D I R E I T O A D M I N I S T R AT I VO
D I R E I T O A D M I N I S T R AT I VO
www.iesde.com.br
D I R E I T O A D M I N I S T R AT I VO
DIREITO ADMINISTRATIVO
2. edio
2010
SUMRIO
O Regime Jurdico
Administrativo
13
13
14
16
Anlise geral
A funo administrativa
O Regime Jurdico Administrativo
Princpios norteadores
do exerccio da funo administrativa
no Brasil, componentes do Regime
Jurdico Administrativo
Princpios do Regime
Jurdico Administrativo
19
19
20
20
Princpio da legalidade
20
20
21
21
22
22
22
Princpio da especialidade
22
23
Princpio da hierarquia
Princpio da finalidade
Princpio da moralidade administrativa
Princpio da presuno
de legitimidade ou de veracidade
Princpio da razoabilidade
Princpio da proporcionalidade
Princpio da motivao
Princpio da impessoalidade
Princpio da publicidade
Princpio do controle
judicial dos atos administrativos
Princpio do controle administrativo ou tutela
SUMRIO
23
24
Princpio da autotutela
24
24
25
Eficincia
25
Organizao
administrativa parte I
29
31
32
32
34
34
34
rgos pblicos
Competncias pblicas
Administrao Pblica indireta
Autarquia
Fundao pblica
Empresas pblicas
Sociedades de economia mista
Organizao
administrativa parte II
37
Entidades paraestatais
da Administrao Pblica e Terceiro Setor
38
41
43
Reforma administrativa
Agncias reguladoras
Poderes da Administrao Pblica
SUMRIO
Ato administrativo
47
47
48
49
50
Atividades administrativas
parte I (servio pblico)
55
55
56
56
58
58
As atividades essenciais
e aquelas passveis de delegao
59
62
Formas de execuo
Atividades administrativas
parte II
67
68
68
SUMRIO
69
69
70
70
70
71
71
Contextualizao do processo
na Administrao Pblica
76
76
79
79
80
80
81
81
Precluso administrativa
Princpios especficos
do processo administrativo
Coisa julgada administrativa
Reviso administrativa
Reformatio in pejus
Juiz natural
Fases do processo administrativo disciplinar
Agentes pblicos
87
SUMRIO
88
90
Classificao
91
92
92
93
94
95
95
Licitaes pblicas
97
97
98
Anlise geral
Conceito de licitao
O dever legal de licitar
e as finalidades do procedimento
SUMRIO
Contratos administrativos
109 Anlise geral
109 Conceito de contrato administrativo
110 O contrato administrativo
110
111
111
111
111
111
113
113
113
116
Prazo e prorrogao
Formalidades do contrato administrativo
Garantias e eficcia
Pagamentos devidos ao contratado
Sanes administrativas
Equilbrio econmico-financeiro
Controles do Estado
Espcies de contratos
Contrato de concesso de servio pblico
Contrato de parceria pblico-privada
Interveno do Estado
na propriedade privada
121
125
125
125
Desapropriao
Requisio
Servido administrativa
Tombamento
Bens pblicos
127 Noes preliminares
SUMRIO
127
127
127
127
128
128
129
129
Conceito
Classificao
Afetao e desafetao
Regime jurdico dos bens pblicos
Formas de aquisio
Alienao dos bens pblicos
Uso dos bens pblicos por particulares
Proteo do uso privado dos bens pblicos
Responsabilidade
extracontratual do Estado
131
132
132
136
da responsabilidade do Estado
SUMRIO
141 Responsabilidade do Estado
O controle da legalidade
da Administrao Pblica
145
145
146
147
Introduo
148
150
151
152
153
Pressupostos do controle
Conceito e finalidade
Panorama constitucional
do controle da Administrao Pblica
Controle administrativo ou executivo
Controle parlamentar ou legislativo
Controle judicial ou judicirio
Instrumentos de provocao da atuao
do controle judicial writs constitucionais
Referncias
157
Anotaes
159
O Regime Jurdico
Administrativo
Vivian Cristina Lima Lpez Valle*
Anlise geral
No se ignora que presentemente sempre maior a ingerncia do Estado na vida
do cidado. A razo de ser da Administrao Pblica, como aparato constitudo pelo
Estado objetivando a consecuo dos seus objetivos, o gerenciamento da coisa pblica,
tendo por fim a realizao do bem comum. Essa atividade desenvolve-se atravs de seus
agentes e rgos no exerccio da funo pblica.
A funo administrativa
Funo equivale a um dever-poder, ao cumprimento, no interesse alheio, de uma
dada finalidade, ou seja, uma determinao imperativa decorrente da necessidade de
realizao do interesse de outrem. O seu exerccio no uma faculdade e no h em seu
bojo espao para autonomia de vontade.
O interesse colimado s pode ser o coletivo e a finalidade j h de estar previamente fixada.
De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou poltica, seu
exerccio como funo s autorizado em conformidade com o sistema, ou seja, com
respeito aos princpios e demais normas, constitucionais e legais, que a legitimam.
Funo administrativa o dever-poder operativo, exercitado em nome da coletividade e concretizador dos comandos primrios, gerais e abstratos contidos na norma
legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional.
Como dever-poder, o exerccio da funo administrativa no uma faculdade. ,
na verdade, um atuar compulsrio que deve ter por escopo o cumprimento, no interesse
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Coordenadora da Especializao em Administrao
Pblica das Faculdades Integradas do Brasil (uniBrasil). Professora da Graduao da Pontifcia Universidade Catlica do Paran
(PUCPR) e da Ps-Graduao do Instituto de Direito Romeu Bacellar. Advogada.
DIREITO ADMINISTRATIVO
15
pblico sobre o individual, com vistas consecuo do bem comum. Essas prerrogativas
no tm equivalente nas relaes privadas. Existem para possibilitar um melhor controle do equilbrio social, tornando vivel o convvio entre os cidados.
Podem consubstanciar-se no atributo da autoexecutoriedade de certos atos da
Administrao, na autotutela, no poder de expropriar, de aplicar sanes, de alterar ou
rescindir unilateralmente os contratos administrativos, de requisitar bens e servios, de
impor medidas de polcia, de instituir servides, de ocupar em carter provisrio imveis alheios e ainda, nas imunidades tributrias, na diferenciao de prazos em juzo, na
concentrao das aes em juzo privativo, no carter especial do processo de execuo
e, finalmente, na presuno de veracidade dos atos administrativos.
Em suma, as prerrogativas da Administrao traduzem-se em poderes especiais,
as quais possibilitam a sua atuao, impondo limites aos interesses do cidado particular
(poder de polcia). Como resultado, temos como certa a possibilidade de um policial de
trnsito aplicar uma multa, o Poder Pblico Municipal sancionar empresas poluidoras
do meio ambiente, desapropriar bens para a reforma agrria etc.
Situam-se no mesmo patamar de importncia tanto as prerrogativas do Poder
Pblico quanto as sujeies que se lhes impem, completando, assim, os caracteres
formadores do Regime Jurdico Administrativo.
A Administrao Pblica possui um sem nmero de imposies sua liberdade
de ao, incomensuravelmente maior que aquelas infligidas ao cidado comum. So as
sujeies administrativas, as quais restringem a atuao do Estado, condicionando-a
ao atendimento dos princpios vetores do sistema normativo (legalidade, finalidade
pblica, moralidade administrativa, motivao, publicidade, razoabilidade, impessoabilidade, proporcionalidade etc.).
As sujeies condicionam a atuao da Administrao a fins e princpios, assim
como as prerrogativas se impem ao particular, ambas justificadas pela busca do bem
comum, com a recomendao de que, se no utilizadas no justo limite que o interesse
pblico requer, podero implicar desvio de poder, nulidade do ato administrativo e
responsabilizao do agente pblico.
O Regime Jurdico Administrativo compe-se, assim, tanto pela necessidade de
proteo aos direitos do particular em relao ao Estado, quanto pela obrigatria satisfao dos interesses coletivos. Dessa conjugao de prerrogativas e sujeies extrai-se o
dever da Administrao de realizar o bem comum.
No entanto, inolvidvel o fato de que as atividades da Administrao Pblica
esto intrinsecamente ligadas ao interesse pblico. A razo disso encontra-se na circunstncia de esta exercer funo pblica, a funo administrativa: Existe funo quando
DIREITO ADMINISTRATIVO
Princpio da supremacia
do interesse pblico sobre o privado
Como princpio geral de Direito, implcito e fundado na prpria ideia de Estado,
tem este por escopo garantir que na atuao estatal ser sempre observado o interesse
coletivo (pblico) como fim maior a ser alcanado, de sorte que na contraposio entre
o pblico e o privado aquele h sempre de prevalecer, notadamente como condio de
sobrevivncia e asseguramento do ltimo.
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Princpio da indisponibilidade
do interesse pblico
Tambm reconhecido como basilar para o Direito Administrativo, o princpio da
indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos tem por objetivo garantir a
tutela inafastvel destes pela Administrao Pblica.
Como esta aspecto dinmico do Estado e este s existe como forma de realizao do interesse pblico, dito princpio pode ser bem reconhecido no magistrio de
Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 64), ao asseverar que:
A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que sendo interesses qualificados
como prprios da coletividade internos ao setor pblico no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que
os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas
cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.
Princpios do Regime
Jurdico Administrativo
Princpio da legalidade
Marco crucial do Estado de Direito e, por conseguinte, de nosso regime jurdico-administrativo, o princpio da legalidade garante que a ningum ser imposta uma obrigao (de fazer ou de no fazer) sem prvia cominao legal, ou seja, a atuao estatal
ficar circunscrita s possibilidades legalmente constitudas.
Desse modo, o administrador pblico jamais poder agir contra legem ou praeter
legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princpio
fazem da atividade do agente (pblico) uma estrita submisso manifestao volitiva
do legislador.
Assim, o ato administrativo s vlido quando atinge o seu fim legal, ou seja, o
fim submetido lei, como melhor demonstraremos na anlise do princpio da finalidade.
Princpio da finalidade
Embora muitos concebam o princpio da finalidade como consequncia do princpio da legalidade, na verdade a este est implcita e irremediavelmente arraigado, pois
corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja, na conformidade de sua razo de ser,
consoante o que ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 97).
Ou seja, no h como se depreender o comando normativo de um determinado
texto legal sem se atinar para seu objetivo, seus propsitos, de modo que assim impe-se
ao administrador pblico que s pratique atos com finalidade pblica, sob pena de desvio de finalidade, atravs da sua atuao concreta, aplicando a lei com fins diversos dos
nela institudos ou exigidos pelo interesse pblico.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Princpio da presuno
de legitimidade ou de veracidade
Abrange dois aspectos: de um lado, a presuno de verdade que diz respeito
certeza dos fatos e, de outro, a presuno de legitimidade, pois se a Administrao
Pblica submete lei, presume-se, at prova em contrrio, que todos os seus atos sejam
verdadeiros e praticados com a observncia das normas legais.
Essa presuno relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrrio. A consequncia que as decises da Administrao Pblica so de execuo imediata e tm a
possibilidade de criar obrigaes para o particular, independentemente de sua concordncia.
Princpio da especialidade
Decorrncia dos princpios da legalidade e indisponibilidade do interesse pblico.
Concerne ideia de descentralizao administrativa. O Estado cria pessoas jurdicas
pblicas administrativas (autarquias) como forma de descentralizar a prestao de servios pblicos, com vistas especializao da funo. A lei que as cria estabelece com
preciso as finalidades a serem atendidas.
Princpio da razoabilidade
Decorrente tambm do princpio da legalidade (e da finalidade, portanto), o
princpio implcito da razoabilidade probe que a Administrao atue de modo desarrazoado, ilgico ou incongruente, ainda que haja mnima discricionariedade na sua atuao concreta quando da aplicao da lei.
a razoabilidade, conforme Lcia Valle Figueiredo (2000, p. 47), a relao de
congruncia lgica entre os motivos (pressupostos fticos) e o ato emanado, tendo em
vista a finalidade pblica a cumprir.
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Princpio da proporcionalidade
Aspecto especfico do princpio da razoabilidade, atravs deste as providncias
da Administrao, na consecuo dos objetivos colimados na lei, somente sero vlidas
se observados os limites de extenso e intensidade nela previstos.
Ou seja, a atuao estatal dever ser proporcional medida indispensvel ao
atingimento do interesse pblico, de sorte que o plus, o excesso acaso existente, que
no milita em benefcio de ningum, eiva a atuao de ilegalidade insanvel e a torna
passvel de emenda judicial.
Assim, em no havendo finalidade para uma medida (ampliativa) para a Administrao, estar ela viciada por inadequao prpria lei, donde se depreende a ilegalidade de atos desproporcionais. Deve-se lembrar que a regra de proibio do excesso
contm trs ncleos: necessidade da medida, adequao entre os meios e fins e razoabilidade.
Princpio da motivao
Atravs deste, impinge-se ao administrador pblico a obrigao inafastvel de
expor as razes fticas e jurdicas que sustentam a adoo de qualquer providncia.
Compete-lhe, portanto, fundamentar todo o ato que pratica, notadamente nas
hipteses em que houver um mnimo de discricionariedade, para que se possa avaliar
seu comportamento segundo os princpios anteriormente expostos. Ademais, a ausncia de motivao torna o ato invlido, sempre que se caracterizar como requisito indispensvel ao ato.
Ato discricionrio no motivado, portanto, ato nulo. E mesmo o ato vinculado,
no qual em regra bastaria a meno do fato e da norma respectiva para sua validao,
pode ser perquirido em juzo, razo pela qual sua motivao sempre um dever e uma
garantia para o bom administrador.
princpio decorrente do comando normativo existente nos artigos 1., II e pargrafo nico, e artigo 5., XXXIV, da Constituio Federal (CF). a indicao dos pressupostos de fato e de direito que motivaram a deciso. Teoria dos motivos determinantes:
a motivao apontada pela autoridade vincula o ato administrativo e vai servir de base
para o controle exercido sobre tal ato.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Princpio da impessoalidade
Da exegese desse princpio, consubstanciado no caput dos artigos 5. e 37 da
CF, extrai-se a obrigatoriedade para a Administrao Pblica de tratar a todos os
administrados sem favoritismos ou perseguies; ou seja, a todos da mesma maneira
indistintamente (ressalvadas suas indiscutveis dissimilitudes). Na verdade, o princpio
que expressa igualdade na Administrao Pblica assume de consequncia uma vedao
de discriminao negativa em relao a discriminaes positivas. Esse seria o prprio
princpio da isonomia, descrito de outro modo, porm com o mesmo contedo axiolgico-normativo, atravs do qual tratar-se-o os iguais igualmente e os desiguais na exata
proporo de suas desigualdades.
