Captulo 8

Aspectos generales del sector del derecho procesal civil internacional

Eduardo Vescovi*

I. Introduccin
299. Normalmente los casos de derecho internacional privado, aquellos
que involucran cuestiones que se conectan con ms de un orden jurdico,
se plantean ante los tribunales nacionales de los Estados. En efecto no
existen en la regin -por el momento- tribunales internacionales. Slo en
el mbito del derecho comunitario, y para violaciones de normas y principios de esa rama jurdica, comienza a gestarse la posibilidad de existencia
de tribunales internacionales, por ahora ad-hoc y de tipo arbitral.
Los asuntos internacionales pues, se ventilan ante los tribunales comunes de los Estados, lo cual coloca en primersimo plano el tema de la
jurisdiccin. Pero tambin la circunstancia de que asuntos internacionales se tramiten ante tribunales nacionales obliga a enfrentar otro tipo de
problemas: el primero de ellos, el de la propia ley aplicable al proceso.
Si se lleva a cabo un juicio en un Estado, y se trata de un caso de derecho internacional privado, es posible que el juez deba aplicar derecho
extranjero. Atento que en un mismo proceso puede resultar aplicable un
derecho extranjero, ser necesario determinar qu aspectos son regulados por el derecho extranjero y cules quedan sometidos al derecho procesal del foro.

* En colaboracin con Cecilia Fresnedo de Aguirre.

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Otro de los problemas es el de la extranjera procesal. No necesariamente tiene que suceder, pero s es lo ms frecuente, cuando estamos
frente a un caso de derecho internacional privado, que los litigantes pertenezcan a distintos pases. No nos detendremos ahora en si se trata de
un tema de nacionalidad, de domicilio, de centro de vida, o de ubicacin
del centro de intereses. Lo cierto es que por cualquier razn, a menudo
uno de ios litigantes no est vinculado al orden jurdico del Estado del
lugar del proceso, circunstancia sta que histricamente ha acarreado
para el litigante forneo todo tipo de dificultades, tanto desde el punto
de vista legal o normativo, como desde el punto de vista prctico.

II. Derecho aplicable al proceso

300. Frente a un caso de derecho internacional privado, por definicin hay ms de un orden jurdico involucrado en el asunto. Pero la
cuestin no se agota en determinar cul es la ley aplicable al proceso y
cul es la ley aplicable al fondo del asunto, sino que lo fundamental -y
ciertamente lo ms difcil a veces- es determinar cules son los aspectos
procesales y cules los aspectos de fondo. Problema de calificacin que
muchas veces resulta realmente arduo.

1. La aplicacin de la lex fori como regla general

3 0 1 . El principio general en la materia es la aplicacin de la lex fori. Las formas del procedimiento son territoriales, se regulan por la
ley del lugar en el cual el proceso se tramita. Esta mxima, de antigua
data, contina siendo el principio bsico de derecho procesal internacional. Ms adelante veremos que puede tener algunas excepciones, y
tambin veremos hasta qu punto ciertos casos que tradicionalmente
se han considerado excepciones, realmente lo son. El derecho procesal es derecho pblico, como tal normalmente es territorial; no obstante, como ya lo anunciamos, hoy se admite sin mayor dramatismo
la posibilidad, en ciertos casos, de aplicacin extraterritorial de normas procesales.
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La circunstancia de que la ley que regula el proceso sea la ley local parece algo natural y lgico. Como sabemos, la posibilidad de aplicacin
de la ley extranjera es un ingrediente bsico del derecho internacional
privado. Alguien podra decir que no se ve la razn por la cual si un juez
puede aplicar ley extranjera para resolver un asunto (un tema contractual o extracontractual, por ejemplo) no pueda tambin tramitar un juicio conforme a la ley de otro Estado. No decimos que esto sea imposible, ni siquiera poco factible, decimos simplemente que no es lo ms
adecuado. En efecto, no hay ninguna razn para dejar de aplicar a los
juicios las leyes locales; el derecho procesal es instrumental, las formas
del procedimiento estn muy arraigadas en los pases -especialmente en
los jueces- y sera realmente problemtico y poco prctico,: adems de
inconducente, modificar esta regla. Sin embargo, lo reiteramos, cuando
alguna razn pueda justificar cierta variacin, el propio derecho positivo se ha encargado de consagrar la posibilidad de excepcin.
302. Desde el punto de vista del derecho positivo las normas vigentes
consagran esta solucin en forma unnime. En el mbito del MERCOSUR podemos citar, en primer trmino, ai art. I o de los Tratados de derecho procesal de Montevideo, tanto el de 1889 como el de 1940. La
normativa procesal moderna nacida del mbito mercosureo ha abarcado muchos aspectos, pero en ningn protocolo se ha abordado especficamente el tema de la ley aplicable al juicio. En el mbito nacional uruguayo, el CGP consagr el principio de la aplicacin de la lex fori a los
procesos e incidentes en su art. 525.1.
303. Como ya lo sealamos, habiendo quedado ya claro el principio,
resulta esencial para su correcta aplicacin realizar un preciso deslinde
entre lo procesal y lo sustancial. Resulta esencial pues distinguir entre lo
ordenatorio y lo decisorio, entre los procedimientos para decidir y los
motivos para decidir, entre las normas referentes a la regulacin del proceso -derecho adjetivo- y las normas referentes al mrito de la causa
-derecho sustantivo-. La determinacin, pues, acerca de si un aspecto es
sustancial o procesal resulta fundamental, ya que de ello depende qu ley
ha de aplicrsele. Partimos de la base que un proceso se desarrolla en un
Estado, y la ley aplicable al fondo del asunto es extranjera. Ser enton-

