REVISTA DE

DERECHO PRIVADO
NMERO 9

2005

Contenido
DERECHO Y NUEVO ORDEN MUNDIAL

Stefano Rodot
Cul derecho para el nuevo mundo?

PROCEDIMIENTO Y TUTELA DE LA PERSONA

Michele Taruffo
Modelos de tutela jurisdiccional de los intereses colectivos

23

Juan Carlos Guayacn Ortiz

La accin popular, la accin de grupo y las acciones colectivas.
Comparacin de algunos tpicos entre el ordenamiento colombiano y
el Anteproyecto de Cdigo Modelo de procesos colectivos para Iberoamrica

DERECHO COMERCIAL Y DE SEGUROS

Sal Sotomonte Sotomonte

Los acuerdos extrajudiciales en el contexto
del sistema concursal colombiano 59
Andrs E. Ordez Ordez
Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro.
Y especialmente el deber de informacin
del asegurador frente al tomador del seguro 75

35

Adriana Cely
La responsabilidad del dirigente de la persona jurdica en derecho francs.
La nocin de falta separable y la responsabilidad frente a terceros 115

SISTEMA JURDICO ROMANISTA Y DERECHO CONTRACTUAL

Milagros Koteich - Martha Luca Neme - dgar Corts

Formalismo negocial romano y neoformalismo.
Fundamento del sistema o proteccin de la parte dbil?

129

DERECHO LATINOAMERICANO Y COMPARACIN.

RESPONSABILIDAD CIVIL

Jos Luis Diez Schwerter

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador.
Del modelo de BELLO a nuestros das 177

OBSERVATORIO DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA

Proteccin de los derechos de la personalidad en las nuevas tecnologas de la informacin.

Comentarios sobre la Video Voyeurism Prevention Act of 2004
del Congreso de Estados Unidos 207
El dilema de ser tercero interesado.
El tercero interesado frente a quienes realizan conductas contrarias a las
normas de libre competencia en la Resolucin 398 del 19 de enero de 2004
de la Superintendencia de Industria y Comercio 215

DOCUMENTOS

European Group on Tort Law

Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil

LOS AUTORES

235

Criterios para la redaccin y presentacin de artculos

y otras colaboraciones en la Revista de Derecho Privado 237

221

Derecho y nuevo
orden mundial

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N .

Cul derecho para

el nuevo mundo?*
STEFANO R ODOT

SUMARIO: Premisa- I. Derecho s o derecho no?- II. Espacio y derecho a la carta- III. Circulacin de
modelos, circulacin de valores?- IV. Globalizacin y derechos fundamentales- V. Dimensin global y
produccin democrtica del derecho- VI. Vas de escape a la privatizacin en la produccin del derecho- VII. Derecho y sociedad de la informacin- Conclusin.

PREMISA

Puede sobrevivir el derecho en un mundo que parece dominado por las leyes
frreas de la economa y la potencia ciega de la tcnica, en el que la lgica de la
fuerza quiere cancelar las reglas jurdicas y las grandes construcciones de la modernidad jurdica constituciones y cdigos corren el riesgo de ser sacudidas por
la prdida de los lmites y la crisis de la soberana nacional, mientras las normas
supranacionales hacen esfuerzos por manifestarse y consolidarse? Luego de los
esplendores de la edad moderna, el derecho est sufriendo un eclipse dramtico?
O ser que estamos frente a uno de esos momentos de radical discontinuidad,
ante una de aquellas crisis revolucionarias despus de las cuales el derecho renace con nuevas formas y legitimacin renovada?
Los instrumentos del derecho, forjados en un largusimo acaecer que casi se
identifica con la memoria histrica de la antigedad, se han puesto en discusin
en la dimensin mundial, que sustrae grandes y significativos fenmenos a la regulacin jurdica. En muchas situaciones el derecho parece intil y en su lugar
emergen nuevas formas de regulacin y nuevos sujetos reguladores. Se crean vacos
en los cuales irrumpe precisamente aquello que el derecho hubiera querido limitar y disciplinar: la fuerza, como mera fuerza poltica, econmica, militar.
*

Traduccin del italiano, EMILSSEN G ONZLEZ DE C ANCINO. El original en italiano en S.

RODOT. Quale diritto per il nuovo mondo, en Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa, III, 2003, 201 y ss.
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9 2005

STEFANO RODOT

Estado, soberana, ciudadana y territorio son conceptos jurdicos que han

construido y acompaado a la modernidad y han permitido la construccin de
los ordenamientos jurdicos nacionales. Pero la realidad desafa estos conceptos
que parecen inaplicables a una dimensin mundial dominada por la transnacionalizacin de la economa, por las modificaciones que continuamente introducen la innovacin cientfica y tecnolgica, por una red electrnica que envuelve
al mundo, borra las fronteras y torna vanas las jurisdicciones nacionales.
El derecho parece fortaleza asediada. La economa lo considera como un
obstculo, una imposicin paternalista y externa, un elemento perturbador, porque introduce valores que no pueden reducirse al clculo econmico. La poltica, sobre todo cuando se manifiesta como accin militar o de polica, llega a
percibirlo como vnculo o atadura inaceptable. La ciencia, en particular la biologa y la gentica, desean apropirselo y someterlo a su lgica: casi parece que el
derecho deba rendirse a la razn tecnolgica. La pertenencia a una comunidad
se presenta como un recurso que, tanto individual como socialmente, es ms fuerte
que los ofrecidos por el reconocimiento de derechos a individuos y grupos. Las
religiones vuelven con gran mpetu a dictar los nicos valores que deberan ser
compartidos.
El derecho resultara, de este modo, condenado a jugar un papel menor, marginal y residual. Se manifiesta un nihilismo jurdico que registra la impotencia del
derecho frente a las otras potencias que dominan la escena en el mundo, y lo
degrada a instrumento que debera limitarse a aceptar la lgica de la tecnologa,
a registrar pasivamente acuerdos privados, a mimar el mercado.
Es esta una representacin negativa en exceso, una pura manifestacin de
pesimismo, es el resultado de una mirada complemente unilateral sobre el mundo?
Si el anlisis se cerrara aqu, la crtica sera fundada. No es posible aun afrontar el
tema del derecho en la edad de la mundializacin sin partir del reconocimiento
de los profundos cambios que aquella est produciendo en la dimensin jurdica,
en la funcin y en el papel social de aqul.
No todos concuerdan con esta apreciacin, y recuerdan otras pocas y fenmenos del pasado que podran clasificarse legtimamente acudiendo a la categora de la mundializacin. Se evocan entonces diversos sucesos: el imperio romano
ocupaba una vasta porcin del mundo y en su interior se produjo un hecho extraordinario de globalizacin jurdica con la concesin de la ciudadana a todos
sus habitantes, mediante el Edicto de Caracalla del 212 d. C. La circulacin de
los comerciantes en la edad media produjo una lex mercatoria que superaba los
confines de los Estados. En tiempos ms prximos a nosotros, las compaas de
las Indias inglesas y holandesas operaban como verdaderos sujetos globales y
sometan a la lgica econmica, como nica regla, los mercados que iban creando da a da. Frmulas como economa mundo o sistema mundial de la economa se han adoptado para describir fases y momentos histricos anteriores a los
que estamos viviendo.

Cul derecho para el nuevo mundo?

Entonces, nada nuevo bajo el sol? Debemos concluir que todo cambia, nada
cambia O, ambos clichs son verdaderos?
BRAUDEL reconoce que con la ambigua locucin world economy no se puede
entender la economa de todo el mundo, si se refiere slo a una parte del planeta, en donde existe una zona central restringida (el corazn), una semi-perifrica
muy amplia y, en fin, una periferia de vastas proporciones. Esta descripcin podra considerarse adecuada tambin en la situacin actual, si no se hubieran modificado profundamente las relaciones entre las tres zonas, en particular por el
efecto del sistema meditico que ha dado concrecin a la frmula de la aldea global porque permite el funcionamiento de una bolsa planetaria en forma permanente, en la cual los capitales se mueven electrnicamente fuera de toda posibilidad
efectiva de regulacin o control, en la que nacen nuevos movimientos y nuevas
naciones sin territorio, como aquella cuya capital reconocida es Porto Alegre;
en la que el tiempo real y la comunicacin electrnica superan los vnculos de
espacio y tiempo e ignoran las fronteras, donde los problemas regionales, como
la dramtica difusin del Sida, en particular en frica subsahariana, modifican la
agenda de las instituciones internacionales y ponen en discusin la lgica de la
propiedad, confiada a un instrumento consolidado como la patente. Ha nacido
un espacio global del conocimiento y las comunicaciones, con casi un millardo
de personas que navegan por la Internet, con 250 millones de personas que en
pocas semanas adoptan el Net.Passport de Microsoft, con una comunidad
planetaria de dos millardos de individuos que asisten a un partido de ftbol en
forma simultnea. Estos datos cuantitativos nos indican una innegable discontinuidad con el pasado.
I. DERECHO S O DERECHO NO?

La diferencia entre la economa mundo investigada por BRAUDEL o WALLERSTEIN y

el mundo global de hoy se percibe de manera ms clara si se considera la dimensin jurdica. La economa mundo de ayer deba pagar su precio a la soberana
nacional, no poda prescindir de las normas vigentes en los ordenamientos estatales, se confrontaba en todo momento con el derecho de las naciones. El mundo
global de hoy, unificado por la lgica econmica y por miles de flujos transfronterizos de informacin del ms variado contenido, no tiene frente a s un soberano nico. La vieja economa mundo deba tener en cuenta un derecho mundo
que resultaba, no de un derecho internacional de cuya plena juridicidad se dudaba, sino de la fuerza de los derechos nacionales que cubran espacios y materias
esenciales condicionando la actividad econmica. La nueva economa mundo no
tiene un derecho mundo que la vincule.
Sobreviven, es cierto, las soberanas nacionales, todava muy fuertes en muchas materias, en la que se manifiestan no slo egosmos y clausuras, sino posibilidades importantes de tutela de los derechos. Pero, la interdependencia crece, y

STEFANO RODOT

cuando se desarrolla fuera de un cuadro adecuado de reglas, produce una distribucin de poderes determinada exclusivamente por la fuerza de las relaciones
polticas y econmicas, con graves consecuencias para las personas y para los
Estados, en trminos de dominio, asimetra de poderes, aumento de las desigualdades viejas y nuevas. Un dficit de derecho altera los equilibrios internos e internacionales.
Una postura crtica frente a la tesis de la reduccin del papel del derecho
subraya un dato de la realidad que podra revelar una creciente juridificacin de
nuestras sociedades. En sustancia, el derecho invadira los mundos vitales, limitando la libertad de opcin individual en materias que deberan permanecer reservadas a la autnoma decisin de las personas, en especial, las que implican
opciones de vida. Un exceso de normas jurdicas impondra vnculos impropios
sobre todo a la actividad econmica, incidira tambin sobre la autonoma privada en este campo perjudicando un funcionamiento eficiente del mercado. Se trata de cuestiones cualitativamente diversas, a las cuales se puede responder, y se
responde, con estrategias jurdicas diferentes.
Para liberar al mercado de un exceso de ataduras, se puso en marcha en Estados Unidos, y luego en diversos pases del mundo, una deregulation, que se materializa en una fuerte y a menudo radical reduccin de las normas que se refieren
a la actividad econmica. Pero deregulation no significa menos derecho: quiere decir
menos derecho estatal, en beneficio de una muy amplia potestad normativa de
los particulares y, en consecuencia, reduccin (si no deterioro) del recurso a la
ley. As no slo se modifica la relacin entre los diversos modos de produccin
del derecho, sino que se caracteriza al sector de la economa como un rea confiada al contrato o a la autorregulacin. Este es el modelo que se afianza en las
relaciones internacionales; en l la produccin del derecho se reserva, en forma
sustancial y en sectores claves, al sistema de las empresas transnacionales.
Una exigencia social opuesta caracteriza el recurso al derecho cuando encuentra los mundos vitales, la vida cotidiana, las elecciones que se refieren a la existencia. En esta dimensin el derecho puede convertirse en instrumento de las
ideologas o de las religiones que quieren imponer valores particulares, por ejemplo, en cuanto se relaciona con el aborto, la contracepcin, la procreacin asistida, la experimentacin sobre los embriones, la eutanasia. Aqu el derecho emerge
como elemento esencial de una disciplina plena y autoritaria de la vida, de la
biopoltica de que habla MICHEL FOUCAULT. En los ltimos tiempos la opinin
pblica multiplic sus peticiones de intervencin jurdica tendientes a regular
momentos de la vida que deberan dejarse a la decisin autnoma de los interesados, a su personalsimo modo de entender la vida, las relaciones sociales y el
vnculo consigo mismo.
Sobre todo los nuevos datos de la realidad construidos por la ciencia y la tecnologa modifican el sentido del llamado al derecho y a las formas de la regulacin jurdica. Existe una difusa y persistente dificultad social para metabolizar las

Cul derecho para el nuevo mundo?

innovaciones cientficas y tecnolgicas, especialmente, cuando estas inciden sobre el modo como se nace y se muere, sobre la construccin del cuerpo en la era
de su reproduccin tecno-biolgica, sobre la posibilidad misma de proyectar la
persona.
El desconcierto es comprensible porque se revolucionan los sistemas de parentesco y el orden de las generaciones, la misma unicidad de la persona. La antropologa profunda del gnero humano es la que de golpe, en el espacio de pocos
aos, se ha puesto en discusin. Se manifiestan angustias, se materializan fantasmas y el derecho aparece como la nica cura social; la sociedad reclama normas,
lmites, prohibiciones. Perdidas las reglas de la naturaleza, la sociedad se vuelve
hacia el derecho y le reclama seguridad, ms que proteccin.
Parece como si la humanidad, que vivi hasta ayer al abrigo de las leyes de la
naturaleza, descubriera lugares donde la irrupcin imprevista de la libertad se
revela insoportable. Se revelan as reas de la existencia que deberan ser
normadas porque la libertad de elegir, donde antes reinaban el acaso o el destino, espanta, se muestra como un peligro o como un peso insostenible. Si caen las
leyes de la naturaleza, el horror al vaco que ellas dejan debe colmarse por las leyes
de los hombres. Un ansia de simplificacin impulsa a pedir al derecho una reaccin: no solo una regla sino la reconstruccin del orden turbado.
II. ESPACIO Y DERECHO A LA CARTA

En el nuevo orden jurdico mundial parece delinearse as una tendencia que desea ver el mundo de la economa liberado de normas externas y confiado ntegramente a su propia lgica interna y a las reglas de origen privado, mientras la
autoridad del derecho se manifestara plenamente en materias que, por el contrario, deberan dejarse a las elecciones de las personas. La misma dimensin mundial torna problemtica esta limitacin de la autonoma de los sujetos, porque cada
restriccin nacional siempre est destinada a entrar en competencia con las disciplinas menos rgidas de otros pases.
El mundo de las empresas, la business community, conoce desde hace mucho tiempo el fenmeno del shopping jurdico, de la bsqueda del lugar donde son ms
convenientes las condiciones para el desarrollo de una actividad econmica. La
delocalizzazione de la produccin en los pases que ofrecen estmulos fiscales, en
donde es bajo el costo de la mano de obra y escasa o inexistente la proteccin de
los trabajadores; es una estrategia de la cual echan mano no slo las grandes
empresas multinacionales. Muchas sociedades farmacuticas trasladan sus actividades de investigacin clnica a los pases en va de desarrollo, en esta ocasin,
para disfrutar de la pobreza material y cultural, con el propsito de realizar experimentos que no seran posibles, o seran ms onerosos y complejos, en los pases
desarrollados. La defensa de los ciudadanos y de los consumidores se vuelve ms
difcil, incluso imposible, mediante el forum shopping, es decir, mediante la indica-

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STEFANO RODOT

cin por la empresa de un foro competente para la resolucin de las controversias difcilmente accesible a quien no disponga de adecuados recursos financieros.
Sin embargo, el shopping jurdico tambin se puede usar para recuperar derechos que se niegan en el propio pas, como lo saben aquellos que para hacer
efectivo el ms elemental de los derechos, el de la supervivencia se ven constreidos a emigrar; o que, para huir de las varias formas de persecucin, piden asilo
poltico en pases diferentes del suyo. En tiempos muy recientes, ante las limitaciones de la posibilidad de decidir libremente sobre la propia vida, se ha desarrollado un verdadero turismo de derechos, sobre todo en el interior de Europa: un turismo
a veces abortivo, a veces procreativo, de divorcio, de la eutanasia, de los rave parties,
para huir de las prohibiciones nacionales que impiden la interrupcin del embarazo, el acceso de las mujeres a algunos tipos de procreacin asistida, la rpida
disolucin del matrimonio, la posibilidad del suicidio asistido, o las reuniones
improvisadas de jvenes. Los derechos reproductivos y el derecho a morir con
dignidad impulsan la bsqueda de lugares donde nacer y morir puedan ponerse
en sintona con las necesidades profundas de cada cual. Cierto, estas formas de
turismo de los derechos slo estn al alcance de los privilegiados, pero tienen algo
de contagioso, un efecto benfico que hace percibir socialmente que las prohibiciones no son aceptables y puede estimular la remocin de obstculos y prohibiciones injustificadas.
Pero, de qu manera estas diversas formas de shopping jurdico estn transformando la funcin del derecho? Est naciendo un derecho a la carta, con una
oferta planetaria que puede poner al alcance de cada uno las condiciones para escoger la modalidad y el lugar para satisfacer sus propios intereses, as como se
usa un control remoto para seleccionar el canal y el programa televisivo que ms
le agrada? Cmo se puede conciliar esta necesidad de individualizar los derechos con la universalidad proclamada?
Esta es una perspectiva extrema de un problema real para el cual no se puede
buscar una solucin nica. Si se considera en primer lugar el tema de las empresas, aparece evidente la necesidad de un uso global del derecho que permita tener reglas comunes para evitar, en primer lugar, la explotacin de las personas
mediante el trabajo infantil, o la negacin a los trabajadores de las garantas mnimas (jornada mxima, salario mnimo, etc.). Se trata de un objetivo difcil que
se persigue introduciendo, por ejemplo, clusulas sociales en los documentos internacionales, clusulas que todava suscitan, adems de la resistencia del sistema de
las empresas multinacionales, la de los representantes de los mismos pases de los
que es preciso defender a los trabajadores, los cuales han acusado a los pases ms
industrializados de querer exportar la tutela de los derechos para hacer crecer el
costo de la mano de obra y volver as menos competitivos los productos provenientes de los pases del Tercer Mundo. As se puede comprender porqu hasta
ahora tal vez, han sido ms eficaces las campaas de opinin pblica que han

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impulsado a los consumidores a boicotear los productos de industrias que se sirven del trabajo infantil en pases en va de desarrollo: el muy temido dao a la
imagen ha llevado a grandes empresas a abandonar por lo menos las prcticas ms
evidentes de explotacin y a adoptar reglas ticas de comportamiento. En esta
perspectiva desformalizada pueden encontrar puesto proyectos, que cuentan incluso con el apoyo de la ONU, para transformar el turismo sin adjetivos en turismo antipobreza, induciendo a los viajeros a no observar comportamientos que
pongan en riesgo el ambiente y a preferir en la eleccin de los hoteles, restaurantes y productos, aquellos sobre los cuales no recaigan sospechas de explotacin
de los trabajadores.
III. CIRCULACIN DE MODELOS, CIRCULACIN DE VALORES?

En la dimensin global, en consecuencia, la creciente circulacin de las personas, ligada al turismo y a los grandes flujos migratorios, lleva consigo la circulacin de valores y de modelos de comportamiento que colocan al derecho ante
dilemas difciles, ante la continua contraposicin entre universalismo y diversidad, entre valores comunes y multiculturalidad. El turismo puede manifestarse en
formas agresivas, violando la dignidad de las personas y los derechos de los nios, como sucede en el llamado turismo sexual, que muchos pases comienzan a
considerar como delito punible aun si el hecho se ha cometido en el exterior. Esta
apelacin a valores universales y comunes debe valer tambin en el caso de la
inmigracin y debe traducirse en reglas jurdicas que excluyan toda forma de
discriminacin de los inmigrantes.
Se puede decir que est naciendo una idea de ciudadana global que abandona el vnculo entre la persona y el territorio de un Estado, supera la contraposicin entre ciudadanos y extranjeros y se convierte en la descripcin de un conjunto
de derechos, deberes y prerrogativas inescindibles de la persona considerada en
s misma, que se le deben reconocer y la acompaan donde quiera que se encuentre. Esta nueva ciudadana no se pierde cuando se atraviesa una frontera, y pone
de presente el gran problema de la libre circulacin de las personas y de las relaciones entre las diversas reas del mundo, con el riesgo de que algunas de stas se
cierren como una fortaleza (no al acaso se ha hablado de Fortaleza Europa para describir algunas de sus polticas de fuerte control a la inmigracin) y den lugar a
nuevas formas de apartheid mundial.
Pero esta bsqueda de valores comunes y de derechos fundamentales como
patrimonio inviolable e inalienable de cada persona debe confrontarse con los
imperativos de la diversidad y del multiculturalismo. Muchas veces se ha subrayado que las declaraciones y las cartas de derechos, a las cuales todos deberamos referirnos, en realidad son producto de un rea especfica del mundo: del
Occidente europeo, de Estados Unidos, que se quieren imponer a todo el planeta como manifestacin evidente de imperialismo cultural.

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Esta crtica refleja la fuerte necesidad de identidad cultural que los mismos
fenmenos de globalizacin hacen emerger con mucha fuerza en la actualidad,
como si el surgimiento de modelos comunes, incluso en el terreno jurdico, tuviera como efecto la expropiacin irremediable del ser, del propio ser individual,
y del colectivo. Se puede buscar una respuesta en la historia, recordando que las
declaraciones y las cartas de derechos nacieron en reas especficas del mundo
como fruto de una confrontacin, de una hibridacin entre culturas y que, en
consecuencia, esta continua confrontacin cultural debe seguir hoy, en que el
verdadero problema no es la extensin al mundo de uno de los modelos jurdicos
existentes, sino la creacin progresiva de un nuevo modelo comn. Si miramos,
adems, las tendencias actuales, debemos subrayar que aun en las reas en las que
estn en desarrollo fuertes procesos de unificacin jurdica, este desarrollo no
implica necesariamente el rechazo del pluralismo y la multiculturalidad.
Lo dice en forma explcita el artculo 22 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, proclamada en Niza en diciembre de 2000: La Unin
Europea respeta la diversidad cultural, religiosa y lingstica. La igualdad y la
paridad no se ponen en discusin, pero se da de ellas una versin fundamentada
en el reconocimiento simultneo del derecho pleno a la identidad y a la diferencia. De aqu la prdida de color de la imagen del melting pot, sustituida incluso en
Estados Unidos, de acuerdo con la realidad, por aquella del mosaico o del salad
bowl. No ms el crisol en el que cada elemento se funde, pierde su identidad y se
torna irreconocible. En su lugar, hoy podemos hablar de una ensaladera, un conjunto de tejidos en el que la mezcla es posible, cada cosa del conjunto est presente, pero los diversos elementos permanecen reconocibles. El reconocimiento
del otro no puede estar sujeto a la condicin de la asimilacin, a un contrato de
ciudadana con el cual el inmigrante renuncia en forma sustancial a su identidad.
Pero, hasta qu punto puede extenderse este modelo? El musulmn que
emigra a Europa debe conservar el derecho a la poligamia para mantener la propia identidad cultural, aun en pases que la consideran delito? Se puede admitir
que las nias provenientes de frica continen sujetas a la mutilacin sexual?
Las anteriores son preguntas que ataen a principios jurdicos cualitativamente
diversos: de una parte, el orden pblico interno; de la otra, la dignidad humana y
la inviolabilidad de la persona. Mientras se puede pensar en un derecho dialogal
que consienta un coloquio continuo cuando se confrontan concepciones diversas de la misma institucin jurdica, reglamentada de manera diferente en cada
pas, el acuerdo sobre algunos principios fundamentales comunes es indispensable como condicin del propio dilogo. En Italia, por ejemplo, las normas sobre
el derecho del inmigrante de llevar consigo la esposa, se interpretan en el sentido de permitir el acompaamiento o el reagrupamiento familiar con ms de una
esposa, y en Alemania se ha atribuido relevancia a algunas normas de las leyes
islmicas para resolver controversias en materia familiar. Pero, cuando estn en
juego los principios en torno de los cuales se construye el ncleo esencial del

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respeto de la persona y de su ciudadana, la relativizacin de la tutela jurdica puede

llegar a concretarse en una negacin sustancial de aquellos. Y esto pasara en el
caso de las mutilaciones sexuales, respecto de las cuales, despus de una etapa de
espera, ahora se delinea una estrategia jurdica integrada que supone, junto a las
prohibiciones contenidas en la legislacin y en la jurisprudencia de un nmero
creciente de pases, y a la concesin del asilo poltico, justamente para evitar que
el retorno al pas de origen exponga al riesgo de la infibulacin, inversiones de
parte de la Organizacin Mundial de la Salud con la finalidad de promover el
cambio cultural necesario para lograr el abandono de las prcticas que violan la
libertad sexual y, en primer lugar el derecho a la integridad fsica, ahora reconocido expresamente en el artculo 3. de la Carta de Derechos Fundamentales de
la Unin Europea: Todo individuo tiene derecho a su identidad fsica y squica.
IV. GLOBALIZACIN Y DERECHOS FUNDAMENTALES

En la reflexin jurdica, el tema de los derechos fundamentales es ineludible y

esencial; a su definicin y alcance est confiado, en buena parte, el destino del
derecho en el mundo global. Muchas son las razones que pueden explicar la relevancia que progresivamente han tomado los derechos fundamentales, que se
presentan no slo como elementos constitutivos de la ciudadana mundial, sino
como los instrumentos necesarios para que las razones del derecho puedan emerger con fuerza en un momento en el que las lgicas de la potencia militar y de la
potencia econmica parecen prevalecer. Hiptesis como la del gobierno mundial y
del legislador planetario pertenecen al futuro no inmediato, hoy por hoy no es posible proponerlas y, adems, tienen su debilidad terica en la pretensin de querer
transferir a la dimensin global, la soberana propia de los Estados nacionales; la
perspectiva de los derechos fundamentales, en cambio, se abre en dos direcciones: la individualizacin de un lmite a la poltica de poder y el surgimiento de
una lgica alternativa de aquella del mercado.
La razn por la cual se decidi elaborar una Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea aparece indicada en el Consejo Europeo de Colonia, en
junio de 1999, con las siguientes palabras: La tutela de los derechos fundamentales constituye un principio fundador de la Unin Europea y es el presupuesto
indispensable de su legitimidad. Estas palabras expresan un compromiso esencial porque declaran que, en ausencia de plena tutela de esos derechos, la Unin
Europea queda privada de un requisito esencial y, en consecuencia, queda privada de legitimidad. Puesto que la construccin europea hasta ahora ha seguido,
sobre todo, las lgicas econmicas, esto quiere decir que se debe pasar de una
integracin por conducto del mercado, a una integracin por conducto de los
derechos, y que son los derechos fundamentales los que deben constituir el punto de referencia de toda la actuacin de la Unin Europea.

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Esta eleccin, de alguna manera, se ha anticipado a la lnea que despus

emergi en la reflexin de los movimientos globales que, en su evolucin del no
global al new global, han trasladado la atencin, del rechazo primitivo a la
globalizacin, a la globalizacin por medio de los derechos. Si la Unin Europea
es capaz de seguir esta lnea en forma coherente, podr sealar, no tanto un
modelo, cuanto una forma organizativa supranacional caracterizada por una relevancia especfica del derecho y de los derechos fundamentales.
Mas hoy la verdadera funcin de las cartas y las declaraciones de derechos
no es tanto la de revisar y actualizar las listas del pasado. Para proyectar los derechos fundamentales en la dimensin de la ciudadana mundial debe superarse
aquella clasificacin que distingue los derechos civiles de los polticos, los sociales de los de cuarta generacin (ambiente, informtica, biotica); se debe afirmar la
indivisibilidad de los derechos, tal como lo hace la Carta europea; sobre todo se
deben establecer los criterios para individualizar aquello que puede obedecer a
la lgica del mercado y aquello que, en cambio, no puede reducirse a mercanca.
Por ejemplo, la Convencin de Biomedicina (1997) y la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea (2000) utilizan las mismas palabras para afirmar que el cuerpo, sus productos y el genoma no pueden, en cuanto tales, constituir objeto de lucro.
V. DIMENSIN GLOBAL Y PRODUCCIN DEMOCRTICA DEL DERECHO

Esta perspectiva es particularmente importante porque en los ltimos aos se ha

producido un cambio poltico que ha llevado a la creacin de un nuevo circuito
de produccin del derecho que se traduce sobre todo en la forma de modelos
contractuales uniformes que dominan la escena jurdica de nuestro tiempo tomando el puesto de las convenciones internacionales de derecho uniforme y de
las directivas comunitarias de armonizacin; su creacin no ha sido tarea de los
legisladores nacionales, sino de las oficinas jurdicas de las grandes multinacionales, y los consultores de las asociaciones internacionales de las distintas categoras empresariales; son los grandes estudios de abogados asociados, y tambin
son estos quienes los proyectan internacionalmente. Es el resultado final del proceso de desregulacin que slo ha consistido en la reduccin del rea de las reglas de origen pblico a favor de aquellas de produccin privada. De otra parte,
el papel de los grandes estudios no se manifiesta slo en el momento de produccin de la regla, sino adems, en forma menos obvia, tiende hacia la uniformidad
en el momento de la gestin normal de la actividad jurdica, que debe acomodarse a las rutinas profesionales de tales sujetos, de tal manera artfices de una intensa
y difusa globalizacin.
En muchas situaciones, el contexto es el de una realidad en la que la comunidad de los negocios produce su derecho comn, identificado rpidamente como
la nueva lex mercatoria que se da en comisin a los profesionales de la tcnica jur-

Cul derecho para el nuevo mundo?

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dica; as, la regla queda reducida a una de las tantas mercancas que pueden
adquirirse en el mercado. Este modo de produccin muestra cmo los grandes
intereses econmicos no buscan la mediacin de las instituciones polticas, sino
que actan en forma directa sobre el terreno de la produccin de las reglas. Estamos ante un poder econmico transnacional que encarna al mismo tiempo la
funcin productiva y la reguladora.
Se llega as al corazn del problema. Es posible una produccin democrtica del derecho en la dimensin global? La creacin de las normas globales, en
efecto, aparece en muchos casos de gran significado como el resultado de la actuacin de sujetos carentes de legitimacin democrtica, del abandono de procedimientos transparentes y sujetos a control, de la prevalencia de intereses
particulares. Para corregir esta situacin no resulta acorde con la realidad pensar
en reconstruir, en el mbito global, las condiciones de funcionamiento de los
procesos normativos, tpicas de los Estados nacionales. Estamos entrando en una
fase en la que el sistema de las fuentes del derecho se caracteriza por la multiplicidad y en la que las situaciones que deben ser objeto de regulacin estn fuera
de la dimensin nacional.
Este proceso, como hemos recordado, abandon la hiptesis simple pero seductora de un nico gobierno para el mundo que, en realidad, derivaba de la proyeccin ingenua sobre la escala mundial de la idea de soberana construida en el
mbito nacional, haciendo nacer un nico y global territorio jacobino, que se gobierna desde un centro nico; sin xito a nivel europeo, como lo demostraron los
acontecimientos de estos aos, esa hiptesis demuestra sus lmites en la realidad
y su fragilidad terica cuando se busca construir una dimensin todava ms amplia,
planetaria, por aadidura.
Por ello se tom una va diferente, hacia el nacimiento de uniones regionales, como la europea, y, sobre todo, hacia la construccin de una red de convenciones, protocolos y acuerdos que paulatinamente transferan al mbito
supranacional poderes y responsabilidades cuyo ejercicio se consider imposible dejar en manos de los Estados nacionales. Esta frgil trama aparece actualmente
herida por una serie de iniciativas del gobierno de Estados Unidos que decidi
abandonar la perspectiva de una construccin plural de las instituciones del
mundo, y afirmarse como nico sujeto legitimado para dictar las reglas del futuro
orden mundial. Seguimos creyendo que el tejido de una multiplicidad de instrumentos es la nica va para adelantar hoy la construccin de una autntica legalidad global.
La autonoma del cuadro de los derechos fundamentales respecto del principio de soberana se afirma, ms que en la extensin cualitativa y cuantitativa de
los derechos tradicionalmente reconocidos, en el surgimiento de derechos tpicos de la dimensin global. Se entra as en el terreno difcil y controvertido de
los derechos ligados a las tecnologas de la informacin y de la comunicacin, de
las reglas de la biotica, de los derechos, como aquel de la injerencia humanitaria

16

STEFANO RODOT

de los tribunales internacionales, de los diversos instrumentos internacionales que

contienen clusulas sociales o referencias al respeto de los derechos humanos.
La cuestin de esta nueva frontera de los derechos, tomada en su conjunto,
guarda relacin con la funcin que ellos desarrollen efectivamente: ampliacin del
imperio del derecho, o instrumentos de un dominio planetario en las manos de
una nica superpotencia. Se llega as al nudo ms complejo, al tema difcil e ineludible de las instituciones del mundo globalizado. Sobre este escenario actan diversos sujetos, cada uno de los cuales toma para s una parte del poder que antes
estaba unificado en las manos del sujeto nacional y que, a diferencia de cuanto suceda (y en parte sucede todava) en los Estados nacionales, ejercitan este poder
por fuera de todo control y visibilidad, cerrndolo en manos de oligarquas polticas y econmicas siempre ms restringidas, y contradicen as el fundamento de la
democracia como gobierno del pueblo y como gobierno en pblico.
VI. VAS DE ESCAPE A LA PRIVATIZACIN
EN LA PRODUCCIN DEL DERECHO

En la actualidad los tres principales protagonistas de este cambio son: una superpotencia imperial, las empresas transnacionales y el sistema de comunicaciones.
Hoy en da se comienza a reaccionar contra la privatizacin sustancial de la produccin del derecho privado de los intercambios por las grandes empresas buscando poner a punto, de una parte, declaraciones de derechos como lmite
insuperable de la actuacin privada (por ejemplo, el Convenio del Consejo de
Europa sobre la Biomedicina, o la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin Europea), y, de la otra, adoptando disciplinas marco a nivel supranacional,
dentro de las cuales, respetando los principios, puede desenvolverse legtimamente
la autnoma actividad reguladora de los particulares.
Esta naciente multiplicidad de instrumentos jurdicos debe tender sobre todo
a dos finalidades: recuperar la esencia democrtica del derecho, y consolidar el
cuadro de los derechos irreductibles a la lgica del mercado. La Convencin sobre
la Diversidad de Ro de Janeiro y las iniciativas de varios pases para lograr que
prevalezca el derecho fundamental a la salud sobre la lgica del mercado de las
patentes sobre los medicamentos, constituyen ejemplos de la diversidad de los
modelos que pueden usarse para lograr los fines a que hemos aludido. Una red de
convenios internacionales, por lo tanto, aparece hoy como la va a seguir, no slo
para adoptar reglas comunes, sino para regular fenmenos que de por s no pueden reducirse al mbito nacional: la contaminacin no conoce fronteras, las emisiones de nitrgeno no daan nicamente el aire de los pases que las producen.
Este instrumento jurdico, adems, puede evitar que se puedan eludir disciplinas
nacionales, o aun supranacionales, mediante la creacin de parasos jurdicos
fiscales, informticos, bioticos (pinsese en las vicisitudes de la clonacin humana). El derecho global se expresa en la multilateralidad jurdica.

Cul derecho para el nuevo mundo?

17

Pero una red de convenciones resulta eficaz slo si est acompaada de la creacin de instituciones dotadas de los poderes necesarios para darle aplicacin. El
imposible poder soberano de los Estados debe sustituirse por el de cortes internacionales, de las cuales tambin se conocen diversos modelos, el primero entre todos ellos es el Tribunal Penal Internacional para los crmenes contra la humanidad.
La va de las convenciones y los tribunales internacionales aparece rica en
promesas y ha individualizado la forma ms fcil e inmediata de utilizacin de un
derecho global. Pero en este camino se han atravesado en forma sbita los obstculos nacidos de la postura de Estados Unidos, que ha utilizado una estrategia de
retirada de este frente y ha adoptado una diferente que tiende a imponer sus
normas internas como disciplina internacional y solicita, en nombre de la lucha
contra el terrorismo, y con presiones de carcter econmico (como la amenaza
de muy graves penas pecuniarias a cargo de las compaas areas), que todos los
dems Estados adecuen sus ordenamientos internos a lo dispuesto por la legislacin estadounidense, que de este modo adquirira una suerte de validez extraterritorial y se convertira en fuente privilegiada, si no nica, del derecho mundo.
Que derecho y tecnologa pueden conjugarse peligrosamente lo demuestra el Total
Information Awareness, un sistema electrnico que deber conducir al control total
de cualquier forma de comunicacin y de recoleccin de informaciones sobre los
ciudadanos de todo el mundo, excepcin hecha de aquellos de Estados Unidos.
El orden tecnolgico mundial se encarnara, de este modo, en regla que dividira
el mundo en dos, atribuyendo la plenitud de los derechos a los ciudadanos de una
nica nacin y colocando a todos los dems en la categora de los sospechosos.
La fuerza de la soberana nacional no ha llegado al ocaso, aunque el ltimo
suceso estadounidense muestra cmo puede convertirse en fuente de conflictos
que contraponen egosmo e intereses planetarios. Esta lgica, no tanto como
paradoja, se invierte en el caso de los medicamentos, en el que la iniciativa del
gobierno brasileo, y luego del sudafricano y de otros pases, no se puso al servicio de egosmos nacionales, sino que provoc el rechazo de la lgica econmica,
que puede negar la tutela de un derecho fundamental de la persona, como es el
de la salud, y asumi de esta manera un alcance universal.
La afirmacin del principio es de mxima importancia. En el conflicto entre
intereses propietarios (en el caso especfico, aquellos de las sociedades farmacuticas respecto de sus derechos de patente) y los intereses no propietarios (en el
caso especfico, el derecho fundamental a la salud) la consideracin global contribuy a mostrar que no todo puede ser ponerse bajo la lgica del mercado. Poner
en discusin, en un caso especfico, la exclusividad de los derechos de patente,
en efecto, obliga a preguntarse si de verdad todo puede entrar en el mundo de las
mercancas, cuando estn en juego destinos individuales y colectivos, el presente
y el futuro, el respeto del ser vivo y el porvenir de la humanidad.
En la escena del mundo aparecen as dos nuevos sujetos: la humanidad y las
generaciones futuras, a las cuales los documentos internacionales se refieren, cada

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STEFANO RODOT

vez con mayor frecuencia y en forma ms comprometida. Pero, quin puede

hablar en su nombre? Si no se da una respuesta precisa a esta pregunta, la referencia a la humanidad puede dar la ocasin o el pretexto para iniciativas unilaterales y autoritarias. De nuevo, el emerger de un derecho global en esta materia
exige una legitimidad democrtica que puede provenir de la atribucin de legitimidad para el ejercicio de los poderes a sujetos determinados (ONU, Tribunal Internacional), de la previsin de procedimientos de decisin y de control en los
que intervengan todos los sujetos interesados, o de la exclusin de lgicas propietarias (Tratados sobre la Antrtida, sobre el fondo del mar, sobre el espacio
extra atmosfrico).
VII. DERECHO Y SOCIEDAD DE LA INFORMACIN

Sin embargo, la dimensin global no nos habla slo de la superacin de las fronteras, del eclipse de la soberana nacional, del surgimiento complejo y contrastado de un derecho global desfasado. Si miramos los procesos en curso desde el
punto de vista de las tecnologas de la informacin y de la comunicacin, no
descubrimos nicamente el nacimiento de una dimensin virtual junto a la real, o
formas combinadas que nos permitan hablar de realidad mixta o combinada.
Cambia la misma concepcin de la persona y de su cuerpo. Centenas de millones
de mujeres y hombres tienen un doble electrnico, que en nmero creciente de
casos condiciona su existencia an ms que el cuerpo fsico.
Persona y cuerpo electrnico pertenecen naturalmente a la dimensin mundial. Las informaciones que nos conciernen y que constituyen nuestra identidad
para todos aquellos que las tratan electrnicamente, estn dispersas en un nmero creciente de bancos de datos y se pueden localizar en cualquier lugar del mundo; nuestras huellas electrnicas se recogen y conservan constantemente; los datos
sobre la salud, los genticos, fraccionan, descomponen nuestro cuerpo. El nuevo
derecho global debe ocuparse de un individuo planetario, de un cuerpo distribuido.
Aunque resulte excesivo y hasta peligroso decir que somos nuestros datos,
es verdad que nuestra representacin social se fundamenta, cada vez ms, en informaciones dispersas en mltiples bancos de datos, en los perfiles que sobre
esta base se construyen y en las simulaciones que ellas hacen posible. Cada vez
somos ms conocidos por sujetos pblicos y privados, mediante los datos que
hacen referencia a nosotros, de manera que pueden incidir sobre el principio de
igualdad, sobre la libertad de comunicacin, de expresin o de circulacin, sobre
el derecho a la salud, sobre la condicin de trabajador, sobre el acceso al crdito
y a los seguros, etc. Convertidas en entidades descarnadas, las personas tienen
cada da mayor necesidad de una tutela de su cuerpo electrnico.
De aqu nace la invocacin de un habeas data, indispensable desarrollo del habeas
corpus a partir del cual se ha desarrollado histricamente la libertad personal. No

Cul derecho para el nuevo mundo?

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por casualidad se subraya que el reconocimiento de la proteccin de datos personales como un derecho fundamental y autnomo, cada vez ms difundido en
las constituciones de un nmero creciente de pases y en el artculo 8. de la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, ha determinado una verdadera y propia constitucionalizacin de la persona. Pasamos de la consideracin de la
intimidad (privacy) como expresin de una necesidad individual, a su colocacin
en el cuadro de la nueva ciudadana electrnica. Estamos ante un aspecto de la libertad individual y colectiva, ante una garanta imprescindible contra toda forma de
poder, sea pblico o privado.
Debemos adoptar el mismo punto de vista en el momento de considerar la
proyeccin de la persona sobre la web, de examinar qu recursos se encuentran
en Internet, quin puede utilizarlos y de qu manera. La web no es el espacio de la
libertad infinita, de un poder anrquico que nadie puede domar. Es un lugar de
conflictos en el que la libertad se presenta como enemiga de la seguridad; las
razones de la propiedad contrastan con aquellas del acceso; el pensamiento libre
desafa la censura; la participacin real de los ciudadanos repudia los espejismos
engaosos de la democracia plebiscitaria. Precisamente por ser un lugar de conflictos, la web debe encontrar su propia Constitucin, debe producir sus propias instituciones de libertad. En efecto, confiar su futuro a la ausencia de toda regla,
sera la mejor garanta slo en apariencia.
Si no se considera Internet como un espacio constitucional, rico en garantas
adecuadas, pueden prevalecer, como nicas, las razones de la seguridad y del
control; tal es el riesgo que se presenta en este perodo. Adems prevaleceran las
lgicas del mercado, que ya estn imponiendo sus normas, porque la mayora de
las actividades on line son de tipo comercial y la web puede considerarse como una
gigantesca mina de datos personales, gracias a los cuales ha nacido una sociedad
de la vigilancia y la clasificacin.
La insistencia sobre la necesidad de considerar estos problemas desde un punto
de vista constitucional indica con claridad cules son las direcciones que el derecho
debe tomar si desea dar respuestas adecuadas a la manera en que las tecnologas
estn dando forma a nuestras sociedades. En esta difcil tarea son grandes las responsabilidades de los juristas.
CONCLUSIN

En el mundo global los juristas estn en bsqueda de una identidad, se presentan

en ocasiones como mercaderes del derecho, otras, como racionalizadores del
orden econmico, unas ms, como polticos de los derechos fundamentales, como
proyectistas de un futuro que en virtud de las transformaciones del presente aparece como inasible. Si queremos vencer el desafo de la globalizacin, debemos
tener la fuerza intelectual para comprender que se nos pide una fuerte renovacin de los instrumentos jurdicos, la capacidad de trabajar sobre principios ms

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STEFANO RODOT

que sobre detalles; el cuidado de lo universal en un mundo que no puede perder

la diversidad. Las lgicas del mundo global exigen a los juristas no permanecer
como espectadores fros de los grandes procesos en curso. No se puede ser neutral cuando es necesario, no slo hacer sobrevivir, sino robustecer la democracia
y los derechos fundamentales.

Procedimiento y
tutela de la persona

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N .

9 2005

Modelos de tutela
jurisdiccional de los
intereses colectivos*
MICHELE TARUFFO

SUMARIO: Premisa- I. El modelo de la Verbandsklage- II. El modelo de las class actions- III. (Sigue)
Los poderes del juez- IV. (Sigue) La finalidad de las class actions- Conclusiones.

PREMISA

En este artculo se elabora un cuadro de los modos en los cuales el problema de la

tutela jurisdiccional de los intereses difusos ha sido afrontado en varios ordenamientos; se hace necesaria, antes de empezar con el desarrollo el tema, una consideracin preliminar: este trabajo ser, por fuerza de las cosas, incompleto,
porque este es un tema sobre el cual en los ltimos aos se han movido y se estn
moviendo muchas cosas en varios ordenamientos. Si se hace un cuadro de las innovaciones legislativas y de los proyectos que sobre estos problemas circulan desde
hace ya algn tiempo, aparece un panorama extremadamente complicado: basta
decir que fuera de Estados Unidos la legislacin ms avanzada desde el punto de
vista que nos interesa es la brasilera, donde primero una ley del consumidor de 1990,
y despus una ley general de 1995 sobre la tutela de los intereses difusos, han recibido el modelo estadounidense con ajustes y modificaciones de gran inters conceptual, adems de normativo. Proyectos muy interesantes estn en discusin en
varios otros pases, como por ejemplo en Suiza y en Finlandia. En Suecia una ley
muy interesante entr en vigor en el ao 2002. Tambin en varios ordenamientos
que no entran en el rea norteamericana se discute mucho de estas cosas. Un ptimo punto de referencia a este respecto es el volumen 11 del Duke Journal of Comparative
& International Law del ao 2001, donde se publican las actas de un seminario de corte
comparatista, en el cual han participado juristas italianos, alemanes, norteamericanos y brasileros, que han dicho cosas muy interesantes. Todo esto para decir que
*

Traduccin del italiano y notas de J UAN C ARLOS G UAYACN O RTIZ.