Princpio da publicidade
De compreenso imediata, o referido princpio tem por escopo garantir a transparncia da atividade administrativa pblica, de maneira a possibilitar a todos plena
cincia dos atos dela emanados e o controle dela decorrente.
Cincia essa para que, em se discordando da providncia adotada, sejam os
rgos competentes acionados para sua apreciao e convalidao ou nulificao, conforme o caso.
novamente uma garantia imposta pelo Estado Democrtico de Direito, constitucional e expressamente prevista nos artigos 5., XXXIII e XXXIV, b, e 37, caput,
da CF.
Princpio da hierarquia
Segundo esse princpio, a Administrao Pblica conformar-se-ia em um todo
escalonado, com inequvoca relao de subordinao entre os rgos superiores e os
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Princpio do controle
administrativo ou tutela
Dito princpio, manifestamente decorrente do anterior, tem por escopo garantir
a inequvoca persecuo dos interesses pblicos por todos os rgos da Administrao,
bem como as finalidades para que foram institudas as outras pessoas auxiliares suas.
Dito controle compreenderia, ainda, no dizer de Celso Antnio Bandeira de
Mello (2004, p. 805 e ss.), o poder de manter a administrao informada sobre o comportamento desses sujeitos, autorizando investigaes e, frequentemente, tambm
escolhendo e afastando os seus dirigentes.
A Administrao Pblica direta fiscaliza as atividades dos entes da Administrao Pblica indireta para garantir a observncia de suas finalidades. A regra dessas entidades a autonomia. A exceo o controle; este no se presume, s pode ser exercido
nos limites definidos em lei.
Princpio da autotutela
Enquanto pela tutela a Administrao Pblica exerce controle sobre outra pessoa
jurdica por ela mesma instituda, pela autotutela o controle se exerce sobre os prprios
atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes e inoportunos,
independentemente do poder judicirio. STF, Smula 473:
N. 473. A administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que
os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Eficincia
Trata-se de um dado que veio oriundo da cincia da Administrao e que preza a
busca do melhor resultado eficiente. Toda atividade administrativa tem que estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor servio. A ao administrativa deve ser
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DIREITO ADMINISTRATIVO
Organizao administrativa
parte I
rgos pblicos
Anlise geral
O Estado ente poltico dotado de personalidade jurdica, e que como tal atua
por meio dos agentes pblicos. pessoa jurdico-administrativa, com personalidade
de Direito Pblico. O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades administrativas ou pode prest-las atravs de outros sujeitos, transferindo para particulares
o seu exerccio ou criando outras pessoas ou rgos para desempenhar a atividade (a
execuo de atividades).
O Estado atua atravs de rgos pblicos ou de entidades, ambos criados para
melhor atender as atividades pblicas, em face do princpio da especializao e dos fenmenos da desconcentrao e da descentralizao. Os rgos integram a Administrao
direta.
DIREITO ADMINISTRATIVO
h relaes entre rgos ou entre rgos e outras pessoas, pois, no tendo personalidade, no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes. Nas relaes do Estado, os que
se relacionam so os agentes, manifestando as respectivas competncias. Nas relaes
entre o Estado e outras pessoas, os que se relacionam so o Estado de um lado (atuando
por seus agentes) e as pessoas de outro.
Quanto estrutura
simples;
compostos.
31
Quanto composio
singulares;
coletivos.
Os singulares so integrados por um nico agente. Exemplo: diretoria de escola,
Presidncia da Repblica. Os coletivos so integrados por vrios agentes (tribunal
rgo colegiado).
Competncias pblicas
Conceito
Competncia uma demarcao de poderes, um feixe de deveres-poderes ou um
crculo de deveres-poderes. atribuda ao Estado, a seus rgos e agentes para que possam atender a certas finalidades pblicas, para que cumpram o dever legal de atender
os interesses da coletividade.
Ou seja, os poderes implicam os deveres de atuar em nome do interesse alheio,
englobando uma sujeio. Os poderes tm carter meramente instrumental. A ordem
jurdica pretende no que um sujeito desfrute de um poder, mas que realize certa finalidade. O realce na ideia de dever e no de poder.
Assim, as competncias administrativas so feixes de atribuies concebidos
para proporcionar a realizao em concreto dos fins legais, via rgos e agentes. Os
poderes, desse modo, ficaro limitados ao necessrio e suficiente para o cumprimento
da lei, jamais podendo exced-los. O plus no uso da competncia, seja em extenso, seja
em intensidade, desbordando dos seus limites, enseja desvio de poder, abuso, arbtrio e
ilegalidade, ensejando a fulminao do ato administrativo pela autoridade administrativa superior de ofcio ou por provocao, ou pelo judicirio.
DIREITO ADMINISTRATIVO
imodificveis;
imprescritveis.
Todas as competncias so:
Obrigatrias de exerccio obrigatrio para os rgos e agentes pblicos.
Devem sempre ser exercitadas, no cabendo ao agente escolher.
Irrenunciveis o seu titular no pode abrir mo delas.
Intransferveis no podem ser objeto de transao, repasse, cabendo delegao s nos casos previstos em lei.
Imodificveis pela vontade do prprio titular, pois no podem ser aumentadas
ou diminudas, porque decorrem da lei.
Imprescritveis sempre existiro, mesmo que no se utilizem delas.
Autarquia
Conceito
O Decreto-Lei 200/67 conceitua autarquia como servio autnomo, criado por
lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizada.
Anlise geral
Pessoa jurdica de Direito Pblico.
Possui as mesmas prerrogativas e sujeies da Administrao Pblica.
Regime jurdico de Direito Pblico semelhante Administrao Pblica central.
Aparece perante terceiros como a prpria Administrao Pblica.
No possui capacidade poltica (no cria o prprio direito, no faz suas prprias normas) mas tem sua prpria estrutura, autonomia financeira. pessoa
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Caractersticas
As caractersticas da autarquia so:
criao por lei formal, especfica e unitemtica;
personalidade jurdica de Direito Pblico ( titular de direitos e obrigaes
prprios e sujeita-se ao regime jurdico de Direito Pblico quanto criao,
extino, poderes, prerrogativas, privilgios e sujeies);
capacidade de autoadministrao (no pessoa poltica Unio, Estados,
Municpios. Possui autonomia, o que significa que se autoadministra a partir
das regras criadas pela pessoa pblica poltica que lhe deu vida, no cria o
direito);
especializao dos fins ou atividades (desenvolve capacidade especfica para a
prestao de servio determinado e no de capacidade genrica. Essa capacidade especfica originou o princpio da especializao, que a impede de exercer atividades diversas daquelas para as quais foi instituda);
sujeio a controle ou tutela (controle para garantir que a autarquia no se
desvie de seus fins institucionais. Controle poltico, jurdico, administrativo,
do Ministrio Pblico, do Tribunal de Contas e do cidado);
pessoal (concursado cargo pblico);
licitao (obrigatria);
DIREITO ADMINISTRATIVO
Fundao pblica
Definida pela Lei 7.596/87. entidade de Direito Pblico, criada por ato legislativo, sem fins pblicos, com autonomia administrativa. Regime igual ao da autarquia e
da Administrao Pblica central. A ideia que se rene um patrimnio. Atribuio de
personalidade jurdica a um patrimnio.
Realiza precipuamente fomento e atividades de relevncia ao interesse pblico;
exemplo: museus pblicos.
Empresas pblicas
Formada por capital integralmente pblico e predominantemente da Unio.
Explora atividade econmica ou presta servio pblico. Possui regime jurdico hbrido,
pblico e privado. No admite o elemento lucro e somente pode ser criada na forma
do artigo 173 da CF. Possui quadro de pessoal prprio, contratado no regime celetista
aps concurso pblico. Realiza licitao e admite sua organizao em qualquer forma
comercial admitida em direito.
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Organizao administrativa
parte II
Entidades paraestatais
da Administrao Pblica e Terceiro Setor
Entidades paraestatais
So entes paraestatais de natureza intermediria entre as pessoas pblicas e privadas. Seriam pessoas semipblicas ou semiprivadas.
algo que no se confunde com o Estado pois caminha ao seu lado, paralelamente.
Organizaes sociais
Novo tipo de entidade, pessoas jurdicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, institudas por particulares para desempenhar servios pblicos no exclusivos de
Estado, com incentivo e fiscalizao do Poder Pblico, mediante vnculo atravs de contrato de gesto. Integram o Terceiro Setor. Reguladas pela Lei 9.637/98, que tambm
define sua qualificao discricionria.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Reforma administrativa
O Estado Social frente perspectiva de globalizao possua dois caminhos: ou
fortalecia o universo estatal para no se subordinar ao domnio dos pases centrais
ou inseria-se no contexto global de forma subordinada, acompanhando a ideologia do
neoliberalismo e reduzindo a soberania.
Neste ponto e acompanhando tendncia internacional de reducionismo e redimensionamento das atividades ditas estatais, o Estado brasileiro passou a direcionar
os recursos pblicos ao custeio de atividades essenciais, retirando-se paulatinamente
de setores da sociedade, os quais passam a ser geridos pela iniciativa privada e apenas
fiscalizados pelo Poder Pblico.
A Administrao Burocrtica do Estado Social (de prestaes) fulcrada no procedimento, na seleo legal de pessoal, no trinmio lei, legitimidade e democracia, e no
controle efetivo de meios e resultados reorienta-se para um modelo gerencial de administrao, calcado no consenso e na procedimentalidade, na transferncia para o setor
pblico no estatal dos servios sociais e cientficos competitivos, em que os meios no
so controlveis, apenas importando o alcance do fim destinado.
O Estado pretende no s coordenar e orientar, quando no direcionar, a atividade
da iniciativa privada, atuando como ente regulador, atravs das agncias reguladoras.
Para tanto, diferencia-se interesse pblico de interesse estatal e reorienta-se a
dicotomia pblico-privado, criando um novo setor na esfera da Administrao Pblica,
o setor pblico no estatal. H uma ntida tendncia de publicizao, no intuito de
investir o particular na prestao do servio pblico e houve um intenso processo de
privatizao de estatais.
O que se observa, atualmente, uma crescente manifestao no sentido de agilizar
os procedimentos administrativos, implantando-se para tanto o modelo gerencial.
A busca da manuteno e respeito ao ncleo de direitos fundamentais fulcrados
no cidado desde o Estado Liberal e presentes ainda no Estado Social deve ser a tnica
da dita reengenharia do Estado brasileiro.
39
Ncleo estratgico
Inclui as polticas de gesto, engloba as carreiras tpicas de Estado, ministrios,
Poder Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico. Esse o Estado mnimo da reforma. O
princpio do ncleo estratgico a efetividade. o ltimo resqucio da Administrao
Pblica burocrtica. o nico que continua com controle procedimental.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Controle de resultados
feito pelas agncias reguladoras
Essas agncias reguladoras so pessoas jurdicas de Direito Pblico, integrantes
da Administrao Pblica federal indireta, submetidas a regime autrquico, com autonomia em relao Administrao da qual fazem parte.
Apresentam-se como autarquias em regime especial, cada qual com caractersticas diferenciadas, podendo ter maior ou menor grau de autonomia e funo
normativa. As agncias reguladoras tm por funo regular a prestao de servios
pblicos, normatizando-os.
Por serem autarquias devem ser criadas por lei especfica (unitemtica) e formal,
decorrente de processo legislativo, e instaladas por decreto regulamentar de competncia
do chefe do Poder Executivo.
Seu objetivo servir de instrumento na busca da eficincia na prestao do
servio pblico ou de atividades de interesse pblico.
O patrimnio pblico estatal. Ser pblico aquilo que pertencer a uma finalidade
pblica, e estatal o que pertencer ao Estado.
Servios no exclusivos
do Estado (Terceiro Setor)
Inclui as organizaes sociais, as organizaes da sociedade civil e os servios
sociais autnomos. Podem desempenhar grande papel no preenchimento de interesse
pblico das lacunas da ao estatal. No se apresentam como substitutivas ou excluidoras dessa ao, mas como um importante complemento. Situam-se dentro do universo
jurdico no chamado Terceiro Setor, nem pblicas nem exclusivamente estatais.
A sua natureza jurdica de pessoa jurdica de Direito Privado, absolutamente sem
finalidade lucrativa e obrigatoriamente submetida a princpios juspublicsticos, no compondo a Administrao indireta, mas integrando o terreno do espao pblico no estatal,
no chamado Terceiro Setor, como j assinalado.
41
Agncias reguladoras
A realidade jurdica brasileira no possui um marco regulatrio nico. Assim
cada agncia reguladora possui um universo especfico na sua lei criadora.
No plano ideal, toda agncia reguladora deve possuir as caractersticas apresentadas a seguir.
Natureza jurdica
Pessoa jurdica de Direito Pblico. Autonomia ampliada em relao administrao da qual ela faz parte. A restaurao do conceito original de autarquia. Goza de ampla
autonomia no nosso sistema jurdico. a autarquia em regime especial.
Criao
Por lei formal, especfica e unitemtica, mediante delegao legislativa, pois
seno a agncia no tem como exercer sua autonomia. Essa delegao tem limites. O
legislador confere os standards jurdicos nos quais a agncia vai se basear.
Instalao
Mediante decreto que contenha a regulamentao da lei e a aprovao do regimento interno.
Dirigentes
So agentes polticos. A sua investidura se d por ato complexo (indicao do
Executivo e aprovao do Legislativo). No so demissveis ad nutum e possuem estabilidade via mandato. Possuem impedimentos e suspeies. Aps o prazo de vigncia do
mandato, eles possuem algumas garantias, similares da estabilidade sindical, que se
consubstanciam na quarentena, significando que o dirigente vai continuar recebendo
por um certo tempo, para evitar que ele utilize as informaes e sofra prejuzos em
funo da sua atuao enquanto dirigente.
Pessoal
O ideal seria que fossem servidores pblicos, com estabilidade sob o regime estatutrio. Seria como carreira de Estado na qual a estabilidade indispensvel ao exerccio
da funo. Esse regime aplica-se s atividades afins.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Receitas
Prprias e oramentrias (estas destinadas pelo legislador). As prprias se constituem em taxas para o exerccio do poder de polcia, multas, sanes, de todas as atividades que ela exera de maneira remunerada.
