I. Introduccin
299. Normalmente los casos de derecho internacional privado, aquellos
que involucran cuestiones que se conectan con ms de un orden jurdico,
se plantean ante los tribunales nacionales de los Estados. En efecto no
existen en la regin -por el momento- tribunales internacionales. Slo en
el mbito del derecho comunitario, y para violaciones de normas y principios de esa rama jurdica, comienza a gestarse la posibilidad de existencia
de tribunales internacionales, por ahora ad-hoc y de tipo arbitral.
Los asuntos internacionales pues, se ventilan ante los tribunales comunes de los Estados, lo cual coloca en primersimo plano el tema de la
jurisdiccin. Pero tambin la circunstancia de que asuntos internacionales se tramiten ante tribunales nacionales obliga a enfrentar otro tipo de
problemas: el primero de ellos, el de la propia ley aplicable al proceso.
Si se lleva a cabo un juicio en un Estado, y se trata de un caso de derecho internacional privado, es posible que el juez deba aplicar derecho
extranjero. Atento que en un mismo proceso puede resultar aplicable un
derecho extranjero, ser necesario determinar qu aspectos son regulados por el derecho extranjero y cules quedan sometidos al derecho procesal del foro.
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Otro de los problemas es el de la extranjera procesal. No necesariamente tiene que suceder, pero s es lo ms frecuente, cuando estamos
frente a un caso de derecho internacional privado, que los litigantes pertenezcan a distintos pases. No nos detendremos ahora en si se trata de
un tema de nacionalidad, de domicilio, de centro de vida, o de ubicacin
del centro de intereses. Lo cierto es que por cualquier razn, a menudo
uno de ios litigantes no est vinculado al orden jurdico del Estado del
lugar del proceso, circunstancia sta que histricamente ha acarreado
para el litigante forneo todo tipo de dificultades, tanto desde el punto
de vista legal o normativo, como desde el punto de vista prctico.
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La circunstancia de que la ley que regula el proceso sea la ley local parece algo natural y lgico. Como sabemos, la posibilidad de aplicacin
de la ley extranjera es un ingrediente bsico del derecho internacional
privado. Alguien podra decir que no se ve la razn por la cual si un juez
puede aplicar ley extranjera para resolver un asunto (un tema contractual o extracontractual, por ejemplo) no pueda tambin tramitar un juicio conforme a la ley de otro Estado. No decimos que esto sea imposible, ni siquiera poco factible, decimos simplemente que no es lo ms
adecuado. En efecto, no hay ninguna razn para dejar de aplicar a los
juicios las leyes locales; el derecho procesal es instrumental, las formas
del procedimiento estn muy arraigadas en los pases -especialmente en
los jueces- y sera realmente problemtico y poco prctico,: adems de
inconducente, modificar esta regla. Sin embargo, lo reiteramos, cuando
alguna razn pueda justificar cierta variacin, el propio derecho positivo se ha encargado de consagrar la posibilidad de excepcin.
302. Desde el punto de vista del derecho positivo las normas vigentes
consagran esta solucin en forma unnime. En el mbito del MERCOSUR podemos citar, en primer trmino, ai art. I o de los Tratados de derecho procesal de Montevideo, tanto el de 1889 como el de 1940. La
normativa procesal moderna nacida del mbito mercosureo ha abarcado muchos aspectos, pero en ningn protocolo se ha abordado especficamente el tema de la ley aplicable al juicio. En el mbito nacional uruguayo, el CGP consagr el principio de la aplicacin de la lex fori a los
procesos e incidentes en su art. 525.1.
303. Como ya lo sealamos, habiendo quedado ya claro el principio,
resulta esencial para su correcta aplicacin realizar un preciso deslinde
entre lo procesal y lo sustancial. Resulta esencial pues distinguir entre lo
ordenatorio y lo decisorio, entre los procedimientos para decidir y los
motivos para decidir, entre las normas referentes a la regulacin del proceso -derecho adjetivo- y las normas referentes al mrito de la causa
-derecho sustantivo-. La determinacin, pues, acerca de si un aspecto es
sustancial o procesal resulta fundamental, ya que de ello depende qu ley
ha de aplicrsele. Partimos de la base que un proceso se desarrolla en un
Estado, y la ley aplicable al fondo del asunto es extranjera. Ser enton-
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ees un tema de calificacin, y frente a cada problema planteado deberemos decidir si se trata de una cuestin procesal o sustancial, para aplicarle la norma correcta.
