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21/11/2014

EVOCATI Revista

ACESSO JUSTIA: CONCEITO, PROBLEMAS E A BUSCA DA


SUA SUPERAO
Texto extrado do EVOCATI Revista
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Wilson Alves de Souza

Doutor em Direito. Professor da Universidade Federal da Bahia. Juiz Federal da 7 Vara SJ/BA

SUMRIO: 1. Conceito de acesso justia. Noes gerais. 2. O problema educacional e o problema socioeconmico. 2.1.
Tentativas de soluo. 3. O problema cultural. 3.1. Tentativas de soluo. 4. Mais uma vez o problema econmico: o
custo do processo. 4.1. Tentativas de soluo. 4.1.1. Gratuidade do acesso justia (gratuidade da justia, assistncia
jurdica e assistncia judiciria). 4.1.2. Gratuidade da justia: dispensa do pagamento de taxas, custas e toda e
qualquer despesa processual. 4.1.3. Assistncia jurdica e assistncia judiciria gratuitas. 4.1.4. Sobre a convenincia
ou inconvenincia da cobrana de taxa judiciria. 5. Processo e tempo: o problema da durao do processo. 5.1.
Tentativas de soluo. 5.1.1. Instituio de rgos jurisdicionais especiais de pequenas causas. 5.1.2. Instituio de
rgos jurisdicionais leigos. 5.1.3. Incentivo arbitragem. 5.1.4. Poltica legislativa e hermenutica judicial no sentido
de facilitar a tutela jurisdicional dos direitos coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e individuais
homogneos. 6. Bibiliografia.

1. Conceito de acesso justia. Noes gerais.

O conceito de acesso justia no pode ser examinado sobre um enfoque meramente literal, vale dizer, no h lugar,
na atualidade, para a afirmao de que acesso justia significa apenas manifestar uma postulao a um juiz estatal,
como se isso fosse suficiente para garantir ao cidado o direito to somente a uma porta de entrada.

Em linhas gerais, o conceito (jurdico) de acesso justia vai muito alm do sentido literal. Significa tambm o
direito a um devido processo, vale dizer, um processo carregado de garantias processuais, um processo equitativo
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(justo), que termine num prazo mnimo razovel e produza uma deciso eficaz.

Com efeito, obviamente que h que se garantir a porta de entrada. O Estado ter que instituir rgos
jurisdicionais e permitir que as pessoas tenham acesso aos mesmos. Mas isso elementar. Veja-se que o Estado
monopolizou o poder jurisdicional, e isso a um ponto tal que, em geral, qualifica como crime o exerccio da autotutela.
Portanto, mais do que uma razo jurdica, a colocao de tribunais disposio das pessoas um corolrio lgico.

Se indispensvel uma porta de entrada, necessrio igualmente que exista uma porta de sada, quer
dizer, de nada adiantaria garantir-se o direito de postulao a um juiz sem um devido processo em direito, isto , sem
um processo provido de garantias processuais, concretizadas em princpios jurdicos essenciais, como o princpio do
contraditrio, da ampla defesa, do direito produo de provas lcitas, da cincia dos atos processuais, do julgamento
em tempo razovel, da fundamentao das decises, da eficcia das decises, de um julgamento justo, etc.

2. O problema educacional e o problema socioeconmico.

O problema do acesso justia comea no plano educacional. Esse o ponto de partida, isto , pode-se
mesmo dizer que o acesso justia comea a partir da possibilidade de conhecer os direitos e, quando violados, os
mecanismos para exerc-los, na medida em que o conhecimento dos direitos, em larga medida, passa inicialmente
pela informao.[1] Esse um problema que varia a depender do nvel educacional do povo de cada pas. A realidade
que um cidado desprovido de educao normalmente ignora os direitos que tem, no sabe se seus direitos foram
violados e nem como buscar tutel-los em caso de violao. O Brasil, com sua massa de aproximadamente vinte
milhes de analfabetos,[2] sem contar os chamados analfabetos funcionais (os formalmente alfabetizados, mas que so
incapazes de compreender ou elaborar uma frase de menor complexidade ou de realizar operaes aritmticas
simples, em decorrncia de deficincias do sistema fundamental de ensino, principalmente do ensino pblico), um
pssimo exemplo, nesse ponto, de dificuldade de acesso justia.[3]

claro que o problema muito relativo, na medida em que a depender da maior ou menor complexidade de
determinado conflito jurdico um analfabeto sabe os direitos que tem e como tutel-los jurisdicionalmente, e, de
outro lado, um letrado, mesmo sendo uma pessoa com formao jurdica, pode ignorar certos direitos. Mesmo que se
limite o problema do conhecimento ao nvel jurdico, ningum em estado de sade mental normal ignorante a
respeito de tudo, do mesmo que no se pode afirmar que o mais escolarizado e mais informado dos homens sabe tudo,
mesmo no campo da sua especialidade do saber, sobretudo hoje quando a prpria vida jurdica se torna cada vez mais
complexa com a expedio de atos legislativos a todo momento, inclusive pelo prprio Poder Executivo.[4] Nesse
contexto, nem mesmo to rara assim a hiptese de advogados prestarem m orientao aos seus clientes, fazendo
postulaes manifestamente descabidas ou deixando de postular direitos violados, ou juzes julgarem causas aplicando
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leis revogadas, em ambos os casos por mera ignorncia. No entanto, inegvel que, em mdia, quanto maior o
preparo educacional das pessoas maior a possibilidade do conhecimento dos direitos e de como tutel-los
jurisdicionalmente em caso de sua violao. Tudo isso sem contar os indigentes, os deserdados do mundo, os prias da
sociedade, que vivem (ou vegetam?) na misria absoluta, que no sabem de onde vieram nem sabem para onde ir.
Esses, como diz com expressividade Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, no tm condies sequer de ser partes os no
partes so pessoas absolutamente marginalizadas da sociedade, porque no sabem nem mesmo os direitos de que
dispem ou de como exerc-los; constituem o grande contingente de nosso pas.[5]

Deste modo, a falta de informao est estritamente ligada condio socio-econmica das pessoas. H uma
evidente tendncia a que quanto maior o nvel de pobreza das pesssoas mais baixo o seu status social e menor o nvel
de informao, como tambm, como percebido por Boaventura de Sousa Santos, quanto mais baixo o estrato socioeconmico do cidado menos provvel que conhea advogado ou que tenha amigos que conheam advogados, menos
provvel que saiba onde e como e quando pode contatar o advogado, e maior a distncia geogrfica entre o lugar
onde vive ou trabalha e a zona da cidade onde se encontram os escritrios de advocacia e os tribunais.[6]

Percebe-se, assim, que o problema da informao est relacionado com o princpio democrtico, na medida
em que quem no est informado dos seus direitos no tem como exerc-los, vale dizer, no est a participar da vida
democrtica, de maneira que para essas pessoas no se pode, nesse passo, falar em funcionamento da democracia.[7]

2.1. Tentativas de soluo.

A tentativa de soluo deste problema est nas polticas governamentais, em investimentos macios e bem
orientados em educao e numa melhor diviso da renda do pas de modo a que todos os cidados tenham condies
dignas de vida. Esse talvez seja o mais relevante dado para melhorar o acesso justia. que estamos convencidos de
que, em geral, quanto mais economicamente desigual, quanto menos educada e informada uma sociedade maior a
existncia de conflitos entre os seus componentes. Alis, a democracia comea a. S se pode afirmar que um Estado
efetivamente democrtico se ele oferece igualdade de oportunidades a todos os seus cidados, e a tentativa dessa
igualdade comea pela disponibilidade de acesso escola pblica gratuita e de qualidade a todos que no podem
pagar, porque evidentemente que mais para frente ser disparatada a diferena de oportunidades na vida entre
aqueles que frequentaram e aqueles que no frequentaram escolas de qualidade. Assim, tambm no podemos
afirmar como efetivamente democrtico um Estado que imprima uma poltica econmica fundada numa elevada
desigualdade da renda. No se pode, bvio, exigir uma diviso econmica absoluta entre as pessoas. Os seres
humanos so semelhantes mas ao mesmo tempo so diferentes sob diversos aspectos. No entanto, no se pode tolerar
o aprofundamento dessas diferenas por fora de poltica econmica que ao invs de avanar para reduzir as
desigualdades entre as pessoas aprofunda essas desigualdades. Determinados governantes esquecem de pensar
globalmente, ou seja, no se do conta, como visto acima, de que aquilo que se deixa de investir em educao exige
um investimento maior a posteriori em sade, em segurana pblica, em justia, etc.

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3. O problema cultural.

O problema cultural tambm afeta gravemente o direito de acesso justia. Tal problema tambm tem uma
relao direta com o problema educacional e com o problema socioeconmico, mas em menor extenso.

A prpria profisso de advogado, por envolver contrato de mandato para a defesa de interesses pessoais, gera
uma certa desconfiana dos clientes. Muita gente deixa de contratar um advogado por falta de confiana. Essa cultura
da desconfiana sem dvida que mais marcante dentre as pessoas mais pobres, o que significa dizer que h uma
tendncia a que este problema se mostre mais acentuado nos pases menos desenvolvidos, o que no significa dizer
que tambm no esteja presente em pases desenvolvidos.[8] Trata-se, pois, de uma questo de cultura impregnada
no seio de determinada sociedade. Essa desconfiana se agrava quando eventuais desvios ticos e jurdicos estamos
abertamente a falar de hipteses, como a no prestao de contas a clientes, o patrocnio infiel, etc nem sempre
so punidos pelos rgos encarregados de fiscalizar o exerccio da advocacia.

O fator desconfiana no se limita aos advogados, dizer, expande-se tambm aos agentes do Poder
Judicirio (juzes) e do ministrio pblico. Muitas pessoas simplesmente no acreditam na imparcialidade de tais
agentes.[9] Aqui tambm h um agravamento da desconfiana quando os rgos encarregados de fiscalizar os juzes e
os membros do ministrio pblico deixam de punir eventuais desvios ticos e jurdicos estamos abertamente a falar
de hipteses de corrupo financeira (vender sentenas ou pareceres, respectivamente) ou poltica (proferir
sentenas ou pareceres para agradar os donos do poder e obter favores na carreira profissional ou de outra natureza)
eventualmente por alguns deles praticados.

Outro problema cultural est no plano dos prprios agentes do Poder Judicirio e do ministrio pblico, os
quais, muitas vezes, fechados em si mesmos, carregados de cerimnias e formalidades desnecessrias, como as vestes
talares, intimidam os cidados mais humildes, o que contribui muito fortemente para dificultar o acesso justia.
Seguramente o respeito que os agentes do Poder Judicirio esto a merecer dos jurisdicionados no est na
preservao dessa cultura ultrapassada, mas sim numa prestao jurisdicional tica e eficiente.

3.1.Tentativas de soluo.
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Como visto acima, a busca da soluo do problema econmico e do problema educacional certamente que contribuir
pesadamente para minorar o problema cultural. A realidade, no entanto, que problema cultural de dificlima
soluo. A cultura de um povo no muda da noite para o dia.

Sem dvida que a soluo aqui est na dura, difcil e constante tarefa de se exigir conduta tica a todos os
cidados, e em particular a todos os chamados operadores do direito. De outro lado, no h dvida de que em caso de
eventuais desvios ticos o efetivo funcionamento dos rgos de fiscalizao do exerccio da advocacia, do ministrio
pblico e da magistratura no sentido de punir rigorosamente eventuais desvios ticos de alguns desses profissionais
em muito contribuir para estabelecer a confiana daqueles que necessitam ter acesso justia como clientes, em
relao aos advogados, e como jurisdicionados, em relao aos juzes, membros do ministrio pblico e servidores.

A cultura impregnada no mbito dos tribunais com a prtica de desnecessrias formalidades, a exemplo das
vestes talares muito antiga. Certamente que esta cultura no mudar instantaneamente. De to antiga que , de
to arraigada que est, certamente que demandar muito tempo para mudar. A exigncia do uso de vestes talares
pelos magistrados em determinados meios chega a ser exigncia legal.[10] Poder parecer que este venha ser um
assunto de menor importncia. No entanto, a verdade que tais formalidades, de um lado, em nada ajudam para a
eficincia da prestao do servio jurisdicional e, de outro lado, conforme salientado acima, contribuem para dificultar
o acesso justia, na medida em que servem para intimidar o cidado humilde e, assim, afugent-lo mais ainda do
ambiente judicirio.

4. Mais uma vez o problema econmico: o custo do processo.

O processo exige um custo altamente considervel ante a necessidade de investimento por parte do Estado
em prdios, equipamentos, material de uso corrente, servidores, juzes, etc. No objetivo de tentar cobrir tais
investimentos no raro os Estados costumam cobrar taxas pela prestao do servio jurisdicional.

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Cumpre indagar se ou no correta a poltica de cobrana de taxas pela prestao do servio jurisdicional.
Pode-se especular afirmando que a gratuidade de tal servio pode estimular a litigiosidade. Ora, o conflito da
natureza humana, existe antes e fora do processo, e no pelo fato de no se pagar pela prestao do servio
jurisdicional. Pensamos que o litgio to desgastante do ponto de vista emocional que no cremos que as pessoas se
disponham a litigar perante o Poder Judicirio apenas em virtude da gratuidade dos processos. Observe-se que o
processo tambm tem, sob outra perspectiva, de todo modo, um elevado custo para os litigantes, porque tm que
pagar advogados e, no raro, despesas com peritos, assistentes tcnicos, etc. Mesmo nos Estados em que o nus da
sucumbncia imposto ao vencido, o resultado do julgamento de uma causa sempre indefinido, de maneira que as
taxas judicirias representam mais um obstculo para o acesso justia.[11]

4.1. Tentativas de soluo.

4.1.1. Gratuidade do acesso justia (gratuidade da justia, assistncia jurdica e assistncia judiciria).

O conceito de gratuidade da justia se refere apenas garantia conferida ao cidado de ter acesso justia
sem necessidade de pagamento de taxa judiciria, custas e toda e qualquer outra despesa processual
independentemente do resultado do julgamento da causa. Abrange o direito de no pagar honorrios de advogado da
parte contrria em caso de sucumbncia na demanda. A concesso gratuita de advogado para demandar uma
situao que est envolvida no conceito de assistncia judiciria, que mais restrito e, de sua vez, est envolvido no
conceito de assistncia jurdica, este bem mais amplo porque envolve o servio de defender os direitos do cidado em
juzo (assistncia judiciria) e o servio de orientao profissional, respostas a consultas, etc. Qualificamos, assim, o
direito gratuidade da justia, o direito assistncia judiciria e o direito assistncia jurdica como gratuidade do
acesso justia.

Tendo em vista o custo do processo, no raro muito elevado, o direito gratuidade do acesso justia (gratuidade da
justia, da assistncia jurdica e da assistncia judiciria), em geral, conferido apenas aos necessitados.

O conceito de necessitado, nesse sentido, , como fica fcil perceber, impreciso, de maneira que em determinadas
situaes prticas teremos que enfrentar muitas dificuldades para afirmar que algum se enquadra em tal situao.
Como se sabe, em casos assim a soluo do problema fica a depender das circunstncias do caso concreto.

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Existem os espectros induvidosos: os por todos reconhecidamente ricos e os por todos reconhecidamente pobres. Mas
tambm existe uma rea nebulosa em que ficam muitas dvidas no sentido de se saber se ou no o caso de se
qualificar algum como necessitado para o fim do direito gratuidade do acesso justia.

De outro lado, o conceito de necessitado no deve ser visto apenas tendo em conta o dado objetivo das condies
financeiras de quem postula em juzo, quer dizer, necessrio se faz examinar a excessiva diferena da situao
financeira entre as partes litigantes, bem assim principalmente o valor econmico da causa, de modo que a parte mais
fraca economicamente no ter como arcar com os custos do processo, dificuldades que no teria se a causa tivesse
um valor econmico menor. Assim, necessitado no conceito que se restrinja aos conceitos de miservel ou pobre,
mas sim deve ser entendido como referente pessoa que, nas circunstncias do caso concreto, no tem condies de
arcar com as despesas do processo, de modo a que o custo do processo a colocaria ou a sua famlia em dificuldades
financeiras, ou ento teria que alienar bens para postular a tutela dos seus direitos perante o Estado-juiz. Por outras
palavras, para que se possa obter o direito gratuidade do acesso justia no se exige que o postulante esteja a
depender de terceiros para sobreviver, como tambm no o caso de se exigir a alienao do pequeno patrimnio
que dispe ou colocar em dificuldades sua sobrevivncia pessoal ou da famlia para pagar custear o processo (pagar
advogados e as despesas processuais).