Contratos
Contratos de concesso so contratos administrativos. Tambm existem os contratos de administrao (quando compra alguma coisa etc.).
Licitao
O legislador poder delegar poderes para que a agncia possa ter seu estatuto
licitatrio prprio.
Controles
Mesmo autnomas no so imunes a controle. O controle poltico no pode
ocorrer, pois quebra a autonomia. O controle interno deve existir; o externo, feito pelo
Tribunal de Contas, tambm incide. O controle social tambm existe e exercido por
ouvidorias, audincia pblica e impossibilidade de segredo das informaes.
Privilgios
Todas das autarquias normais e mais alguns tpicos da autonomia ampliada.
So eles: no pode haver contingenciamento do oramento da agncia (bloqueio dos
valores pelo ministro, reduo da verba), as decises no podem ser revistas (no h
duplo grau de jurisdio).
43
DIREITO ADMINISTRATIVO
Poder disciplinar
o que cabe Administrao Pblica para apurar as infraes disciplinares dos
servidores pblicos e aos sujeitos disciplina administrativa, como aqueles que com a
Administrao Pblica contratam, e aplicar penalidades.
No abrange particulares no sujeitos disciplina interna da Administrao
Pblica, pois nesse caso as medidas punitivas encontram fundamento no poder de polcia do Estado.
decorrncia da hierarquia, discricionrio, o que deve ser entendido com ressalvas.
A Administrao Pblica no tem liberdade de escolha entre punir e no punir,
pois conhecendo falta praticada deve necessariamente instaurar procedimento administrativo para apurao e, se for o caso, punio. A discricionariedade reside limitadamente
nos procedimentos previstos para apurao de falta. Nenhuma penalidade pode ser apurada sem o devido processo legal, o contraditrio e ampla defesa.
Poder hierrquico
A organizao administrativa baseada na hierarquia e na distribuio de competncias. H uma relao de coordenao e subordinao entre os vrios rgos que
integram a Administrao Pblica, ou seja, estabelece a hierarquia.
Decorrem diversos poderes:
editar atos normativos (resolues, portarias, instrues), com o objetivo de
ordenar a atuao dos rgos subordinados;
dar ordens aos subordinados, o que implica no dever de obedincia, salvo para
as ordens manifestamente ilegais;
controlar a atividade dos rgos inferiores, para verificar legalidade, podendo
anular ou revogar os atos (STF, Smula 473);
aplicar sanes em caso de infraes disciplinares;
avocar atribuies desde que no sejam de competncia exclusiva do rgo
subordinado;
delegar atribuies que no lhe sejam privativas.
A hierarquia princpio, um critrio de organizao administrativa, mas pode
ser tambm ordenamento hierrquico definido por lei com distribuio de competncias, e ainda, relao pessoal, obrigatria, de natureza pblica, relao de coordenao e
subordinao entre o inferior e o superior.
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Memorizar os conceitos de organizao social, organizao da sociedade civil de interesse pblico e agncias reguladoras.
Ato administrativo
Anlise geral e conceito
O ato administrativo como materializao do exerccio da funo administrativa
stricto sensu consagra a busca da concretizao dos conceitos primrios, gerais e abstratos contidos na norma legislativa, ou ainda, na norma constitucional.
O ato administrativo uma fala prescritiva, s que detentora de um grau de
abstrao significativamente menor. Seu contedo mandamental e seus limites so
os que se depreendem do sistema normativo vigente, atinando ao prprio exerccio da
funo administrativa.
Desta forma, o ato administrativo pode ser conceituado como sendo uma declarao efetuada no exerccio da funo administrativa em sentido estrito, ou seja, no uso
das prerrogativas pblicas.
Vige a ideia de licitude: o ato administrativo deve ser possvel, jurdica e materialmente. Deve ser moral, manter um liame com a finalidade pblica pretendida, sob
pena de desvio de poder e vcio do ato. A finalidade mediata do ato administrativo, que
o interesse pblico, deve ser atendida.
DIREITO ADMINISTRATIVO
49
de vontade (agente), com objeto (lcito ou ilcito), forma (lcita ou ilcita), finalidade
(pblica ou no). Na sequncia que se verificar a sua validade.
Se o agente foi pblico, investido em funo, com objeto relacionado ao agir estatal, forma e motivo, teremos um ato administrativo existente.
Em relao validade, h a necessidade de verificao da competncia e capacidade do agente, da licitude e possibilidade do objeto, da forma legal, do motivo, lcito,
suficiente e verdadeiro, da finalidade pblica, mediata e imediata.
Em relao eficcia, dois so os momentos na doutrina: o da produo de efeitos
e o da potencialidade de produzir efeitos.
Nem sempre a presuno de validade vai indicar eficcia. Um ato invlido pode
ser eficaz e produzir efeitos, os quais muitas vezes so protegidos pelo ordenamento
jurdico. A publicidade e o cumprimento das obrigaes so condies para o implemento da eficcia.
Imperatividade
Em face do poder extroverso, uma vez existente o ato ele se torna obrigatrio
mesmo para aqueles que no o aceitam, pois emitido com a caracterstica de Poder
Pblico. Existe em todos os atos que impem obrigaes.
uma das caractersticas que distinguem o ato administrativo do ato de Direito
Privado.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Autoexecutoriedade
Produo imediata de efeitos, a qual possibilita Administrao realizar seus
atos sem necessidade de autorizao judicial. S existe em duas hipteses: quando a lei
define ou em casos de urgncia poder de polcia.
Exemplo: demolio de prdio que ameaa ruir. O nus da prova em juzo se
inverte: ao invs da Administrao Pblica pedir a autorizao judicial, o particular
que tentar impedir o ato.
Ato composto
o ato que resulta da somatria, da conjugao de vontades de dois ou mais
rgos ou agentes. So necessrias duas vontades consonantes para que o ato se realize.
A vontade de um instrumental em relao vontade do outro. Praticam-se dois atos,
um principal e um acessrio.
Exemplo: nomeao do ministro para o STF e para o Superior Tribunal de Justia
(STJ) vontade do Senado para aprovar o nome e vontade do presidente para nomear.
Exemplo: aposentadoria de juiz do Tribunal de Justia vontade do rgo especial dizendo que ela vivel e vontade do presidente do Tribunal de Justia, aposentando-o.
A lei tem de dizer que tais autoridades devem se manifestar. A exigncia dessa
dupla manifestao de vontade resulta da lei.
51
Ato complexo
Ao contrrio do ato composto, o ato complexo tambm precisa de duas ou mais
vontades de rgos ou agentes, mas essas vontades se fundem para formar um nico
ato. As vontades so homogneas, h identidade de contudo e de fins.
Quanto s prerrogativas
Ato de imprio
Atos iure imperii seriam os atos praticados sob o manto de potestade pblica, no
exerccio da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo,
supraindividual, com todas as prerrogativas e privilgios. Impostos unilateralmente e
de forma coercitiva.
Ato de gesto
Atos iure gestionis seriam aqueles exercidos pelo Estado em situao de igualdade, de equiparao ao particular, no intuito da conservao e desenvolvimento do
patrimnio pblico e para gesto de seus servios.
Atos gerais
O destinatrio , de maneira geral, toda a Administrao Pblica.
Atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situao. So tambm os
atos normativos da Administrao Pblica.
Exemplo: circular, portarias, regulamentos, edital de concurso, edital de licitao.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Atos abstratos
Preveem reiteradas e infindas aplicaes, as quais se repetem cada vez que ocorra
a reproduo da hiptese neles prevista, alcanando um nmero indeterminvel e indeterminado de destinatrios.
Exemplo: regulamento cujas disposies sempre acolhero novos casos tipificveis em seu modelo abstrato.
Atos declaratrios
Afirmam a preexistncia de uma situao de fato ou de direito.
Exemplo: certido de que algum est matriculado em escola pblica.
Atos discricionrios
A Administrao Pblica dispe de certa margem de liberdade para decidir, pois
a lei regulou a matria de modo a deixar campo para uma apreciao que comporta certo
subjetivismo. A discricionariedade administrativa um espao de atuao do administrador. Vinculado aos parmetros jurdicos do regime jurdico administrativo, reside no
mrito do ato administrativo.
Exemplo: autorizao de porte de arma.
Atividades administrativas
parte I (servio pblico)
Conceito de servio pblico
Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 611) ensina que servio pblico
atividade de oferecimento ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes, em face de ser reputado
imprescindvel sociedade, sob um regime de Direito Pblico.
DIREITO ADMINISTRATIVO
importante frisar que, em que pese o servio pblico se traduza em uma opo
poltica, o legislador tem pouca autonomia na sua configurao, vez que somente se
apresenta vlido identificar uma atividade como servio pblico se ela preencher alguns
pressupostos, nos quais a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da
pessoa humana. Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno,
estar-se- diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovvel pelo ordenamento
jurdico.
57
DIREITO ADMINISTRATIVO
A noo de servio pblico tem base constitucional e pode ser vislumbrada como
instrumento de integrao do Estado com o indivduo.
Odete Medauar (1992) bem a define assinalando que o servio pblico transcende
as ideias de autoridade e liberdade e em Direito Administrativo a expresso mais
acentuada do bem comum.
As atividades essenciais
e aquelas passveis de delegao
Utilizando-nos das sbias lies do mestre Hely Lopes Meirelles (2001), podemos identificar as atividades essenciais e aquelas passveis de delegao atravs da classificao dos servios pblicos em prprios e imprprios.
Essenciais seriam os servios pblicos denominados prprios, prestados diretamente pelo Estado, usando o poder de imprio sobre os cidados. Sua caracterstica a
essencialidade para a comunidade, que s a Administrao deve prestar, sem delegao
a terceiros.
59
A sua natureza no permite que sejam prestados, mediante delegao, por serem
incompatveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses
particulares diversos do interesse pblico e bem comum. Exemplos claros so os servios de segurana pblica, defesa nacional, preservao da sade pblica, iluminao
pblica, calamento.
No so servios de consumo porque no so prestados mediante remunerao.
Geralmente, so servios gratuitos ou de remunerao extremamente mdica, pelo seu
carter e para se tornarem acessveis a toda a populao. So mantidos pelos tributos
gerais e tambm chamados de servios uti universi.
Nessa espcie de servio, os destinatrios compreendem toda a coletividade, sem
individualizao, so indivisveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefcios
e de forma geral.
Atividades passveis de delegao seriam aquelas compreendidas entre os servios imprprios, os quais no possuem a mesma conotao de essencialidade que os
prprios. So os chamados servios uti singuli, em que os destinatrios so individualizados, os servios so divisveis, a fruio direta, e.g., servios de telefonia, gua,
energia eltrica etc., podendo ser efetivos ou potenciais.
So servios de utilidade pblica, os quais satisfazem necessidades e convenincias dos cidados e podem ser prestados pelo prprio Estado ou por delegao a terceiros, mediante concesses, permisses ou autorizaes.
A sua retribuio feita mediante uma remunerao mensurvel ao consumo
individual do servio, atravs de taxas ou tarifas.
Eficincia
Pelo princpio da eficincia, infere-se a exigncia de uma otimizao da prestao dos servios pblicos. Efetua-se na contemporaneidade uma recuperao histrica
da eficincia como valor, apresentando-se atualmente como instrumento simblico de
legitimao poltica.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Continuidade
O servio pblico no pode ser interrompido, pois essencial, satisfaz uma
necessidade bsica da populao e pressupe regularidade. obrigatrio, no sentido
da possibilidade do usurio, exigir a efetiva satisfao de suas necessidades. Deve ser
prestado sempre da mesma forma, contnua e regular.
Pelo princpio da continuidade, em caso de servio essencial, deve haver um
funcionamento contnuo do servio, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob
pena de violao do princpio. Somente ao se tratar de servio no essencial que a
interrupo autorizada. Essa a interpretao conferida ao pargrafo 3. do artigo 6.
da Lei de Concesses e Permisses.
Atualidade
O princpio da atualidade pressupe que o servio seja atual, no sentido de acompanhar as inovaes tecnolgicas. Relaciona-se com o conceito de eficincia, envolvendo
uma relao de custo-benefcio, de sorte a permitir ao Poder Pblico a avaliao da
convenincia na substituio de tcnicas e equipamentos.
Deve-se analisar se o custo econmico para promover a atualizao compensado por eventuais benefcios trazidos coletividade e se no implicar aumento exacerbado da tarifa. Em dados casos, todo cabvel que se vislumbre a ausncia da atualidade
contrabalanceada pela modicidade da tarifa; esta constitui-se em outro princpio especfico do servio pblico que traduz o seu carter e a sua dimenso.
61
Todo servio pblico s entendido como tal por ser essencial coletividade.
Dessa forma, no h que se falar em tarifas seletivas ou segregadoras de camadas da
populao, pois, intrinsecamente enquanto atividade voltada ao atendimento do interesse pblico, deve haver tarifas mdicas e acessveis a todos os cidados usurios.
Modicidade da tarifa
A modicidade da tarifa traz a noo de equilbrio entre o custo da prestao do
servio e o lucro do concessionrio prestador de servio e se aplica aos servios pblicos
denominados uti singuli. Compete ao Poder Pblico estabelecer os limites e critrios
para a formao do valor da tarifa, exatamente para salvaguardar o interesse pblico e
garantir o respeito ao ncleo essencial do princpio.
A ideia de modicidade da tarifa nem sempre consegue satisfazer a noo fundamental do princpio de acesso a todos os que do servio necessitarem, pois, em certas
situaes, o equilbrio entre custo e valor da tarifa est mantido e, mesmo assim, o servio ainda se apresenta proibitivo para muitos cidados. Nessa perspectiva, desenvolve
a proposta de tarifa justa, a qual seria suportada pelo Estado no que tange parte que
ainda restou inacessvel aos cidados, preservando-se o custo de execuo e o lucro do
concessionrio.
Generalidade
A generalidade consiste na universalizao da prestao do servio, possibilitando o alcance a todos os usurios, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior
nmero possvel de usurios, abrangendo todas as manifestaes de necessidade, sem
discriminaes incompatveis com o princpio da isonomia, utilizando as palavras de
Maral Justen Filho (2003, p. 127).
O privilgio na seleo de usurio para a prestao do servio ofende a generalidade, assim como a excluso de parte considervel e significativa dos usurios na
fruio do servio.