Descontamos que se advierte la tremenda importancia de esta cuestin. Si se discute, por ejemplo, acerca de si un pagar est prescripto o
no, puede suceder que la ley del lugar del proceso marque una prescripcin de dos aos, y la ley de fondo -por ejemplo la ley del lugar de emisin o creacin del documento- marque un plazo diferente, mayor o menor. En tal caso, nada ms ni nada menos que la suerte misma de la
pretensin depender de la manera como califiquemos el tema de la
prescripcin: segn lo consideremos sustancial o procesal, resultar aplicable la ley del lugar del proceso o la ley de fondo, y por tanto habr o
no de considerrselo prescripto.
Claro, en la mayora de los casos el tema no arroja dudas, resulta relativamente sencillo distinguir lo procesal de lo sustancial. Sin embargo,
en no pocas situaciones, se plantean casos dudosos, zonas grises, cuestiones discutibles, sobre las que doctrina y jurisprudencia se han ocupado, a veces durante siglos, sin que se haya arribado a un acuerdo total.
Excedera el marco de este captulo encarar un anlisis profundo de los
argumentos que se han dado con relacin a estos temas ciertamente opinables; slo mencionaremos brevemente algunos de ellos.
Uno fue el tema del ejemplo: se ha discutido acerca del carcter procesal o de fondo de la prescripcin extintiva: que es sustancial porque se
vincula con la posibilidad o no de ejercer un derecho de fondo; que es
procesal porque puede y debe ser opuesta en juicio y porque el objeto
del instituto es establecer ciertos plazos dentro de los cuales debe deducirse demanda ante los tribunales de un determinado pas. Para Gonzalo Ramrez, padre de los TM, era un tema sustancial, propio de la ley civil, deca que la misma ley que rige los contratos debe regir los modos
de extincin de las obligaciones que de ellos se derivan. Esta es tambin
la posicin de la doctrina consagrada en los TM, arts. 51 y 52 de 1889
y 1940, respectivamente.
Respecto a otros temas tambin se ha suscitado la duda, por ejemplo
para la perencin de la instancia, las obligaciones naturales, la circunstancia de si la demanda judicial vale o no como acto de constitucin en
mora, la condena preceptiva al pago de las costas y costos del proceso,
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la carga de la prueba, sobre cuya pertenencia al campo procesal o sustancial existe una amplia literatura, y sobre el cual, a mi entender, no es posible an formular una opinin definitiva general, sino que debe analizarse cada caso concreto. Otra de las cuestiones que ha suscitado polmicas
con relacin a la prueba es el tema de las presunciones, cuya naturaleza
hbrida entre lo sustancial y lo procesal sigue preocupando a los autores.
Como lo adelantramos, existen casos en los que s es posible la aplicacin extraterritorial de la ley procesal, por lo que constituyen verdaderas excepciones al principio general. Normalmente los exhortos y las
cartas rogatorias, una vez llegados al Estado requerido, se tramitan conforme a sus leyes y normas procesales. No obstante se admite que, a solicitud del rgano jurisdiccional requirente, se pueda otorgar al exhorto
una tramitacin especial o aceptarse la observancia de ciertas formalidades adicionales o procedimientos especiales en la prctica de la diligencia solicitada, a menos que sean incompatibles o contrarias a la legislacin del Estado requerido o de imposible cumplimiento por ste. Esta
solucin est consagrada en el art. 10 de la Convencin interamericana
de exhortos o cartas rogatorias de Panam (CIDIP I, 1975) y en los arts.
5 y 6 de la Convencin sobre recepcin de pruebas en el extranjero, tambin de CIDIP I.
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discriminacin por razn de nacionalidad. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente en la ltima dcada el Tribunal comunitario.