No que tange aos reconhecidamente pobres ou aos reconhecidamente ricos no h o que discutir, de maneira que o
direito gratuidade do acesso justia ter que ser concedidos queles e negado a estes.

Se a situao de dvida pensamos que se deve tender para a concesso do direito gratuidade do acesso justia.

Ressalvado o aspecto econmico, o direito de gratuidade do acesso justia deve ser concedido a toda e qualquer
pessoa sem qualquer distino. No crvel que ante um tema essencialmente humano se tolere qualquer tipo de
discriminao com a consequncia da negativa do acesso justia em funo de raa, cor, sexo, religio,
nacionalidade, etc. Nesse ponto, foroso convir que o acesso justia to fundamental do ponto de vista dos
direitos humanos que a gratuidade de tal servio deve ser concedido aos estrangeiros, inclusive aos aptridas, tanto
quanto concedido aos nacionais.

O direito de gratuidade do acesso justia tambm deve ser concedido aos entes despersonalizados (sociedade sem
personalidade jurdica, esplio, massa falida, etc.) e s pessoas jurdicas. No h motivao aceitvel para discriminar
tais entes, importando tambm aqui, do mesmo modo que em relao pessoa fsica, apenas a anlise da qualificao
de necessitado. Assim deve ser por diversos motivos. Primeiro, porque temos pessoas jurdicas sem fins lucrativos,
inclusive com objetivos estatutrios de prestar servios sociais onde h falta da atuao estatal, no sendo razovel
que estas pessoas no obtenham o benefcio da gratuidade do acesso justia. Segundo, porque o fato de estarmos
diante de pessoas jurdicas no pode simplesmente significar que todas elas tm recursos financeiros para sustentar
uma demanda. Conforme imaginado por Pontes de Miranda, pensemos numa escola, com fundo de caridade, ou numa
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fundao hospitalar, que se ache em dificuldade. Da concluir o ora referido autor que tanto tem direito
assistncia judiciria os que esto num asilo de caridade como a prpria entidade, personificada ou no, que no tem
meios para as despesas no juzo singular ou no tribunal.[12]

O servio de assistncia jurdica, envolvendo, sendo o caso, a assistncia judiciria, dever primordial do Estado,
atribudo ao Poder Executivo, de maneira que em havendo rgo institudo com tal finalidade (defensoria pblica ou
quem exera as suas atribuies) a ele compete conceder ou negar tais servios, usando os critrios acima descritos,
razo pela qual pode o rgo administrativo em tela exigir provas da qualidade de necessitado a quem procurar seus
servios. Eventual negativa faz com que o cidado que se sentir injustiado ante tal medida postule ao Poder
Judicirio que seja determinada a concesso de tal benefcio. Trata-se de um processo para o fim de que o postulante
possa conseguir acesso justia. O problema que aqui surge est em que se faltou defensor pblico ao postulante
para obter o acesso justia contra outrem, quem ser seu advogado nesta causa preliminar para postular contra o
Estado a concesso de um defensor pblico? O meio mais razovel e mais adequado ser admitir que o postulante se
dirija diretamente ao juiz, em procedimento oral e bastante simplificado, para o fim de que este possa decidir o mais
imediatamente possvel a questo, ainda que, em sendo para deferir, em carcter provisrio. Veja-se que quando o
Estado no dispe de tais servios, ou no dispe dos mesmos suficientemente, ao juiz cabe decidir o pedido de
assistncia judiciria, nomeando advogado em favor do necessitado.[13]

H casos envolvendo direitos indisponveis em que, independentemente da condio econmico-financeira da parte, o


servio de assistncia judiciria ter que funcionar. Assim acontecer no processo criminal caso o ru no constitua
advogado, dado que o direito a defensor no processo criminal um direito fundamental inescusvel, o que tambm
ocorre no processo civil em casos excepcionais. Nesses casos cabe ao juiz requisitar os servios da defensoria pblica
ou nomear defensor em favor do ru, no processo criminal, e no processo civil em favor da parte em que tais direitos
esto em discusso caso no haja rgo estatal com tal atribuio.[14]

Pensamos, no entanto, que se o ru que se omitir em constituir advogado no for necessitado, tem o advogado ou o
Estado que prestou o servio, conforme o caso, o direito de postular ao juiz arbitramento de honorrios,
independentemente do resultado do julgamento, porque no razovel que se venha a usufruir gratuitamente de
benefcios a que normalmente no se tinha direito, muitas vezes em detrimento de muitas pessoas efetivamente
necessitadas.

No importa a posio que o necessitado venha a assumir ou esteja assumindo no processo para obter o direito
gratuidade da justia, isto , tal direito deve ser conferido ao necessitado que esteja a atuar como autor, ru, ou sob
qualquer modalidade de interveno de terceiro, ainda que como assistente simples ou recorrente como terceiro
prejudicado.[15]

irrelevante para a obteno do direito gratuidade da justia o tipo de processo ou de procedimento, bem assim se
o requerimento se d no prprio processo ou em algum incidente processual.

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O direito de requerer a gratuidade da justia no est sujeito a precluso, quer dizer, ainda que se trate de situao
de necessidade preexistente, o autor no perde tal direito porque no o formulou na petio inicial, assim como o ru
no perde tal direito porque no o formulou no prazo para a defesa. Tambm no h que falar em perda do direito se
o mesmo no fora requerido at determinada fase processual. Por isso mesmo que nada impede o requerimento de
assistncia judiciria na fase recursal. Em princpio, o deferimento da gratuidade da justia no curso do processo no
autoriza a restituio do que j se pagou, como tambm bvio que no mais cabe requerer assistncia judiciria
gratuita aps o caso julgado, a no ser que se trate de sentena que dependa de execuo, caso em que o
deferimento s vale para os atos pertinentes execuo, seus incidentes ou processos incidentes.

O direito de requerer a gratuidade da justia tambm pode ser formulado a qualquer momento, com mais forte razo,
em funo da alterao da situao econmico-financeira da parte. Melhor explicando, quando o processo se iniciou e
at determinada fase do mesmo a parte nada requereu porque sua situao econmico-financeira permitia pagar as
despesas processuais, mas tal situao se alterou no curso do processo, o que permite o requerimento a partir do
momento em que houve tal alterao e para valer sem efeito retroactivo.

Ao juiz do processo compete decidir a respeito do pedido de gratuidade da justia, devendo deferir tal pedido em
carcter provisrio mediante a simples afirmativa do postulante a respeito da sua qualidade de necessitado, salvo
situaes de evidncia que imponham o indeferimento, resguardando-se parte contrria o direito de fazer
impugnao em torno do assunto, caso em que surge um incidente no processo que no se refere a direito processual,
[16] uma vez que seu objeto a discusso sobre o direito (material) a um processo gratuito, com todos os dilemas em
torno de questes alusivas ao nus da prova, que s podem ser resolvidas conforme as circunstncias de cada caso
concreto.[17] O caso, portanto, de presuno relativa, no sendo dado ao juiz, em princpio, exigir prova de quem
alega a condio de necessitado para deferir tal pedido, at porque, como visto, a deciso provisria. Por isso
mesmo, conforme visto acima, no h como negar tal direito pessoa jurdica, como tambm no h porque, como
quer parte da doutrina, tratar a pessoa jurdica com fins lucrativos diferentemente das pessoas jurdicas sem fins
lucrativos e pessoas fsicas para exigir das primeiras prova para concesso do deferimento da gratuidade da justia.[18]
Como afirmamos acima, se o juiz estiver diante de uma situao de evidncia deve indeferir o pedido, apresentando os
devidos fundamentos, no importando se o requerimento de pessoa fsica ou jurdica com ou sem fins lucrativos.

Normalmente a parte postula ao juiz o direito gratuidade da justia diretamente no processo j com advogado
constitudo (defensor pblico ou advogado que aceitou defender os direitos da parte gratuitamente). Problema maior
para o juiz resolver surge quando a parte aparece perante o juiz sem advogado alegando ser necessitado e no ter
advogado, seja porque lhe foi negado expressamente tal alegado direito pela defensoria pblica, seja pela ineficincia
do servio ou por falta do servio, e no dispe de advogado que aceite sua causa gratuitamente. Pelo menos nos
casos de ineficincia ou falta do servio de defensoria pblica outra soluo no h seno a designao de advogado
pelo juiz.

Com efeito, mais grave ser esse problema se o necessitado sem advogado for ru no processo civil, ante o prazo para
a defesa, gravidade que aumenta de grau quando o ru s procurou o juiz quando tal prazo decorreu em branco.

Este grau de gravidade sobe muito mais se o ru procura o juiz aps o julgamento da causa e restou vencido no
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processo. que os sistemas jurdicos, de um modo geral, so drsticos no tratamento que do aos efeitos da revelia,
normalmente reputando verdadeiros os fatos alegados pelo demandante, pelo menos quando os direitos do ru so
tidos como disponveis ou no existir alguma outra causa que afaste tais efeitos.[19] Com relao ao autor tudo pode
ser resolvido de maneira mais fcil posteriormente, bastando exigir daquele que obteve o direito gratuidade da
justia indevidamente o pagamento das despesas processuais, mas o dilema do juiz se acentua quando o caso envolve
o ru, porque o magistrado no o conhece e no tem como previamente saber as suas condies econmicofinanceiras. De fato, percebe-se mais uma vez que o juiz no pode tomar decises tendo em considerao apenas a
letra fria da lei e ficando alheio a problemas de ordem social que esto ao seu redor. Muitas vezes esse demandado
revel, alm de economicamente necessitado, pessoa humilde, analfabeta, ou que efetivamente perdeu grande
parte ou todo o prazo em funo do tempo perdido em procurar os servios estatais de defensoria, no obtendo tais
servios. Em casos assim, para que se possa falar em verdadeiro acesso justia com pertinncia ao ru pensamos que
o juiz deve aplicar os mesmos critrios que seguiu em relao ao autor, no que couber, tendo como ponto de partida a
presuno de que o ru necessitado, conferindo-lhe o direito gratuidade da justia e, como o ru est sem
advogado, tambm conferir-lhe o direito assistncia judiciria, requisitando defensor gratuito ao rgo estatal
encarregado de tal servio ou ento nomeando advogado para prestao gratuita do servio. No sendo o demandado
revel, ou mesmo que o seja, o juiz deve desconsiderar os prazos decorridos, relevando, em consequncia, a revelia na
segunda hiptese, e, assim, passando a contar novo prazo para contestao a partir do momento em que o defensor ou
advogado designado for intimado para tal fim, devendo estas deliberaes ter carcter provisrio, isto , deve a
deciso final sobre o assunto ficar na dependncia particularmente de impugnao do autor, at porque muitas vezes
ru no necessitado, pode, em caos como tais, apresentar alegao de necessidade de justia gratuita maliciosamente
para tentar recuperar prazos perdidos.

De outro lado, se o juiz j julgou a causa sua parcela de atuao fica reduzida porque aps proferir a sentena
esgotou ele o seu ofcio jurisdicional, mas no pode se descurar de seguir o mesmo princpio da presuno da condio
jurdica de necessitado ao ru que o procurou para requisitar defensor ao rgo da defensoria pblica ou nomear
advogado em seu favor, caso em que a um deles caber fazer as devidas alegaes com as provas pertinentes e
postular a anulao da sentena, exatamente por tal motivo, no recurso que vier a interpor. Uma questo mais
complexa no pode deixar de ser aqui analisada. que esse ru possivelmente necessitado pode chegar ao juiz mais
tardiamente ainda, ou seja, quando j se configurou a coisa julgada ou, quem sabe, at quando j estiver a sofrer a
execuo da sentena. Para que se forme a coisa julgada contra a parte vencida, necessrio se faz a intimao regular
do seu advogado e o decurso do prazo sem interposio de recurso, ressalvadas outras circunstncias que aqui no
interessam. Como na hiptese que estamos a tratar o demandado revel no tem advogado, o correto, porque a soluo
mais razovel possvel, intim-lo pessoalmente da sentena com indicao do prazo para recorrer e das
consequncias jurdicas em caso de no interposio de recurso.[20] Vale mais uma vez ressaltar que o juiz no tem
como saber se o ru ou no um necessitado. No havendo interposio de recurso contra a sentena forma-se a coisa
julgada. Os sistemas jurdicos no podem conviver com a possibilidade de a parte poder interpor recurso a todo o
tempo, de modo que h que buscar, no caso, a compatibilizao entre o princpio do acesso justia com o princpio
da segurana jurdica, processualmente configurado pelo princpio da coisa julgada. Ocorre que no existem princpios
absolutos, nem mesmo o princpio da coisa julgada, de maneira que procurado o juiz pela parte que alegar ser pessoa
necessitada nesta conjuntura, deve ele, igualmente requisitar defensor pblico ou nomear advogado, cabendo em
tese os meios de impugnao sentena passada em julgado previstos por cada ordenamento jurdico.[21]

4.1.2. Gratuidade da justia: dispensa do pagamento de taxas, custas e qualquer outra despesa processual.

Conforme acima salientado, a gratuidade da justia deve ser abrangente, integral, o que significa dizer que a quem
fora conferido tal direito, alm da taxa judiciria, no pode ser exigido o pagamento de custas e de toda e qualquer
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despesa processual. Assim que o litigante a quem fora deferida a gratuidade da justia tambm deve ficar
dispensado, por exemplo, de pagar custas por atos processuais, de pagar honorrios de perito, depositrio, avaliador,
despesas com deslocamento de testemunhas, honorrios de advogado da parte contrria caso seja vencido na causa,
etc. Nada, absolutamente nada deve ser cobrado parte a quem fora deferido o benefcio da gratuidade da justia.
[22] Qualquer despesa processual que se venha a exigir do litigante necessitado nos permite concluir que o
ordenamento jurdico que assim dispe no est a atender ao princpio do acesso justia.[23]

O fato de o direito gratuidade da justia ser integral no significa dizer que no possa haver deferimento parcial.
No h lugar para essa espcie de ou tudo ou nada. H casos em que a parte pode pagar a despesa de alguns atos
processuais, mas no pode a de outros, no havendo razoabilidade alguma para o juiz indeferir o requerimento ao
simples fundamento de que a parte s teria direito em caso de deferimento integral da gratuidade da justia.[24]

A gratuidade integral pode encontrar alguns obstculos, que certamente tero que ser superados, a exemplo de
despesas com cpias de peas processuais, despesas com deslocamento de testemunhas e despesas com os honorrios
do perito, despesas essas que, muitas vezes tm que ser antecipadas. Ao propsito da percia diz Cndido Rangel
Dinamarco que a assistncia judiciria no inclui a dispensa de adiantar honorrios a perito e outros auxiliares
eventuais de encargo judicial (supra nn. 741,745 etc.), pelo fato de serem profissionais no remunerados pelos cofres
pblicos e no estarem obrigados a prestar servios gratuitos ou correr o risco de no receber depois.[25]
Entendemos que tal tese no pode ser aceita, vez que querer que o necessitado adiante despesas sem os meios
financeiros para tanto o mesmo que negar o acesso justia. Em verdade, todas as despesas processuais que teriam
que ser adiantadas por determinada parte, que no pode nem deve faz-lo por ser necessitado e, assim, titular do
direito gratuidade da justia, devem ser adiantadas pelo Estado. Ao menos deve ser assim num Estado que se
proclama democrtico de direito e, deste modo, comprometido com o acesso justia. Com efeito, esses obstculos s
surgem na prtica porque o Estado, no raro, no cumpre aquilo a que est obrigado. Se no cumpre, ou ao menos,
no cumpre a contento na parte mais elementar, que dispor a todos os necessitados de um servio eficiente de
defensoria pblica, no seria de esperar que cumprisse seu dever em outros aspectos mais distantes, como o caso
de adiantamento de honorrios de perito. O fato que esse o primeiro passo, ou seja, exigir do Estado o
adiantamento dos honorrios do perito conforme arbitramento do juiz, devendo a parte contrria, no titular do
direito gratuidade da justia, se vencida, ressarcir os valores que o Estado adiantou. Se o Estado no cumprir o seu
dever, o juiz tem meios para superar tais obstculos, a exemplo da designao de peritos que sejam funcionrios do
prprio Estado, o que, na prtica, nem sempre possvel. Como terceira alternativa, pensamos que o perito no pode
deixar de colaborar com o Poder Judicirio recusando o encargo de eventual designao judicial sob o argumento de
que no est obrigado a trabalhar sem o adiantamento dos seus honorrios. Observe-se que alguns terceiros tm,
indiretamente, prejuzos em processo alheios e no podem se recusar a prestar sua colaborao. Basta lembrar do
similar exemplo do advogado que presta servio de assistncia judiciria por designao judicial e da testemunha que
perde um dia de trabalho, se trabalhador autnomo, ou da empresa, se a testemunha empregado desta. Com o
perito no pode nem deve ser diferente. Alis, no se pode esquecer que h uma forte tendncia de os peritos
atuarem em muitos processos sem litigantes necessitados por nomeao do mesmo juiz, e assim auferirem rendas de
modo que a prtica revela, por isso mesmo, que o perito tende a aceitar o encargo. Ademais, os ordenamentos
jurdicos podem impor a aceitao do encargo como dever jurdico, tanto em relao ao perito como em relao aos
advogados, desde que em carter eventual e no comprometa as normais atividades desses profissionais.[26] Ocorre
que poder surgir um outro obstculo, qual seja o de que a percia, muitas vezes, de muita complexidade a ponto
de exigir adiantamento de despesas elevadas com materiais, deslocamentos, etc, de maneira que no justo exigir do
perito que adiante tais despesas. Se o perito alegar que no tem como adiantar tais despesas pensamos que no h
soluo que no seja exigir do Estado aquilo que do seu dever, ficando o processo paralisado at que isso ocorra,
sem prejuzo de se procurar responsabilizar o agente da Administrao encarregado de tais providncias. De todo
modo, nada impede que o perito aceite o encargo, adiante despesas e posteriormente proponha ao judicial contra o
Estado para ser indenizado tanto pelo trabalho desenvolvido como pelas despesas que efetivou.