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ees un tema de calificacin, y frente a cada problema planteado deberemos decidir si se trata de una cuestin procesal o sustancial, para aplicarle la norma correcta.
Descontamos que se advierte la tremenda importancia de esta cuestin. Si se discute, por ejemplo, acerca de si un pagar est prescripto o
no, puede suceder que la ley del lugar del proceso marque una prescripcin de dos aos, y la ley de fondo -por ejemplo la ley del lugar de emisin o creacin del documento- marque un plazo diferente, mayor o menor. En tal caso, nada ms ni nada menos que la suerte misma de la
pretensin depender de la manera como califiquemos el tema de la
prescripcin: segn lo consideremos sustancial o procesal, resultar aplicable la ley del lugar del proceso o la ley de fondo, y por tanto habr o
no de considerrselo prescripto.
Claro, en la mayora de los casos el tema no arroja dudas, resulta relativamente sencillo distinguir lo procesal de lo sustancial. Sin embargo,
en no pocas situaciones, se plantean casos dudosos, zonas grises, cuestiones discutibles, sobre las que doctrina y jurisprudencia se han ocupado, a veces durante siglos, sin que se haya arribado a un acuerdo total.
Excedera el marco de este captulo encarar un anlisis profundo de los
argumentos que se han dado con relacin a estos temas ciertamente opinables; slo mencionaremos brevemente algunos de ellos.
Uno fue el tema del ejemplo: se ha discutido acerca del carcter procesal o de fondo de la prescripcin extintiva: que es sustancial porque se
vincula con la posibilidad o no de ejercer un derecho de fondo; que es
procesal porque puede y debe ser opuesta en juicio y porque el objeto
del instituto es establecer ciertos plazos dentro de los cuales debe deducirse demanda ante los tribunales de un determinado pas. Para Gonzalo Ramrez, padre de los TM, era un tema sustancial, propio de la ley civil, deca que la misma ley que rige los contratos debe regir los modos
de extincin de las obligaciones que de ellos se derivan. Esta es tambin
la posicin de la doctrina consagrada en los TM, arts. 51 y 52 de 1889
y 1940, respectivamente.
Respecto a otros temas tambin se ha suscitado la duda, por ejemplo
para la perencin de la instancia, las obligaciones naturales, la circunstancia de si la demanda judicial vale o no como acto de constitucin en
mora, la condena preceptiva al pago de las costas y costos del proceso,

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etc. Tambin resultan opinables, sobre su carcter sustancial o procesal,

ciertas cuestiones referentes a la prueba, como puede ser el propio tema
de la carga de la prueba. Como vemos, no son pocas las situaciones en
las que puede resultar difcil u opinable la decisin; y tampoco es poco
trascendente la decisin que se tome.

2. Excepciones a la aplicacin de la lex fori

304. Dividiremos el tema en dos partes; dejaremos para el final algunas que consideramos verdaderas excepciones, y trataremos a continuacin el tema de la ley aplicable a la prueba, tema al cual, tradicionalmente, se le asign carcter excepcional respecto a la regla de que los juicios
se tramitan conforme a la ley del lugar del proceso. En nuestra opinin,
a poco que se reflexiona sobre el tenia, se advierte que, ms que una excepcin, la regulacin de la prueba es la confirmacin del principio general de que lo procesal se regula por la lex fori, y lo sustancial puede
regularse por otra ley. Veamos.
Dentro de las mltiples cuestiones referentes a la prueba en un juicio
(forma de presentacin, plazos de presentacin, admisin, valoracin,
carga, etc.) es evidente, a nuestro entender, que algunas se vinculan fundamentalmente con los aspectos procedimentales y otras se relacionan
ms fuertemente con los temas de fondo, sustanciales. La regulacin positiva, que est fundamentalmente en los TMDProcI de 1889 y 1940
(arts. 2 de ambos Tratados), confa a la ley a que est sujeto el acto jurdico materia del proceso, la admisin y la valoracin de la prueba.
Todos los rdenes jurdicos reglamentan, a veces de modo diferente,
el tema de la admisin de la prueba. Se trata de saber si determinados
medios de prueba pueden o no ingresar al proceso. La grabacin de una
conversacin telefnica, las cartas misivas dirigidas a terceros, la administracin del suero de la verdad, la confesin, entre otros, constituyen
medios de prueba sobre los que los diferentes sistemas jurdicos tienen
posiciones divergentes; el tema se plantea con singular intensidad en la
materia penal, pero tambin es importante en la esfera civil. La cuestin
de la admisin o no de un medio de prueba, a mi juicio, es fundamentalmente sustancial.