Impessoalidade
A impessoalidade refere-se fundamental no discriminao quanto s condies de acesso dos usurios ao servio ofertado, ausncia de favoritismos ou de perseguies na prestao do servio.
O servio pblico, para ser eficiente e adequado, deve, necessariamente, priorizar a impessoalidade e a generalidade em sua prestao.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Adequao
Servio adequado aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua
exata medida. A Lei de Concesses (Lei 8.987/95) define servio adequado em seu
artigo 6., pargrafos 1. e 7., I.
Maral Justen Filho (2003) afirma que a adequao do servio constitui um conceito jurdico indeterminado, tese qual ns aderimos. Entende o referido autor que
todo servio pblico deve ser prestado adequadamente, o que na tradio da doutrina
se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a
adequao do servio consiste na sua compatibilidade com a realizao de diversos fins,
relacionados com valores de segurana e eficincia.
Nas suas palavras define que
[...] significa inevitvel risco de contradio. A mera leitura do pargrafo 1. do artigo
6. evidencia facilmente essa contraposio. O dispositivo determina que a adequao do
servio importa condies tais como atualidade e modicidade das tarifas. H risco de que
a satisfao do fim da atualidade produza o sacrifcio do dever da modicidade da tarifa.
O acrscimo de exigncias destinadas a satisfazer a segurana pode encarecer o custo do
servio. (JUSTEN FILHO, 2003)
O servio adequado se apresenta como um conceito indeterminado, pois reconhece-se a impossibilidade de pontuar todas as solues para todas as situaes, ao
mesmo tempo em que se vincula a deciso do aplicador do direito conjugao de
princpios jurdicos, satisfao do interesse pblico e concretizao do contedo do
conceito.
Assim, adequados no sero apenas os servios que renam as caractersticas
exigidas como atributos normativos, mas tambm todos aqueles que, em face das circunstncias, possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Maral
Justen Filho (2003).
A prestao de servios pblicos pode variar de acordo com as circunstncias
externas, ao meio social e fsico, o que redunda que a avaliao da sua adequao deve
priorizar essas circunstncias.
Formas de execuo
Ao Poder Pblico incumbe a prestao dos servios pblicos, de forma direta ou
indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestao
do servio, da sua execuo, depender da opo constitucional, da possibilidade de
delegao de dada atividade e da prpria natureza do servio. Passemos, pois, anlise
de tais questes.
63
Direta
O titular absoluto da atividade entendida como servio pblico o Estado, o
qual no pode renunci-la por imperatividade constitucional, apenas deleg-la segundo
certas circunstncias e com a permanncia do dever de fiscalizao.
No entanto, existem certas atividades cuja prestao privativa do Estado, este
no pode permitir a sua execuo pelo particular e deve assumi-la diretamente.
So atividades que s se definem como servio pblico caso sejam prestadas pelo
Estado, que s admitem o conceito de servio no sentido amplo, seja pelo seu carter de
essencialidade, seja porque o interesse pblico assim o requer.
Atividades relacionadas com a soberania e democracia do Pas, e.g., a segurana
nacional, no podem ser delegadas ao particular via concesso ou permisso e devem
ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Pblico.
A sociedade no pode ficar sujeita a poderes pblicos que sejam utilizados
segundo convenincias particulares, mas deve obter a segurana jurdica de que tais
poderes s sero utilizados pelo Estado na busca e manuteno do bem comum.
So indelegveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencentes ao ncleo de competncias dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, do Ministrio Pblico e todas aquelas que, se exercidas pelo particular, colocariam em risco o
Estado Democrtico de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado.
DIREITO ADMINISTRATIVO
A prestao do servio por entes privados deve ser entendida como uma delegao do Poder Pblico, o qual conserva, entretanto, a titularidade do servio (que no
pode ser renunciada, como j mencionado) e, portanto, a obrigao de fiscalizar, assegurar o resultado e responder pela atividade.
Atividades administrativas
parte II
Conceito de poder de polcia
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001)
O poder de polcia exercido pelo Estado enquanto legislador, pois apenas
por lei se pode limitar e condicionar liberdades e direitos, enquanto que a
funo de polcia, como aplicao da lei, exercida pelo Estado, como administrador.
Modalidade de atividade do Estado. Evoluo da abrangncia do conceito
de acordo com o modelo de Estado adotado. Diferena da noo de servio
pblico.
DIREITO ADMINISTRATIVO
um dever de absteno (non facere), a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
toda atividade do Estado que visa condicionar e restringir o exerccio de
direitos individuais, em nome do interesse pblico.
69
Consentimento
Vinculado (licena).
Discricionrio (autorizao).
Fiscalizao
Medidas preventivas.
Medidas repressivas (autuao constatao formal dos fatos).
Sano de polcia
Represso da infrao (aplicao de multa).
DIREITO ADMINISTRATIVO
Autoexecutoriedade.
Coercibilidade.
Polcia de segurana
Ao preventiva
Ao repressiva
Ilcito administrativo
Ilcito penal
Direito Administrativo
71
Conceito de fomento
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001)
Funo administrativa atravs da qual o Estado ou seus delegados estimulam
ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outras entidades, pblicas e privadas, para que estas desempenhem
ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de interesse pblico para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade.
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO
Princpios especficos
do processo administrativo
Do que se exps, considerando-se o processo administrativo como uma garantia
constitucional, contraface ao autoritarismo e ao arbtrio, certo que a Administrao
Pblica, para oferecer legitimidade sua atuao, no deve apenas atender aos preceitos
legais, mas tambm conformar-se com a moralidade, a justeza e a finalidade administrativa.
77
Princpio da boa-f
No processo administrativo, incide na esfera do anseio de certeza e segurana
jurdica, mediante a garantia da lealdade e boa-f tanto da Administrao Pblica que
instaura o processo, instrui e decide, quanto do particular que com ela se relaciona
(servidor pblico acusado ou litigante). A boa-f incorpora o valor tico da confiana, da
certeza de que no se tem uma Administrao Pblica de surpresas.
No se pode deixar de reconhecer que hoje, com as profundas alteraes havidas
no texto constitucional, ensejando uma nova concepo de Estado, pode acontecer que
certas transgresses ao texto constitucional sejam cometidas por justificvel ignorncia, de boa-f, e isso no pode ser desprezado pelo Direito.
O princpio da legalidade no autoriza que todas as controvrsias a respeito de
questes administrativas se resolvam pela simples verificao da conformidade do ato
com a lei, sem que se investigue tambm a presena ou ausncia de boa-f. Nesse passo,
interessante notar que, muitas vezes, o cumprimento de disposio literal de lei, escudado no interesse pblico, acaba por encobrir graves injustias e arbitrariedades.
O princpio da legalidade no representa o nico comando vinculativo da atividade administrativa, mas tambm o princpio da boa-f, vetor que deve reger as relaes
estabelecidas entre a Administrao Pblica e os particulares, sendo mecanismo de
preservao das relaes jurdicas em atendimento ao interesse pblico.
No processo administrativo, a boa-f pode se manifestar:
no exerccio de poderes e faculdades com relao ao tempo (fixao de prazos
adequados ao cumprimento da prestao, sendo vedada a imposio de obstculo resultante de comportamento desleal);
no estabelecimento de um debate processual leal, com vedao de condutas
contraditrias e que atentem contra a dignidade humana;
na interdio ao abuso de direito;
no respeito aos motivos que determinaram a edio do ato;
na proibio indevida utilizao do processo;
na restrio s provas desnecessrias e atos inteis soluo da questo processual;
no dever de colaborao recproca entre as partes;
no dever de informao (no admitida a omisso de informaes ou dados
relevantes ao debate processual e que podem ajudar na soluo).
DIREITO ADMINISTRATIVO
Lei 9.784/99: artigo 2., IV. Dever expresso do Poder Pblico de atuar segundo
padres ticos de probidade, decoro e boa-f.
Artigos 3., I, e 4., II e III. Vedao s provas obtidas por meio ilcito: artigo 30,
e s provas ilcitas, desnecessrias ou protelatrias: artigo 38, pargrafo 2..
Princpio da oficialidade
Poder de iniciativa conferido Administrao Pblica para instaurar o processo,
na instruo do processo e na reviso de suas decises. Compreende tanto a impulso
de ofcio quanto a instruo de ofcio. Cabe Administrao Pblica tomar todas as
providncias necessrias ao trmite contnuo para que se chegue, sem delongas, deciso final.
Diz respeito responsabilidade da Administrao Pblica pelo andamento regular e contnuo do processo, independentemente da provocao dos sujeitos. No se confunde com unilateralidade das decises administrativas.
Relaciona-se com a garantia de um processo sem dilaes indevidas. Depois de
instaurado, o processo no pode ser paralisado, pois isso corresponderia a deixar descurado um interesse pblico. H interesse pblico na deciso em si mesma, seja qual for
que venha a ser.
Princpio do contraditrio
a audincia bilateral. Propicia aos sujeitos a cincia de dados, fatos, documentos, argumentos, de modo a que sejam apresentados outros dados, fatos, documentos e
argumentos. Paridade de armas.
Verifica-se: adequada instaurao, necessidade de motivao; oportuna citao/
intimao do interessado; adequada instruo e fase probatria, com participao ativa
e crtica do interessado (litigante/acusado). Ex.: no processo disciplinar, o direito de
audincia do servidor acusado audincia e presena fsica possibilita a interao
subjetiva do servidor com o seu juiz funcionando como um instrumento imprescindvel
para a adequada formao do convencimento deste.
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Precluso administrativa
a perda da faculdade processual pela inrcia ou intempestividade de seu exerccio por parte de quem a podia fazer atuar.
Incide para todos (Administrao Pblica e particulares) os participantes do
processo administrativo em razo da consagrao constitucional do processo administrativo processualizao da atividade administrativa impe um tratamento srio, de
boa-f, responsvel e igualitrio entre as partes.
Lei 9.784/99 apesar de no dar um regramento cuidadoso ao instituto da precluso, no o ignorou. Dele tratou no artigo 63: [...] desde que no ocorrida a precluso
administrativa.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Reviso administrativa
Constitui um verdadeiro poder-dever (homenagem aos princpios da legalidade,
da boa-f, da indisponibilidade do interesse pblico, da finalidade).
Lei 9.784/99 artigo 63, pargrafo 2..
O poder-dever de reviso do ato administrativo ilegal STF, Smulas 346 e 473
deve ser compreendido a partir da processualizao da atividade da Administrao
Pblica, amparada nas garantias do devido processo legal e do processo administrativo
(contraditrio e ampla defesa) CF, artigo 5., LIV e LV.
H de se ter em conta outros princpios igualmente importantes e vinculadores
do agir administrativo: segurana das relaes jurdicas, boa-f de terceiros. Em homenagem a tais princpios, Srgio Ferraz (2001) entende que deve ser evitada a invalidao
de ofcio do ato administrativo viciado ou irregular, a menos que tais irregularidades
sejam de tal gravidade que se apresentem absolutamente inadmissveis pelo ordenamento jurdico.
Reviso do processo a qualquer tempo, sempre que houver um fato novo que a
justifique. No vale a mera alegao de injustia.
Reformatio in pejus
O artigo 64 da Lei 9.784/99 expressamente prev a possibilidade de reforma da
deciso para pior. Analisando o recurso, a autoridade competente poder agravar
da pena, exigindo, devendo ser cientificada a parte para que se manifeste.
A Administrao Pblica pode avocar para exercer a autotutela, no estando
limitada ao pedido. Esse poder de autotutela um poder amplo. Aqui, lembre-se de que
no h separao entre acusao e julgador. A Administrao Pblica parte (acusa e
julga). A Administrao Pblica pode decidir alm do pedido, agravando a pena. Ocorre
que a no incidncia da proibio da reformatio in pejus tem um efeito inibitrio ao princpio da ampla defesa. Tem-se decidido que a reformatio in pejus pode incidir nos casos
em que a parte recorreu.
No processo penal, a reformatio in pejus s existe quando apenas a defesa recorreu. Isso decorre da passividade e tambm de outro princpio que s existe na funo
jurisdicional: da acusao; aqui h distino entre rgo julgador e rgo acusador.
81
Juiz natural
Conquanto no esteja literalmente posto na Constituio, consectrio de interpretao ou orientada pelo sentido do sistema constitucional. A sua incidncia no processo administrativo disciplinar garante a imparcialidade e objetividade do julgamento
administrativo.
No possvel garantir-se o direito defesa do acusado, cercado com as formalidades devidas, seno com a participao de uma autoridade previamente designada.
Nada valem os princpios do contraditrio e da ampla defesa, caso o processo administrativo disciplinar seja conduzido por agente pblico cuja conduta seja marcada pela
parcialidade.
Lei 8.112/90
Instaurao (arts. 143; 145, III; 146; 149 e 150)
a primeira fase do processo disciplinar, mas vai alm da mera formalizao da
designao da Comisso Processante. A instaurao do processo administrativo disci-
DIREITO ADMINISTRATIVO
plinar corresponde a uma das possveis decises da sindicncia (dela pode resultar o
arquivamento, a imposio de penalidade leve sindicncia-processo e a instaurao
do processo administrativo disciplinar).
Sempre que houver a presuno do cometimento de falta, haver a instaurao.
Disso decorre que, quando a Administrao Pblica instaura um processo administrativo disciplinar, est atestando que h responsabilidade a ser apurada. Tecnicamente,
corresponde a uma acusao, pois, em face da regra da necessidade de motivao desse
ato administrativo, a Administrao Pblica ter de imputar fato determinado e a respectiva sano ao servidor.
O servidor figura como acusado, no indiciado.
Comisso processante composta por trs servidores detentores de cargos efetivos, de nvel igual ou superior ao do acusado, devendo agir com independncia e imparcialidade. O sigilo e o carter reservado das reunies deve ser interpretado luz da
Constituio Federal em relao a terceiros, para preservar a intimidade do acusado,
no para este, que deve ter acesso a todos os atos, como garantia do contraditrio e da
ampla defesa.
Contraditrio (oportuno e adequado chamamento do servidor ao processo)
desde o incio. Em todos os momentos. Concepo democrtica do processo dialgica.
Administrao Pblica em situao de igualdade (paridade de armas).
A portaria inaugural deve conter todos os elementos necessrios identificao
do servidor, a conduta tida como reprovvel e a sano correspondente. Imprecaes
genricas devem ser rejeitadas porque inviabilizam o direito de defesa.