A idia de integralidade do direito a gratuidade da justia abrange, ao nosso ver, ajuda financeira, se necessrio for,
para os deslocamentos da parte para a prtica de atos processuais em que a sua presena seja necessria para evitar
sanes processuais ou para melhor exerccio dos seus direitos, a exemplo de prestar depoimento pessoal sob
cominao de confisso, bem assim assistir s audincias e nelas ter a possibilidade de prestar informaes fticas ao
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seu advogado, etc. Essa uma situao que no se costuma inserir expressamente nos ordenamentos jurdicos, e que
certamente deve ser vista com muita cautela, de maneira que tal pedido s deve ser deferido em casos de extrema
necessidade. E certamente que existem casos em que o estado de necessidade da parte to acentuado que esta
no dispe de condies mnimas para arcar com tais despesas, de maneira que para garantir tal direito ao litigante
que estiver nesta situao o mnimo que se pode fazer em termos de paridade de armas. De outro lado, na falta de
recursos financeiros imediatos, veculos e prdios de propriedade do Estado podem servir, respectivamente, para
transporte e alojamento de pessoas necessitadas para tal fim.[27]

O direito gratuidade da justia concedido rebus sic stantibus, dizer, se no curso do processo a parte que obteve
tal direito mudou a sua situao econmico-financeira a ponto tal que no mais considerado necessitado, deve pagar
as taxas, custas e demais despesas processuais passadas e futuras. Se tal circunstncia ocorreu aps o encerramento
do processo tudo fica a depender do resultado do julgamento da causa e de como o ordenamento jurdico
regulamenta as consequncias da sucumbncia.[28] Eventual mudana da situao econmico-financeira da parte
beneficiria da gratuidade da justia aps o encerramento do processo deve merecer uma limitao temporal, porque
as relaes jurdicas de carter pecunirio no podem ter conotao de perpetuidade.[29]

O direito gratuidade da justia tem as caractersticas da pessoalidade e da intransmissibilidade, na medida em que


so concedidas em funo das condies econmico-financeiras do seu titular no caso concreto. Isso significa dizer que
tal direito no se estende aos litisconsortes nem aos sucessores inter vivos ou mortis causa. No caso do litisconsorte
no titular do direito gratuidade da justia deve este adiantar as despesas que requereu individualmente, e
adiantar proporcionalmente as despesas dos atos requeridos em conjunto com o litisconsorte titular do direito da
gratuidade da justia.[30] No caso de sucesso, aquele que passar a figurar como parte sucessora deve arcar com os
custos do processo apenas a partir do momento em que passou a integr-lo, ressalvada, claro, a possibilidade de tal
sucessor tambm requerer e obter o direito gratuidade da justia.[31]

O direito gratuidade da justia no protege o titular de tal direito que esteja a litigar de m-f. que o direito
gratuidade da justia no um passaporte para prtica de abusos ou ilcitos de qualquer natureza, de modo que no
pode servir de estmulo ou biombo para proteger conduta de m-f do seu titular, no pairando dvida de que as
partes devem ser tratadas igualmente no plano da responsabilidade pelos atos de m-f que vierem a praticar no
processo, em qualquer aspecto (processual, criminal ou civil).[32]

A primeira investigao a se fazer em relao a esse problema a individualizao das condutas no plano da relao
advogado/cliente, ou seja, necessrio examinar se o ato de m-f fora praticado apenas pelo advogado da parte,
apenas pela parte ou por ambos, devendo ser responsabilizado apenas quem praticou o ato e, em caso de participao
de ambos, na medida da participao de cada um.

No que se refere a atos de m-f praticados exclusivamente pela prpria parte que resultem em sano processual
de multa ou que implique em dano a merecer pagamento de indenizao parte contrria no h como exonerar a
parte faltosa apenas porque titular do benefcio da gratuidade da justia Se a multa processual no coercitiva,
deve ser imposta sem tergiversaes; se a multa coercitiva, por razes prticas deve o magistrado procurar outros
meios para efetivar as medidas necessrias, tendo em vista a inocuidade da medida, ao menos momentaneamente,
ante a falta de meios de sua cobrana imediata, mas o juiz no pode aplicar sanes processuais em substituio como
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condio prtica de atos processuais regulares, porque estaria a dar s partes um tratamento discriminatrio
injustificvel a impedir o acesso justia parte necessitada, de modo a que quem pode pagar a multa efetivaria o
pagamento e praticaria o ato processual regular, e quem no tem condies financeiras para pagar a multa no
poderia praticar o ato processual regular.[33]

No que se refere ao dever de indenizao por danos parte contrria em caso de litigncia de m-f processual do
adversrio tambm no h como se falar em exonerao de responsabilidade, de maneira que se o titular do direito
gratuidade da justia teve uma conduta processual de m-f de modo a causar dano a seu adversrio, dever ser
condenado a pagar indenizao correspondente, no podendo a exigncia de pagamento, com mais forte razo, ser
condicionada prtica de qualquer ato processual.

Assim, as sanes pecunirias (multas ou indenizao por danos parte contrria) devem ser aplicadas pelo juiz
parte beneficiria da gratuidade da justia, mas em caso de no pagamento a efetivao e tal deciso fica a depender
da existncia de bens presentes ou futuros a tanto suficientes.

4.1.3. Assistncia jurdica e assistncia judiciria gratuitas.

Na perspectiva do quanto exposto no item anterior, pensamos que deve o Estado garantir o acesso justia a todos os
necessitados, com a criao de um servio de advocacia pblica eficiente. O critrio para que se possa utilizar tais
servios o mesmo j exposto nos itens anteriores, ou seja, havendo dvida quanto situao econmico-financeira do
postulante tal servio deve ser concedido.

O servio de assistncia jurdica j envolve o direito informao, na medida em que o defensor pblico pode e deve
deixar de ingressar em juzo ao constatar que o cidado que o procurou no tem direito algum.[34] No entanto, foroso
convir que esse direito informao pode resultar numa m informao no sentido de que o consulente no tem
direito algum por deficincia tcnica do defensor pblico e, assim, resultar, na prtica, numa negativa de acesso
justia. Verificando-se que o cidado teve seu direito violado ou ameaado de violao, e sendo o caso de pessoa
necessitada ou, independentemente da necessidade financeira, sendo o caso de direitos indisponveis, ao agente
encarregado de tais servios impe-se o dever de prestar a devida assistncia judiciria, ou seja, prestar completa
defesa do direito do beneficirio em juzo.[35]

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Alguns Estados atribuem o servio pblico de assistncia judiciria gratuita aos rgos de defesa dos direitos do prprio
Estado (Procuradoria do Estado ou Advocacia do Estado) ou ento ao ministrio pblico.[36] A primeira soluo a mais
inconveniente, mas nenhuma das duas serve a contento aos interesses do cidado necessitado. Tais rgos poderiam
ter alguma serventia nos casos em que estivessem em jogo direitos envolvendo apenas particulares, mas basta
imaginar a hiptese, por sinal, muito frequente, de litgios envolvendo o cidado e o prprio Estado para se perceber
facilmente a inconvenincia de tal situao, por sinal muito embaraosa do ponto de vista tico, de um procurador de
Estado ajuizar demanda em favor de um particular e contra o prprio Estado. A gravidade do problema mais se
acentua se esse procurador do Estado no dispe de garantias funcionais que permitam uma atuao independente.
Sem qualquer sombra de dvida que, a ser assim, a desconfiana do cidado seria mais do que justificvel.

Com relao ao ministrio pblico o problema tem menor gravidade ante a independncia conferida a tal instituio e
aos seus membros, mas ainda assim os inconvenientes so grandes. Aqui tambm a atuao de tal rgo seria de
grande valia nas demandas envolvendo particulares, nos casos de defesa de direitos coletivos e at nos casos de
direitos individuais indisponveis.[37] Nos Estados em que as atribuies do ministrio pblico no se confundem com as
funes de defesa dos direitos do prprio Estado tal valia persiste quando o rgo tivesse que defender um cidado
necessitado contra o Estado.[38] Ocorre que, no Brasil, mesmo nos Estados-membros em que os agentes do ministrio
pblico no exerciam, como hoje no exercem, funes de advogado da prpria Administrao, o fato que sua funo
primordial em matria criminal, ao promover a ao penal pblica, e em matria cvel, ao promover ao civil pblica,
atuar como parte autora contra o cidado individualmente.[39] Aqui os inconvenientes so os mesmos se o
necessitado for a parte demandada. No ficaria bem para o componente de um rgo que tem a funo de atuar em
defesa dos direitos de toda a sociedade ao mesmo tempo atuar na defesa individual de direitos disponveis do cidado.
Apesar das garantias funcionais atribudas aos agentes do ministrio pblico,[40] a realidade que tambm aqui no se
pode esperar que o cidado tenha confiana em tais agentes para o fim da defesa dos seus direitos individuais. Em
verdade, por tudo isso, foroso convir que as atividades dos agentes do ministrio pblico, do mesmo modo que so
incompatveis com a defesa dos interesses das entidades pblicas, tambm so incompatveis com as atividades das
defensorias pblicas.

Com efeito, a soluo mais adequada a instituio de defensoria pblica estatal, dando-se a tal rgo a mesma
estrutura e a mesma autonomia que se d ao ministrio pblico,[41] e aos seus agentes os mesmos vencimentos e as
mesmas garantias funcionais que se d aos agentes do ministrio pblico.[42]

O problema que mesmo quando o Estado institui defensoria pblica, tem-se verificado grande deficincia estrutural,
no se d ao rgo autonomia financeira e no se d aos seus agentes os mesmos direitos e garantias conferidas aos
agentes do ministrio pblico. O servio pblico estatal de assistncia judiciria, sobretudo nos pases menos
desenvolvidos, onde se verifica grande quantidade de conflitos e massa populacional pobre, relegado a segundo
plano, sempre com o mesmo frisante, cansativo e inaceitvel discurso da falta de recursos financeiros. Mas observe-se
que a concesso de garantias funcionais aos defensores pblicos e autonomia administrativa e financeira s defensorias
pblicas, tal como atribudas ao ministrio pblico, um problema meramente poltico, o que nos leva a concluir que
se certo que h alguma dificuldade em se obter recursos suficientes para tudo, tambm certo que quando se
trata de garantir acesso justia ao cidado necessitado a disponibilidade de recursos sempre merece menor ateno,
numa simples comparao com os recursos disponibilizados em favor do ministrio pblico, que tem funes, em
termos, assemelhadas s funes da defensoria pblica, mas que, queiramos ou no, exerce atividades repressivas
contra o cidado, embora a favor de toda a sociedade. Ento, a realidade esta: quando para reprimir o cidado os
recursos no so to escassos assim; quando para defender o cidado necessitado (estado de necessidade que, em
princpio, a prpria sociedade como um todo criou) os recursos so escassos ou at inexistentes.

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Ante a falta ou a deficincia do servio pblico estatal de defensoria pblica por demais necessria a atuao da
sociedade civil no sentido de minorar to grave problema, por meio, por exemplo, da criao de organizaes no
governamentais com tais objetivos, contribuio das Faculdades de Direito, cujos alunos teriam muito a ganhar com os
estgios profissionalizantes, da participao do rgo de classe dos advogados e at dos advogados individualmente.[43]

4.1.4. Sobre a convenincia ou inconvenincia da cobrana de taxa judiciria.

Como visto, taxa judiciria no se confunde com custas nem com despesas processuais. Evidentemente que do ponto
de vista da parte, e em sentido amplo, tudo que ela desembolsou no processo despesa processual. As custas se
referem ao pagamento em funo da prtica de determinado ato processual, como citao, intimao de testemunhas,
etc. Despesa processual se refere a prestao de servios com terceiros, como pagamento a depositrios, peritos, etc.
Taxa judiciria tributo como contraprestao pela prestao do servio jurisdicional ante o desencadeamento do
processo com o exerccio do direito de ao.

Com efeito, independentemente de a parte no ser tida como necessitada bastante discutvel a convenincia da
cobrana de taxa nos processos como contraprestao do servio jurisdicional. Pode-se argumentar que mais justo
que se cobre o tributo de quem pode pagar at como meio de melhor atender a quem no pode pagar. Ocorre que,
de um lado, tem-se que a prestao do servio jurisdicional no um servio qualquer, tendo-se que levar em
considerao a alta finalidade social de carcter geral, que a pacificao da sociedade. De outro lado, muitas vezes,
independentemente de taxas judicirias, o custo do processo, com honorrios de advogado, adiantamento de despesas
processuais e o risco de, em caso de sucumbncia, pagar honorrios de advogado parte contrria nos sistemas que
impem o pagamento de todas as despesas ao vencido,[44] existem aquelas pessoas que se encontram numa faixa
econmico-financeira intermediria (no so tidas como necessitadas, mas tambm no so ricas). Ora, os honorrios de
advogado e as despesas processuais pesam consideravelmente no oramento domstico, de maneira que as pessoas
necessitadas, muitas vezes, optam por no buscar a tutela de direitos. Isso, no fundo, se caracteriza tambm como
litigiosidade reprimida, o que vem a ser socialmente perigoso.

Deste modo, parece ser mais acertado cobrar taxa judiciria apenas dos ricos (grandes empresas e grandes fortunas),
at como meio de facilitar o acesso justia em favor dos necessitados e daqueles que, apesar de no to
necessitados, sofreriam considervel impacto na sua situao econmico-financeira ante a necessidade de demandar
em juzo.

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5. Processo e tempo: o problema da durao do processo.

O decurso do tempo mais ou menos largo inerente dinmica dos processos. Salvo quando pode decidir prima facie
contra o prprio autor o juiz no tem como solucionar uma causa sem ouvir o ru, no raro tem que colher provas orais
em audincia, realizar percias, inspees, etc. De outro lado, os juzes normalmente tm carga excessiva de
processos. Isso faz com que, ainda que num contexto da mais absoluta normalidade, o resultado dos julgamentos seja
demorado.

Ocorre que a experincia tem revelado que a durao dos processos tem sido muito alm do razovel, chegando a
nveis de intolerabilidade crnica, principalmente nos pases menos desenvolvidos.

