivismo filosfico, se puede decir, en realidad, que lo propio del
positivismo jurdico en esta acepcin es la adopcin del mtodo positivo
(filosfico) para el estudio del derecho positivo (jurdico).

Amparo Directo 28/2010

La Jornada vs Letras Libres

La Primera Sala de la Suprema Corte resolvi que las opiniones contenidas en una columna
publicada en marzo del 2004- de la revista Letras Libres y que hacen referencia al
peridico La Jornada, deben ser enmarcadas en el ejercicio de la libertad de expresin.
La sala primera de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, fall a favor de letras libres
por cuatro votos contra uno en su litigio de ms de siete aos con la Jornada. El fallo es
definitivo e inapelable, por lo que el caso ha terminado en trminos jurdicos.

La Corte explic que en este caso se resolvi un conflicto entre la libertad de expresin y el
derecho al honor entre medios de comunicacin.
La resolucin, de la cual fue ponente el ministro Arturo Zaldvar y en la que confirm la
sentencia de una Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal de negar
el amparo-, deriva de un juicio ordinario civil en el cual la empresa periodstica del diario
demand a la revista mensual por el dao moral que en su opinin le habra causado la
publicacin de la columna intitulada Cmplices del terror.
Junto con Zaldvar votaron los ministros Jos Ramn Cosso Daz, Olga Snchez Cordero y
Jorge Mario Pardo Rebolledo. En contra estuvo el ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia.

El origen del conflicto, que deriv en diversos procesos judiciales, incluido el amparo
mencionado, se debi a que en la columna publicada en marzo del 2004 se calificaba a La
Jornada de parcial en favor del grupo terrorista ETA, sobre la base de, por ejemplo, como
cita la Corte, un acuerdo de colaboracin en proyectos informativos que firmaron el diario
mexicano y Gara, peridico del brazo poltico del grupo separatista vasco que vino a
sustituir al peridico Egin, cerrado por el juez Baltazar Garzn, por su complicidad con
dicho grupo.
En primer lugar -detall la Corte- la Primera Sala calific el problema como un caso de
conflicto de derechos fundamentales entre particulares; identificando, por un lado, el
derecho al honor del diario y, por el otro, el derecho a la libertad de expresin de la revista.
As, los ministros consideraron que la libertad de expresin goza de una posicin
preferencial frente al derecho al honor, alcanzando un nivel mximo cuando se ejerce por
los profesionales del periodismo a travs del vehculo institucionalizado de formacin de la
opinin pblica, y que es la prensa. Precisamente por su finalidad de garantizar el libre
desarrollo de una comunicacin pblica que permita la libre circulacin de ideas y juicios
de valor inherentes al principio de legitimidad democrtica, indicaron los ministros.

Asimismo, la Primera Sala sostuvo que el tema abordado por la columna es de relevancia
pblica y que la empresa periodstica es un medio de comunicacin, el cual, adems de
gozar de la ms amplia libertad para increpar el actuar de figuras pblicas, tambin debe
tolerar un amplio escrutinio respecto de su propia conducta, igual al que ejerce y cuya
proteccin invoca.
Las expresiones son fuertes y graves, pero no las convierte en violaciones al derecho al
honor, dijo el ministro Cosso, quien record que esa misma Sala ya privilegi el derecho
a la libertad sobre el derecho al honor cuando le neg un amparo a Marta Sahagn, en su
demanda de dao moral contra la revista

Lo anterior, en virtud de su poder como lder de opinin y por su rol dentro del Estado
democrtico, convirtindose as en una figura pblica como aqullas sobre las cuales opina
e informa.
Los ministros hicieron notar que, adems, la quejosa pudo hacer uso de su derecho de
rplica para refutar las opiniones con las cuales no estaba de acuerdo.
Tras conocerse la resolucin de la Suprema Corte, el portal de Letras Libres mantuvo en un
lugar destacado, pero no principal, la publicacin que haban subido desde la maana: la
columna Plaza Pblica de Miguel ngel Granados Chapa publicada en el peridico
Reforma en junio de este ao. Ah, el columnista opina: Cuando una publicacin acude a
los tribunales para denunciar la conducta de otra publicacin, me parece que estamos ante
una deformacin del propsito legal, daina para la prensa en su conjunto.
Por otra parte, el portal del diario La Jornada subi como principal una nota titulada Niega
Corte amparar a La Jornada por dao moral, en la que se indica que el mximo tribunal
aclara que la medida no significa que comparta las manifestaciones o los juicios
expresados y destac la postura del ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, que vot en
contra del proyecto.