Los sistemas de derecho procesal comparado han contenido histricamente mltiples ejemplos de situaciones de discriminacin hacia el litigante forneo. Sabido es que para cualquier persona, el simple hecho
de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio, ms si se trata de otro pas, supone, generalmente, un grave contratiempo. Las personas tienen en el lugar en el que residen otras posibilidades. Generalmente tienen o conocen algn abogado, la proximidad del tribunal
facilita las cosas en todo sentido, pues, entre otras ventajas, les da facilidad de acceso, menores costos, etc. Generalmente tambin pueden tener bienes en ese lugar, personas conocidas, lo que les facilita la posibilidad de otorgar cautelas, reales o personales, convocar testigos, etc. No
creemos expresar pues ninguna novedad al decir que, en lneas generales, es mucho ms sencillo y conveniente pleitear ante los tribunales del
propio domicilio, que tener que presentarse, sea como actor o demandado, en una causa en el extranjero. Quizs el extraordinario avance de las
comunicaciones haya mitigado la diferencia, pero no cabe duda que la
misma contina existiendo y tiene su peso en los mltiples aspectos que
rodean a una situacin conflictiva judicial.
Lamentablemente, al no existir tribunales internacionales -lo que
tampoco solucionara totalmente el problema-, no queda otro remedio,
la sede del tribunal se encuentra generalmente en el domicilio de alguno
de los litigantes, lo que, ya de por s, supone una ventaja.
307. Pero los problemas de la extranjera procesal han superado en
mucho histricamente estas cuestiones. Porque no slo exista una diferencia natural y prctica como los ejemplos que antes sealamos, sino
que la situacin se tornaba an peor para el litigante forneo, pues los
sistemas positivos contenan normas expresas que los discriminaban,
que hacan todava ms difcil su situacin.
Algunos sistemas procesales contenan normas fuertemente discriminatorias, desventajas de carcter muy severo. Por ejemplo en materia
probatoria, para imponerle al extranjero la carga, o para atribuirle un
resultado contrario a su inters en caso de imposibilidad o ausencia de
prueba. Algunos sistemas jurdicos distinguen, an hoy, para conceder o
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excepciones previas la de fianza de arraigo, acompaando as con su legislacin autnoma de derecho internacional la evolucin operada.
Finalmente, pueden mencionarse, en el mbito del MERCOSUR, y en
la presente dcada, dos nuevos textos convencionales que se ocupan del
tema. El primero es el Protocolo de Las Leas, que en su Captulo III
-arts. 3 y 4 - en el primero de los artculos citados, consagra con carcter general la igualdad de los ciudadanos y residentes permanentes de todos los Estados en cuanto al libre acceso a la jurisdiccin; y en el art. 4,
en forma especfica y concreta, la prohibicin de exigir caucin o depsito en razn de su calidad de ciudadano o residente permanente en otro
Estado parte. El segundo texto es el Convenio bilateral Brasil-Uruguay
ya mencionado, que en su art. 21 consagra con carcter general la igualdad de trato procesal de los ciudadanos y residentes permanentes de un
Estado parte para acceder a los rganos judiciales del otro, en defensa
de sus derechos e intereses.
Es de esperar que en un futuro cercano todos los Estados ajusten sus
legislaciones internas a los tiempos que corren, depurando sus rdenes
procesales de todo tipo de discriminacin, sea de la naturaleza que sea,
para hacer real y efectivo el principio de igualdad ante la ley y el respeto del derecho fundamental al acceso a la justicia. Que se sigan multiplicando los convenios y tratados internacionales sobre el tema, perfeccionando la regulacin, haciendo ms claros los textos normativos. Y,
sobre todas las cosas, lo que es ms importante, aunque no existan o se
hallen en proceso rpido de extincin las normas discriminatorias, no le
agreguemos al litigante extranjero -que ya de por s est en desventajadiscriminaciones "de hecho", de carcter prctico, aun sin que sea a
conciencia, pues debemos tener bien presente que la xenofobia opera a
veces de modo imperceptible.
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plica que las partes debern invocar y probar ese derecho, facilitando
enormemente la tarea del juez de averiguar el contenido del mismo. Al
considerar que el derecho extranjero es un hecho, el tratamiento procesa! que se le da a ese elemento del proceso es el mismo que se le da a los
dems elementos de hecho: las partes deben alegarlos y probarlos, lo
cual implica una gran comodidad para el juez. Pero por otro lado tiene
un inconveniente importante, y es que el juez se ve limitado a la actividad de las partes: si stas no lo alegan ni lo prueban, el juez no podra
aplicarlo, con lo cual estara incumpliendo el mandato de la norma de
conflicto de su sistema de DIPr.