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24

MICHELE TARUFFO

aqu no se puede hacer un discurso que pretenda ser completo, porque se necesitara un espacio mayor al de este trabajo.
He pensado entonces concentrar mis observaciones sobre dos modelos fundamentales de tutela de los intereses supraindividuales que emergen en el panorama de derecho comparado. Uno de ellos puede ser considerado, al menos hasta
ahora, como el modelo prevaleciente en Europa continental, aunque los pases
escandinavos se estn moviendo en distinta direccin. El otro modelo el ms
influyente es el norteamericano, que ha sido recibido en Brasil, en Canad y en
otros pases, y representa el punto de referencia de modelos tambin europeos
como por ejemplo el sueco.
I. EL MODELO DE LA VERBANDSKLAGE

El primero de los dos modelos es aquel conocido tambin bajo la etiqueta alemana de Verbandsklage, y caracterizado por la atribucin de la legitimacin para obrar
a las asociaciones. En la legislacin alemana, as como en la italiana y en la francesa, existe una escogencia sistemtica en el sentido de no atribuir al individuo,
al sujeto particular, la legitimacin para hacer valer posiciones jurdicas, intereses o derechos de cualquier gnero que tengan una dimensin supraindividual.
Encontramos por primera vez esta solucin en la ley alemana sobre las condiciones generales de contrato de 1977, despus ratificada por la ley alemana de 2000
sobre tutela del consumidor. Es el mismo tipo de aproximacin que caracteriza la
ley italiana de 1998 sobre la tutela del consumidor, que de alguna manera, si bien
no habla de legitimacin para obrar en sentido estricto, se encuentra ya en la ley
de 1986 que cre el Ministerio del Ambiente. El mismo comportamiento est
presente en Francia en la loi Royer. Sobre esta orientacin, tan difundida, es necesario hacer una reflexin porque se trata de una escogencia de fondo acerca de la
atribucin o ausencia de atribucin, al individuo portador de una situacin jurdica difusa, de la legitimacin para obrar tambin por cuenta de otros sujetos.
Cules son estos sujetos, es un discurso adicional y complicado que no puede ser
afrontado: por el momento puede ser suficiente hablar genricamente de situaciones jurdicas de estructura supraindividual.
La escogencia del sistema cumplida por el legislador alemn, italiano y francs (no del espaol, porque la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 prev
una forma de tutela de los intereses colectivos en sentido propio) es aquella de
excluir la legitimacin individual, y entonces de responder al problema de los inters supraindividuales escogiendo a un sujeto supraindividual. Es la lgica del
artculo 28 del estatuto de los trabajadores, histricamente la primera norma que
en el ordenamiento italiano adopta una solucin de este gnero, con la diferencia que en 1970 tambin la situacin poltica de la cual naca el artculo 28 del
estatuto era muy peculiar. G. GIUGNI escribi el artculo 28 para reforzar la posi-

Modelos de tutela jurisdiccional de los intereses colectivos

25

cin de los sindicatos en aquel preciso momento poltico en que naci el estatuto1, y para bien o para mal, de todas formas as fue.
En este caso exista una motivacin especfica de carcter poltico que en
cambio falta en los otros casos en los cuales sucesivamente se ha afrontado el
problema de la tutela de los intereses supraindividuales. Por ejemplo, cuando el
legislador italiano modific el artculo 1469 bis, ter y sexies C. C., rediseando segn las directivas europeas el elenco de las clusulas abusivas, no exista ninguna
razn poltica para prever que solamente las asociaciones fueran legitimadas para
obrar. En este caso existi, a mi modo de ver, slo una imitacin pasiva del modelo alemn constituido por la ley de 1977 sobre las condiciones generales del
contrato. Se podra discutir largamente sobre el por qu las cosas han sido de este
modo; el punto, de cualquier forma, que no resulta afectado en todos estos casos
es que el individuo puede hacer valer, uti singulus, exclusivamente sus derechos subjetivos individuales privados. Naturalmente esto slo es posible cuando el individuo dispone de estos derechos, lo que no sucede siempre: por ejemplo, la ley
de 1986 que ha instituido el Ministerio del Ambiente, sustancialmente publiciz
el dao ambiental, sin configurar algn derecho particular de los individuos que
han sufrido un perjuicio, ms all de la tradicional tutela aquiliana.
En el momento en el cual el resarcimiento del dao ambiental debe ser demandado por el Estado, como la ley prev, es claro que por cuanto atae a este
dao estamos en una lgica diferente de la responsabilidad aquiliana tradicional,
pues se trata en cambio del mbito del derecho pblico. En efecto, y no por casualidad, la legitimacin para obrar corresponde a los entes pblicos territoriales, y el individuo se ve completamente excluido. Esto equivale a decir que l no
tiene derecho a pedir el resarcimiento del dao ambiental sino en la forma individual prevista en el artculo 2043 C. C. Y es por esta razn que l no tiene ninguna forma adicional de legitimacin. En sustancia, el individuo, sujeto daado,
puede obrar slo si est en capacidad de demostrar que uti singulus ha sufrido un
perjuicio econmicamente valorable, con todos los problemas del nexo causal, y
los dems conexos. En efecto han pasado ms de 15 aos y sobre la base de la ley
de 1986 no ha sucedido nada relevante. Este es un problema importante, porque
se trata de tomar en consideracin el hecho que o bien el particular no importa
desde el punto de vista de la tutela, o bien si en efecto goza de algn instrumento

El autor hace referencia al movimiento obrero que se present en Italia a finales del
ao 69, denominado el otoo caliente, en el que miles de trabajadores reivindicaban
aumento de salarios, disminucin en el horario de trabajo y libertad de asociacin; el
estatuto italiano de los trabajadores, Ley 300 de 1970, fue el resultado de este movimiento. El artculo 28 del estatuto legitima a las asociaciones de sindicatos de nivel
nacional a denunciar ante el pretor el comportamiento de cualquier empleador que tienda
a limitar la libertad y la actividad sindical, sin que para hacer tal denuncia sea necesario que medie mandato de los trabajadores directamente afectados por el comportamiento
del empleador. La doctrina italiana mayoritaria ha visto en esta disposicin el primer
antecedente de proteccin de intereses colectivos.

26

MICHELE TARUFFO

de tutela lo tiene segn las categoras tradicionales y obra slo para s, siempre y
cuando tenga un derecho individual para hacer valer y logre demostrar sus presupuestos.
Esto significa que respecto de la posicin del individuo la dimensin colectiva del inters en juego no cuenta nada, de donde resulta que lo que importa es
ver si algn otro sujeto est en capacidad de hacer valer esta dimensin colectiva
y con qu propsito. Aqu volvemos al asunto de las asociaciones, pero entonces
se necesita tener en cuenta otro aspecto importante: no cualquiera asociacin est
legitimada para hacer valer las posiciones de las cuales hablamos, porque no slo
en Italia, sino tambin en Alemania y en Francia, existen listas a las cuales las
asociaciones deben necesariamente inscribirse, a fin del control administrativo
sobre sus estatutos, su finalidad, su composicin y as sucesivamente. Entonces
no es suficiente constituir una asociacin para estar legitimados para obrar por la
tutela de posiciones supraindividuales: se necesita una autorizacin burocrtica
conexa al poder central.
Subrayo estas cosas, que en nuestro sistema son obvias, porque ellas determinan el contraste con lo que ocurre en otras partes, donde no existe nada de esto.
Me parece til darse cuenta que estos son aspectos relevantes que definen un modelo y lo distinguen de otros modelos. Existe de todas formas otro problema que se
debe tener presente cuando se habla de asociaciones legitimadas para la tutela de
determinados intereses: estas asociaciones se pueden servir, en efecto, de la tutela
jurisdiccional de por lo menos dos maneras diversas. Existen normas que admiten
que a una asociacin le sea delegada la tarea de tutelar un derecho individual, como
ocurre por ejemplo con el sindicato en la accin para la tutela de la paridad de sexos
en el lugar de trabajo, con base en la Ley 903 de 1976. En este caso, en efecto, el
sindicato puede obrar slo si el individuo trabajador o trabajadora discriminados
confieren al sindicato un expreso mandato; pero entonces el sindicato es un mandatario, un representante, es un sujeto que hace valer un derecho individual que
corresponde a otro sujeto. Algo similar ocurre en el caso del consigliere di parit, que
con base en la ley de 19912 puede obrar tambin por delegacin del individuo trabajador. Estos, sin embargo, son fenmenos que no cubren la dimensin colectiva
de los intereses, porque constituyen solamente modalidades especficas por medio
de las cuales se hace valer un derecho individual. Ellas son aqu mencionadas solamente para subrayar que las asociaciones pueden obrar no para la tutela de situaciones supraindividuales, como frecuentemente ocurre, sino para la tutela de
derechos que corresponden a sujetos individuales.

El autor se refiere a la Ley 125 de 1991, complementada por el Decreto Ley 196 de
2000, normas en las cuales se crearon y se designaron funciones a los consiglieri di parit,
funcionarios adscritos al Ministerio de Trabajo italiano que pueden iniciar acciones individuales o colectivas tendientes a que se cumplan las condiciones de igualdad de oportunidades y a corregir discriminaciones que se presenten a causa del sexo de los
trabajadores, siempre que estos los deleguen para ello.

Modelos de tutela jurisdiccional de los intereses colectivos

27

Paulatinamente, entonces, el crculo se cierra, las hiptesis en las cuales las

asociaciones hacen valer de verdad los intereses colectivos se convierten en excepcionales, y esto debe ser tenido en cuenta. Existe tambin, en particular en la
experiencia alemana, otro fenmeno interesante que se verifica cuando a una
asociacin se le atribuye el mandato de hacer valer, no una sola posicin individual, sino un grupo de posiciones individuales. En este caso no estamos frente a
una accin colectiva sino a un caso particular de litisconsorcio facultativo activo,
en el cual, por ejemplo, 100 sujetos dan mandato a la misma asociacin para tutelar otros tantos derechos individuales. Este fenmeno se justifica por razones
de economa procesal, ya que en este modo se hace un solo proceso en cambio
de 100. Sin embargo, desde el punto de vista del inters tutelado, se trata, de todas
formas, no de situaciones colectivas, sino de un grupo de situaciones individuales. De tal forma que, ni siquiera en este caso, ni siquiera cuando una asociacin
hace valer un grupo de derechos individuales, estamos todava en el mbito de la
tutela de los intereses colectivos en sentido propio.
Otro aspecto importante que se debe subrayar para concluir la definicin del
modelo en examen concierne al tipo de tutela que se realiza por medio de las
acciones promovidas por las asociaciones. Se dice usualmente que se trata de una
tutela de tipo inhibitorio, o de tipo ingiunzionale, esto significa que lo que estas
asociaciones obtienen del juez son rdenes de hacer o de no hacer, que pueden
tener los contenidos ms dismiles, como la modificacin de una clusula vejatoria
de un contrato. Esto parece ms bien obvio, pero existe otra cara del problema:
permanecen en efecto excluidos de la tutela los prejuicios sufridos por los varios
sujetos que han soportado las consecuencias de determinada conducta ilcita.
Emerge entonces un discurso casi paradjico, porque el legislador italiano, el alemn, y los otros que siguen la misma orientacin, han tenido presente el derecho
subjetivo individual, pero a fin de tenerlo rigurosamente fuera de los fenmenos
que estamos hablando, de tal forma que el tipo de tutela colectiva del que estamos hablando prescinde completamente del inters individual.
Tmese como ejemplo el caso de la contaminacin: se trata de una conducta
que un penalista definira pluriofensiva, ya que lesiona intereses supraindividuales
como el de la salud y la integridad del ambiente, pero lesiona tambin intereses
individuales como aquel de la integridad fsica de los sujetos. Y bien, el individuo
que ha sido lesionado por una conducta de este gnero o hace valer su derecho al
resarcimiento del dao por va absolutamente individual con una accin individual,
o no obtiene ninguna tutela. Seguramente no la obtiene en la accin asociativa,
porque las asociaciones no estn autorizadas para tutelar los derechos individuales.
En efecto, la tutela que se obtiene por estas vas es de tipo inhibitorio, no de tipo
resarcitorio, lo que es explicable slo si se considera que estas acciones en realidad
tutelan intereses en sentido lato pblicos, y no intereses privados.
He aqu entonces que emerge una distincin rigurosa entre la dimensin individual y la dimensin colectiva de las situaciones sustanciales que estamos con-

28

MICHELE TARUFFO

siderando. Solamente en el plano individual y nicamente sobre la base de una

legitimacin individual, se puede hacer valer el derecho al resarcimiento, con todos
los problemas que esto comporta en cuanto a la prueba del nexo causal especfico y otros problemas. En los casos raros en los cuales se tiene una tutela de carcter colectivo, esta puede ser ejercida exclusivamente por aquellas asociaciones que
tienen la autorizacin para hacerlo, pero entonces no se trata de una tutela de
carcter resarcitorio, sino solamente de una tutela de carcter inhibitorio.
Este, a mi modo de ver, es el cuadro por medio del cual se define el modelo al
cual tambin nuestro ordenamiento en sustancia adhiere. Dentro de este modelo
existen manifestaciones prcticas diversas. Fenmenos de agregaciones de causas individuales pueden ser ms o menos frecuentes en unos ordenamientos y no
en otros, pero estas son las caractersticas constantes del modelo, tanto es verdad
que tambin cuando por ejemplo en Francia emerge un accin de resarcimiento de un dommage collectif en realidad se habla de penas pecuniarias simblicas. El
dommage collectif en efecto no existe si es entendido como dao resarcible, y sobre
todo nada tiene que ver con los daos individuales de los varios sujetos que han
sufrido un perjuicio por la violacin de un inters colectivo. Entonces, debajo de
la etiqueta se encuentra alguna cosa que no es muy diferente de aquello que sucede en Italia. Este es entonces el modelo italo-alemn-francs, el modelo prevaleciente, aunque no de manera absoluta, en Europa occidental.
II. EL MODELO DE LA CLASS ACTION

El segundo modelo del cual debemos ahora ocuparnos es aquel que existe sobre
todo en Estados Unidos, y ha sido imitado en otros ordenamientos, no slo de
common law. Est fundado sobre el instituto de la class action, regulado por la rule 23
de las Federal Rules of Civil Procedure. Esta norma ha sufrido importantsimas modificaciones e integraciones respecto a la redaccin original de 1938 (en especial
en 1966 y 1983), a tal punto que ella es ya un mini-cdigo de procedimiento civil que ocupa varias paginas de cualquier texto de las Federal Rules. En realidad se
necesitaran varios escritos para ilustrar los aspectos ms importantes de la rule 23.
Sin embargo es posible dar al menos una idea general de cmo funciona una class
action, haciendo referencia a la norma en su texto actual y sin analizar sus vicisitudes histricas complejas.
Se configura entonces legitimacin individual para hacer valer los derechos
de una clase, de un grupo de personas que viene individualizado en funcin de la
comunidad de una cuestin de hecho o de derecho. Con qu efecto este individuo hace valer los derechos que estn bajo la titularidad de todos los miembros
del grupo? Aqu emerge el otro aspecto fundamental de la class action: la sentencia
final, en efecto, est destinada a tener eficacia de cosa juzgada frente a todos los
miembros de la clase, y tambin frente a aquellos (o sea la mayor parte) que no
han participado en el proceso, sea que se trate de cosa juzgada favorable a la class,

Modelos de tutela jurisdiccional de los intereses colectivos

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sea que se trate de cosa juzgada desfavorable. De otra parte, si no existiese el efecto
de cosa juzgada para todos aquellos que entran en la class, el remedio no tendra
sentido, porque nos encontraramos simplemente en la lgica de la tutela de
posiciones individuales hechas valer por sujetos que son parte en el juicio.
Aqu nos encontramos frente a un fenmeno que segn nuestras categoras
tradicionales no debera existir: sin embargo, el hecho es que existe, aunque en
Estados Unidos se atienda, en materia de cosa juzgada, a principios sustancialmente no diferentes de los nuestros. Vale la pena sin embargo subrayar la
orientacin adoptada por el legislador federal de 1938; en efecto, la ltima cosa
de la cual se preocuparon los drafters de la rule 23 fue de la conservacin de las
categoras tradicionales. Hasta aquel momento la doctrina norteamericana de los
lmites subjetivos de la cosa juzgada era sustancialmente equivalente a aquella que
se encuentra en el artculo 2909 C. C. italiano, slo que no serva ms an, era
un obstculo para la resolucin del problema de suministrar tutela jurisdiccional a aquellas situaciones que, por nmero y por limitacin del valor econmico,
no habran seguramente encontrado nunca la va de las cortes. CLARK y los otros
autores de la rule 23 deban inventarse una norma que resolviese este problema y
no algo que confirmara los dogmas clsicos en materia de res iudicata. El problema
fue resuelto al dejar los dogmas a un lado e inventar una norma que, aunque colocndose en ciertos aspectos en una tendencia histricamente preexistente, era
sin embargo del todo nueva en su formulacin. Naturalmente esto vale solamente para las situaciones en las cuales se presentan las condiciones descritas ms arriba
(comunidad de cuestiones de hecho o de derecho referida a las situaciones jurdicas de una amplia pluralidad de sujetos), mientras en todos los dems casos
permanecen firmes las reglas ordinarias por las cuales la cosa juzgada opera dentro de lmites precisos objetivos y subjetivos, sobre la base de la cause of action individual (que corresponde sustancialmente a nuestra causa petendi). As, cuando los
conceptos impiden la solucin eficaz de un problema, tales conceptos se han hecho a un lado con una bella operacin de positivismo jurdico, el famoso rasgo
de pluma de que habl VON HIRSCHMANN, que es capaz de mandar a la basura enteras bibliotecas.
En realidad el caso de la rule 23 es muy interesante tambin bajo el perfil del
mtodo: pocas frases del legislador federal han relegado a otro lugar, fuera del
campo de la tutela de los derechos supraindividuales, toda la doctrina y la jurisprudencia norteamericana en materia de cosa juzgada. Se trata de una prueba
significativa de que la dogmtica no es omnipotente, y tambin del hecho que
cuando la dogmtica impide resolver un problema de manera eficaz es la misma
dogmtica la que debe ser puesta aparte, y no la solucin al problema.
El instituto de las class actions cre, despus de su introduccin, una multiplicidad de problemas que dieron paso a numerosas integraciones hechas ya con reformas de la rule 23, ya al momento de la elaboracin jurisprudencial de la norma.
As, por ejemplo, fue afrontado y resuelto el problema de si los sujetos que pro-

30

MICHELE TARUFFO

ponen una class action representan y tutelan adecuadamente los intereses de todo
los otros miembros de la class. Efectivamente, emergi la eventualidad que aquel
que obraba para producir una sentencia con efecto de cosa juzgada respecto de
toda la class, no tutelase de modo adecuado los intereses de los otros sujetos,
haciendo en cambio prevalecer su inters individual. As, para que el proceso
iniciado con una class action pueda proseguir como tal, es necesario que el juez
verifique la adecuada representacin de los intereses de la class de parte de aquellos que se han hecho sus representantes. El juez podr as valorar la calidad de
los abogados, la disponibilidad de recursos financieros, dado que frecuentemente se trata de causas muy costosas, y todo elemento que tenga que ver con la
adecuada representacin de aquellos que son formalmente actores. El juez, entonces, dispone de amplios y penetrantes poderes al respecto: si l considera que
los sujetos que han propuesto una class action no representan adecuadamente la
realidad de los intereses en juego, excluye la continuacin de esa causa como class
action. La causa seguir entonces solamente como accin individual de parte de
los sujetos que la han propuesto, pero no vincular a la class. Este es uno de los
modos en los cuales se configuran garantas para los ausentes, haciendo que sus
intereses sean bien representados de modo que puedan extender tambin a ellos
los efectos de la cosa juzgada.
Otra regla muy importante, introducida en 1983 despus de muchas discusiones, es aquella segn la cual, en el momento en que una accin es propuesta
por Pedro Prez como class action, la proposicin de la demanda debe ser notificada a los otros miembros de la clase de manera adecuada. Esto implica tambin
emplear formas de publicidad en peridicos y televisin. En Estados Unidos algunas veces se ven en televisin anuncios que comunican la proposicin de una
class action sobre una determinada cuestin con la peticin de adherir a la iniciativa. Se trata a veces de situaciones en las cuales el grupo de sujetos interesados
incluye millares o millones de personas: se va del accidente areo que atae a un
centenar de sujetos, a causas como aquellas que ataen a las consecuencias daosas de la exposicin a materiales cancergenos, que involucran a decenas de millares de sujetos.
En otros casos la class comprende millones de individuos. Se hacen entonces
necesarias formas adecuadas de notificacin con el uso de peridicos, televisin
y de los medios en general. Nosotros diramos que se trata de formas de notificacin por pblica proclamacin, pero es claro que en estos casos se trata de individualizar para llevar a un grandsimo nmero de sujetos el conocimiento de la
class action. La razn de esto es que como ya hemos visto la sentencia que decide una class action tiene efecto vinculante frente a todos los miembros de la class.
De otra parte, ha sido tambin introducido el mecanismo llamado opting out, segn el cual si un miembro de la class considera ms ventajoso hacer valer su derecho con una accin individual, tal vez esperando un resultado ms favorable del
que se obtendra por medio de la class action, tiene el derecho de excluirse co-

Modelos de tutela jurisdiccional de los intereses colectivos

31

municando a aquellos que han iniciado la accin que no se entiende representado por ellos en la class action. Enseguida de esto la sentencia que ser pronunciada
en la class actions no lo vincular, y este sujeto ser completamente libre de proponer una accin individual o de no tomar ninguna iniciativa. En sustancia, a cada
miembro de la class action se lo pone en conocimiento de la proposicin de la misma
de modo de consentirle que escoja si esperar el resultado de la class action, con la
consecuencia que podr beneficiarse de los resultados positivos, pero se ver tambin vinculado por el eventual resultado negativo, o autoexcluirse y permanecer
en la esfera individual de su derecho.
Otra posibilidad es que el miembro de la class que no est entre los actores
originarios puede en cualquier momento intervenir en el juicio, con el propsito
de reforzar no tanto y no slo la tutela de su inters individual, sino tambin aquella
de los intereses de la class entendida en su conjunto.
III. (SIGUE) LOS PODERES DEL JUEZ

Al juez se atribuyen numerosos y penetrantes poderes para la tutela de varios

sujetos, como los representantes de la class, los miembros de la class que han permanecido ajenos al proceso, y los terceros, que pueden ser titulares de situaciones jurdicas en varias maneras conexas con aquellas que se discuten en la causa.
El juez en estos casos tiene los poderes de direccin del proceso, respecto de los
cuales en Italia muchos gritaran el retorno a la inquisicin. En un proceso de class
action el juez norteamericano tiene poderes amplsimos: controla, verifica, autoriza, no autoriza, excluye, incluye. Puede, como si fuera poco, disponer la divisin de la accin en diversas class actions si nota que la cuestin no es en verdad
comn a todos los miembros de la class, y nota en cambio que en aquel caso existen varias subcuestiones cada una de las cuales atae a una especfica subclase de
sujetos. En este caso el juez dispone la separacin de las acciones, cada una de las
cuales sigue como class actions, pero sobre objetos diferentes, cada uno referido a
una class diversa.
En un caso como este el juez tiene adems el poder de reformular las demandas propuestas inicialmente adaptndolas a la nueva situacin procesal que l
mismo ha determinado. Al contrario, el juez puede tambin reunir acciones propuestas separadamente (aunque no por va individual), si considera que en este
modo el proceso puede proseguir mejor. l puede tambin considerar que la calidad de la defensa tcnica preparada por el actor en una class action no sea suficiente para representar en modo adecuado los intereses de la clase, y puede
entonces bloquear el proceso en espera que sea sustituido el defensor, o que sean
hallados otros fondos para proseguir la defensa en manera eficaz.
Se trata entonces de un contexto procesal muy particular, en muchos aspectos diverso al normal proceso civil norteamericano. Se trata por dems de un
proceso en el cual temas fundamentales como el rol del juez y sus poderes de

32

MICHELE TARUFFO

direccin de la causa en relacin con los poderes de las partes, han sido afrontados en forma muy pragmtica. Las normas que prevn las cosas a las cuales acabo
de hacer referencia, responden a la pregunta qu sirve? y no a la pregunta estamos o no en lnea con el modelo ideolgico A o con modelo ideolgico B?.
Entonces el verdadero criterio, sobre el cual insisto porque nosotros tendemos a
razonar de una manera completamente diferente, es la eficiencia en la solucin
del problema especfico, configurada de vez en vez teniendo en cuenta el propsito fundamental de tutelar de verdad, en modo eficaz, los intereses en juego.
Una manifestacin adicional e importantsima del poder de control que el juez
tiene sobre estas causas se presenta en el caso, evidentemente posible ya que por
lo general se trata de derechos privados disponibles, en el que se verifican renuncias o transacciones. Estos actos de disposicin no tienen eficacia si no son aprobados por el juez, que en esta situacin est en el deber de tutelar a los ausentes.
l tutela estos intereses de varias maneras, pero sobre todo en el momento en el
cual autoriza o no autoriza una transaccin: evidentemente el riesgo que debe ser
evitado es que la transaccin sea manipulada por aquellos que estn conduciendo la causa en el inters de un pequeo subgrupo y no en el inters de toda la
clase representada. Entonces el juez deber verificar si los trminos de la transaccin propuesta son ventajosos para toda la clase. Se trata de un poder
importantsimo, porque aqu no est en juego la disponibilidad de una relacin
sustancial abstractamente entendida, sino la tutela de todos los sujetos implicados, la que est llamada a convertirse en el criterio de referencia respecto del cual
el juez decide en un sentido o en otro.
IV. (SIGUE) FINALIDAD DE LA CLASS ACTION

De 1938 a hoy el instrumento de las class actions ha sido empleado en una variedad increble de situaciones sustanciales diversas, del accidente areo donde
mueren algunas decenas de personas, a la tutela de derechos civiles fundamentales. No muchos saben que la famossima sentencia sobre el caso Brown v. Board of
Education, con la cual, en 1954, la Corte Suprema de Estados Unidos inaugura la
jurisprudencia contra la discriminacin racial en las escuelas del sur del pas, nace
de una class action. BROWN, quien obr sobre la base de la rule 23, era el padre de
un muchachito que no era admitido en una escuela para blancos. La clase representada en aquel caso estaba constituida por todos los negros estadounidenses,
los afroamericanos, como se dice ahora en modo polticamente correcto, o de
todas formas por todos los negros cuyos hijos eran discriminados en todas las
escuelas de todos los Estados del sur, o sea centenares de miles o millones. Las
class action han sido usadas tambin para corregir la legislacin fiscal y los reglamentos de bolsa. Uno de los casos ms famosos de los aos 70, el caso Eisen, ataa a algunos centenares de miles de inversionistas en bolsa que haban sido
perjudicados por la aplicacin de reglamentos de bolsa ilegales: con una class action

Modelos de tutela jurisdiccional de los intereses colectivos

33

se cancel el reglamento que lesionaba los intereses de determinados inversionistas. La tutela de los consumidores nace en Estados Unidos con una class action
propuesta por RALPH NADER al inicio de los aos 70 contra la General Motors que
haba producido un carro con frenos defectuosos. Con esta accin se constri a
la General Motors a retirar del mercado miles de vehculos. Muchsimas acciones para la tutela del ambiente contra la contaminacin son class actions.
Se pasa pues del resarcimiento de un dao que puede concernir a cualquier
decena de personas, a la tutela de derechos de los ciudadanos frente a instituciones
pblicas o privadas. En efecto, muchas de las llamadas institutional injuctions, que son
acciones con las cuales se han corregido, por ejemplo, los reglamentos carcelarios
o los reglamentos de organizacin de las estructuras sanitarias, son class actions. Se
trata entonces de un instrumento que puede ser empleado, justamente por su extrema flexibilidad, en las situaciones ms diversas y tambin para obtener efectos
diversos que van del resarcimiento del dao a reformas institucionales, con consecuencias que en otros ordenamientos no seran obtenibles por va judicial.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO

N . 9 2005

La accin popular,
la accin de grupo y
las acciones colectivas
Comparacin de algunos tpicos entre el ordenamiento
colombiano y el Anteproyecto de Cdigo
Modelo de procesos colectivos para Iberoamrica*

J UAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

SUMARIO: Premisa- I. La accin popular como accin colectiva y las pretensiones esgrimibles mediante
su uso- A. Dos modelos latinoamericanos de acciones populares- B. La accin popular en el Anteproyecto- II. La conveniencia de los incentivos para el actor popular- III. La valoracin de la representatividad
adecuada en la accin popular y en las acciones colectivas- A. La representatividad adecuada en las
acciones populares colombianas- B. La representatividad adecuada en las acciones de grupo colombianas- C. La representatividad adecuada en las acciones colectivas brasileras- D. Necesidad de una mayor
precisin de los elementos que dispone el juez para valorar la representatividad adecuada- IV. El origen
comn de los intereses individuales homogneos- A. La experiencia colombiana con el requisito del origen comn- B. El origen comn de los intereses homogneos en el derecho brasilero- C. Conveniencia de
delimitar con mayor precisin el concepto de origen comn.

PREMISA

El tema de las acciones colectivas y el Anteproyecto de Cdigo Modelo de procesos colectivos para Iberoamrica constituye el marco ideal para adelantar el camino hacia la integracin y unificacin del sistema jurdico latinoamericano1. Esto
porque existen figuras comunes, como la accin popular, que encontrndose en
algunos de los distintos ordenamientos de Latinoamrica, con pequeas y sutiles

*
1

Documento preparado para el VIII Seminario internazionale sul sistema giuridico latinoamericano e processo. Unificazione del diritto, Roma, 20, 21 y 22 de mayo de 2004.
Sobre los fundamentos del sistema jurdico latinoamericano cfr. S. S CHIPANI . La
codificazione del diritto romano comune, Torino, 1996; P. C ATALANO . Diritto e persone. Studi
sullorigene e attualit del Sistema romano, Torino, 1990, D. Populus Romanus Quirites, Torino,
1974.
35

36

JUAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

diferencias en cada uno de los pases, en el proyecto se muestran unificados y con

su ms amplio contenido, evocando el esplendor que tuvo esta institucin en la
repblica romana.
La tarea de la integracin y unificacin del derecho, que no es otra cosa que el
intento de elaborar un cdigo que sirva a la cultura jurdica latinoamericana, comporta tropiezos de orden prctico, uno de ellos es el peso de la experiencia previa
que cada pas tiene con la institucin que se pretende integrar. No queremos indicar con esto un absoluto escepticismo frente a la labor integradora, sino advertir el
obstculo para tener conciencia del mismo, y as, impedir su interferencia.
Cuando se est frente a un cdigo modelo son varias las inquietudes que surgen, y varios los propsitos que se despiertan en quien lo estudia, quizs el primero de ellos es el compararlo con la legislacin vigente del pas de quien evala
el documento que se propone como modelo. En cuanto concierne al autor de estas
lneas, es nuestro propsito en el presente escrito hacer un cuadro comparativo
entre la experiencia del ordenamiento colombiano, el texto del Anteproyecto y
la informacin que tenemos de la experiencia brasilera que, a juzgar por la nacionalidad de los autores del Anteproyecto, es la experiencia jurdica que ms ha influido en la elaboracin del documento; todo esto a fin de tener una visin somera
y de conjunto, que permita que tales experiencias jurdicas puedan aportar lo mejor
de cada una de ellas en la elaboracin de este cdigo.
Para cumplir el propsito de interrelacionar el Anteproyecto con la legislacin colombiana, se hace necesario trazar una breve semblanza de la proteccin
de los intereses colectivos en el ordenamiento colombiano; se pretende solamente
la puesta en evidencia de los pilares sobre los cuales se estructura tal proteccin,
pilares que a nuestro juicio estn constituidos por los conceptos de: inters colectivo, accin popular y accin de grupo2.
A. La nocin de inters colectivo en Colombia

La nocin de intereses colectivos en Colombia, ante la ausencia de una definicin

legal y constitucional, fue decantada por va jurisprudencial: la Corte Constitucional los defini como aquellos que pertenecen a todos y cada uno de los miembros
de una comunidad, y cuya existencia se concreta con su ejercicio ante la jurisdic-

Para el estudio detallado del sistema colombiano de proteccin de intereses colectivos,

desde el punto de vista procesal, pueden consultarse R. B EJARANO. Las acciones populares,
Bogot, 1993; D. Los procesos declarativos, Bogot, 1998, 139-162; D. Los procesos declarativos,
2. ed., Bogot, 2001, 159-219; J. P ARRA. Acciones populares y acciones para la tutela
de los intereses colectivos, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, ao I n. 2, 2002, 55;
J. C. H ENAO. La defensa de los derechos colectivos y de los de grupo en la responsabilidad civil del Estado en el derecho colombiano y francs, en El derecho pblico a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer-Carias, Madrid, 2003, 2745-2790;
D . Collective Rights Actions: Sample of European and Latin American Contributions,
conferencia dictada en la Pace University de Nueva York, noviembre de 2003.

La accin popular, la accin de grupo y las acciones colectivas

37

cin3. Sin embargo, ni la Constitucin ni la ley distinguieron entre intereses colectivos e intereses difusos, circunstancia que nos crea una disfuncionalidad al intentar comparar el modelo colombiano con el Anteproyecto del Cdigo Modelo para
Iberoamrica, donde desde el primer artculo se distinguen, con rigurosa precisin,
tales conceptos.
As las cosas, y para evitar la disfuncionalidad mencionada, podremos decir
que en Colombia la nocin de inters colectivo es amplia y contiene dentro de s
a los intereses difusos, tanto desde el punto de vista en que lo sostiene la mayor
parte de la doctrina italiana, es decir, como aquellos carentes de una organizacin4; como desde el punto de vista de la legislacin brasilera5, que es la misma
que se adopta en el Anteproyecto, esto es, como aquellos intereses indivisibles
en los que no existe una relacin jurdica base entre las personas que son titulares
de los mismos.
B. La accin popular

Las acciones populares en Colombia tienen una larga tradicin. En efecto, en el

Cdigo de BELLO, que tambin es el nuestro, encontramos dos acciones populares con caractersticas particulares de las cuales tendremos oportunidad de hacer
una breve resea ms adelante; slo nos importa resaltar en este momento que la
accin popular vive en el ordenamiento jurdico colombiano desde sus albores.
Bstenos por ahora decir que en Colombia se protegen los intereses colectivos mediante las acciones populares y se protegen colectivamente intereses individuales mediante acciones de grupo. Las acciones populares se consideran el
medio expedito para defender los intereses colectivos; y las acciones de grupo,
para la proteccin de los intereses individuales de un nmero plural de personas.
Las acciones populares, como hemos visto, estaban contempladas desde la
adopcin del Cdigo Civil, pero all no haban tenido una definicin legal, ni se
les haba dado un procedimiento especial. Fue la Ley 472 de 1998, cumpliendo
el mandato de la Constitucin de 1991, la que regul el procedimiento de estas
acciones y las defini como aquellas mediante las cuales se protegen los intereses
colectivos. Las acciones populares del Cdigo Civil y las consagradas en la nueva ley tienen un rgimen nico y se caracterizan porque pueden ser iniciadas por
cualquier persona6, a la cual se le reconoce un incentivo econmico. Tambin las
caracteriza que tienen funciones preventivas y restitutorias.
3
4
5
6

Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-215 del 14 de abril de 1999.

V. V IGORITTI. Interessi collettivi e processo, La legittimazione ad agire, Milano, 1979.
Art. 81 Cdigo Brasileiro de defesa do consumidor .
Estimamos til resaltar aqu que esta caracterstica de poder ser interpuesta quivis et populo,
por cualquiera del pueblo, es reconocida como el elemento esencial de la institucin y
se encuentra en las ms antiguas fuentes romanas, incluso en las prejustinianeas. Esta
caracterstica fue profundamente estudiada por la doctrina romanista que se ocup de
las acciones populares, entre la que destacamos a K. BRUNS. Le azioni popolari romane,

38

JUAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

C. La accin de grupo

La accin de grupo est definida legislativamente como aquella prevista para el

cobro de los daos sufridos por un nmero plural de personas, que debe ser superior a 20 miembros, a quienes se les exige demostrar que existen condiciones de
uniformidad en la causa del dao y en los elementos que configuran la responsabilidad7. La sentencia que pone fin a esta accin debe reconocer un dao global
y el monto de los perjuicios individualmente sufridos por cada uno de los miembros del grupo que han acudido al proceso, as como los requisitos para que,
quienes, siendo parte del grupo, no se han presentado al proceso, puedan hacerlo para reclamar su indemnizacin dentro de un preciso trmino ante el fondo
para la defensa de los intereses colectivos que es administrado por la Defensora
del Pueblo8.
Dicho lo anterior, nos resta expresar el objetivo especfico de este escrito:
pretendemos examinar el proyecto bajo la ptica de la legislacin colombiana,
no para descalificar o elogiar el contenido del mismo, lo que constituira una visin maniquesta que ningn beneficio traera, sino por el contrario, para precisar qu cosas podran ser tomadas justamente como modelo en Colombia y,
eventualmente, sugerir la inclusin de algunas cosas de la experiencia colombiana, todo esto teniendo siempre como trasfondo el sistema jurdico latinoamericano; por ello, cuando estimamos que hay lugar, en algunas de las reflexiones
contenidas en este escrito, hacemos alusin a circunstancias histricas sobre la
formacin del sistema, que nos pueden mostrar las causas de las diferencias y alguna forma de armonizar las mismas.
De nuestra primera aproximacin al texto del anteproyecto destacamos cuatro tpicos que llaman nuestra atencin y que ponemos como objeto de reflexin
de los estudiosos que participan en el seminario, ellos son: la presencia inequvoca de la accin popular en el Anteproyecto como accin colectiva y la precisin
de las pretensiones esgrimibles por medio de la misma; la conveniencia de con-

1864, VITTORIO S CIALOJA (trad.), Archivio giuridico, XXVIII, 166-214, 519; XXIX, 279-306; C.
F ADDA. Lazione popolare. Studio di diritto romano et attuale, 1894; F. C ASAVOLA. Studi sulle azioni
popolari romane, Napoli, 1958. La doctrina latinoamericana contempornea, que tendremos oportunidad de citar en el desarrollo de este trabajo, reconoce tambin en esta
caracterstica el elemento esencial de la accin popular.
La Corte Constitucional colombiana declar inexequible la expresin elementos que
configuran la responsabilidad, por lo tanto, ahora slo se exige uniformidad en la causa del dao. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-569 del 18 de junio de 2004, M.
P.: RODRIGO U PRIMNY.
En Colombia la sentencia de accin de grupo debe contener una condena global y otra
individual, hecho que marca una significativa diferencia con el rgimen brasilero y con
el Anteproyecto, pues all la sentencia es de condena genrica, las pretensiones individuales tienen que ser adelantadas posteriormente en otro proceso judicial. Cfr. A.
PELLEGRINI. La difesa degli interessi transindividuali: Brasile e Iberoamerica, en La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino, 2003, 160.

La accin popular, la accin de grupo y las acciones colectivas

39

sagrar incentivos econmicos en favor del actor popular; la evaluacin de la utilidad de la representacin adecuada en los trminos en que se plantea, y la necesidad de precisar el concepto de origen comn de los intereses individuales
homogneos.
I. LA ACCIN POPULAR COMO ACCIN COLECTIVA Y
LAS PRETENSIONES ESGRIMIBLES MEDIANTE SU EJERCICIO

El Anteproyecto consagra inequvocamente la accin popular como una accin

colectiva para la proteccin de los intereses difusos, pero sobre todo, tiene el
mrito de redimensionar la institucin al consagrar de manera amplia el tipo de
pretensiones que pueden esgrimirse por medio de ella.
Recordmoslo, las acciones populares tuvieron origen en el derecho romano;
aunque esta manifestacin tiene sabor a lugar comn, la mencionamos aqu nuevamente como punto de partida porque, a pesar que el derecho latinoamericano
de finales del siglo XIX abrev de la experiencia jurdica romana, la incorporacin
y vivencia de esta institucin ha tenido sutiles diferencias, lo cual hace que la
experiencia jurdica de cada pueblo desarrolle sensibilidad hacia ciertos tpicos
y no hacia otros, circunstancia que enriquece la experiencia de la integracin, pero
al mismo tiempo dificulta el dilogo entre quienes adelantan el trabajo codificador,
amn de las naturales dificultades semnticas y del contenido que se le da a unos
mismos nomen iuris.
A. Dos modelos latinoamericanos de acciones populares

En Suramrica podemos ubicar, entre otros, dos modelos mediante los cuales fue
incorporada la accin popular: 1. El que podramos llamar modelo de ANDRS BELLO, que despus de ser acogido en el Cdigo Civil chileno fue adoptado en Colombia, Ecuador y Panam. Este modelo se caracteriza por tener una accin
popular con un amplio espectro de actuacin, toda vez que protege los bienes
pblicos pero tambin protege cualquier colectivo, no necesariamente una municipalidad, contra cualquier dao contingente. La accin popular para la proteccin de los bienes pblicos est prevista en los artculos 10059 C. C.

Consideramos que el artculo 1005 C. C. colombiano contiene en forma integrada la

actio de positis aut suspensis, y el interdicto para la proteccin de las vas pblicas, que regan en Roma; en una labor integradora hecha por B ELLO, quien adems, siguiendo el
esquema romano, hizo nfasis en la funcin preventiva y restitutoria de las acciones populares, caractersticas que han marcado la experiencia jurdica en la nacin colombiana en esta materia, al punto que solo hasta hace dos aos se consideraba que la accin
popular no poda tener funciones distintas a la preventiva y restitutoria; sin embargo el
Consejo de Estado ha comenzado a anular contratos administrativos como consecuencia de una accin popular. Cfr., entre otras, Consejo de Estado de Colombia, Seccin
Cuarta. Sentencia del 31 de mayo de 2002, AP 300.

40

JUAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

colombiano, 948 chileno, 1012 ecuatoriano y 625 panameo. La accin popular

contra dao contingente que amenaza a un grupo de personas indeterminadas est
prevista en los artculos 2359 C. C. colombiano, 2333 chileno y 2260 ecuatoriano.
El trabajo de sntesis de la accin popular dentro de la experiencia romana,
realizado por ANDRS BELLO, se evidencia sobre todo en la accin prevista para
prevenir el dao contingente de un nmero indeterminado de personas (art. 2359
C. C. col.), norma que constituye una verdadera novedad en los cdigos civiles
de la poca por cuanto se separa de la influencia de la pandectstica10 que haba
negado cualquier aplicacin moderna de la antigua institucin romana. BELLO, en
cambio, revitaliza con esta norma el concepto de pueblo como colectividad, concepto que constituy la base de la expresin popular en los orgenes del derecho
romano11.
2. El otro modelo existente dentro del sistema jurdico latinoamericano que
resaltamos aqu, es el que nos muestra la legislacin de Brasil, en donde, si bien
no fue incluida la figura de la accin popular en la codificacin civil12, s fue el
primer ordenamiento en elevar la figura a canon constitucional y regular mediante
legislacin especial el procedimiento de las acciones populares. Sin embargo, el
contenido que all se le dio a las mismas fue un tanto diverso al previsto por BELLO, pues se limit a la anulacin de actos ilegales de la administracin que lesionaran el patrimonio pblico13.

10 Sobre la influencia de la pandectstica en el desarrollo de la accin popular cfr. A.

D IPORTO. Interdetti popolari e tutela delle res in uso publico, Linee di una indagine, Torino, 1991,
502 y ss.
11 A propsito del concepto de pueblo como colectividad, consltese P. C ATALANO. Populus
Romanus Quirites, cit.
12 La historia de la tentativa de inclusin de las acciones populares en las primeras codificaciones civiles brasileras, en donde se observa la influencia de la pandectstica alemana, la ha reseado en espaol, V. D ELGADO. La legitimacin ambiental en los pases de la regin
del Mercosur con especial atencin a las acciones populares, tesis doctoral presentada en el Centro de Estudios Jurdicos Latinoamericanos de la Universidad de Roma Tor Vergata en
2003. La influencia de la pandectstica, que impidi que fueran incluidas las acciones
populares en la codificacin civil de Brasil, asemeja la historia de la institucin, por lo
menos en este periodo, a lo ocurrido en Italia. Sobre la historia de las acciones populares en Italia, D. B ORGHESI. Azione popolare, Enciclopedia giuridica, IV, Roma, 1988, 3 y
ss.
13 La accin popular en Brasil desde sus orgenes, en la Constitucin de 1934, est ligada
a la nulidad del acto administrativo en defensa del patrimonio pblico, aunque si bien
la nocin de patrimonio ha venido paulatinamente amplindose, pues se extiende, adems de a los bienes de carcter econmico, a los bienes derechos de valor artstico, esttico e histrico, siempre permanece constante el hecho que la pretensin est limitada
a la nulidad de actos administrativos. Fue quizs, hasta donde llega nuestra informacin, el profesor B ARBOSA M OREIRA el primero en advertir que esta accin popular era el
instrumento idneo para la proteccin de intereses difusos: J. C. B ARBOSA. A Ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados intereses difusos, en Temas de direito processual, So Paulo, 1977, 110 y ss.

La accin popular, la accin de grupo y las acciones colectivas

41

La heterogeneidad de las pretensiones que se pueden llevar ante la jurisdiccin

mediante accin popular no es un asunto de poca monta. En varios pases latinoamericanos existe la accin popular, en algunos casos con el nomen iuris especfico, en
otros simplemente con la manifestacin que cualquier ciudadano puede ejercer el
derecho de accin para la proteccin de un determinado derecho; pero si nos detenemos a ver el contenido de lo que se puede demandar con dichas acciones, ste
es bastante diverso en cada uno de los diferentes ordenamientos14.
Esta heterogeneidad de las pretensiones esgrimibles mediante accin popular no es exclusiva de Suramrica, si dirigimos nuestra mirada hacia la pennsula
ibrica all tambin nos encontramos ante la disparidad de contenido de la accin popular, pues la Constitucin portuguesa la reconoce para la proteccin de
los intereses difusos15, y la Constitucin espaola consagra una accin popular
cuyo contenido dej a la ley, y en la que la doctrina de ese pas advierte una funcin primordialmente de proteccin objetiva de la legalidad16.
B. La accin popular en el Anteproyecto

El Anteproyecto que se presenta como modelo para Iberoamrica nos parece que
unifica el tema de la accin popular dentro del sistema jurdico latinoamericano,

14 Por ejemplo en Brasil la Constitucin vigente de 1988 establece en el numeral LXXIII

artculo 5. que mediante accin popular se pretende la nulidad de actos de la administracin que lesionen el patrimonio pblico, o de una entidad estatal, el medio ambiente el patrimonio histrico, la moralidad administrativa; pero quedan sin proteccin las
omisiones de la administracin y los actos y hechos jurdicos de los particulares; por su
parte, en Per, el artculo 200 de la Constitucin establece una accin popular, como
garanta constitucional, para el control de legalidad y de constitucionalidad de reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carcter general; la Constitucin colombiana establece en al artculo 88 las acciones populares para la proteccin
de intereses y derechos colectivos.
15 Bien interesante resulta el caso portugus, que, como lo resaltaba el profesor T EIXEIRA
DE S OUSA, dispone de una accin popular prevista en el artculo 52.3 de la Constitucin
de ese pas, que contiene incluso la pretensin indemnizatoria de derechos individuales, con lo cual ampla el contenido tradicional de la accin popular: M. T EXEIRA DE
S OUSA. A tutela jurisdiccional dos interesses difusos no direito portugus, VII Seminario
internazionale su: Formazione e caratteri del sistema giuridico latinoamericano e problemi del proceso Civile,
Roma, 16 de mayo de 2002.
16 El artculo 125 de la Constitucin espaola dispone que los ciudadanos puedan ejercer
la accin popular, y la ley orgnica del poder judicial en su artculo 19.1 lo reitera. Sin
embargo, son escasos los eventos en materia de derecho administrativo, y en materia
civil son inexistentes; en general la doctrina ve en la accin popular un medio para la
defensa objetiva del ordenamiento jurdico; en este sentido P. G UTIRREZ. La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales: colectivos y difusos, Navarra, 1999, 361; L. BUJOSA.
La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, Madrid, 1995, 286; aunque existe una tendencia de la doctrina a resaltar la posible utilizacin de la accin popular para la defensa del ambiente: cfr. P. G UTIRREZ. Ob. cit., 366 y ss. y de la tutela del consumidor
en el proceso penal: J. ACOSTA . Tutela procesal de los consumidores, Barcelona, 1995, 103. En
general sobre la accin popular en Espaa cfr. S. O ROMI V ALL-L LOVERA. El ejercicio de la
accin popular (pautas para una futura regulacin legal), Madrid, 2003.

42

JUAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

en el sentido que, al legitimar al ciudadano para pedir la proteccin de los intereses difusos17, vuelve a dar a la accin popular el gran calado que tuvo en el pasado
romano. En efecto, el numeral 1 artculo 3. del Anteproyecto concede legitimacin a cualquier ciudadano para la defensa de los intereses difusos.
La unificacin que advertimos en el proyecto no est en que se permita a
cualquiera demandar, pues, como hemos visto, en diversos pases de Amrica Latina tal posibilidad existe; la novedad consiste en el haber incluido los intereses
difusos como objeto de accin popular y en la ampliacin del espectro de las
pretensiones que pueden ser esgrimidas mediante las mismas, pues el artculo 4.
del Anteproyecto establece que para la defensa de los derechos protegidos son
admisibles todas las especies de acciones aptas para propiciar su adecuada y efectiva tutela.
Recapitulando, podramos decir que el proyecto tiene el mrito de unificar y
ampliar el contenido de la accin popular, que en el seno de los ordenamientos que
conforman el sistema jurdico iberoamericano, como lo hemos someramente visto,
es bastante heterogneo. No obstante, si se nos permitiera una sugerencia, creemos que, por motivos de entidad y de merecido reconocimiento a una figura que
forma parte de nuestra tradicin, podra rendrsele un homenaje, incorporndola
en el Anteproyecto de Cdigo Modelo, con su nomen iuris: accin popular.
II. CONVENIENCIA DE LOS INCENTIVOS PARA EL ACTOR POPULAR

Nos llama la atencin que el Anteproyecto establece un incentivo cuando el legitimado es una asociacin, incentivo que consiste en una gratificacin financiera a la asociacin si la actuacin resulta relevante en la conduccin y xito de la
accin colectiva, pero en cambio se omite tal incentivo al actor popular, marcando una diferencia de tratamiento entre accin colectiva y accin popular a la que
no encontramos explicacin.
Razones de orden histrico indican que los incentivos se tenan previstos desde
el antiguo derecho romano18, all consistan en una suma de dinero para quien
17 Vale la pena reiterar que el anteproyecto define inters difuso como aquel inters indivisible cuyos titulares no se encuentran unidos por una relacin jurdica, sino por una
relacin de hecho, y que, como lo advertamos al comienzo de este artculo, esta nocin est comprendida dentro del concepto amplio de inters colectivo del ordenamiento
colombiano.
18 Aunque existe una fuerte controversia acerca de si la suma recibida por el actor popular
era un premio recibido por el particular, o ms bien un dinero que reciba como propio, los cierto es que, cualquiera que sea la connotacin que se le d, el hecho indudable es que en la experiencia romana el particular reciba un beneficio econmico, como
premio o como derecho propio por pertenecer a una comunidad de la cual no se distingua. Sobre la nocin de identidad entre el Estado romano y conjunto de ciudadanos
cfr. C. F ADDA. Lazione popolare Studio di Diritto Romano Ed attuale, Roma, 1972, 298 y ss.; en
la posicin opuesta, que consideraba la suma que se entregaba al actor popular como
una recompensa cfr. C. PISSANELLI. Le azioni popolari Romane, en Archivio giuridico, 1889,
33, 334 y ss.