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Con la valoracin sucede algo similar. Los diversos sistemas jurdicos

combinan casi siempre, segn sea el caso, los diversos sistemas de valoracin de la prueba: el sistema de la prueba tasada o valoracin legal rgida,
el sistema de la sana crtica y el de la libre conviccin del magistrado. Al
igual que la admisibilidad, la valoracin de la prueba es una temtica sin
duda fuertemente vinculada a los aspectos sustanciales del proceso.
Entonces, ms que excepciones, la regulacin acerca de estos dos temas de admisibilidad y valoracin de la prueba, sigue el principio general. Los aspectos de la prueba que son realmente procesales, o para decirlo mejor, procedimentales, se rigen por la ley del proceso. As, la
forma de presentacin o solicitud de la prueba, los diversos momentos,
plazos o circunstancias del proceso en los que se puede presentar la prueba (con la demanda o luego de ella, la prueba tarda), la oposicin a la
prueba presentada y su sustanciacin, son todos aspectos tpicamente
procedimentales y se regulan por tanto por la ley procesal {lex fori). En
cambio, los aspectos ms vinculados con la parte sustancial del proceso,
como lo son sin duda la admisin y valoracin, se rigen por la ley a que
est sujeto el acto jurdico materia del juicio.
Claro que como la ley de fondo puede ser la extranjera, las normas
prevn especialmente que, si bien la admisibilidad se regula por la ley de
fondo, en caso de que se trate de ingresar al juicio una prueba prohibida
por la ley del lugar del proceso, el juez deber impedirlo. Se trata de la
aplicacin concreta de la excepcin de orden pblico internacional al tema de la admisin de la prueba. Como siempre, lo normal es la aplicacin de la ley extranjera; pero si la aplicacin de esa ley -en el caso si admite una prueba prohibida en el Estado en el que se desarrolla el procesoconfronta con una norma prohibitiva del foro, el juez puede rechazar su
aplicacin y, consiguientemente, rechazar esa prueba. En conclusin, nos
parece que tambin la prueba tiene una parte decisoria y una parte ordenatoria, y que la parte decisoria est justamente relacionada con la admisibilidad y la valoracin de la prueba. Por lo tanto es razonable, lgico y
adecuado que se confe su regulacin a la ley sustancial, reservando para
la lex fori los aspectos tpicamente procedimentales de Ja prueba.
r-305.Tambin en materia de prueba hay situaciones confusas o circunstancias lmites, que pueden resultar opinables. Ya mencionamos el tema de

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la carga de la prueba, sobre cuya pertenencia al campo procesal o sustancial existe una amplia literatura, y sobre el cual, a mi entender, no es posible an formular una opinin definitiva general, sino que debe analizarse cada caso concreto. Otra de las cuestiones que ha suscitado polmicas
con relacin a la prueba es el tema de las presunciones, cuya naturaleza
hbrida entre lo sustancial y lo procesal sigue preocupando a los autores.
Como lo adelantramos, existen casos en los que s es posible la aplicacin extraterritorial de la ley procesal, por lo que constituyen verdaderas excepciones al principio general. Normalmente los exhortos y las
cartas rogatorias, una vez llegados al Estado requerido, se tramitan conforme a sus leyes y normas procesales. No obstante se admite que, a solicitud del rgano jurisdiccional requirente, se pueda otorgar al exhorto
una tramitacin especial o aceptarse la observancia de ciertas formalidades adicionales o procedimientos especiales en la prctica de la diligencia solicitada, a menos que sean incompatibles o contrarias a la legislacin del Estado requerido o de imposible cumplimiento por ste. Esta
solucin est consagrada en el art. 10 de la Convencin interamericana
de exhortos o cartas rogatorias de Panam (CIDIP I, 1975) y en los arts.
5 y 6 de la Convencin sobre recepcin de pruebas en el extranjero, tambin de CIDIP I.

III. Problemas de extranjera procesal

1. Aspectos generales
306. Ya sealamos que resulta frecuente que cuando se tramita un
proceso relacionado con un caso de DIPr, una de las partes es un litigante extranjero. Normalmente, en nuestra regin, no se hace hincapi en el
tema de la nacionalidad, sino que, independientemente de sta, la condicin de litigante extranjero est referida al domicilio. La nacionalidad
sigue teniendo un margen de accin en los pases europeos continentales, algunos de los cuales siguen manteniendo normas que contienen autnticas discriminaciones a los litigantes que no detentan la nacionalidad
del foro. Claro que esas discriminaciones no resultan operativas en el
marco de la UE, respecto de los nacionales de otros Estados miembros,
en virtud del principio (bsico en el derecho comunitario europeo) de no

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discriminacin por razn de nacionalidad. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente en la ltima dcada el Tribunal comunitario.
Los sistemas de derecho procesal comparado han contenido histricamente mltiples ejemplos de situaciones de discriminacin hacia el litigante forneo. Sabido es que para cualquier persona, el simple hecho
de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio, ms si se trata de otro pas, supone, generalmente, un grave contratiempo. Las personas tienen en el lugar en el que residen otras posibilidades. Generalmente tienen o conocen algn abogado, la proximidad del tribunal
facilita las cosas en todo sentido, pues, entre otras ventajas, les da facilidad de acceso, menores costos, etc. Generalmente tambin pueden tener bienes en ese lugar, personas conocidas, lo que les facilita la posibilidad de otorgar cautelas, reales o personales, convocar testigos, etc. No
creemos expresar pues ninguna novedad al decir que, en lneas generales, es mucho ms sencillo y conveniente pleitear ante los tribunales del
propio domicilio, que tener que presentarse, sea como actor o demandado, en una causa en el extranjero. Quizs el extraordinario avance de las
comunicaciones haya mitigado la diferencia, pero no cabe duda que la
misma contina existiendo y tiene su peso en los mltiples aspectos que
rodean a una situacin conflictiva judicial.
Lamentablemente, al no existir tribunales internacionales -lo que
tampoco solucionara totalmente el problema-, no queda otro remedio,
la sede del tribunal se encuentra generalmente en el domicilio de alguno
de los litigantes, lo que, ya de por s, supone una ventaja.
307. Pero los problemas de la extranjera procesal han superado en
mucho histricamente estas cuestiones. Porque no slo exista una diferencia natural y prctica como los ejemplos que antes sealamos, sino
que la situacin se tornaba an peor para el litigante forneo, pues los
sistemas positivos contenan normas expresas que los discriminaban,
que hacan todava ms difcil su situacin.
Algunos sistemas procesales contenan normas fuertemente discriminatorias, desventajas de carcter muy severo. Por ejemplo en materia
probatoria, para imponerle al extranjero la carga, o para atribuirle un
resultado contrario a su inters en caso de imposibilidad o ausencia de
prueba. Algunos sistemas jurdicos distinguen, an hoy, para conceder o