O problema da demora excessiva do julgamento das causas dos mais graves, na medida em que est diretamente
relacionado com a idia de efetividade, resultando muitas vezes, na prtica, em verdadeira negao do acesso
justia,[45] o que, consequentemente, afeta os direitos fundamentais do cidado que est a precisar da tutela
jurisdicional do Estado, como tambm deixa em dvidas a prpria credibilidade das instituies estatais, o que vem de
ser um grande perigo para toda a sociedade. preciso observar que o julgamento alm de um tempo razovel
extremamente prejudicial e desgastante para todos: para o Estado, porque naqueles casos em que apresentou um
julgamento sem qualquer eficcia suas instituies, como visto, perdem credibilidade perante toda a sociedade, na
medida em que no alcanaram seus objetivos, alm da perda de todo o investimento com o custo de um processo
que resultou em nada; para as partes, em especial para a parte que tinha direito a ser reparado, porque, alm do
desgaste financeiro com todo o custo do processo e com a perda de tempo que teve que despender praticando atos
processuais pessoais, como comparecimento s audincias para prestar depoimento, desgaste causado pela longa e
constante angstia ante a dvida do resultado de um julgamento, ainda tem que suportar o desgaste de receber uma
deciso favorvel que ter pouco, ou no ter, qualquer resultado prtico; tudo isso tambm acarreta, sem dvida,
um desgaste psicolgico, porque se a espera do julgamento dentro de padres de normalidade, por si s, j
angustiante, imagine-se uma espera por tempo irrazovel, que, no raro, resulta em doenas fsicas e psquicas, e,
assim, em outros desgastes financeiros, desgastes estes que podem se estender para o Estado se as vtimas desse
cruel sistema so pessoas carentes.

De outro lado, a demora do julgamento por tempo alm do razovel no raro resulta em acordos que na prtica no
passam de solues profundamente injustas, na medida em que, em verdade, a parte mais fraca no tem como mais
esperar e prefere perder grande parcela do seu direito do que esperar mais do que j aguardou, o que significa dizer
que essa acomodao, em verdade, foi forada ante a circunstncia da demora excessiva do julgamento, dando a falsa
aparncia de que houve acesso justia com soluo rpida do litgio.[46]

Cumpre, pois, verificar quais as razes da demora excessiva dos julgamento das causas.

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Costuma-se colocar as leis processuais, com seus procedimentos cheios de formalidades desnecessrias, como causa
primeira, e at mesmo nica, da demora excessiva dos julgamento das causas, passando-se a se clamar por reformas
legislativas que, num passe de mgica, serviriam como uma panacia para resolver o grande mal da morosidade da
prestao jurisdicional. Esse discurso maniquesta visivelmente distorcido, frgil e, se no estiver carregado de mf, infantil. No existe lei boa para juiz que no sabe aplic-la ou, se sabe, quer aplic-la mal, como tambm no
existe lei ruim para juiz que sabe e quer dar a soluo mais apropriada, correta e justa ao caso. No se est a negar
aqui, evidentemente, que no se deva buscar reformas legislativas que aprimorem os sistemas jurdicos, na medida
em que facilita a tarefa dos juzes com uma viso hermenutica mais aberta e dificulta as tarefas dos juzes que
preferem uma hermenutica literal. O que se quer deixar claro aqui que no se pode escamotear problemas de
ordem poltica, ordem econmica e de ordem social, para se querer atribuir a deficincia do servio jurisdicional
apenas, ou mesmo principalmente, ao fato da existncia de leis que prescrevem procedimentos excessivamente
formalistas. Esse problema, como salientado por Donaldo Armelin, no ser resolvido apenas atravs de leis, devendo
mesmo se arredar tal enfoque que constitui marca de subdesenvolvimento, o de se pensar que problemas
marcadamente econmicos possam ter solues meramente legislativas.[47]

Neste contexto, a primeira causa da morosidade da justia est na poltica econmica dos governos. Quando se diz que
o povo clama por justia, antes da justia prestada pelos juzes est a reclamar por justia social, que deve ser
prestada por aqueles que esto a conduzir a poltica (parlamento e governo) de determinado pas. E assim porque,
conforme gizado acima, h uma forte tendncia a que quanto maior a desigualdade da renda e da qualidade de vida
entre as pessoas maior a posssibilidade de conflitos e maior a necessidade de juzes.

Em segundo lugar, partindo-se da preexistente realidade scio-econmica de cada pas, o problema, mais uma vez,
agora numa outra dimenso, continua a ser de poltica econmica. que o exerccio da funo jurisdicional, como
elementar, exige estrutura suficiente, funcionrios suficientes, mas, principalmente, juzes suficientes para resolver
os processos pendentes, de maneira que o primeiro passo para se verificar a causa da demora excessiva dos processos
relacionar a quantidade de processos com a quantidade de juzes disponveis populao, para da se constatar se
os governos fizeram os investimentos necessrios no que se refere s necessidades dos cidados nesse plano.[48]

Nesse ponto cumpre verificar at onde vai a vontade poltica em resolver o problema. Dificilmente se chegar
soluo necessria, porque os mais prejudicados com a demora da prestao jurisdicional so aqueles que se
encontram das classes menos privilegiadas da populao, os quais no tm como esperar muito tempo pelo resultado
do julgamento de uma causa e a quem falta fora poltica para pressionar os membros do legislativo e do executivo em
investimentos na administrao da justia, at porque esses mesmos agentes so aqueles que mais causam leso aos
direitos da populao, no muito raro em massa, com atos administrativos gerais ilegais, imposio de tributos
inconstitucionais e planos econmicos mirabolantes tambm cheios de inconstitucionalidades.

Necessrio se faz igualmente investigar qual a parcela de responsabilidade do prprio Poder Judicirio na demora da
prestao jurisdicional. Um primeiro ponto pode estar tambm no aspecto poltico em que o Poder Judicirio se
encontra envolvido. que em determinados pases o Poder Judicirio participa, de algum modo, do processo
legislativo no que se refere iniciativa das leis que criam cargos de juzes, servidores ou mesmo no que diz respeito
ao encaminhamento de propostas oramentrias, e provimento de cargos vagos de juzes e servidores[49], mas nem
sempre seus dirigentes se manifestam como deveriam no sentido de claramente encaminhar ao Poder Legislativo os
projetos com as reais necessidades da populao. Quando se manifestam, o fazem, no raro, com projetos tmidos,
porque claramente insuficientes, previamente negociados com os agentes dos Poderes Legislativo e Executivo, e ainda
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suportam o nus poltico da deficincia ou falta do servio, porque esses mesmos componentes do Legislativo e do
Executivo so os primeiros a fazer carga junto ao povo e aos meios de comunicao de massa no sentido de atribuir
responsabilidade apenas aos membros do Poder Judicirio pela demora excessiva da prestao jurisdicional, quando o
procedimento poltico correto dos dirigentes do Poder Judicirio deve ser no sentido de encaminhar projetos de lei
conforme as necessidades da populao, sem prvias nefastas negociaes de bastidores, e, caso rejeitados ou no
atendidos a contento, expressar para a opinio pblica onde est a verdadeira causa de tal demora e quem so os
responsveis, ou pelos menos os principais responsveis, por to grave dilema. No o caso de dizer que isso
conduzir uma desavena entre os Poderes ou que o povo quer saber de solues e no ficar a ouvir eventual bateboca entre parlamentares, administradores e juzes. Se isso certo, no menos certo que cada um precisa
claramente assumir ante a populao suas responsabilidades por seus erros (por ao ou por omisso), e no querer
atribu-los a quem no os praticou, ou ento se tinha outras prioridades e limitao de recursos, que exponha tudo isso
ao povo com transparncia. Isso tambm passa pela idia de tica na poltica, alm de ser uma questo de princpio e
de justia. Um segundo ponto o de que alguma parcela de responsabilidade pela demora excessiva da prestao
jurisdicional atribuda ao prprio Judicirio no plano da prpria administrao da justia, a exemplo de casos de
juzes e servidores que no desempenham suas tarefas regularmente, deixando, inclusive, de comparecer ao servio
sem qualquer justificativa, atos que nem sempre so punidos pelos rgos de controle. Os agentes do Poder Judicirio
tambm no podem se escusar de suas responsabilidades no que se refere diretamente ao exerccio da prpria funo
jurisdicional com a prtica de atos processuais desnecessrios, adiamentos de atos processuais sem a menor
necessidade e complacncia com chicanas processuais de advogado de parte interessada na demora do julgamento da
causa.

O ltimo exemplo mostrado no pargrafo anterior demonstra que a demora excessiva na prestao jurisdicional
tambm pode, no raro, ser atribuda s partes e a seus advogados, de m-f ou no. Advogados desprovidos de
melhor preparo tcnico muitas vezes praticam atos processuais errados que exigem despachos visando
complementao ou correo. Mas tambm preciso no esquecer que, via de regra, h uma das partes do processo
que tem todo o interesse em acelerar o julgamento porque est com o seu direito violado, enquanto a parte que
praticou a conduta violadora tem todo o interesse em atrasar ao mximo que puder o julgamento da causa, situao
que se inverte quando aquele obtm uma medida liminar cautelar ou de antecipao da tutela. Por outras palavras,
quem, no processo, se encontra numa situao ftica de desvantagem em relao ao bem da vida tende a querer um
julgamento clere, enquanto quem est numa situao de vantagem tende a querer atrasar tanto quanto puder o
julgamento da causa. Assim, portanto, como percebido por Boaventura de Sousa Santos, neste domnio, e a ttulo de
exemplo, importante investigar em que medida largos estratos da advocacia organizam e rentabilizam a sua
atividade com base na (e no apensar da) demora dos processos.[50]

5.1. Tentativas de soluo.

As possveis solues para se tentar fazer com que o exerccio da funo jurisdicional se desenvolva no menor tempo
possvel comeam por polticas econmicas dos governos no sentido de tentar a mxima diviso de renda entre os
cidados, porque com isso inevitavelmente se reduziro os conflitos e, consequentemente, a quantidade dos
processos.

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De outro lado, os governos tambm devero orientar sua poltica econmica no sentido de dar ao servio da
administrao da justia a devida prioridade fazendo os investimentos necessrios tanto no que se refere estrutura
quanto no que diz respeito servidores, particularmente juzes, tendo em vista a quantidade de processos
existentes em determinada comunidade e, conforme visto acima, outros dados complementares.

Ao prprio Poder Judicirio cabe a sua parcela de atuao no deixando de prover os cargos vagos j existentes e de
encaminhar os projetos para a criao de tais cargos e de apresentar propostas oramentrias segundo as reais
necessidades da populao. De outro lado, deve o Poder Judicirio atuar de maneira firme no que se refere sua
prpria atividade administrativa, sendo rigoroso na fiscalizao e punio de juzes e servidores faltosos, mas tambm
investindo na melhor preparao intelectual de tais agentes. No que se refere prpria atuao jurisdicional cumpre
aos magistrados evitar atos processuais desnecessrios, adiamentos desnecessrios e coibir as procrastinaes
pretendidas pelas partes ou seus advogados.

No que se refere s partes e aos advogados cumpre uma atuao processual competente e regular, evitando-se,
assim, demoras com emendas e correes e dispensando a prtica de atos processuais procrastinatrios.

5.1.1. Instituio de rgos jurisdicionais especiais de pequenas causas.

A instituio de rgos jurisdicionais especiais de pequenas causas uma providncia louvvel e, assim, necessria
ante a pletora de processos que abarrota os tribunais a justificar procedimento mais simplificado.

Nesse ponto, o problema est no posicionamento poltico para a soluo jurdica do significado de pequena causa. Esse
problema comea pelo fato de que o legislador quer se guiar apenas pelo critrio do valor econmico da causa como
meio de firmar sua menor complexidade.[51] As dificuldades para a soluo de tal problema se acentuam nos pases
de grande desigualdade econmica entre os cidados, tendo-se em considerao que os procedimentos dos processos
da competncia desses rgos jurisdicionais de pequenas causas tendem a privilegiar o fator celeridade em
detrimento dos fatores segurana e justia, muitas vezes descambando para a quebra de direitos e garantias
constitucionais e processuais sacramentadas pelos sistemas jurdicos democrticos, tudo em nome, muitas vezes, de
um falso acesso justia.[52]

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Nesse particular, efetivamente, a insero de um aspecto meramente objetivo e geral com base no valor econmico
da causa, deixando de levar em considerao as grandes diferenas de condies econmicas entre os cidados
(aspecto subjetivo), significa aplicao do princpio da isonomia moda do liberalismo nas suas origens, quando de h
muito tempo se afirma ter tal princpio um contedo jurdico que impe tratamento desigual entre as pessoas,
privilegiando umas em detrimento de outras na medida da desigualdade entre elas, tentando-se, com isso, uma
igualdade real ao mximo possvel. nessa perspectiva que os ordenamentos jurdicos costumam, por exemplo,
garantir um tratamento privilegiado ao empregado em relao ao empregador, ao consumidor em relao ao
fornecedor, etc.

Deste modo, se as partes do processo tm idnticas condies econmicas, a soluo dos rgos jurisdicionais de
pequenas causas, afastadas algumas evidentes situaes de inconstitucionalidade, aceitvel. No entanto, mister
reconhecer que determinada causa pode no ter maior relevncia, segundo o valor econmico fixado pelo legislador,
para uma pessoa da classe rica ou da classe mdia, mas pode representar todo o patrimnio, ou grande parte deste,
para uma pessoa da classe pobre, ou at mesmo ser o nico bem que essa pessoa tem para sobreviver. Pense-se numa
causa em que est em jogo a casa residencial de uma pessoa pobre, bem esse que ela passou lutando toda a sua vida
para adquirir, enquanto do outro lado est como parte uma grande empresa de construo civil; pense-se numa causa
envolvendo o veculo de um motorista de txi, bem que ele passou grande parte da sua vida para adquirir e que o
nico meio de sua sobrevivncia e de sua da famlia, enquanto do outro lado est um banco ou um grande fabricante
de veculos. Ora, como a quebra dos direitos processuais via de mo dupla, ou seja, tanto pode prejudicar o pobre
quanto o rico ou o remediado, se estes forem os prejudicados no tm eles muito ou mesmo quase nada a perder, mas
se o prejudicado for o pobre, o que uma forte tendncia ante suas notrias maiores dificuldades na luta processual,
poder ele perder tudo ou muito do que conseguiu obter com sangue, suor e lgrimas num processo injusto; e se
assim ocorreu, tivesse maiores garantias constitucionais e processuais, talvez obtivesse um processo justo. E maior ser
essa tendncia, na medida em que determinados ordenamentos jurdicos, sustentados no falso discurso de garantir
maior acesso justia, admitem nesses juizados o direito de postulao prpria parte, dispensando, assim, a defesa
tcnica dos direitos em juzo, quando o correto seria garantir sempre ao necessitado defesa tcnica gratuita.[53]

De outro lado, preciso no perder de vista que as partes podem se encontrar numa mesma situao
econmica e estarmos diante do mesmo dilema de modo a se considerar imprestvel o procedimento aplicvel nas
causas da competncia dos rgos jurisdicionais de pequenas causas. Evidentemente que tal hiptese s se verificar
entre pessoas pobres.

Se a criao dos rgos jurisdicionais de pequenas causas, com a simplicidade do seu procedimento levada ao
mximo, fosse toda essa maravilha que se costuma apregoar sem maiores reflexes, cabe ento perguntar: por qu
no aplicarmos essa grande descoberta a todos os casos? Por qu estamos a perder tanto tempo com esse
tormentoso, enfadonho e ultrapassado procedimento ordinrio? Seguramente que as classes mais privilegiadas
da sociedade tero, pronta e imediatamente, a seguinte resposta para dar: no abriremos mo das nossas garantias
constitucionais e processuais quando parcela considervel do nosso patrimnio estiver em jogo. Ento, ser o caso de
igualmente se responder que os componentes das classes menos privilegiadas tm direito s mesmas garantias
processuais quando parcela considervel do patrimnio deles estiver em jogo, apesar de essa parcela patrimonial,
para eles realmente considervel, o legislador ter afirmado ser objeto de pequena causa.

Destarte, a instituio de rgos especiais de pequenas causas necessria e muito relevante primeiramente
entre pessoas iguais ou aproximadas das classes alta e mdia ou mesmo entre pessoas da classe baixa, desde que
digam respeito a bens de pequena significncia para eles. Mesmo quando h uma grande diferena entre as pessoas,
mas o bem em jogo no tem maior relevncia, como soe acontecer em determinadas relaes de consumo, justifica-se
a soluo dos rgos jurisdicionais de pequenas causas. Ou ento essa relevncia to mnima que, conforme se ver
no item posterior, o mais correto seja a entrega dessas causas a juizados leigos.
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Deste modo, vlido concluir, que, sendo certo que nas causas de contedo econmico tem-se que partir, na maioria
dos casos, de um critrio objetivo fundado na fixao de valores para se saber o que uma causa de grande ou mdia
relevncia ou de grande ou mdia complexidade (a ser entregue justia ordinria), de pequena relevncia ou menor
complexidade (a ser entregue aos juizados especiais) ou mnima relevncia ou sem qualquer complexidade (a ser
entregue aos juizados leigos), no se pode, no entanto, em absoluto, desprezar o aspecto subjetivo, dizer, a
situao econmica das partes no caso concreto.