La accin popular, la accin de grupo y las acciones colectivas

43

tomara la responsabilidad de defender el inters pblico o colectivo, ejemplo que

fue copiado en las codificaciones civiles latinoamericanas que, como lo anotamos,
sufrieron la influencia del Cdigo chileno.
De tiempo atrs se conocen las crticas a la estipulacin de los incentivos o
recompensas econmicas19, sin embargo, creemos que no se puede juzgar una
institucin por los efectos colaterales que la misma pueda tener, como sera, en el
caso de la institucin que nos ocupa, el riesgo que genere personas dedicadas
exclusivamente a lucrarse de esta actividad. Ya adverta IHERING20 que no se puede afirmar que la creacin de los interdictos posesorios, como medios de proteccin a la posesin, haya sido una institucin creada para proteger al ladrn, so
pretexto que estos interdictos hayan sido utilizados inescrupulosamente; de la
misma forma podemos decir que el incentivo de la accin popular, de suyo, no
est creado para propiciar el lucro de quienes pretendan convertir el ejercicio de
la accin popular en una forma de vida.
Ms an, creemos que si el ejercicio reiterado de la accin popular da lugar a
que personas versadas en el trmite de tales acciones se especialicen en la proteccin de los intereses pblicos o colectivos, si se hace dentro de los parmetros
ticos y jurdicos que cada ordenamiento establezca y para los cuales los jueces
tienen control, se estara generando una remuneracin justa a quien se ocupa de
tal labor.
Junto a la crtica de los incentivos, quienes se oponen a una accin popular
de amplia aplicacin usualmente aducen que esta accin puede ser utilizada como
un mecanismos de presin o de chantaje, en el que el inters privado o colectivo
puede terminar convertido en una disculpa para el lucro personal de un particular;
se expresa tambin con frecuencia el temor de que se utilice este tipo de accin
para presentar pretensiones manifiestamente improcedentes que congestionaran
la jurisdiccin21. Estos riesgos, creemos, pueden ser eficazmente controlados por
el juez que conoce del proceso y con la intervencin del ministerio pblico, creando dentro del mismo proceso un juego de pesos y contrapesos propios de cualquier rgimen democrtico22.

19 La primera de la que se tiene noticia es la que se hace en las Comedias de P LAUTO, en

las que se equipara con los parsitos a los denominados cuadruplatores, sujetos que se dedicaban a demandar los juegos prohibidos y los prstamos usurarios y reciban el cudruplo de la condena popular: cfr. C. F ADDA. Ob. cit., 21.
20 R. IHERING. Sul fondamento del possesso, Milano, 1872, 8.
21 Estos fueron los argumentos que se esgrimieron contra el conocido proyecto Luchini, que
pretenda establecer a finales del siglo XIX una accin popular de gran dimensin en Italia.
A este respecto cfr. D.BORGHESI. Azione popolare, Enciclopedia giuridica, IV, Roma, 1988,
2 y ss. Afortunadamente el Anteproyecto abandona estos temores y consagra la accin
popular.
22 El caso colombiano no ha sido ajeno a acciones populares con pretensiones que desbordan los propsitos de esta institucin, por ejemplo, la accin popular presentada para
que se ordenara al Gobierno Nacional el desmonte del modelo econmico neoliberal,
con el fin de evitar que la actual crisis econmica produzca daos contingentes irre-

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JUAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

Retornando al tema de los incentivos, creemos que ellos forman parte de los
tres factores que han contribuido al incremento que ha tenido la accin popular
en Colombia23. El primero de ellos es la labor pedaggica que dispuso la ley
durante su perodo de vacatio legis24. El segundo es que el procedimiento se volvi dinmico25, y el tercero, que la nueva ley, manteniendo la lnea trazada por
ANDRS BELLO y ms remotamente por el derecho romano, estableci los denominados incentivos econmicos para el sujeto que asume la defensa del inters
colectivo26.

23

24

25

26

mediables a la economa colombiana: Consejo de Estado. Auto del 19 de agosto de 1999,

AP 001. En otro caso ms reciente, la accin popular se inicia para que se ordene al
Gobierno legislar sobre patentes de medicamentos en un sentido distinto al que se proyectaba segn un informe de prensa, pues de lo que se deca en el peridico el actor
popular dedujo que el Gobierno expedira un decreto conforme a lo acordado por Colombia y la Organizacin Mundial del Comercio, decreto en el que este actor popular
adverta un dao contingente a la poblacin colombiana, pues l consideraba que en el
acuerdo suscrito con la OMG se favoreca los intereses econmicos de los laboratorios
farmacuticos internacionales. Frente a esta demanda el Consejo de Estado dijo que el
dao contingente debe referirse a hechos concretos: Seccin Quinta. Sentencia del 23
de enero de 2003, C. P.: MARIO M NDEZ. Al margen de que se comparta la inspiracin
ideolgica de las demandas, estos dos eventos muestran la posibilidad que tiene el juez
de ejercer el control jurdico del tema decidendum en las acciones populares, que frecuentemente puede tender a resolver cuestiones polticas; de esta forma logra el juez evitar
el uso inadecuado de la accin popular y construye unos antecedentes que van consolidando el contenido de la institucin.
La acogida que ha tenido la accin popular en Colombia se puede deducir de los datos
expuestos por la Defensora del Pueblo, entidad que por mandato de la Ley 472 de 1998
lleva un registro pblico de todas las acciones populares y de grupo que se adelantan a
nivel nacional. De acuerdo con la informacin dada por Defensor del Pueblo en agosto
de 2003, dentro de un seminario sobre acciones populares y de grupo realizado en la
Universidad Externado de Colombia, en tal registro se contabilizaban en aquella fecha
3.730 acciones populares y 185 acciones de grupo, cifras que permiten ver la frecuencia de este tipo de procesos, teniendo en cuenta que la ley que modific el procedimiento de las acciones populares entro a regir en agosto de 1999. Cfr. E. C IFUENTES.
La Defensora del Pueblo y las acciones populares y de grupo, Seminario de acciones
populares y de grupo, balance y perspectivas de la Ley 472 de 1998, Bogot, 2003. Las
memorias de este seminario se encuentra en proceso de edicin en el Departamento de
Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.
A pesar de que en Colombia se contaban con las acciones populares desde mediados
del siglo XIX , 150 aos despus de su incorporacin en el ordenamiento jurdico, el artculo 85 de la Ley 472 de 1998 decret un perodo de vacatio legis para desarrollar un
programa masivo de divulgacin sobre derechos colectivos y su procedimiento para hacerlos efectivos, programa que surti efectos y, a nuestro juicio, es uno de los elementos generadores de la importancia que han adquirido hoy las acciones populares y de
grupo en el pas.
La regulacin procesal de las acciones populares tuvo en Colombia, hasta 1998, los canales propios de la proteccin individual; despus de esta ley se le dio a la accin popular preventiva carcter prevaleciente, sobre cualquiera otra accin, excepto la accin
de proteccin de derechos fundamentales accin de tutela, y se dot en general de
un procedimiento adecuado al inters colectivo que se protege.
La nueva ley actualiz los criterios para determinar el monto del incentivo, mientras la
frmula aplicada por ANDRS B ELLO en el artculo 1005 haca referencia a un porcentaje
oscilante entre la dcima y la tercera parte de lo que costara la demolicin que se haca

La accin popular, la accin de grupo y las acciones colectivas

45

Omitir el incentivo econmico traera el riesgo de condenar la accin popular al ostracismo, pues en el mundo contemporneo complejo, la visin romntica que sugiere dejar la proteccin enteramente a un laudable sentido cvico no es
aplicable, menos en pases como los de Amrica Latina en los que la poblacin
siente al Estado muy lejano y el sentido de alteridad entre Estado y ciudadanos
es mayor que en los pases europeos; por ello es ms eficiente y justo remunerar
a ese particular por su empeo en la defensa de los intereses de la colectividad.
Por las opiniones aqu expuestas consideraramos conveniente que la codificacin modelo extendiera el incentivo econmico no slo a las asociaciones, sino
tambin al singular actor popular que asuma la defensa del inters colectivo o
pblico.
III. LA VALORACIN DE LA REPRESENTATIVIDAD ADECUADA
EN LA ACCIN POPULAR Y EN LAS ACCIONES COLECTIVAS

El tema de la representatividad adecuada del legitimado, entendida como el control que debe realizar el juez de la capacidad, prestigio y experiencia de la persona que pide la proteccin del inters colectivo, previsto como requisito de toda
demanda colectiva en el Anteproyecto, en las acciones populares colombianas
no existe y en las acciones de grupo opera de manera diferente.
A. La representatividad adecuada en las acciones populares colombianas

El tema de la representacin adecuada resultara muy sensible en de la legislacin

colombiana en lo que tiene que ver con acciones populares, pues, como hemos
visto, la tradicin romana, heredada por el trabajo de ANDRS BELLO, no ha puesto esta cortapisa al inters colectivo.
Decimos que sera muy sensible porque Colombia tiene una legislacin en
materia de acciones populares, desde hace ms de un siglo, en la cual al legitimado no se le exige nada distinto a su condicin de ciudadano; sin embargo, buscando el mismo fin, existe un llamado al ministerio pblico en toda accin popular
para que valore si acta o no acta en representacin del inters colectivo, y se
cita tambin a la entidad administrativa encargada de proteger el derecho afectado (art. 21 Ley 472 de 1998).

como consecuencia de la accin popular, o, en caso de que hubiese una multa contra el
demandado, el 50% de sta era destinada para el actor. La nueva ley de acciones populares estableci el criterio de acuerdo con los salarios mnimos legales mensuales, permitindole al juez ponderar en cada caso en particular y escoger entre un mnimo de
10 salarios mnimos legales mensuales y un mximo de 150. Sin embargo, existe una
regla distinta de clculo del incentivo para el evento en que el bien colectivo sea la
moralidad administrativa, en este caso el incentivo ser hasta el 15% del monto que la
entidad pblica recupere.

46

JUAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

Si examinamos antecedentes histricos en nuestra tradicin, encontramos en

el Digesto27 la indicacin al magistrado segn la cual entre varios actores populares se elige al ms idneo, y se privilegia a quien tenga un inters propio, quizs
porque se considera que ello garantiza un mayor compromiso en la defensa del
inters colectivo. Vemos aqu un directo antecedente de control, o si se prefiere,
de garanta de la representatividad adecuada que nuestra legislacin vigente mantiene en su artculo 21, cuando establece que deber informarse al ministerio pblico a fin de que intervenga como parte pblica en defensa de los derechos e intereses
colectivos, y que se le dar aviso a la entidad administrativa encargada de proteger
el derecho colectivo afectado. Por lo anterior consideramos que la accin popular
no requiere de un concepto anglosajn que le resulta extrao, la representacin adecuada est garantizada con la presencia de las entidades pblicas.
B. La representatividad adecuada en las acciones de grupo colombianas

El asunto es bastante diferente en cuanto a las acciones de grupo, es decir, aquellas donde se protegen derechos individuales homogneos, segn la nomenclatura del Anteproyecto. Para evaluar esta representatividad adecuada se hace
necesario ver de qu manera el legislador colombiano, al adoptar las acciones de
grupo, reglament este concepto propio del derecho norteamericano sobre class
actions, ordenamiento que le sirvi de fuente.
En efecto, si contrastamos la conocida rule 23, de las Federal Rules of Civil Procedure,
con los artculos que en la Ley 472 regulan la accin de grupo, advertimos que no
hubo una copia idntica de lo que all se establece. Ante todo, el legislador colombiano estableci que habra accin de grupo cuando este estuviese conformado por
ms de 20 personas. Adems, estableci que el juez, en el momento en que decide
sobre la admisin, inadmisin o el rechazo de la demanda, debe valorar que la accin no haya caducado dentro del trmino que especficamente previ la ley, y debe
verificar que haya condiciones uniformes entre los miembros del grupo en cuanto
a la causa que gener los daos y a los elementos que configuran la responsabilidad28, pero nada se dijo sobre el control de la representatividad.
La representatividad adecuada en las acciones de grupo colombianas qued
estipulada para ser alegada, ex post facto, por el sujeto que se sienta inadecuadamente
representado; cuando quien no particip en el proceso advierta graves errores en
la notificacin o sienta que sus intereses no fueron representados en forma adecuada, puede pedir la exclusin del grupo dentro de los 20 das siguientes a la

27 D. 47.23.2: Si muchos ejercitaran al mismo tiempo la accin popular, el pretor elegir

al ms idneo. D. 47.23.3: ... En las acciones populares es preferido aqul a quien interesa. Los textos los hemos tomado del Digesto traducido por ILDELFONSO G ARCA DEL
CORRAL, Barcelona, 1897.
28 Sobre la posterior exclusin que la Corte Constitucional colombiana hizo de la expresin elementos que configuran la responsabilidad, cfr. supra nota 7.

La accin popular, la accin de grupo y las acciones colectivas

47

publicacin de la sentencia29. As las cosas, el juez colombiano no tiene una norma de textura abierta, como la norteamericana o la que propone el Anteproyecto, para calificar el nivel de representatividad adecuada que tenga el actor respecto
de los miembros de la clase que estarn ausentes30. Veamos ahora brevemente la
experiencia del ordenamiento brasilero con esta institucin.
C. La representatividad adecuada en las
acciones colectivas del derecho brasilero

En el ordenamiento jurdico de Brasil, el Cdigo del Consumidor no previ la

representacin adecuada. En un comienzo esta era una de las caractersticas que
la doctrina de ese pas destacaba como indicadores de la diferencia entre la regulacin de las class actions norteamericanas y sus homlogas brasileras, pues se haba atendido a la situacin socioeconmica de este pas latinoamericano. No
obstante, la misma doctrina ha venido mutando su posicin al respecto, cuando
afirma que el juez brasilero tambin podra aplicar estos criterios31.
D. La necesidad de una ms especfica precisin de
los criterios para valorar la representatividad adecuada

Hasta aqu podemos constatar que en principio la representatividad adecuada no

fue incluida por los ordenamientos suramericanos que decidieron incorporar las
acciones de clase. En el caso brasilero la doctrina es unvoca en manifestar que se
29 As lo establece el literal b artculo 56 de la Ley 472 de 1998, en coordinacin con el
artculo 55 ibdem.
30 No obstante, a pesar de la simplicidad con que el legislador colombiano regul los requisitos que deba examinar el juez para la admisin, el Consejo de Estado colombiano,
teniendo como base la certificacin que tiene prevista el derecho norteamericano, ha
insistido que esta accin no se trata simplemente de la acumulacin subjetiva de pretensiones de ms de 20 personas, o lo que es lo mismo, un litisconsorcio facultativo de
20 personas, que se debe examinar la entidad social del grupo, y esto determina la calificacin. Los fundamentos del argumento los ha encontrado en la fuerza semntica de
la expresin grupo, y en la interpretacin que hizo la Corte Constitucional de la norma al decir que la pluralidad de las personas. Cfr. Consejo de Estado, Seccin Tercera.
Sentencias del 2 de febrero de 2001, C. P.: A LIER H ERNNDEZ, y 10 de octubre de 2001,
C. P.: RICARDO HOYOS.
31 A. PELLEGRINI. Significato sociale, politico e giuridico della tutela degli interessi diffusi,
Rivista di diritto processuale, gennaio-marzo, 1999, 21 y ss.; sin embargo, esta misma autora, aduciendo problemas prcticos que haban surgido en el manejo de acciones colectivas, tales como capacidad, credibilidad, conocimientos cientficos, aun en el ministerio
pblico, pues se habran encontrado casos en que el ministerio pblico terminaba convirtindose en pseudo defensores de una categora cuyos verdaderos intereses pueden
estar en contraste con lo pedido: Aes coletivas iberoamericanas: Novas questes
sobre a legitimao e a coisa julgada, Relatrio, Congreso de Roma (mayo, 2002), Instituto Ibero-Americano de Derecho Procesal y Centro di Studi giuridici latinoamericani
dellUniversit Tor Vergata, de Roma, sobre el tema Azioni popolari e azioni per la
tutela di interessi collettivi.

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JUAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

tuvieron presentes las caractersticas de aquel pas32. En Colombia la representatividad adecuada hasta ahora no ha sido tratada por la doctrina y la jurisprudencia
directamente, quizs porque hasta ahora su aplicacin no ha dado lugar a problemas prcticos.
El ordenamiento norteamericano tiene una norma muy parecida a la que trae
el Anteproyecto de Cdigo Modelo, que le otorga al juez amplias facultades para
vigilar el grado de adecuada representatividad en cada caso concreto, ms an,
durante el proceso puede examinar tal nivel y, de considerarlo bajo, puede revocar, en cualquier momento, la certificacin de la accin que en principio haba
sido certificada como class action33.
Si bien es cierto estos criterios existen en la legislacin que sirvi de modelo
a la experiencia brasilera y colombiana, all son aplicados dentro de una tradicin que protege las garantas en el proceso, y no genricamente con el proceso.
Lo anterior implica, de un lado, que el juez puede examinar en cualquier momento la representatividad adecuada, y de otro, que los criterios no son genricamente
entendidos, sino que la jurisprudencia ha venido determinando sus contenidos,
por ejemplo, la tica del abogado se presume y slo puede ser endilgada incapacidad por hechos concretos dentro del proceso que constituyan faltas contra la
tica o denoten falta de idoneidad profesional; sobre la capacidad econmica basta
la manifestacin jurada del actor de tener los recursos para afrontar el proceso34.
En un ambiente jurdico en el que se tiene incorporada la creatividad del juez,
y donde, de otra parte, existe una estructura no burocrtica de la funcin judicial35,
como al parecer ocurre en Estados Unidos, una norma de textura abierta puede tener
aplicacin; sin embargo, nos parece que no ocurrira lo mismo en el caso colombiano, donde tenemos una estructura burocrtica de la administracin de justicia y
donde el juez solo tendra la oportunidad de calificar la representatividad adecuada en el momento de admitir la demanda.
32 Adems de la referencia hecha en la nota anterior cfr. A. G IDI. Coisa Julgada e litispendncia
em aes coletivas, So Paulo, 1995, 25.
33 La representatividad adecuada est prevista en la rule 23, literal a, numeral 4, de las Reglas Federales del Proceso Civil, como un requisito de certificacin de la accin.
34 Las expresines garantias en el proceso y con el proceso las hemos tomado, junto
con la delimitacin de los criterios para la representatividad adecuada realizada por la
Jurisprudencia norteamericana, del estudio crtico sobre las class actions hecho por A NDREA
G IUSSANI en el que se analiza, bajo la ptica del jurista de la tradicin romano germnica, esta institucin propia del common law. A. GIUSSANI. Studi sulle class actions, Padova, 1996,
112 y 139.
35 La expresin estructura burocrtica la tomamos de M. D AMASKA. I volti della giustizia e
del potere, Bologna, 1991, 35 y ss.; texto en que este autor destaca que existen una estructura horizontal y otra jerrquica vertical de ejercer el poder, estructuras que generan comportamientos tpicos de los funcionarios que detentan tal poder, por ejemplo
en la estructura jerrquica el funcionario tiende a la rutina y a tomar decisiones con
cierto desinters emotivo. Tal estructuracin del poder, adems, influye, entre otros
aspectos, en el tipo de proceso judicial que se desarrolla en cada mbito, por ello advierte tambin la inconveniencia de adoptar procesos que no son compatibles en lugares donde el poder se encuentra estructurado de diversa forma.

La accin popular, la accin de grupo y las acciones colectivas

49

Si bien es cierto se advierte en el Anteproyecto el gran esfuerzo de precisar

los elementos o criterios que el juez iberoamericano debera tener en cuenta para
calificar la representatividad adecuada, ya que se dise una norma de un contenido un tanto ms preciso que el de la norma norteamericana, nos parece que se
justificara una precisin an mayor. En efecto, trminos como credibilidad, capacidad, prestigio, o capacidad financiera del legitimado, son marcadamente genricos y relativos, por ello pueden llevar a decisiones contradictorias entre los
jueces; adems, entre jueces que trabajan en una estructura burocrtica, comportara el riesgo adicional de que utilizaran tales trminos como instrumento para
denegar acciones y reducir procesos a su cargo.
Somos conscientes que frente a la posibilidad, propia de las acciones colectivas, de que se pueda adelantar un proceso protegiendo intereses de sujetos que
no participan en el mismo, la representatividad adecuada garantiza el derecho de
defensa a los ausentes; pero nos parece que se podra redactar normas que especifiquen en mayor medida sobre qu parmetros el juez debe medir la capacidad
financiera y profesional del legitimado, as como su prestigio y experiencia.
A manera de sntesis podramos decir que en nuestra tradicin jurdica este
control no lo puede hacer el juez de forma tan genrica como se propone. Por
ello vemos ms acorde con nuestra realidad el modelo colombiano que permite
al individuo, dentro de un preciso trmino despus de la sentencia, demostrar que
sus intereses no fueron debidamente representados; lo contrario es poner a adivinar al juez sobre la representatividad adecuada, con parmetros demasiado amplios y aplicables de acuerdo con argumentos retricos. No obstante, si se
considera que tal proteccin es ineficiente, a nuestro juicio el cdigo modelo
podra tener normas que den al juez mayores elementos de juicio, para que tambin los particulares puedan controlar eficazmente la decisin del juez.
IV. EL ORIGEN COMN DE LOS INTERESES
INDIVIDUALES HOMOGNEOS

El Anteproyecto establece, como requisito adicional para las acciones en que se

pretenda la proteccin de los intereses individuales homogneos, que se demuestre
el predominio de las cuestiones comunes sobre las individuales y la utilidad de la
tutela colectiva en el caso concreto; para opinar sobre este aspecto debemos contrastarlo con el homlogo de estas acciones en el derecho colombiano, esto es,
las acciones de grupo.
A. La experiencia colombiana con el requisito del origen comn

Las acciones de grupo, que son el equivalente del ordenamiento colombiano a

las acciones colectivas para proteccin de intereses individuales homogneos del
Anteproyecto, tienen una frmula para identificar el origen comn de los intere-

50

JUAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

ses plurisubjetivos que se protegen mediante este tipo de acciones gramaticalmente

distinta, pero, creemos, ontolgicamente afn con la frmula prevista por el Anteproyecto. La frmula que trae el proyecto consagra la accin colectiva para los
intereses o derechos individuales homogneos, entendiendo por ellos los que tienen un origen comn. Mientras que en Colombia la accin de grupo est prevista para la reparacin del dao sufrido por un nmero plural de personas a condicin
que existan condiciones uniformes en la causa del dao y condiciones uniformes
de los elementos que configuran la responsabilidad36, redaccin que obedece a
que el punto de referencia para definir la accin de grupo no fueron los intereses
sino su potencial dao.
Esta redaccin es evidentemente confusa, toda vez que la causa del dao puede
ser interpretada como el hecho daoso y este, a su vez, constituye uno de los
elementos que configuran la responsabilidad, de suerte que parecera que se estuviera refiriendo al mismo fenmeno; pero entonces, qu sentido tendra haberlo
repetido? La jurisprudencia del Consejo de Estado opt por interpretar la primera parte de la frmula como los hechos que dan lugar al dao, mientras que la
segunda parte, aquella que exige las condiciones uniformes de los elementos que
configuran la responsabilidad, opt por interpretarla, no en el sentido literal de
las palabras, pues resultara prcticamente imposible lograr la admisin de una
demanda si se le exigiere uniformidad al hecho daoso, al dao y a la relacin de
causalidad alegados por los miembros del grupo. Decidi entonces el alto tribunal, por no dejar sin operatividad esta segunda parte de la norma, interpretar que
lo que la ley quera decir con tal expresin es que el grupo estuviese constituido
con anterioridad al dao37.
Esta preexistencia del grupo, como requisito de admisin de la accin, vena
asentndose en la jurisprudencia del Consejo de Estado hasta el 18 de junio de
2004, fecha en que la Corte Constitucional declar inexequible la expresin
Condiciones uniformes de los elementos que configuran la responsabilidad, de
suerte que ahora slo se exige que existan las condiciones uniformes en la causa
del dao38.

36 Cfr. supra nota 7.

37 Consejo de Estado, Seccin Tercera. Auto del 2 de febrero del 2001, AG 017, C. P.:
ALIER HERNNDEZ. No obstante, ha sido tan confusa la redaccin de esta norma, que en
la doctrina se encuentra una interpretacin bastante diferente, segn la cual la expresin condiciones uniformes de los elementos que configuran la responsabilidad significa que todos los miembros del grupo deben endilgar al demandado un comportamiento
culposo o doloso, o indicar unos mismos eventos de responsabilidad objetiva. Segn
esta interpretacin no habra lugar a admitir la accin de grupo si este concepto no es
uniforme. Esta es la opinin de B EJARANO. Procesos declarativos, cit., 187.
38 Corte Constitucional. Sentencia C-569 del 8 de junio de 2004, M. P.: RODRIGO UPRIMNY;
en esta providencia la Corte estim que era excesiva la exigencia de condiciones uniformes, a la causa del dao y a los elementos que configuran la responsabilidad, teniendo en cuenta los principios constitucionales de solidaridad y de acceso a la justicia que
inspiran las acciones colectivas.

La accin popular, la accin de grupo y las acciones colectivas

51

De otra parte, ha sido difcil determinar de manera unvoca la causa del dao
en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, ya que se encuentran decisiones que aprecian el fenmeno desde distintas pticas. Por ejemplo,
ante demandas presentadas contra el Banco de la Repblica por los perjuicios
derivados de una resolucin proferida por esta entidad (resolucin que posteriormente fue declarada nula) que durante su vigencia hizo excesivamente onerosos
los crditos de vivienda otorgados por las entidades financieras en Colombia, el
tribunal de primera instancia opt por negar la existencia de condiciones uniformes, puesto que a cada miembro del grupo lo vincula un contrato de mutuo distinto con cada entidad financiera39. Otro tanto ha ocurrido con demandas en que
grupos de trabajadores persiguen prestaciones laborales: en algunos casos se les
ha dicho que no existe la causa comn, porque los contratos de trabajo son distintos40; en otros casos se ha reconocido que las condiciones uniformes (origen
comn del Anteproyecto) no dependen de la diversidad de contratos, sino de la
conducta de incumplimiento del demandado41; en otros, en cambio, se ha rechazado la demanda porque se ha considerado que la pretensin de grupo debe ser
exclusivamente indemnizatoria y por ello no puede ser utilizada para cobrar prestaciones de contratos laborales.
A propsito de la forma como debe ser entendida la expresin condiciones
uniformes respecto de la causa del dao, en la misma sentencia C-569, la Corte
Constitucional determin que el fenmeno debe ser analizado primordialmente
desde la ptica jurdica y no slo naturalista, es decir, no puede ser analizada
exclusivamente desde el punto de vista fctico, pues si as se hace, se hara imposible la construccin de la relacin de identidad entre los diversos hechos dainos que tienen aptitud para generar un dao comn al inters del grupo42.
Pero al margen de esta particular discusin colombiana, generada por la confusa redaccin de la norma, consideramos que, no obstante la diversidad gramatical
entre la clusula propuesta por el Anteproyecto y la establecida en la ley colombiana, se advierte en ellas el mismo fenmeno: la necesidad de determinar que sea el
origen comn de los intereses la circunstancia que permita darle trmite de accin
colectiva o de grupo a la proteccin de estos intereses individuales. Antes de expresar nuestra opinin sobre la propuesta del proyecto, examinemos someramente
qu establece el derecho brasilero sobre el particular.

39 El Consejo de Estado conoci de la apelacin de los autos que rechazaban la demanda

por falta de condiciones uniformes y estableci que tales condiciones no dependan de
los contratos de mutuo sino del cobro ilegal de intereses. Consejo de Estado, Sala Plena. Auto del 8 de septiembre del 2000, C. P.: D ELIO G MEZ LEIVA , y Seccin Primera.
Auto del 1. de febrero de 2001, C. P.: G ABRIEL E DUARDO M ENDOZA.
40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto del 28 de octubre de
1999, C. P.: J AVIER D AZ B UENO.
41 Consejo de Estado, Seccin Cuarta. Auto del 1. de marzo del 2002, C. P.: MARA I NS
ORTIZ B ARBOSA.
42 Corte Constitucional. Sentencia C-569, cit.

52

JUAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

B. El origen comn de los intereses

homogneos en el derecho brasilero

Las precisiones de lo que se debe entender por origen comn no han sido exclusivas del ordenamiento colombiano, tambin tenemos algunas referencias doctrinales
en el derecho brasilero43, en donde paulatinamente se ha venido abriendo camino
la posibilidad de implantar el anlisis que est establecido para el juez anglosajn
sobre la prevalencia o predominancia de las cuestiones comunes y la superioridad
de las mismas44.
En este orden de ideas los diseadores del Anteproyecto consideran conveniente incluir en la legislacin modelo para Iberoamrica estos instrumentos, que
en nuestra opinin son necesarios porque le permiten al juez buscar la efectividad de la sentencia, pero siempre y cuando se otorguen al juez elementos objetivos para determinar ese origen comn, elementos que a su vez brinden seguridad
a los particulares.
C. Necesidad de delimitar con mayor
precisin el concepto de origen comn

Consideramos que se hace necesario que una codificacin modelo especifique con
mayor precisin el concepto de origen comn para ayudar al juez a determinar tal
elemento en cada caso concreto. No defendemos ni acusamos la llamada creatividad judicial o discrecionalidad judicial per se; sabemos que el juez no puede limitarse a ser la boca de la ley, pero a la discrecionalidad se debe acudir cuando el juez se
encuentra avocado a resolver un caso que desborda el alcance de las normas existentes. En fase de codificacin no se debera dotar al juez de poderes discrecionales tan amplios si existe la posibilidad de regular aspectos especficos.
La historia de los fenmenos jurdicos tiene momentos de creacin jurisprudencial y de creacin legal, y el slo hecho de que el evento que nos convoca tenga como uno de sus propsitos discutir un proyecto de codificacin modelo indica
que la materia de los intereses colectivos ha llegado a un punto en que pide precisar legalmente sus contenidos; para el efecto la experiencia judicial orienta a los
juristas de cada pas sobre las cuestiones concretas (supuestos de hecho) que pueden ser reguladas con normas hechas ad hoc.
Brasil cuenta con una experiencia superior a una dcada en materia de proteccin colectiva de intereses individuales homogneos, por su parte Colombia
ya suma un lustro de haber incorporado esta institucin; en los dos casos se ha

43 K. WATANABE advierte que el origen comn no significa, necesariamente, una unidad

factual o temporal: Cdigo Brasileiro de defesa do consumidor, Rio de Janeiro, 1999, 724.
44 A. P ELLEGRINI. Dalla class action for damages allazione di classe brasiliana (i requisiti
di ammissibilit), Rivista di diritto processuale, genaio-marzo, 2000, 1068 y ss.

La accin popular, la accin de grupo y las acciones colectivas

53

tomado como fuente la experiencia norteamericana. La duda que nos asalta en

este momento es si, habida cuenta de la tradicin que ya tenemos como pases
latinoamericanos, vale la pena adoptar la frmula norteamericana de prevalencia
y utilidad de los aspectos comunes, o si, ms bien, sera conveniente evaluar la
propia experiencia que hemos acumulado con la institucin y con base en ella
intentar crear normas del Cdigo Modelo45.
Las dificultades interpretativas de la experiencia colombiana, apenas sealadas, muestran la necesidad de precisar que las condiciones uniformes (origen
comn en el Anteproyecto), cuando existe un incumplimiento de un nmero plural
de contratos diversos, son determinadas justamente por ese incumplimiento, ese
es el hecho que genera la conciencia de grupo, o en trminos del Anteproyecto,
el que otorga el origen comn del inters individual homogneo.
Pero no quisiramos aparecer con una negativa rotunda a aprovechar la experiencia norteamericana, de donde justamente se tom la institucin jurdica de
las class actions; si miramos algunas manifestaciones de la doctrina de ese pas se
encuentra una frecuente queja o preocupacin por la incertidumbre que existe
sobre la aplicacin que los tribunales hacen de la prevalencia y superioridad de
los aspectos comunes en relacin con los productos defectuosos46. La experiencia judicial norteamericana puede aprovecharse para que codifiquemos, conforme a nuestra tradicin, normas que regulen hiptesis sensibles en nuestro propio
ordenamiento.
Si tomamos estos dos sntomas, podramos elaborar como hiptesis que existen dos grandes campos que requieren de una reglamentacin especfica. El tema
de la responsabilidad por productos defectuosos y el de la responsabilidad por
productos nocivos para la salud.
Existen acciones que son admitidas sin dificultad por los jueces, cuales seran
aquellas generadas en un acto que tiene efectos sobre una multitud de sujetos,
como en el caso del accidente areo. Pero dentro de este mismo esquema de un
acto que genera daos de la misma especie a muchos sujetos, podramos encontrar el evento del producto contaminante que vertido en un ro, o simplemente
esparcido en el aire, causa una enfermedad o varias enfermedades a un nmero
indeterminado de personas; en estos casos podra negarse la uniformidad, o el

45 Sobre todo teniendo en cuenta que la frmula de la rule 23 ha sido criticada dentro de
la misma doctrina norteamericana, por considerarla fuente de demasiadas incertidumbres y por sacrificar la proteccin sustancial de los consumidores. Cfr. en este sentido
S. I SSACHAROFF. The Vexing Problem of Reliance in Consumer Class Actions, en Tulane
Law Review, junio de 2000, 1633 y ss.; tambin se puede consultar M. F ELDMAN .
Predominance and Products Liability Class Actions: An Idea whose Time Has Passed?,
ibd., 1620 y ss.
46 Para conocer los casos en que se han negado y admitido la superioridad de la prevalencia de las cosas comunes cfr. ibd., 1625 y ss.; tambin PELLEGRINI. Dalla class action
for damages allazione di classe brasiliana, cit., 1075 y ss.

54

JUAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

origen comn, so pretexto de que podran existir casos de miembros del grupo
que hubiesen adquirido la enfermedad por razones concurrentes y por lo tanto la
accin no podra tramitarse colectivamente.
1. La adquisicin de productos defectuosos

El caso tpico es el de la adquisicin en un gran supermercado donde el consumidor compra el producto. Podra alegarse la necesidad de probar que el consumidor tuvo la precaucin de verificar el funcionamiento del producto previamente
a la adquisicin o que el defecto podra ser consecuencia de una inadecuada instalacin. Son, todos stos, matices que minan al predominio del inters comn y
que en Norteamrica han servido para que en la mayora de los casos no se certifique como accin de clase las demandas presentadas.
2. Los efectos de un producto nocivo para la salud

Los eventos que se pueden ubicar en esta categora van desde la silicona puesta en
cirugas estticas hasta las sustancias esparcidas en el ambiente por una empresa,
que generan enfermedades en un determinado territorio. En estos dos eventos se
ha venido estableciendo la falta de predominio de las cuestiones comunes pues los
jueces otorgan mayor importancia a las condiciones de cada persona que se someti a la ciruga, o a la predisposicin gentica de cada uno de los miembros del territorio que presentan la hipottica enfermedad, o a las causas concomitantes al acto
contaminante que pudieron haber generado tambin el malestar de la salud.
Propondramos identificar dos aspectos que a nuestro juicio podran ser codificados: el primero es que si el inters homogneo invocado es lesionado por
un producto defectuoso, se prescriba que los aspectos comunes se determinan en
razn de la identidad del producto, no del tipo de defecto. El segundo es que
tratndose de productos nocivos para la salud se exija nicamente identidad en
el producto, identidad de enfermedad o enfermedades, pero que no se tenga en
cuenta las condiciones personales de los miembros del grupo o cualquiera otra
eventual causa concomitante. La carga probatoria de las eventuales causas concomitantes estara a cargo de la parte demandada, por haber sido ella la creadora
del riesgo; de esta forma se estara garantizando que se beneficie el grupo de las
ventajas del trmite colectivo de la accin.
Podra argumentarse, en contra del anterior planteamiento, que no resulta
coherente adelantar un proceso donde existe diversidad de potenciales causas de
una enfermedad, pues el trmite colectivo pondra en situacin de desventaja al
demandado, que tendra que incluir en el grupo como personas beneficiarias de
la indemnizacin aquellas que potencialmente estaban sujetas a otras causas, sin
que se probara la relacin de causalidad entre el hecho daoso producido por ese
demandado y la enfermedad generada en cada uno de los miembros del grupo.

La accin popular, la accin de grupo y las acciones colectivas

55

Ante tal objecin creemos que las consideraciones hechas por la doctrina italiana acerca de la prueba del hecho colectivo47 y el papel de las pruebas estadsticas en las acciones de clase nos puede ser til. En efecto, GIUSSANI48 plantea que
la prueba estadstica sirve para probar la relacin de causalidad ante la complejidad del hecho colectivo. En un grupo en que resulta imposible determinar las
condiciones de salud de todos los miembros, la estadstica arrojara una variacin
matemtica que permite al juez determinar si el porcentaje de enfermedades que
afecta al grupo pudo haber tenido una causa distinta al hecho daoso endilgado
al demandado: si esta variacin es superior al 50%, entonces prosperar la demanda
colectiva, en cambio, si es inferior, la sentencia negar las pretensiones de la demanda colectiva49.
El planteamiento choca con el tradicional concepto de indemnizacin pecuniaria en la indemnizacin de perjuicios, pero el mismo ya ha venido siendo cuestionado por la doctrina en otros sentidos. Se advierte que el dao ya no es personal
en el sentido que el beneficiario de la indemnizacin puede ser una persona distinta a quien efectivamente sufri el dao50. En Italia, hace ms de dos dcadas,
se avizoraba que, con ocasin de la revaloracin de los intereses colectivos, la
responsabilidad civil haba dejado de tener un trasfondo propietario y que se tendra que variar la tcnica resarcimiento51.
Todos estos antecedentes ocurridos en el derecho sustancial nos muestran
cambios radicales en el rgimen de la responsabilidad y nos permiten hacer la
siguiente reflexin: en primer lugar, que en materia sustancial se ha venido paulatinamente reconociendo que los daos deben ser indemnizados por aqul que
est en mayor posibilidad de soportarlos.
En segundo lugar, con el fin de que estos cambios se hagan efectivos en el
proceso, creemos que, de la misma manera que hace 30 aos la doctrina italiana

47 Sobre la prueba del hecho colectivo cfr. M. T ARUFFO. La prova dei fatti giuridici, Milano,
1992, 126 y ss.
48 A. G IUSSANI. La prova statistica nella class actions, Rivista de diritto processuale, 1989; en
la doctrina colombiana ha tratado el tema J. P ARRA. Ob. cit., 66 ss.
49 GIUSSANI. Ob. cit., 1047 y ss. A propsito de la funcin de la prueba estadstica para la
verificacin del nexo causal en los procesos que involucran grande nmero de personas
dice: Los obstculos a la conmensurabilidad de los conceptos jurdicos y cientficos de
causalidad parecen por esto superables esencialmente en el cuadro de una aproximacin
que renuncie a la exclusin cierta de la incidencia de factores concurrentes, en favor de
la credibilidad de la mera relacin estadsticamente significativa (trad. libre). Si bien es
cierto el autor se refiere a las acciones de clase norteamericanas, los comentarios nos parecen vlidos para Latinoamrica, particularmente para Brasil y Colombia que, con diversos matices, han incorporado este tipo de acciones en sus ordenamientos.
50 J. C. HENAO. La defensa de los derechos colectivos y de los de grupo en la responsabilidad civil del
Estrado en derecho colombiano y francs, Madrid, 2003. En general sobre el derecho de daos
cfr. F. H INESTROSA. El devenir del derecho de daos, en Roma e America. Rivista di diritto
romano comune, 10, 2000.
51 S. RODOT. Propiet e industria. Variazioni intorno alla responsabilit civile, en Pol. dir.
1978, 413-433, ahora en AA. VV. Analisi economica del diritto privato, Milano, 1998, 278 y ss.

56

JUAN CARLOS GUAYACN ORTIZ

comenz a advertir al mundo jurdico del civil law sobre la necesidad de cambiar
los esquemas procesales individualistas, y se identific la necesidad de hacer cambios en la legitimacin, en los efectos de la cosa juzgada, podramos ahora preguntarnos si debemos hacer cambios sobre el papel de las pruebas estadsticas
dentro del proceso colectivo, para superar las dificultades probatorias de la relacin de causalidad respecto del dao sufrido por un grupo de personas; se estara
dotando as de herramientas procesales a la proteccin sustancial que se pretende dar al consumidor y en general al individuo que se torna la parte cada vez ms
dbil, ante la posibilidad, cada vez mayor, de que agentes poderosos ocasionen
daos en masa.
Nos parece que de esta forma se cumplira el objetivo que originariamente
buscan las acciones colectivas, de otra forma se restringe su funcin y, lo que es
ms peligroso, la sociedad podra tener la sensacin que la prosperidad de la accin, o mejor, de la admisin de la misma, depende del estado de nimo del juez,
que con normas de textura abierta siempre encontrar argumentos retricos ya
para negar, ya para admitir las demandas.

Derecho comercial
y de seguros

REVISTA DE DERECHO PRIVADO

N . 9 2005

Los acuerdos extrajudiciales

en el contexto del sistema
concursal colombiano

SAL S OTOMONTE SOTOMONTE

SUMARIO: I. Ideas preliminares- A. El orden jurdico y los conflictos patrimoniales- B. La seleccin del
mecanismo- C. Funcin del Estado- II. Evolucin del sistema concursal colombiano- III. Los convenios
extrajudiciales- A. Origen del mecanismo- B. Concepto y naturaleza del mecanismo- Conclusiones.

Con esta breve descripcin se pretende demostrar que los acuerdos extrajudiciales
con los acreedores no son ajenos al sistema concursal colombiano; que la crisis
del sistema ha llevado a que se tenga en cuenta que el recurso a los mismos es
recomendable no obstante la dificultad en lograrlos; que su fuerza vinculante desde
el punto de vista jurdico es relativa y que el inters por ellos no puede llevar a
reglamentarlos, ya que perderan su carcter de privados o extrajudiciales.
I. IDEAS PRELIMINARES

Antes de proceder al desarrollo especfico del tema, queremos sentar algunas

premisas a manera de introduccin al mismo.
A. El orden jurdico y los conflictos patrimoniales

En todo Estado de derecho, as como existe una parte del sistema jurdico que
reconoce los derechos, tambin existe otra que regula la manera de hacerlos valer, y esta no es otra que los llamados procedimientos.
Cuando los interesados se encuentran en conflicto, recurren al mecanismo
procedimental que se ajuste a sus pretensiones, y de esta manera el orden jurdico entra a mediar y a definir el conflicto patrimonial planteado. Ahora bien, de
acuerdo con la dimensin, o, mejor, con el alcance que puedan tener las controversias, el mecanismo establecido vincular a pocos o a muchos, y los efectos de
la apertura del proceso tendr mayor o menor radio de accin.
59

60

SAL SOTOMONTE SOTOMONTE

Si se trata de un conflicto patrimonial que vincula a dos partes nicamente, el

litigio, en principio, no tendr ms alcance que el que interese a esas dos partes;
pero si el conflicto lleva un efecto multiplicado, la situacin ser distinta y por lo
tanto el proceso que deba seguirse y las medidas que se hayan de adoptar tendrn que ser de mayor envergadura.
B. La seleccin del mecanismo

Si se mira la situacin ya no como el conflicto patrimonial por tratar, sino como

la situacin de una empresa en crisis, los interesados en el problema, y especialmente los deudores, tendrn varias alternativas por seleccionar y escoger.
La seleccin o escogencia de la poltica o mecanismo por seguir la podemos
ubicar en el orden estrictamente privado, sin intervencin del Estado por medio
de los diversos procesos.
En el orden privado, es posible que la situacin de la empresa en crisis no revista
mayor gravedad, y en tal caso las cosas se pueden corregir adoptando medidas
internas, como podra ser una reorganizacin administrativa, una mejor poltica
de costos, una venta de activos improductivos o subutilizados, etc.
Dentro del mismo orden de ideas, es posible que la situacin sea realmente
crtica, de manera que internamente no pueda ser solucionada, y en tal caso se recurre al llamado particular o general de acreedores para que, mediante un esfuerzo
conjunto, se superen las dificultades y se llegue a un estado de normal cumplimiento. Es lo que se ha venido denominando concordato privado, extrajudicial o amistoso.
Por otro aspecto, si la crisis de la empresa con todos sus conflictos no ha podido
ser tratada en el plano privado, los interesados tendrn que recurrir a cualquiera
de los instrumentos jurdicos institucionales, como podrn ser los juicios ejecutivos, el concordato preventivo en sus varias modalidades, o la quiebra.
C. Funcin del Estado

Al Estado, dentro de su gran razn de ser, le corresponde la bsqueda de la armona en la comunidad. Es decir, solucionar los conflictos que se presentan, especialmente cuando son de orden patrimonial, cuestin ms imperiosa an si se tiene
en cuenta que por mandato constitucional es el supremo conductor de la economa nacional.
Sin embrago, lo anterior no quiere decir que a los particulares se les pueda impedir que directamente solucionen sus controversias, lo cual es positivo, siempre y
cuando se haga respetando las leyes, el orden pblico y las buenas costumbres.
La posibilidad de que los particulares diriman directamente sus diferencias no
puede ser sino algo excepcional, para circunstancias muy especiales, y reconociendo siempre que lo general y normal ser la accin del Estado.

Los acuerdos extrajudiciales en el contexto del sistema concursal colombiano

61

Adems, de acuerdo con la tendencia moderna en materia de procesos

concursales, al Estado le incumbe la gran tarea de participar en la recuperacin
empresarial en el beneficio de los intereses generales de la comunidad.
II. EVOLUCIN DEL SISTEMA CONCURSAL COLOMBIANO

A nuestro sistema concursal colombiano se le pueden anotar las siguientes particularidades:

1. Al igual de lo acontecido en los dems pases de Amrica Latina, Colombia recibi el influjo de la legislacin espaola. Luego de la francesa y en alguna
medida de la italiana. En este momento existen comentaristas que quisieran que
se tuviera la influencia del sistema norteamericano.
2. Por lo anterior, el rgimen concursal colombiano se inici con la quiebra.
Institucin que al igual de lo acontecido en la mayor parte de los pases no cumpli su cometido, quiz debido a que adems de lo dispendioso del mecanismo
no consultaba la realidad econmica, y en todo caso, al ser una institucin de clase,
el desaparecimiento de sta por la generalizacin de la actividad comercial afect la efectividad de la institucin.
3. El rgimen de 1887 vigente hasta 1940, estableca como modalidades de
la quiebra: la de la suspensin de pagos cuando haba bienes suficientes para cumplir; la fortuita; la culposa; la fraudulenta, y el alzamiento de bienes. Con la primera modalidad recogi lo que despus se tom como una opcin concordataria.
4. Con el Decreto 750 de 1940 se reprodujo el rgimen de la quiebra y all se
introdujo la opcin del concordato resolutorio o dentro de la quiebra, buscando
as que en circunstancias especiales el comerciante no se viera sometido al
desaparecimiento que la quiebra implicaba.
5. Fue mediante el Decreto 2264 de 1969, reproducido luego en el Cdigo de
Comercio de 1971, que el sistema colombiano dio un gran paso, ya que a pesar de
reeditar el viejo e inservible rgimen de la quiebra, trajo por primera vez al pas el
mecanismo de los concordatos preventivos de la quiebra en dos modalidades. De
una parte la tradicional, de conocimiento del poder judicial para los buenos comerciantes, y de otra, la novsima figura del concordato preventivo obligatorio, de
conocimiento de una autoridad administrativa como es la Superintendencia de
Sociedades, slo para aquellas empresas ms representativas para la economa nacional por su capacidad de endeudamiento y de generacin de empleo. Con esta
modalidad se busc que estas empresas no desaparecieran tan fcilmente por medio del dispendioso rgimen de quiebra. Lo obligatorio era buscar el acuerdo. Si
no se lograba o si habindolo logrado se incumpla, proceda la quiebra.
Es de destacar que la filosofa que inspir la figura del concordato preventivo
obligatorio se adelant al importante y bien logrado sistema de los indicativos
de la crisis, previstos en la Ley Argentina de 1972.