A instaurao se d atravs de uma das possibilidades de deciso da sindicncia (art. 145, III). A sindicncia punitiva no mais admitida em nossos tribunais. O
inciso II, do artigo 145 deve ser interpretado como sindicncia-processo. Sindicncia-procedimento meramente investigatria, dela no podendo resultar pena. O processo
no se identifica pelo rtulo, mas pela presena das garantias do contraditrio e da
ampla defesa.
Inqurito ou instruo
artigo 153 (acusado);
artigo 154;
artigo 155 (comisso vai colher todos os dados elucidao dos fatos);
artigo 156 (assegura a participao do servidor);
83
Indiciamento
Artigo 161 deve especificar os fatos e dispositivos infringidos e a pena a ser
aplicada.
O dispositivo refere citao para caracterizar o chamamento do servidor ao feito,
depois de indiciado. No entanto, como garantia do contraditrio, o seu chamamento deve
preceder ao indiciamento (deve ocorrer desde a instaurao), sob pena de cerceamento
de defesa. Se a Administrao Pblica no tem certeza da irregularidade ou autoria,
deve valer-se da sindicncia.
Defesa tcnica
A defesa tcnica aquela realizada por advogado constitudo nos autos e no
obrigatria em processos administrativos disciplinares a partir do entendimento
firmado na Smula Vinculante 5, do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual afastou
qualquer nulidade processual decorrente da ausncia de defesa tcnica em processos
disciplinares. Assim, deve ser preservado o contraditrio e ampla defesa no processo
administrativo disciplinar, por fora do artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal,
mas o seu exerccio poder ser efetuado pela parte acusada, dispensando-se a presena
de advogado.
CF, art. 5. [...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Relatrio
Artigos 165 e 166.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Recurso
Lei 8.112/90, artigos 108 e 109 30 dias previsto no Captulo do Direito de
Petio; Lei 9.784/99, artigo 59 10 dias. Lei 6.174/70.
Agentes pblicos
Conceito e anlise geral
Aquele que exerce funo pblica.
Pessoa fsica ou jurdica.
Independente de vnculo direto com a Administrao Pblica.
Agente pblico no exerccio de funo.
O conceito de agente pblico abrangente de forma a incluir todos aqueles que
exerceram funo pblica, independente de cargo ou nomeao. De fato, sugere que
uma pliade de pessoas que prestam ou prestaram servios ao Poder Pblico, para fins
de responsabilidade civil, possam ser consideradas agentes pblicos, em que pese os
mais distintos vnculos e atividades.
Para Digenes Gasparini (2004), agentes pblicos seriam aquelas pessoas, fsicas
ou jurdicas, que sob qualquer liame jurdico e algumas vezes sem ele prestam servios
Administrao Pblica ou realizam atividades que esto sob sua responsabilidade.
Segundo o autor, a noo ora discutida alcana as mais variadas classes de agentes, abrangendo os agentes polticos, delegados de servio pblico ou de funo ou ofcio
pblico, os servidores requisitados (mesrios, escrutinadores e jurados), os servidores
temporrios etc.
Ou seja, o conceito atm-se ao desempenho de funo pblica, seja de que nvel
for, independente de investidura, natureza ou vinculao. A responsabilidade civil se
operar perante o ato do agente que, agindo nessa qualidade, lesionar terceiro, conforme
o claro texto constitucional (CF, art. 37, 6.).
Donde se pode afirmar que h agente pblico se houver funo pblica. S existe
agente pblico se este estiver investido em funo pblica, independente do vnculo
jurdico com a Administrao, ressaltando-se que a natureza da funo tambm tem
que ser pblica.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Di Pietro (2004, p. 554) afirma, nesse aspecto, que no basta ter a qualidade de
agente pblico, pois, ainda que o seja, no acarretar a responsabilidade estatal se, ao
causar o dano, no estiver agindo no exerccio de suas funes.
Para fins de responsabilidade subsidiria do Estado, incluem-se tambm como
agentes pblicos as pessoas jurdicas de Direito Privado, ou aquelas pblicas auxiliares
do Estado, as quais desempenham concesso ou delegao explcita.
Classificao
No tocante aos diferentes aspectos do conceito, Lucia Valle Figueiredo (2000)
classifica os agentes pblicos em espcies, consubstanciadas nos servidores pblicos
(funcionrios pblicos detentores de cargos pblicos, contratados ou admitidos), particulares em colaborao com a Administrao e agentes polticos. Em tempo, tambm
inclui os agentes com funes delegadas.
Dividem-se em:
agentes polticos;
servidores pblicos;
particulares em colaborao com o Administrao Pblica (agentes delegados).
Agentes polticos
Vnculo no profissional, mas poltico.
Agentes polticos constituem a classe de agentes pblicos ligada ao ente estatal
atravs de uma relao jurdica de alta hierarquia em relao aos demais, os quais
lhes devem obedincia. So agentes que ocupam dentro do sistema organizacional do Poder Pblico cargos de relevncia hierrquica, estando na composio da
Administrao Pblica afetos a cargos de comando e direo.
A eles incumbe-se a exteriorizao da orientao da Administrao em seus
mais variados setores, sejam tcnicos ou polticos. Diz-se polticos, pois o vnculo jurdico que os une ao Estado no ligado sua capacidade profissional,
mas apenas e to somente sua qualidade de cidados.
So os componentes dos primeiros escales, investidos em cargos, funes,
mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para
o exerccio de atribuio. Incluem-se Chefes do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal membros do Legislativo, Magistratura, Ministrio Pblico,
Tribunal de Contas.
89
Servidores pblicos
Abarca todos aqueles que tm com o Estado e entidades da Administrao indireta, autrquica ou fundacional relao de natureza profissional e carter no eventual
sob vnculo de dependncia.
Pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao
Pblica indireta, com vnculo empregatcio e remunerao paga pelos cofres pblicos.
Diferencia cargos e empregos.
Cargos: so as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem
expressadas por um agente.
Empregos: relaes regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).
Dividem-se em:
1. Servidores pblicos civis de qualquer dos Poderes titulares de cargos pblicos
estatutrios. So os funcionrios pblicos. Ocupam cargos pblicos estatutrios. Exemplos: artigo 2. da Lei 8.112/90 e Lei Estadual 6.174/70 (do Paran).
2. Empregados da Administrao Pblica direta e indireta. So os empregados pblicos CLT aqueles que ocupam empregos pblicos e mantm vnculo quando:
admitidos sob o vnculo celetista para funes subalternas;
DIREITO ADMINISTRATIVO
91
DIREITO ADMINISTRATIVO
Acessibilidade e concurso
Artigo 37, I e II. A CF buscou:
iguais oportunidades a todos de disputar cargos ou empregos;
93
Provimento
o ato de designao de uma pessoa para o preenchimento de um cargo, para
titularizar um cargo.
Ainda em relao acessibilidade, a CF utiliza o termo provimento para
denominar o preenchimento do cargo nos termos da lei, a designao de uma pessoa
para o preenchimento de um cargo. O provimento materializado atravs de ato de
nomeao do servidor.
Inicial e autnomo.
Derivado vertical promoo.
Derivado horizontal readaptao.
Derivado por reingresso reverso, aproveitamento, reconduo e reintegrao.
Formas de provimento dos cargos pblicos: Lei 8.112/90, artigo 8..
Provimento derivado
O preenchimento do cargo se liga a uma relao anteriormente existente entre o
provido e o servio pblico. Deriva, procede de um vnculo anterior. H modalidades:
DIREITO ADMINISTRATIVO
95
No h a mesma tipicidade que no Direito Penal por expresses vagas. H uma certa
discricionariedade Lei 8.112/90, artigo 128. Necessrio motivao no vincula o
relatrio da comisso autoridade que aplica a pena.
Licitaes pblicas
Anlise geral
cedio que a Administrao Pblica no autossuficiente no sentido de atender s suas prprias necessidades como tambm as necessidades da coletividade, tendo,
na maioria das vezes, que buscar no mercado pessoas fsicas ou jurdicas, capazes de
suprir essas demandas.
Diferentemente dos particulares que gozam de total liberdade quando celebram
determinados negcios jurdicos, o Poder Pblico necessita, por fora no apenas de
mandamento constitucional, mas tambm em razo de disciplina jurdica infraconstitucional, instaurar procedimento administrativo prvio denominado licitao.
Conceito de licitao
Licitao um conjunto de atos administrativos praticados de forma ordenada e
sucessiva e que objetivam o irrestrito atendimento ao princpio constitucional da isonomia bem como a obteno da proposta mais vantajosa em razo de um negcio jurdico
pretendido pela Administrao Pblica.
Desta forma, apresenta-se a licitao como um dos meios lcitos e hbeis atravs
do qual o Poder Pblico concretiza sua relaes contratuais. Alm de constituir-se em procedimento prvio aos negcios jurdicos pblicos, , segundo a melhor doutrina, o antecedente necessrio dos contratos administrativos, sendo este o seu consequente lgico.
mister ressaltar que o procedimento licitacional no o nico meio pelo qual
a Administrao Pblica contrata com terceiros. No podemos olvidar que a regra geral,
quando da contratao com terceiros, a instaurao prvia do procedimento licitatrio,
porm, a disciplina infraconstitucional contempla excees a essa regra, autorizando o
agente pblico a afastar esse procedimento e contratar diretamente, se o caso concreto
se subsumir a uma das hipteses de licitao dispensvel, dispensada ou inexigvel.
Atravs da licitao temos, sem dvida alguma, a materializao concreta dos
princpios constitucionais da moralidade e do tratamento isonmico.
DIREITO ADMINISTRATIVO
99
O tratamento constitucional
a partir do texto constitucional que devemos iniciar o estudo acerca da disciplina jurdica regedora das licitaes. Assim, torna-se importante destacar o contido em
seu artigo 22, XXVII, desta forma disposto:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
[...]
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as Administraes Pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, 1., III;
Pelo comando acima transcrito, infere-se que Unio compete legislar, de forma
privativa, acerca de normas gerais de licitao e contratao, cabendo s demais pessoas
polticas (Estados-Membros, Municpios, Distrito Federal) a faculdade de disciplinar
DIREITO ADMINISTRATIVO
questes relativas s normas especficas que envolvem a matria. Ainda no campo constitucional, mister destacar a disposio do artigo 37, XXI, assim encontrada:
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade
de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
Pela inteleco do dispositivo acima transcrito, percebe-se, desde logo, a instituio de uma regra geral a ser observada por ocasio das contrataes pblicas, qual seja,
a instaurao prvia da licitao e, ainda, as excees a essa regra (contratao direta
sem licitao), disciplinadas pela legislao infraconstitucional.
Na atualidade, o instituto da licitao norteia o processo de contratao pblica
em nosso pas e, por conseguinte, foi expressamente consignado no inciso XXI do artigo
37 da Carta Magna de 1988.
A disciplina jurdica
infraconstitucional: a evoluo normativa
Em matria licitacional, aplica-se, alm dos preceitos de natureza constitucional,
todo um arcabouo de normas ordinrias ou infraconstitucionais.
As licitaes, at o ano de 1967, foram disciplinadas pelo Cdigo de Contabilidade Pblica da Unio e seu Regulamento, datados de 1922. Tal diploma legal regulou
essa matria em alguns esparsos artigos.
Apenas com a reforma da Administrao Federal, ocorrida em 1967 atravs do
Decreto-Lei 200, que as licitaes ganharam uma sistematizao, com a fixao de
normas gerais voltadas ao seu procedimento, bem como pormenores especficos acerca
das modalidades concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo, tratadas
pelos seus artigos 125 a 144.
Tal disciplina jurdica permaneceu em vigncia at novembro de 1986, quando
ento tivemos o advento do Decreto-Lei 2.300, que fora republicado com as alteraes
promovidas pelo Decreto-Lei 2.348 e Decreto-Lei 2.360, ambos de 1987.
101
DIREITO ADMINISTRATIVO
Da legalidade
Em sede licitacional, o princpio da legalidade revela-se de forma inequvoca
na disposio contida no artigo 4. da Lei 8.666/93, ao estabelecer que todos quantos
participem da licitao tm direito pblico subjetivo fiel observncia da lei. Referido
dispositivo possui como destinatrios no s os licitantes, mas tambm os eventuais
interessados em dela participar bem como os cidados, tendo em vista o interesse
pblico envolvido.
Por esse princpio, os certames licitacionais, em todas as suas fases, encontram-se
vinculados disciplina jurdica regedora da matria, obrigando que os vrios atos
praticados ao longo do competitrio guardem absoluta conformidade com a lei em seu
sentido amplo.
Da impessoalidade
O princpio da impessoalidade figura entre os referidos no texto constitucional.
Ao fix-lo, o constituinte reiterou que a Administrao Pblica deve pautar suas aes
sem favoritismos, sem perseguies, sem privilgios, sem direcionismos de ordem
subjetiva. Igualmente, acentuou que discriminaes infundadas no podem ser toleradas
na gesto da coisa pblica.
103
Da igualdade
O princpio da igualdade ou da isonomia tem fundamento constitucional, visto
que a Carta Magna proclama que todos so iguais perante a lei.
Na concepo de J. J. Gomes Canotilho (1992, p. 575),
[...] a afirmao todos os cidados so iguais perante a lei significava, tradicionalmente, a
exigncia de igualdade na aplicao do direito. Numa frmula sinttica, sistematicamente
repetida, e que pertence a Anschtz: as leis devem ser executadas sem olhar s pessoas.
Da publicidade
De compreenso imediata, referido princpio tem por escopo garantir a transparncia da atividade administrativa, de maneira a possibilitar a todos plena cincia dos
atos dela emanados, cincia esta para que em se discordando da providncia adotada
pelo agente pblico sejam acionados os competentes mecanismos de controle.
A publicidade a regra; o sigilo, a exceo. Alis, convm acentuar que os atos
sigilosos apenas so admitidos nas estritas e reduzidas hipteses legais. Em matria
de licitao, sigiloso apenas o contedo das propostas, at a abertura dos respectivos
envelopes.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Do julgamento objetivo
Pelo princpio do julgamento objetivo, estampado no caput do artigo 3., bem
como nos artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93, afasta-se, desde logo, qualquer fator ou condio que possa representar, para a comisso julgadora, escolhas pessoais, impresses
ou preferncias de ordem subjetiva.
Dessa forma, julgamento objetivo aquele fundado em parmetros e critrios
concretos, exatos, precisos e previamente explicitados no ato convocatrio, e subjetivo
aquele que se norteia por critrios de ordem pessoal.