Amparo Directo 12/2009

Marta Sahagn vs Olga Wornat

La Primera Sala desestim el planteamiento de la quejosa de que la revista Proceso afect

su derecho de intimidad.
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin neg un amparo a Martha
Sahagn Jimnez que reclamaba a CISA, Comunicacin e Informacin, editora de la revista
Proceso, el pago de una indemnizacin por dao moral, por la publicacin de la nota
Historia de una anulacin sospechosa.
Los ministros desestimaron el planteamiento de la quejosa en cuanto a que la editora afect
su derecho a la intimidad. Determinaron que es un personaje pblico que, si bien en el
momento en que se realiz dicha publicacin impugnada no ocupaba un cargo pblico o de
eleccin popular, lo cierto es que por su situacin personal e incluso sus actividades
polticas, contaba con una proyeccin nacional e internacional de tal magnitud, que
conlleva a un mayor inters o escrutinio pblico en sus acciones o conductas, por tanto, un
inters legtimo de la sociedad de recibir cierta informacin acerca de la aqu quejosa.
Los ministros dejaron firmes los criterios del TSJDF sobre el derecho a la libertad de
expresin de la revista y con respecto a que Sahagn s era un personaje pblico, que por
sus actividades de primera dama tena una imagen y proyeccin nacional e internacional,
que sus actos eran de inters y del escrutinio pblico.
Los ministros por unanimidad consideraron que la referida publicacin ejerci su derecho a
la libertad de expresin, no actu de mala fe y no viol la intimidad ni la privacidad de la
demandante.
Por tal razn, la Sala ratific el fallo del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal
que absolvi a CISA, Comunicacin e Informacin, de todas y cada una de las prestaciones
que le fueron reclamadas por la ahora quejosa.
Asimismo, la Primera Sala consider que fue legal que se haya ordenado publicar un
extracto de la sentencia en El Sol de Mxico, toda vez que de acuerdo al Cdigo Civil, en
los casos en que el dao derivara de un acto que haya tenido difusin en los medios

informativos, el juez ordenar que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia,
con la misma relevancia que hubiera tenido la difusin original.
Disposicin, precis la Sala, que no implica de ninguna manera, que el medio de difusin
deba ser exactamente aqul en el que se difundi originalmente el acto.
Finalmente, determin que el TSJDF s fundament y motiv la indemnizacin por dao
moral a cargo de Olga Wornat.
En cuanto al amparo promovido por la periodista Wornat, los ministros decidieron
sobreseer el asunto, debido a la inactividad procesal por parte de la promovente, puesto que
durante el lapso que tena para impulsar dicho procedimiento (300 das), no hizo promocin
alguna.
En razn de lo anterior, qued firme la sentencia del tribunal capitalino que liber a la
revista del pago solidario, junto con la escritora argentina Olga Wornat, de un milln 958
mil 580 pesos por el delito de dao moral.
El asunto de Wornat se resolvi en votacin dividida de tres votos contra dos (Sergio Valls,
Juan N. Silva Meza y Jos de Jess Gudio votaron por el sobreseimiento, mientras que
Jos Ramn Cosso y Olga Snchez Cordero pretendan que la sala discutiera el fondo del
asunto)-, queda firme nicamente la sentencia de dao moral contra la escritora.
De acuerdo con la Sala, la trascendencia del juicio tiene que ver con la necesidad de
garantizar tanto el pleno ejercicio de la libertad de expresin y la libertad de informacin
como los derechos de personalidad, entre ellos el derecho al honor y el derecho a la
intimidad.
En el caso del derecho a la intimidad, los ministros dijeron que el caso puede llevar a emitir
criterios "sobre el espacio que puede legtimamente reconocerse a la intimidad de las
personas famosas y el tipo de intereses pblicos que respaldan la publicacin de ciertas
informaciones".