62

SAL SOTOMONTE SOTOMONTE

6. Entre 1982 y 1986 Colombia sufri una gran crisis en su estructura empresarial y financiera con la cual se puso a prueba el sistema concursal, lo que permiti concluir que ste no serva para resolver problemas de esa magnitud y que
adems, en lo especfico del rgimen, a ste lo afectaba un excesivo procesalismo
y que careca de fuentes de suministro de recursos frescos y oportunos para las
empresas en crisis.
La situacin llev a que respetables entidades como la Cmara de Comercio de
Bogot propusieran la reglamentacin de los acuerdos privados o extrajudiciales.
Sugerencia a la que muchos nos opusimos con el argumento de que el reglamentarlos implicaba formalizarlos y por lo tanto dejaban de ser privados. La propuesta de
su institucionalizacin no prosper y stos siguieron siendo posibles dentro del
marco de la tradicin jurdica nacional y mundial.
Ante las dificultades del sector financiero para recaudar la cartera vencida, la
Superintendencia Bancaria les exiga, contra las pocas utilidades que obtenan,
hacer provisiones para apalancar dicha cartera, lo que puso al sector al borde de
su desaparecimiento, frente a lo cual la entidad tuvo que aceptar que si las entidades financieras presentaban acuerdos privados de refinanciacin con sus deudores, no era necesario proteger toda la cartera vencida.
Adems de lo anterior, la Junta Monetaria de entonces cre en el Banco de la
Repblica un fondo de recursos para descontar a un bajo costo la cartera vencida
de las empresas en dificultades, con dos particularidades: que el acceso a tales
recursos se basara en acuerdos privados de refinanciacin del endeudamiento de
cada empresa en dificultades, y que la vigencia del mecanismo fuera transitoria.
Con esta modalidad se recuperaron ms empresas que con los diecisis aos de
vigencia del rgimen concordatario.
7. A partir de 1989, ms que facilitar los acuerdos privados, se busc una mayor
celeridad en los trmites con una menor injerencia del Estado. Para ello, mediante el Decreto 350 de 1989 se reform el rgimen de los concordatos para establecer que antes de que el funcionario procediera a la calificacin y graduacin
de los crditos se deba celebrar una llamada audiencia preliminar, momento en
el cual las partes directamente podan dirimir sus controversias respecto de cada
uno de los crditos; aceptar los extemporneos, e inclusive acordar frmula
concordataria, la que despus deba ser sometida a la aprobacin de la autoridad
competente. Con esta modalidad de audiencia se evacuaron muchos de los trmites que se hallaban paralizados.
Al igual de lo que se hizo en Argentina con la Ley 22917 de 1983, en Colombia con el Decreto 2155 de 1992 se estableci lo que sera una aproximacin a
los acuerdos privados como fueron los acuerdos preconcursales, modalidad que
en nuestro caso con la Ley 222 de 1995 desapareci.
8. Mediante la Ley 222 de 1995 se reform todo el sistema concursal con las
particularidades siguientes: se adopt la frmula de ley de concursos de Argentina; se mantuvo la audiencia preliminar y los acuerdos por fuera de audiencia; se

Los acuerdos extrajudiciales en el contexto del sistema concursal colombiano

63

sustituy la quiebra por lo que se denomin liquidacin obligatoria, y se mantuvo el trmite de los acuerdos de recuperacin ante la Superintendencia de Sociedades junto con su liquidacin obligatoria para las empresas ms importantes
y para las dems ante los jueces.
9. Mediante la Ley 550 de 1999 se suspendi la vigencia de la Ley 222 de
1995 en lo que tena que ver con los acuerdos de recuperacin, los que se
remplazaron por los llamados acuerdos de reestructuracin, mecanismo que
busc limitar ms la injerencia del Estado en el manejo de la crisis empresarial.
Para ello la ley cre la figura de los promotores de los acuerdos, personas particulares designadas por la entidad nominadora del trmite y a las que se les encomienda la instrumentacin del acuerdo, inclusive sustituyen al propio Estado en
la calificacin y graduacin de los crditos.
10. Como conclusin de esta primera parte se puede afirmar que los problemas del sistema siguen siendo los mismos: la falta de celeridad y de una fuente de
recursos frescos para apalancar a las empresas en crisis.
Las dificultades que el sistema tiene llevan a la conclusin de que aun en medio de todos los esfuerzos que se hagan por reformar y mejorar las instituciones
concursales, el recurso a los convenios privados sigue siendo valido, razn por la
cual a continuacin presentaremos algunos comentarios sobre el particular, desarrollados desde la perspectiva del derecho colombiano.
III. LOS CONVENIOS EXTRAJUDICIALES

De tiempo atrs nos hemos interesado en la ms antigua y primitiva de las figuras

atpicas del orden jurdico, como son los arreglos directos, y, en especial, en su
fuerza vinculante, cuestin que se ha dejado pasar inadvertida por los sostenedores
de la institucin.
Recordemos que es til y positivo que el orden no se oponga, o mejor, no
impida, por medio de reglamentaciones especiales, que los particulares arreglen
directamente sus diferencias econmicas, con lo cual crea un clima de armona y
de eficiencia en las decisiones.
Creemos tambin que, como norma general, la solucin de las diferencias que
surjan entre los particulares por el incumplimiento de las obligaciones a cargo,
debe estar en cabeza del Estado, y que por lo tanto la excepcin habr de ser el
recurso a mecanismos eminentemente privados, los que no podrn ser puestos en
ejecucin sino en presencia de circunstancias verdaderamente excepcionales.
Encontramos igualmente que cuando se estimulen o se sugieran los mecanismos privados como instrumentos de solucin de las crisis de las empresas, se deben
invocar teniendo en cuenta la relatividad de su fuerza vinculante, ya que en todo
momento podrn surgir intereses de orden superior que pongan en movimiento
las instituciones pblicas, por encima de los intereses particulares.

64

SAL SOTOMONTE SOTOMONTE

La posibilidad de que los propios particulares definan y arreglen directamente sus controversias siempre ha existido; y aquellos sistemas jurdicos que no la
consagran al menos no la prohben, y lo nico que se exige en todos es que el
acuerdo a que se llegue no sea contrario al orden jurdico y al orden pblico.
Sin embrago, a medida que el Estado se fue fortaleciendo por medio de la
organizacin de las llamadas masas de poder pblico, las que necesariamente
constituyen un todo, fue tomando para s lo relativo a la solucin de los conflictos de los particulares, cuestin razonable, especialmente en materia econmica,
en la que, si se le entrega la conduccin del proceso econmico, se le debe confiar tambin la solucin de los conflictos que all se generan.
A. Origen del mecanismo

El recurso al mecanismo privado se explica normalmente por la real o aparente

falta de formalidades que este implica, lo cual se traduce, aunque no siempre, en
una mayor celeridad en el tratamiento del problema; pero de todas maneras a l
se recurre con mayor frecuencia en las siguientes hiptesis.
1. Inexistencia del mecanismo institucional

Es lgico y explicable que si no existe un sistema jurdico institucional los particulares tengan que dirimir directamente sus controversias, creando as los antecedentes de la organizacin jurdica moderna.
Es posible que exista un orden jurdico desarrollado, pero que en lo concerniente a la solucin de las crisis empresarial no se tenga nada previsto, y en tal
caso los particulares tendrn que recurrir a frmulas de arreglo directo, como son
los arreglos privados.
2. Inoperancia del sistema institucional

Es posible que aun en presencia de un rgimen institucional de concursos comerciales, estos no operen en debida forma y los particulares tengan que recurrir a
los convenios o arreglos extrajudiciales para poder solucionar los conflictos de la
empresa.
No obstante la existencia del rgimen formal de concursos es posible que estos
no cumplan su cometido por diversas razones, como podran ser:
a. La ausencia de una orientacin o filosofa en lo que se propone el sistema
concursal en lo relativo a la proteccin de intereses en juego.
b. El problema de orden procedimental que se traduce en la falta de celeridad
en los procesos y la ausencia de verdaderas garantas procesales.
c. El desconocimiento de la institucin.
d. El no consultar el sistema la realidad social y econmica del momento.

Los acuerdos extrajudiciales en el contexto del sistema concursal colombiano

65

Si ello es as, el empresario en crisis, as como sus acreedores, preferirn en

un momento dado recurrir a los acuerdos privados, ms que al orden institucional;
mxime si se tiene en cuenta que los comerciantes, por su mentalidad dinmica,
son muy dados a que las cosas se definan lo ms rpido posible, as sea en sentido
adverso a sus intereses.
3. La coyuntura econmica

El estado de crisis generalizada que pueda estar viviendo una economa en un

momento dado puede influir tambin para que los particulares prefieran los arreglos extrajudiciales a los trmites formales.
En efecto, aunque los sistemas concursales institucionales sean una verdadera aproximacin a la perfeccin, si el momento econmico es particularmente
crtico y sus perspectivas inciertas, los empresarios antes que buscar una recuperacin de sus empresa en crisis por medio del esquema concursal, prefieren hacer
entrega de sus activos a los acreedores mediante arreglos directos, ya que no tienen inters en continuar sus actividades.
B. Concepto y naturaleza del mecanismo

La diversidad de modalidades que se pueden incluir dentro de un arreglo general

extrajudicial trae como consecuencia que sea difcil definirlo, reglamentarlo y
explica su naturaleza. Sin embrago, con un sentido eminentemente metodolgico
nos proponemos dar solucin a tales dificultades.
1. Nocin

A los concordatos amistosos, o arreglos extrajudiciales, o convenios privados, los

podemos describir como el acuerdo directo a que llega el deudor con todos sus
acreedores sin necesidad de trmite formal alguno, para solucionar el pago de las
obligaciones a cargo, y asimismo evitar la desaparicin de la empresa deudora o
su eliminacin ruinosa.
2. Caractersticas

De la nocin dada y de la prctica de ese tipo de acuerdos se pueden deducir sus

caractersticas as:
a. Estn desprovistos de toda formalidad y de la intervencin de cualquier
persona o entidad distinta de las partes y sus asesores.
b. Deben ser aprobados por la unanimidad de los acreedores, ya que de lo
contrario vincularan tan solo a una parte de estos; en tal caso se tratara de un
arreglo con una parte de los acreedores, no de un concordato amistoso.

66

SAL SOTOMONTE SOTOMONTE

Para hacerlo general en su cumplimiento se necesita que las partes en su totalidad hayan tenido las suficientes garantas, y estas se plasman en la posibilidad
que tienen de aceptar o rechazar el acuerdo.
c. El acuerdo privado se da en situaciones muy excepcionales y determinadas
para cada caso en particular; razn por la cual no se puede generalizar su rgimen,
ya que de ser as entrara a ofrecer las mismas dificultades que el sistema institucional
presenta.
d. Son muy variadas las modalidades de arreglo a que se puede llegar. Sin
embargo, lo convenido no puede ser contrario a la ley imperativa, al orden pblico y a las buenas costumbres.
3. Naturaleza de los acuerdos

Si en cuanto al rgimen concordatario institucional se discute por la doctrina su

verdadera naturaleza, en lo relativo a los acuerdos o convenios extrajudiciales todo
parece concluir en que, no obstante la diversidad de modalidades, se trata de
verdaderos contratos, ya que dependen exclusivamente de la voluntad de las partes, con las limitaciones del orden jurdico establecido.
Si se acepta la naturaleza contractualista de esta clase de arreglos, no se puede enmarcarlos dentro de la nocin clsica del contrato bilateral sino que debe
ubicrselos en la moderna concepcin, emanada del Cdigo Unificado de Italia
de 1942, nocin que recoge el Cdigo de Comercio de Colombia y que en alguna medida responde al concepto del Cdigo Civil del pas.
En efecto, el artculo 864 C. Co. colombiano establece: El contrato es un
acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relacin jurdica patrimonial, y, salvo estipulacin en contrario, se entender celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este
reciba la aceptacin de la propuesta.
Es posible que dentro de la especialidad de los concordatos privados se d la
situacin excepcional de que no exista sino un solo acreedor con el cual se define
el arreglo; sin embargo, lo corriente es que sean varios los acreedores, aunque en
principio todos estn en posicin de acreedor en igualdad de posibilidades, casi
integrando una sola parte, puesto que cada acreedor tiene su propio inters y su
particular forma de atender su situacin. Este hecho lleva a que el acuerdo que se
suscriba tenga varias partes; a no ser que expresamente se convenga que el bloque de acreedores, en cuanto al arreglo, integren una sola.
El arreglo de pago que contiene el acuerdo privado necesariamente es regulador de relaciones jurdico-patrimoniales y, adems, est orientado a que, cumplido el convenio, se extingan esas relaciones.
Ahora bien, de acuerdo con el contenido del convenio, este puede tener carcter constitutivo. A cada caso en particular ofrece su propia explicacin, pero lo cierto
es que est dentro de la figura contractual, aunque sin tipificacin especfica.

Los acuerdos extrajudiciales en el contexto del sistema concursal colombiano

67

Mientras el contrato representativo del convenio amistoso no se halle reglamentado por el ordenamiento legal ser un contrato atpico, y es posible que
permanezca as siempre, o que tome el tipo de la modalidad fundamental prevista en el acuerdo. Por ejemplo: si lo fundamental del arreglo fue una dacin en pago,
se llamar as; o si fue una operacin anticrtica, quiz se lo denomine as.
Consideramos que es importante para la dinmica de los mismos arreglos que
el orden jurdico no entre a tipificarlos, ya que en el momento en que ello suceda, esta clase de arreglos empezar a padecer de vicios y enfermedades, ms all
de los mnimos exigidos para la validez de todo contrato.
4. Contenido de los acuerdos

Son muy variadas las modalidades que se pueden adoptar dentro del contenido
de los acuerdos privados, razn que dificulta su reglamentacin, pero que tambin facilita su desarrollo.
Los acuerdos pueden ser de carcter liquidatorio, pueden consistir en la recuperacin de la empresa mediante una refinanciacin, o bien pueden contener una
combinacin de las modalidades anteriores.
a. Acuerdos liquidatorios
Los acuerdos liquidatorios estn orientados a obtener el pago de las obligaciones
a cargo, mediante la venta de los activos del comerciante deudor, generalmente
a terceras personas; o mediante la cesin de bienes a los mismos acreedores, o
por medio de daciones en pago con los propios activos.
La venta de los activos para el pago de las obligaciones enfrenta la particularidad de que, generalmente al conocerse la situacin de dificultad que vive el
propietario deudor, el valor de esos mismos bienes sufre una disminucin y, por
consiguiente, estos se venden en condiciones desventajosas para l.
Si la modalidad adoptada es la dacin en pago, en este caso la operacin se
someter al rgimen del derecho civil, con las particularidades del derecho comercial; con el resultado fundamental de que la obligacin se da por cancelada
en un todo, salvo disposicin en contrario.
En cambio, si la modalidad escogida es la cesin de bienes, la particularidad
residir en que, como principio general, con tal cesin no se entiende de por s
cancelada toda la obligacin.
Por lo dems, la operacin se someter a las normas del derecho civil y a las
particularidades que en cada caso consagre el derecho comercial.
Es posible tambin que la frmula liquidatoria contenga las tres variantes, es
decir: venta de activos, cesin de bienes y dacin en pago, en cuyo caso se deber cumplir con las exigencias propias de cada modalidad.

68

SAL SOTOMONTE SOTOMONTE

En la prctica se recure tambin a frmulas liquidatorias cuando la actividad

del empresario deudor revela baja rentabilidad; o cuando el empresario mismo o
los administradores de la empresa no ofrecen la suficiente confianza para los acreedores; o cuando los activos de la deudora son de tal naturaleza y caractersticas
que exigen una rpida liquidacin; o cuando los deudores, frente a una difcil
coyuntura econmica, o a una alta carga impositiva, a unos costos financieros y
laborales demasiado elevados, prefieren acabar las empresas cuando estas todava mantienen un valor intrnseco, para no verse abocados a atender la situacin
cundo se ha llegado a valores negativos.
b. Recuperacin de la empresa
Dentro de un contexto econmico aceptable, lo normal en esta clase de situaciones ser que tanto el deudor como sus acreedores procuren la recuperacin de la
empresa deudora; y para ello se acude a muy variadas modalidades que permitan
obtener el fin propuesto, cual es el pago de las obligaciones y la recuperacin de
la organizacin empresarial.
Esta segunda modalidad supone, necesariamente, no solo que la coyuntura
econmica sea buena o aceptable, sino que los deudores, sus bienes y su actividad ofrezcan la suficiente confianza y credibilidad a los acreedores. De lo contrario se terminar en la liquidacin ya comentada.
El pretender recuperar la empresa deudora como un objetivo general, tan solo
para que pueda pagar; o, lo que sera igual, el pretender el pago por medio de la
recuperacin de la empresa, supone en todo caso que se establezca una especie
de moratoria, es decir, que los plazos que originalmente se haban convenido para
el cumplimiento de las obligaciones sean ampliados, posiblemente con una condonacin o rebaja de intereses.
Adems de lo anterior, la espera en el pago se complementa indistintamente
con otros mecanismos como pueden ser:
1. Nuevo capital de trabajo, suministrado por terceros o por los mismos acreedores.
2. Nuevas garantas otorgadas por los deudores o por terceros.
3. Participacin de todos o parte de los acreedores en la administracin de la
empresa deudora durante el desarrollo y cumplimiento del acuerdo.
4. La designacin de un auditor o revisor contable por los acreedores.
5. La venta parcial de activos para la obtencin de un capital de trabajo, o para
el pago de parte de las obligaciones.
6. La capitalizacin de la empresa deudora con parte de los crditos, con una
posible opcin de compra a favor de los deudores.
7. El establecimiento de una operacin de anticresis, de tal manera que los acreedores asuman el control total de la operacin hasta pagarse con los rendimientos,
manteniendo el deudor los derechos que le confiere la ley (arts. 1221 y ss. C. Co.).

Los acuerdos extrajudiciales en el contexto del sistema concursal colombiano

69

8. La entrega o arrendamiento de la operacin de la empresa deudora a un

tercero que va cancelando lo debido en la medida en que se vaya desarrollando
el acuerdo.
c. Combinacin de modalidades
Es factible que los acuerdos privados contengan una combinacin de las dos grandes modalidades ya descritas: de una parte la liquidacin parcial de los activos
del comerciante deudor, y de otra la recuperacin de la empresa dentro de determinado lapso de tiempo.
As mismo es posible que se combine la venta de activos, la dacin en pago y
la cesin de bienes, con otras modalidades tendientes a la recuperacin de la
empresa deudora.
Suele ocurrir que, as como la necedad y el rencor de uno solo de los acreedores puede impedir en algunos casos que se obtenga un acuerdo privado, en otros
es tal la confianza que los acreedores tienen en su deudor, que le aceptan cualquier frmula de arreglo, punto al cual se llega tambin cuando los acreedores se
encuentran frente a una situacin que no les ofrece confiabilidad alguna, y entonces terminan por aceptar cualquier cosa en espera de poder salvar algo.
5. Fuerza vinculante

Es importante determinar cul es la fuerza vinculante de los llamados acuerdos privados, concordatos amistosos o extrajudiciales, ya que de ello depende que puedan ser tenidos en cuenta o no, especialmente por los interesados en pactarlos.
La fuerza vinculante de este tipo de convenios la presentamos teniendo en
cuenta los siguientes aspectos: los requisitos de validez, los acuerdos frente al orden
jurdico y la validez de las operaciones.
a. La validez de los acuerdos
Para que los acuerdos as determinados tengan validez implcita ser necesario,
entre otras cosas, lo siguiente:
i. Que no sean contrarios a la ley imperativa, al orden pblico y a las buenas
costumbres.
ii. Que estn basados en el supuesto de la buena fe.
iii. Que con fundamento en la par conditio creditorum se haya respetado la posicin y el derecho de cada uno de los acreedores.
iv. Que hayan sido aprobados con la aceptacin expresa del deudor y el voto
afirmativo de todos los acreedores, ya que de lo contrario habra unas minoras ausentes o disidentes cuyos derechos no seran protegidos en un ningn momento.

70

SAL SOTOMONTE SOTOMONTE

Esta ltima exigencia responde a la excepcionalidad misma de la modalidad

de los acuerdos privados, ya que si no se presenta sino en situaciones muy especiales, su consolidacin exige tambin un tratamiento muy excepcional. Cuando
el acuerdo no se realiza con todos los acreedores, podr hablarse de acuerdos
particulares pero no de convenio, concordato o acuerdo extrajudicial o privado.
De llegar a aceptarse un rgimen de acuerdo privado en el que la voluntad de
las mayoras se pueda imponer sobre las minoras, se necesitara aceptar la intervencin del Estado en proteccin de estas minoras, y en tal caso dejara de ser
privado para convertirse en un trmite ms.
b. Los acuerdos privados y el orden jurdico
Se plantea la inquietud en torno a si los acuerdos privados debidamente definidos
enervan una posible liquidacin obligatoria o un llamado a un trmite de reestructuracin econmica. Es decir, en qu medida estos acuerdos, una vez suscritos,
permiten evadir la posible declaratoria de quiebra; o si, por el contrario, el llamado
a los concursos institucionales se plantea sin consideracin alguna.
Es indudable que frente a los procesos de carcter singular los acuerdos
extrajudiciales producen todos sus efectos e impiden que se pueda intentar cualquier accin mientras el deudor los est cumpliendo. An ms: aunque no se trata de acuerdos extrajudiciales de carcter general, el acreedor que haya aceptado
un replanteamiento de la situacin de su crdito, mientras el deudor est cumpliendo con lo convenido, no se podr iniciar accin alguna.
En el caso de los procesos concursales institucionalizados las cosas no siempre se presentan de igual forma, especialmente si se considera que tales procesos,
por llevar implcito el inters general de la comunidad y particularmente el inters general de la organizacin econmica, son de orden pblico.
Veamos en su orden los varios eventos:
La liquidacin obligatoria. Creemos que si un empresario deudor ha suscrito
un acuerdo extrajudicial con la totalidad de sus acreedores, mientras lo est cumpliendo no ser posible que estos puedan pedir la liquidacin obligatoria de su
deudor. Entre otras razones porque no solamente no se estaran dando los presupuestos formales para proceder en tal sentido, sino adems y fundamentalmente
porque si bien el proceso es de orden pblico y protege intereses generales, cuando
la situacin de liquidacin se plantea, la forma de proteger esos intereses generales se concreta en el llamado que se hace a los acreedores, de manera que si nadie
comparece al proceso este no podra seguir su curso.
Es posible que sea necesario la accin del Estado en defensa de otros intereses distintos de los llamados acreedores en sentido obligacional como podran
ser los consumidores, los competidores, etc., pero en tal caso esa accin no se
justificar mediante una liquidacin obligatoria, sino que deber acudirse a los
instrumentos de intervencionismo del Estado o de simple polica administrativa.

Los acuerdos extrajudiciales en el contexto del sistema concursal colombiano

71

Sin embargo, a nuestro parecer, la doctrina no es muy clara en este punto y

hay quienes sostienen lo contrario.
Las cosas no son tan absolutas. Un acreedor que no haya suscrito el convenio
est en posibilidad de iniciar sus propias acciones, y aun de pedir la apertura del
concurso para terminar en la liquidacin obligatoria si los presupuestos se dan.
As mismo, un nuevo acreedor, que no hace parte del convenio por no existir su
crdito cuando aquel se suscribi, estar en posibilidad de pedirla en la medida
en que las condiciones para ello se den, al igual que lo estara un acreedor del
convenio privado cuando este sea incumplido.
El mecanismo de reestructuracin econmica de la deudora. En principio, si el empresario deudor ha suscrito un convenio extrajudicial con sus acreedores no tendr
sentido que, si se est cumpliendo con lo convenido, se pretenda el trmite de un
acuerdo formal; cosa posible si el deudor encuentra que va en entrar en cesacin
de pagos al no poder seguir cumpliendo el convenio; en tal situacin podr recurrir al trmite de reestructuracin si concurren los presupuestos necesarios para
el mismo. Si el convenio se est cumpliendo los acreedores no podrn pedir el
trmite con base en los crditos all regulados, pero s lo podrn hacer con fundamento en nuevos crditos.
La situacin se modifica sustancialmente frente a la facultad que tiene la
Superintendencia de Sociedades para abrir de oficio el trmite de reestructuracin o de liquidacin obligatoria. Entendemos que aunque la sociedad deudora
haya suscrito un convenio privado con la totalidad de sus acreedores, la entidad
podr, en defensa de intereses superiores, que estn por encima del conjunto de
intereses individuales de los acreedores, abrir cualquiera de los dos trmites segn los eventos que se estn dando.
Sin embargo, si se analiza la situacin con un sentido prctico y dentro de la
filosofa preventiva que inspira al rgimen concursal, se tendra que si lo que se
quiere es prevenir el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones, todos estaran habilitados para pedir la apertura de los trmites, no obstante
haber suscrito el convenio privado.
Ahora, si habiendo suscrito el convenio privado los acreedores piden el trmite obligatorio, sera al deudor y a otros suscriptores del convenio a quienes les
correspondera demostrarle al superintendente la existencia del acuerdo privado
y su cumplimiento, cuestin que nos planteara otras dificultades no fciles de
resolver; si se invoca el incumplimiento del convenio privado, al cual le adscribimos una naturaleza contractual, no sera el superintendente de sociedades el llamado a calificar el cumplimiento o el incumplimiento, sino lo jueces de la
Repblica, por las vas ordinarias, caso en el cual quiz se terminara primero con
el trmite y cumplimiento del acuerdo de reestructuracin, que con el del ataque
al convenio privado.

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SAL SOTOMONTE SOTOMONTE

6. Firmeza de las actuaciones

Aqu se plantea el interrogante de saber cul es la firmeza de los actos y operaciones que se hayan realizado con base en un convenio privado que posteriormente termine siendo incumplido por una u otra razn. Frente a este interrogante
se nos ocurre que los actos realizados con base en un convenio extrajudicial tendrn plena validez en presencia de un posterior llamado a una reestructuracin
econmica o a una posible liquidacin obligatoria, siempre y cuando dicho acuerdo haya vinculado a todos los acreedores.
El ordenamiento jurdico colombiano no se ocupa de la cuestin por no estar
reglamentado el convenio extrajudicial, pero tratndose del sistema institucional,
al ocuparse del incumplimiento de los acuerdos suscritos dentro del mismo, prev que La resolucin del concordato no afectar los actos expresamente autorizados en l.
No obstante la imposibilidad antes planteada, al no estar registrada la situacin por el orden jurdico, en la prctica se pueden presentar eventos en que las
operaciones realizadas con base en un acuerdo privado pierdan firmeza ante la
liquidacin obligatoria. Podra ser el caso de los convenios que impliquen la ejecucin escalonada de determinadas operaciones mediante las cuales se empiece
beneficiando a los acreedores ms poderosos, quienes despus de obtener sus
beneficios se olvidan del acuerdo y por lo tanto con su pasividad contribuyen al
perjuicio de los dems acreedores, ya que de ah en adelante no les interesar si
el convenio se est cumpliendo o no. Quiz en este caso los acreedores perjudicados s estaran legitimados para presionar la revocatoria de determinadas operaciones, siempre y cuando se enmarque en los casos tipificados en la ley.
Tambin podra ser el caso de acreedores posteriores al convenio privado,
quienes no estuvieron vinculados al mismo, y que as como estn en posibilidad
de pedir la liquidacin obligatoria, tambin podran invocar la peticin de
revocatoria de determinados actos como seran: Los pagos de deudas no vencidas hechos con posterioridad a la fecha de cesacin en los pagos y durante los
seis meses anteriores a la misma, etc.
Ahora bien, si las cosas se plantean teniendo en cuenta las facultades y deberes
del liquidador designado, se tendra que ante la insuficiencia de bienes y para cubrir el pasivo, aquel podr pedir la revocatoria de las operaciones relacionadas por
la norma, sin consideracin a si se hicieron o no con base en un acuerdo privado.
Frente a lo anterior se podra decir que tales operaciones no seran revocables por haber contado con la aceptacin unnime de los acreedores cuando se
realizaron; pero tambin se podra contraargumentar diciendo que hay intereses
que por su propia naturaleza deben ser protegidos, como son el del fisco y el de
los trabajadores.

Los acuerdos extrajudiciales en el contexto del sistema concursal colombiano

73

7. Responsabilidades

Si el empresario deudor incumple los trminos del acuerdo o convenio privado,

es indiscutible que ser el nico responsable y que no solamente se podrn seguir
contra l las acciones ejecutivas del caso, sino que tambin se lo podr liquidar si
se dan los presupuestos necesarios para ella.
Pero si el acuerdo privado se incumple en todo o en parte por culpa de uno o
varios de los acreedores que firmaron el convenio, tambin es claro que estos
debern responder por los perjuicios, infortunadamente por las vas ordinarias.
De todas maneras, ante la carencia de una suficiente firmeza de los compromisos adquiridos por medio de los acuerdos privados, el deudor se encuentra en
una posicin de inseguridad, ya que si se incumple por una u otra razn, el primer afectado ser l y cualquier decisin que la enmiende siempre ser tarda.
Es obvio que siempre se deber estar a lo que se haya previsto en el texto del
convenio privado, especialmente en lo tocante a las consecuencias de su incumplimiento y a lo que el convenio representa: si es o no novacin, si desaparecen
o no los ttulos primitivos y las situaciones iniciales, etc.
CONCLUSIONES

A ttulo de conclusiones se puede afirmar:

1. En general, la prctica de los convenios privados no tiene consagracin
legislativa alguna, y cuando esta aparece desvirta la razn de ser de aquellos, ya
que los somete a los mismos recursos e impedimentos de todos los trmites
institucionales.
2. Los convenios privados no son factibles sino en condiciones muy excepcionales; solamente as se pueden garantizar los derechos de los particulares y
preservar en el xito de los pactos.
3. Las condiciones de excepcionalidad en que se desarrollan los convenios
privados permiten afirmar que su utilizacin no es la panacea para solucionar las
grandes dificultades de carcter macroeconmico, sino que tan solo facilitan en
alguna medida la solucin de problemas coyunturales, y especialmente de contenido microeconmico.
4. No obstante que en un momento dado la crisis del sistema econmico lleve
a que se estimule la prctica de los convenios privados como ltimo recurso, ello
no quiere decir que de ah en adelante se deje de lado los mecanismos institucionales,
pues ello implicara que lo poco que queda de autonoma de la voluntad y de garanta de las partes se viera limitado, no por la accin del Estado o del sistema jurdico, sino por la voluntad de los ms fuertes en trminos econmicos.
5. Lo que una legislacin dinmica y efectiva reclama no es el desaparecimiento
de las atribuciones del Estado en estas materias, sino su reforma para hacerlas ms
funcionales y acordes con la realidad social y econmica del momento.

74

SAL SOTOMONTE SOTOMONTE

6. La prctica de los convenios privados como mecanismo de solucin de la

crisis empresarial es til en la medida en que se realicen en condiciones excepcionales, y que se respeten los derechos de los particulares y el inters general.
7. La poca firmeza de los convenios privados frente a la quiebra y el concordato, o a la proteccin de intereses superiores, hacen resaltar an ms su
excepcionalidad.
8. La generalizacin de la prctica de los convenios privados se dificulta porque los acreedores no se sienten compelidos a adoptar decisiones en uno u otro
sentido, convirtiendo el mecanismo extrajudicial en algo tan lento y dispendioso
como el institucional.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO

N . 9 2005

Los deberes recprocos

de informacin en
el contrato de seguro
Y especialmente el deber de informacin
del asegurador frente al tomador del seguro

ANDRS E. O RDEZ ORDEZ

SUMARIO: Introduccin- I. El deber de informacion del tomador del seguro frente al asegurador- A.
Inconsistencias de la regulacin del artculo 1058 C. Co.- B. El deber de informacin del tomador posteriormente a la celebracin del contrato- II. El deber de informacion del asegurador frente al tomador
del seguro y los mecanismos legales de carcter general que preservan ese deber- A. Mecanismos generales que preservan el deber de informacion del asegurador frente al tomador del seguro- B. Mecanismos
particulares de proteccin al derecho a la informacin del tomador, utilizados en legislaciones extranjeras- C. Mecanismos consagrados en Colombia, a fin de preservar el derecho a la informacin por parte
del tomador del seguro- III. El proyecto colombiano de estatuto del consumidor.

INTRODUCCIN

El inters especfico por el anlisis de los deberes recprocos de informacin dentro

del mbito de las relaciones negociales, nace muy modernamente sin duda alguna frente al desarrollo de los contratos de adhesin y la constatacin del creciente nmero de relaciones que surgen entre grandes empresarios que ejercen
profesionalmente su actividad comercial frente al pblico consumidor, no familiarizado con los productos o servicios que requiere y le son provedos por esos
empresarios, ni con las condiciones de la competencia dentro del mercado en que
los mismos se ofrecen.
Hoy en da es usual que el derecho a la informacin de los consumidores y
usuarios de servicios se encuentre consagrado en normas de rango constitucional, como sucede en Colombia cuya Carta Poltica actual introduce en el artculo
78 la siguiente disposicin: La ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, as como la informacin que debe
suministrarse al pblico en su comercializacin. Igualmente en declaraciones in75

76

ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

ternacionales de derechos y proteccin, tal como sucede en la Carta de Proteccin del Consumidor elaborada por el Consejo de Europa en 1973, que destaca
entre los derechos fundamentales del consumidor el derecho a la informacin y
a educacin.
Es ya usual, por otra parte, la coordinacin generalizada de esfuerzos a nivel
de las agencias gubernamentales de control de la actividad econmica, para imponer responsabilidades administrativas a las empresas que no cumplan cabalmente con los deberes de informacin frente al pblico, un esfuerzo que se desarrolla
paralelamente con los que se hacen en el sentido de modernizar los mecanismos
jurdicos necesarios para preservar el derecho a la informacin y sancionar el incumplimiento de los deberes recprocos a este propsito, dentro del marco concreto de las relaciones contractuales aisladamente consideradas.
Antes del surgimiento de ese inters especfico dentro del marco del moderno derecho del consumo, la disciplina de los deberes recprocos de informacin
en el mbito contractual, cuando no estaba consagrada en fuente legal para ciertos y especficos casos, se involucraba dentro de conceptos ms generales como
el del abuso del derecho, la buena fe o el de los vicios del consentimiento, hasta
el punto de que an hoy se hace necesario rastrear en esos conceptos el origen y
el significado de los desarrollos normativos concretos que esta institucin tiene
en el derecho comparado, y buscar en ellos tambin, por otra parte, la manera de
hacer efectivo el cumplimiento de esos deberes recprocos y las sanciones que
corresponden a su incumplimiento, en legislaciones que, como la nuestra, todava no tienen regulaciones especficas sobre la materia.
Dentro de este contexto, el tema que nos ocupa en esta oportunidad es la
manera como se presenta este panorama frente al contrato de seguro, el estado
actual de nuestra legislacin al respecto, la procedencia de la aplicacin en el caso
del contrato de seguro de los mecanismos de preservacin y proteccin del derecho a la informacin que puedan existir en el campo del derecho del consumo y
los mecanismos que, con la perspectiva del derecho comparado, puedan resultar
de aplicacin til para la disciplina del contrato entre nosotros, fijando particularmente la atencin sobre los efectos que desde el punto de vista jurdico puede
o debe tener el incumplimiento de los deberes recprocos de informacin en el
mbito del seguro.
Debe sealarse de entrada que en el campo del derecho de seguros este tema
de los deberes recprocos de informacin tiene una relevancia especial por varias
razones: 1. Porque de tiempo atrs las regulaciones positivas del contrato de seguro han fijado la atencin en un aspecto de esos deberes, que es el referido a la
informacin que el tomador del seguro debe proporcionar al asegurador acerca
de las circunstancias que rodean el estado del riesgo, previamente a la celebracin del contrato, y sobre el mismo se ha construido una voluminosa doctrina
jurisprudencial y de autores que constituye tema fundamental de los estudios de
derecho de seguros; 2. Porque tratndose de un contrato aleatorio, las soluciones

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

77

que tradicionalmente y desde el punto de vista jurdico pueden darse frente a las
violaciones a estos deberes recprocos no resultan apropiadas en la mayora de
los casos y exigen un diseo especial, puesto que la privacin total o parcial de
los efectos del contrato, o su preservacin, pueden significar un agravio econmico superlativo para cualquiera de las partes, mucho ms de lo que puede significar en un contrato conmutativo comn y corriente. 3. Por la especial complejidad
jurdica y tcnica que presenta el contrato de seguro y que hace particularmente
necesaria la adecuada informacin del tomador del seguro que es generalmente
un profano en la materia y desconoce la especial disciplina de este negocio. 4. Por
la intervencin generalizada dentro del trmite de la contratacin de los intermediarios de seguro, que constituyen una instancia adicional dentro del flujo de
la informacin, cuyas funciones y responsabilidades plantean, por s solas, una
compleja problemtica. Este aspecto se ve agravado hoy con la presencia de nuevas redes de distribucin de seguros, diferentes a las tradicionales, que plantean
nuevos interrogantes sobre la manera como puede garantizarse el derecho a la
informacin de los tomadores, tema al que ha aludido el doctor ALEJANDRO VENEGAS
en reciente estudio1.
A estas razones generales se agrega una muy particular y propia de la realidad
colombiana, pero que es extensiva a pases de similar desarrollo econmico, y que
consiste en la manifiesta dependencia de su actividad aseguradora de los mercados
de reaseguro extranjeros, lo cual determina, a su vez, limitaciones protuberantes en
lo que se refiere a la independencia con que las compaas de seguro pueden disear sus plizas, las cuales resultan en un altsimo porcentaje de casos ser traducciones literales, a veces incomprensibles no solo desde el punto de vista del texto, sino
de la realidad de nuestras instituciones jurdicas.
Las consideraciones expuestas anteriormente sealan a las claras que el anlisis de los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro resulta desde
luego ms interesante y novedoso en el sentido del deber de informacin que recae
sobre el asegurador frente al tomador del seguro, puesto que el deber de informacin recproco, del tomador para con el asegurador, tanto antes como despus
de la celebracin del contrato, ha sido debidamente atendido en su regulacin
hasta el presente, y podemos decir que se encuentra suficientemente analizado
en su alcance y en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento. En otras palabras, en el campo del derecho de seguros, los deberes de informacin del asegurado, tanto en la etapa precontractual como en la etapa posterior a la celebracin
del contrato (agravacin del estado del riesgo, coexistencia de seguros, alteraciones en el valor real del inters asegurado, siniestro, etc.), se encuentran debida y exhaustivamente tipificados en la ley, en cuanto a su contenido y en cuanto
a las consecuencias de su inobservancia. Tienen, pues, una fuente legal clara; los

A. VENEGAS. Evolucin y perspectivas de la proteccin del asegurado, Memorias del

Congreso Iberolatinoamericano de Derecho de Seguros, Cila 2000, Bogot, 2000, 55 y ss.

VI

78

ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

deberes de informacin del asegurador reposan en cambio en fuentes que pudiramos llamar implcitas, acogiendo la discriminacin que a este respecto suele
hacer la doctrina. El profesor RUBN STIGLITZ seala a este respecto: Otra categora de reglas secundarias de conducta son aquellas cuya procedencia o fuente
no es normativa y que se sustentan implcitamente en la buena fe y en lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin2.
I. EL DEBER DE INFORMACIN DEL TOMADOR
DEL SEGURO FRENTE AL ASEGURADOR

Como se anot antes, en torno a este deber y su regulacin abunda la actividad

legislativa, doctrinaria y jurisprudencial en materia de contratos de seguro, y es un
tpico que ha sido motivo de estudio profundo y sistemtico durante aos, hasta el
punto que pudiera decirse que sobre el mismo no existen reas inexploradas.
El artculo 1058 C. Co., resume una buena experiencia de derecho comparado sobre la materia y adopta sin dificultades la tendencia tradicional de ubicar el
tema dentro de la teora de los vicios del consentimiento, definiendo el mbito
del deber de informacin del tomador a las circunstancias que rodean el riesgo y
determinan su intensidad, y sancionando el incumplimiento trascendente del deber
de informacin del tomador con la nulidad del contrato de seguro, asocindolo
claramente al vicio que el mismo genera en la manifestacin de voluntad del asegurado.
Caractersticas destacadas de la regulacin de esta materia en nuestro Cdigo de Comercio son, por una parte, la discriminacin que se hace en trminos de
la carga de la prueba, con referencia a la modalidad utilizada para producir la
declaracin sobre el estado del riesgo (con formulario o sin formulario propuesto por el asegurador), y por otra, la inhibicin del efecto de nulidad del contrato
ante la presencia de buena fe exenta de culpa (error inculpable) del tomador al
incurrir en la inexactitud o en la reticencia, con transformacin en una sancin
mucho ms benigna para dicho tomador que preserva al menos parcialmente los
efectos del contrato.
Curiosamente, en este rgimen de la inexactitud y reticencia del tomador en
la declaracin acerca del estado del riesgo, se puede ya evidenciar una particular
preocupacin de la ley por destacar el deber de informacin recproco del asegurador, en la medida en que lo desfavorece visiblemente en caso de no orientar la
declaracin del tomador con un cuestionario especfico acerca de las circunstancias que rodean el estado del riesgo, en trminos de carga de la prueba. Al forzarlo a tener que demostrar una culpa del tomador en la declaracin cuando no somete

R. STIGLITZ. Contratos. Teoria general, vol. I , Buenos Aires, 473.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

79

al mismo ese cuestionario, indiscutiblemente la ley est sealando cun importante es para el asegurador, a la vez que es informado, informar tambin al declarante sobre los aspectos que l considera importantes en torno al estado del riesgo3.
No obstante, se pueden mencionar todava algunas inconsistencias de la regulacin de nuestro artculo 1058 C. Co., que vale la pena mencionar.
A. Inconsistencias de la regulacin del artculo 1058 C. Co.

A pesar de que es indudable que los miembros de la comisin redactora del Cdigo de Comercio en este punto hicieron un gran esfuerzo para tomar lo mejor
de las experiencias del derecho comparado en esta materia y trasladarlas al texto
legal, el artculo 1058 C. Co. colombiano presenta algunas inconsistencias que
pueden resumirse as: 1. Una evidente ambigedad en la redaccin, en cuanto se
refiere a las consecuencias de la inexactitud referida a hechos no conocidos por
el tomador, por cuanto, la inexactitud en s misma considerada puede predicarse
de circunstancias conocidas o no por quien hace la declaracin y que implican
simplemente discordancia con la realidad. 2. La circunstancia de que, bajo el entendido de la presuncin de buena fe, aun de la buena fe exenta de culpa, la totalidad de la carga probatoria de la culpa, no solamente en el caso de declaracin
sin sujecin a formulario, sino cuando se trata de error inculpable del tomador,
queda en cabeza del asegurador, y esto sin duda implica una presuncin general
ab initio, de que toda inexactitud o reticencia son derivadas de error inculpable, lo
que puede significar una ventaja injustificada en este caso para el tomador. 3. Una
deficiente regulacin del caso en que la inexactitud o reticencia implicara contratacin en trminos menos onerosos y no ausencia de contratacin, toda vez
que la sancin en este caso puede resultar desproporcionada frente a la prima
dejada de percibir por el asegurador. 4. Una dificultad manifiesta de aplicar la sancin en el caso de inexactitud o reticencia por error inculpable, cuando el contrato no se hubiera celebrado de no haber existido aquella, toda vez que entonces
la prima que hubiera sido adecuada es imposible de establecer. 5 Un gran peligro
de que se entienda saneada la inexactitud o reticencia, ante situaciones ambiguas
que generen la desacertada conclusin de que ha existido una aceptacin tcita
por parte del asegurador o que ste ha debido conocer la circunstancia ocultada o manifestada en forma inexacta, tal como se puede observar en el caso de la
sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 2 de agosto de 2002,
conforme a la cual es posible que un dolo comprobado del tomador pueda verse
excusado por una culpa no bien determinada del asegurador.

Un anlisis detenido sobre las cargas de informacin que existen para el asegurado, antes
y despus de la celebracin del contrato de seguro, se hacen en la obra del mismo autor: Lecciones de derecho de seguros, t. III: Obligaciones y cargas de las partes e inoperancia
del contrato de seguro, Bogot, 2004.

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B. El deber de informacin del tomador

posteriormente a la celebracin del contrato

As como el artculo 1058 C. Co. hace referencia a la carga de informacin del

tomador del seguro previamente a la celebracin del contrato, la ley regula expresamente cargas de informacin adicionales que el tomador, el asegurado o el
beneficiario, en su caso, deben cumplir con posterioridad a la celebracin del
mismo y aun despus de la ocurrencia del siniestro. Nuevamente en este caso,
como ya se dijo, la ley regula extensamente el contenido de la informacin que
debe suministrarse en cada caso y las consecuencias que puede llegar a tener el
incumplimiento correspondiente.
Carga de informar sobre la agravacin del estado del riesgo (art. 1060 C. Co.).
Carga de notificar al asegurador sobre los seguros coexistentes, antes de la ocurrencia del siniestro (arts. 1092 y 1093 C. Co.). Carga de informar acerca de la
ocurrencia del siniestro (art. 1075 C. Co.). Carga de informar la coexistencia de
seguros posteriormente a la ocurrencia del siniestro (art. 1076 C. Co.). Carga de
informacin necesaria para que el asegurador pueda ejercer su derecho a la subrogacin (art. 1098 C. Co.). Carga de informar acerca de la trasmisin o transferencia del inters asegurable (arts. 1106 y 1107 C. Co.).
II. EL DEBER DE INFORMACIN DEL ASEGURADOR FRENTE
AL TOMADOR DEL SEGURO Y LOS MECANISMOS LEGALES
DE CARCTER GENERAL QUE PRESERVAN ESE DEBER

La dificultad fundamental de establecer la existencia y los alcances del deber de

informacin del asegurador frente al tomador del seguro consiste en que, como
ya se dijo, no existen desde luego actualmente reglas especficas en la regulacin
del contrato de seguro que se refieran al mismo, ni se encuentran sealadas sanciones dirigidas a la preservacin de ese deber, distintas a las que establecen algunos requerimientos formales de la pliza de seguro o a las que consagran normas
de conducta empresarial, cuya omisin es susceptible de generar responsabilidades de tipo administrativo para entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Es claro que un mecanismo real de preservacin del deber de informacin
del asegurador y del correlativo derecho a la informacin por parte del asegurado debe reflejarse en los efectos mismos del contrato, para que el acreedor de la
informacin, que es en este caso el tomador del seguro, se encuentre realmente
protegido.
No obstante la inexistencia de normas especficas en nuestro ordenamiento
jurdico, debe aceptarse que el deber de informacin del asegurador frente al
tomador de seguro forma parte de los llamados deberes secundarios de conducta
que imponen las reglas de convivencia y solidaridad social implcitas en la actividad contractual de los particulares, deberes secundarios que existen respecto de

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

81

cualquier contrato pero que resultan particularmente importantes dentro del contexto del contrato de seguro por las razones que han sido expuestas4.
En qu consiste y cul es la oportunidad del deber de informacin del asegurador al tomador dentro del contrato de seguro?
El deber de informar que cabe al asegurador dentro del contrato de seguro,
es un deber que, como en la mayora de los casos, ha de ser cumplido, fundamentalmente y en principio, en la etapa previa a la celebracin del contrato, y el cumplimiento cabal o defectuoso del mismo, o su incumplimiento, se proyectan
necesariamente en la etapa posterior a la celebracin del contrato. Como se ver
a espacio ms adelante, este deber de informacin no se concreta en el caso del
contrato de seguro, como en el caso de los dems contratos sinalagmticos, en la
finalidad de que la manifestacin de voluntad del otro contratante, el tomador,
se produzca sin vicios, sino fundamentalmente en que puedan aplicarse cabalmente
todas las condiciones del contrato, y particularmente, entre ellas, las que favorecen o son tiles al asegurador dentro del contexto del carcter de adhesin que
justamente se asigna al contrato de seguro.
Podemos sealar desde ahora algunos aspectos de la relacin contractual sobre los cuales es claro pensar que asiste al asegurado especial inters en estar adecuadamente informado, previamente a la celebracin del contrato; el toamdor
tiene, pues, especial interes en:
1. Ser informado cabalmente del alcance real de las coberturas que recibe. Para
esos efectos, existe una exigencia especfica de ley en materia de seguros, que
consiste en que la identificacin de los riesgos en las plizas de seguro deben estar
contenidas en la primera pgina de las mismas5.
2. Conocer cabalmente los condicionamientos a que se encuentran sometidas esas coberturas, a partir de la existencia de obligaciones y cargas de su parte
que deben ser cumplidas y que conforman una compleja red de interacciones que
est plasmada normalmente en la ley y no en el contrato, que vinculan en consecuencia al tomador puesto que la ignorancia de la ley jams puede considerarse
excusa vlida para su incumplimiento6, y que no obstante requiere de conocimientos muy especializados en la materia que no estn al alcance de todos.