O legislador federal da disciplina jurdica das licitaes fez clara opo pelo critrio
objetivo, estabelecendo que, na grande maioria dos certames instaurados, a Administrao Pblica deve adotar o tipo de licitao com menor preo, afastando-se assim, todo e
qualquer grau de subjetividade que possa atribuir comisso de licitao por ocasio do
julgamento e classificao das propostas.
Dessa forma, o julgamento dos competitrios licitacionais deve ser pautado na
mais absoluta objetividade, pois qualquer entendimento em contrrio, por certo, ignora
os mais elementares princpios sobre a matria, constituindo-se a licitao em mera
roupagem de legalidade a uma contratao fraudulenta.
105
Modalidades de licitao
A Lei 8.666/93 contempla as seguintes modalidades de licitao: concorrncia,
tomada de preos, convite, concurso, leilo e prego.
Concorrncia: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na
fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos
de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
Tomada de preos: a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para
cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.
Convite: a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao
seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo
de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado,
cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.
Concurso: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital
publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e
cinco) dias.
Leilo: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de
bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no artigo
19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
Prego: a modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns,
promovida no mbito de todas as unidades da federao. O objeto so bens e
servios encontrados de forma padronizada no mercado, qualquer que seja o valor
estimado da contratao, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de
propostas e lances em sesso pblica.
Tipos de licitao
Uma vez elaborado o ato convocatrio e aps exame e aprovao da assessoria
jurdica da Administrao, conforme preceitua o pargrafo nico do artigo 38 da Lei
8.666/93, h que se dar a devida e necessria publicidade ao certame, na forma e intensidade determinada pelo artigo 21 do mesmo Diploma Legal, tendo incio a fase externa
do competitrio.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Na fase externa, ocorre o recebimento dos envelopes bem como as sesses pblicas destinadas sua abertura, a deciso quanto habilitao ou inabilitao de licitantes, o julgamento e classificao de propostas, o processamento e julgamento dos
eventuais recursos, enfim, o rito procedimental para essa fase encontra-se descrito no
artigo 43, da Lei de Licitaes.
De acordo com os incisos do artigo 45 da Lei 8.666/93, so tipos de licitao:
menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo, maior lance ou oferta.
Menor preo ou lance: quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa
para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a
proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor
preo.
Melhor tcnica: utilizada exclusivamente para contratao de servios de
natureza predominantemente intelectual e ainda para aquisio de bens e
execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto, nos termos do
contido no pargrafo 3. do artigo 46 da Lei 8.666/93.
Tcnica e preo: utilizado exclusivamente para contratao de servios de
natureza predominantemente intelectual, para contratao de bens e servios
de informtica e ainda para aquisio de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto, nos termos do contido no pargrafo 3. do
artigo 46 da Lei 8.666/93.
Maior lance ou oferta: utilizado nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. (Lei 8.666/93, art. 45, IV).
Percebe-se, desde logo, a preferncia do legislador pelo tipo menor preo, j
que os demais sero empregados nas estritas hipteses permitidas pela lei. Tal opo,
cremos que tenha sido feita com o intuito de se afastar qualquer subjetividade por
ocasio do julgamento e classificao das propostas.
Pelo acima exposto, no h qualquer margem de discricionariedade na escolha
do tipo a ser empregado no certame licitacional. Em razo do objeto posto em competio que se adotar o tipo de licitao imposto pela norma legal.
Uma vez adotado, haver influncia direta na fase interna e externa do certame,
na medida em que licitaes do tipo menor preo sero processadas em duas etapas e, por
conseguinte, apenas dois envelopes devero ser apresentados pelos licitantes (Habilitao e Proposta Comercial). Por outro lado, nos certames do tipo melhor tcnica ou tcnica
e preo, a competio se dar em trs etapas, devendo ocorrer a apresentao de trs
envelopes (Habilitao, Proposta Tcnica e Proposta Comercial).
107
Fases da licitao
No plano doutrinrio, unssona a assertiva de que o procedimento licitatrio
divide-se basicamente em duas fases: uma interna e outra externa.
Na fase interna do certame so praticados todos os atos necessrios e preparatrios
para o desencadeamento da competio. Nessa fase, os atos so praticados internamente,
no mbito do prprio rgo licitador, so meramente preparatrios, visando um nico
resultado jurdico, qual seja, a deflagrao da licitao e, por fim, a seleo de um licitante
e da melhor proposta para a Administrao que satisfar o interesse pblico objetivado.
Adilson Abreu Dallari (2000, p. 85) nos ensina que
[...] na fase preparatria do procedimento estariam os atos destinados a formar a inteno da Administrao em abrir um chamamento pblico; fixar precisamente o objeto do
futuro contrato; estabelecer as condies do certame; em caso de dvida, proceder a uma
avaliao estimativa da eventual despesa; em se tratando de rgo ou entidade cuja movimentao contbil seja regida pelas normas da contabilidade pblica, verificar a existncia
de recursos oramentrios; determinar ou autorizar a abertura da licitao, bem como
designar agentes administrativos especificamente encarregados do seu processamento
etc.
Contratos administrativos
Anlise geral
Ideia de supremacia da Administrao Pblica.
Impossibilidade de invocar a exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido).
Clusulas exorbitantes.
Caractersticas
A principal caracterstica a presena de clasulas exorbitantes (que exorbitam
do direito comum e expressam a posio de supremacia do interesse pblico gerido pela
Administrao Pblica). So elas:
fiscalizao da execuo;
imposio de sanes pela Administrao Pblica;
resciso unilateral.
O contrato administrativo tambm possui as seguintes caractersticas:
comutativo (equivalncia entre as prestaes);
DIREITO ADMINISTRATIVO
Prazo e prorrogao
Artigo 57 da Lei 8.666/93: veda-se o prazo indeterminado. A durao est adstrita vigncia do crdito oramentrio. Exceo: plano plurianual; servios contnuos
(prorrogao at o limite de 60 meses) mais 12 meses e aluguel de equipamentos e
programas de informtica at 48 meses.
Situao especial: concesso de obra ou servio pblico. Nestes, no h disponibilidade de crditos oramentrios e no sofrem essa limitao os prazos
so longos para amortizao do capital.
Os prazos de incio, concluso e entrega admitem prorrogao, motivada e
autorizada, mantendo-se a equao econmico-financeira.
111
Garantias e eficcia
Artigo 56 da Lei 8.666/93: so escolhidas pelo contratado (cauo em dinheiro
ou ttulos da dvida pblica, seguro-garantia, fiana bancria).
Eficcia a partir da publicao artigo 61, pargrafo nico.
Sanes administrativas
Administrativas (arts. 86 a 88) e penais (arts. 89 a 92, 96 e 99):
Administrativas: advertncia, multa, suspenso temporria, declarao de inidoneidade;
Penais: deteno de trs meses a seis anos; multa entre 2% e 5% do valor do
contrato.
Equilbrio econmico-financeiro
Igualdade.
Intangvel a equao.
Proteo nas seguintes condies:
agravo econmico oriundo da alterao unilateral (art. 65, 6.);
DIREITO ADMINISTRATIVO
Observaes
A equao econmico-financeira direito do contratante.
A Administrao Pblica deve atuar de boa-f, pois no almeja lucro.
O particular colaborador e deve ser remunerado justamente.
Aplica-se a clusula rebus sic stantibus.
Conceito: recomposio de relao contratual quando sobrevm lea extraordinria, que acima da vontade das partes torna excessivamente onerosa a obrigao de uma
delas.
Contedo: equivalncia entre as vantagens e os custos calculados no momento
de concluso do contrato. direito do contratado, elemento determinante do contrato.
Implica respeito ao interesse das partes. a relao de igualdade do contrato.
Artigo 58, pargrafos 1. e 2., da Lei 8.666/93.
Artigo 66 da Lei 8.666/93.
Aplicao da teoria da impreviso (rebus sic stantibus).
Fundamento: a incapacidade do concessionrio afeta interesses individuais e a
continuidade do servio pblico.
Requisitos:
a manuteno do servio concedido num preo limite, que, aps evento imprevisvel, apresenta-se insuficiente para a economia do contrato;
nus extracontratual;
estabelecimento do perodo especfico relativo impreviso;
no interrupo do contrato.
113
Elemento indispensvel
Supervenincia de fato inesperado que torne impossvel o cumprimento da obrigao assumida.
Controles do Estado
Judicial: desvio de poder/anulao artigo 5., XXXV.
Legislativo: Tribunal de Contas.
Administrativo: revogao/anulao; artigo 74 controle interno.
Popular: democracia participativa.
Espcies de contratos
Contrato de concesso de servio pblico.
Contrato de concesso de servio pblico precedido de execuo de obra
pblica.
Contrato de obra pblica.
Contrato de fornecimento.
Contrato de alienao.
Contrato de emprstimo pblico.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Conceito de concesso
Concesso de servio pblico ato complexo, atravs do qual o Estado atribui
a algum o exerccio de um servio pblico e este aceita prest-lo em nome do poder
pblico sob condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua
conta, risco e perigos, remunerando-se com a prpria explorao do servio, geralmente
pela cobrana de tarifas diretamente aos usurios do servio, e tendo a garantia contratual (MELLO, 2004).
Instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a
algum por sua conta e risco, nas condies definidas pelo Poder Pblico, com garantia de equilbrio econmico-financeiro, remunerado pela prpria explorao do servio
(exceo: TV).
115
Transferncia da concesso
O concessionrio s pode repassar a concesso a outrem com a concordncia da
Administrao Pblica (Lei 8.987/95, art. 27). Celso Antonio Bandeira de Mello diz ser
inconstitucional porque fere o princpio da licitao e da isonomia.
Prazo e prorrogao
O prazo determinado: no h critrio na lei.
O Poder Pblico pode antecipar o final da concesso por convenincia e oportunidade (encampao), mas deve indenizar previamente.
Poderes do concedente
Inspeo e fiscalizao.
Alterao unilateral.
Extino antes do fim do prazo.
Interrupo.
Direitos do concessionrio
Respeito ao equilbrio econmico-financeiro.
No pode ser exigido desempenho de atividade estranha ao objeto da concesso.
Tarifas
Mdicas, acessveis aos usurios; remunerao bsica do concessionrio fixada
pelo preo da proposta e preservada pelas regras de reviso da lei, edital e contrato.
DIREITO ADMINISTRATIVO
117
DIREITO ADMINISTRATIVO
[...] contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica (ou o parceiro pblico)
delega a outrem (o concessionrio ou parceiro privado) a execuo de um servio pblico,
precedida ou no de obra pblica, para que o execute, em seu prprio nome, mediante
tarifa paga pelo usurio, acrescida de contraprestao pecuniria paga pelo parceiro privado.
Memorizar o conceito de contrato administrativo e de clusulas exorbitantes, as hipteses de aplicao da teoria da impreviso, incluindo toda a teoria sobre o equilbrio econmico financeiro dos contratos administrativos.
Memorizar tambm o conceito de parceria pblico-privada.
Interveno do Estado
na propriedade privada
Desapropriao
Conceito
Procedimento atravs do qual o Poder Pblico, fundado em uma necessidade
pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despeja algum de
um bem certo, adquirindo-o para si em carter originrio, mediante indenizao
prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo no caso dos imveis que no cumpram a
funo social, caso em que a indenizao far-se- em Ttulos da Dvida Pblica, em
parcelas anuais e sucessivas.
Espcies
Necessidade.
Utilidade.
Interesse Social.
Indenizao prvia justa, em dinheiro.
Pagamento atravs de TDP em parcelas anuais e sucessivas (indenizao justa).
Poltica Urbana:
(edificao compulsria do Estatuto da Cidade Lei 10.257/2001)
a) Imposio Edificao Compulsria.
b) IPTU progressivo (5 anos).
c) Desapropriao.
Reforma Agrria:
a) Artigos 184, 185, 186, da Constituio Federal (CF) (ausncia de funo
social).
DIREITO ADMINISTRATIVO
b) Latifndios improdutivos.
c) No se pode questionar o interesse social, s o preo.
Fundamento
Supremacia do interesse pblico.
Domnio do Estado sobre bens em seu territrio.
CF e leis (Decreto-Lei 3.365/41).
Requisitos
Necessidade pblica.
Utilidade pblica ou interesse social.
Indenizao prvia, justa, em dinheiro ou Ttulos da Dvida Pblica.
Exemplo:
Utilidade pblica:
segurana nacional;
salubridade pblica;
assistncia pblica;
higiene, decorao;
sade;
servios pblicos;
logradouros pblicos;
123
Interesse social
Caduca a declarao em dois anos.
Competncia: s da Unio.
Competncias
Para legislar: Unio, CF, artigo 22, II.
Para declarar: Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios.
Para desapropriao: Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios, autarquias,
delegados.
Objeto
Tudo que for expresso do direito de propriedade. Bem mvel, imvel, corpreo,
incorpreo, direitos em geral. Com exceo dos direitos personalssimos, por no terem
contedo patrimonial.
Bens pblicos podem ser desapropriados, desde que com autorizao legislativa
(Unio-Estado/Estado-Municpio).
DIREITO ADMINISTRATIVO
Beneficirios
Pessoas jurdicas de Direito Pblico ou concessionrias (delegadas).
Fases
Declaratria: declarao de utilidade pblica.
Executria: providncias concretas para efetivar a manifestao de vontade
judicial ou extrajudicial.
Extrajudicial: expropriante e expropriado acordam com relao ao preo.
Judicial: o poder expropriante ingressa em juzo com a propositura da ao.
O juiz pode homologar ou arbitrar preo.
Duas espcies:
Homologatria: quando o proprietrio aceita o preo.
Contenciosa: quando no h acordo com o preo e o juiz arbitra.
Justa indenizao
Valor do bem + juros + honorrios + correo monetria.
Consumao: com o pagamento da indenizao.
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Desapropriao indireta
Apossamento pelo Poder Pblico sem as formalidades. O proprietrio vai ao
judicirio para ser indenizado.
Controle judicial
Preo justo.
Nulidades processuais.
Motivao da lei.
Retrocesso
Retorno ao particular pelo fato de o Poder Pblico no aplicar a finalidade que
desencadeou a desapropriao ao imvel (direito de preferncia).
Requisio
Obrigao de prestao de servio ou cesso transitria do uso da coisa. Unilateral,
autoexecutria, CF, artigo 5., XXV.