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no la extradicin, si se trata de un extranjero o un nacional del Estado

al cual se le solicita la extradicin. Inclusive ese tipo de norma se encuentra en algunos convenios internacionales. Los autores no se suelen alzar
contra este tipo de norma, pues le encuentran justificacin en un supuesto derecho de proteccin de los propios nacionales por parte del Estado
requerido. A nosotros nos parece igualmente odiosa que todas las dems
discriminaciones.
Han existido -y an existen en el derecho comparado- otras discriminaciones tpicamente procesales. En algunos Estados la condicin de
que el demandado se domicilie en el extranjero es ya prueba suficiente
del peligro de lesin o frustracin del derecho, y habilita al actor a solicitar y obtener medidas cautelares. Quizs los ejemplos ms conocidos
y comentados de discriminacin hacia el litigante forneo sean el de la
fianza de arraigo y el del costo que supone, desde todo punto de vista,
la obligacin de litigar fuera del propio pas. No obstante, se trata de
una institucin en franco retroceso, que viene siendo descartada en las
convenciones internacionales desde hace ya bastante tiempo, como en la
Convencin de La Haya sobre procedimiento civil de 1954 (art. 17).

2. Derecho a la justicia gratuita

308. Como ya se explic, uno de los problemas fundamentales que
enfrenta una persona que debe litigar en el extranjero, es el del costo de
su defensa. Dicho costo o peso econmico tiene que ver con varias situaciones diversas: desde los traslados, que pueden ser reiterados, pasando
por los tributos, y llegando al tema de los honorarios profesionales, son
todos temas que merecen consideraciones independientes.
El tema de los traslados, de la presencia en el tribunal, aparece como
inevitable. Si el litigante quiere "seguir de cerca" el proceso, asistir a las
audiencias, debe trasladarse irremediablemente. Si no es as, puede perfectamente otorgar un poder al profesional que lo asiste. Ahora bien,
existen instancias procesales que exigen la presencia de la parte sustancial. No nos referimos al caso del CGP uruguayo que exige la presencia
de a parte sustancial en la audiencia preliminar y sanciona severamente
la no concurrencia, pues la jurisprudencia ha mitigado acertadamente Ja

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dureza de la norma, aceptando como causa justificada para comparecer

por poder, el domicilio en el extranjero. En caso de absolucin de posiciones o interrogatorio de parte, el propio litigante puede ser obligado,
aunque ms no sea en una ocasin, a concurrir personalmente al tribunal, lo que indudablemente, en ciertos casos, le puede resultar no slo
incmodo, sino tambin muy oneroso en comparacin con el monto del
juicio o con sus propias posibilidades econmicas.
309. Pero fundamentalmente el tema de la gratuidad de la justicia se
relaciona con los otros dos tpicos mencionados: los tributos y los honorarios judiciales. Por fortuna existen al respecto algunas previsiones
legales. Desde nuestro punto de vista el principio del acceso a la justicia
es uno de los principios fundamentales de derecho procesal internacional, y justamente el tema de la gratuidad es uno de los aspectos principales que involucra el tema de acceso a la justicia.
En la mayora de los Estados los diversos actos procesales estn gravados: diversos tributos, timbres, tasas, aportes, de distinto valor, que se
abonan de diferente manera, a veces en atencin a la importancia de la
causa, en otras ocasiones hay tributos fijos. Pero tambin en todos los
Estados existen sistemas de exencin respecto de estos tributos, para casos especiales, en general vinculados con la situacin econmica o de ingresos del litigante, como lo son, por ejemplo, la auxiliatoria de pobreza u otros regmenes similares.
El otro tema es el de los honorarios profesionales. En todos los pases existe la defensa privada, para quien puede pagarla, el litigante contrata el profesional que desea y conviene con l la cantidad o porcentaje y la forma de pago. Tambin en todos los pases existen sistemas de
defensa o asistencia letrada gratuita para quien no puede pagar un abogado particular; a veces el propio Estado organiza la defensa gratuita o
de oficio, en otras ocasiones se encargan de ello otras instituciones.
310. Ahora bien, el problema es que los Estados que brindan exenciones tributarias o sistemas de asistencia gratuita, conciben y organizan
estos beneficios pensando en los habitantes del propio pas y solamente
cuando deben litigar ante los tribunales nacionales, y no en los litigantes extranjeros. El tema ha preocupado desde tiempo atrs y existen pre-

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visiones expresas al respecto que permiten el reconocimiento extraterritorial de esos beneficios.