5
6

AA . VV . Contratos. Teora general, t. I , R. S TIGLITZ (dir.), Buenos Aires, 1990, 459: Pensamos que ms all de los deberes primarios de prestacin que especficamente corresponden al modelo contractual seleccionado por las partes, tpico o atpico, y que son
propios y estrictamente los que corresponden al tipo elegido, existen reglas secundarias de conducta o deberes accesorios a los principales que, pactados o no o de procedencia legal, constituyen contenido de la obligacin. Se trata de deberes derivados del
principio superior de buena fe y de la estipulacin implcita de que lo acordado por las
partes se integra, adems de lo expresado, con lo que verosmilmente entendieron o
pudieron entender obrando con cuidado y previsin.
Literal b numeral 2 artculo 184 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero: Los amparos bsicos y las exclusiones deben figurar, en caracteres destacados en la primera pgina de las plizas.
Arts. 768 inciso 4. y 1509 C. C. Y sin embargo vale la pena consultar a este respecto

82

ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

3. Tener informacin sobre los lmites cuantitativos que tiene la responsabilidad del asegurador en caso de siniestro, y particularmente las consecuencias que
tiene la presencia de infraseguro o sobreseguro en los seguros de daos.
4. Conocer las circunstancias ms determinantes de la intensidad del riesgo
que asume el asegurador, con vistas a la declaracin que sobre las mismas debe
hacer el tomador y a la carga que tiene de conservar el estado del riesgo a lo largo del contrato.
5. Saber de los mecanismos legales de carcter general que protegen en el derecho colombiano el derecho a la informacin y sealan el deber de informar adecuadamente, por parte del asegurador, al tomador del seguro.
6. Estar al tanto de la extensin de las facultades de sus funcionarios o de los
intermediarios, cualquiera que sea su naturaleza, que actan por encargo suyo en
la etapa precontractual.
7. Conocer los condicionamientos que puede tener la iniciacin de la vigencia del contrato de seguro.
No obstante, el deber de informacin por parte del asegurador puede igualmente requerirse con posterioridad a la celebracin del contrato para ciertos efectos. La ley espaola, por ejemplo, hace una exigencia particular a este respecto.
As, el artculo 60 de la nueva Ley de Supervisin y Ordenacin exige el deber
informativo antes de celebrar un contrato de seguro distinto al seguro de vida y
durante todo el periodo de vigencia del contrato de seguro sobre la vida; para lo
cual, se exige adems a la empresa aseguradora que deber informar al tomador
de las modificaciones de la informacin inicialmente suministrada y asimismo, en
los trminos que reglamentariamente se determinen, en todo caso con periodicidad anual, sobre la situacin de su participacin en beneficios7.
Pero en general, es razonable considerar que el asegurador tiene un deber de
informacin que le impone el principio general de la buena fe, posteriormente a
la celebracin del contrato en lo que se refiere: 1. A una adecuada orientacin de
su asegurado en el proceso de reclamacin en caso de siniestro, que se hace particularmente importante en un medio como el nuestro en que es notorio que las
aseguradoras son proclives a volver interminables los trmites de reclamacin. A
este respecto debe mencionarse la existencia de dos normas que aluden al menos
indirectamente a este deber: el artculo 1053 C. Co., que al consagrar el mrito
ejecutivo de la pliza se refiere a los comprobantes que, segn las condiciones
de la correspondiente pliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del
artculo 1077, y el artculo 100 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero,
que en su numeral 3 consagra como prcticas prohibidas a las compaas de se-

las juiciosas advertencias de G. ESCOBAR S ANN. Negocios civiles y comerciales, t. II , 1994, 98

y ss.
E. C ABALLERO S NCHEZ. El consumidor de seguros. proteccin y defensa, Coleccin Estudios y
Monografas, Madrid, 1997, 71.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

83

guro susceptibles de generar la revocacin del certificado de autorizacin de funcionamiento para el asegurador, entre otras, la exigencia de formalidades no
previstas legalmente para acceder al pago de las indemnizaciones y toda prctica
que de manera sistemtica tenga como propsito evitar o dilatar injustificadamente
el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato de seguro. 2. A una
igualmente adecuada informacin al asegurado, en caso de seguros mltiples o
en caso de existencia de varios seguros cubriendo riesgos similares, acerca de cul
es la cobertura aplicable al siniestro ocurrido y la que de manera ms cabal cubre
el inters asegurable. Lo anterior, toda vez que tambin en estos casos el asegurador acta conscientemente en detrimento de su deber de lealtad y buena fe,
cuando, valindose de la complejidad de las definiciones tcnicas del riesgo, deja
al asegurado sumido en la indecisin sobre la cobertura con base en la cual debe
formular su reclamo, frente a varias posibles, con consecuencias econmicas que
pueden llegar a ser muy adversas, y 3. A una informacin adecuada sobre los trminos en que puede producirse la renovacin del contrato, para el caso frecuente
en que el asegurado requiera mantener las coberturas hacia futuro.
A. Mecanismos generales que preservan el deber de
informacion del asegurador frente al tomador del seguro
1. El principio de la buena fe

Es indudable que el deber de informacin que asiste a las partes en general, dentro del marco de cualquier relacin contractual, se inscribe en primer lugar dentro
de la obligacin de obrar con buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual,
tal como est consagrada entre nosotros por el artculo 863 C. Co. Es sabido que
esta consagracin positiva en la ley colombiana data de 1971 cuando se puso en
vigencia el Cdigo de Comercio actual, toda vez que el Cdigo Civil no se refiri expresamente al principio de la buena fe en esta etapa del contrato, sin perjuicio de que puedan encontrarse aplicaciones jurisprudenciales de la misma con
anterioridad.
Las tendencias doctrinarias ms reconocidas admiten la estrecha relacin que
existen entre el principio de la buena fe y los deberes recprocos de informacin
en el contrato; as, por ejemplo, RUBN STIGLITZ afirma: Las reglas secundarias de
conducta son manifestaciones de la buena fe contractual, y se constituyen en el
carcter ms saliente de esa buena fe pues, como directiva de interpretacin o
como criterio de comportamiento, no se agotan con la ejecucin de las prestaciones principales o de las accesorias, sino que, en su formulacin, atrapan la
conducta de cada parte como unidad desde las tratativas que preceden al perfeccionamiento del contrato, hasta el periodo postcontractual, inclusive8.
8

R. STIGLITZ. Derecho de seguros, 2. ed. actualizada, Buenos Aires, 1998, 267.

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ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

Ahora bien, independientemente de su innegable vinculacin originaria con

el principio de la buena fe, y de los deberes recprocos de informacin que existen en el mbito del contrato, como una manifestacin de la lealtad y la solidaridad que debe privar en una relacin de colaboracin como la que supone cualquier
contrato, forzoso es registrar el hecho que un comportamiento contrario a la buena
fe exenta de culpa en la etapa precontractual, supone para el contratante que lo
protagoniza una imputacin de responsabilidad civil en la modalidad de extracontractual.
No obstante, la posibilidad de una accin de responsabilidad extracontractual
del tomador contra el asegurador, fundada en la ausencia de buena fe exenta de
culpa en la etapa precontractual por violacin del deber de informacin, resulta
difcil de tipificar en la prctica en la medida que, en ausencia del contrato, mal
podra concebirse la causacin de un dao al tomador por incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deber de informacin del asegurador en torno a los alcances de la cobertura o a los dems aspectos relevantes de la disciplina interna
del contrato. En general, puede decirse que la responsabilidad extracontractual
por ausencia de buena fe en la etapa precontractual est limitada a los eventos en
que precisamente el error de conducta que se imputa al autor del dao est ntimamente relacionado con la frustracin del contrato; y por ello, no obstante no
ser extraa a nuestra prctica judicial la existencia de litigios por responsabilidad
extracontractual dirigidos contra compaas de seguro por culpa en la etapa
precontractual, esos litigios no se originan en ningn caso en el incumplimiento
de los deberes de informacin, sino, en la mayora de los casos, en demoras
injustificables en el trmite de las solicitudes de seguro, o en el hecho, en general, de haberse producido un siniestro que habra estado cubierto por la pliza de
seguro, antes de haberse celebrado el contrato, en circunstancias en que la etapa
precontractual se hubiera prolongado innecesariamente por culpa del asegurador
o del intermediario de seguros9.
Podra concebirse, al menos hipotticamente, una accin de responsabilidad
civil extracontractual contra el asegurador por violacin a sus deberes de informacin, en el caso de que el contrato de seguro finalmente no se hubiese celebrado, por no haber informado adecuadamente al tomador del seguro acerca de
las verdaderas facultades con las que actuaban sus funcionarios o intermediarios
dentro de la etapa precontractual, omisin que hubiera podido llevar a pensar al
tomador que el contrato de seguro haba nacido a la vida jurdica sin corresponder ello a la realidad. No obstante, en este caso cabra posiblemente la configuracin de un mandato aparente, de demostrarse efectivamente un error de
conducta en esta materia por parte del asegurador, que dara una mayor ventaja

Caso caracterstico fue el estudiado por la Sala de Casacin Civil de la Corte en sentencia del 9 de noviembre de 1982, proferida dentro del proceso ordinario de M ARA
JOSEFA ARTEAGA DE C AMARGO contra Capitalizadora Grancolombiana S. A.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

85

al tomador defraudado en este evento. Otra posibilidad estara dada en el caso

de retiro abrupto e intempestivo de las tratativas o de revocacin de una oferta
vlidamente formulada10, pero en estos casos no parecen clara o necesariamente
comprometidos los deberes recprocos de informacin de las partes.
Las infracciones al deber de informacin en la etapa precontractual por parte
del asegurador frente al tomador del seguro no podran sancionarse en consecuencia, al menos claramente, a travs de las acciones de responsabilidad extracontractual, a menos que las mismas estuvieran asociadas a la frustracin misma del
contrato de seguro tentado o proyectado, por lo cual deber buscarse una sancin ms concreta a dicha infracciones dentro de la proyeccin que, como se ha
visto, las mismas tienen ya en la etapa contractual una vez nacido el acuerdo a la
vida jurdica11.
Puede bajo los principios reguladores de la buena fe contractual, aplicados
en forma autnoma, sancionarse la infraccin al deber de informacin por parte
del asegurador previamente a la celebracin del contrato, ya una vez celebrado
este? Es un planteamiento que ha sido expuesto por JAVIER TAMAYO JARAMILLO en
reciente artculo denominado La obligacin de lealtad dentro del periodo
precontractual, con nfasis en los contratos de seguro y trasporte12, en el cual lo
primero que destaca es la discusin que existira al respecto sobre si la responsabilidad en este caso debiera calificarse de contractual o de extracontractual13. Al
respecto debemos decir que una apelacin directa a la figura de la responsabilidad civil dentro de este contexto nos parece inadecuada, toda vez que cualquier
anlisis en este caso debe pasar primero por el tema del consentimiento y por la
evaluacin de los mecanismos de contratacin, con la perspectiva precisamente
de la formacin de ese consentimiento, ya que es en principio inaceptable que
un contratante, frente a clusulas expresas y claras de un contrato, alegue la supuesta ignorancia de estas como fundamento de una mala fe precontractual de su
cocontrante. Dentro del estudio que sigue, se ver las que constituyen a nuestra
manera de ver las aproximaciones ms vlidas a este tema.

10 Cfr. a este respecto el importante estudio de J. E. N ARVEZ: Tratos preliminares y responsabilidad precontractual en la actividad aseguradora, Revista Latinoamericana de Seguros, n. 19, Bogot, 2003, 125.
11 En este sentido J O S F E R N A N D O T O R R E S . Deberes de informacin en la etapa
precontractual a cargo del asegurador y del candidato a tomador, Memorias del XXIII Encuentro Nacional de Acoldese, Cali, octubre de 2002, Bogot, 2003, 80, expresa: De otro
lado, el incumplimiento del deber, si el contrato no se celebra, en principio no apareja
perjuicios al asegurador, si bien cabe la posibilidad, de comprobarse que los hubo,
de deducir responsabilidad del candidato a tomador, derivada de la norma general contenida en el artculo 863 C. Co., relativa a la buena fe de las partes en el periodo
precontractual.
12 En Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, t. III,
Bogot, 2003, 429 y ss.
13 Este tpico tambin es abordado en el estudio de N ARVEZ. Ob. cit., 128.

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ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

2. Los vicios del consentimiento y particularmente el error

En la teora de los vicios del consentimiento se concreta el instrumento por excelencia para sancionar la violacin a los deberes recprocos de informacin entre
las partes dentro de la teora general del contrato, y particularmente en el campo
del contrato de seguro es el instrumento que se utiliza sin duda alguna para sancionar las infracciones a ese deber cometidas por el asegurado. La regulacin de
nuestro artculo 1058 C. Co., se inscribe dentro de ese concepto al exigir que la
llamada reticencia o inexactitud en la declaracin del estado del riesgo por parte del tomador del seguro, para desencadenar un mecanismo sancionatorio, tenga la entidad suficiente de haber determinado la manifestacin de voluntad del
asegurador, a quien las verdaderas circunstancias del riesgo hubieren retrado de
celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones ms onerosas.
Pero la preservacin del deber de informacin del tomador frente al asegurado, como ya se ha dicho, mal podra lograrse a travs de la teora de los vicios del
consentimiento, dado que la consecuencia de los mismos consiste normalmente
en la destruccin de los efectos del contrato, respecto de la cual nadie podra estar
ms interesado que el asegurador mismo en la gran mayora de los casos. En efecto, es sabido que tratndose del contrato de seguro es el asegurador el que normalmente est interesado en obtener una declaracin de nulidad del contrato, que,
en cambio, slo podra interesar al tomador en el caso de no haberse producido
un siniestro en lapso de vigencia del contrato y cuando pretendiera obtener la
devolucin de la prima pagada, un caso realmente poco frecuente en el desarrollo de las relaciones asegurativas.
Por lo mismo, una primera dificultad que habra que enfrentar a este respecto
sera la de identificar una infraccin al deber de informacin del asegurador frente al tomador del seguro, que fuera susceptible de inducir en error trascendente
la manifestacin de voluntad del tomador; teniendo xito frente a esta, la posibilidad de una accin de nulidad a favor del tomador se abrira sin duda con el
objetivo anteriormente mencionado, y siempre y cuando no se hubiera producido siniestro dentro del lapso de vigencia del contrato. A este respecto son conocidos los debates doctrinarios que se han producido en torno a la aplicabilidad al
contrato de seguro de los principios generales de los contratos en materia de vicios del consentimiento, no obstante la presencia de causales especficas de nulidad del contrato de seguro reguladas exhaustivamente en la ley, pero siempre en
beneficio del asegurador; debates dentro de los cuales me ubico sin duda en el
grupo que acepta la aplicacin de los principios generales, sin perjuicio de la regulacin especial de las causales que pudiramos llamar propias del contrato de
seguro.
Pero la segunda dificultad y la ms difcil de sortear es la de establecer, a falta
del inters en la accin de nulidad que es caracterstico en la posicin contractual del tomador del seguro, cul es la sancin adecuada y jurdicamente posible

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

87

que puede ser impuesta al asegurador por la falta cometida. Desde luego, ella no
puede ser la nulidad del contrato cuando ha existido un siniestro y el tomador lo
que precisa es que el contrato cumpla todos sus efectos y no que se le prive de
ellos. En este sentido la teora de los vicios del consentimiento no tiene ninguna
utilidad prctica como preservadora de los deberes de informacin en el contrato de seguro.
3. La teora de las clusulas abusivas referidas al deber de informacin

a. Primer problema: la aplicabilidad al contrato

de seguro de la teora de las clusulas abusivas
La doctrina universal que se ha gestado alrededor del tema de las clusulas abusivas
nace a partir del momento en que las relaciones contractuales dejan de darse
preponderamente dentro del esquema de que dos personas, de idntica situacin
jurdica y de igual poder econmico, exponen y discuten en un libre debate sus
pretensiones opuestas, se hacen concesiones recprocas y acaban por celebrar un
acuerdo cuyos trminos han sido pesados y que en realidad constituye la expresin de su real voluntad14. Por lo mismo el tema de las clusulas abusivas se desarrolla en torno, primeramente, a los denominados contratos de adhesin y,
posteriormente, a toda una serie de especies particulares de contratos denominados de distinta manera conforme a contenidos conceptuales no siempre coincidentes, tales como los contratos tipo, los contratos con condiciones generales,
los contratos normativos y finalmente los contratos de consumo, caracterizados
todos por la circunstancia de enfrentar a partes de fortaleza econmica dismil y
situacin jurdica diferente, que no discuten en igualdad de condiciones sus pretensiones opuestas ni poseen un conocimiento similar sobre los bienes o servicios que constituyen el objeto del acuerdo, situacin que las lleva a deferir las
manifestaciones de voluntad a un contenido predispuesto por una de las partes,
sobre el cual la otra tiene muy poca o ninguna capacidad de control.
As sea verdad que no es estrictamente lo mismo hablar de un contrato de adhesin o de un contrato sometido a condiciones generales, que del derecho del
consumo, es lo cierto que el contrato de seguro cae dentro de la tipicidad de los
contratos de adhesin y al mismo tiempo cae dentro del mbito del derecho del
consumo. Lo primero porque sin duda la doctrina ms generalizada reconoce que
el contrato de seguro es un contrato de adhesin individualmente considerado,
mirando la condicin del tomador de seguro que se ve, en la inmensa mayora de
los casos, compelido a aceptar un clausulado predispuesto, la mayora de las veces en formularios preimpresos, sobre cuyo contenido no tiene el menor control;

14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 12 de diciembre de

1936, XLV, 678 y 679.

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ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

y lo segundo porque, desde el punto de vista del empresario asegurador, esos

clausulados predispuestos estn dirigidos a regular no una sino infinidad de relaciones que el mismo implementa con el pblico en general, pblico ajeno a cualquier tipo de calificacin y profano en lo que se refiere a la sofisticacin tcnica
y jurdica que est implcita en el contrato de seguro. Dentro de este contexto es
entendido generalmente que el contrato de seguro se inscribe claramente dentro
de las relaciones denominadas de consumo15.
No obstante, debe siempre tenerse en cuenta en materia de contratos de seguro algunas notas especiales que colocan a este contrato excepcionalmente en
un lugar especial dentro del universo de los contratos de adhesin y de la relaciones de consumo, y que determinan a veces la necesidad de hacer consideraciones especiales: 1. Respecto del contrato de seguro militan dos circunstancias
que podemos llamar atenuantes de su carcter de contrato de adhesin: el extenso y creciente nmero de normas imperativas que lo rigen, y el control administrativo que existe sobre los modelos de plizas y tarifas; 2. La circunstancia
innegable de que en algunos casos, raros por cierto, pero que se dan en la prctica, es el asegurado por su particular fortaleza econmica o por la excepcionalidad
de los riesgos cuya cobertura demanda, quien impone los trminos del contrato
y redacta algunas de sus clusulas; 3. La intervencin de poderosos intermediarios, particularmente corredores de seguros dentro del proceso de negociacin
de algunos contratos de seguro como asesores del asegurado, puede impedir ciertamente que este pueda invocar defectos de informacin que podran ser valederos para los dems asegurados en general, y 4. No se debe desconocer el hecho
de que existen opiniones dirigidas a considerar que el contrato de seguro, por ser
un contrato de carcter aleatorio en el cual el asegurado tiene a su favor la expectativa de prestaciones econmicas muy superiores a las que se generan a su cargo, no debe ser objeto indiscriminado de la regulacin protectora caracterstica
para todos los consumidores.
A este ltimo respecto vale la pena anotar, por una parte, que podra pensarse
eventualmente que un contrato sometido a condiciones generales no requiere
periodo de tratativas dentro del cual fuera necesaria la mutua informacin de los
futuros contratantes16; por otra parte, que se encuentran ejemplos en legislaciones especficas de casos en los que se ha exceptuado el contrato de seguro de
regmenes de proteccin a usuarios y consumidores corrientes; tal es el caso por
ejemplo, en Francia, del artculo 1. del decreto del 24 de marzo de 1978, que se
mencionar ms adelante, dirigido a negar eficacia a clusulas contractuales que

15 En este sentido se pronuncia sin duda entre nosotros, por ejemplo, CARLOS I. J ARAMILLO.
La proteccin del consumidor y sus principales manifestaciones en el derecho de seguros contemporneo: Examen descriptivo, Memorias del VI Congreso Iberolatinoamericano de
Derecho de Seguros. CILA 2000, Bogot, 2000, 114.
16 NARVEZ, evoca esta circunstancia al mostrarse en desacuerdo con quienes sostienen que
en los contratos sometidos a condiciones generales no existen tratativas: Ob. cit., 110.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

89

no estuvieren insertadas en el documento que suscribe el adherente, cuya

aplicabilidad al contrato de seguro fue descartada por medio de una accin interpuesta por el gremio de aseguradores. En la legislacin espaola, por su parte, se
exceptan de la regla general de imperatividad de las normas que regulan el contrato de seguro, los llamados seguros contra daos por grandes riesgos17.
b. Las clusulas abusivas que tienen que
ver con el derecho a la informacin
Es indudable que uno de los instrumentos a travs de los cuales se preservan los
deberes recprocos de informacin es el de la teora de las clusulas abusivas, modernamente desarrollada a partir de ciertas normativas europeas que comenzaron a producirse no muy avanzado el siglo XX y que han tenido robusto desarrollo
y aplicacin en el derecho continental europeo y comunitario a partir de finales
de la dcada de los aos setenta de ese siglo, ya que algunos de los criterios generalmente utilizados para identificar clusulas abusivas tienen estrecha relacin con
la concepcin que en general se tiene sobre los deberes de informacin de la parte
predisponente. Veamos un inventario, no necesariamente taxativo, de normas que
en distintos pases proscriben la utilizacin de cierto tipo de clusulas que, en
cualquier contrato pero particularmente en contratos de adhesin, implican notoriamente falta a los deberes de informacin que estn a cargo del predisponente:
Las normas que descartan la validez de las condiciones generales del contrato, cuando no existe evidencia de que han sido sometidas a un proceso de
negociacin o aceptadas o conocidas expresamente por el adherente.
A nada distinto que a la ms eficaz y creciente proteccin del derecho a la
informacin de los adherentes, en el campo del derecho del consumo y de los
contratos de masa, pueden atribuirse ciertos acercamientos de la teora de las
clusulas abusivas, entre ellos uno de los ms originales y primeros que consisti
en sostener la inexistencia, la invalidez o al menos la inoponibilidad de las clusulas de las condiciones generales de los contratos sometidos a ellas, en la medida en que no se acredite el conocimiento de las mismas por parte del adherente.
A este gnero corresponde el conocido texto del artculo 1341 del Cdigo italiano que expresa:
Condiciones generales del contrato. Las condiciones generales del contrato establecidas por
uno de conclusin del contrato este las ha conocido o hubiera debido conocerlas
usando la diligencia ordinaria. En todo caso no tendrn efecto si no fueren especficamente aprobadas por escrito las condiciones que establezcan, a favor del que
las ha impuesto, limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o
suspender su ejecucin, o sancionen a cargo del otro contratante caducidades, limi-

17 Prrafo 2. artculo 44 de la Ley del Contrato de Seguros.

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ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

taciones a la facultad de oponer excepciones con terceros, prrroga o renovacin tcita

del contrato, clusulas compromisorias o derogaciones a la competencia de la autoridad judicial.

En el mismo sentido se orienta el sistema acogido por la Directiva Europea 9313 CEE del Consejo de las Comunidades del 5 de abril de 1993 sobre clusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En su artculo 3.1 establece la siguiente clusula general: Las clusulas contractuales que no se hayan
negociado individualmente se considerarn abusivas si, pese a las exigencias de
la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato18.
Esta directiva ha sido incluida con carcter indicativo por la ley del 1. de
febrero de 1995 en Francia, por ejemplo19.
Normas que niegan validez a condiciones que no figuren en el documento
que firma el adherente, comnmente conocidas como clusulas de reenvo.
Tambin se dirigen a preservar el deber de informacin de los empresarios
profesionales frente a sus contratantes las normas que consagran idnticas sanciones para las clusulas o condiciones del contrato que no figuren en el documento que suscribe el adherente. En ambos casos, la teora de las clusulas abusivas,
en el mbito de los contratos de adhesin, provee de un mecanismo expedito y
de fcil juzgamiento para eventos en los que se considera claramente afectado a
un contratante que no fue adecuadamente informado, en este caso de condiciones que rigen el desarrollo de la relacin contractual. A este gnero de normas
pertenece sin duda el artculo 3. de la ley del 8 de octubre de 1980 espaola, que
expresa: Las condiciones generales, que en ningn caso podrn tener carcter
lesivo para los asegurados, habrn de incluirse por el asegurador en la proposicin del seguro si la hubiere y necesariamente en la pliza de contrato o en un
documento complementario que se suscribir por el asegurado y al que se entregar copia del mismo.
Este es igualmente el caso del artculo 1. del decreto del 24 de marzo de 1978
en Francia; si bien el mismo no es aplicable ya en el derecho positivo francs, es
un buen ejemplo de un esfuerzo por proteger de una manera muy eficaz el derecho a la informacin20.
Por su parte, el artculo 10., aparte 1. letra a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espaa, exige concrecin, claridad y
sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa, sin reenvos a
textos o documentos que no se faciliten previa o simultneamente a la conclu-

18 J. LLOBET I A GUADO. El deber de informacin en la formacin de los contratos, Madrid, Marcial

Pons, 1996, 90 y 91.
19 V ILLEGAS. Ob. cit., 44.
20 L. V ILLEGAS. Le clauses abusives dans le contrat dssurance, Aix en Provence, 1998, 42 y 43.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

91

sin del contrato, y a los que, en todo caso, deber hacerse referencia expresa en
el documento contractual.
Las disposiciones legislativas que prescriben la inexistencia de las clusulas
sorprendentes o inusuales en los contratos de adhesin o con condiciones generales, tales como la ley alemana del 9 de diciembre de 1976, o la modificacin
introducida al artculo 864 del Cdigo austriaco en 197921.
Las que condicionan la validez de las condiciones generales del contrato a
la aprobacin por autoridad, como ocurre con la ley holandesa22.
Las que sancionan expresamente con nulidad del contrato o de clusulas
contractuales especficas ante el incumplimiento genrico de los deberes de informacin por parte del oferente.
Es el caso muy singular por cierto del artculo 37 de la Ley de Defensa del
Consumidor en Argentina (24.240 de 1993), que en su inciso 3. expresa: En caso
que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del
contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr
derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas.
Es el caso tambin de nuestro proyecto de estatuto del consumidor que, como
veremos ms adelante, condiciona la validez de los contratos de adhesin (art.
35), entre otros, a la informacin suficiente, anticipada y expresa al adherente
sobre la existencia, efectos y alcances de las condiciones generales.
Dentro de este inventario, debe incluirse la alusin a modernos planteamientos legislativos y doctrinarios, dirigidos en dos sentidos: a establecer la supremaca por va general de las normas dispositivas de la ley sobre las condiciones
generales de los contratos, y a dar, igualmente por va general, carcter imperativo a todas las normas legales regulatorias del contrato, con excepcin de las que
sean ms favorables al tomador del seguro. Es indudable que en este caso se fortalece el derecho a la informacin del tomador de manera indirecta pero muy
efectiva, al remitir casi en su totalidad la disciplina del contrato a la regulacin
legal, cuyo conocimiento por parte de los usuarios y consumidores es mucho ms
fcil y directo, a la vez que presumiblemente menos proclive a establecer ventajas a favor de cualquiera de las partes.
Respecto del primer planteamiento, ha sido destacado por el profesor JORGE
MOSSET ITURRASPE23 como producto de la doctrina que se ha desarrollado a partir
21 Las clusulas inesperadas contenidas en las condiciones generales de los contratos o
en los contratos tipo utilizados por una de las partes, sern nulas cuando desfavorezcan
a la otra parte, en la medida en que esa parte legtimamente en funcin de las circunstancias, y particularmente en funcin de la presentacin del formulario, pueda haber
ignorado la existencia de dichas clusulas, a menos que su contratante le haya llamado
especialmente la atencin sobre ellas.
22 Citada por ESCOBAR SANN. Ob. cit., 336.
23 J. MOSSET I TURRASPE. Las clusulas abusivas en la contratacin contempornea, Memorias XXIII Encuentro Nacional de Acoldese, Cali, 2002, Bogot, 2003, 40.

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ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

de la expedicin en 1993 de la ley de defensa del consumidor en Argentina, para

darle contenido a la norma que da por no convenidas las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o que importen restriccin o renuncia de los derechos
del consumidor o amplen los derechos de la otra parte (art. 37 Ley 24.240 de
1993). Respecto del segundo, se consagra en el artculo 2. de la ley espaola de
seguros de 1980, conforme a la cual: Las distintas modalidades del Contrato de
Seguro, en defecto de ley que le sea aplicable, se regirn por la presente ley, cuyos preceptos tienen carcter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra
cosa. No obstante se entendern vlidas las clusulas contractuales que sean ms
beneficiosas para el asegurado.
B. Mecanismos particulares de proteccin al derecho a la
informacin del tomador, utilizados en legislaciones extranjeras

Vale la pena mencionar, a ttulo de ejemplo, algunos mecanismos particulares de

proteccin al derecho a la informacin que se utilizan respecto del contrato de
seguro, en otras legislaciones.
1. Le ley espaola que prohbe la posibilidad de imponer sanciones al asegurado por inexactitud o reticencia en la declaracin del estado del riesgo, en aquellos caso en que el asegurador no le ha provisto de un formulario. En efecto: el
artculo 10. de la ley espaola de seguros, modificado en este punto por la Ley
21 del 19 de diciembre de 1990, establece: El tomador del seguro tiene el deber,
antes de la conclusin del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el
cuestionario que este le someta, todas las circunstancias por l conocidas que
puedan influir en la valoracin del riesgo. Quedar exonerado de tal deber si el
asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometindoselo, se trate de
circunstancias que puedan influir en la valoracin del riesgo y que no estn comprendidas en l.
Curiosamente, una decisin de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
colombiana, que resulta criticable porque es contraria al marco normativo existente en Colombia, crtica en que nos identificamos con JORGE EDUARDO NARVEZ24,
lleg a una conclusin semejante cuando afirm: Ahora es posible la contratacin
sin ninguna informacin sobre el estado del riesgo, porque no hubo declaracin
alguna, ni tampoco inspeccin, caso en el cual debe entenderse la manifestacin
tcita de la aseguradora de asumir el riesgo cualquiera que sea la probabilidad del
dao que gravite sobre el inters asegurado. En otras palabras, en tal evento no se
puede predicar nulidad por reticencia, ni mucho menos por inexactitud, ni tampoco es posible la reduccin de la prestacin a cargo del asegurador25.

24 NARVEZ. Ob. cit., 126.

25 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 19 de mayo de 1999, exp. 4923,
M. P.: J OS FERNANDO R AMREZ.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

93

2. Las normas que protegen al tomador frente a las divergencias que puedan
existir entre el texto expedido de la pliza de seguro y los trminos del ofrecimiento recibido del asegurador; entre estas se pueden citar como ejemplos: a. El
mecanismo consagrado en el artculo 8. de la ley espaola de 1980 sobre el contrato de seguro, que permite al tomador declarar dentro de un tiempo prudencial, subsiguiente a aquel en que ha recibido la pliza de seguro, por las
divergencias que pueda presentar el texto de la misma con la proposicin inicial
del asegurador. b. El artculo 12 de la Ley 17.418 de Argentina, que establece un
mecanismo similar, pero condicionando la aceptacin tcita del tomador a que
se le haya hecho advertencia previa de ese derecho, mediante clusula inserta
en forma destacada en el anverso de la pliza26.
3. Las exigencias concretas de determinado tipo de informaciones que las
aseguradoras deben suministrar a sus asegurados so pena de incurrir en infracciones generadoras de responsabilidades administrativas. Rubro dentro del cual pueden ubicarse las disposiciones contenidas en los artculos 53, 60 y 81 de la ley
espaola de ordenacin y supervisin de los seguros privados de 199527.
4. El artculo 112-2 del Cdigo de Seguros de Francia, emanado de la Ley 891014 de 1989, establece la obligacin para el asegurador de proporcionar al tomador del seguro, antes de la celebracin del contrato, una ficha de informacin,
un ejemplar del proyecto de contrato y de las piezas anexas; posteriormente, una
ley de enero de 1994 estableci algunas precisiones al respecto, de las cuales resulta un cmulo de informaciones bastante voluminoso que incluye igualmente
instrucciones o modalidades de examen de las reclamaciones que el asegurado
puede llegar a presentar e indicacin de la ley aplicable al contrato. El profesor
JEAN BIGOT28 hace una extensa crtica a estas disposiciones, que aparentemente
no son claras en cuanto a las sanciones que el asegurador puede esperar de las
omisiones que cometa a este respecto, pero claramente sealan una manera de
preservar el deber de informacin del asegurador.
5. Tambin en orden a castigar al asegurador que no orienta adecuadamente a
su asegurado en el momento de suministrar informacin sobre el estado del riesgo,

26 Un anlisis crtico muy detallado de esta disposicin en la legislacin argentina se encuentra en S TIGLITZ, Ob. cit., 415 y ss.
27 Particularmente destacado, el artculo 60 seala: 1.- Antes de celebrar un contrato de
seguro distinto al seguro de vida, si el tomador es una persona fsica, o cualquier contrato de seguro de vida, la entidad aseguradora deber informar al tomador sobre la legislacin aplicable al contrato, sobre las disposiciones relativas a las reclamaciones que
puedan formularse y sobre los dems extremos que se determinen reglamentariamente.
2.- Durante todo el periodo de vigencia del contrato de seguro sobre la vida, la entidad
aseguradora deber informar al tomador de las modificaciones de la informacin inicialmente suministrada, y asimismo, en los trminos que reglamentariamente se determinen, en todo caso con periodicidad anual, sobre la situacin de su participacin en
beneficios: en E. CABALLERO S NCHEZ. El consumidor de seguros: proteccin y defensa, Madrid,
1997, 69.
28 J. B IGOT. Trait du droit dassurannces, t. III: Le contrat dssurance, Paris, 2002, 462 a 464.

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el Cdigo de Seguros francs (inc. 2. art. 112-3) ha impuesto al asegurador la carga de probar que las preguntas que ha hecho al respecto al asegurado han sido formuladas de manera clara y precisa; en caso contrario no se podra valer de una
respuesta evasiva, vaga o incompleta para impugnar la validez del contrato29.
6. Finalmente, vale la pena mencionar, como mecanismo muy interesante dirigido a finalidad similar, la concesin de los derechos de reflexin y arrepentimiento a los asegurados, una vez celebrado el contrato, al cual se refiere CARLOS
IGNACIO JARAMILLO, as: En virtud del supraindicado derecho, el asegurado cuenta con un trmino prudencial, a fin de evaluar y, por ende, reflexionar acerca de
la informacin suministrada por el predisponente, incluso con posterioridad a la
celebracin formal del contrato en ciertos sistemas lo que explica que en ellos,
por lo menos de hecho, no quede definitivamente consolidado hasta tanto l
expire, v. gr. en los pases de la Comunidad Europea, en desarrollo de la tercera
directiva de 1992, relativa al seguro de vida. Este derecho ha sido incorporado
igualmente en la ley espaola de 1995 (art. 83 a) y a la ley belga en 199230.
C. Mecanismos consagrados en Colombia, a fin de preservar
el derecho a la informacin por parte del tomador del seguro

Es indudable que aunque no exista una norma expresa al respecto en el Cdigo

colombiano, en el que brilla por su ausencia31, el asegurador, como todo contratante y, con mayor razn, como todo contratante empresario dentro de un contrato de adhesin, tiene tambin la obligacin de suministrar a su clientela cierto
tipo de informacin relativa, en este caso, al servicio que provee a travs del contrato de seguro. Lo realmente complejo es determinar cul es la naturaleza y la
profundidad de esa informacin, y cul puede ser la sancin derivada del incumplimiento del asegurador a este respecto, sobre todo en una legislacin como la
nuestra desprovista, se repite, de una regulacin expresa de la materia.
Es cierto que existen dos instrumentos al menos indirectos mediante los cuales la ley se ocupa de este tema. Uno es precisamente el que ya se ha analizado,
conforme al cual el asegurador que orienta la declaracin de asegurabilidad del
tomador por medio de un cuestionario, se ve beneficiado frente a aquel que no lo

29 Ibd., 469.
30 JARAMILLO. La proteccin del consumidor y sus principales manifestaciones en el derecho de seguros contemporneo, en cit., 120.
31 No obstante, debe registrarse en el estatuto de contratacin administrativa la disposicin contenida en su artculo 97, que aunque general para todas las empresas vigiladas
por la Superintendencia Bancaria y sin un instrumento claro de sancin en caso de incumplimiento, revela al menos una preocupacin de principio sobre el tema y expresa:
Informacin a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los
servicios que prestan la informacin necesaria para lograr la mayor trasparencia en las
operaciones que realicen, de suerte que les permita, a travs de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

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hace. Hay aqu un castigo que se traduce en aumento efectivo de la carga probatoria para el asegurador que, al no someter un cuestionario a su tomador, omite
informarlo sobre las circunstancias que a su juicio pueden influir mayormente en
su concepcin acerca del estado del riesgo. Otro es el que se concreta a travs de
todas las normas de derecho pblico de seguros que imponen al asegurador la
carga, so pena de graves sanciones administrativas, de ceirse a ciertos requisitos
formales en la expedicin de las plizas de seguro, en cuanto muchas de ellas tienden a que el asegurado conozca bien o no pueda ignorar ciertos efectos o condiciones tcnicas o jurdicas del contrato que resultan particularmente relevantes32.
Ya hemos visto que en otras legislaciones ese castigo va ms all, hasta el punto
de impedir al asegurador alegar la existencia de inexactitud o reticencia en la
declaracin del estado del riesgo, si no ha propuesto un formulario, esto es, si no
ha orientado la declaracin del tomador en torno a la informacin que debe proporcionar.
Otra forma, quizs la ms eficaz y difundida de obligar al asegurador a proporcionar adecuada informacin a su clientela, sobre ciertos aspectos del contrato y del servicio implcito en l, se traduce en una regulacin severa de la eficacia
de las condiciones generales del contrato dentro del contexto de los contratos
de adhesin, condicionando esa eficacia a ciertos requerimientos de publicidad
o de informacin expresa y previa al adherente. Una tendencia que sin duda, como
se ha visto, se ha convertido ya en una realidad incuestionable en los modernos
Cdigos mercantiles y particularmente frente a los derechos del consumidor, pero
que en Colombia espera todava consagracin efectiva y expresa.
1. Mecanismos normativos de carcter general

La Constitucin Nacional se refiere al derecho a la informacin en su artculo 78,

que fue citado al inicio de este estudio.
Por su parte, normas generales del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero
hacen lo propio, al establecer obligaciones especficas para las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en torno a la publicidad que dirigen al
pblico y a la informacin que estn obligas a suministrar a su clientela.
As pues, el artculo 97 del Estatuto Orgnico, dispone:
Informacin a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los
servicios que prestan la informacin necesaria para lograr la mayor transparencia en

32 En Colombia, son particularmente notorias las normas que exigen redactar las plizas
con caracteres tipogrficos visibles, incluir en las primeras pginas las clusulas correspondientes a la identificacin del riesgo, o la que obliga a sealar en la cartula de las
plizas, tambin con caracteres tipogrficos visibles, la condicin de terminacin automtica del contrato por mora en el pago de la prima.

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ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a travs de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

El artculo 99, por su parte, impone la necesidad de autorizacin previa de la

Superintendencia para todo programa publicitario de las entidades vigiladas, con
el fin de que ellos se ajusten a las normas vigentes, a la realidad jurdica y econmica del servicio promovido y para prevenir actos de competencia desleal.
Concretamente en lo que se refiere al contrato de seguro, el artculo 100 del
Estatuto, bajo el ttulo de Rgimen de proteccin a tomadores de seguro y asegurados, establece directrices concretas para salvaguardar la libertad de stos para
decidir la contratacin de seguros y escoger aseguradoras e intermediarios, para
lo cual es requisito previo necesario el de la adecuada informacin.
Estos mecanismos, sin embargo, no se reflejan de una manera directa en la
realidad jurdica del contrato, individualmente considerado, sino que son fuente
generadora de responsabilidades administrativas para las entidades.
2. Normas jurdicas que se refieren especficamente en Colombia
al derecho a la informacin en el contrato de seguro

a. Las condiciones generales del contrato

En Colombia resulta notable registrar, en el mbito de la regulacin del contrato
de seguro, que el artculo 7. de la Ley 27 de 1888 estipul, en una poca tan alejada en el tiempo, que [l]as condiciones generales que para los contratos establezcan las compaas de seguros se considerarn estipulaciones obligatorias para
ambas partes contratantes, aun cuando no se hallen detalladas en las plizas, siempre que en ellas declaren los contratantes que les son conocidas y que se someten
a ellas33.
Desde el punto de vista legislativo es pertinente anotar que antes de que con
la Ley 45 de 1990 se introdujera una modificacin sustancial del sistema de vigilancia y control de la actividad aseguradora, que pas del sistema de control denominado de plizas y tarifas al sistema de control por mrgenes de solvencia,
los modelos de las plizas de seguro que las compaas utilizaban en el mercado
estaban sometidas a una probacin de carcter previo por parte de la Superintendencia Bancaria y que, dentro de este contexto, el pargrafo del artculo 1047
C. Co. estipulaba: Se tendrn como condiciones generales del contrato, aunque
no hayan sido consignadas por escrito, las aprobadas por la autoridad competente para el respectivo asegurador en relacin con el seguro pactado, salvo las relativas a riesgos no asumidos.

33 Citada por ESCOBAR S ANN. Ob. cit., 324 y 325.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

97

Esta norma del Cdigo de Comercio le dio un valor excesivo a un control que
solamente tiene carcter administrativo y que, como se sabe, la Superintendencia
Bancaria raramente ha ejercido con suficiente severidad y para fines distintos a
los de simple legalidad o conformidad con las normas imperativas del Cdigo,
proveyendo de firmeza y obligatoriedad por va general a las condiciones generales del contrato, sin base real, pues debe insistirse en que ese control de carcter administrativo no ha sido tomado nunca muy en serio entre nosotros y,
particularmente, no se ha utilizado para propender eficazmente por la proteccin
del pblico consumidor.
En vigencia la Ley 45 de 1990, este pargrafo del artculo 1047 dej de tener
una vigencia prctica, toda vez que a partir de entonces no se poda hablar realmente de condiciones aprobadas por la autoridad competente, en la medida que el
control de plizas y tarifas perdi importancia y pas a ser un control a posteriori
que simplemente faculta a la Superintendencia para hacer observaciones y glosas,
y para prohibir eventualmente el uso de ciertas plizas o clusulas en casos extremos, pero sin que se parta de la base de un acto de aprobacin. Lo que la Ley 45
estatuy fue el deber de las compaas de depositar ante la Superintendencia los
modelos de las plizas, para efectos del control posterior.
Solamente la Ley 389 de 1997 vino a modificar el pargrafo del artculo 1047
que reza hoy: En los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrn como condiciones del contrato, aquellas de la pliza o anexo que el asegurador haya depositado en la Superintendencia Bancaria para el mismo ramo,
amparo, modalidad del contrato y tipo de riesgo. Lo cual, desde luego, aleja an
ms la regulacin positiva del contrato de seguro entre nosotros de lo que debe
ser un prohijamiento adecuado del derecho del asegurado a la informacin, porque vuelve a dar un espaldarazo de validez a las condiciones generales del contrato de seguro impuestas por el asegurador, con el solo requerimiento del depsito
de los modelos de plizas en las dependencias de la Superbancaria, ahora sin que
medie siquiera el acto de aprobacin que antes exista y era necesario para que
las compaa pudieran explotar sus productos frente al pblico.
b. Las normas del Cdigo de Comercio y del Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero que se relacionan con el derecho a la informacin del asegurado
Son realmente muy pocas las normas jurdicas que estn dirigidas expresamente
a preservar el derecho a la informacin por parte del tomador del seguro en la
legislacin colombiana. En el texto original del Cdigo de Comercio pueden ser
identificadas como tales los artculos 1046, 1047 y 1048; el primero de ellos, con
su texto modificado por la Ley 389 de 1997, ordena al asegurador entregar el
original de la pliza de seguro al tomador dentro de los 15 das siguientes a la
fecha de celebracin del contrato y dispone que la misma deber redactarse en
castellano, facultando excepcionalmente a la Superintendencia Bancaria para

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ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

sealar los ramos y la clase de contratos que pueden ser redactados en idioma
extranjero.
El artculo 1047 seala las menciones que deben estar contenidas en la pliza
de seguro, adems de las condiciones generales, y en su pargrafo establece la ya
comentada disposicin atinente a que, cuando no aparezcan expresamente acordadas, se tendrn como condiciones del contrato las del modelo depositado por
el asegurador en la Superintendencia Bancaria.
El artculo 1048, por su parte, ordena tener como parte integrante de la pliza la solicitud de seguro suscrita por el tomador y los anexos que se expidan para
adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la pliza. El pargrafo de este
artculo as como el pargrafo del artculo 1046 establecen importantes disposiciones en torno a la obligacin que el asegurador tiene de expedir duplicados o
copias, a peticin del tomador, del asegurado o del beneficiario, de la pliza misma,
de la solicitud de seguro y de sus anexos, as como de los documentos que den fe
de la inspeccin del riesgo.
El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, por su parte, en el numeral 2 de
su artculo 184, establece que las plizas deben redactarse de tal forma que sean
de fcil comprensin para el asegurado: por tanto, conforme a la misma norma,
los caracteres tipogrficos deben ser fcilmente legibles, y los amparos bsicos y
las exclusiones deben figurar en caracteres destacados en la primera pgina de la
pliza.
A estas normas puede agregarse la disposicin contenida en el inciso 2. artculo 1068 C. Co. que ordena consignar con caracteres destacados en la cartula de la pliza el efecto de terminacin automtica del contrato que para el contrato
de seguro de daos tiene la mora en el pago de la prima, a partir de la reforma
que se hizo a este respecto en la Ley 45 de 1990.
Estas disposiciones que consagran requisitos formales, a veces un tanto ingenuos para las plizas de seguro, revelan desde luego un inters de la ley en preservar al mximo el derecho a la informacin de los tomadores del seguro, sobre
los aspectos ms relevantes del contrato. Debe destacarse que la observancia de
estos requerimientos formales tiene, al menos tericamente, una sancin muy
grave desde el punto de vista de la disciplina del contrato, que quizs no ha sido
suficientemente observada, cuando el literal a artculo 184 del Estatuto dispone
refirindose al contenido de las plizas de seguro: Su contenido debe ceirse a
las normas que regulan el contrato de seguro y a las dems disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulacin respectiva.
Quiere esto decir que, a ms de las sanciones de carcter administrativo que
estn sealadas en el numeral 4 del mismo artculo 184, que van desde la prohibicin de la utilizacin de la pliza correspondiente hasta la suspensin del certificado de autorizacin de la aseguradora (incluso la revocacin del certificado
al tenor de lo dispuesto por el num. 3 art. 100 ibd.), las omisiones a este respecto
generan la ineficacia de las clusulas respecto de las cuales se haya cometido la

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

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infraccin. Este dispositivo podra llegar a ser muy efectivo para proteger al tomador, en el caso de clusulas redactadas en idioma extranjero, o de difcil comprensin, o si se trata de las que contienen la identificacin de los riesgos
asegurados, si no figuran en la primera pgina de la pliza, etc.
c. Normas jurdicas en torno a las clusulas abusivas,
con referencia a los deberes recprocos de informacin
En Colombia, como es bien sabido, no existen todava desarrollos concretos en
el plano legislativo, salvo los de la Ley 142 de 1994 en torno a las clusulas
abusivas, y solamente ahora, cuando es predecible la adopcin a mayor o menor
plazo de un nuevo estatuto del consumidor en el cual seguramente veremos copiadas algunas de las experiencias europeas y comunitaria en esta materia, podremos estar seguros de encontrar finalmente la consagracin apropiada por lo menos
de algunos de estos mecanismos.
3. La jurisprudencia colombiana

a. La jurisprudencia colombiana sobre clusulas abusivas

Por su parte, nuestra jurisprudencia ha sido a este respecto bastante conservadora, no obstante que ya en el lenguaje comn de las providencias judiciales no faltan
las frecuentes alusiones a las clusulas abusivas o al abuso de la posicin dominante34. Un examen exhaustivo de esas decisiones, sin embargo, demuestra con
claridad que si bien se encuentran generalmente reconocida la figura del abuso
del derecho como fuente de obligaciones indemnizatorias en multitud de circunstancias e identificadas sus caractersticas bsicas, el reconocimiento de casos de
declaratoria de ineficacia de clusulas contractuales derivada del hecho de su calificacin como clusulas abusivas como motivo autnomo de dicha declaracin
es realmente excepcional y raro, y es francamente inexistente un caso identificable de calificacin de clusulas abusivas por omisiones al deber de informacin
de cualquiera de las partes.
Podramos afirmar que en lo que se refiere a la jurisprudencia de la Sala Civil
de la Corte, muchas veces se ha confundido, con la aplicacin de teoras acerca
de las clusulas abusivas, lo que han sido simplemente conclusiones relativas a la
ineficacia de ciertas clusulas contractuales por ser contrarias a normas imperati-

34 Sobre la jurisprudencia colombiana en esta materia, resulta muy ilustrativo E. R ENGIFO

GARCA. Del abuso del derecho al abuso de la posicin dominante, Bogot, 2002, en donde se hace
un detenido recuento de los fallos de nuestras Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional que se han referido en general al tema del abuso del derecho y a las clusulas
abusivas.