Por ltimo, na tentativa de se encontrar o significado jurdico de pequena causa no se deve levar em considerao
apenas o aspecto econmico, uma vez que podem existir causas sem tal contedo que no tenham qualquer
complexidade ou tenham grande complexidade.

5.1.2. Instituio de rgos jurisdicionais leigos.

Para os casos sem qualquer complexidade e de valor sem maior relevncia, uma soluo possvel, que, alis, poderia
contribuir para a reduo de despesas do Estado com defensores pblicos e juzes togados, e assim tambm para a
celeridade dos processos a estes atribudos, parece ser a instituio de rgos jurisdicionais compostos por juzes
leigos.[54]

Pe-se o mesmo problema descrito no item anterior, qual seja a rejeio que deve merecer o critrio exclusivamente
objetivo geral fundado apenas no valor econmico da causa, sem olhos para o aspecto subjetivo, ou seja, sem atentar
para a situao econmica das partes envolvidas na demanda. Nesse sentido, vale aqui tudo quanto exposto no item
anterior.

Do mesmo modo, no se deve esquecer das causas sem contedo econmico, mas que no tem a menor complexidade,
como o caso da maioria das causas de jurisdio voluntria.[55]

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De outro lado esses juizados leigos ou de paz poderiam tambm funcionar previamente como rgos de conciliao, a
qual, quando obtida, reduz custos para o Estado, na medida em que dispensa todo o restante do curso do processo.

5.1.3. Incentivo arbitragem.

O juzo arbitral uma forma alternativa de soluo de conflitos. Trata-se de permisso conferida pelo legislador s
pessoas de resolverem seus conflitos fora da atuao estatal, por meio de um outro particular (rbitro) que funciona
como se juiz fosse.

Fica fcil perceber que essa soluo tem alto custo para as partes em conflito e visa, na prtica, atender aos
interesses das classes mais privilegiadas economicamente, uma vez que o pagamento de todas as despesas
processuais, e mais os honorrios do rbitro ou rbitros incumbe s prprias partes.

Tal soluo legislativa tem cunho neo-liberal. As classes mais privilegiadas perderam a pacincia com a demora da
prestao jurisdicional estatal e alm disso passaram a ter a opo de escolher o juiz do caso, vantagens que no tm
como obter com a prestao jurisdicional estatal, porque os juzes esto normalmente abarrotados de processos e, de
outro lado o sistema estatal no admite escolha de juiz, concedendo, no mximo, a escolha de foro.[56] Nada a opor a
tal iniciativa, porque cada processo a menos que se deixa de levar ao Estado melhor para todo o resto da sociedade.

Do ponto de vista das classes menos privilegiadas tal soluo s pode ser alcanada se houver colaborao da
sociedade civil, ou seja, se instituies no governamentais, a comear pelo rgo de classe dos advogados, se
dispuserem a prestar tal tipo de servio populao em geral gratuitamente, ou ento se o prprio Estado se dispuser
a pagar os custos do processo, inclusive os honorrios dos rbitros, solues que reputamos de concretizao bastante
difcil.

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5.1.4. Poltica legislativa e hermenutica judicial no sentido de facilitar a tutela jurisdicional dos direitos
coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e individuais homogneos.

Na chamada sociedade de massas afloram os conflitos que, dada a sua natural amplitude, so do interesse de toda a
sociedade ou de grande parte dela.

A expresso direitos coletivos gnero, abrangendo as espcies direitos difusos e direitos coletivos em sentido
estrito. Os direitos individuais homogneos, como evidentemente resulta do nome, so individuais, mas por abranger
nmero considervel de pessoas, a exemplo de determinadas situaes de relaes de consumo, so tratados
juridicamente como se fossem coletivos.

Os direitos difusos so os mais amplos, se caracterizam pela transindividualidade, pela indivisibilidade, pela
indeterminao dos titulares que estejam ligados por circunstncias de fato. o caso, como exemplo mais claro que se
pode apresentar, do direito ao meio ambiente saudvel.

Os direitos coletivos (em sentido estrito) se caracterizam pela transindividualidade, pela indivisibilidade e pela
titularidade de grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao
jurdica base. Cita-se como exemplo o direito do rgo de classe dos jornalistas insurgir-se contra uma lei ou decreto
que venha a cercear o direito de livre manifestao dos componentes de tal classe.

Os direitos individuais homogneos so decorrentes de origem comum, que envolvem um nmero considervel de
pessoas. o caso, por exemplo, do fato de determinado laboratrio ter lanado venda determinado produto que
causou leso aos adquirentes, ou determinada empresa que colocou a venda determinado produto com quantidade
menor do que a anunciada na embalagem, lesando, assim, a todos os adquirentes de tais produtos.[57]

Esses tipos de conflito, como fica fcil perceber, geram muitas dificuldades para a sociedade e para o Estado, porque
so conflitos de alta relevncia social e que, caso no sejam solucionados, podero acarretar alto nvel de perigo para
toda a sociedade.

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Em determinadas situaes alusivas aos direitos individuais homogneos a leso a cada pessoa , s vezes, to
insignificante que no se justifica a utilizao da mquina judiciria para reaver tal direito, ante o custo do processo e
o custo indireto com a perda de tempo. Ocorre que no aceitvel que se deixe tais direitos sem qualquer
reparao, uma vez que se a leso individual mnima, tal leso vista coletivamente quase sempre muito elevada,
sem prejuzo da necessidade da aplicao de sanes de natureza administrativa que casos como tais exigem. A leso
mnima, exatamente por no compensar individualmente a via civilizada da tutela dos direitos por meio da jurisdio,
ao invs de aparente conformismo, pode significar, na realidade, uma litigiosidade contida, e resultar em vinganas
coletivas por meio de revoltas populares, soluo que no convm ao Estado nem sociedade civil.[58]

Sem nenhuma dvida que necessrio a constante tentativa de superar a cultura meramente individualista em
relao aos direitos coletivos e aos direitos individuais homogneos, como se tais direitos fossem do mesmo nvel dos
direitos individuais. A exigncia dessa nova viso de encarar o problema vale tanto no plano processual como no plano
material, a comear por uma nova cultura a partir do ensino nas universidades onde o contedo programtico das
disciplinas nas faculdades de direito persiste, muitas vezes, na prevalncia de uma viso individualista do direito,
quando no se ignora o ensino em relao aos direitos coletivos.

Esse tema, como se sabe, no novo, mas a verdade que ainda h uma grande tendncia cultura de se procurar
primeiro proteger os direitos individuais para depois se pensar em proteger os direitos coletivos.

Deste modo, faz-se necessrio que se d um tratamento jurdico diferenciado em relao aos direitos coletivos e
direitos individuais homogneos, principalmente no sentido de ampliar ao mximo a legitimao nos casos de tutela
jurisdicional coletiva, afastando-se maiores formalidades com relao prova dessa legitimao, bem assim na
caracterizao do que vem a ser direito coletivo.[59]

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[1] Nesse sentido, em termos, CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro, que acresce ser a informao tambm um ponto de
chegada, quando muitas vezes o cidado obtm direitos por via da tutela jurisdicional coletiva e desconhece que tais
direitos foram tutelados. In Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, pp. 57-58.

[2] Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, o Brasil teve no ano de 2003, uma taxa de
11,6% de analfabetismo com relao a pessoas de 15 anos ou mais, para uma populao estimada de 186.979.747
pessoas, conforme pesquisa realizada no site www.ibge.gov.br dia 26 de agosto de 2006.

[3] Como afirma, de forma contundente, Donaldo Armelin: O subdesenvolvimento com as suas sequelas, como o
analfabetismo e ignorncia e outras, campeia como maior ou menor intensidade nos variados quadrantes do Brasil. Isto
implica reconhecer que em certas regies o acesso justia no chega sequer a ser reclamado por desconhecimento
de direitos individuais e coletivos. ARMELIN, Donaldo. Acesso justia. In Revista da Procuradoria-Geral do Estado de
So Paulo, Junho, 1989, vol. 31, p. 181.

[4] Como assinalado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, mesmo consumidores bem informados, por exemplo, s
raramente se do conta de que sua assinatura num contrato no significa que precisem, obrigatoriamente, sujeitar-se
a seus termos, em quaisquer circunstncias. Falta-lhes o conhecimento jurdico bsico no apenas para fazer objees
a esses contratos, mas at mesmo para perceber que sejam passveis de objeo. CAPPELLETI, Mauro; GARTH, Bryant.
Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 23.

[5] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia, cit., p. 58.

[6] SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo sociologia da administrao da justia. In Revista de Processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, vol. 37, p. 127.

[7] Nesse sentido, MORELLO, Augusto Mario. El conocimiento de los derechos como presupuesto de la participacin.
In Participao e processo (Coordenadores: Ada Pellegrini Grinover, Cndido Dinamarco e Kazuo Watanabe). So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1988, pp. 166-179. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. O acesso justia
e os institutos fundamentais do direito processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 37.

[8] Informam Mauro Cappelletti e Bryant Garth que pesquisa realizada na Inglaterra revelou que at onze por cento
dos entrevistados disseram que jamais iriam a um advogado. In Acesso justia. Cit., 24. Convenhamos que este
percentual, a se considerar os padres educacionais e socioeconmicos da Inglaterra, bastante elevado.

[9] Pesquisa realizada no nordeste brasileiro revelou que 84,6% dos entrevistados se sentiriam mais seguros de
alcanar a justia para o seu caso se pudessem escolher um rbitro de sua confiana para decidir no lugar do juiz
porque o rbitro pessoa conhecida. Cf. BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso justia. Um problema tico-social no
plano da realizao do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 269. No h como negar que o percentual
encontrado nessa pesquisa bastante elevado, a exigir maior reflexo em torno desse problema, na medida em que a
imparcialidade do juiz essencial para a credibilidade da funo jurisdicional no seu objetivo de manuteno da paz
social. Com relao aos agentes do ministrio pblico exige-se dos mesmos uma conduta de imparcialidade quando
esto a atuar no processo como custos legis, alm do que quando atuam como parte no se encontram no mesmo
plano de liberdade dos advogados das partes, no sendo outra a razo pela qual as leis processuais prescrevem casos
de suspeio e impedimento de tais agentes tambm nessa qualidade (Cf. CPC brasileiro, art. 138, I e CPC portugus,
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art. 125, 1).

[10] No direito brasileiro o art. 31, da Lei n. 5010/66, determina que os juzes federais devem usar toga durante as
audincias. No direito portugus a Lei n 28/82, de 15 de novembro, que regulamenta a organizao, funcionamento e
processo do Tribunal Constitucional portugus, reza que no exerccio das suas funes no Tribunal e, quando o
entendam, nas solenidades em que devam participar, os juzes do Tribunal Constitucional usam beca e um colar com
as insgnias do Tribunal, de modelo a definir por este, podendo ainda usar capa sobre a beca.

[11] Como salientado por Mauro Cappelletti e Bryan Garth, torna-se claro que os altos custos, na medida em que uma
ou ambas as partes devam suport-los, constituem uma importante barreira ao acesso justia. E logo adiante
acrescentam: Qualquer tentativa realstica de enfrentar os problemas de acesso justia deve comear por
reconhecer esta situao: os advogados e seus servios so muito caros. CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso
justia. Cit., p. 18.

[12] MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil de 1973. 5 ed., rev. e aum. Vol. I, 1995, pp. 382383. O art. 5, LXXIV, da Constituio brasileira reza que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficincia de recursos. O dispositivo ora em anlise ao se referir a assistncia jurdica contm
menos que se pretendeu dizer, ou seja, envolve, na realidade, a idia de gratuidade do acesso justia (gratuidade
da justia, assistncia judiciria e assistncia jurdica). De outro lado, dito dispositivo no faz qualquer tipo de
discriminao, importando apenas que a pessoa, seja fsica, seja jurdica, no disponha de recursos financeiros
suficientes. Neste sentido, mas sem fazer as correes das denominaes utilizadas na Constituio brasileira, SOUZA,
Silvana Cristina Bonifcio, in Assistncia jurdica integral e gratuita. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 60. No direito
portugus o art. 20, n 1, da Constituio ao tratar do acesso ao Direito e aos tribunais claro no sentido de que tal
direito assegurado a todos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos
(destaque nosso), valendo ressaltar que a Lei n 34/2004, de 29 de Julho expressa em garantir proteco jurdica
s pessoas colectivas, com alguma restrio, conforme se deduz dos artigos 7, n 4, 8, n 3 e 16 n 3, verbais:
Artigo 7. 4 As pessoas colectivas tm apenas direito proteco jurdica na modalidade de apoio judicirio, devendo
para tal fazer a prova a que alude o n 1. Artigo 8. 3 A insuficincia econmica das sociedades, dos comerciantes
em nome individual nas causas relativas ao exerccio do comrcio e dos estabelecimentos individuais de
responsabilidade limitada deve ser aferida tendo em conta, designadamente, o volume de negcios, o valor do capital
e do patrimnio e o nmero de trabalhadores ao seu servio e os lucros distribudos nos trs ltimos exerccios
findos. Artigo 16. 3 Se o requerente de apoio judicirio for uma pessoa colectiva, estabelecimento individual de
responsabilidade limitada ou comerciante em nome individual e a causa for relativa ao exerccio do comrcio, o apoio
judicirio no compreende a modalidade referida na alnea d) do n. 1.

[13] No direito brasileiro a Lei n. 1.060/1950 assim disciplina o assunto em foco: Deferido o pedido, o juiz determinar
que o servio de assistncia judiciria, organizado e mantido pelo Estado, onde houver, indique, no prazo de 2 (dois)
dias teis, o advogado que patrocinar a causa do necessitado (pargrafo 1 do art. 5). Se no Estado no houver
servio de assistncia judiciria, por ele mantido, caber a indicao Ordem dos Advogados, por suas sees
estaduais, ou subsees municipais (pargrafo 2 do art. 5). Nos municpios em que no existem subsees da Ordem
dos Advogados do Brasil, o prprio juiz far a nomeao do advogado que patrocinar a causa do necessitado
(pargrafo 3 do art.5).

[14] Nesse sentido, ALVES, Cleber Francisco e PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso justia em preto e branco:
retratos institucionais da defensoria pblica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 103. Como visto, apesar da letra
do art. 5, LXXIV, da Constituio brasileira (transcrio supra), isso no significa dizer que nos casos de direitos
indisponveis, como acima relatado, o Estado possa se abster de prestar assistncia jurdica. De outro lado, o fato de
no constar de forma expressa no texto constitucional o dever estatal de prestar assistncia judiciria tambm no
quer dizer que tal dever inexista, uma vez que nsito ao princpio do acesso justia. A Lei n. 1060/1950 regulamenta
o direito gratuidade da justia e, de algum modo, o direito assistncia judiciria gratuita, mas mistura os conceitos,
a tudo qualificando como assistncia judiciria. O Cdigo de Processo Penal brasileiro dispe que se o ru no
constituir advogado o juiz ter que nomear defensor, e se o advogado, ainda que constitudo, deixar de praticar algum
ato fundamental defesa o juiz ter que nomear defensor ad hoc (art. 263 e pargrafo nico do art. 265). De sua vez,
o Cdigo de Processo Civil brasileiro dispe que caso no haja na comarca representante judicial de incapazes o juiz
dar curador especial ao incapaz sem representante legal ou quando houver coliso de interesses entre
representante e representado, bem assim ao ru preso e ao ru revel citado por edital ou com hora certa (cf. art. 9
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e pargrafo nico). O Cdigo de Processo Civil portugus tem disposies semelhantes para algumas dessas situaes
(cf. arts. 11, 14, 16).

[15] Nesse sentido, DIDIER JR., Fredie e OLIVEIRA, Rafael. Benefcio da justia gratuita. Aspectos processuais da lei de
assistncia judiciria (Lei Federal n1.060/50). 2 ed. Salvador: JusPODIVM, 2005, p. 25.

[16] A impugnao ao pedido de assistncia judiciria gratuita um incidente no processo, mas no incidente
processual. que nele se discute a existncia ou inexistncia do direito material (constitucional) a um processo
gratuito.