La Convencin interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias establece en su art. 8.c, cuando regula los documentos que deben acompaar la rogatoria para ser entregados al citado, que le deber brindar "informacin acerca de la existencia y domicilio de la defensora de oficio
o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente".
La norma prev la hiptesis de que el citado o emplazado por exhorto
para comparecer a defenderse en un proceso extranjero, no tenga recursos para hacerlo, entonces exige que, ya al notificarlo, se le informe acerca de la existencia y direccin de instituciones que le pueden proporcionar defensa letrada gratuita. Si bien la norma no reconoce directa y
expresamente la posibilidad de que una institucin de asistencia letrada
gratuita ampare a un litigante domiciliado en el extranjero, est presuponiendo que es as, al exigir que se le proporcionen los datos.
En sentido similar, en art. 12.3 de la mencionada Convencin, prev
que el beneficio de pobreza se regular por las leyes del Estado requerido. Esta norma supone el reconocimiento extraterritorial del beneficio
de pobreza, el que, una vez obtenido, ha de ser reconocido en los restantes Estados.
Sin bien desde el punto de vista normativo estos temas todava no tienen una regulacin general y adecuada, se puede decir que la tendencia es
hacia e! reconocimiento extraterritorial de los beneficios, tanto de exenciones tributarias como de defensa legal gratuita, cuando el litigante, por ms
que sea extranjero o se domicilie en el extranjero, justifica su condicin, o
demuestra que ha obtenido el beneficio en el pas de su residencia.

3. Caucin de arraigo en juicio

3 1 1 . La fianza de arraigo {"cauo iudicatum solv") es una exigencia
que muchos cdigos procesales exigan -otros an lo hacen- al actor
cuando se domiciliaba en un Estado distinto al del proceso, para poder
seguir el juicio contra un litigante local..Se trataba, sin duda, de una,
fuerte discriminacin hacia el litigante extranjero, quien no slo tena
todas las desventajas naturales de serlo, sino que, adems de tener que

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perseguir el reconocimiento de su derecho ante un foro extranjero, su

condicin de actor forneo lo haca merecedor de tener que afianzar -en
forma personal o real- las resultancias del pleito, o las costas y daos en
los que pudiera ser condenado. Como generalmente el actor extranjero
no tiene personas conocidas en el lugar del foro, en la prctica deba
caucionar en forma real, o en efectivo. La fianza de arraigo estaba establecida en los cdigos, casi siempre, como una excepcin previa, de modo que el actor poda presentar la demanda, pero si el demandado local
le opona la excepcin -cosa que haca siempre, pues no haba ninguna
condicin para la oposicin de la excepcin-, el juicio quedaba paralizado hasta tanto el actor afianzara la suma que se le haba exigido.
Este tipo de discriminacin, tan severa, ha sido objeto de crticas desde mucho tiempo atrs. La propia legislacin internacional ha reaccionado tempranamente contra esta exigencia. Se mencionan, en el mbito
europeo, el caso de numerossimos acuerdos consulares que en materia
de comercio establecan en favor de los extranjeros "el libre y fcil acceso a los tribunales"; tambin el caso especfico de la Convencin de La
Haya relativa al procedimiento civil de 1954. Estos ejemplos permiten
apreciar que el tema no es nuevo. En el mbito americano el Cdigo de
Bustamante, a diferencia de los Tratados de Montevideo que no se ocupan especficamente del punto, dispone que no se har distincin entre
nacionales y extranjeros en cuanto a la prestacin de fianza para comparecer en juicio (art. 387).
312. La tendencia global indiscutible es hoy hacia la eliminacin de
todo tipo de discriminacin procesal, sea cual sea la nacionalidad o el
domicilio del litigante. Dentro del mbito del MERCOSUR el derecho
positivo ha acompaado esta evolucin, desde los aos ochenta. La primera muestra de ello es, sin duda, el Convenio sobre igualdad de trato
procesal y exhortos suscripto entre Argentina y Uruguay en 1980. Mediante dicho Convenio, los Estados parte se comprometen a que sus tribunales brinden a los litigantes domiciliados en el otro Estado parte idntico tratamiento procesal que el que brindan a sus propios litigantes.
Aos ms tarde Uruguay suscribi convenios similares con Per y Chile.
En el mbito interno -pero vinculado al tema internacional- Uruguay
aprob en 1989 su reforma procesal, y quit del artculo que regula las

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excepciones previas la de fianza de arraigo, acompaando as con su legislacin autnoma de derecho internacional la evolucin operada.
Finalmente, pueden mencionarse, en el mbito del MERCOSUR, y en
la presente dcada, dos nuevos textos convencionales que se ocupan del
tema. El primero es el Protocolo de Las Leas, que en su Captulo III
-arts. 3 y 4 - en el primero de los artculos citados, consagra con carcter general la igualdad de los ciudadanos y residentes permanentes de todos los Estados en cuanto al libre acceso a la jurisdiccin; y en el art. 4,
en forma especfica y concreta, la prohibicin de exigir caucin o depsito en razn de su calidad de ciudadano o residente permanente en otro
Estado parte. El segundo texto es el Convenio bilateral Brasil-Uruguay
ya mencionado, que en su art. 21 consagra con carcter general la igualdad de trato procesal de los ciudadanos y residentes permanentes de un
Estado parte para acceder a los rganos judiciales del otro, en defensa
de sus derechos e intereses.
Es de esperar que en un futuro cercano todos los Estados ajusten sus
legislaciones internas a los tiempos que corren, depurando sus rdenes
procesales de todo tipo de discriminacin, sea de la naturaleza que sea,
para hacer real y efectivo el principio de igualdad ante la ley y el respeto del derecho fundamental al acceso a la justicia. Que se sigan multiplicando los convenios y tratados internacionales sobre el tema, perfeccionando la regulacin, haciendo ms claros los textos normativos. Y,
sobre todas las cosas, lo que es ms importante, aunque no existan o se
hallen en proceso rpido de extincin las normas discriminatorias, no le
agreguemos al litigante extranjero -que ya de por s est en desventajadiscriminaciones "de hecho", de carcter prctico, aun sin que sea a
conciencia, pues debemos tener bien presente que la xenofobia opera a
veces de modo imperceptible.