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vas (ilegalidad), o por constituir indebidas limitaciones a la responsabilidad de

alguno de los contratantes, situacin que cae en la mayora de los casos en el
supuesto anterior de ilegalidad por contravenir la prohibicin generalmente establecida de exonerar el dolo futuro o la culpa grave por asimilacin a aquel, o
por ser ambiguas en su contenido.
Debe destacarse no obstante la sentencia del 2 de febrero de 2001, expediente 5670, a la cual pertenecen los siguientes apartes:
Cumple anotar que tratndose de negocios jurdicos concluidos y desarrollados a travs
de la adhesin a condiciones generales de contratacin, como por regla sucede con
el de seguro, la legislacin comparada y la doctrina universal, de tiempo atrs, han
situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para
excluir aquellas clusulas que sirven para proporcionar ventajas egostas a costa del
contratante individual (LUKES).
Con tal propsito, por va de ejemplo, se promulgaron normas por la Comunidad
Europea (Directiva 93/13 del 5 de abril de 1993 sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores), que tambin se encuentran
incorporadas, a nivel interno, en los derechos alemn (Ley de 9 de dic. de 1976),
luxemburgus (Ley 25 de 1983), italiano (arts. 1469 bis y ss. C. C.), francs (Ley 95
de 1996), espaol (Ley 7. de 1998) y, en similar sentido adems, en las legislaciones brasilea (art. 51 CDC), paraguaya (art. 691 C. C.), argentina (art. 37 Ley 24.240
y Dcto. 1798 de 1994), e igualmente en la colombiana, circunscrita sta a los contratos de prestacin de un servicio pblico (art. 133 Ley 142 de 1994), legislaciones en
las cuales, de ordinario, se advierten como caractersticas arquetpicas de las clusulas abusivas primordialmente: a) que su negociacin no haya sido individual; b) que
lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial vale decir, que se
quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o
lealtad, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las
obligaciones que contraen las partes [...]
[L]o abusivo o desptico de este tipo de clusulas que pueden estar presentes en
cualquier contrato y no slo en los de adhesin o negocios tipo, se acenta an ms
si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales
del contrato (art. 1047 C. Co.), esto es, en aquellas disposiciones de naturaleza
volitiva y por tanto negocial a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o
efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseadas unilateralmente
por la entidad aseguradora, sin dejar espacio por regla general para su negociacin
individual.

Esta sentencia, no obstante la extensa referencia al tema de las clusulas abusivas,

a la larga se limit a descartar la validez de una clusula inserta en un seguro de
cumplimiento, conforme a la cual el tomador habra de demostrar la ocurrencia
del siniestro con una sentencia judicial que declarara el incumplimiento del contrato garantizado, en razn de violar dicha clusula una norma imperativa de la

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

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ley, en este caso el artculo 1080 C. Co., que a juicio de la Corte autoriza al beneficiario del seguro a demostrar la ocurrencia del siniestro extrajudicialmente.
Habra que agregar que milita tambin en el mismo sentido el hecho de que el
artculo 1077 del mismo estatuto, al consagrar las cargas probatorias que tiene el
asegurado en caso de siniestro, no limita los medios de prueba a este respecto, y
tratndose de una norma de carcter procesal puede afirmarse igual carcter imperativo a esa disposicin. Por lo mismo, esta sentencia, independientemente de
su importancia como referencia al tema de las clusulas abusivas, no es un antecedente que pueda ser registrado como avance jurisprudencial en esta materia.
Cabe agregar que, como se indicar ms adelante, la sentencia anterior fue
reiterada extensamente, en cuanto a sus planteamientos generales, por la del 13
de diciembre de 2002, con ponencia del mismo magistrado CARLOS I. JARAMILLO
(exp. 6462), sentencia esta ltima que hizo referencia al tema con la perspectiva
de las clusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad que en el caso se
haban incorporado a un contrato de leasing. Igualmente lo fue en sentencia del
20 de septiembre de 2002 (exp. 4799) de la misma Sala, que se citar tambin
ms adelante, por tratar el tema especfico de las garantas y la relacin que stas
deben tener con el riesgo asegurado, pero que concluye dando las razones por
las cuales, en el caso, se consider que no era abusiva una clusula que estableca
cierto tipo de garanta.
Por lo dems, debe admitirse que las decisiones jurisprudenciales en Colombia han ido muy poco ms all de la aplicacin de las normas usuales de interpretacin de los contratos respecto de las clusulas ambiguas, e incluso de vez en
cuando y tambin recientemente se dan casos de reiteracin a ultranza del valor
normativo del contrato aun refirindose a los de adhesin y en presencia de clusulas muy desventajosas para el adherente. En sentencia del 21 de mayo de 2002
por ejemplo, al confirmar la validez de la clusula que en un contrato de seguro
exclua la pertinencia del amparo en el caso en que el vehculo no hubiera sido
importado legalmente al pas, no obstante el asegurado ajeno al trmite de importacin, se sostuvo con firmeza que ni la equidad ni la buena fe podran servir
para negar validez a clusulas lcitas del contrato de seguro35.
Un recuento detenido de las decisiones de la Sala Civil a este respecto, permite apreciar cierta consistencia en decisiones en torno al tema de clusulas
limitativas de responsabilidad (12 de diciembre de 1936, M. P.: EDUARDO ZULETA
NGEL, XLIV, 674 y ss.; 6 de marzo de 1972, M. P.: HUMBERTO MURCIA BALLN, CXLII,
98 y ss.; 13 de diciembre de 2002, M. P.:; CARLOS IGNACIO JARAMILLO)36; clusulas

35 Sentencia del 21 de mayo de 2002, extractos en Jurisprudencia y Doctrina, julio de 2002,

XXXI.
36 Esta ltima sentencia es particularmente importante en la medida en que reitera extensamente la de fecha 2 de febrero de 2001 en torno a sus planteamientos generales respecto de las clusulas abusivas y hace precisiones importantes sobre el tema de las

102

ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

ambiguas (15 de diciembre de 1970, CXXXVI; 19 de agosto de 1980, CLXVI); invalidez de clusulas que sealan aumentan o disminuyen los trminos de prescripcin sealados por la ley; invalidez de clusulas que modifican las reglas sobre
carga de la prueba, estos dos ltimos casos que pueden inscribirse dentro del
supuesto tambin ampliamente admitido como simple desarrollo de normas legales expresas, de invalidez o nulidad de clusulas que contravienen normas jurdicas de carcter imperativo.
No se incluye a este respecto una referencia directa a la conocida sentencia
de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia del 19 de octubre de
1994, toda vez que se trata de un antecedente que a nuestro juicio no est relacionado con el tema de las clusulas abusivas y su ineficacia eventual, sino con el
tema del abuso de la posicin dominante como fuente de una obligacin
resarcitoria o indemnizatoria.
Un avance a nuestro juicio ms importantes que los anteriores, se ha dado
recientemente en laudo arbitral del 11 de octubre de 200137, en el cual se declar
inaplicable una clusula contractual que estableca una carga probatoria excepcional al asegurado para que pudiera configurarse la cobertura en una pliza de
seguro de riesgos financieros, afirmndose all que de mantenerse una exigencia
como esa se configurara una falta de reciprocidad esencial en el contrato. A este
laudo corresponden los siguientes apartes:
El Tribunal es consciente de que en la Condicin Especial primera (1.) de la condicin 1.1 de la pliza, se limita el cubrimiento de infidelidad de empleados en lo concerniente a prstamos u operaciones comerciales a los casos de actos deshonestos o
fraudulentos ... cometidos por un empleado que obtenga una ganancia financiera
personal ilcita proveniente de tales acciones, pero considera que una exigencia probatoria de este tipo para el asegurado, con miras a la demostracin de la ocurrencia
del siniestro, adems de los dems elementos que lo estructuran conforme a la definicin bsica, comporta un desequilibrio contractual evidente que podra llevar a hacer
nugatoria la reciprocidad esencial del contrato cuando se trata de siniestros dentro
de circunstancias de actos deshonestos o fraudulentos cometidos en desarrollo de
prstamos u operaciones comerciales, que hacen inaplicable esta condicin dentro
del contexto de unas condiciones que son dictadas y redactadas por el asegurador. En
efecto, la prueba de la obtencin efectiva, no solamente de la intencin, en cuanto a
la ganancia financiera personal ilcita suele ser imposible, y en ello le asiste razn a la
convocante, porque muchas veces la ganancia permanece fcilmente oculta al escrutinio de la investigacin o porque incluso puede no llegarse a realizar efectivamente
por circunstancias ajenas al autor. Por lo mismo en este caso, esta sera una razn

clusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad y los casos en que las mismas pueden considerarse prohibidas.
37 Dentro del proceso arbitral de Andino Capital Markets S. A. Comisionistas de Bolsa en
liquidacin contra Interamericana de Seguros S. A. rbitros: C ARLOS E STEBAN J ARAMILLO,
JORGE S UESCN y A NDRS E. O RDEZ.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

103

suficiente por s misma para restarle validez a este condicionamiento, aunque, como
se ver, su aplicacin al caso es innecesaria.

Las alusiones a estas doctrinas jurisprudenciales que giran en torno a la teora de

las clusulas abusivas se hacen con insistencia en que, como ya se dijo, no han
aludido expresamente al tema de los deberes recprocos de informacin, si bien
es cierto que, al menos en principio, y no obstante que en muchos casos la calificacin de abusiva de una determinada clusula no excluye la posibilidad de que
la misma haya sido objeto de una negociacin o acuerdo expreso en que haya
intervenido el adherente, al origen de cualquier entendimiento al respecto, se
encuentra la idea de que de haber sido adecuadamente informado, el adherente
no hubiera aceptado la clusula considerada abusiva.
b. La jurisprudencia colombiana especficamente
relacionada con el tema del derecho a la informacin
En primer lugar es pertinente resear un reciente fallo de la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia, en el que se hace una mencin especfica del deber de informacin del asegurador, por lo menos dentro del contexto de un planteamiento
general, relacionndolo con el carcter recproco que debe darse a la aplicacin
del principio de la buena fe en el contrato de seguro. Dice as el citado fallo38:
Y al mismo tiempo es bipolar, en razn de que ambas partes deben observarla, sin que
sea predicable, a modo de unicum, respecto de una sola de ellas, v. gr.: el tomador del
seguro, ya que el asegurador predisponente, entre otras conductas a su cargo (positivas y negativas), debe abstenerse de introducir en el clausulado que someter a consideracin de su cocontratante clusulas abusivas (cas. civ. del 2 de febrero de 2001;
exp. 5670) y, en general, llegado el momento respectivo, honrar la palabra empeada, cumpliendo para dicho fin la prestacin asegurada, lo que supone estricto apego
al postulado en referencia, en su vertiente objetiva (vid.: cas. civ. del 19 de abril de
1999, exp. 4929, en la cual la Sala preconiz que la buena fe es un postulado de doble
va, que se expresa entre otros supuestos en una informacin recproca).

Igualmente debe mencionarse a este respecto, siempre referido al campo del seguro, el fallo del 19 de mayo de 1999 que haba sido citado antes39, que tambin
hace referencias muy puntuales sobre el tema del deber recproco de informacin
que incumbe a las partes, concretamente en el tema de las circunstancias que
rodean el estado del riesgo:

38 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001, M. P.: CARLOS I GNACIO J ARAMILLO, exp. 6146, proceso ordinario de D OLLY M EJA M ONTES contra La
Nacional Compaa de Seguros de Vida S. A.
39 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, exp. 4923, M. P.: J OS FERNANDO R AMREZ G.

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ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

La declaracin de asegurabilidad puede ser dirigida o espontnea. La primera se traduce en un cuestionario concreto sobre lo que es relevante para el asegurador en relacin con la situacin del riesgo. La espontnea se expresa en una solicitud genrica
de informacin que el asegurador plantea al tomador sobre hechos y circunstancias
del riesgo que a juicio del solicitante resulten significativas para el asegurador.
En ambos casos el deber de informacin existe, pero en el segundo, o sea el de la
declaracin espontnea, necesaria y lgicamente se morigera su severidad, y por ende
se reduce el nivel de exigencia para la configuracin de la reticencia o la inexactitud
como causales de nulidad relativa del contrato, porque si es el asegurador quien por
razones tcnicas cuenta con los elementos de juicio que permitieran precisar el tipo
de informacin requerida, entonces debi acudirse a una declaracin dirigida.
En va de principio general lo que la norma reclama es lealtad y buena fe, pues este es
un postulado de doble va en esta materia, que se expresa en una informacin recproca: el tomador debe ofrecer al asegurador todos los elementos de juicio que para
este resulten necesarios para decidir si asume o no el riesgo, y a su turno el asegurador debe asesorar e informar al tomador de todas las circunstancias que conoce dado
su profesionalismo y que puedan orientar la voluntad de aqul.

4. En la interpretacin de los contratos de adhesin

Una sentencia paradigmtica de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,

proferida el 12 de diciembre de 193640, aluda ya a avances muy definidos en el
tema de la interpretacin de los contratos de adhesin que tenan relacin directa con los deberes recprocos de informacin, particularmente a la distincin
pregonada por DEREUX entre clusulas esenciales y clusulas accesorias del contrato de adhesin, afirmando: Respecto de las primeras no hay inconveniente en
aplicar el principio segn el cual todo contrato es ley para las partes, pero cuando se trata de las otras clusulas, de las accesorias, a las cuales el adherente no les
ha atribuido mayor importancia, porque las considera destinadas simplemente a
regular los puntos de detalle de la convencin, debe admitirse que ellas no son
oponibles al adherente sino en cuanto se limiten a precisar y complementar las
clusulas esenciales, y en ningn caso en cuanto modifiquen el alcance del contrato.
Asimismo, citando algunas decisiones jurisprudenciales de la Corte de Pars,
seala igualmente la aplicacin del principio de prevalencia de las condiciones
particulares (manuscritas) sobre las generales (impresas), en caso de contradiccin entre ellas.
No obstante, tampoco en esta sentencia la Corte tom la decisin de declarar la ineficacia de una clusula contractual basndose en el hecho de ser ella

40

XLIV,

678 y 679.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

105

abusiva, o por implicar incumplimientos de los deberes del asegurador relativos

a la informacin. Simplemente se limit a aplicar el viejo principio del Cdigo
Civil de interpretacin de las clusulas ambiguas del contrato en contra de quien
las ha redactado.
Sobre este punto debe citarse tambin la sentencia de la Sala de Casacin Civil
de la Corte Suprema de Justicia del 13 de diciembre de 1962, que opt por considerar invlida una disposicin del reglamento del concurso del 5 y 6 incorporado como condiciones generales del contrato de juego, mediante la cual el
Hipdromo quedaba facultado para negar el pago del premio en caso de que no
se hubiera recibido en sus oficinas el correspondiente formulario registrado por
un sellador autorizado, sobre la cual dice ERNESTO RENGIFO: De manera especial
se quiere destacar de este litigio la distincin que hizo el Tribunal prohijada por
la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 12 de diciembre de 1936 con ponencia de EDUARDO ZULETA NGEL, entre clusulas principales y clusulas accesorias en un contrato y la manera como se relacionan41.
Finalmente, debe citarse en este aparte la sentencia de la misma Sala Civil de
la Corte Suprema de Justicia del 8 de mayo de 197442, en la cual no solamente
reitera la aplicabilidad para la interpretacin de los contratos de adhesin de los
tres principios clsicos a los que haba aludido la sentencia de diciembre de 1936,
a saber: la interpretacin de las clusulas ambiguas contra quien las ha distado, la
prevalencia de la intencin de las partes sobre el tenor literal de las palabras utilizadas y la prevalencia de la clusula que parezca expresar mejor la intencin del
adherente cuando existen dos contradictorias, sino que agrega a los anteriores el
criterio de equidad, impulsado segn el fallo por la escuela aristotlico-tomista y
que es el que para la Corte en este caso ms exactamente se ajusta a la naturaleza
de la estipulacin y el que mejor garantiza a las partes su derecho.
Este agregado contenido en esta sentencia marca sin duda un precedente
importante que va ms all de lo que antes e incluso despus ha dicho la Corte en
torno a la interpretacin de los contratos de adhesin, y permiti a la Corte decidir, frente a una pliza de cumplimiento de un contrato de juego de carcter
estatal, despojar de valor una clusula contractual que estableca que el siniestro
se entendera causado tan pronto como la aseguradora sea notificada de las resoluciones administrativas que declaren el incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, o de la imposicin de multas o sanciones previstas en
el mismo.

41 RENGIFO G ARCA, Ob. cit., 315.

42 M. P.: ERNESTO E SCALLN V ARGAS,

CXLVIII ,

87 y ss.

106

ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

5. En cuanto a la prevalencia de las condiciones acordadas

sobre las condiciones contenidas en la pliza una vez expedida

En un laudo arbitral particularmente interesante, proferido con fecha 17 de septiembre de 197443, se encuentra un antecedente claro de aplicacin del principio
de prevalencia de las condiciones acordadas en la etapa precontractual sobre las
consignadas finalmente como condiciones generales de la pliza finalmente expedida por el asegurador, combinado con el principio de prevalencia de la clusulas manuscritas o mecanografiadas sobre las clusulas impresas, a partir de la
utilizacin del principio tradicional de interpretacin conforme al cual debe estarse ms a la intencin de los contratantes que al texto literal de las palabras
utilizadas en el contrato.
Algunos apartes de este laudo son los siguientes:
ii) Los antecedentes de la pliza n. 9559 sealan como objeto inequvoco las existencias de dinero dentro o fuera de caja fuerte, sin que este enunciado aparezca demarcado en ellos por el concepto de propiedad. Concretamente, la solicitud de seguro
que es su antecedente ms inmediato y por virtud de estipulacin convencional forma parte integrante de la pliza, delimita en los mismos trminos la proporcin de la
entidad asegurada que traduce su intencin contractual. Por tanto, si se pretende invocar las clusulas generales de la pliza para definir la intencin de los contratantes,
y con sta, el mbito del seguro, habr de concluir con la jurisprudencia y con la
doctrina que las condiciones particulares, manuscritas o mecanografiadas, prevalecen
sobre las condiciones generales impresas, porque aquellas traducen mejor la voluntad inmediata de las partes al celebrar el contrato.
A este respecto dice la Corte: Entre dos clusulas incompatibles el Juez puede preferir la que parezca expresar mejor la intencin del adherente (G. J., XLIV, 678-680).
Y FARIA expresa: 1392. Clusulas impresas y manuscritas.- Con toda frecuencia, adems
de las clusulas que forman el impreso de la Pliza, aaden las partes otras clusulas
manuscritas, ampliando o restringiendo el texto de las primeras. Las clusulas manuscritas se ha dicho acertadamente que son la traduccin inmediata hecha por los mismos contratantes de su propio pensamiento y por ello deben obtener preferencia sobre
las impresas. Este es un principio admitido unnimemente por la jurisprudencia. Las
clusulas dactilografiadas se consideran equiparadas a las manuscritas (FRANCISCO
FARIA. Derecho comercial martimo, IV, 46).
iii) Antecedentes tan difanos en cuanto a la delimitacin objetiva del amparo, que
recogen tan ostensiblemente el comn designio de los contratantes, no pueden en-

43 Laudo arbitral proferido el 17 de septiembre de 1974, dentro del conflicto surgido entre Banco de Bogot y la Aseguradora Colseguros S. A. y otros. rbitros: H ERNANDO
MORALES M OLINA, JORGE V LEZ G ARCA y E FRN O SSA G MEZ.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

107

tenderse desvirtuados por una mencin tangencial, rutinaria, en un documento que

estaba llamado a protocolizar el acuerdo y a determinar las condiciones a que deba
sujetarse su ejecucin. Cabra observar, adems, que si la mencin del concepto de
propiedad consignada en la pliza, hubiera entraado un designio voluntario de la
Compaa enderezado a restringir unilateralmente el mbito del seguro, cuando ya
ste se hallaba en curso, habra que interpretarla como un elemento contrario a la buena
fe contractual, a la rigurosa lealtad que en este gnero de negocios jurdicos debe
presidir las relaciones de las partes.

6. En cuanto a la necesidad de claridad y precisin de las condiciones

de la pliza relativas a las circunstancias de exclusin del riesgo

Otro destacable antecedente jurisprudencial, en el cual puede verse un esfuerzo

tendiente a preservar el deber de informacin del asegurador frente al tomador
del seguro, es la sentencia del 29 de enero de 199844, mediante la cual la Sala Civil
del la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de reconocer la exclusin de riesgos
que una compaa de seguros consideraba haber sustrado del amparo, por el hecho
de que esas supuestas exclusiones no estaban consignadas de una manera clara y
precisa. Esta sentencia, adicionalmente, llama la atencin, al sealar los principios de solidaridad y colaboracin que estn implcitos en un contrato como el
de seguro, como criterios auxiliares de interpretacin de sus clusulas. A esta sentencia corresponden los siguientes apartes:
As, pues, uno de los elementos que identifican este esquema es la obligacin condicional que contrae la referida empresa aseguradora, consistente en ejecutar la prestacin prometida si llegare a realizarse el riesgo asegurado, obligacin que por lo tanto
equivale al costo que frente al siniestro debe ella asumir y de igual modo representa
la contraprestacin a su cargo, correlativa al pago de la prima que recibe del tomador, siempre en el bien entendido que la susodicha obligacin es producto sobresaliente de un contrato que en tanto concebido para desempear una funcin
bienhechora y no de simple pugna entre intereses econmicos antagnicos segn lo
apunta con acierto un afamado expositor (JOAQUN GARRIGUES. Contrato de seguro terrestre, cap. 2, num. II), tiene un doble fundamento en la idea de buena fe extrema uberrimae
fidei contractus y en la idea de solidaridad, nociones ambas que lejos de quedarse en
loables aspiraciones tericas de las que el comercio suele no ocuparse con la atencin
necesaria, son ricas por el contrario en consecuencias prcticas cuando se trata de
resolver los problemas, de no poca importancia por cierto, que con mucha frecuencia
se presentan en torno a la manera apropiada como han de ser interpretadas, y tambin aplicadas, las clusulas contenidas en los documentos contractuales al tenor de
los cuales se rige por principio cada relacin asegurativa en particular.

44 Exp. 4893, M. P.: CARLOS E STEBAN JARAMILLO,

CCLII ,

primer semestre de 1998, 31 a 51.

108

ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

Siguiendo estas orientaciones, ha sostenido esta corporacin que siendo requisito

ineludible para la plena eficacia de cualquier pliza de seguros la individualizacin
de los riesgos que el asegurador toma sobre s (G. J. CLVIII, 176) y que por lo tanto, en
este campo rige el principio segn el cual la responsabilidad asumida en trminos
generales como finalidad del contrato no puede verse restringida sino por obra de
clusulas claras y expresas, ... El artculo 1056 del Cdigo de Comercio, en principio
comn aplicable a toda clase de seguros de daos y de personas, otorga al asegurador
facultad de asumir, a su arbitrio pero teniendo en cuenta las restricciones legales, todos o algunos de los riesgos a que estn expuestos el inters o la cosa asegurados, el
patrimonio o la persona del asegurado agregando que es en virtud de este amplsimo
principio que el asegurador puede delimitar a su talante el riesgo que asume, sea circunscribindolo por circunstancias de modo, tiempo y lugar, que de no cumplirse
impiden que se configure el siniestro; ora precisando ciertas circunstancias causales o
ciertos efectos que, suponiendo realizado el hecho delimitado como amparo, quedan
sin embargo excluidos de la proteccin que se promete por el contrato. Son estas las
llamadas exclusiones, algunas previstas expresamente en la ley... (Cas. Civ. del 7 de
octubre de 1985, sin publicar), exclusiones que por su propia ndole, limitativa de los
riesgos asumidos por el asegurador, requieren ser interpretadas con severidad en una
concienzuda tarea que se oriente, de una parte, a establecer su justificacin tcnica, y
de la otra a precisar el alcance de dichos riesgos, conforme a reglas de carcter legal
o convencional, luego no le es permitido al intrprete, so pena de sustituir indebidamente a los contratantes, interpretar aparentemente el contrato de seguro para inferir riesgos que no se han convenido, ni para excluir los realmente convenidos; ni
tampoco hacer interpretaciones de tales clusulas que conlleven a resultados extensivos de amparo de riesgos a otros casos que no slo se encuentren expresamente excluidos sino que por su carcter limitativo y excluyente son de interpretacin
restringida (Cas Civ. del 23 de mayo de 1988, sin publicar).

En similares circunstancias es de destacar la sentencia del 14 de diciembre de

200145, en la cual se abstuvo la Corte de reconocer validez a clusulas que establecan exigencias de conducta para el asegurado, que para el asegurador constituan garantas ofrecidas por aquel, sobre la base de que no exista suficiente
claridad y concrecin en cuanto a la naturaleza de dichas exigencias.
Tan slo debe agregarse en torno al alegado incumplimiento de la obligacin asumida por el asegurado en virtud de la clusula 2. del contrato, que si se atiende cabalmente lo estipulado en ella, nicamente puede considerarse como garanta para los
efectos especficos que consagra el artculo 1061 del Cdigo de Comercio, la disposicin contenida en el inciso tercero de dicha condicin, no as la incorporada en
los dos primeros [...] Si se interrelacionan o articulan como debe ser los tres incisos
de la clusula segunda en cuestin, claramente se deduce que ella responde,

45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 14 de diciembre de

2001, exp. 6230, proceso ordinario de Trujitrillas y Cia. Ltda. contra Seguros La Andina
S. A. y otras.

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

109

prevalentemente, al propsito o necesidad de establecer un mecanismo para determinar, ab initio, el monto de la prima a pagar, puesto que, en el aparte segundo de la
mencionada estipulacin, se estableci que a falta de la declaracin, la compaa
aplicar para cada mes de amparo no declarado, los lmites pactados [...] de donde se
colige que por el incumplimiento de ese compromissum, no puede predicarse la terminacin del contrato figura de interpretacin restrictiva, so pretexto de haberse violado una garanta. No es ajeno para la Sala que en el acpite tercero de la clusula
mencionada, el asegurado ciertamente garantiz que indicara a la compaa el valor
real de las existencias amparadas; pero si se tiene en cuenta el contenido objetivo y
gramatical de las otras disposiciones [...] todo con sujecin a las reglas contenidas
en los artculos 1618, 1620, 1621 y 1622 del Cdigo Civil, no puede menos que concluirse que, stricto sensu, la obligacin asumida por el asegurado de suministrar por escrito a la aseguradora y en un plazo determinado, una declaracin que precise el valor
de las existencias diarias amparadas [...] no tiene alcance distinto al de poder establecer el valor de la prima a pagar por parte de aquel, por lo menos con arreglo a lo consignado en la supraindicada estipulacin.

7. En cuanto a la necesidad de que las garantas tengan relacin con el riesgo

Puede considerarse igualmente, como una manifestacin de la proteccin al derecho a la informacin del tomador del seguro, la posicin tomada por la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia recientemente, en sentencia cuyo ponente fue
CARLOS IGNACIO JARAMILLO, en el sentido de que, no obstante establecer el Cdigo
de Comercio la obligatoriedad del cumplimiento de las garantas establecidas dentro del contrato de seguro, sean ellas o no consubstanciales al riesgo, segn los trminos utilizados por el artculo 1061 del Cdigo, no podran considerarse vlidas
las que no tuvieran una relacin especfica con el riesgo. A esta sentencia del 30 de
septiembre de 200246 corresponden los siguientes apartes:
... la garanta ser sustancial al riesgo si se exige como presupuesto determinante o
basilar de la asuncin de ste por parte del asegurador e, insustancial en caso contrario, en el que podra exigirse, entre otros cometidos, con la confesada y precisa misin de preservar el equilibrio tcnico que, respecto de la relacin aseguraticia, en lnea
de principio rector, debe existir entre el riesgo y la prima, sin que por ello esta exigencia se torne anodina o estril, como quiera que la ausencia de sustancialidad, de
plano, no quiere denotar trivialidad o nimiedad, expresiones de suyo divergentes. En
todo caso, sea o no sustancial, stricto sensu, el asegurador al redactar o concebir los
trminos de la estipulacin de garanta a la que posteriormente adhiere el tomador,
debe obrar con sumo cuidado y prudencia, con el fin de que su alcance y contenido,
en manera alguna, lesione el acerado postulado de la lealtad contractual (correttezza) o
genere un desarreglo significativo en torno a los derechos y obligaciones que surgen
para las partes en virtud de la celebracin del contrato, porque en tales eventos, como

46 Exp. 4799, Proceso Ordinario de N O G UCOUSCHI M ILLER contra Intermoving Ltda.

110

ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

se anticip, la clusula contentiva de dicha promesa podra tornarse abusiva, en

contrava del postulado de la buena fe objetiva y, claro est, del ordenamiento jurdico, y de la jurisprudencia que, con ahnco, propenden por su destierro, por entenderla contraria a la justicia contractual en su genuino sentido y, de paso,
transgresora de caros derechos, dignos de tutela, en sede judicial [...] Sea o no sustancial, en los trminos ya reseados, debe tener o guardar alguna relacin con el
riesgo( ), esto es, con el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario (art. 1054 C. Co.), que es asumido por el
asegurador, a voces del artculo 1037 del estatuto mercantil, puesto que de lo contrario, ello se prestara para la incubacin de abusos y conflictos que, al unsono, eclipsaran la teleologa bienhechora de la institucin del seguro. Sobre el particular, est
de acuerdo la communis opinio patria( ). Tanto es as que el artculo en comentario, al
proclamar la sustancialidad o insustancialidad, lo hace de cara al riesgo, como quiera
que ste es el punto de referencia empleado por el legislador vernculo en lo pertinente, lo que denota, entonces, que en cualquiera de los prenotados supuestos, incluso el de la insustancialidad, el riesgo debe hacer presencia, as sea moderada o
sutilmente. Y es que ciertamente no puede concebirse en el contrato de seguro, in toto,
una desconexin plena o absoluta entre la garanta y el riesgo, pues aquella puede ser
o determinante en la asuncin de aquel por parte del asegurador o bien servir para el
mantenimiento cabal del equilibrio tcnico, a la par que de la ecuacin: riesgo-prima
Si ello no fuere as, cumple memorarlo, algunas de las plizas de seguros podran ser,
como lo fueron en el pasado en el viejo continente, verdaderas selvas de garantas
para emplear un descriptivo trmino utilizado en la doctrina( ), en las que cualquier
infraccin trivial, intrascendente o irrelevante de parte del tomador, servira de pretexto al asegurador para no honrar la palabra primigeniamente empeada, con las
letales consecuencias que ello generara en la vida de la relacin negocial y, consiguientemente, en quiebre frontal del arraigado principio de la conservacin del
negocio jurdico (pervivencia in negotio). Por ltimo, ella debe cumplirse estrictamente
[...] Ahora bien, descendiendo al anlisis del presente caso, una vez efectuadas las precedentes consideraciones generales, indispensables para fijar el recto entendimiento
del artculo 1061 del Cdigo de Comercio, materia de censura casacional, estima la
Sala que el Tribunal [...] en puridad, no interpret errneamente el artculo en referencia, en cuanto consider, en esencia, que cualquiera que fuera la naturaleza especfica de la garanta, ella tiene que tener alguna vinculacin con el riesgo, habida
cuenta que tal afirmacin se encuentra en armona con el alcance y sentido de la norma
antes citada, tal y como se examin. Empero, el Tribunal tambin consider que el
incumplimiento de la garanta debe significar un incremento de probabilidad de ocurrencia del siniestro o del dao que de l dimana. As lo ha entendido la doctrina y es
la interpretacin que se acomoda al precepto trascrito y a la esencia terica de las garantas (se subraya), afirmacin que a juicio de la Sala, s constituye una interpretacin que no est en estricta consonancia con el artculo 1061 del Cdigo de Comercio,
por cuanto la norma no condiciona la configuracin del incumplimiento de la garanta ni in integrum, ni in partis, al incremento en la probabilidad de ocurrencia del siniestro como lo entendi el Tribunal, hermenutica que, por plausible que pudiera
resultar, le agrega o insufla un condicionante inexistente, no slo en su contenido
actual de lege data, sino tambin respecto de la historia fidedigna de la norma inter-

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

111

pretada, aludida precedentemente, en prueba inequvoca de su etiologa legislativa

[...] Dicho en otros trminos, el artculo 1061 del Cdigo de Comercio, a manera de
plus, no exige que inexorablemente deba existir una ntima, estrecha e indisoluble
relacin o comunin con el riesgo, concretamente en lo tocante con el incremento
en la probabilidad de realizacin del mismo, toda vez que es una cautela que, de jure
condito, no demand la norma en estudio, constituyndose en un aditamento de origen extra-legislativo, por respetable y loable que sea. Ya se expres, abundando en
razones, que incluso la garanta insustancial frente al riesgo asegurado debe ser cumplida en forma estricta interpretacin avalada por los antecedentes del precepto en
cuestin, luego, si el tomador o asegurado, segn el caso, se abstienen de realizar el
dbito prestacional al que se encuentran obligados en virtud de la garanta otorgada
o lo realizan incorrectamente, habrn incumplido en principio la lex contractus,
por manera que tal conducta, inicialmente reprobable, facultar al asegurador para
pedir la anulacin del contrato o su terminacin, segn fuere el caso, sin que sea necesario para configurar la anunciada inejecucin negocial, que sta se traduzca inequvoca e invariablemente, es decir en todos y cada uno de los casos, en un perceptible
aumento en la posibilidad de realizacin del riesgo asegurado.

8. En cuanto a los efectos de las labores de promocin y propaganda

Del estudio ya citado JOS FERNANDO TORRES47 vale la pena tener en cuenta que
all se cita un fallo de la Corte Constitucional48 en el cual se expres: las ofertas,
propaganda y promocin de las compaas de seguros, en materia de salud, y de
las empresas de medicina prepagada, en los cuales se prometen ciertos beneficios
generales o una determinada cobertura con el mismo carcter general, se incorporan al contrato que se celebre y obligan a la compaa que los ofreci. Solo
este principio salvaguarda la buena fe en la relacin contractual e impide que las
personas resulten engaadas e inducidas a error al suscribir conductas de esta
naturaleza; ms adelante precis: si la compaa en su propaganda [...] ofrece
cierta cobertura y por esa causa una persona decide tomar la pliza, aquella est
obligada en los trminos de la oferta, que si son desconocidos, modificando sus
alcances, ya en ejercicio del contrato y causando dao o amenaza a derechos fundamentales, dan lugar a que ante los jueces de tutela la empresa deba responder,
cobijando todo aquello que prometi a los eventuales tomadores del seguro.
Un planteamiento diferente ha hecho la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, al cual tambin se alude en el estudio de TORRES, y consiste en la eventualidad de que se comprometa la responsabilidad extracontractual de la persona
que efecta una propaganda engaosa o falsa. A esta sentencia corresponden los
siguientes apartes49:
47 J. F. TORRES. Deberes de informacin en la etapa precontractual a cargo del asegurador y
del candidato a tomador, Memorias del XXIII Encuentro Nacional de Acoldese, cit., 116 y 117.
48 Corte Constitucional. Sentencia T-118 de 2000.
49 Sentencia del 13 de diciembre de 2001, exp. 6775, M. P.: M ANUEL A RDILA V ELASQUEZ.

112

ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

As que y para abordar sin prdida de momento el punto al que se quera llegar,
independientemente de la obligatoriedad de la oferta, cuando la invitacin a contratar se realiza por conducto de una publicidad no puede, no debe, descartarse un eventual dao a sus destinatarios y su condigna reparacin, si es que publicidad tal no se
hace con apego a la sinceridad y seriedad que es de esperarse, de modo de inferir que
la confianza del consumidor ha sido traicionada. Nadie discutira hoy por hoy que al
consumidor le asiste el derecho a estar informado, y ojal bien informado. Ya incluso
existen normas positivas que lo requieren sin atenuantes, verbigracia los artculos 20
y 78 de la Carta Poltica, donde de un lado se confiere rango constitucional al derecho a recibir informacin veraz y, de otro, se confiere a la ley la misin de controlar
la informacin dada en la comercializacin de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, en proteccin de los derechos colectivos, y el Decreto 3466 de
1982, que en lo pertinente prescribe que toda informacin que se d al consumidor
acerca de los componentes y propiedad de los bienes y servicios que se ofrezcan al
pblico deber ser veraz y suficiente razn por la cual se priven las leyendas y la
propaganda comercial que ... no corresponda a la realidad, as como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, origen, el modo de fabricacin, los componentes, los usos, volumen, peso o medida, los precios, la forma de
empleo, las caractersticas, las propiedades, la calidad, idoneidad o la cantidad de los
bienes o servicios ofrecidos, disponiendo en consecuencia, que todo productor ...
es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes y servicios), as como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no
corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor; y se prev, adems, que
para la correspondiente indemnizacin de perjuicios, los afectados puedan recurrir a
los trmites previstos para el proceso verbal consagrado en el Ttulo XXIII del Cdigo
de Procedimiento Civil, con las adiciones procesales que en dicho estatuto se establecen, todo lo cual puede vlidamente ubicarse en la fase precontractual, por cuanto
sta comprende, itrase, un conjunto de relaciones y de contactos entre las partes,
cuya relevancia puede ser diversa, segn el avance de la negociacin (con el nacimiento
eventual de una relacin vinculante) y no solamente la oferta, como una etapa de mayor
acercamiento entre los interesados.

Esta que pudiramos llamar otra dimensin de la responsabilidad extracontractual

en la que puede incurrir un empresario, en el campo de la propaganda o la publicidad que hace de sus productos, se ubica en un campo ms general y abstracto pero
no es de descartar eventualmente frente al contrato de seguro, siempre y cuando se
haga una debida armonizacin con las normas que regulan la oferta. Creemos, no
obstante, que son dos campos diferentes de accin jurdica, el uno se ubica en un
plano estrictamente extracontractual y el otro dentro de las reglas propias de un
negocio jurdico muy caracterstico, como es el de la oferta.
III. EL PROYECTO COLOMBIANO DE ESTATUTO DEL CONSUMIDOR

Es indudable que el estatuto del consumidor y del usuario que se estudia actualmente en el Congreso Nacional, si llega a ser aprobado siguiendo de cerca el

Los deberes recprocos de informacin en el contrato de seguro

113

proyecto que es objeto actualmente de debate, va a significar un cambio importante en cuanto se refiere al entendimiento que viene dndose normalmente entre nosotros a las clusulas generales de los contratos de adhesin y en general a
los que rigen las relaciones de consumo. Vale la pena mencionar algunos de los
dispositivos ms relevantes que se encuentran asociados a la preservacin del deber
de informacin del empresario frente al consumidor o usuario, cuya aplicacin al
contrato de seguros no est exceptuada conforme al texto del proyecto:
5.4.1.- El condicionamiento de la validez de los contratos de adhesin (art. 35). Se condiciona esa validez, entre otros a la informacin suficiente, anticipada y expresa al adherente sobre la existencia, efectos y alcances de las condiciones generales. A la
utilizacin del idioma espaol. A la claridad, concrecin e integridad de las condiciones generales y a la utilizacin de caracteres tipogrficos visibles. A la trascripcin o
resumen de las normas legales de referencia. A la no inclusin de espacios en blanco.
5.4.2.- Se consagra en su artculo 36 un listado de clusulas prohibidas en los contratos de adhesin, dentro de las cuales se encuentran las siguientes, indudablemente
calificadas como tales por cuanto implican violacin al deber de informacin que pesa
sobre el empresario que ofrece un contrato de adhesin:
a) Las que estn escritas en idioma diferente al oficial, o cuyos caracteres no sean
legibles a simple vista.
b) Las que imposibiliten, limiten, exoneren o anulen la responsabilidad del proveedor por inadecuada o insuficiente informacin sobre los peligros o condiciones de
utilizacin de los bienes o servicios.
c) Las que autoricen al proveedor a modificar unilateralmente el precio, las tarifas o
las condiciones inicialmente pactadas, sin que se conceda al consumidor un correlativo derecho a resolver el contrato en caso de que se sienta afectado por dichas modificaciones.
d) Las que prevean la posibilidad de cesin del contrato por parte del proveedor sin
consentimiento del consumidor.
5.4.3.- Se consagra en el artculo 38 la prevalencia de las condiciones particulares sobre
las generales.

Resulta notable adems que, dentro de este contexto, el artculo 39 del proyecto
disponga:
El hecho de que una o varias clusulas de un contrato hayan sido negociadas, no obsta
para la aplicacin de lo previsto en este captulo.

114

ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

5.4.4.- El artculo 40 establece un listado de clusulas abusivas que sanciona con ineficacia, indicando que se tendrn por no escritas, entre las que se incluyen, las que
prevean la cesin del contrato por parte del proveedor sin consentimiento del usuario, las condiciones generales de los contratos que renan los requisitos sealados en
la ley, y las clusulas que autoricen la modificacin unilateral del contrato de compraventa o modifiquen la oferta o desconozcan vicios redhibitorios contemplados en
el Cdigo Civil, dentro de las promesas de compraventa.

Es indudable que la adopcin de un estatuto de este tipo significar una nueva

era, frente a los desarrollos ciertamente muy tmidos que se han llevado a cabo
por va jurisprudencial, dentro de la normatividad vigente hasta hoy.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO

N . 9 2005

La responsabilidad del
dirigente de la persona
jurdica en derecho francs
La nocin de falta separable
y la responsabilidad frente a terceros

ADRIANA C ELY

SUMARIO: Premisa- I. La culpa personal del dirigente de sociedad separable de sus funciones. Teora de
la falta separable- II. Crtica de la nocin de falta separable como fundamento para la responsabilidad
personal del dirigente de sociedad- A. Divergencias en la jurisprudencia- B. Criterios que permiten definir la falta separable del servicio.

PREMISA

El dirigente de sociedad es la persona natural o moral detentadora de al menos

uno de los tres poderes siguientes: la representacin de la persona jurdia ante los
terceros, la direccin interna que lo ubica a la cabeza de la jerarqua social, y el
control que lo faculta para censurar los actos realizados por el resto de rganos
sociales. Por un antropomorfismo el dirigente encarna la sociedad; le da forma
humana a la ficcin jurdica. La sociedad acta por su intermedio, toma decisiones, y emite su consentimiento en las relaciones contractuales con los terceros,
pero as mismo, el dirigente tambin comete la falta que obliga a la reparacin.
Al ser la responsabilidad el contrapeso del poder, los gerentes o directores sern
tan responsables como poderes extendidos tengan. El dirigente no acta por s
mismo, sino como representante legal de la sociedad. Su responsabilidad civil
obedece a ciertas reglas establecidas en el Cdigo de Comercio, o, en su defecto, en el derecho comn del Cdigo Civil. De este modo, son responsables frente a la sociedad o a los terceros, de toda infraccin a las disposiciones legislativas
o reglamentarias, a los estatutos, o por las faltas cometidas en la gestin1 de la
sociedad.
1

Art. L. 223-22, L. 225-251, L. 225-256.

115

116

ADRIANA CELY

La responsabilidad frente a la sociedad o a los socios es una responsabilidad

clsica, por culpa probada. La vctima debe entonces demostrar, por un lado, la
falta cometida por el dirigente de la sociedad, apreciada in abstracto, es decir en
comparacin con el comportamiento que hubiera tenido, en las mismas circunstancias, un dirigente normalmente prudente y diligente; de otro lado, el perjuicio sufrido, que puede consistir en un dao emergente o en un lucro cesante; y
por ltimo, la relacin de causalidad entre ese comportamiento y ese perjuicio.
La apreciacin de estos elementos es difcil en la prctica, ya que una decisin tomada durante la gestin de la sociedad, que pareca razonable en su momento, puede producir al final resultados desastrosos, o, al contrario, una decisin
errnea puede no producir perjuicio alguno, o no tener relacin con el perjuicio
alegado.
La responsabilidad frente a terceros se encuentra sometida, por su parte, en
la jurisprudencia a una condicin adicional, adems de las tres condiciones de la
responsabilidad. Se trata de la falta separable de las funciones de direccin. Si la
falta no es separable de las funciones, la nica responsable ser la sociedad.
La nocin de falta separable ha sido bastante criticada por la doctrina. Algunos autores la consideran ilgica2 e imprecisa3, y carente de armona con otras
soluciones jurisprudenciales no slo del derecho comercial sino tambin de otras
ramas del derecho, como el penal4. Esta nocin ha producido una inflacin de la
responsabilidad de la persona jurdica5, y una irresponsabilidad creciente de los
dirigentes sociales6.
Vamos a ver en un primer momento cmo la jurisprudencia acogi la nocin
de falta separable para fundamentar la responsabilidad personal de los gerentes y
directores de sociedades, para luego plantear las crticas doctrinales a esta nocin.
I. LA CULPA PERSONAL DEL DIRIGENTE DE SOCIEDAD SEPARABLE
DE SUS FUNCIONES. TEORA DE LA FALTA SEPARABLE

El 12 de octubre de 1993, la Sala Comercial de la Corte de Casacin francesa

emiti una jurisprudencia conocida como jurisprudencia Rochas. En este caso,
la sociedad de perfumes Rochas demand a la sociedad Valires, productora tambin de perfumera, y a dos de sus empleados, un agente comercial viajero y un
director regional. La demandante se quejaba de haber sido vtima de maniobras
2
3
4
5
6

B. PETIT. Droit des Socits, 2. ed., Paris, 2004, 64.

V RONIQUE W ESTER-OUISSE, Doctor en derecho, Universidad de Nantes, Critique dune
notin imprcise: la faute du dirigeant de socit sparable de ses fonctions, Dalloz
affaires, mayo 1999, 782.
W ESTER-OUISSE. Ob. cit.; D ELPHINE C ARAMALLI, Doctor en derecho y abogada ante la Corte, Le dernier pisode du feuilleton jurisprudentiel de la faute sparable, D.2004 jur. 1961.
J.-F. B ARBIERI. Responsabilit de la personne morale ou responsabilit de ses dirigeants?, Ml. Guyon
2003, 41.
PETIT. Ob. cit.