Otras consecuencias procesales de la teora del hecho son que el derecho extranjero sera renunciable, que no podra invocarse en segunda
instancia y que no sera susceptible de los recursos previstos por el ordenamiento jurdico del foro contra los errores de derecho (Tellechea). Dado que el derecho extranjero sera renunciable, el DIPr se transformara
en facultativo, lo cual resulta una consecuencia muy peligrosa (Boggiano, Solari), pues su funcionamiento dependera exclusivamente de la actitud que asumiera la parte interesada. Hara factible incluso eventuales
maniobras de las partes tendientes a obtener un resultado diferente al
querido por el legislador. Una posible solucin a este problema sera el
considerar al derecho extranjero un hecho notorio. La teora del hecho
notorio implica que el juez podra tenerlo en cuenta oficialmente aunque
las partes no lo probaran. Esta teora es sustentada por Goldschmidt,
quien afirma que "en realidad, el derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir un hecho que todo el mundo tenga
presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de
modo autntico".
La teora del hecho surge entonces como una forma de solucionar las
dificultades prcticas que se le plantean al juez cuando debe aplicar derecho extranjero. Y esto se manifiesta en el hecho de que en general es
la jurisprudencia la que adhiere a esta teora, mientras que la doctrina se
opone mayoritariamente a ella. Con respecto a esas dificultades prcticas cabe sealar que hoy da el propio sistema de DIPr proporciona mecanismos al juez que le posibilitan y le facilitan esta tarea de averiguar
el contenido, la vigencia y el alcance del derecho extranjero (ejemplo:
Convencin interamericana sobre prueba e informacin acerca del dere-
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jero, recurriendo a los mecanismos que su sistema jurdico le proporciona para ello. Tngase presente que aun cuando las partes aleguen y prueben el derecho extranjero, el juez no se limitar a esa informacin, sino
que va a corroborar la informacin brindada por las partes. La prueba
del derecho extranjero tiene una naturaleza diferente a la de los hechos.
As, por ejemplo, no existe en esta materia una carga de la prueba, que
recaiga en una de las partes, sino la facultad de stas de colaborar con
el juez en la investigacin del derecho extranjero aplicable. Esta cooperacin entre el juez y las partes tiende a desarrollarse y a reforzarse en
los diferentes pases.
317. En 1940 se ratifica la solucin de 1889, incorporndose en el
art. 2 del Protocolo Adicional de los TM un texto idntico al anterior.
Esta ha sido una solucin muy inteligente, que parte de la base de que el
juez no puede conocer todos los derechos extranjeros, y por eso deja en
libertad a las partes para que colaboren con l. Adems, si bien la solucin adoptada implica una previa toma de posicin respecto a la naturaleza del derecho extranjero (a favor de la teora del derecho), los delegados a los Congresos de Montevideo de 1889 y de 1940 no incursionan
directamente en el polmico tema de la determinacin de la naturaleza
jurdica del derecho extranjero, sino que simplemente establecen normativamente una solucin pragmtica: que el derecho extranjero se aplica
de oficio (Herbert).
318. La obligacin que recae sobre el juez de aplicar de oficio el derecho extranjero sealado por la norma de conflicto, independientemente de cul sea la actitud que adopten las partes, ya sea que stas lo invoquen y lo prueben, o no, constituye la principal consecuencia procesal
de la teora del derecho. Esto sin duda dificulta la tarea del juez, que si
no recibe a colaboracin de las partes, deber averiguar solo todos los
datos necesarios para aplicar ese derecho extranjero al que la norma de
conflicto ha atribuido competencia: su contenido, vigencia, alcance, interpretacin, etc. En la prctica y ms all de los mecanismos que le proporciona al juez su propio sistema de derecho internacional privado para lograr cumplir con su cometido, las partes suelen proporcionar al juez
informacin acerca de la norma material extranjera en la cual basan su
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accin, sin perjuicio de lo cual el juez tiene mecanismos a su alcance para averiguar por s mismo o corroborar la informacin que le brindan
las partes.