[17] No direito brasileiro a Lei n. 1.060/1950 expressa em torno do assunto nos seguintes termos: A parte gozar dos
benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em
condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia.
Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos termos desta Lei, sob pena de pagamento
at o dcuplo das custas judiciais. A impugnao do direito assistncia judiciria no suspende o curso do processo
e ser feita em autos apartados (art. 4 e pargrafos 1 e 2). O juiz, se no tiver fundadas razes para indeferir o
pedido, dever julg-lo de plano, motivando ou no o requerimento, dentro do prazo de 72 (setenta e duas) horas
(art. 5).

[18] Defendendo o tratamento diferenciado, veja-se, por exemplo, DIDIER JR. Fredie e OLIVEIRA, Rafael, in Benefcio,
cit., pp. 29-30.

[19] O CPC brasileiro dispe sobre o assunto nos seguintes termos: Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o
verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319). A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo
antecedente: I se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao; II se o litgio versar sobre direitos
indisponveis; III se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico, que a lei considere
indispensvel prova do ato (art. 320). A disciplina do assunto no CPC portugus idntica, conforme a seguir
transcrito: Se o ru no contestar, tendo sido ou devendo considerar-se citado regularmente na sua prpria pessoa
ou tento juntado procurao a mandatrio judicial no prazo da contestao, consideram-se confessados os factos
articulados pelo autor (art. 484, 1). No se aplica o disposto no artigo anterior: a) Quando, havendo vrios rus,
algum deles contestar, relativamente aos factos que o contestante impugnar; b) Quando o ru ou algum dos rus for
incapaz, situando-se a causa no mbito da incapacidade, ou houver sido citado editalmente e permanea na situao
de revelia absoluta; c) Quando a vontade das partes for ineficaz para produzir o efeito jurdico que pela aco se
pretende obter; d) Quando se trate de factos para cuja prova se exija documento escrito (art. 485).

[20] O art. 322, do CPC brasileiro (redao da Lei n 11.280, de 16 de fevereiro de 2006) dispe o seguinte: Contra o
revel que no tenha patrono nos autos, correro os prazos independentemente de intimao, a partir da publicao
de cada ato decisrio (caput). O revel poder intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que
se encontrar (pargrafo nico). A redao original de tal dispositivo era a seguinte: Contra o revel correro os prazos
independentemente de intimao. Poder ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no
estado em que se encontra. Ao tempo da redao anterior parcela da doutrina criticava duramente o dispositivo em
tela, principalmente para mostrar a necessidade de se dar ao revel cincia da sentena. Assim, por exemplo, assevera
J. J. Calmon de Passos, aps informar que ordenamentos de muitos pases expressam a necessidade de se dar ao revel
cincia da sentena: Entre ns ser diferente? Nossa resposta negativa. O nosso sistema se distinguiria por aquilo
que se poderia chamar de dio desabrido e irracional pelo contumaz. Estabelecemos a verdade dos fatos do autor, por
fora da contumcia; somamos a isso a antiga sano de fluncia dos prazos sem cincia do revel; deixamos de prever
qualquer recurso especfico para o contumaz, em prazo razovel; no lhe abrimos nenhuma oportunidade especial de
recompor o contraditrio. Como a tanto rancor inexplicvel somar-se o que ao revel no negam os pases mais
exigentes no tocante contumcia? E logo isso ocorrer num pas que ainda ostenta o ttulo de ser campeo da
marginalizao social e da ignorncia? Dos desnveis violentos e dos vazios sociais imensos? Por que fazer mais
desvalidos os que j so de si mesmos to desvalidos? Nosso pensamento no sentido de se afirmar a necessidade da
intimao do revel para o trnsito em julgado da sentena contra ele proferida. Firmamos tal ponto de vista pelos
motivos que se seguem. A sentena, num paralelismo com a lei, no obriga antes de conhecida. A publicao da
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sentena , por conseguinte, ato indispensvel para sua existncia e eficcia. E no h publicao enquanto no h
cincia. Pouco importa que dessa cincia tambm decorra o prazo para recurso e o Cdigo tenha dito que para o revel
os prazos correm independentemente de publicao. Essa norma s vale para as hipteses em que a cincia pessoal
no seja da essncia mesma do ato, para que exista e seja eficaz. Nesse caso no est a sentena. O comando singular
que ela contm exige a cincia do que a ele se deve submeter, para o fim mesmo do seu atendimento. E para esse
fim a cincia indispensvel e sobreleva limitao do art. 322 (In Comentrios ao cdigo de processo civil. 6 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1989, vol. III, pp. 448-449). Pena que na recente reforma processual o legislador brasileiro,
ainda esquecido de que o Brasil um pas de muitos contrastes, com muitas possibilidades de rus analfabetos se
tornarem, por isso mesmo, revis, no tenha avanado para deixar clara a necessidade de intimao pessoal da
sentena ao ru revel que fora citado pessoalmente, alm do que preciso no perder de vista que nas comarcas em
que a intimao dos atos processuais se d pessoalmente, e no pela publicao em rgo oficial, no h como deixar
de intimar o ru pessoalmente da sentena da mesma forma que se intima a parte contrria, embora o autor seja
intimado na pessoa do seu advogado, correndo o prazo para recurso segundo os mesmos critrios legais seguidos em
relao ao autor, posto que, do contrrio, viola-se o princpio da igualdade e o princpio da ampla defesa. O Cdigo de
Processo Civil portugus exige claramente a intimao pessoal da sentena ao ru revel se no processo existir
informao de sua residncia, ainda que no tenha constitudo advogado, conforme se deduz do disposto no art. 255,
1, 2 e 4. Assim: 1. Se a parte no tiver constitudo mandatrio, as notificaes ser-lhe-o feitas no local da sua
residncia ou sede ou no domiclio escolhido para o efeito de as receber, nos termos estabelecidos para as notificaes
aos mandatrios. 2. Exceptua-se o ru que se haja constitudo em situao de revelia absoluta, que apenas passar a
ser notificado aps ter praticado qualquer acto de interveno no processo, sem prejuzo do disposto no n 4
(destaque nosso) 4. As decises finais so sempre notificadas, desde que a residncia ou sede da parte seja
conhecida no processo (destaque nosso).

[21] No direito brasileiro o meio de impugnao a sentena passada em julgado a ao rescisria, a ser proposta no
prazo decadencial de 2 (dois) anos (CPC, arts. 485 e 495). No direito portugus a sentena passada em julgado pode
ser impugnada por meio do denominado recurso extraordinrio de reviso at o limite mximo de 5 (cinco) anos, e no
prazo de 60 dias, contados do trnsito em julgado da sentena criminal em que se apure que a sentena atacada fora
proferida por prevaricao, concusso, peita, suborno ou corrupo do juiz, caso em que, havendo demora no
julgamento do processo criminal a ponto de ocorrer risco de caducidade, pode a parte interessada interpor recurso
mesmo antes de naquela ser proferida deciso, e nos demais casos desde que a parte obteve o documento ou teve
conhecimento do facto que serve de base reviso (CPC, arts. 771 e 772).

[22] No direito brasileiro a Lei n 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, dispe sobre o assunto nos seguintes termos: Art.
3. A assistncia judiciria compreende as seguintes isenes: I das taxas judicirias e dos selos; II dos emolumentos
e custas devidos aos juzes, rgos do Ministrio Pblico e serventurios da justia; III das despesas com as
publicaes indispensveis no jornal encarregado da divulgao dos fatos oficiais; IV das indemnizaes devidas s
testemunhas que, quando empregados, recebero do empregador salrio integral, como se em servio estivessem,
ressalvado o direito regressivo contra o poder pblico federal, no Distrito Federal e nos Territrios, ou contra o poder
pblico estadual, nos Estados; V dos honorrios de advogados e peritos; VI das despesas com a realizao do exame
de cdigo gentico DNA que for requisitado pela autoridade judiciria nas caes de investigao de paternidade ou
maternidade (o inciso VI fora acrescentado pela Lei n 10.317, de 6 de dezembro de 2001). No direito portugus a Lei
n 34/2004, de 29 de julho, explicita o que denomina de apoio judicirio, conforme o disposto no artigo 16, verbis:
Artigo 16. 1 O apoio judicirio compreende as seguintes modalidades: a) Dispensa total ou parcial de taxa de justia
e demais encargos com o processo; b) Nomeao e pagamento de honorrios de patrono; c) Pagamento da
remunerao ao solicitador de execuo designado; d) Pagamento faseado de taxa de justia e demais encargos com o
processo, de honorrios de patrono nomeado e de remunerao do solicitador de execuo designado; e) Pagamento
de honorrios de defensor oficioso. 2 Na modalidade referida na alnea d) do nmero anterior no so exigveis as
prestaes que se venam aps o decurso de quatro anos desde o trnsito em julgado da deciso final sobre a causa. 3
Se o requerente de apoio judicirio for uma pessoa colectiva, estabelecimento individual de responsabilidade
limitada ou comerciante em nome individual e a causa for relativa ao exerccio do comrcio, o apoio judicirio no
compreende a modalidade referida na alnea d) do n. 1. 4 No caso de pedido de apoio judicirio por residente
noutro Estado membro da Unio Europeia para aco em que tribunais portugueses sejam competentes, o apoio
judicirio abrange os encargos especficos decorrentes do carcter transfronteirio do litgio em termos a definir por
lei.

[23] Nesse sentido, MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistncia jurdica, assistncia judiciria e justia gratuita. Rio
de Janeiro: Forense, 2001, p. 35.

[24] Nesse sentido, DIDIER JR. Fredie e OLIVEIRA, Rafael. Benefcio, cit., pp. 18-20.
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[25] DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2001, vol. II, pp. 675676.

[26] No direito brasileiro a Lei n 1.060/1950 impe aos profissionais liberais designados para o desempenho de
atividade de defensor ou de perito a aceitao do encargo, salvo justo motivo, sob pena de multa (art.14). De outro
lado, a Lei n 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia) dispe que: Constitui infrao disciplinar: XII recusar-se a prestar,
sem justo motivo, assistncia jurdica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pblica (art. 12,
XII). No direito portugus a Lei n 34/2004, de 29 de julho, assim dispe sobre o assunto no artigo 33, verbis: Artigo
33. 1 O patrono nomeado para a propositura da aco deve intent-la nos 30 dias seguintes notificao da
nomeao, apresentando justificao Ordem dos Advogados no caso de no instaurao da aco naquele prazo. 2 O
patrono nomeado pode requerer Ordem dos Advogados a prorrogao do prazo previsto no nmero anterior,
fundamentando o pedido. 3 Quando no for apresentada justificao, ou esta no for julgada satisfatria, a Ordem dos
Advogados notifica o conselho de deontologia junto ao conselho distrital onde o patrono nomeado se encontra inscrito,
para que proceda a apreciao de eventual responsabilidade disciplinar, competindo Ordem dos Advogados a
nomeao de novo patrono ao requerente nos termos previstos no n. 5 do artigo 34. 4 A aco considera-se proposta
na data em que for apresentado o pedido de nomeao de patrono.

[27] Nesse sentido, DIDIER JR., Fredie e OLIVEIRA, Rafael. Benefcio, cit., p. 10.

[28] No direito brasileiro impe-se ao vencido o nus total da sucumbncia parte integralmente vencida, aplicandose o princpio da proporcionalidade em caso de sucumbncia recproca (CPC, arts. 20 e 21). No direito portugus o
vencido deve ser condenado, inclusive com aplicao do princpio da proporcionalidade, apenas a pagar as custas (CPC,
art. 446). Os honorrios dos mandatrios e tcnicos e demais despesas processuais s sero devidos como uma das
parcelas da indenizao em caso de litigncia de m f, ressaltando-se que os honorrios sero pagos directamente
ao mandatrio, salvo se a parte mostrar que o seu patrono j est embolsado (CPC, art. 457).

[29] No direito brasileiro a Lei n 1.060/1950 dispe o seguinte: A parte beneficiria pela iseno do pagamento das
custas ficar obrigada a pag-las, desde que possa faz-lo sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Se, dentro
de 5 (cinco) anos, a contar da sentena final, o assistido no puder satisfazer tal pagamento, a obrigao ficar
prescrita (art. 12). Apesar de tal dispositivo falar em custas, o legislador disse menos do que deveria expressar na
hiptese de sucumbncia total, porque nesse caso vale o princpio da responsabilidade integral dos custos do
processo, o que significa dizer que o vencido dever pagar todas as despesas processuais, inclusive honorrios de
advogado da parte vencedora. De outro lado, deve o juiz expressar na sentena tal condenao, ainda que tenha
deferido o benefcio integral da gratuidade da justia. Ao proceder assim o juiz no estar incorrendo em contradio,
vez que a eficcia dessa parte da sentena fica condicionada mudana da situao econmico-financeira do
necessitado vencido no decurso de 5 (cinco) anos. No fosse assim, verificada a hiptese de tal mudana econmicofinanceira do necessitado vencido dentro de tal prazo, a parte vencedora no disporia de ttulo executivo, ou seja,
teria que propor demanda cognitiva, o que geraria desnecessariamente outro processo. Na doutrina brasileira Cndido
Rangel Dinamarco afirma que a ressalva da inexigibilidade no se aplica aos casos em que o beneficirio s no
disponha de recursos financeiros para custear o litgio (dinheiro, depsitos bancrios, aplicaes financeiras), tendo no
entanto patrimnio que possa responder pelo custo processual; ele recebe advogado que o defenda sem remunerao
e fica isento do adiantamento de despesas processuais, mas seria injusto e absurdo benefici-lo com o retardamento
da obrigao de reembolsar o adversrio (In Instituies..., cit., vol. II, p. 678). Ocorre que, como vimos acima, o fato
de a parte ter patrimnio no fator que afaste o direito gratuidade da justia. Se tal patrimnio existia quando da
concesso do direito gratuidade da justia ou se no houve posteriormente mudana patrimonial significativa a parte
vencedora no pode executar o crdito resultante de tal condenao. Fosse diferente o juiz no estaria a garantir, em
casos como tais, o direito gratuidade da justia, mas sim afirmando uma cobrana para o futuro em caso de
sucumbncia, quando isso s pode ser exato caso se insira mais uma condio, que exatamente a mudana da
situao econmico-financeira significativa no decurso de 5 (cinco) anos. No direito portugus o assunto est
disciplinado nos seguintes dispositivos da Lei n 34/2004, de 29 de julho: Art. 10. 1 - A proteco jurdica retirada,
quer na sua totalidade quer relativamente a alguma das suas modalidades: a) Se o requerente adquirir meios
suficientes para poder dispens-la; e) Se, em aco de alimentos provisrios, for atribuda ao requerente uma quantia
para custeio da demanda. 2 - No caso da alnea a) do nmero anterior, o requerente deve declarar, logo que o facto
se verifique, que est em condies de dispensar a proteco jurdica em alguma ou em todas as modalidades
concedidas, sob pena de ficar sujeito s sanes previstas para a litigncia de m f. Art. 13. 1 Caso se verifique
que o requerente de proteco jurdica possua, data do pedido, ou adquiriu no decurso da causa ou no prazo de
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quatro anos aps o seu termo, meios econmicos suficientes para pagar honorrios, despesas, custas, imposto,
emolumentos, taxas e quaisquer outros encargos de cujo pagamento haja sido declarado isento, instaurada aco
para cobrana das respectivas importncias pelo Ministrio Pblico ou por qualquer outro interessado. 2 Para os
efeitos do nmero anterior, presume-se aquisio de meios econmicos suficientes a obteno de vencimento na
aco, ainda que meramente parcial, salvo se, pela sua natureza ou valor, o que obtenha no possa ser tido em conta
na apreciao da insuficincia econmica nos termos do artigo 8. 3 A aco que se refere o n 1 segue a forma
sumarssima, podendo o juiz condenar no prprio processo, no caso previsto no nmero anterior. 4 Para fundamentar
a deciso, na aco a que se refere o n 1, o tribunal deve pedir parecer segurana social. 5 As importncias
cobradas revertem para o Cofre Geral dos Tribunais, sem prejuzo de serem pagos despesas e honorrios nos termos
de nota apresentada pelo patrono, deduzidos os montantes devidos a ttulo de remunerao de patrono nos termos da
presente lei.

[30] Nesse sentido, DIDIER JR., Fredie e OLIVEIRA, Rafael. Benefcio, cit., pp. 20-21.