La responsabilidad del dirigente de la persona jurdica en derecho francs

117

de competencia desleal y de utilizacin ilcita de su marca, y estableci que estos

dos empleados haban ejecutado directamente los actos ilcitos de los cuales solicitaba reparacin.
La Corte de apelacin acogi la accin en contra de la sociedad Valires, pero
deneg la accin incoada en contra de los dos empleados. La perfumera Rochas
demand en Casacin, apoyndose en una jurisprudencia tradicional de las salas
civiles de la Corte, segn la cual: si bien el vnculo de subordinacin de un empleado permite que la responsabilidad est garantizada para la vctima por medio
de la responsabilidad del empleador, no lo exonera de ninguna de las consecuencias personales de su responsabilidad. Pero la sala comercial deneg este argumento y excluy la responsabilidad de los dos asalariados, teniendo en cuenta que
haban actuado dentro del marco de la misin que les haba sido impartida por
su empleador, y que no estaba establecido que haban transpasado los lmites,
de manera que ninguna falta personal susceptible de comprometer su responsabilidad haba sido caracterizada en contra de esos empleados en la realizacin del
acto daino7.
Esta importante decisin, que modific el rgimen de la responsabilidad de
los empleadores por el hecho de sus empleados, acogi la nocin de falta personal separable de las funciones, trada del derecho administrativo8.
Para BERNARD PUILL9, la evolucin necesaria de la responsabilidad de los
empleadores o empresarios por el hecho de sus empleados o dependientes deba
pasar por la adopcin de conceptos propios al derecho administrativo. E. LAFERRIRE
haba definido la falta personal como aqulla que revela en el hombre sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias10. Por su parte, LON BLUM precis que

7
8

La traduccin es nuestra.
Esta decisin fue el antecedente para la jurisprudencia Costedoat (Ass. Pln. 25 fvrier
2000, Costedoat c/ Girard y otros, Bull civ AP n. 2, JCP 2000 I 10295 concl. K ESSOUS y
nota B ILLIAU), en la que se descart la responsabilidad del empleado o dependiente cuando ste actua sin exceder los lmites de la misin que le ha sido impartida por su
cometiente o empresario. En el caso, se buscaba la responsabilidad de un piloto de
helicptero frente al propietario de un terreno vecino, vctima del tratamiento herbicida de unos arrozales.
Estas dos jurisprudencias (12 de octubre de 1993 y Costedoat), cambiaron el sentido de
la interpretacin en materia de responsabilidad del cometiente o empresario. Antes de
ellas, se admita el cmulo de responsabilidades de empleado y empresario, dando una
opcin a la vctima para actuar contra cualquiera de los dos por la todalidad de la obligacin debida. La responsabilidad era entonces solidaria. Ahora, el empleado o dependiente que causa un dao en el cumplimiento de su misin, an si ha cometido un acto
ilcito, ya no compromete su responsabilidad personal, salvo si ha cometido un acto penal
intencionalmente (precisin aportada por jurisprudencia dela Asamblea Plenaria Cousin
del 14 de diciembre de 2001).
9 Maestro de Conferencias en la Facultad de Derecho de la Universidad de Brest, en su
artculo Les fautes du prpos: sinspirer de certaines solutions du droit administratif?, JCP G. 1996,
I , 3939.
10 E. LAFFERRIRE. Trait de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2. ed., vol. 2, Paris,
648. La traduccin es nuestra.

118

ADRIANA CELY

[s]i la falta personal ha sido cometida durante el servicio, o con ocasin del servicio, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos a disposicin
del culpable por el servicio, si la vctima ha sido puesta en relacin con el culpable nicamente gracias al servicio, si, en una palabra, el servicio ha condicionado
la realizacin de la falta [...] sta se puede desprender del servicio [...] pero el servicio no puede desprenderse de la falta11.
Para que la responsabilidad deje de caer sistemticamente en cabeza de la
administracin, se requiere que el funcionario haya realizado una falta personal.
Este concepto fue tomado por la jurisprudencia administrativa en su clebre jurisprudencia Pelletier de 187312, como falta personal separable del servicio, exigida para
establecer la responsabilidad personal de los funcionarios y agentes pblicos.
Algunos autores hablan de una transposicin de ese criterio en derecho
comercial13, al resaltar la similitud de las expresiones, pero otros no llegan tan
lejos y estiman tal consideracin excesiva14. Para G. VINEY, esta decisin lo que
hizo fue, sin perder de vista la funcin de garanta de la responsabilidad del
empleador por el hecho de su empleado, dar a este ltimo un poder de apreciacin sobre sus propios actos que no salen de las funciones impartidas por su
empleador. Para esta autora, la nocin es muy angosta en el derecho privado, a
diferencia de lo que ocurre en derecho administrativo, donde el Consejo de Estado dio flexibilidad a su aplicacin al combinar la responsabilidad de la administracin con la del agente pblico, para as asegurar, a la vez, la indemnizacin
de las vctimas y la prevencin de faltas ms graves15.
La falta separable sera, para VINEY, una falta que no es totalmente ajena a las
funciones, y podra definirse como aqulla que el empresario o empleador no poda
normalmente esperar de su empleado. J.-P. MTIVET considera que son susceptibles de comprometer la responsabilidad personal del gerente o administrador las
faltas cometidas por motivos personales (bsqueda de su propio inters, animadversin hacia la vctima, venganza...) o de pronto tambin de una gravedad excepcional que excluye el ejercicio normal de las funciones16.
11 Citado por G. B RAIBANT, B. S TIRN. Le droit administratif franais, Presses de sciences po et
Dalloz, 4. ed., 1997, 274 y ss. La traduccin es nuestra.
12 P ELLETIER. Tribunal de Conflictos, 30 de julio de 1873, Grands arrts de la jurisprudence
administrative, n. 2.
13 Y. G UYON. Droit des Affaires, t. 1, Droit Commercial Gnral et des Socit, Economica, n. 459;
D. O HL, nota sobre Cas. Com, 28 abril 1998; D. G IBIRILA, nota sobe as. Com, 27 de
enero de 1998, jur., 605; G. A UZERO. Lapplication de la notion de faute personnelle dtachable des
fonctions en droit priv, Dalloz Aff. 1998, 502, B. PETIT, Y. R EINHARD, obs. Cas. Com 28 de
abril de 1998, RTDCom 1998, 623; C. F REYRA. Libres propos sur la responsabilit civile dans la
gestion dune entreprise, Ml. B OYER, P. U. Toulouse, 1996, 178.
14 G. VINEY. La responsabilit personnelle dun prpos ne peut tre recherche sil na pas outrepass les
limites de sa mission, Dalloz 1994, jur. 124.
15 dem.
16 J.-P. MTIVET, alto consejero, citado por B ARBIERI en su artculo Responsabilidad de la
persona moral o responsabilidad de sus dirigentes?, Ml. Guyon 2003, 41 y 51. La traduccin es nuestra.

La responsabilidad del dirigente de la persona jurdica en derecho francs

119

Para algunos autores la falta separable, se identifica con el abuso de funciones, para otros, con la culpa grave, o con la falta de carcter penal. El derecho
laboral adopta tradicionalmente la falta personal del empleado, de manera muy
pertinente para B. PUILL. En esta materia, la falta personal se equipara a la culpa
grave equivalente a dolo17. Segn este autor, habra que ver en esta ptica relativa a la gravedad de la falta, el criterio esencial de la falta personal. Esa perspectiva del derecho laboral se acerca a la del derecho pblico, donde la falta personal
del agente pblico se mide, por lo general, en relacin con su gravedad18.
Para VINEY19, este criterio de la gravedad de la falta para definir la falta personal tendra dos inconvenientes: de un lado, la gran dificultad real para definir la
culpa grave o lata, y de otro, el hecho que el mismo empleador pudo haber favorecido la comisin de la falta, por ejemplo cuando una empresa de transportes de
mercancas ofrece primas a sus conductores a partir de cierto kilometraje recorrido, lo que abre la puerta a la comisin de accidentes. En opinin de G. AUZERO,
la culpa grave de los dirigentes de sociedad y de los empleados y dependientes
sera la nica susceptible de comprometer su responsabilidad personal, y la indemnizacin de los daos causados por las faltas ligeras deberan ser a cargo de
la sociedad o el comitente: La falta grave, a la cual sugerimos someter la responsabilidad personal de los empleados y los dirigentes de sociedad, debe ser clsicamente entendida como la falta enorme, grosera, signo de la extrema
defectuosidad de un comportamiento. A diferencia de la falta intencional, la falta grave no implica mala fe. No existe intencin de daar, ni deshonestidad, pero
frente al hecho, diramos que lo hizo adrede20.
La Corte de Casacin consagra una concepcin restrictiva de la falta separable, que una jurisprudencia defini como la falta intencional de una particular
gravedad incompatible con el ejercicio normal de las funciones sociales (Cass.
Com. 20 de mayo de 2003). En el caso, una gerente fue condenada por haber
cedido dos veces la misma acreencia a dos cesionarios diferentes. Este acto constituy, para la Sala Comercial de la Corte, una falta separable: Teniendo en cuenta
que la responsabilidad personal de un dirigente empesarial ante los terceros slo
puede ser establecida si ste ha cometido una falta separable de sus funciones; y
ello es as cuando el dirigente comete intencionalmente una falta de una excepcional gravedad, incompatible con el ejercicio normal de sus funciones sociales21.
En esta sentencia, los magistrados trataron de definir la falta separable con
relacin a la gravedad del acto, tomando en cuenta su carcter intencional y ex-

17
18
19
20

Cass. Soc., 27 nv. 1958, JCP 1959 ed.G II 11143.

PUILL. Ob. cit.
V INEY. Ob. cit.
G. A UZERO. Lapplication de la notion de faute personnelle dtachable des fonctions
en droit priv, Dalloz Affaires 1998, 502. La traduccin es nuestra.
21 Cass. Com., 20 de mayo de 2003, D 2003 jur, 2623, nota DONDERO. La traduccin es
nuestra.

120

ADRIANA CELY

cepcionalmente grave. Esta es la definicin, que prevalece hoy, y que es considerada como restringida por la doctrina22.
Recientemente, la aplicacin de esta nocin en derecho privado se encuentra
en una decisin de la Corte de Casacin, Sala Comercial, del 31 de marzo de 2004,
jurisprudencia en la cual la teora de la falta separable no es aplicable en materia
de sancin de las autoridades financieras. En este caso, el presidente del consejo
de administracin de una sociedad inscrita en la bolsa de valores, fue sancionado
por la COB (Comisin de Operaciones de Bolsa23) por haber faltado a las obligaciones de sinceridad y exactitud impuestas por el reglamento COB n. 98-07 (arts.
2., 3. y 4.), relativos a la obligacin de informacin al pblico. La demanda en
apelacin sealaba que la COB lo haba sancionado sin demostrar que su falta haba sido distinta de las obligaciones que tena en su calidad de dirigente, es decir,
separable de sus funciones. La Corte de apelacin deniega esta demanda y la Corte
de Casacin, confirma la responsabilidad personal del dirigente sin ser necesario
demostrar la existencia de una falta separable a partir del momento en que el reglamento COB prev expresamente que el dirigente puede ser sancionado directamente. El fundamento para esta decisin es que no se trata de una accin en
responsabilidad sino de una acusacin penal en sentido de la Convencin Europea de Derechos Humanos (los actos en cuestin estn sancionados por el Cdigo Monetario y Financiero).
Esta decisin de la Sala Comercial de la Corte descarta la aplicacin de la teora
de la falta separable en razn al carcter penal de la acusacin. Para D. CARAMALLI,
esta decisin no es sino la manifestacin de una evolucin en gestacin24. En
todo caso, el concepto de falta separable de las funciones no se encuentra totalmente delimitado, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia. El criterio para
definirlo es fluctuante, y esta problemtica constituye la principal fuente de crtica a esta teora.
II. CRTICA DE LA NOCIN DE FALTA SEPARABLE COMO FUNDAMENTO
PARA LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL DIRIGENTE DE SOCIEDAD

La mayora de los autores consideran que existe todava mucho camino que recorrer antes de llegar a una nocin de falta personal claramente establecida. La Corte
de Casacin no ha logrado hacerlo an. J. F. BARBIERI considera insuficiente la afirmacin segn la cual la falta separable es la cometida por motivos de carcter

22 PETIT. Ob. cit.

23 La Comisin de operaciones de bolsa es una autoridad administrativa independiente que
vela por la proteccin de las inversiones en los instrumentos financieros, por la informacin de los inversionistas y por el buen funcionamiento del mercado de instrumentos financieros (art. L621-1 Codigo Monetario y Financiero). Su presidente est facultado
para actuar, en nombre del Estado, ante todas las jurisdicciones salvo la penal.
24 CARAMALLI. Ob. cit.

La responsabilidad del dirigente de la persona jurdica en derecho francs

121

personal, o de una gravedad tal que se excluye del ejercicio normal de las funciones25. Para este autor, la falta penal no siempre es separable, ya que existen faltas
muy leves que no obstante tienen calificacin penal. Se pregunta entonces si se
tratara nicamente de faltas penales intencionales.
Para el autor, eso es lo que parece sugerir la jurisprudencia Cousin26 con relacin a los empleados y dependientes. Pero en materia de sociedades, la Sala
Comercial no ha tenido una decisin similar. Para ella, a partir del momento en
que se produce una infraccin (es verdad que lo ms comn es que sea intencional), la falta es separable de las funciones de direccin y genera la obligacin de
reparacin en cabeza de su autor27.
La mayor parte de las crticas de la doctrina radica en el carcter maleable e
impreciso de la nocin de falta separable, utilizada con incoherencia por los jueces
para limitar los casos de responsabilidad personal de los dirigentes empresariales
en detrimento de la responsabilidad de la sociedad, a tal punto que para CARAMALLI
este concepto debera ser rebautizado teora de la falta no separable.
El rgimen de semi-inmunidad de los dirigentes en el que se est cayendo
debido a las decisiones jurisprudenciales, que se fundamentan en la teora de la
falta separable para concluir que no hay falta separable y condenar a la sociedad,
ha sido un punto de revuelo doctrinal.
A. Divergencias en la jurisprudencia

Es as como ciertas decisiones han establecido, en materia de garantas, la falta

no separable de las funciones de un dirigente que ha acordado una fianza de la
sociedad sin solicitar autorizacin del consejo de administracin28. Esta posicin
resulta incoherente ya que por razones de equidad esta solucin debera pertenecer a la otra categora29. Para BARBIERI, este tipo de decisin es sintomtica de
la tendencia pretoriana de proteccin a los dirigentes de empresa. En este caso,
la Sala Comercial estima que la garanta consentida sin autorizacin del consejo
(de administracin o de vigilancia30) es inoponible a la sociedad, lo que priva al

25 B ARBIERI. Ob. cit.

26 Jurisprudencia Cousin del 14 de diciembre de 2001, la Asamblea Plenaria de la Corte
de Casacin juzg que Compromete su responsabilidad ante el tercero vctima, el empleado o dependiente condenado penalmente por haber cometido intencionalmente una
infraccin que ha causado dao al tercero, as haya obedecido la orden de su cometiente
o empresario.
27 Cas. Civ. I , 14 de diciembre de 1999, D. 2000 jur, 372, citada por B ARBIERI.
28 C. A. Paris, 14 de octubre de 1997, Dr. Soc. 1998, 15 obs. V IDAL.
29 B ARBIERI. Ob. cit., 53.
30 En derecho francs, desde 1966 (Ley del 24 de julio) las sociedades annimas pueden
tener dos estructuras de direccin: consejo de administracin (forma clsica) o directorio. Los redactores de los estatutos pueden optar por la una o la otra forma. En la forma clsica, hay, adems, un director general. En la forma nueva, el directorio es un
rgano en principio colegial que acta bajo el control del consejo de vigilancia.

122

ADRIANA CELY

acreedor de todo recurso en contra de ella. Ms lgico sera que el director que
ha otorgado la garanta sin autorizacin, responda del perjuicio eventualmente
ocasionado. Pero la Sala Comercial juzga no separable de las funciones esta falta.
Otras decisiones de fondo han exigido para la inmunidad de los representantes legales de sociedades annimas a travs de la falta separable de las funciones,
la prueba de que el dirigente ha servido su inters personal, o ha sido culpable
de fraude, lo cual parece ser una visin muy reducida de la nocin31. Esta jurisprudencia, adems de dejar al acreedor falsamente garantizado sin posibilidad de
actuar contra el dirigente, no corresponde al contenido de los textos legales. Para
el Cdigo de Comercio, el otorgamiento de una garanta por el presidente del
consejo de administracin, por el director general o por el directorio, sin autorizacin expresa o fuera de los lmites de la autorizacin acordada, constituye una
infraccin a las disposiciones legales o reglamentarias aplicables a las sociedades annimas, siendo los administradores o miembros del directorio responsables individual o solidariamente, segn el caso, frente a la sociedad o los terceros32.
La jurisprudencia aade a estas disposiciones la exigencia de la falta separable de
las funciones, siendo que, segn BARBIERI33, esta falta se deduce del desconocimiento de los lmites legales de las funciones, sin que haya lugar a buscar si la misma
es o no intencional.
Algunas decisiones jurisprudenciales de fondo, por el contrario, han juzgado
correctamente que el otorgamiento de una garanta sin autorizacin constituye
una infraccin de la que el dirigente debe responder personalmente34. Esto demuestra la incoherencia jurisprudencial en la materia.
Por otro lado, la solucin no es la misma cuando la sociedad es solvente o
cuando est en enderezamiento o liquidacin judicial. En este ltimo caso, los
dirigentes son responsables por la falta de activo que les es personalmente imputable35, sin que entre a jugar la nocin de falta separable. Los autores36 no entienden cmo la Corte puede ejercer un estrecho control sobre la accin en
reparacin ejercida por un acreedor contra un dirigente despus de la apertura
del procedimiento colectivo, y en otros casos, cerrar al mximo el acceso a la
reparacin del dirigente. Consideran que la falta que no era separable antes del
procedimiento colectivo, contina sin serlo despus de abierto ste, y que debera seguir siendo imputada a la sociedad y no al dirigente. Pero las reglas del proceso colectivo francs son bastante paticulares y complejas, y son derogatorias
de las que se aplican fuera del proceso consursal.
31 C. A. Paris 9 de nov. de 2001, bull. Joly 2002, 217, n. 45 nota NABASQUE. Citado por
B ARBIERI. Ob. cit., 53.
32 C. com., arts. L.225-251 y L.225-256.
33 B ARBIERI. Ob. cit.
34 C. A. Paris, 3 de abril de 1998, bull Joly 1998, 1162 n. 356 nota LE C ANNU; CA Lyon
25 de septiembre de 1998, bull july 1999, 1091, n. 255 nota S CHOLER.
35 Arts. 180 y 183 de la Ley del 25 de junio de 1985.
36 B ARBIERI. Ob. cit., 50.

La responsabilidad del dirigente de la persona jurdica en derecho francs

123

La doctrina37 tambin ha resaltado las divergencias de solucin entre la Sala

Comercial y la Sala Criminal de la Corte de Casacin. Cuando estamos en presencia de una falta penalmente calificada, pero realizada dentro del marco de las
funciones, el dirigente escapa a su responsabilidad civil si es demandado ante los
jueces civiles, y responde personalmente de sus actos si es demandado ante los
jueces penales. La estrategia contenciosa no ser entonces fcil para la vctima38.
Cuando la jurisdiccin represiva juzga la demanda en reparacin presentada por
la parte civil, aplica las mismas leyes qua aplicara el juez civil sobre la misma
demanda, es decir las reglas de la responsabilidad civil delictual. No es entendible
entonces que ante la una sea personalmente responsable y ante la otra no.
Este desorden jusisprudencial refleja la dificultad para definir un criterio que
decida de una vez por todas el marco de la falta separable.
B. Criterios que permiten definir la falta separable del servicio

Los criterios que se han utilizado para delimitar el contenido de la falta personal
separable de las funciones han fluctuado entre la nocin de contrato y la falta
grave39. Los jueces hicieron inicialmente referencia al contrato entre la sociedad
y la vctima, para decir que la responsabilidad personal del dirigente se encontraba comprometida slo si la falta haba determinado la celebracin o la inejecucin
del contrato. Esta solucin fue abandonada en una decisin del 28 de abril de 1998,
donde una maniobra dolosa que buscaba obtener un pago no se consider falta
personal40.
Una variante fue establecida luego: podra haber responsabilidad personal si la
falta era exterior a la celebracin o ejecucin del contrato. Pero los jueces olvidaron que en este caso el dirigente era un tercero al contrato entre la vctima y la
sociedad41. Las referencias al contrato se encuentran hoy da descartadas, en beneficio del nico criterio de la falta separable de las funciones, que pas a ser aplicado
tambin a las situaciones contractuales (antes era aplicado slo en las no
contratuales).
Tambin se pretendi que haba falta personal separable de las funciones cuando el acto daino no era cometido en inters de la sociedad, o si sta no reportaba beneficio alguno. Para V. WESTER-OUISSE, habra que esperar a conocer las
consecuencias de un acto para poder definirlo, suponiendo que un comportamiento ilcito discutido ante los tribunales pudiera ser considerado como ventajoso
para la sociedad. Para esta autora sera ms significativo buscar el inters injusti-

37 CARAMALLI. Ob. cit.

38 T. MASSART, nota bajo Cass. Crim. 20 de mayo de 2003, bull Joly nov. 2003 n. 11, 1166,
citado por C ARAMALLI.
39 W ESTER-O UISSE. Ob. cit.
40 Cass. Com. 28 de abril de 1998, JCP 1998 II n.10177 nota O HL.
41 W ESTER-O UISSE. Ob. cit.

124

ADRIANA CELY

ficado del dirigente como ilustracin de un abuso de poder y violacin de las reglas
econmicas42.
Los jueces tambin consideraron como criterio la falta diferente a la simple
falta comercial. La distincin entrara en este caso en los principios y usos del
comercio, siendo las actuaciones frecuentes que resultan dainas responsabilidad
de la sola persona jurdica. Para D. VIDAL, este criterio conllevara sistemticamente
a la impunidad personal del dirigente por ciertas ilicitudes corrientes, como el
abuso de los bienes sociales43. Adems, para WESTER-OUISSE, parece ser utilizado
por los jueces de fondo que buscan comprometer la responsabilidad personal del
dirigente sin hacer uso de la nocin de falta separable de las funciones44. Ante las
dificultades jurisprudenciales de definicin de la falta separable, los autores buscaron utilizar la nocin de falta grave45. Sin embargo, tampoco es fcil definir
esta nocin. El derecho laboral la utiliza tradicionalmente para definir la falta
personal del trabajador, que solamente ser responsable de su falta grave equivalente a dolo46, y las faltas ordinarias cometidas por el trabajador recaern en
cabeza del empleador. El derecho laboral la define de manera estrecha, como la
simple intencin daina47. Sin embargo, en opinin de WESTER-OUISSE, la Sala
Comercial descart la referencia a la falta grave en su decisin del 28 de abril de
1998, al descartar la responsabilidad personal del dirigente culpable de dolo.
Ninguno de los criterios anteriores clarifica la nocin de falta personal separable de las funciones. Para WESTER-OUISSE la Sala Comercial al exigir una referencia
a las funciones de direccin, hace que la falta personal sea el comportamiento ilcito no realizado en la calidad de dirigente, y entonces el campo de la responsabilidad personal se reduce considerablemente48, creando, en opinin de BARBIERI y de
otros autores, un rgimen de semi-inmunidad del dirigente empesarial.
El inters real de la teora de la falta separable radica en la disociacin de las
responsabilidades propias de la persona jurdica y de los dirigentes frente a los terceros. Su verdadera utilidad es de carcter externo a la sociedad. El efecto inmunitario
de la falta no separable de las funciones opera en beneficio de los dirigentes nicamente en sus relaciones con los terceros. La Corte de Apelaciones de Versailles49,
en el ao 2002, asimil errneamente los accionistas a los terceros, haciendo una

42
43
44
45
46
47
48
49

W ESTER-O UISSE. Ob. cit., 783.

D. V IDAL, Dr. Socits 1997, comm. n. 33.
W ESTER-O UISSE. Ob. cit., 783.
B. PETIT, Y. REINHARD. Responsabilit civile des dirigeants, RTDCom 1997, 282, especialmente 292.
Cass. Soc. 27 nov. 1958. Ob. cit.
Para la sala laboral, es falta separable de las funciones el haber despedido a un trabajador por motivos de hostilidad en su contra y con la intencin de perjudicarlo (Cass.
Soc. 9 de abril de 1975 bull civ IV n. 174).
W ESTER-O UISSE. Ob. cit., 783.
C. A. Versailles, 17 de enero de 2002, bull joly 2002, 515, n. 111.

La responsabilidad del dirigente de la persona jurdica en derecho francs

125

extensin de la falta separable, de manera equivocada. Esta extensin de la aplicacin de la nocin a los miembros de la sociedad es inexacta50.
Ante la insuficiencia de precisin, AUZERO propugna el abandono de la teora
de la separabilidad en beneficio de la falta grave. Nos parece que con el fin de
suprimir algunas dificultades, deberamos separarnos de cualquier referencia a las
funciones y exigir, como condicin de su responsabilidad personal, la falta grave. As, la falta grave de los dirigentes de sociedad y de los empleados y dependientes sera la nica susceptible de comprometer su responsabilidad personal,
mientras que la reparacin de los perjuicios consecutivos a las faltas ligeras debera quedar definitivamente a cargo de la sociedad y del comitente, y define esta
falta grave como la falta enorme, grosera signo de un comportamiento en extremo defectuoso, que a diferencia de la falta intencional, no implica mala fe. No
existe intencin de daar, ni deshonestidad, pero frente al hecho, diramos que
lo hizo adrede51.
Para CARAMALLI, la teora de la falta separable es innovadora en el plano terico porque esquematiza el carcter institucional de la direccin de la persona jurdica, e intil en el plano prctico, ya que no hace sino transponer una semntica
de derecho pblico al campo del derecho privado, como si no fuera ste ya lo
suficientemente complejo. Para CHAMPAUD, en efecto, el derecho de la responsabilidad en derecho civil y toda su gama de culpas (grave, gravsima, grosera, inexcusable, intencional...) no justifica el advenimiento de una nueva categora de faltas
de una dimensin ms conceptual que factual, que llevan al juez a juzgar sobre el
funcionamiento de tcnicas de gestin y organizacin de la empresa52.
En este enredo conceptual, la decisin del 31 de marzo de 2004 trae una precisin sin poner por eso fin al debate: al no aplicar la teora de la falta separable
al procedimiento de sancin por la autoridad de la bolsa, la Corte de Casacin
descarta la presencia sistemtica de la persona jurdica como pantalla de proteccin del dirigente empesarial frente a los terceros. Sin embargo, al precisar esta
decisin la existencia de esta teora en materia civil, la Sala Comercial reafirma
su diferencia con respecto a la Sala Penal.
En este contexto, una armonizacin de la jurisprudencia de la Corte se impone, as como ocurri en materia civil gracias a la jurisprudencia Costedoat (junto
con su antecesora del 12 de octubre de 1993 y la jurisprudencia Cousin del 14 de
diciembre de 200153), siendo la Asamblea Plenaria la nica facultada para poner
fin a las divergencias en la apreciacin de la responsabilidad personal del dirigente
empesarial por los jueces penales y civiles.

50 B ARBIERI. Ob. cit.

51 G. AUZERO. Lapplication de la notion de faute personnelle dtachable des fonctions en droit priv, cit.
La traduccin es nuestra.
52 C. C HAMPAUD , RTDCom 2003, 741, obs jurispr com. 20 de mayo de 2003, citado por
CARAMALLI.
53 Cfr. nota 2 arriba.

126

ADRIANA CELY

Para WESTER-OUISSE, en materia delictual, slo un cmulo de responsabilidades similar al existente en derecho administrativo, imposible de realizarse dado
el estado actual de la legislacin en derecho privado, permitira una armonizacin de las responsabilidades del dirigente y de la persona jurdica, garantizando
la indemnizacin de las vctimas. En materia contractual, en caso de inejecucin,
la vctima tiene la facultad de actuar en contra de la persona moral, su
cocontratante, directamente, y sta puede posteriormente dirigirse contra su
dependiente. Esta autora propone una aplicacin moderada de las instituciones
ya existentes en el derecho privado, a saber, las obligaciones de medio y de resultado, para permitir una descarga razonada y justificada de la responsabilidad
personal de los dirigentes de empresa54.
La nocin de falta separable de las funciones busca atenuar la responsabilidad del dirigente empresarial en detrimento de la responsabilidad de la sociedad,
de la misma manera que en derecho administrativo se limita la responsabilidad
del funcionario en detrimento de la del Estado. Esto es ventajoso para las vctimas, quienes podrn actuar en contra de la persona jurdica, ms solvente que el
dirigente o el funcionario. Sin embargo, tal y como est planteada la teora con
la dificultad para demarcarla, se llega a un sistema de semi-irresponsabilidad de
los dirigentes, si se tiene en cuenta la gran cantidad de veces que la responsabilidad de la sociedad se ve comprometida en virtud de la aplicacin de la nocin de
falta separable. Una definicin precisa del criterio solo podr ser dada por la
Asamblea Plenaria de la Corte de Casacin.

54 W ESTER-O UISSE. Ob. cit., 787.

Sistema jurdico romanista

y derecho contractual

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N .

Formalismo negocial
romano y neoformalismo
Fundamento del sistema
o proteccin de la parte dbil?

MILAGROS KOTEICH, M ARTHA LUCA NEME,

DGAR CORTS

SUMARIO: Premisa- I. Formalismo en el derecho romano- A. El formalismo en el derecho antiguo- B.

Incidencia de la aparicin de la sociedad mercantil en el formalismo negocial romano- C. El formalismo
en la edad tardo-antigua y justinianea- II. Formalismo en el derecho moderno- A. Finalidades del formalismo en el derecho moderno de las codificaciones- B. Tipos de formalidades en derecho moderno- C.
Efectos de la inobservancia de las formalidades- D. Desprecio por las formalidades- III. NeoformalismoA. Control sobre los contenidos de las clusulas generales de la contratacin- B. Restricciones a la forma
de manifestacin del consentimiento- C. El establecimiento de condiciones de forma dirigidas a garantizar al consumidor una adecuada informacin sobre los trminos del contrato- Conclusin.

PREMISA

Es cosa sabida que la interpretacin de los fenmenos jurdicos no puede hacerse

sin una atenta valoracin de la situacin social, por lo general compleja, en la que
estos fenmenos nacen, se consolidan y desaparecen; o para decirlo en otras palabras, la historia comporta una constante dialctica entre esquemas jurdicos y
realidad social1. Uno de los temas del derecho que bien representa tal afirmacin, de manera casi que paradigmtica, es el del llamado formalismo jurdico2,
formalismo entendido como el hecho por el cual, en un determinado ordenamien-

1
2

G. G ROSSO. La concretezza della giurisprudenza romana, Index, 5, 1979, 14, en el mismo sentido, refirindose al formalismo en el derecho romano, A. POLAEK. La forma come
conseguenza della volont nel diritto romano, Labeo, 28, 1982, 187.
Sobre las acepciones que se atribuyen a la expresin formalismo jurdico cfr. R.
ORESTANO. Voce da unenciclopedia: Formalismo giuridico, en Diritto. Incontri e scontri,
Bologna, 1981, 383 y ss.; A. O RMANNI. Forma del negozio giuridico, en Nov. Dig. It.,
VII, Torino, 1961, 557 y ss.; G. T ARELLO. Formalismo, en ibd., 571 y ss.
129

9 2005

130

MILAGROS KOTEICH - MARTHA LUCA NEME - DGAR CORTS

to, la produccin de efectos jurdicos depende de la realizacin de ciertos actos

preestablecidos y reconocibles por la manera en que se llevan a cabo.
En todo comportamiento humano en sociedad se puede distinguir un aspecto exterior; el formalismo da especial importancia a ese aspecto, que se hace indispensable para la obtencin de determinados efectos jurdicos3.
De esta manera, la aceptacin o el rechazo del formalismo jurdico, as entendido, ha sido el rasgo distintivo o la seal particular de perodos importantes
del derecho occidental de tradicin romanista, o cuando menos ese formalismo
se ha convertido en el elemento que ha permitido explicar el paso de un perodo
a otro: as por ejemplo, en la experiencia de la poca arcaica romana, la actividad
negocial apareca dominada, en gran medida, por la forma de los negocios4; sin
embargo, cuando Roma comienza a afirmarse como potencia comercial gracias
al trfico en el mar Mediterrneo, a partir del siglo III a. C.5, ese paso de una sociedad agrcola a una mercantil, definitivo en la historia de Roma, corre parejo al
surgimiento de un nuevo derecho, obra del pretor, que a su vez comporta el relajarse del formalismo, lo que sin duda marca un cambio de poca: los antiguos negocios del derecho civil (mancipium, in iure cessio, sponsio) no pudieron resolver los
problemas que propona la prctica comercial, y los nuevos negocios que se elaboraron, si bien respondan a una forma, ella era ahora slo instrumento y no un
elemento constitutivo6.
Es importante sealar cmo la idea segn la cual el paso de una sociedad jurdicamente primitiva a una ms evolucionada se corresponde con el paso de un
derecho formal y con esquemas rgidos a un derecho en el que poco a poco se
supera la atadura de la forma, paso que fue el que supuestamente sufri la experiencia romana y que se tom como pretexto para elaborar una historia ideal de
la juridicidad, para decir as que el derecho, en general, tiende, por exigencias
internas, a pasar de los pesados lazos de las formas primitivas a una libertad absoluta para manifestar la voluntad7. As, con la llegada del Iluminismo y del derecho racional que precedi al movimiento codificador8, se tom como un dato

3
4
5
6

ORESTANO. Voce da unenciclopedia, cit., 383; T ARELLO. Formalismo, cit., 573.

Ver por todos, A. CORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana. Lezioni, Torino, 1994,
1 y ss.
Ver una presentacin general en F. B RAUDEL. Les Mmoires de la Mditerrane, Paris, 1998,
305 y ss.
M. B RETONE. Storia del diritto romano, Bari, 2001, 119 y ss., quien dedica todo el captulo
titulado Oltre il formalismo a tratar el asunto en cuestin. Sobre el problema de las
relaciones entre derecho civil-derecho de gentes y derecho civil-derecho honorario, ver
G. GROSSO. Riflessioni su ius civile, ius gentium, ius honorarium nella dialettica fra tecnicismo-tradizionalismo giuridico e adeguazione allo sviluppo economico e sociale in
Roma, en Studi in memoria di Guido Donatuti, Milano, 1973, 439 y ss.; F. D E MARTINO. Diritto
privato e societ romana, Roma, 1982, 490 y ss.
La crtica es de G. A RCHI . Dal formalismo negoziale repubblicano al principio
giustinianeo cum sit iustum voluntates contrahentium magis quam verborum
conceptionem inspicere, en Studia et documenta historiae et iuris, 46, 1980, 2.

Formalismo negocial romano y neoformalismo

131

cierto que el punto de evolucin estaba representado por la idea de la libertad de

formas, y as fue plasmado en los cdigos liberales individualistas que fueron producto de ese movimiento, con el Cdigo de NAPOLEN a la cabeza9. La libertad
de formas, entonces, se consagr como la regla general, mientras que el formalismo no fue otra cosa que la excepcin.
Sin embargo, la constante dialctica entre fenmenos jurdicos y realidad social
se encargara de desmentir esa idea, pues lo que pareca evolucin natural se revel preconcepto, y paradjicamente el hilo se rompera por el derecho comercial, tradicionalmente considerado campo privilegiado de la libertad de formas.
En efecto, la sociedad moderna, la llamada sociedad global, con sus modernos procesos de produccin y distribucin, con sus grandes espacios de la libre
economa, de las empresas competidoras, del intercambio de bienes, se identifica con el mercado10, pero por supuesto dejar a la lgica de ese mercado la creacin de sus propias reglas jurdicas se revel inmediatamente como un peligro para
la gran masa de poblacin que a l concurre en condiciones de inferioridad frente a quienes regulan su funcionamiento.
El impacto del mercado en el derecho moderno11 ha afectado en especial el
derecho de los contratos, al introducir una serie de conceptos nuevos, que comprometen el alcance de la autonoma de la voluntad, conceptos que han tomado
tanta fuerza que hoy se pregunta si quedarn circunscritos al mbito especfico
en el que surgieron (derecho del consumidor) o se extendern por doquier hasta
convertirse en principios generales del derecho de los contratos12. As, a pesar
de las posiciones ms extremas de la poltica neo-liberal13, y no slo dentro de
los sistemas de civil law, la preocupacin por la equidad del acuerdo contractual
(independientemente de la conformidad de las partes con tal acuerdo) ha prevalecido, y se ha transformado en una expresin que ms que un anhelo es una ver-

8
9

10
11
12
13

Cfr. C. A. CANNATA y A. G AMBARO. Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, II, Torino,
1989, 221 y ss.
En este sentido, F. DE MARTINO. Individualismo y derecho romano privado, F. H INESTROSA (trad.),
Bogot, 1991, 13-14. Ver tambin, O RMANNI. Forma del negozio giuridico, cit., 561, en donde se afirma que slo en el siglo XVIII, cuando las escuelas se abrieron completamente a
las sugestiones profundas de la nueva filosofa racionalista, el principio del nudo consentimiento encuentra una afirmacin plena y consciente, y es acogido por la ciencia del derecho como directiva tica, aun antes de ser enunciado como canon
tcnico-jurdico para la formacin y la interpretacin de la relacin contractual.
Sobre el problema de los espacios y el derecho ver N. I RTI . Norma e luoghi. Problemi di Geodiritto, Bari, 2001.
Ver, N. IRTI . Lordine giuridico del mercato, Bari, 2003.
As, D. Il contratto, Milano, 2001, 929-930.
No hay que olvidar que la llamada concepcin neo-liberal de la economa pregona la
libertad contractual como uno de sus principios cardinales, pues se afirma que el curso
de las cosas no justifica que se d especial proteccin a uno de los contratantes que se
considera en inferioridad de condiciones; adems, por qu se debera modificar la disposicin de los intereses establecida por las partes? Ver a este respecto G. A LPA . Libert
contrattuale e tutela costituzionale, Riv. crit. dir. priv., 1995, 48 y ss.

132

MILAGROS KOTEICH - MARTHA LUCA NEME - DGAR CORTS

dadera figura del derecho moderno: la proteccin de la parte dbil. Tal debilidad, o si se ve desde otra ptica, tal injusticia, no slo se refleja como disparidad
econmica (equidad) de las partes, sino tambin, y principalmente, como disparidad jurdica.
Y as apareci de nuevo la forma para tratar de corregir tal asimetra: la imposicin legal a las partes contratantes de unos modos de hacer y de unos contenidos mnimos que no se pueden desconocer so riesgo de poner en peligro el acuerdo
contractual (forma ad substantiam actus). Neoformalismo con un claro propsito de
certeza y transparencia y de garanta de la parte dbil (de una clase dbil) para
que concurra a la celebracin del contrato con unos elementos mnimos que tratarn de evitar la preponderancia (rectins: el abuso) de la parte ms fuerte, que es
justamente a la que, por regla general, se le impone el cumplimiento de la formalidad. Un neoformalismo que es una forma de traducir en concreto el principio
de buena fe y que es, sin duda, un rasgo distintivo del nuevo derecho de los contratos o por lo menos de una parte importante de l14.
Formalismo romano y neoformalismo, productos tpicos de su propia poca
y cada uno concebido como medio para permitir un correcto funcionamiento de
los procesos econmicos y sociales; formalismo antiguo y moderno como un
problema de fuentes del contrato (fuentes del derecho) y del alcance de la autonoma de la voluntad. Un tema que amerita un estudio profundo y del que aqu
se darn las bases o los puntos de partida.
I. FORMALISMO EN EL DERECHO ROMANO

El formalismo imperante en la sociedad romana ms antigua no tiene un carcter

accidental, constituye por el contrario un elemento caracterstico de la mentalidad del pueblo romano, que en su visin dinmica concibe el derecho esencialmente en funcin de aplicaciones concretas, que operan al lado de definiciones
por gnero y especie cuando ello resulta oportuno15.
Multitud de principios polticos y, en general, las relaciones sociales que posean alguna importancia se encontraban marcadas por el rigor de la forma, as
como la forma exterior de los negocios estaba minuciosamente regulada por el
14 Cfr. V. ROPPO. Contratto di diritto comune, contratto del consumatore, contratto con
asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, en Il contratto
del duemila, Torino, Giappichelli, 2002, 25 y ss.; hay trad.: El contrato del dosmil, Bogot,
2005. J. G HESTIN y I. M ARCHESAUX-V AN M ELLE. Les contrats dadhsion et les clauses
abusives en droit franais et en droit europens, en La protection de la parte faible dans les
rapports contractuels, Paris, 1996, 1 y ss.
15 F. GALLO. La concretezza della giurisprudenza romana, Index, 5, 1974/75, 1-12, 15-19.
Por cuanto, como sostiene el autor, no es posible desconocer el aporte hecho por los
romanos a la abstraccin que est implcita en el derecho. Pero, a su vez, se resalta
cmo en la experiencia jurdica romana la construccin que elabora el jurista, determinada por la solucin de un caso concreto, lo lleva a demostrar la relatividad de algunos
problemas generales.

Formalismo negocial romano y neoformalismo

133

derecho. En efecto, los antiguos romanos, en la exteriorizacin de las ideas, de

los acuerdos, de sus mandatos, acudan a expresiones palpables en las que se verta
la esencia de los mismos, y que podan estar constituidas por actos, ritos, gestos,
o precisas expresiones orales, que simbolizaban, representaban o personificaban
tales manifestaciones16. De all que se sostenga que el sistema negocial romano
primitivo es un sistema dominado por la forma, aunque ello no fuese sino reflejo
de un hecho ms general, cual era que el sistema de las comunicaciones sociales,
en esa sociedad, estaba confiado a un lenguaje de seales tpicas17.
Lenguaje ste en el que se haca evidente el esfuerzo por hacer visible lo invisible,
y que est presente en todo el mundo romano. El amor por la forma domina, como
es sabido, la vida privada y la pblica, as como la vida religiosa. Formas determinadas regulaban el culto, los sacrificios, las oraciones, el voto, los auspicios, en resumen, todo contacto con los dioses18, y as, la actividad de los comicios, de la
asamblea senatorial, las declaraciones de guerra y los tratados internacionales. La
tendencia formalista se haca presente en los aspectos ms comunes de la vida cotidiana: el vestido distingua al libre, al esclavo, al pupilo, al que estaba bajo tutela,
al senador patricio y al plebeyo, al caballero y al ciudadano comn, al magistrado
en la ciudad o de viaje, al acusado, al aspirante a un cargo, es decir el aspecto exterior indicaba la posicin jurdica19. Lo arcaico no es ms simple o ms complejo
que lo moderno, es diferente, y una de las claves que nos permite apreciar tal diferencia es la concepcin romana del formalismo20.
A. El formalismo en el derecho antiguo
1. Complejidad y rigurosidad de las formas

En Roma, las formalidades revestan mayor o menor complejidad segn el negocio de que se tratara, as por ejemplo, la sponsio requera simplemente la pregunta
del acreedor y la respuesta del deudor conforme a la utilizacin de un verbo de-

16 Cfr. R. VON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, ENRIQUE
PRNCIPE Y S ATORRES (trad. y notas), Granada, 1998, 665.
17 CORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit., 71. En la Roma arcaica, las formas no tenan en el mundo del derecho una valencia distinta de la que tenan en el
mundo de la religin o en el mundo de los privados: servan para asegurarle a la voluntad la eficacia que le naca de la posibilidad de ser reconocida (en el presente) y memorizada (para el futuro); V. G IUFFR. Forma ed intento negoziale, Labeo, 42, 1996 (1),
512, quien sostiene que toda vez que en ninguna sociedad, y menos en las sociedades
antiguas, la comunicacin est confiada solamente a la palabra, se hace tambin uso, en
los negocios ms comprometedores, de tcnicas del cuerpo, gestos y actitudes
contextuales, adems del uso de determinados objetos hechos de determinadas materias.
18 V ON I HERING. Ob. cit., 674.
19 Ibd., 675.
20 B RETONE. Storia del diritto romano, cit., 113-114.

134

MILAGROS KOTEICH - MARTHA LUCA NEME - DGAR CORTS

terminado, spondere; otros negocios exigan la aplicacin de frmulas concretas en

una precisa sucesin: familiae emptio, nuncupatio; en fin, existan otros actos que estaban estrictamente reglados en todos sus detalles, y obedecan a formalidades
precisas e invariables, como suceda en el caso del testamento, donde la ausencia
de una de tales formalidades daba lugar a la invalidez de todo el negocio21.
Por otra parte, en algunos casos las exigencias formales estaban planteadas
en trminos generales, en la medida en que el acto no exiga un especfico rigor
verbal o gestual, como era el caso de la traditio, en donde si bien la entrega deba
verificarse por medio de uno de los comportamientos tpicos exigidos (datio rei,
entrega de las llaves apud horreum, etc.), ninguno de ellos exiga un rito gestual
especfico.
En la Ley de las XII Tablas se encontraban contemplados una serie de negocios que se caracterizaban por un exasperado rigor de las formas22, entre los
cuales: la adrogatio23, la confarreatio24, la manumissio25, el testamentum26, el nexum, el
mancipium27, la in iure cessio28 y la solutio per aes et libram29.
21 V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 648.
22 CORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit., 7-8.
23 G AYO 1.99.- Por la autoridad del pueblo adoptamos a aquellos que son independientes,
especie de adopcin que recibe el nombre de arrogacin, ya que a aqul que adopta se
le ruega, es decir, se le interroga si quiere tener como hijo con arreglo a derecho a quien
va a ser adoptado, y a ste se le interroga si tolera que as se haga, y al pueblo se le
interroga si determina que as se haga. Por el poder del magistrado adoptamos a aquellos que estn bajo la potestad de sus ascendientes, ya se trate de descendientes que
estn en el primer grado, como son el hijo o la hija, ya en un grado sucesivo, como son
el nieto, la nieta, el bisnieto o la bisnieta.
24 G AYO 1.112.- Por el pan farreo entran bajo la manus mediante una especie de sacrificio
que se hace a Jpiter Farreo ofrecindose un pan de trigo, de ah que se emplee tambin el nombre de confarreatio, requiriendo adems la validez jurdica del acto otros
muchos ritos, pronuncindose palabras determinadas y solemnes y estando presentes diez
testigos. Este derecho todava ha mantenido su vigencia en nuestro tiempo, pues los
sacerdotes mayores, como son los sacerdotes de Jpiter, los de Marte y los de Quirino
y los regidores del culto sagrado, no pueden ser elegidos si no han nacido de un matrimonio en el que se haya celebrado este acto y tampoco pueden mantenerse en el
sacerdocio si se abstienen de realizar la confarreatio llegado el matrimonio; G AYO 1.136.... de M XIMO y de TUBERN se determin que sta se considere bajo la manus slo en
lo que atae al culto familiar, pero que en todo lo dems se la tenga como si nunca
hubiera entrado bajo la manus. Pero hecha la coemptio las mujeres quedan liberadas en
todo caso de la potestad de su ascendiente; y es irrelevante que estn bajo la manus de
su marido o bajo la de un extrao, si bien es verdad que slo las primeras tienen la
posicin de hijas.
25 G AYO 2.267.- En cambio, el que recibe la libertad directamente por testamento, por
ejemplo, de este modo: que mi esclavo Estico sea libre, o de este otro: ordeno que mi esclavo
Estico sea libre, ste se hace liberto del propio testador. No puede conseguir la libertad
directamente por testamento quien no fuera de la propiedad civil del testador, tanto
cuando ste hizo testamento, como cuando muri.
26 G AYO 2.101.- En un principio hubo dos clases de testamento: o se haca testamento
ante los comicios convocados, que estaban destinados dos veces al ao a la confeccin
de testamentos, o en procinctu, esto es, cuando se tomaban las armas para la guerra, pues
se llama procinctus el ejrcito preparado y armado. As, pues, el primero se haca en tiempo
de paz y tranquilidad, y el segundo al salir a la batalla.