Otras consecuencias procesales de la teora del derecho son que el
alegar y probar el derecho extranjero constituye una mera facultad de
las partes, y no una obligacin; si no lo hacen, el juez est igualmente
obligado a aplicar el derecho extranjero. El derecho extranjero es irrenunciable; en consecuencia, las partes no pueden optar por aplicar su
propio derecho. La no aplicacin de ese derecho extranjero o su mala
interpretacin da lugar a todos los recursos previstos en el derecho procesal del foro, de igual forma que si se estuviera aplicando derecho material nacional.
La aplicacin del derecho extranjero da lugar a los mismos recursos
procesales que el derecho propio. El art. 3 de ambos Protocolos de los
TM, el art. 4 de la Convencin de normas generales y el art. 2 del Convenio argentino-uruguayo establecen la admisibilidad de todos los recursos contra la mala aplicacin o interpretacin del derecho -ya sea que se
haya aplicado el del foro o el de cualquier otro Estado parte- otorgados
por la ley procesal del foro. Es decir que si la parte considera que el juez
ha interpretado o aplicado incorrectamente el derecho material que result aplicable en virtud de la norma de conflicto, tiene a su alcance todos los recursos previstos por el derecho procesal del Estado del foro, incluyendo el de casacin, ya que ste ha sido "establecido por la norma
procesal nacional en forma genrica -sin limitarlo a las infracciones de
la lex fori-" (Tellechea). Cabe destacar que "atento a la finalidad perseguida por la casacin -uniformizar y asegurar la correcta aplicacin del
derecho- su interposicin no puede quedar limitada al estrecho recinto
de la ley foral, sino que debe alcanzar a todas las normas jurdicas, inclusive a las extranjeras, que no slo deben ser aplicadas, sino que adems deben serlo en forma correcta" (Tellechea).
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319. En 1979, dentro del proceso codificador de las CIDIP, se mantiene bsicamente el mismo principio de la aplicacin de oficio del dere-
chc^ extranjero, independientemente de la facultad de las partes de alegar y probar su existencia y contenido (art. 2 de la Convencin sobre
normas generales). Pero se incorpora un mandato de fundamental im-
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plia, ya que incluye a todas las fuentes de derecho, lo cual es ms correcto tcnicamente, ya que como sostiene Alfonsn, "el derecho privado
aplicable a la relacin comprende normas escritas (leyes, decretos...),
consuetudinarias (costumbres, usos...) y jurisprudenciales". Esta diferencia terminolgica no podra conducir a interpretar que la expresin
"ley" en los Protocolos excluye las otras fuentes de derecho (costumbre
y jurisprudencia), ya que esta locucin es sinnima de derecho aplicable
e incluye las normas consuetudinarias y jurisprudenciales.
Coincidimos con Zajtay en que el error de la teora del hecho es partir de una alternativa exclusiva: o el derecho extranjero es derecho y se
le da el mismo tratamiento procesal que a la lex fori, o es un hecho y
se le da el tratamiento procesal dado a los hechos. La tercera alternativa que propone Zajtay, supone darle un tratamiento procesal especial al
derecho extranjero, distinto al tratamiento que se le da a la lex fori y distinto al tratamiento que se le da a los dems elementos de hecho del proceso, pues el derecho extranjero no es ni lex fori ni un hecho sino que es
un particular elemento de derecho del proceso. En este mismo sentido se
pronuncian Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo, cuando afirman que el
derecho extranjero tiene una naturaleza jurdica peculiar, "por lo que su
tratamiento procesal ha de revestir caractersticas propias, siendo a veces asimilables a la condicin procesal de los hechos y, en otras ocasiones, a las normas jurdicas nacionales" (ver tambin Cap. 6.II.2).
Bibliografa complementaria
BARRIOS DE ANGELIS, D., El proceso civil, comercial y penal de Amrica Latina,
Buenos Aires, Depalma, 1989; MOREUJ, G., Derecho procesal civil internacional, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1953; OPPERTI BADN,
D., Exhortos y embargo de bienes extranjeros, Montevideo, A.M. Fernndez,
1976; SILVA, J., Derecho internacional sobre el proceso. Procesos civil y comercial, Mxico, McGraw-Hill, 1997; VESCOVI, E., Derecho procesal civil internacional. Uruguay, el MERCO SUR y Amrica, Montevideo, Ediciones Idea, 2000.