Servido administrativa
Direito real que sujeita um bem a suportar uma utilidade pblica, em que ficam
afetados parcialmente o uso e o gozo.
Tombamento
interveno destinada a proteger a propriedade e o patrimnio histrico/artstico de interesse pblico em geral. O proprietrio pode usar o bem, mas no alter-lo.
Deve conserv-lo sob imposio de gravame.
Bens pblicos
Noes preliminares
Evoluo histrica.
Domnio pblico versus propriedade: domnio patrimonial e domnio eminente.
Conceito
So todos os bens pertencentes s pessoas jurdicas de Direito Pblico.
Classificao
Regime do Cdigo Civil distino entre bens pblicos e particulares:
bens de uso comum do povo;
bens de uso especial;
bens dominicais.
Quanto ao regime jurdico:
bens do domnio pblico do Estado (bens de uso comum e uso especial);
bens do domnio privado do Estado (bens dominicais).
Afetao e desafetao
Afetao e desafetao: expressas e tcitas. Entendimento doutrinrio acerca da
desafetao tcita (decorrente de fato ou do no uso).
DIREITO ADMINISTRATIVO
Inalienabilidade.
Imprescritibilidade.
Impenhorabilidade.
Impossibilidade de onerao.
Formas de aquisio
Formao do patrimnio pblico (formas de aquisio)
Regidas pelo regime privado: compra, recebimento em doao, permuta, usucapio, acesso, herana jacente.
Regidas pelo Direito Pblico: desapropriao, requisio de coisas mveis
consumveis, aquisio por fora de lei, adjudicao em processo de execuo
fiscal e investidura.
129
Responsabilidade
extracontratual do Estado
Anlise geral do tema
A apreciao do tema suscitado envolve aspecto essencial da responsabilidade do
Estado: a necessria reparao por danos decorrentes da sua atuao.
O Estado, pela prpria essncia do Poder que exerce, pode produzir danos em
todas as suas esferas, seja no mbito do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio.
Enquanto, para alguns, tratar-se-ia de responsabilidade do prprio Estado, por
ser este o detentor de capacidade e personalidade jurdica, o titular de direitos e obrigaes, para outros, a expresso mais apropriada haveria de ser responsabilidade da Administrao Pblica, pelo fato de que a responsabilizao resultante de atos e omisses por
esta praticados, e no de atos do Estado organizado como entidade poltica.
A opo pelo termo Estado a adotada em funo da amplitude que confere, vez
que abrange tanto a atividade tpica da Administrao como a atividade judicial e legislativa, todas passveis de causar leso ao cidado em sua esfera individual de direitos.
Cuida-se, ento, de responsabilidade da entidade estatal por danos decorrentes
de sua atuao, seja comissiva ou omissiva, lcita ou ilcita, dolosa ou culposa.
Extracontratual por no decorrer de contrato com a Administrao Pblica.
Em sentido lato, a responsabilidade patrimonial do Estado decorre de atos seus,
comissivos ou omissivos, lcitos ou ilcitos, os quais redundam em leso esfera jurdico-patrimonial do cidado, configurando pelo nexo lgico entre tais elementos a necessidade de reparao, sem quaisquer consideraes subjetivas.
A responsabilidade do Estado pela reparao de danos causados aos particulares
direta e objetiva, determinada pelo sistema jurdico-positivo brasileiro, em especial
pela redao do artigo 37, pargrafo 6., da Carta Magna Federal.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Conceito e extenso
No se ignora que presentemente sempre maior a ingerncia do Estado na vida
do cidado. A razo de ser da Administrao Pblica, como aparato constitudo pelo
Estado objetivando a consecuo dos seus objetivos, o gerenciamento da coisa pblica,
tendo por fim a realizao do bem comum.
Essa atividade desenvolve-se atravs de seus agentes, os servidores pblicos em
geral. possvel que esses agentes, no desempenho das misses que lhe foram outorgadas, provoquem dano ao patrimnio dos cidados. Assim agindo, compelem o Estado
obrigao jurdica de compor tais danos, indenizando os prejuzos que se verificarem.
Evidencia-se que a Administrao responde perante os particulares, pelos atos
de seus agentes que venham em prejuzo daqueles. Esse dever jurdico decorre tanto da
igualdade dos direitos, como tambm da solidariedade de todos perante os encargos
sociais.
Assim, compreendidos dentro da atuao estatal capaz de produzir danos ao
patrimnio particular esto os comportamentos unilaterais comissivos ou omissivos,
lcitos ou ilcitos, materiais ou jurdicos, todos jungidos tutela jurdica.
Pela mesma razo que o cidado obrigado a reparar os danos que porventura
vier a causar a terceiros, deve o Estado indenizar suas vtimas, por imposio lgica do
princpio da igualdade de todos perante a lei, cnone da Administrao Pblica, erigido
categoria de mandamento constitucional.
Donde, ento, configura-se por demais antijurdico o comportamento da Administrao Pblica, que, ao exercer atividades no interesse de toda a comunidade, onere
desigualmente algum cidado, no providenciando o ressarcimento ao lesado.
Tal atuao afronta a prpria ordem jurdica, a qual assenta-se na mxima de
que o Poder Pblico somente pode agir secundum legem, e, salvo melhor juzo, no existe
lei que determine a omisso do Estado em tais casos. Pelo contrrio, a prpria Carta
Federal disciplinou o assunto, determinando a reparao em caso de dano, de forma
objetiva.
Dessa maneira, por ser o Estado sujeito de direitos e obrigaes, plenamente
responsvel, na exata concepo jurdica da palavra, o que implica no dever-poder de
reparao em caso de dano, desde que configurado o nexo lgico entre o prejuzo e a
atuao do ente estatal.
Teorias aplicveis
A teoria da irresponsabilidade do Estado teve sua formao com o crescimento dos
estados absolutos e consagrou-se, fundamentalmente, com a afirmao da ideia de sobe-
133
Teoria da culpa
Tal corrente doutrinria representou uma forte dissociao ao princpio da irresponsabilidade do Estado, j antes aclarado. Por ela pregava-se uma distino entre os
atos praticados pela Administrao Pblica, a qual ensejaria ou no a indenizao pelo
Estado.
Com efeito, o grande mrito dessa teoria foi romper com os tradicionais argumentos utilizados para supedanear a irresponsabilidade absoluta do Estado, contestando a sua essncia, contedo e aplicabilidade. A teoria da culpa foi o alicerce para o
desenvolvimento do que hoje denominamos responsabilidade objetiva do Poder Pblico,
em todas as suas nuances.
Fulcro da obrigao de indenizar era a culpa ou dolo do agente pblico causador
da leso. Admitia-se a responsabilidade do agente pblico quando o ato lesivo pudesse
ser atribudo diretamente a ele. Esse carter culposo ou doloso era o fator condicionante
da responsabilidade patrimonial do Estado. Os conceitos de culpa e dolo aplicados em
mbito privado eram os mesmos aplicados em relao ao Estado. A noo de culpa era
fundamental para a imputao da responsabilidade.
Porm, em que pese o progresso em relao teoria da irresponsabilidade, a teoria da culpa demonstrava-se insuficiente aos interesses da prpria justia, na medida em
que exigia dos cidados lesados carga muito elevada, consubstanciada na comprovao
do dano e da situao culposa do agente estatal.
DIREITO ADMINISTRATIVO
135
Teorias do risco
No Brasil, a responsabilidade objetiva ou direta foi assentada na Constituio
Federal (CF) de 1946, sepultando a teoria subjetiva da culpa, passando a comunidade
jurdica a conviver com a teoria do risco. Tal teoria fundamentava-se na atividade de risco
que a administrao desenvolve na figurao de seus misteres.
Os fundamentos: princpio da equidade, risco que a atividade pblica gera para
os particulares e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade
impondo-lhes um nus no suportado pelos demais, no princpio do enriquecimento
ilcito e na ideia de segurana social.
O cidado no mais teria que provar em juzo culpa ou dolo do funcionrio ou da
Administrao, dado o carter objetivo da reparao do dano, bastando somente trazer
DIREITO ADMINISTRATIVO
aos autos o nexo de causalidade entre o evento danoso e o Poder Pblico. O elemento
norteador da indenizao deixou de ser a falta de servio para repousar no fato do servio.
Uma justia distributiva, com a partilha dos nus e encargos sociais entre toda
a sociedade. Para compensar a desigualdade individual entre Administrao e cidado,
todos os componentes da coletividade devem concorrer para a reparao do dano. A
ideia a de que os benefcios advindos da atuao estatal repartem-se por todos, assim
como os prejuzos sofridos por alguns. O equilbrio de encargos sociais deve ser mantido entre todos os particulares, sem distines.
137
Responsabilidade da Administrao
por ato de seus agentes (objetiva em relao
ao Estado e subjetiva em relao ao funcionrio)
A Carta Poltica consagrou definitivamente a teoria objetiva nas relaes Estado-cidado, vez que, se contrrio fosse, teria estendido a exigncia de comprovao de dolo
ou culpa (da teoria subjetiva relaes entre Estado e funcionrio), o que de fato no
ocorreu.
Elemento subjetivo s aparece de forma eventual, que pode ocorrer to somente
para determinar a ao regressiva da Administrao contra o servidor.
Possibilidade de o Estado ser ressarcido, ao depois, em caso de dolo ou culpa do
agente, ocasio em que se verificaria a teoria subjetiva, sem introduzir qualquer modificao acerca da responsabilizao objetiva do Poder Pblico.
Responsabilidade do Estado em campos jurdicos diversos. Um atinente ao cidado lesado e o ente estatal e outro somente relativo ao agente pblico nas suas relaes
com a Administrao.
Da denunciao da lide
A circunstncia de, integrando a lide, o servidor pblico passar a discutir e possivelmente tentar comprovar a ausncia de culpa ou dolo no ato omissivo ou comissivo
que eventualmente praticou implicaria a fragilizao da responsabilidade objetiva.
Artigo 70, III, do Cdigo de Processo Civil assegura ao demandado o direito de
denunciar a lide ao terceiro, sujeito pela lei ou pelo contrato, a reparar, em ao regressiva, os eventuais prejuzos que sua conduta causou parte.
Para alguns, se a Constituio assegura ao Estado, nas indenizaes que deva
reparar, a ao regressiva contra o funcionrio causador do ilcito praticado no exerccio
da funo pblica, em prejuzo do particular, invivel a recusa, em tais casos, da denunciao da lide ao agente da Administrao.
Outros intrpretes, contudo, defendem a inviabilidade jurdica da denunciao
da lide pela Fazenda Pblica ao seu preposto, agente ou servidor. Argumentam com
fortes razes, no sentido de que, na relao entre Administrao Pblica e funcionrio,
causador do dano, inexiste solidariedade na obrigao de indenizao, vez que a responsabilidade pela composio dos prejuzos objetiva, cabendo, pois, a sua quitao, pelo
Estado.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Excludentes e atenuantes
da responsabilidade do Estado
Existem hipteses certas e determinadas em que o caso concreto nos apresenta
situao de excluso total (excludentes) ou parcial (atenuantes) da responsabilidade do
Estado. So elas: caso fortuito e fora maior, culpa da vtima e estado de necessidade.
139
Caso fortuito e fora maior representam a primeira classe de situaes que afastam ou diminuem a responsabilidade estatal. Essas duas situaes so e foram objeto de
divergncia doutrinria sob todos os aspectos, constituindo verdadeiro terreno movedio, ao passo que aquilo que certos tratadistas consideram caso fortuito para outros
a exata definio de fora maior e vice-versa.
Como dito, para alguns, caso fortuito o evento imprevisvel decorrente da atividade humana, no caso, falha da mquina administrativa, e por tal caracterstica enseja
responsabilidade do Estado (ex.: exploso dos fios da rede eltrica), enquanto fora
maior o evento imprevisvel decorrente da ao da natureza, inevitvel pelo Estado,
no podendo desse modo ser propiciadora da referida responsabilidade (ex:. tufo, terremoto, dilvio etc.).
No entanto, para outros, as definies so exatamente inversas, sendo caso fortuito o evento decorrente da natureza e fora maior aquele oriundo da ao humana.
Dessa forma, configurados fatos imprevisveis e inevitveis, de princpio o Estado
no responde. So causas excludentes da responsabilidade. Porm, se for verificada falta
do Poder Pblico na preveno do evento danoso, por ao ou omisso culposa, ou ainda,
concausas na produo do dano, o Estado responde, ainda que proporcionalmente.
Cabe mencionar o relevante papel do nexo de causalidade na determinao das
excludentes ou atenuantes da responsabilidade do Poder Pblico, em face de que esse
o pressuposto que fornece o sustentculo para que o dano seja efetivamente reparado,
dado o seu papel de elo com a atividade administrativa.
A culpa da vtima representa a segunda classe de situaes que afastam ou diminuem a responsabilidade estatal, merecendo considervel destaque pela sua numerosa
incidncia.
Em que pese a aparncia contraditria, o Estado dever responder frente ao dano
objetivamente, o que no o impede de defender-se alegando a culpa da vtima, uma
atenuante ou excludente, a qual s poder ser averiguada com uma anlise subjetiva da
culpabilidade do cidado ofendido.
DIREITO ADMINISTRATIVO
personalidade jurdica de Direito Privado, sempre prestam, com maior ou menor intensidade, servio pblico (entendida a expresso em sentido amplo): as duas primeiras
Entidades, quando a atividade econmica se identifica com o servio pblico; a ltima
quando o objetivo de sua instituio caracterizar a prestao de um servio pblico.
O artigo 37, pargrafo 6., da Carta Magna Federal, precisou o alcance exato da
responsabilidade civil do Estado, ao taxativamente incluir sob a responsabilidade objetiva as empresas privadas prestadoras de servios pblicos.
Assim, ditas empresas, inobstante sua estrutura organizacional, ao exercerem
cometimentos do Estado (delegaes, concesses etc.), respondem objetivamente apenas pelos atos que seus prepostos pratiquem no exerccio do mnus pblico. Toda e
qualquer atividade danosa desvinculada de tal fim deve ser reparada pela via do Direito
Civil, no se impondo a responsabilidade objetiva.
Responsabilidade subsidiria
do Estado por ato das pessoas jurdicas
de Direito Privado prestadoras de servio pblico
Na omisso da pessoa jurdica delegada, o Estado responde, ainda que subsidiariamente.