IV. Problemas procesales de la aplicacin del derecho extranjero

1. Invocacin y prueba del derecho extranjero por las partes
313. La consecuencia procesal de la teora del hecho es que el juez
aplica el derecho extranjero a pedido de parte y no de oficio, lo cual im-

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plica que las partes debern invocar y probar ese derecho, facilitando
enormemente la tarea del juez de averiguar el contenido del mismo. Al
considerar que el derecho extranjero es un hecho, el tratamiento procesa! que se le da a ese elemento del proceso es el mismo que se le da a los
dems elementos de hecho: las partes deben alegarlos y probarlos, lo
cual implica una gran comodidad para el juez. Pero por otro lado tiene
un inconveniente importante, y es que el juez se ve limitado a la actividad de las partes: si stas no lo alegan ni lo prueban, el juez no podra
aplicarlo, con lo cual estara incumpliendo el mandato de la norma de
conflicto de su sistema de DIPr.
Otras consecuencias procesales de la teora del hecho son que el derecho extranjero sera renunciable, que no podra invocarse en segunda
instancia y que no sera susceptible de los recursos previstos por el ordenamiento jurdico del foro contra los errores de derecho (Tellechea). Dado que el derecho extranjero sera renunciable, el DIPr se transformara
en facultativo, lo cual resulta una consecuencia muy peligrosa (Boggiano, Solari), pues su funcionamiento dependera exclusivamente de la actitud que asumiera la parte interesada. Hara factible incluso eventuales
maniobras de las partes tendientes a obtener un resultado diferente al
querido por el legislador. Una posible solucin a este problema sera el
considerar al derecho extranjero un hecho notorio. La teora del hecho
notorio implica que el juez podra tenerlo en cuenta oficialmente aunque
las partes no lo probaran. Esta teora es sustentada por Goldschmidt,
quien afirma que "en realidad, el derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir un hecho que todo el mundo tenga
presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de
modo autntico".
La teora del hecho surge entonces como una forma de solucionar las
dificultades prcticas que se le plantean al juez cuando debe aplicar derecho extranjero. Y esto se manifiesta en el hecho de que en general es
la jurisprudencia la que adhiere a esta teora, mientras que la doctrina se
opone mayoritariamente a ella. Con respecto a esas dificultades prcticas cabe sealar que hoy da el propio sistema de DIPr proporciona mecanismos al juez que le posibilitan y le facilitan esta tarea de averiguar
el contenido, la vigencia y el alcance del derecho extranjero (ejemplo:
Convencin interamericana sobre prueba e informacin acerca del dere-

ASPECTOS CENERALES DEL SECTOR DEL DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL

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cho extranjero, aprobada en la CIDIP II), pero cuanto ms atrs en el

tiempo vayamos, las dificultades sin duda eran mayores. Ya en 1775,
Lord Mansfield afirm en un fallo, en este mismo sentido, que "(...) la
forma de conocer las leyes extranjeras es admitiendo que sean probadas
como hechos (-..)", dejando traslucir que se trataba de una necesidad
prctica frente al problema del juez de averiguar el contenido del derecho extranjero, y no de un fundamento jurdico lgico.
Desde entonces, la solucin tradicional en el common law fue la de
considerar al derecho de cualquier Estado diferente al del juez -ya sea
otro Estado de la Unin en Estados Unidos o un Estado extranjero- como un hecho, el cual debe ser probado como cualquier otro hecho en el
caso, conforme a las reglas que rigen la prueba de los hechos. Pero esta
regla tradicional del common law se ha ido revirtiendo en varios Estados de la Unin y particularmente en el derecho federal, siendo la tendencia actual a considerar el derecho extranjero como derecho, el cual
debe ser averiguado por el juez con la ayuda de las partes. La "Rule 44.1
of the Federal Rules of Civil Procedure" autoriza al juez a determinar
como cuestin de derecho el derecho de un Estado extranjero (Leflar,
McDougal & Flix, Scoles &C Hay). La nueva tendencia ha sido plasmada as en una norma procesal del sistema federal, y a su vez se ha incorporado en varias legislaciones estatales de varios Estados de la Unin.
314. Tanto en el sistema de los Tratados de Montevideo (arts. 2 de los
Protocolos Adicionales a los T M de 1889 y de 1940) como en el de las
Convenciones interamericanas (art. 2 de la Convencin sobre normas,
generales), la colaboracin de las partes con el juez a efectos de proporcionarle informacin acerca del derecho extranjero aplicable es una mera facultad, y no una obligacin. En consecuencia, la falta de colaboracin de las partes es jurdicamente irrelevante, ya que no exime al juez
de su obligacin de aplicar preceptivamente ei derecho extranjero que
resulte competente en virtud de la norma de conflicto. Desde el punto de
vista prctico, se le podra dificultar un poco la tarea al juez pero no de
manera significativa, ya que ste deber siempre corroborar la-informacin que le presenten las partes. Es habitual que cada una de las partes
trate de demostrar que el texto, vigencia, interpretacin, contenido, alcance y dems del derecho extranjero aplicable es el que ms~ conviene