[31] No direito brasileiro a Lei n 1.060/1950 expressa em tal sentido, nos seguintes termos: So individuais e
concedidos em cada caso concreto os benefcios de assistncia judiciria, que se no transmitem ao cessionrio de
direito e se extinguem pela morte do beneficirio, podendo, entretanto, ser concedidos aos herdeiros que
continuarem a demanda, e que necessitarem de tais favores na forma estabelecida nesta Lei (art. 10). No direito
portugus a referida Lei 34/2004, de 29 de julho, dispe o seguinte: Art. 7. 4 A proteco jurdica no pode ser
concedida s pessoas que alienaram ou oneraram todos ou parte dos seus bens para se colocarem em condies e o
obter, nem, tratando-se de apoio judicirio, aos cessionrios do direito ou objecto controvertido, quando a cesso
tenha sido realizada com o propsito de obter aquele benefcio (grifo nosso). Art. 11. 1 A proteco jurdica
caduca nas seguintes condies: a) Pelo falecimento da pessoa singular ou pela extino ou dissoluo da pessoa
colectiva a quem foi concedido, salvo se os sucessores na lide, no incidente da sua habilitao, juntarem cpia do
requerimento de apoio judicirio e os mesmos vierem a ser deferidos.

[32] Nesse sentido, afirma Jos Carlos Barbosa Moreira, aps deixar claro que a gratuidade da justia no abrange as
multas processuais: a pobreza no justifica, ao nosso ver, a concesso de um bill de indenidade quanto a
comportamentos antijurdicos (O direito assistncia jurdica: evoluo no ordenamento brasileiro de nosso
tempo. In Temas de direito processual. Quinta Srie. So Paulo: Saraiva, 1994, pp. 52-53).

[33] Na doutrina brasileira afirmam, por exemplo, Fredie Didier Jr. e Rafael Oliveira que a gratuidade judiciria no
abrange, nem poderia abranger, as multas processuais, apesar de que adiante afirmam que um contra-senso impor
ao beneficirio multa coercitiva. Nesses casos, melhor seria que o magistrado se valesse de outra medida coercitiva
(art. 465, pargrafo 5 do CPC) para a efetivao da tutela jurisdicional. De qualquer sorte, porquanto seja, em tese,
possvel a cominao, a gratuidade no isentaria o beneficirio do seu pagamento (In Benefcio, cit., p. 11).

[34] No direito portugus a Lei n 34/2004, de 29 de julho de 2004 expressa no sentido de prescrever que o acesso
ao direito compreende a informao jurdica e a proteco jurdica (art. 2, 2). De outro lado, dispe o art. 4, da
referida Lei: Incumbe ao Estado realizar, de modo permanente e planejado, aces tendentes a tornar conhecido o
direito e o ordenamento legal, atravs de publicao e de outras formas de comunicao, com vista a proporcionar um
melhor exerccio dos direitos e o cumprimento dos deveres legalmente estabelecidos. De seu turno, reza o art. 5 da
referida Lei: 1 No mbito das aces referidas no artigo anterior sero gradualmente criados servios de
acolhimento nos tribunais e servios judicirios. 2 Compete Ordem dos Advogados, com a colaborao do Ministrio
da Justia, prestar a informao jurdica, no mbito da proteco jurdica, nas modalidades de consulta jurdica e apoio
judicirio.

[35] No direito portugus a Lei n 34/2004, de 29 de julho dispe, de certo modo, sobre o assunto nos seguintes
termos: Art. 14. 1 A consulta jurdica abrange a apreciao liminar da inexistncia de fundamento legal da
pretenso, para efeito de nomeao de patrono oficioso. 2 A consulta jurdica pode compreender a realizao de
diligncias extrajudiciais ou comportar mecanismos informais de mediao e conciliao, conforme constar do
regulamento dos gabinetes de consulta jurdica. 3 Da apreciao que conclua pela inexistncia de fundamento legal
de pretenso cabe reclamao para o conselho distrital da Ordem dos Advogados, que assegura sempre a
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reapreciao, nos termos do regulamento dos gabinetes de consulta jurdica.

[36] No Brasil muitos Estados-membros instituram rgos de defensoria pblica. Mas o Estado-membro mais rico da
federao brasileira (So Paulo) atribui tal servio prpria Procuradoria do Estado, que o rgo encarregado de
defender o Estado. A Unio deixava os necessitados relegados sorte, ou seja, no tinha defensoria pblica nem
atribua tal funo a nenhum rgo pblico, e s instituiu defensoria pblica a partir de 2001, apesar de tal exigncia
constar expressamente na Constituio de 1988 (art. 134 e pargrafo 1) e na Lei Complementar n 80/1994. Em
Portugal, como visto acima, no existe um servio estatal especfico de defensoria pblica, ficando tal servio a cargo
da Ordem dos Advogados, com a colaborao do Ministrio da Justia (Lei n 34/2004, de 29 de julho, artigo 5, n 2).

[37] A Constituio brasileira expressa tais situaes claramente conferindo ao ministrio pblico a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, atribuies essas que esto
explicitadas no art. 129, I a IX), apesar de tal legitimao no ser sempre exclusiva, conforme ressaltado pelo
pargrafo 1 do referido artigo. Exemplo, no direito brasileiro, de legitimao do ministrio pblico, embora no
exclusiva, em caso de defesa de direitos individuais indisponveis o da defesa do interditando (cf. CPC, pargrafo 1
do artigo 1182). No direito portugus o ministrio pblico rgo de defesa do ausente e do incapaz sem
representante (CPC, art. 15).

[38] No Brasil antes da Constituio de 1988 os Estados-membos dispunham de rgos prprios (Procuradorias) para a
defesa dos seus direitos, mas curiosamente os membros da Procuradoria da Repblica (nome dado ao Ministrio Pblico
Federal na Constituio anterior e na atual) funcionavam como rgos do ministrio pblico e como advogados da
Unio. A Constituio de 1988 vedou tal possibilidade (art.129, IX) e previu a instituio da Advocacia-Geral da Unio,
ficando a atribuio da execuo fiscal, em evidente desnecessria dualidade de rgos, a cargo da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional (art. 131 e pargrafo 3), rgo que existia anteriormente Constituio de 1988, mas que, curiosa
e inexplicavelmente, no tinha atribuio para atuar em juzo. No direito portugus o ministrio pblico, dentre
outras atribuies, representante do Estado (CRP, art. 219, 1; CPC, art. 20).

[39] bvio que no se est aqui a negar que o ministrio pblico, ao ajuizar ao civil pbica, defende interesses de
toda a sociedade, inclusive agindo contra o Estado e contra administradores pblicos (agentes polticos ou no), mas
para tanto no se pode esconder que normalmente ele est a agir como parte contra o cidado.

[40] No direito brasileiro o ministrio pblico, apesar de no ser rgo integrante do Poder Judicirio, tem a mesma
autonomia atribuda a tal Poder, e os seus membros tem as mesmas garantias e incompatibilidades dos juzes (CF,
pargrafo 2 do art. 127 e pargrafos 5 e 6 do art. 128). No direito portugus os agentes do ministrio pblico, apesar
de representarem o Estado, so qualificados pela Constituio portuguesa como magistrados (art. 219, n 4), mas na
verdade tal rgo goza de estatuto prprio e autonomia (art. 219, n 2) e seus agentes no podem ser transferidos,
suspensos, aposentados ou demitidos seno nos casos previstos em lei (art. 219, n 4).

[41] Consta na Constituio brasileira que s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e
administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2 (pargrafo 2 do art. 134). Curioso que o constituinte
brasileiro no referiu tal providncia Defensoria Pblica da Unio, Distrito Federal e Territrios, apesar de que no
seria razovel uma interpretao literal no sentido de afastar a autonomia financeira desta, na medida em que a razo
jurdica do dispositivo em tela a mesma, nada justificando tratamento diferenciado. No entanto, seja em relao
Unio, seja em relao aos Estados a realidade ftica est bem distante do quanto consta na Constituio. No
ordenamento jurdico portugus, como visto acima, no h defensoria pblica. No entanto, conforme a Lei n 34/2004,
de 29 de julho, o acesso ao direito e aos tribunais constitui uma responsabilidade do Estado, a promover,
designadamente, atravs, de dispositivos de cooperao com as instituies representativas das profisses forenses
(artigo 2), que, no caso, a Ordem dos Advogados, com a colaborao do Ministrio da Justia (art. 5, n 2). De outro
lado, a deciso sobre a concesso de proteo jurdica compete ao dirigente mximo dos servios de segurana social
da rea de residncia ou sede do requerente, de acordo com os critrios estabelecidos e publicados em anexo
presente lei (artigo 20, da referida Lei).

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[42] A Constituio brasileira, timidamente, embora no deixe de ser relevante, em dispositivo alusivo Defensoria
Pblica da Unio, Distrito Federal e Territrios, diz que fica assegurada a seus integrantes a garantia da
inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das atribuies institucionais (pargrafo 1 do art. 134).
Tambm aqui no temos como razovel qualquer interpretao que no estenda a aplicao de tal dispositivo aos
defensores pblicos dos Estados-membros porque a razo jurdica do dispositivo a mesma, nada justificando
tratamento diferenciado.

[43] Como visto acima, no direito brasileiro dever jurdico dos advogados e acadmicos de direito a partir da 4 srie
a aceitao de designao para desempenho do encargo de defensor de parte a quem fora concedido o benefcio da
gratuidade da justia, salvo justo motivo (Lei n 1.060/1950, arts. 14 e 18). No direito portugus o advogado nomeado
pela prpria Ordem dos Advogados para a propositura da ao poder requerer pedido de escusa, com indicao dos
motivos, ao referido rgo (artigo 34, 1 a 6).

[44] No direito brasileiro impe-se o nus da sucumbncia ao vencido, abrangendo inclusive os honorrios de advogado
como meio de indenizar o vencedor em relao aos valores que este desembolsou para pagar ao seu patrono (CPC, art.
20). Eis que a Lei n 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia) dispe no art. 23 o seguinte: Os honorrios includos na
condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo o prprio advogado direito autnomo
para executar a sentena nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu
favor. Tal dispositivo no pode ser interpretado literalmente porque estaria a consagrar o direito ao advogado a
receber do cliente duas vezes (o que recebeu por fora do contrato e o que o cliente receberia como meio de
ressarcimento do que pagou ao seu advogado). Se o advogado nada recebeu do cliente sem dvida que os honorrios
de sucumbncia constituem crdito daquele; se j recebeu do cliente o que tinha que receber o dispositivo no se
aplica, a no ser que exista contrato escrito de prestao do servio profissional com tal clusula, circunstncia que o
advogado, por imperativos jurdicos e principalmente ticos, deve deixar muito clara ao cliente. No direito portugus
previu-se o pagamento de honorrios pelas custas, nos termos do art. 454, 1, que dispe: Os mandatrios judiciais e
tcnicos da parte vencedora podem requerer que o seu crdito por honorrios, despesas e adiantamentos seja, total
ou parcialmente, satisfeito pelas custas que o seu constituinte tem direito a receber da parte vencida. Se assim o
requererem, ouvida a parte vencedora e em seguida se decidir. No entanto, dispe o n 3, do mesmo artigo que
a remunerao devida ao solicitador de execuo e o reembolso das despesas por ele feitas, assim como os dbitos a
terceiros a que a venda executiva d origem, so suportados pelo autor ou exequente, mas integram as custas que
ele tenha direito a receber do ru ou executado.

[45] Disse Rui Barbosa, com muita expressividade, em discurso que fez como paraninfo dos alunos concluintes do ano
de 1920, do curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, que justia atrasada no
justia, seno injustia qualificada e manifesta. Porque a dilao ilegal nas mos do julgador contraria o direito escrito
das partes, e, assim, as lesa no patrimnio, honra e liberdade (In Orao aos moos. So Paulo: Martin Claret, 2003,
p. 53).

[46] Como salientado por Owen Fiss ao mostrar as anomalias do acordo ante as disparidades de recursos entre as
partes, a parte mais pobre pode necessitar, de imediato, da indenizao que pleiteia e, desse modo, ser induzida
celebrao de um acordo como forma de acelerar o pagamento, mesmo ciente de que receber um valor inferior ao
que conseguiria se tivesse aguardado o julgamento. Todos os autores de aes judiciais querem suas indenizaes
imediatamente, mas um autor muito pobre pode ser explorado por um ru rico, pois sua necessidade to grande
que o ru pode compeli-lo a aceitar uma quantia inferior quela a que tem direito. FISS, Owen. Um novo processo
civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. Traduo: Daniel Porto Godinho da Silva e
Melina de Medeiros Rs. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 125.

[47] ARMELIN, Donaldo. Acesso justia. Cit., p. 173.

[48] Para a anlise deste problema costuma-se relacionar a populao com a quantidade de juzes existentes.
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Pensamos, no entanto, que o mais acertado, porque se trata de critrio mais objetivo e mais direto, relacionar
processos pendentes com juzes existentes. claro que o fator quantidade de processos tambm um dado varivel a
depender da maior ou menor complexidade dos casos submetidos a julgamento, mas foroso convir que processos
simples e processos complexos existem em qualquer lugar. Ademais, no se perca de vista que o critrio populacional
pode variar muito em funo do grau de litigiosidade existente em determinada localidade, no se devendo perder de
vista que h forte tendncia, como visto acima, a que haja maior quantidade de litgios e, assim, maior quantidade de
processos, quanto maior for o nvel de desigualdade econmica entre as pessoas.

[49] No Brasil, por exemplo, a Constituio dispe no que se refere a tais matrias o seguinte: compete
privativamente: I aos tribunais: c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de carreira da
respectiva jurisdio; d) propor a criao de novas varas judicirias; e) prover, por concurso pblico de provas, ou de
provas e ttulos, obedecido o disposto no art. 169, pargrafo nico, os cargos necessrios administrao da Justia,
exceto os de confiana assim definidos em lei; II ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos
Tribunais de Justia propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: a) a alterao do nmero
de membros dos tribunais inferiores; b) a criao e a extino de cargos e a remunerao dos seus servios auxiliares e
dos juzos que lhes forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes, inclusive dos
tribunais inferiores, onde houver; c) a criao ou extino dos tribunais inferiores; d) a alterao da organizao e da
diviso judicirias (art. 96); ao Poder Judicirio assegurada autonomia administrativa e financeira; os tribunais
elaboraro suas propostas oramentrias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei
de diretrizes oramentrias (art. 99 e pargrafo 1). A Constituio portuguesa remete lei os requisitos e as regras
de recrutamento dos juzes dos tribunais judiciais de primeira instncia, mas expressa no sentido de determinar
que o recrutamento dos juzes dos tribunais judiciais de segunda instncia faz-se com prevalncia do critrio do
mrito, por concurso curricular entre juzes da primeira instncia, e que o acesso ao Supremo Tribunal de Justia
faz por concurso curricular aberto aos magistrados judiciais e do Ministrio Pblico e a outros juristas de mrito, nos
termos que a lei determinar (art. 215, 2, 3 e 4). De sua vez, o artigo 217., da mesma Constituio dispe, verbis:
Artigo 217. 1. A nomeao, a colocao, a transferncia e a promoo dos juzes dos tribunais judiciais e o exerccio
da aco disciplinar competem ao Conselho Superior da Magistratura, nos termos da lei. 2. A nomeao, a colocao, a
transferncia e a promoo dos juzes dos tribunais administrativos e fiscais, bem como o exerccio da aco disciplinar,
competem ao respectivo conselho superior, nos termos da lei. 3. A lei define as regras e determina a competncia
para a colocao, transferncia e promoo, bem como para o exerccio da aco disciplinar em relao aos juzes dos
restantes tribunais, com salvaguarda das garantias previstas na Constituio.

[50] SANTOS, Boaventura Sousa. Introduo sociologia, cit., p. 127.