Em se tratando de um Estado de Direito e de uma sociedade organizada sob um
regime de Direito Pblico, em que prevalecem princpios como o da legalidade, igualdade, moralidade, dentre outros, no h como se negar o dever do Estado de subsidiariamente responder pelo dano.
No se pode olvidar que se o dano existiu em funo do mnus pblico, e se seu
carter anormal e especial, a responsabilidade objetiva persiste e o Estado responde
subsidiariamente sim, pelos mesmos motivos que o levam a responder quando se trata
de ato derivado de agente pblico.
A reparao deve ser efetuada, ainda que subsidiariamente, pois, em ltima anlise, foi o Estado que colocou nas mos do particular o exerccio da atividade pblica
que lesionou o cidado.
Reparado o dano, o Estado deve regressivamente acionar a pessoa jurdica de
Direito Privado, para reaver os valores despendidos na indenizao ao usurio.
141
Responsabilidade do Estado
em funo da atividade legislativa
A reparabilidade de danos gerados em funo de atos legislativos matria pouco
pacfica, ensejadora de grandes debates doutrinrios, ora os autores se posicionando
pela corrente da irresponsabilidade, ora da responsabilidade, com ou sem reservas.
So dois os pressupostos para a sua incidncia: a efetiva ocorrncia de um dano
proveniente da lei inconstitucional e a declarao judicial de sua inconstitucionalidade,
pois at ento milita favoravelmente lei a presuno de inconstitucionalidade.
Responsabilidade do Estado
em funo da atividade judicial
Desde logo, fixamos nosso posicionamento, entendendo que atuao jurisdicional danosa deve necessariamente corresponder a indenizao do Estado.
A prestao jurisdicional retardada, a deciso divorciada dos preceitos de direito,
a priso preventiva decretada contra quem no praticou o crime, a no concesso de
liminar fazendo perecer o direito etc., representam exemplos de atividades jurisdicionais que podem causar danos, os quais devem ser reparados na forma do texto constitucional.
De outra sorte, no podemos nos esquecer que a Constituio em seu artigo 5.,
LXXV, determina que o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como
o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena.
A expresso erro judicirio no pode ser interpretada restritivamente, pois se
assim o fosse o legislador o teria feito de modo expresso. Assim, a nica interpretao
possvel aquela afinada com todo o texto constitucional, e que determina a responsabilidade do Estado por erros judicirios, seja de natureza civil ou penal.
Da reparao do dano
A reparao do dano imposta ao Estado pode implementar-se de forma amigvel, caso em que a prpria Administrao reconhece a leso a direito e procede ao
pagamento da indenizao, ou ento ser obtida atravs de ao de indenizao, com
competente direito de regresso do Estado.
DIREITO ADMINISTRATIVO
O controle da legalidade
da Administrao Pblica
Introduo
Sabe-se que os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade. Todavia, essa presuno no poderia existir se no fosse acompanhada de uma contrapartida,
vale dizer, da possibilidade de o cidado provocar a reviso dos atos que considere que
no sejam inteiramente ilegais.
A prpria Administrao tambm tem interesse no controle de seus atos, uma
vez que nem sempre o ato irregular lesa apenas o particular, pode perfeitamente ocorrer
a leso recproca do particular e da Administrao ou, at mesmo, s da Administrao.
O controle da Administrao visa, ento, a efetiva subordinao lei, num conceito de
legalidade ampla.
Ideias bsicas: legalidade ampla, sistema, princpios, normas, preceitos, atos normativos, constituio, proteo de direitos fundamentais, posio pela garantia de direitos fundamentais e no pelas razes de estado.
Pressupostos do controle
Administrar a atuao de quem no tem vontade prpria. A lei o motivo
e a base do controle. O controle a garantia da eficcia do princpio da legalidade.
Controle o poder da Administrao Pblica de fiscalizar seus atos com base na lei,
corrigindo-os no que discreparem na base legal.
Hely Lopes Meirelles (2001) afirma que controle em tema de Administrao
Pblica faculdade de vigilncia, orientao e correo que um poder, rgo ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. Todas as atividades da Administrao
Pblica, sejam vinculadas ou discricionrias, esto subordinadas lei. Da a necessidade
de controle. O agir da Administrao Pblica deve ser eficiente e til.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Conceito e finalidade
O controle da Administrao Pblica ou controle dos atos administrativos
consiste no dever atribudo pela Constituio Federal (CF) ou pela prpria lei de
fiscalizao, correo e orientao da atuao dos agentes pblicos no exerccio de suas
funes, tendo por escopo adequar as aes administrativas ao ordenamento jurdico.
O controle, consoante acima declinado, atinge indistintamente a totalidade dos
rgos que compem a Administrao Pblica, considerada esta em sentido amplo,
incidindo sobre todas as funes caracterizadas como tipicamente administrativas.
Conforme j mencionado anteriormente, o administrador pblico encontra-se
sujeito observncia de determinados princpios norteadores das suas aes, bem como
da letra da lei, sendo-lhe possvel apenas a prtica de atos autorizados ou dispostos
pelo ordenamento jurdico, devendo abster-se de qualquer outra conduta eventualmente
violadora da ordem legal.
Dessa forma, o controle da Administrao Pblica tem como finalidade precpua
constatar se a atuao administrativa encontra-se em perfeita consonncia com o sistema normativo vigente, fiscalizando, orientando, corrigindo e at mesmo expurgando
147
atos, desfazendo-lhes seus efeitos e conformando-os letra da lei, bem como aos princpios norteadores das aes pblicas.
A ao de controle estabelece uma relao que se d basicamente entre o sujeito
controlador e o controlado, havendo variaes no tocante a essas pessoas, conforme o
critrio ou os critrios adotados.
Ao focalizar as atenes para a natureza jurdica do controle exercido sobre a
funo administrativa, no estamos frente a uma faculdade atribuda pelo ordenamento
jurdico, mas sim diante de um dever, que uma vez no exercitado poder ensejar responsabilizao do agente pblico em razo de seus atos.
Assim, falece a ideia de se atribuir ao controle a concepo de faculdade ou atribuio,
quando da abordagem de sua natureza. Conclui-se que se trata de um dever outorgado
pela lei ao agente pblico para o exerccio de uma atividade controladora, pois todo aquele
que detm o poder est obrigado a exercit-lo em prol do interesse pblico.
Panorama constitucional
do controle da Administrao Pblica
possvel afirmar que a figura do controle da Administrao Pblica tem como
fonte nascedoura primria a CF, lei suprema de um Estado que estabelece normas relativas formao dos poderes, forma de governo, distribuio de competncias, direitos,
deveres e garantias do cidado. bem verdade que a prpria lei em sentido estrito tambm pode ser caracterizada como fonte do controle, porm, de caracterstica secundria.
Por fora do que dispe o princpio da legalidade, as aes do administrador
pblico esto sujeitas s disposies legais, sendo apenas caracterizadas como legtimas
se conformes ao ordenamento jurdico. Por essa razo, possvel afirmar que ditas
aes ficam adstritas manifestao volitiva do legislador.
Em decorrncia do aumento das demandas e necessidades sociais, o Estado vem
apresentando, ao longo dos ltimos anos, um crescimento at certo ponto natural, tendo
em vista a necessidade de atender ditas demandas. Tal crescimento estatal acarreta, por
bvio, uma significativa majorao das aes pblicas e, por consequncia, tambm de forma
diretamente proporcional, deparamo-nos com um aumento da atividade controladora.
Percebe-se, dessa forma, que o panorama constitucional do controle dos atos
da Administrao Pblica orientado para uma ao controladora ampla, permanente,
preventiva e repressiva, capaz de concretizar os comandos normativos da Constituio,
direcionar a gesto da coisa pblica por critrios de moralidade e probidade, e garantir
a manuteno do Estado Democrtico de Direito.
DIREITO ADMINISTRATIVO
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Objetivo e subjetivo
Subjetivo exercido sobre a forma de atuar do agente. Objetivo exercido sobre o
ato administrativo.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Hierrquicos ou finalsticos
Hierrquico o que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos
rgos do executivo, em que inferiores esto subordinados aos superiores. Pressupe
as faculdades de superviso, coordenao, orientao, fiscalizao, aprovao, reviso e
avocao das atividades controladas
Finalstico o que a norma legal estabelece para as entidades autnomas, indicando a autoridade controladora, as faculdades a serem exercidas e as finalidades objetivadas. limitado e externo. teleolgico.
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Reclamao administrativa
Recurso administrativo particular, deduz manifestao em relao de oposio a
atos da Administrao Pblica que afetem direitos ou interesses legtimos seus.
Representao
Significa a vontade do indivduo em reclamar contra o abuso de autoridade, abuso de
poder ou irregularidades. Instrumentalizado pelo direito de petio (CF, art. 5., XXXIV).
Denncia de irregularidade cominada com o pedido de providncias. A Lei 4.898/65
regulamenta o direito de representao. Aplicao da Lei 8.429/92, artigo 14, que trata
da improbidade administrativa.
Recurso hierrquico
Funciona com os vnculos de hierarquia que unem os agentes pblicos administrativos. Dividem-se em prprios e imprprios.
Prprio: dirigido a um superior hierrquico que integra a mesma pessoa jurdica
da autoridade que proferiu a deciso, do mesmo rgo administrativo.
Imprprio: a autoridade no integra a mesma pessoa jurdica, estranha repartio que praticou o ato, mas detm competncia julgadora.
Constitui uma manifestao para alterar deciso proferida feita autoridade
superior. So determinadas trs instncias no mximo, no mnimo uma.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Poltico: artigo 49 da CF no ratificar tratado, sustar atos normativos do Executivo que excedam ao disposto em lei, fiscalizar atos do Executivo e da Administrao
indireta, julgar contas do Presidente e apreciar relatrios sobre os planos de Governo.
Tambm poltico o controle do artigo 58, pargrafo 3., da CF. Tem poderes
prprios de autoridade judicial s para efeitos investigatrios, no pode quebrar sigilo
bancrio, mandar prender (voz de priso) a quem se negue incriminar a si prprio. Os
poderes da CPI so os do juiz dentro da instruo e s. Ela no julga, s apura. ato
preliminar. No pode resultar numa pena.
Financeiro: tcnico. Artigo 70 da CF. exercido pelo Tribunal de Contas atravs
de consultas, denncias e da anlise e julgamento das contas do Executivo. atividade
fiscalizatria, sancionatria, acusatria, corretiva.
O papel do Tribunal de Contas de grande alcance, no se cinge ao exame
s da regularidade jurdico-formal do ato administrativo, mas tambm analisa a
economicidade, a eficincia da atuao, o emprego do dinheiro pblico. Visa a probidade
da Administrao, a regularidade da guarda e o emprego dos bens, valores e dinheiros
pblicos, assim como a fiel execuo do oramento.
153
DIREITO ADMINISTRATIVO
O sujeito passivo ou autoridade coatora a pessoa de Direito Pblico a que pertence a autoridade que praticou, ou est na iminncia de praticar, o ato violador do
direito. Tambm pode ser agente de pessoa jurdica de Direito Privado, no exerccio de
atribuies do Poder Pblico.
Rito sumrio (simplificado, acelerado e fora especial das decises nele proferidas). Ato Administrativo com ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade.
A legalidade de conceito amplo. Exemplo: ato imoral que ofende direito lquido e
certo pode ser afastado por mandado de segurana. Direito lquido e certo aquele
que pode ser comprovado de plano. So os fatos que so lquidos e certos. Por isso no
admitem prova, s no caso de o documento essencial encontrar-se com a autoridade e
for negado.
ao de uso residual, pois serve para amparar direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. Pode ser tanto individual quanto coletivo, preventivo ou repressivo.
Individual para defesa de direito individual (CF, art. 5., LXIX).
Coletivo est disciplinado nos artigos 5., LXX, e 105, da CF (exemplo: partido poltico com representao no Congresso, organizao sindical quando
ferir seu associado). de interesse geral. aquele que pode ser utilizado
em benefcio de um grande nmero de pessoas. O objeto a defesa de um
direito coletivo. Tem os mesmos pressupostos do mandado individual.
Tudo o que se referir cidadania de interesse do partido poltico, que o
que detm a maior extenso do mandado de segurana coletivo. S basta a
representao no Congresso.
Por vezes, para que o mandado de segurana possa ter esse carter preventivo
da consumao da leso e, portanto, atingir a sua finalidade, torna-se necessrio a concesso de uma medida liminar, que vem a ser uma antecipao do pedido feito ao juiz,
com vistas a evitar a periclitao do direito antecipatrio sua fruio, com carter, no
entanto, precrio e provisrio, dependente da confirmao da sentena.
Quando h risco para a ordem pblica, segurana pblica, sade, economia, o
presidente do tribunal pode suspender a liminar. O problema que esse controle
poltico e o mandado de segurana instrumento do controle poltico. Ordem pblica,
segurana e sade so conceitos imprecisos que passam longe da legalidade.
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vidade, substituindo-a. movida contra qualquer pessoa ou entidade que pratique atos
lesivos ao patrimnio pblico, histrico e cultural. disciplinada pela Lei 4.717/65.
Ao civil pblica instrumento pelo qual o Ministrio Pblico postula judicialmente a defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, do consumidor, de
interesses difusos e coletivos. Pode ser proposta em caso de leso ou ameaa de leso.
disciplinada pela Lei 7.347/85.
Na ao popular, a base a lesividade aos cofres pblicos. A imoralidade no se
impugna por ao popular, s por mandado de segurana ou ao civil pblica. Porm,
o artigo 5., LXXIII, estendeu tambm para a imoralidade e ofensa ao patrimnio
pblico.
A diferena entre a ao civil pblica e a ao popular depois da CF, que atravs
do artigo 129, pargrafo 1., alargou o objetivo da ao civil pblica se resumiu legitimidade, que de todo cidado na ao popular e s do Ministrio Pblico, Unio, Estados, Municpios, Autarquias, Empresas Pblicas, Fundaes, Sociedades de Economia
Mista, na ao civil pblica. Tambm a ao civil pblica tem um mbito de incidncia
um pouco maior. A apurao dos fatos no inqurito civil pode fazer com que o objeto
da ao se alargue. Na ao popular, busca-se a verdade formal; na ao civil pblica,
busca-se a verdade material. Tambm cabvel a suspenso de liminar na ao civil
pblica.
Memorizar o conceito de controle, suas espcies, os instrumentos de sua provocao e a diferena entre os diversos tipos de recursos administrativos.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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