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a sus intereses, por lo cual el juez, en la diaria realidad, no se libera de

su tarea de averiguar por s mismo y recurriendo a los medios que el sistema jurdico pone a su alcance cul es el contenido de ese derecho extranjero.
315. En el derecho comparado y en aquellos sistemas en que el juez
no est obligado a aplicar de oficio el derecho extranjero, si las partes
no lo alegan y prueban, se han dado, como vimos ut supra, distintas soluciones para el caso de defecto de prueba del derecho extranjero, de las
cuales la ms habitual y prctica es la aplicacin de la lex fori en forma
subsidiaria. La ms criticable es el rechazo de la demanda, pues equivale a una denegacin de justicia; implica asimilar la prueba del derecho
extranjero a ia prueba de los hechos. Esta solucin ha sido adoptada en
algunos fallos en los Estados Unidos, con el argumento de que el actor
ha fracasado en la tarea de probar una parte esencial de su caso (Leflar,
McDougal &c Flix).

2. Participacin del juez en la indagacin del derecho extranjero

316. Ya en 1889 el art. 2 del Protocolo Adicional de los TM impona
a los jueces la obligacin de aplicar de oficio el derecho extranjero, independientemente de cul fuera la actitud de las partes al respecto. Se
adopt as en el Primer Congreso Sudamericano de DIPr de Montevideo,
la solucin que propona Gonzalo Ramrez en el art. 94 de su Proyecto
de Cdigo de DIPr, que estableca; "La aplicacin de las leyes de un pas
por los tribunales de otro, en los casos en que este tratado lo autorice,
es de riguroso precepto, aun cuando la parte interesada no haya producido prueba sobre la existencia de dichas leyes." El texto del art. 2 del
Protocolo de 1889 finalmente aprobado dice: "(S)u aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar o probar la existencia y contenido de la ley invocada". Las
partes pueden "alegar y probar el contenido de la ley invocada" pero no
estn obligadas a ello. Si lo hacen, obviamente le van a facilitar la tarea
al juez, pero en caso contrario ste deber realizar las averiguaciones necesarias para cumplir con su deber de aplicar de oficio el derecho exrran-

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jero, recurriendo a los mecanismos que su sistema jurdico le proporciona para ello. Tngase presente que aun cuando las partes aleguen y prueben el derecho extranjero, el juez no se limitar a esa informacin, sino
que va a corroborar la informacin brindada por las partes. La prueba
del derecho extranjero tiene una naturaleza diferente a la de los hechos.
As, por ejemplo, no existe en esta materia una carga de la prueba, que
recaiga en una de las partes, sino la facultad de stas de colaborar con
el juez en la investigacin del derecho extranjero aplicable. Esta cooperacin entre el juez y las partes tiende a desarrollarse y a reforzarse en
los diferentes pases.
317. En 1940 se ratifica la solucin de 1889, incorporndose en el
art. 2 del Protocolo Adicional de los TM un texto idntico al anterior.
Esta ha sido una solucin muy inteligente, que parte de la base de que el
juez no puede conocer todos los derechos extranjeros, y por eso deja en
libertad a las partes para que colaboren con l. Adems, si bien la solucin adoptada implica una previa toma de posicin respecto a la naturaleza del derecho extranjero (a favor de la teora del derecho), los delegados a los Congresos de Montevideo de 1889 y de 1940 no incursionan
directamente en el polmico tema de la determinacin de la naturaleza
jurdica del derecho extranjero, sino que simplemente establecen normativamente una solucin pragmtica: que el derecho extranjero se aplica
de oficio (Herbert).
318. La obligacin que recae sobre el juez de aplicar de oficio el derecho extranjero sealado por la norma de conflicto, independientemente de cul sea la actitud que adopten las partes, ya sea que stas lo invoquen y lo prueben, o no, constituye la principal consecuencia procesal
de la teora del derecho. Esto sin duda dificulta la tarea del juez, que si
no recibe a colaboracin de las partes, deber averiguar solo todos los
datos necesarios para aplicar ese derecho extranjero al que la norma de
conflicto ha atribuido competencia: su contenido, vigencia, alcance, interpretacin, etc. En la prctica y ms all de los mecanismos que le proporciona al juez su propio sistema de derecho internacional privado para lograr cumplir con su cometido, las partes suelen proporcionar al juez
informacin acerca de la norma material extranjera en la cual basan su