[51] A Constituio brasileira apresenta um conceito extremamente vago ao tratar da necessidade de criao desses
juizados especiais quando fala em causas cveis de menor complexidade (art. 98, I). Ora, um dos conceitos mais
complexos em qualquer plano, principalmente no plano jurdico, o conceito de complexidade. H uma tendncia a
que quanto mais baixo o valor econmico da causa menos complexo ela deve ser. Mas isso no passa de tendncia, ou
seja, no pode ser considerado como dado nico com todas as suas consequncias, at porque nem toda causa tem
contedo econmico. H que se analisar o caso concreto, porquanto uma causa pode ter um valor econmico baixo e
ser de mdia ou grande complexidade, do mesmo modo que pode ter um valor econmico elevado e ser de menor
complexidade. Ademais, no se pode desconsiderar o aspecto subjetivo, ou seja, a situao econmica das partes no
caso concreto. O fato que temos no Brasil duas Leis federais que regulamentam esses juizados especiais sem
justificativa plausvel no que se refere a diversidade de procedimento: uma, que se aplica Justia Estadual (Lei n.
9099/1995), apesar de no ter essa finalidade especfica; outra, que se aplica Justia Federal (Lei n. 10.259/2001).
Ambas se limitam ao critrio meramente objetivo (o valor econmico da causa) para o fim de definir o que causa de
menor complexidade: a primeira considera como causa de menor complexidade, dentre outras, a que no exceder 40
vezes o salrio mnimo (art. 3), o que equivale na atualidade a R$ 14.000,00 (catorze mil reais) ou aproximadamente
5.500,00 (cinco mil e quinhentos euros); a segunda, sem qualquer razoabilidade na diferena de tratamento, dispe
que os juizados especiais federais tem competncia para julgar causas, excluindo algumas hipteses, at o valor de 60
salrios mnimos, o que equivale na atualidade a 21 mil reais ou aproximadamente 8250 euros. No direito portugus, a
Constituio prev a possibilidade dos julgados de paz (art. 209, 2), que esto regulamentos pela Lei n 78/2001, de
13 de julho, descrevendo-se no artigo 8 as matrias para as quais tais julgados so competentes, mas tambm fixa
um critrio de valor, que no pode exceder a alada do tribunal de 1. instancia (art. 7), valor esse que, conforme o
artigo 24, 1, da Lei n 3/99 3740,80 (trs mil e setecentos e quarenta euros e noventa e oito cntimos).

[52] No direito brasileiro percebe-se que a Lei n. 9099/1995 contm inmeras situaes de inconstitucionalidade,
conforme os exemplos a seguir: a) no comparecendo o demandado sesso de conciliao ou audincia de
instruo e julgamento, reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial (art. 20), enquanto, de outro
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lado, extingue-se o processo sem julgamento do mrito quando o autor deixar de comparecer a qualquer das
audincias do processo (art. 51), o que viola o princpio da isonomia, uma vez que na primeira situao h forte
tendncia de o demandado perder a causa, enquanto na segunda hiptese o demandante faltoso no corre tal perigo,
alm de retirar do demandado o direito ao julgamento do mrito da causa por ato unilateral do adversrio; b) sobre
os documentos apresentados por uma das partes, manifestar-se- imediatamente a parte contrria, sem interrupo
da audincia (pargrafo nico do art. 29), o que agride o princpio da ampla defesa, na medida em que as partes
podero ter necessidade de examinar os documentos com maior rigor, o que pode exigir prazo razovel para tal
manifestao; c) no se admitir, no processo, qualquer forma de interveno de terceiro nem de assistncia (art.
10), dispositivo que viola o princpio da ampla defesa porque h situaes em que o direito das prprias partes poder
ficar comprometido caso no se demande de logo tambm contra terceiros, como na hiptese de evico, ou
comprometer direitos de terceiros, caso fiquem impedidos de intervir como assistentes de alguma das partes; d) a
extino do processo (sem exame do mrito) independer, em qualquer hiptese, de prvia intimao pessoal das
partes (pargrafo 1 do art. 51), o que agride ao princpio do processo devido em direito, na medida em que as partes
tm o elementar direito de tentar influenciar a deciso judicial, inclusive para colaborar no resultado desta, no
sentido de evitar erros do juiz por falta de informao correta sobre os fatos; e) no se admitir ao rescisria nas
causas sujeitas ao procedimento institudo por esta Lei (art. 59), o que violenta o direito constitucional de ao, na
medida em que, tal como acontece no processo civil comum, existem situaes excepcionais em que h que se
garantir o direito de se impugnar a prpria sentena passada em julgado; f) no julgamento em segunda instncia se a
sentena for confirmada pelos prprios fundamentos, a smula do julgamento servir de acrdo (art. 46, 2 parte), o
que viola ao princpio da fundamentao das decises judiciais, porquanto tal fundamentao algo inerente ao Estado
democrtico de direito, alm do que exigindo, como se exige, fundamentao do recurso, a repetio dos fundamentos
da sentena significa que o julgamento do rgo de 2 grau no enfrentou os argumentos de fato e de direito
apresentados pelo recorrente, ou seja, em nada fundamentou sua deciso.

[53] No direito brasileiro a referida Lei n. 9099/1995 dispe que nas causas de valor at 20 salrio mnimos as partes
podero postular sem advogado (art. 9), mas no recurso, as partes sero obrigatoriamente representadas por
advogado (pargrafo 2 do art. 41). No mbito da Justia Federal a Lei n. 10.259/2001 dispe expressamente apenas
que as partes podero designar, por escrito, representantes para a causa, advogados ou no (art.10). Na prtica
tem-se entendido que apenas para os recursos exige-se advogado, apesar de tal Lei nada expressar sobre o assunto.
No novidade no Brasil o direito de postulao s partes independente de advogado muito antes da atual
Constituio. Assim pode ser no processo trabalhista (cf. Consolidao das Leis do Trabalho, art. 791) e no processo
penal com relao ao direito de propor ao de habeas corpus (Cf. Cdigo de Processo Penal, art. 654). O prprio
Cdigo de Processo Civil aps firmar a regra geral de que a parte ser representada em juzo por advogado
legalmente habilitado, insere exceo no sentido de que ser-lhe- lcito, no entanto, postular em causa prpria,
quando tiver habilitao legal ou, no a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos
que houver (art. 36). Tais situaes foram questionadas a partir da Constituio de 1988, ao dispor que o advogado
essencial administrao da justia (art. 133) e que a Defensoria Pblica instituio essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma
do art. 5, LXXIV (art. 134). No direito portugus o Cdigo de Processo Civil prescreve a obrigatoriedade de
constituio de advogado nos seguintes casos: a) nas causas da competncia de tribunais com alada, em que seja
admissvel recurso ordinrio; b) nas causas em que seja sempre admissvel recurso, independentemente do valor; c)
nos recursos e nas causas propostas nos tribunais superiores (art. 32, 1). Ressalta-se a seguir que: Nos inventrios,
seja qual for a sua natureza ou valor, s obrigatria a interveno de advogado para se suscitarem ou discutirem
questes de direito. Quando no haja advogado na comarca, o patrocnio pode ser exercido por solicitador (art. 32,
3 e 4). A jurisprudncia brasileira inclinou-se para o entendimento de que as excees antes existentes no
afrontavam a tais dispositivos da Constituio, bem assim que as supra referidas Leis posteriores que disciplinaram a
instituio dos juizados especiais no afrontavam a Constituio quando permitiram a atuao das partes sem advogado.
Na realidade, dizer que o advogado sempre essencial administrao da justia inserir na Constituio uma
clusula corporativista e que constitui reserva de mercado em favor dos advogados. Ora, se um rico empresrio quer
defender pessoalmente os seus direitos disponveis em juzo o problema todo dele. Os advogados no tero motivos
para preocupaes porque a realidade prtica revelar que essas pessoas no so idiotas para assim procederem.
Certamente que constituiro advogados para a defesa dos seus direitos, e seguramente tambm que procuraro os
melhores, no s porque no colocariam facilmente em jogo seu precioso patrimnio, como tambm porque no
gastariam seu precioso tempo fora das suas atividades normais. O problema o pobre. Quanto a este, com relao a
quem o advogado , efetivamente, essencial faz-se da Constituio letra morta, porque, mais do que ningum, precisa
de defesa tcnica dos seus direitos, na medida em que a pobreza costuma vir acompanhada da ignorncia, e ao invs
de a eles se conceder advogado gratuitamente vem-se com o discurso enganador de que permitindo-se parte o
direito de postular em juzo sem advogado garante-se o acesso justia. Para os necessitados o advogado deve, sim,
ser essencial funo jurisdicional do Estado, s que o Estado deve garantir advogado gratuito a tais pessoas. At que
concordamos em que, mesmo entre pobres, o Estado no precisaria gastar seus recursos com defensor pblico para
causas de mnima significncia, a exemplo de causas em que se pede indenizao porque o co de um vizinho engoliu
a galinha do outro. Mas em casos assim, a melhor soluo, na linha do exposto no item seguinte, a justia leiga
(denominada no Brasil de juizado de paz). Nesse contexto e nessa medida, temos como certo que todas essas normas
que dispensam advogado para atuao em juzo no que se refere aos necessitados, quando considerveis direitos seus
esto em jogo, so inconstitucionais, na medida em que violam o princpio da ampla defesa dos direitos. Em relao ao
habeas corpus observe-se que est em jogo o direito indisponvel liberdade. At pela circunstncia de que quem
est ameaado de priso ou quem se encontra preso possivelmente ter grandes dificuldades para constituir
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advogado, correto permitir o direito de ao sem advogado. Mas, mais uma vez, na verdade, o problema aqui o
necessitado. Se o rico no colocaria em dificuldades o seu patrimnio deixando de constituir advogado para defesa dos
seus direitos, muito menos arriscaria a sua liberdade deixando de constituir advogado para resgat-la. Por isso mesmo,
entendemos que na ao de habeas corpus proposta pelo prprio paciente sem habilitao profissional o juiz ao mesmo
tempo em que requisitar informaes autoridade coatora deve requisitar defensor pblico em favor do paciente para
a sua defesa tcnica. Nos julgados de paz do direito portugus tambm facultada a postulao por advogado,
sendo obrigatria a postulao por advogado quando a parte seja cega, surda, muda, analfabeta, desconhecedora da
lngua portuguesa ou, se por qualquer outro motivo, se encontrar numa posio de manifesta inferioridade, bem
assim em caso de recurso (Lei n 78/2001, de 13 de julho, artigo 38, 2 e 3).

[54] A Constituio brasileira admite a justia leiga, que denomina de justia de paz com atribuio apenas para, na
forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras previstas na legislao (art.
98, II). Como visto acima, a Constituio portuguesa tambm admite a existncia de julgados de paz (art. 209, 2),
que esto regulamentados na Lei n 78/2001, de 13 de julho, onde esto prescritos os requisitos para o exerccio da
funo de juiz de paz, dentre os quais ser licenciado em Direito (artigo 23) e os casos de competncia de tais julgados
(artigo 6 a 14). No entanto, como igualmente gizado acima, cumpre-nos advertir que os julgados de paz do direito
portugus se assimilam aos juizados especiais do direito brasileiro.

[55] Assim, por exemplo, no caso do direito brasileiro, a separao consensual (CPC, arts. 1120 a 1124), a confirmao
de testamento particular (CPC, arts. 1130 a 1133), coisas vagas (CPC, arts. 1170 a 1176), o divrcio consensual (Lei n
6.515/77, art. 34 e pargrafos). No direito portugus temos igualmente, a ttulo de exemplo, o caso da separao ou
divrcio por mtuo consentimento (cf. CPC, arts. 1419 a 1424).

[56] A arbitragem fora instituda no Brasil com a edio da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, cujo projeto fora
da iniciativa do Senador Marco Maciel, do Partido da Frente Liberal. Essa Lei no admite questionamento das decises
do rbitro perante os rgos jurisdicionais estatais, porque a sentena arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio (art. 31), cabendo ao
anulatria perante o Poder Judicirio em casos excepcionais no prazo de 90 (noventa) dias, aps o recebimento da
notificao da sentena arbitral ou de seu aditamento (art 33. e pargrafo 1). Antes de tal Lei entrar em vigor a
soluo arbitral estava regulamentada no Cdigo de Processo Civil, que exigia a homologao do laudo arbitral pelo
Poder Judicirio. No direito portugus a Lei n 31/86, de 29 de agosto, regulamenta a chamada arbitragem
voluntria, que equivale arbitragem do direito brasileiro, onde no h lugar para a chamada arbitragem
necessria, conforme o previsto em lei especial ou conforme regulamentao prevista nos artigos 1525 a 1528, do
CPC falta de regulamentao na lei especial que imponha tal arbitragem.

[57] No direito brasileiro, essas definies se encontram, em termos, expressas no art. 81 e pargrafo nico da Lei n.
8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor).

[58] No expressivo dizer de Kazuo Watanabe, litigiosidade contida fenmeno extremamente perigoso para a
estabilidade social, pois um ingrediente a mais na panela de presso social, que j est demonstrando sinais de
deteriorizao do seu sistema de resistncia (quebra-quebra ao atraso dos trens, cenas de violncia no trnsito e
recrudescimento de outros tipos de violncia (WATANABE, Kazuo. Filosofia e caractersticas bsicas do juizado
especial de pequenas causas. In Juizado especial de Pequenas Causas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 2).

[59] A Constituio brasileira trata expressamente de temas envolvendo legitimao em relao tutela jurisdicional
coletiva dos direitos em mais de uma oportunidade. Assim: as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, tm legitimao para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente (art. 5, XXI); o mandado
de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b)
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5, LXX); qualquer cidado parte legtima para
propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
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m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia (art. 5, LXXIII); ao sindicato cabe a defesa dos direitos e
interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas (art. 8, III);
podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I o Presidente da
Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assemblia Legislativa
ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI o Procurador-Geral
da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII partido poltico com representao no
Congresso Nacional; IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional (art. 103, I a IX); so funes
institucionais do Ministrio Pblico: II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III promover o
inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos; IV promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno
da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; V defender judicialmente os direitos e interesses das
populaes indgenas (art. 129, II a V). Existem no direito brasileiro diversas leis disciplinando a tutela jurisdicional
coletiva. A principal, porque a mais geral, a Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica), que no que se refere a
legitimao dispe o seguinte: a ao principal e a ao cautelar podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela
Unio, pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade
de economia mista ou por associao que: I esteja constituda h pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II
inclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre
concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (art. 5). O requisito da prconstituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou
caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido (pargrafo 4 do art. 5). Grande parcela
dos juzes brasileiros tem dado interpretao restritiva aos problemas de legitimao em tutela jurisdicional coletiva.
No caso do art. 5, XXI alguns juzes tm exigido autorizao individual escrita de todos os associados para que a
entidade possa propor a ao em juzo, quando na verdade a norma constitucional no faz tal exigncia, at porque
em caso de milhares de associados os autos do processo ficariam abarrotados de papis desnecessariamente; pensamos
que essa autorizao pode ser obtida por meio de aprovao em assemblias gerais dessas associaes, legtima e
formalmente convocadas, ressalvando-se no processo as manifestaes dos vencidos minoritrios que no querem
defesa de seus direitos por meio da entidade associativa. O Supremo Tribunal Federal tem exigido o que chama de
pertinncia temtica, ou seja, a vinculao entre o sujeito autor da ao e o objeto desta, para admitir a
legitimao de Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou
do Distrito Federal e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, principalmente em relao
ltima. Ora, como no existe norma constitucional prevendo tal restrio, a discusso sobre a constitucionalidade das
leis e atos do poder pblico to relevante para toda a sociedade, no s para fazer respeitar a lei mxima da nao,
como tambm para evitar demandas individuais em massa, que pensamos que a soluo melhor ao caso est numa
interpretao mais ampla, nunca numa interpretao que, mais do que restritiva, cria situaes que o constituinte no
previu para evitar o exame do mrito de causas de altssima relevncia poltica e social. No direito portugus consta
na Constituio da Repblica disciplina a respeito da ao popular: nos seguintes termos: conferido a todos,
pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o direito de aco popular nos casos e
termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnizao,
nomeadamente para: a) Promover a preveno, a cessao ou a perseguio judicial das infraces contra a sade
pblica, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida e a preservao do ambiente e do patrimnio cultural; b)
Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regies autnomas e das autarquias locais (art. 52, n 3, a e b). A ao
popular est regulamentada pela Lei n 83/95, de 31 de agosto. Dispe tambm a Constituio portuguesa sobre o
controle abstrato de constitucionalidade, inclusive em carter preventivo, e inconstitucionalidade por omisso (arts.
278, 279 e 281 a 283).

Sobre o texto:
Texto inserido no EVOCATI Revista n 42 (30/06/2009)
Elaborado em .
Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico
deve ser citado da seguinte forma:

Disponvel em: < http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=332 >. Acesso em: 21/11/2014

http://www.evocati.com.br/evocati/impressao.wsp?tmp_codigo=332

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