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accin, sin perjuicio de lo cual el juez tiene mecanismos a su alcance para averiguar por s mismo o corroborar la informacin que le brindan
las partes.
Otras consecuencias procesales de la teora del derecho son que el
alegar y probar el derecho extranjero constituye una mera facultad de
las partes, y no una obligacin; si no lo hacen, el juez est igualmente
obligado a aplicar el derecho extranjero. El derecho extranjero es irrenunciable; en consecuencia, las partes no pueden optar por aplicar su
propio derecho. La no aplicacin de ese derecho extranjero o su mala
interpretacin da lugar a todos los recursos previstos en el derecho procesal del foro, de igual forma que si se estuviera aplicando derecho material nacional.
La aplicacin del derecho extranjero da lugar a los mismos recursos
procesales que el derecho propio. El art. 3 de ambos Protocolos de los
TM, el art. 4 de la Convencin de normas generales y el art. 2 del Convenio argentino-uruguayo establecen la admisibilidad de todos los recursos contra la mala aplicacin o interpretacin del derecho -ya sea que se
haya aplicado el del foro o el de cualquier otro Estado parte- otorgados
por la ley procesal del foro. Es decir que si la parte considera que el juez
ha interpretado o aplicado incorrectamente el derecho material que result aplicable en virtud de la norma de conflicto, tiene a su alcance todos los recursos previstos por el derecho procesal del Estado del foro, incluyendo el de casacin, ya que ste ha sido "establecido por la norma
procesal nacional en forma genrica -sin limitarlo a las infracciones de
la lex fori-" (Tellechea). Cabe destacar que "atento a la finalidad perseguida por la casacin -uniformizar y asegurar la correcta aplicacin del
derecho- su interposicin no puede quedar limitada al estrecho recinto
de la ley foral, sino que debe alcanzar a todas las normas jurdicas, inclusive a las extranjeras, que no slo deben ser aplicadas, sino que adems deben serlo en forma correcta" (Tellechea).
, ,,, ,
319. En 1979, dentro del proceso codificador de las CIDIP, se mantiene bsicamente el mismo principio de la aplicacin de oficio del dere-
chc^ extranjero, independientemente de la facultad de las partes de alegar y probar su existencia y contenido (art. 2 de la Convencin sobre
normas generales). Pero se incorpora un mandato de fundamental im-

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portancia: "(...) los jueces y autoridades de los Estados parte estarn

obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces
del Estado cuyo derecho resulte aplicable (...)". Lo que hasta 1979 era
una posibilidad, porque el juez con anterioridad a la CIDIP II poda intentar aplicar el derecho extranjero siguiendo lo ms fielmente posible la
forma en que ese derecho se aplicaba en su Estado de origen, a partir de
1979 pasa a ser una obligacin impuesta por una norma de derecho positivo. Este agregado no es casual, sino que se introdujo con una finalidad muy precisa, y es que el juez no lo cambie a ese derecho extranjero
remitido por la norma de conflicto, sino que lo aplique tal como lo hara el juez del Estado al que esa norma remitida pertenece. El juez se limita a constatar cmo aplica el juez extranjero su derecho, o sea cmo
se aplica el derecho material extranjero en el Estado al que esa norma
pertenece, y lo aplica de igual forma. Esto tiene la ventaja de que el juez
no va a innovar sobre una materia que no conoce bien.
320. La misma solucin del art. 2 de la Convencin interamericana
fue recogida en el art. 1 del Convenio bilateral uruguayo-argentino sobre aplicacin e informacin del derecho extranjero, del 20 de noviembre de 1980. Esta solucin se basa en la "teora del uso jurdico" de
Goldschmidt, la cual parte de la necesidad de tratar con respeto al caso
con uno o ms elementos jurdicos extranjeros. Ese respeto consiste en
"hacer con el caso lo que presumiblemente con l haran en el pas al que
pertenece". Y agrega Goldschmidt:
"(...) si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero,
hay que darle el mismo tratamiento que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podra haberse radicado si realmente se
hubiese planteado en aquel pas".
321. "Ley" o "derecho" extranjero? En los Protocolos Adicionales
de 1889 y 1940 se utiliza el trmino "ley", mientras que en la Convencin interamericana y en el Convenio argentino-uruguayo se hace referencia al "derecho" extranjero, siendo esta ltima expresin ms am-

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plia, ya que incluye a todas las fuentes de derecho, lo cual es ms correcto tcnicamente, ya que como sostiene Alfonsn, "el derecho privado
aplicable a la relacin comprende normas escritas (leyes, decretos...),
consuetudinarias (costumbres, usos...) y jurisprudenciales". Esta diferencia terminolgica no podra conducir a interpretar que la expresin
"ley" en los Protocolos excluye las otras fuentes de derecho (costumbre
y jurisprudencia), ya que esta locucin es sinnima de derecho aplicable
e incluye las normas consuetudinarias y jurisprudenciales.
Coincidimos con Zajtay en que el error de la teora del hecho es partir de una alternativa exclusiva: o el derecho extranjero es derecho y se
le da el mismo tratamiento procesal que a la lex fori, o es un hecho y
se le da el tratamiento procesal dado a los hechos. La tercera alternativa que propone Zajtay, supone darle un tratamiento procesal especial al
derecho extranjero, distinto al tratamiento que se le da a la lex fori y distinto al tratamiento que se le da a los dems elementos de hecho del proceso, pues el derecho extranjero no es ni lex fori ni un hecho sino que es
un particular elemento de derecho del proceso. En este mismo sentido se
pronuncian Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo, cuando afirman que el
derecho extranjero tiene una naturaleza jurdica peculiar, "por lo que su
tratamiento procesal ha de revestir caractersticas propias, siendo a veces asimilables a la condicin procesal de los hechos y, en otras ocasiones, a las normas jurdicas nacionales" (ver tambin Cap. 6.II.2).

Bibliografa complementaria
BARRIOS DE ANGELIS, D., El proceso civil, comercial y penal de Amrica Latina,
Buenos Aires, Depalma, 1989; MOREUJ, G., Derecho procesal civil internacional, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1953; OPPERTI BADN,
D., Exhortos y embargo de bienes extranjeros, Montevideo, A.M. Fernndez,
1976; SILVA, J., Derecho internacional sobre el proceso. Procesos civil y comercial, Mxico, McGraw-Hill, 1997; VESCOVI, E., Derecho procesal civil internacional. Uruguay, el MERCO SUR y Amrica, Montevideo, Ediciones Idea, 2000.