Formalismo negocial romano y neoformalismo

135

2. Diversas manifestaciones de la forma

En Roma, la formalidad de los negocios poda consistir en signos, acciones, palabras, frmulas y formularios.
a. Signos y acciones
Los signos y las acciones podan ser simblicos o representativos.
El carcter simblico de signos y acciones se manifestaba, como explica
IHERING30, de muy diversas maneras; as por ejemplo, con la lanza, smbolo del
combate, se aluda a la propiedad, como quiera que el botn de guerra fue la forma originaria de sta ltima; el anillo serva para atestiguar, en cuanto era signo
de veracidad y ostentaba la calidad de libre de quien lo usaba, de ah que se acostumbrase darlo en prenda en los esponsales y en la venta; el pan era smbolo de la
comunidad domstica, por lo que se usaba en la confarreatio; la cabeza simbolizaba la capacidad y los derechos inherentes a la personalidad. Por su parte, el uso
de la mano era particularmente rico en significados, con la mano se simbolizaba
la paz, la fidelidad, el compromiso, se manifestaba sumisin, se imploraba, se invocaba la fides, entre otros muchos ejemplos.
La formalidad adems poda consistir en llevar a cabo un acto aparente, como
suceda con la mancipatio realizada con fines de venta de una res mancipi, que consista precisamente en la representacin de dos elementos de la venta (prestacin
de la cosa y pago del precio), que se verificaban de manera figurada simplemente
mediante el cumplimiento de las formalidades relativas al pago y a la entrega de

27 G AYO 1.119.- Es la mancipatio, como ya dijimos ms arriba, una especie de ceremonia

de venta y es algo que pertenece al derecho que es propio de los ciudadanos romanos.
Se desarrolla as: presentes no menos de cinco testigos ciudadanos romanos y pberos,
ms otro de la misma condicin que sostiene una balanza de bronce y se llama libripens,
el que recibe en mancipio dice as teniendo la cosa el bronce: yo digo que este hombre es
mo segn el derecho de los ciudadanos romanos y que queda comprado por m con este bronce y con esta
balanza de bronce; despus golpea con el bronce la balanza y da ese bronce a aquel de
quien recibe en mancipio, como si se tratara del precio.
28 G AYO 2.24.- La cesin ante el magistrado se hace de este modo: ante un magistrado
del pueblo romano, como el pretor urbano o el gobernador de la provincia, aqul a quien
le es cedida la cosa ante el magistrado, tenindola en la mano, dice as: afirmo que este
esclavo me pertenece segn el derecho de los ciudadanos romanos. A continuacin, despus que aqul
ha reclamado su propiedad, el pretor interroga al que hace la cesin si reclama en contra; ste niega o calla, y entonces a aqul que reclam la cosa como propia le es adjudicada por el pretor, lo cual se llama accin de ley. Este acto se puede realizar tambin
en las provincias ante sus gobernadores.
29 G AYO 3.174.- Se necesitan no menos de cinco testigos y el portador de la balanza.
Despus aquel que va a quedar liberado debe decir as: puesto que yo he sido condenado en
juicio frente a ti a tantos miles de sestercios; por este ttulo me desato y me libero de ti con este bronce y
esta balanza de bronce. Yo te peso, segn la ley pblica, esta primera y ltima libra. Despus golpea
la balanza con una moneda y se la da como pago a aquel de quien se libera.
30 V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 707-717.

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la cosa (que en realidad no se entregaba sino que slo se daba por aprehendida
simblicamente)31. Por su parte, en la in iure cessio o cesin judicial, se representaba una reivindicacin simulada en la que el adquirente haca las veces de
reivindicante y el cesionario se abstena de cualquier contravindicatio, por efecto
de lo cual el pretor adjudicaba al cesionario el bien que ste en apariencia haba
reivindicado32.
b. Las palabras sacramentales
El derecho romano antiguo estaba dominado por la oralidad, por la conviccin
de que los efectos jurdicos se alcanzaban mediante el pronunciamiento de determinadas frmulas, las cuales por su propia virtud intrnseca producan un determinado resultado.
Es por ello que en el derecho romano arcaico uno de los elementos caractersticos del formalismo resida en el pronunciamiento de los verba sollemnia; la palabra, el nomen, la frmula ritual o carmen, los concepta verba ocupaban un lugar
preeminente en el mundo arcaico33. Estas declaraciones orales, acompaadas de
gestos como parte de un ceremonial orgnico, eran generalmente pronunciadas
por la parte que se beneficiaba de ellas o, en los litigios, por aqulla que afirmaba
la pretensin34, y su omisin daba lugar a la nulidad del acto, en virtud de que las
mismas se encontraban revestidas de suma obligatoriedad35.
c. Las frmulas
Las frmulas constituan un modelo abstracto de expresin de la voluntad, la
manera exclusiva conforme a la cual un determinado acto deba cumplirse, so pena
de nulidad. Podan ser de diversa naturaleza, y fijaban de manera clara el verdadero objeto de la cuestin; algunas eran extremadamente largas y complicadas,
como aqulla de la devotio que comportaba un ceremonial complejo36, sin que

31 G AYO 1.119 (ver nota 27).

32 Otros casos son el del testamentum per aes et libram, en el que la mancipatio se presentaba
como una venta imaginaria; la sponsio praeiudicialis del procedimiento romano, que tena
carcter de acto aparente; o la mancipatio, la coemptio y la in iure cessio realizadas por causa
fiduciaria, en los que el aceptante en lugar de conservar para s la cosa o la persona,
como lo indicara el tipo de negocio celebrado, deba por el contrario restituirlas.
33 Cfr. P. D E F RANCISCI. Primordia Civitatis, Roma, 1959, 214.
34 Cfr. G. GROSSO. Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, Torino, 1948, 137.
35 Eran diversas las palabras sacramentales usadas, as por ejemplo: spondeo para la sponsio,
fidepromitto para la fidepromissio, fidejubeo para la fidejussio, acceptum habeo para la acceptilatio,
heres esto para la heredes institutio, exheres esto para la exheredatio, praes sum para el praes. V ON
IHERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 725.
36 Cuyos detalles nos describe L IVIO en 8.9.6-8; pasaje en el que cuenta cmo, en la batalla contra los latinos, el cnsul D ECIO, ante la imposibilidad de resistir la avanzada de
los enemigos que los conmin a retirarse exclama: Es necesario el socorro de los dio-

Formalismo negocial romano y neoformalismo

137

dejara mayor espacio para la determinacin de las partes; otras eran ms simples
o, incluso, estaban constituidas por una sola palabra, como era el caso de la sponsio.
Se conformaban por lo general de una parte abstracta ya predeterminada y
de una concreta o individual, lo que en algunos casos dejaba cierto juego a la
expresin de las particularidades del negocio, como se desprende de un pasaje
de GAYO37, mientras que en otras oportunidades no haba mayor libertad de accin, como suceda en el caso del testamento, donde la frmula estaba completamente reglada.
El rigor formalista de algunas de esas frmulas era tal que la modificacin de
una sola palabra poda conducir a la prdida del proceso38; o la omisin de una
ses, y en seguida solicita al pontfice MARCO V ALERIO Indcame las palabras con las
cuales debo inmolarme a fin de salvar a las legiones, ante lo cual el pontfice comienza
a referir la manera en la cual debe realizar el rito: Vestir la toga praetextam, velarse la
cabeza, sacar la mano de debajo de la toga y tocarse el mentn, estar en pie sobre una
lanza. Y estas eran las palabras de la frmula: Jano, Jpiter, Marte padre, Quirino,
Bellona, lares, dioses extranjeros e indgenas, dioses que poseis poder sobre nosotros
y sobre nuestros enemigos, dioses manes, a vosotros ruego, a vosotros suplico, a vosotros seguro de obtenerla, pido esta gracia: concedos benignamente al pueblo romano
de los Quirites, la fuerza y la victoria y golpead con el terror, el pnico y la muerte a
los enemigos del pueblo romano de los Quirites. Como lo he anunciado verbalmente
as ahora hago voto por la Repblica (pro re publica) del pueblo romano de los Quirites,
por el ejrcito, por las legiones, por los que ayudan al pueblo romano, me ofrezco en
sacrificio junto con las legiones enemigas y quienes las ayudan, a los dioses manes y a
los dioses telricos; despus de haber elevado tales ruegos, se lanz al centro de las
tropas enemigas.
37 G AYO 4.16.- Cuando se ejercitaba una accin real, y siempre que se tratase de cosas
muebles o semovientes que se podan traer o conducir ante el tribunal del pretor, eran
reclamadas en su presencia con estas formalidades: el que reivindicaba portaba en la
mano una vara, aferraba la cosa que reclamaba, un esclavo, por ejemplo, y deca exactamente as: Afirmo que este esclavo es mo segn el derecho de los ciudadanos romanos por causa fundamentada en el mismo. Tal como lo acabo de decir, he aqu, que, en tu presencia, lo someto a mi vara. Y
simultneamente le pona la vara encima al esclavo. El contrario, por su parte, deca y
haca lo mismo. Tras haber reivindicado ambas partes, el pretor deca: Soltad uno y otro
al esclavo; y ellos lo dejaban. El que primero haba reivindicado indagaba de su oponente: Te pido que me digas en virtud de qu causa has reclamado. l, por su parte, responda: El
derecho me asiste y por ello impuse mi vara. Le replicaba entonces el contrincante: Puesto que
has reclamado contra derecho, te desafo a una apuesta solemne de quinientos ases. Entonces el adversario deca a su vez: Y tambin yo a ti. Pero si el valor de la cosa en litigio era inferior
a mil ases, obviamente apostaban slo por cincuenta ases. Despus se observaban los
mismos trmites que para la accin personal. Seguidamente, el pretor decretaba la posesin interina en favor de uno de ellos, es decir, lo constitua en poseedor provisional
en tanto se resolva el pleito, y le ordenaba que diera garantes a su contrario que respondieran de las resultas del litigio y de la posesin interina, esto es, como garanta de
la cosa y de sus frutos. Asimismo, el pretor exiga a ambas partes que le dieran otros
garantes para asegurar la apuesta solemne, pues la que se perda pasaba al erario pblico. La vara ceremonial se usaba en sustitucin de la lanza, uno de los smbolos de la
propiedad civil, por cuanto consideraban los antiguos que el ms justo dominio naca
de las cosas arrebatadas al enemigo; de ah que la lanza presida las sesiones del tribunal
de los centunviros.
38 Un ejemplo del imperio de la formalidad en el terreno procesal nos lo presenta GAYO
4.11, segn el cual: Las acciones que usaban los antiguos se denominaban acciones de
ley bien porque haban dimanado de las leyes sin duda porque todava no haban sur-

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palabra, o el simple cambio de gnero39 o la alteracin del orden en que deban

pronunciarse podan dar lugar a la nulidad de todo el negocio; as como, a diferencia de lo que suceda en el ius gentium40, en los negocios de ius civile no era admisible la traduccin de frmulas o palabras sacramentales a lenguas diversas del
latn41.
Entre las frmulas encontramos algunas de carcter elstico, como quiera que
si bien los puntos esenciales eran fijos e inmodificables, al ser adaptadas a ciertos
negocios, los aspectos no esenciales podan ser modificados con el fin de que
reflejasen de manera ms fiel los intereses particulares de las partes; era el caso de
la cognitoris datio42, o de la constitucin de un usufructo a trmino por in iure cessio43.
Otras frmulas eran fijas y esquemticas, como aqullas que predeterminaban un esquema en el que deban ser llenados algunos aspectos con las particularidades del negocio, as por ejemplo44: la indicacin de la suma, en la manus iniectio45

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gido los edictos del pretor, mediante los que se han introducido muchas acciones, ya
porque se ajustaban puntualmente a los trminos de las leyes, y por esta razn eran
observadas con la misma inmutabilidad que si se tratase de las propias leyes. Por ello,
cuando alguien litigaba por unas cepas cortadas y mencionaba expresamente el trmino
cepa en su accin, los juristas manifestaron que perda el pleito, por cuanto debi citar
en su lugar rboles, y ello porque la ley de las XII Tablas, en virtud de la que competa
la accin de cepas cortadas, hablaba genricamente de rboles cortados.
A ULO GELLIO noctes Att. 11.1.4.- Cuando los magistrados del pueblo romano asignaban
segn la antigua costumbre, una multa mnima o suprema, es regularmente observado
que los ovinos sean indicados de gnero masculino, y MARCO VARRONE recuerda as la
expresin de la ley para la asignacin de una multa mnima A MARCO TERENCIO, habindo
sido citado y no habindose presentado ni excusado, es asignada la multa de un ovino
(unum ovem), y dice que si se emplease otro gnero la multa no sera legal. Ello por
cuanto originalmente la palabra ovis fue masculina y as se haba consagrado en la frmula originaria.
V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 728-729.
G AYO 3.93.- Pero la obligacin verbal prometes dar? prometo, es indudablemente la propia de los ciudadanos romanos; las otras, en verdad, son del derecho de gentes y por
consiguiente valen entre todos los hombres, ya sean romanos, ya extranjeros; y aunque
fueran expresadas en lengua griega, como, por ejemplo, en esta forma: dars?, dar;
prometes?, prometo; das tu palabra?, doy mi palabra; hars?, har, valen, no obstante, entre los ciudadanos romanos a condicin de que tengan conocimiento de la lengua
griega; y al contrario, aunque se pronuncien en latn, valen tambin entre los extranjeros a condicin de que tengan conocimiento de la lengua latina. Por el contrario, la
obligacin verbal prometes dar?, prometo, es propia de los ciudadanos romanos hasta tal
punto que no se puede trasladar al griego por traduccin con exactitud, aunque se diga
que deriva de una palabra griega; G AYO 2.81.- Igualmente, los legados redactados en
griego no tienen eficacia, mientras que los fideicomisos s.
Vat. Frg. 318.
V ON I HERING. Ob. cit., 725.
Ibd., 726.
G AYO 4.21.- Se utilizaba la accin de ley por aprehensin corporal en aquellos supuestos previstos por alguna ley, como, por ejemplo, para la ejecucin de sentencia en virtud de la ley de las XII Tablas. Cuya accin se desarrollaba as: el actor se pronunciaba
en estos trminos: por cuanto has sido sentenciado o condenado a pagarme diez mil sestercios, y como
no lo has cumplido, por esta razn te aprehendo con fundamento en esta sentencia de diez mil sestercios,
y al propio tiempo le sujetaba fsicamente. Al condenado no le era lcito desasirse ni

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139

y en la nexi solutio46; el sealamiento del objeto de la relacin, como el fundo o el

esclavo, para el caso de la reivindicacin47; y la referencia al tipo de negocio en
el caso de la pignoris capio48 y de la nexi solutio49.
De otra parte, haba frmulas fijas e invariables, que eran aquellas en las que
no resultaba admisible hacer referencia a las circunstancias particulares de la negociacin; hacen parte de esta especie de frmulas aqulla tpica del testamento
y del familiae emptor50, y la de la reivindicacin51.
d. Los formularios
Los formularios contenan indicaciones acerca de la manera en que determinado
acto poda ser celebrado del modo ms conveniente; los mismos ofrecan una
redaccin previa del clausulado, por lo que su adopcin quedaba a la libre eleccin de las partes. Su uso fue considerable en Roma52, pues gozaban de gran aprecio en virtud de su utilidad prctica, y porque en gran medida permitan optar
por un camino expedito, como quiera que su utilizacin en casos precedentes
otorgaba alguna garanta de xito en el negocio a emprender53.

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defenderse por accin de ley alguna, sino que deba suministrar un vindex, que sola defenderle ejercitando en su nombre la correspondiente accin de ley. Aquel que no presentaba un vindex, se lo llevaba el demandante a su casa y all lo encadenaba.
G AYO 3.174 (ver nota 29).
G AYO 4.16 (ver nota 38); G AYO 1.119 (ver nota 27).
G AYO 4.29.- En todos estos casos se proceda a la toma de prenda pronunciando ciertas palabras solemnes, y por ello se opinaba corrientemente que sta era tambin una
accin de ley. Pero algunos entendieron que no se trataba de una accin de ley: en primer trmino, porque la toma de prenda tena lugar fuera del tribunal, es decir, no en
presencia del pretor y adems muchas veces en ausencia del demandado, siendo as que
las restantes acciones no se pueden entablar sino ante el pretor y estando presente el
contrario. Por ltimo, caba hacerla en da inhbil, es decir, cuando no es lcito emprender una accin de ley.
G AYO 3.174 (ver nota 29).
GAYO 2.104.- Esto se hace de la siguiente manera: el que hace testamento, estando presentes, como en las dems mancipationes, cinco testigos ciudadanos romanos plebeyos y
el libripens, despus de haber escrito las tablas del testamento, transmite a otro su familia por medio de la frmula de la mancipatio, para lo que el comprador de la familia utiliza estas palabras: afirmo que, conforme a tu mandato, tu familia y tus bienes estn bajo mi custodia,
y, para que conforme a derecho puedas hacer testamento segn la ley pblica, los compro con este bronce
y, segn aaden algunos, con esta balanza de cobre. Entonces golpea con el bronce la balanza y lo entrega al testador a modo de precio; despus el testador, sosteniendo las
tablas del testamento, dice as: as como est escrito en estas tablas de cera, as doy, lego y testo,
y as, vosotros, ciudadanos, sedme testigos de ello. A esto se le llama nuncupatio, pues nuncupare
es nombrar pblicamente, y as lo que el testador escribi detalladamente en las tablas
parece que lo designa y confirma de una manera general.
G AYO 4.16 (ver nota 38).
Ver C ATN. rust. C. 144-150.
VON IHERING. Ob. cit., 718-721. Quien recuerda formularios tan famosos como la stipulatio
aquiliana, la formulae doli mali, la postumi aquiliane de A QUILIUS GALLUS y la cautio muciana de
QUINTO M UCIUS SCEVOLA.

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Por otra parte, mediante la elaboracin de estos formularios los juristas romanos desplegaron el arte de la construccin jurdica54, tarea que presupona
un gran conocimiento del derecho, creatividad y gran habilidad en la redaccin
de clusulas que a la vez que permitieran nuevas posibilidades en el comercio, no
chocaran con el derecho antiguo, ello en estricto apego a la concepcin romana
que imper por largo tiempo, segn la cual el derecho no se crea sino que se
descubre. Una labor de tal naturaleza impona la cuidadosa seleccin de las palabras y expresiones a usar, el riguroso examen de los aspectos que pudieran dar
lugar a controversia o que resultaran especialmente delicados segn el tipo de
negocio a desarrollar e indudablemente una redaccin apropiada segn los requerimientos de la jurisprudencia antigua.
3. Funciones que cumpla el antiguo formalismo romano

a. La forma como sustento y lmite de la libertad

Podra decirse que en Roma la funcin primordial de la forma estaba ligada a la
garanta del ejercicio de los propios derechos, a permitir su reconocimiento exterior por la sociedad entera y con ello de alguna manera tenda a la igualdad entre
quienes concurran en las diversas esferas del mundo romano a la realizacin de
actos religiosos, polticos, jurdicos o sociales55, como quiera que, cualquiera fuera
la condicin de aqul que los realizara, unas solas eran las formas que regan la
validez de los mismos. Y en ese sentido, puede decirse que el formalismo de la
edad primitiva constituye la primera victoria de la sociedad sobre el particular,
de la nacin sobre el grupo familiar: en ese formalismo la independencia arcaica
del pater encuentra un lmite inderogable. La transferencia de una res mancipi no
poda darse al arbitrio de las partes, sino que stas deba ajustarse al rito de la
mancipatio; la constitucin de un vnculo obligatorio exiga la observancia de las
formas del nexum o de la sponsio; la liberacin del deudor deba cumplirse con el
pronunciamiento de la frmula determinada de la nexi liberatio y de la acceptilatio. A
la lucha desarreglada y violenta de la edad primitiva sigue el proceso, en un principio puramente voluntario y luego obligatorio; y es en el proceso, en cuanto
relacin extrema entre hombres en lucha, donde opera el formalismo de manera
ms enrgica56.
IHERING pone en evidencia la particular relacin entre forma y libertad, que
liga en una dependencia mutua y recproca ideas aparentemente contradictorias,
pues mientras con la segunda se busca garantizar el desarrollo ms amplio de la
54 Ibd., 721.
55 Como sostiene B RETONE, est de ms decir que estas relaciones se establecan a menudo
entre desiguales, y en estos casos el formalismo jurdico si bien no anulaba dicha desigualdad, s poda disfrazarla: Storia del diritto romano, cit., 114.
56 D E M ARTINO. Individualismo y derecho romano privado cit., 13-14.

Formalismo negocial romano y neoformalismo

141

voluntad material, con la primera se reduce estrictamente esa libertad desde el

punto de vista formal; paradoja sta que se resuelve cuando se entiende, como lo
hizo el pueblo romano, que en lugar de un yugo, la forma se convierte en viga
de la libertad57.
Ciertamente, la libertad del ciudadano encuentra su sustento primigenio en
el propio sentido de responsabilidad, pero a su lado, apoyndola de manera sustancial, est presente la forma, que constituye el ropaje de los negocios y de los
actos procesales, no en calidad de mero smbolo exterior de los mismos, sino como
representacin de su esencia. De all que se sostenga que, la libertad es ms deber que derecho, pues su ejercicio implica la obligacin de cumplir con la propia forma, la liturgia, la solemnidad misma a la que el hombre ha de sujetar su
obrar negocial o procesal58.
Esta funcin de la forma como lmite de la arbitrariedad y a la vez como garante de la libertad es exaltada insistentemente por IHERING, para quien la forma,
enemiga declarada de lo arbitrario, es hermana gemela de la libertad. Es el freno
que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia.
La que dirige la libertad, la que la contiene y la protege 59.
b. Funcin creadora de la forma
La tesis tradicional. La relevancia del formalismo en las instituciones jurdicas romanas pone de manifiesto que no basta el acto de voluntad, sino que se requiere
del acto con el cual se dispone: es necesario que la voluntad se traduzca en un
acto imperativo, que adquiere tal carcter al manifestarse conforme a las solemnidades previstas para el respectivo tipo de acto60. De ah que la forma, que supone siempre un contenido, adquiera un contenido propio en la manifestacin de la
voluntad jurdica61.
En cuanto concierne a las relaciones entre el formalismo romano y la voluntad, la tradicin ha entendido que la rigidez de las formas se manifestaba no slo
en la necesidad de su estricto cumplimiento, a efectos de la validez del acto, sino
tambin en el sentido que, cumplidas las formas, el fin efectivamente perseguido
por las partes (aun discordante con el resultado) en nada poda afectar la validez
del mismo62; es decir que, si bien se aceptaba que la voluntad estaba al origen del
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V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 640-641.
J. IGLESIAS. Espritu del derecho romano, Madrid, 1984, 45-46.
V ON I HERING. Ob. cit., 641.
G. G ROSSO. Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, 32. Tales afirmaciones son
ilustradas por el autor con el ejemplo de la formalidad del testamento romano, y agrega al respecto que en el derecho romano para que la institucin de heredero fuese vlida para el ius civile era necesario que el testador usara la frmula Titius heres esto; poda
incluso decir heredem esse iubeo, pero si el testador deca Titium heredm esse volo, la institucin era nula.
61 V ON IHERING. Ob. cit., 641-642.
62 Cfr. G. PUGLIESE, F. SITZIA y L. V ACCA. Istituzioni di diritto romano, Padua, 1986, 24; M.

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negocio, constitua su presupuesto, una vez exteriorizada la misma de acuerdo con

las formalidades prescritas, el acto surga a la vida jurdica con independencia de
cualquier consideracin sobre la voluntad de las partes.
Tal concepcin resulta en un todo consonante con la posicin que dentro del
sistema de las fuentes en la Roma antigua ocupaba la voluntad individual, la cual
se encontraba claramente delimitada, dado el carcter consuetudinario del ius civile,
en el que la autonoma de los individuos, su voluntad particular, no era considerada fuente de derecho.
Forma e intencin. Ahora bien, una posicin tan absoluta es morigerada por
CORBINO63, para quien la forma del negocio no tena la fuerza para excluir totalmente la relevancia de la intencin de los sujetos, pues por el contrario, era justamente la voluntad de las partes la que determinaba la especificidad de los efectos
del acto; y as, por ejemplo, un negocio celebrado con el mismo esquema formal
que otro, produca sus efectos caractersticos, y no unos distintos, slo en virtud
de la que hubiera sido la concreta intencin de las partes.
Su tesis la fundamenta el autor en el estudio de las incidencias de la intencin
de las partes en los negocios de la mancipatio, la in iure cessio y la traditio.
Tratndose de la mancipatio, sostiene CORBINO que la diversidad de efectos de
dicho negocio dependa del fin perseguido por las partes, por lo que atribuye a la
voluntad el poder de definir los efectos de la particular mancipatio de que se tratase64. As por ejemplo, la mancipatio sobre las res y la mancipatio del hijo tenan efectos diversos segn fuera la intencin negocial, pues a pesar de que eran realizadas
mediante el uso de la misma formalidad, per aes et libram, la mancipatio produca la
enajenacin del fillio tendiente a constituirlo en causa mancipii, esto es, colocarlo
bajo una especial situacin frente a otro pater que la jurisprudencia avanzada
definira como loco servi; mientras que la mancipatio respecto de esclavos y dems
cosas tena como efecto transferir el dominium sobre los mismos.
Pero adicionalmente, la constitucin del hijo en causa mancipii poda buscar
diversos efectos: adems de la venditionis causa, poda tener por objeto la entrega
en noxae deditio del hijo que haba causado un dao a terceros65, o sustraerlo de la

T A L A M A N C A . Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 201, quien sostiene que,

tendencialmente, en la poca ms antigua la voluntad negocial de las partes no tena
relevancia; G IUFFR. Forma ed intento negoziale, cit., 513 y ss.; G ROSSO. Problemi generali del
diritto attraverso il diritto romano, cit., 136 y ss., quien seala que la correspondencia tangible entre forma del acto y efecto jurdico hacen que el problema de la bsqueda de la
voluntad que estaba en la base pase a un segundo plano.
63 CORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit., 34 y ss.
64 G AYO 1.120.- De este modo son objeto de mancipatio las personas esclavas y las libres,
pero tambin lo son los animales considerados como mancipi, categora en la que se encuentran los bueyes, los caballos, los mulos, los asnos; y tambin los predios, tanto rsticos como urbanos, si son igualmente mancipi, como sucede con los itlicos, suelen ser
objeto de mancipatio del mismo modo.
65 G AYO 4.79.- Puesto que un hijo es dado por causa de noxa mediante mancipatio, los au-

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patria potestad, ut manumitteretur; no obstante que las palabras y los gestos que
deban cumplirse en los tres casos eran idnticos y correspondan a una mancipatio
ordinaria.
En cuanto concierne a la in iure cessio, recordemos que sta tena una variedad
de aplicaciones, que la hacan idnea, igualmente, para la adquisicin de diversos derechos (dominium, servitus, usufructus, hereditas, tutela, patria potestas), lo cual slo
poda ser determinado, en palabras de CORBINO, segn la que hubiese sido la voluntad de las partes; ello, sin que la declaracin del adquirente hecha in iure sufriera modificacin formal alguna. Incluso, mediante la in iure cessio podan
producirse efectos accesorios que especificaban an ms la intencin de las partes, como por ejemplo, la constitucin de una servidumbre que se segua a la transferencia del dominio de un fundo.
De otro lado, en apoyo de su tesis, CORBINO seala que la forma no tena un
poder tal que absorbiera la relevancia de los dems elementos sustanciales del
negocio jurdico (ya no hablamos slo de la voluntad o intencin negocial); as
por ejemplo, no obstante que se hubiera cumplido con todos los requisitos de
forma, en los casos en que con la in iure cessio se pretendiese hacer transferencia
del dominio de una cosa, o en los que con la in iure cessio se buscase la verificacin
de una adopcin, el efecto no se produca si, en el primer caso, el tradens no era el
dominus66 y, en el segundo caso, el pater originario no se haba desprendido an de
la potestas sobre el hijo67 que pretenda ser adoptado por otro68.
Por su parte, as como la mancipatio y la in iure cessio eran negocios de los cuales
se podan derivar diferentes efectos, tambin la traditio69 poda tender a la pro-

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69

tores de la escuela contraria opinan que debe hacerse por tres veces, ya que la ley de
las XII Tablas previ que el hijo no sale de la potestad de su padre sino cuando es
mancipado tres veces. S ABINO y CASIO, as como los dems de nuestra escuela, creen que
basta con una mancipatio, y que lo de las tres de la ley de las XII Tablas exclusivamente
se refiere a las de carcter voluntario.
Como luego lo dira ULPIANO en D.50.17.54.- U LPIANO; Comentarios al Edicto, libro XLVI.Nadie puede transferir a otro ms derecho que el que l mismo tenga.
Lo cual se surta por medio de la verificacin de 3 mancipatio sucesivas intercaladas con
dos manumisiones sucesivas realizadas por un adquirente complaciente.
G AYO 1.134.- Por lo dems, los ascendientes que tienen descendientes en adopcin
pueden perder tambin la potestad sobre ellos; y si se trata de dar en adopcin a un
hijo se requieren tres mancipationes y dos manumisiones intercaladas, como suele hacerse
cuando el padre le excluye de su potestad para que se haga independiente. Despus o
se hace otra mancipatio en favor del padre y aquel que va a adoptar lo reivindica ante el
pretor como si fuese hijo suyo sin que el padre alegue nada en contra, tras de lo cual el
pretor adjudica el hijo al reclamante, o no se hace esa nueva mancipatio al padre sino
que el que adopta reclama al hijo a aquel que le tiene en su poder despus de la tercera
mancipatio; pero la verdad es que es ms cmodo hacer esa nueva mancipatio al padre. En
la persona de otros descendientes, ya del sexo masculino, ya del femenino, es suficiente con una sola mancipatio, y unas veces se hace una nueva mancipatio al ascendiente y
otras no. Y lo mismo suele hacerse en las provincias ante el gobernador de la provincia.
Ciertamente, la traditio era un acto sustrado del rigor de las formas verbales y gestuales
previstas para la transferencia del dominium de las res pretiosiores, pero no por ello libre de

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duccin de efectos diversos segn hubiese sido la intencin negocial de los sujetos. Ello explica que, mientras la traditio con fines de donacin (o de dote) era
traslaticia del dominium, la traditio solvendi causa y la credendi causa atribuan al accipiens
a veces el dominium (como en la venditio, el mutuum, etc.) pero otras veces slo la
possessio (como en el precario; o ms adelante, en el depositum, el comodatum, la locatioconductio, etc.).
Para CORBINO entonces, la causa de la tradicin determinaba en definitiva el
efecto que ella estaba llamada a producir, pues si bien la misma consista siempre
en un comportamiento material, a su juicio resulta evidente que esta diversidad
de efectos no puede relacionarse sino con la intencin perseguida por aquellos
que la realizaban.
En definitiva, se puede apreciar que CORBINO establece una relacin entre forma
negocial y voluntad de los sujetos, muy distinta de la que normalmente se sostiene, la cual parte de la idea de que los efectos de los negocios excepcin hecha
de la sponsio nunca estuvieron desligados de la intencin de las partes, ni de los
dems supuestos sustanciales de dichos actos.
Algunas observaciones crticas. Una lectura detenida del texto de CORBINO nos permite colegir que, en primer trmino, la tesis expuesta por el autor no se aleja, en
principio, como pudiera creerse, de la tesis tradicional, en el sentido que la misma tambin parte del presupuesto que la forma posee toda la fuerza creadora sobre
el negocio jurdico70. Donde se aleja CORBINO de la mayora es en la exaltacin
que hace de la voluntad o intencin negocial como elemento determinante en la
definicin de los efectos jurdicos especficos de los negocios (mancipatio, in iure
cessio, traditio, todos considerados negocios abstractos por la tesis mayoritaria,
en virtud, precisamente, de que dicha corriente parte de la premisa que la voluntad o especfica intencin negocial, en el derecho romano arcaico, era absolutamente absorbida por la forma).
No obstante es posible anotar varias cosas: en primer trmino, en lo que hace
a la afirmacin del autor relativa a que los diferentes efectos que pueden
conseguirse con la mancipatio estn determinados por la efectiva o especfica voluntad de las partes intervinientes en el negocio, habra que decir que tal diversi-

modalidades impuestas para que la entrega fsica de la cosa (traditio) por parte del tradens
al accipiens produjese efectos. No obstante, y aunque no puede precisarse en qu momento, termin admitindose que la traditio se verificase a travs de comportamientos
que, o no involucraban una entrega fsica de la res (ej.: D.41.2.1.21 P AUL . ad. ed.;
D.41.2.51 Jav., 5 ex post. Lab.; D.18.6.15-14-. 1 P AUL. 3 e Alf.; D. 18.1.74 P AP. 1 defin.), o
no exigan que esa entrega fsica se verificase con la participacin material del accipiens
(ej.: D.41.2.18.2 CELS. 23 dig.). C ORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit.,
42 y ss.
70 En efecto, CORBINO reconoce que no es suficiente la voluntad negocial a los fines de que
el acto produzca efectos jurdicos, sino que la misma debe ponerse en evidencia por medio de modalidades idneas, segn una conviccin socio-econmica. Ob. cit., 59 y ss.

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ficacin parecera depender de la naturaleza del objeto (personae o res, y entre stas ltimas, los esclavos), antes que de la intencin negocial. En el caso de la
mancipatio de un hijo (en su aplicacin ms antigua, es decir, aqulla tendiente a la
transferencia de la propiedad), su condicin implicaba que aun surtida la
mancipatio, aqul conservara la libertad, la ciudadana, y la plena capacidad jurdica en cuanto a sus relaciones personales, y como consecuencia de ello la mancipatio
lo conduca a un especial estado de servidumbre; a diferencia de lo que suceda
con el esclavo que, por su condicin, no tena tales derechos, y por ende, era
natural que sobre el mismo la mancipatio diera lugar a la transferencia del dominio. Tanto es as que, tratndose de la mancipatio de un fillius, aun cuando la voluntad de las partes pretendiera la transferencia del dominio, ello no poda lograrse
dado que no corresponda con el efecto tpico establecido para esa clase de negocio, en virtud de la calidad del objeto en cuestin71.
De otra parte, tampoco resulta claro que la mancipatio con fines de venta produjese, en definitiva, efectos diversos de los que se lograban con la mancipatio que
tena por objeto la noxae deditio, en el sentido que en ambas el fillius y el esclavo,
segn se tratase, quedaban en la misma situacin jurdica, es decir, en un especial
estado de servidumbre el primero, y bajo dominio el segundo.
Adicionalmente, CORBINO sostiene que en la mancipatio que persegua sustraer
de la patria potestas al fillius familiae, se utilizaba el mismo esquema formal que el
exigido para las otras dos aplicaciones de ese negocio sealadas por el autor (venum
duere, noxae deditio), y que era slo la voluntad de las partes la que determinaba la
produccin de ese y no de otro efecto jurdico. Mas, pensamos que en esa hiptesis no se utilizaban en realidad las mismas formalidades exigidas para la mancipatio
con fines de venta o de entrega noxal, ya que lo que se exiga en tal caso no era
slo la verificacin de la ceremonia per aes et libram, que bastaba para las otras dos
modalidades de mancipatio, sino la realizacin de tres mancipatio sucesivas que deban estar intercaladas de dos manumisiones hechas por parte de un adquirente
complaciente72, sin cuyo cabal cumplimiento no se entenda logrado el efecto
de la sustraccin del fillius de la patria potestas.
71 En relacin con la funcin de la tipicidad que cumple la forma, vase infra 3.4.
72 G AYO 1.132.- Por lo dems los descendientes dejan de estar bajo la potestad de los
ascendientes mediante emancipacin. Pero as como el hijo requiere tres mancipationes,
los dems descendientes, ya masculinos ya femeninos, salen de la potestad de los ascendientes con una sola mancipatio, pues la ley de las XII Tablas slo habla de tres
mancipationes tratndose de la persona del hijo y con estas palabras: si un padre vende tres
veces a su hijo, el hijo se har libre del padre. Este acto se desarrolla as: el padre da al hijo a
alguien en mancipatio; ste lo manumite por el procedimiento de la vindicta, produciendo
tal hecho el reingreso en la potestad del padre. Este realiza una nueva mancipatio, ya en
favor de la misma persona, ya en favor de otra aunque lo usual es que sea la misma, y
esa persona vuelve igualmente a manumitir mediante la vindicta, produciendo ese hecho
otra vez el reingreso en la potestad del padre; el padre realiza por tercera vez una
mancipatio, ya en favor de la misma persona, ya en favor de otra aunque lo usual es que
la mancipatio se haga a la misma, y con esa emancipatio pierde la potestad, aunque al hijo
no se le tiene todava por manumitido, sino que se encuentra an en mancipio....

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CORBINO, adems, encuentra apoyo a su tesis en el hecho que, frente a la hiptesis de que la mancipatio se hubiera verificado con algn vicio en la forma, el
efecto que de ello derivaba era diferente segn se tratase de que el objeto fuera
un fillius familiae o ms bien un esclavo, en el sentido que respecto del negocio
celebrado con ste ltimo, ese vicio poda subsanarse por medio de la posesin,
que a la larga permita lograr el fin inicialmente perseguido por las partes, cual
era la adquisicin del dominio; mientras que, si se trataba de un fillius, en virtud
de que ste no poda ser objeto de posesin73, el error en la forma no poda
subsanarse con el paso del tiempo.
En realidad, creemos que el resultado o efecto que se segua al incumplimiento de las formalidades tpicas de la mancipatio era el mismo en los dos casos, es decir
el de la invalidez del negocio jurdico; otra cosa es que respecto de uno de los
objetos del negocio existiera la posibilidad de poseer mientras que sobre el otro
no, puesto que esa circunstancia no derivaba directamente del cumplimiento o
incumplimiento de las formalidades propias del negocio.
En cuanto al argumento referido a que la forma no tena el poder de absorber
la relevancia de los dems elementos sustanciales del negocio jurdico (distintos
de la voluntad), se ha dicho ya que el mismo no resulta consistente con otra afirmacin que hace el propio autor cuando seala que en la sponsio, cuyo carcter
abstracto no discute (y en la que, por ende, para su creacin bastara con el cumplimiento de la forma), la falta de legitimacin o de capacidad (utilizando categoras modernas) de alguna de las partes conduca a la nulidad del negocio jurdico.
Ello pone en evidencia que no se trata de un problema que pueda reconducirse a
la discusin sobre la autosuficiencia o no de la forma en el derecho romano a
los fines de determinar la validez del acto, pues en tales hiptesis lo que se echa
de menos son los presupuestos mismos del negocio jurdico (capacidad y legitimacin). Estas, entre otras observaciones que han sido formuladas a la tesis de
CORBINO, y que parten del particular concepto de abstraccin que utiliza el autor74.

73 G AYO 2.90.- Por medio de las personas que tenemos bajo la manus o en mancipio tambin adquirimos la propiedad por cualquier causa que sea, de la misma manera que lo
hacemos por medio de aquellos que estn en nuestra potestad, pero suele discutirse si
tambin se adquiere la posesin, aunque no tengamos la posesin sobre estas personas.
74 G IUFFR. Forma ed intento negoziale, cit., 518 y ss. Sostiene este autor que pareciera que la
nocin de abstraccin de la cual parte [...] [CORBINO], sin que sea explcita, es muy
estrecha: prcticamente el negocio abstracto se produce slo como consecuencia de un
conjunto de proposiciones orales y/o mmicas gestuales, etc. desligado de la intencin,
en el sentido que no incluye (casi, no podran incluir) referencia alguna al resultado del
negocio. Ello se deduce de la insistencia del autor en resaltar cmo la coemptio y las otras
aplicaciones de la mancipatio contienen referencias formales a la determinacin causal,
como en la mancipatio vindicta (si bien derivada de una vindicatio), donde las palabras del
acto del adsertor libertatis contendran las razones del mismo, entre otros ejemplos. Ahora prescindiendo del hecho que aquellas que parecen aplicaciones (o adaptaciones
funcionales) de la mancipatio y del acto de reivindicacin o in iure cessio, han sido ideadas

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c. La forma da certeza
En Roma antigua, la forma cumpla la funcin de dar certeza en todos los campos
de la vida social, y particularmente en la esfera jurdica, la forma serva para asegurar la seriedad, el reconocimiento objetivo y la eficacia de la voluntad y, en
consecuencia, serva para hacer estables los resultados perseguidos con el comportamiento de las partes75. El rigor del formalismo no carece de sentido, pues
consiente resolver el problema de la certeza de las relaciones que se surten al
interior de la comunidad76. La existencia de la voluntad jurdica supone ante todo
la posibilidad de que la misma pueda ser reconocida, lo que se logra cuando ella
es exteriorizada por medio de manifestaciones apreciables u objetivas, esto es,
asumiendo una forma socialmente legitimada para tal fin, pues la forma es el
contenido bajo el punto de vista de su visibilidad77.
Las formalidades del derecho romano estaban ligadas a la conviccin de que
las mismas posean una virtud intrnseca de la cual emanaban los efectos jurdicos propios de los actos, con lo que estos quedaban revestidos de certeza y protegidos frente a posibles controversias78.
d. La forma determina el tipo de negocio jurdico
En el derecho romano antiguo los negocios formales eran tpicos, en el sentido que,
para cada efecto, se encontraba prevista una forma especfica correspondiente,
de manera que la voluntad de los particulares no poda modificar la estructura ni
la funcin de aquellos. Esa forma constitua, en consecuencia, el medio exclusivo
para la realizacin de tal fin; y puesto en movimiento se converta en indicativo,
en modo unvoco, del efecto que se quera producir79.
Entonces, el carcter intrnseco de los negocios se refleja en la forma que
adoptan. As, en la stipulatio, la pregunta hecha a una persona determinada, pona
en evidencia el vnculo personal que surga de la relacin obligatoria (in personam);
en la in iure cessio y en la mancipatio el aserto y la afirmacin, en cuanto manifestaciones rotundas de la forma no relativas a persona alguna, hacan emerger el carcter absoluto de los derechos que involucraban tales actos (in rem); y el testamento

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sobre la base de tales modelos, cuando pudieran quizs ser consideradas como negocios independientes la nocin generalizada de negocio abstracto parece prescindir del
hecho que se aluda o no a la intencin negocial; y parece ms bien hacer referencia a
los casos de actos cuya validez y efectos permanecen inclumes aun cuando aparezca
que la voluntad o la efectiva funcin socio-econmica se echen de menos o estn viciadas.
CORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit., 52.
B RETONE. Storia del diritto romano, cit., 114.
V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 641.
C. G IOFFREDI. Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane, Roma, 1955, 24.
ORESTANO. Voce da unenciclopedia: Formalismo giuridico, cit., 383 y ss.

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asuma la forma de orden o mandato, que pona de relieve el ejercicio de una plena
autonoma en la que aqul encontraba su esencia80.
Por otra parte, y a ttulo de ejemplo, en los negocios que se perfeccionaban
mediante el pronunciamiento de los verba sollemnia, las formas verbales exigidas
en cada uno de ellos variaban segn el acto de que se tratare. As, el uso del imperativo resultaba propio de actos como la ley81, las disposiciones testamentarias82 y el llamamiento hecho por un particular cuando ste tena seguridad de
que sera obedecido (como suceda cuando se trataba de testigos que haban prometido su cooperacin, o cuando el libripens se diriga a la parte83); mientras que
el requerimiento dirigido al adversario jams poda expresarse en imperativo, porque en ese caso la parte no tena nada que ordenar a la otra84. A la vez, el uso del
indicativo expresaba afirmacin, declaracin, seguridad y comprobacin, como
suceda en la mancipatio cuando el adquirente afirmaba la propiedad sobre el bien85.
La forma es, pues, el sello de la voluntad jurdica. Pero del mismo modo que
distingue aquello que es jurdico de lo que no lo es, as tambin puede distinguir
entre las cosas jurdicas, es decir sealar la diferencia entre los diversos actos jurdicos86.
De manera que el formalismo antiguo romano propio del ius civile, se adecua
perfectamente al efecto jurdico de los actos.
e. La formalidad de los actos contribuye a su publicidad
En ocasiones, las formalidades impuestas tenan una finalidad de publicidad87,
mayor o menor segn lo ameritara cada clase de negocio, por lo que exigan la
participacin de cierto tipo de personas. As por ejemplo, existan actos a los que
concurra el pueblo mismo88, las autoridades civiles89, las autoridades religiosas90,

80 V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 650-651.
81 Ley de las XII Tablas (Tab. 3, 6, 7).
82 G AYO 2.201.- El legado per damnationem se hace as: que mi heredero est obligado a transmitir
mi esclavo Estico; mas tambin es per damnationem si se dice: que transmita.
83 G AYO 2.104 (ver nota 51).
84 G AYO 4.16 (ver nota 38).
85 G AYO 1.119 (ver nota 27).
86 V ON I HERING. Ob. cit., 658.
87 B URDESE privilegia la funcin probatoria que a su juicio tena la participacin de los testigos en los actos negociales en la edad arcaica y clsica, y sostiene que verdaderos efectos publicitarios se perseguan en poca de C ONSTANTINO, con el requisito de los
testimonios de vecinos, para la venta de inmuebles y para la donacin, y de la insinuatio,
para sta ltima: A. B URDESE. Manuale di diritto privato romano, Torino, 1998 4, 191.
88 Pinsese en el testamentum in comitiis calatis y la adrogatio; con participacin del ejrcito en
el testamentum in procinctu y adoptio pro contione.
89 El caso del censor en la manumissio censu; del pretor en los actos de la jurisdiccin voluntaria en la forma de la in iure cessio: manumissio vindicta, in adoptione datio, emancipatio, cesin
de la tutela y de la herencia legtima.
90 Se trataba de los pontfices y del flamen dialis.

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149

los testigos91, otros en los que se haca necesaria la concurrencia del pblico92; y,
por otra parte, otros en los que por limitar sus efectos a las partes que intervenan
en ellos, bastaba con el concurso de las mismas, como suceda en los contratos
verbales o literales93.
B. Incidencia de la aparicin de la sociedad
mercantil en el formalismo negocial romano

La modificacin de las condiciones econmicas derivadas de la expansin del

comercio mediterrneo tuvo gran incidencia sobre las estructuras jurdicas romanas; ello como consecuencia del contacto con otras culturas, en especial con la
griega, y de las particulares modificaciones que suscit en las relaciones sociales
el trfico comercial emprendido con otras ciudades del Mediterrneo.
Efectivamente, entre el fin de la fase arcaica y el ltimo siglo a. C. Roma sufre
una significativa transformacin que conduce a la antigua sociedad, esencialmente
agrcola e inspirada en una concepcin potestativa, a convertirse en una sociedad imperial con amplio desarrollo mercantil, en la cual emerge el elemento econmico patrimonial como determinante en la creacin de novedosas figuras
contractuales adecuadas a la nueva realidad; realidad sta que traducida en trminos jurdicos vendra a integrar un ncleo normativo con vocacin universal,
el ius gentium, dentro del que se destacan especialmente aquellas instituciones forjadas a partir del oportere ex fide bona, ncleo caracterstico del ius gentium94.
En dicho contexto, la oralidad y el formalismo en los cuales estaba inmerso el
mundo romano antiguo no dejaban un adecuado espacio a las recientes exigencias del nutrido trfico comercial en el cual se adentraba Roma; se requeran formas negociales ms flexibles que ampararan las relaciones an no reconocidas.
En efecto, la presencia de nuevos actores en la naciente realidad negocial
romana hizo evidente la necesidad de regular de manera ms amplia la coexistencia de derechos diversos y de ampliar el rgimen de proteccin jurdica previsto para el comercio con peregrinos.
Los instrumentos contractuales de los que se dispona originariamente en las
relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos eran muy restringidos.
Adicionalmente, el uso de los tipos contractuales del ius civile a los que se acceda

91 En la confarreatio (en nmero de diez), en el nexum, la mancipatio, coemptio, testamentum per

aes et libram (en nmero de cinco), y sin indicacin de nmero en la cretio.
92 Era por ejemplo el caso del deudor encarcelado que conforme a las XII Tablas deba ser
expuesto pblicamente en venta tres veces, acto en el cual deba ser anunciado el total
de la deuda.
93 V ON IHERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 680-681.
Consltese sobre el particular B. ALBANESE. Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Palermo,
1982, 33.
94 G ROSSO. Riflessioni su ius civile, ius gentium, ius honorarium nella dialettica fra tecnicismotradizionalismo giuridico e adeguazione allo sviluppo economico e sociale in Roma, cit., 440-441.

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por va del foedus, resultaban igualmente limitados, pues se reducan a la posibilidad de utilizar el negocio de la mancipatio y probablemente algn otro realizado
per aes et libram95, si bien por su simplicidad se consideraba idneo el uso de la traditio
sin una particular extensin del ius commercii96, mientras que, por el contrario, muchas nuevas relaciones surgen del creciente comercio con los peregrinos, relaciones que no se ajustan a los moldes de los antiguos negocios romanos en cuanto
no responden a las exigencias histricas del comercio97.
Como resultado de este proceso, la forma slo valdra como manifestacin,
dejara de poseer en s misma su fuerza y significado, los cuales vendrn a residir
ahora en la voluntad misma de quien realizaba el acto. Ello condujo a que paulatinamente se llegara al sucesivo prevalecer de las formas promisorias sin sujecin,
cuya fuerza vinculante se fundara en la fides.
As, se admitieron diversos negocios exentos de toda forma solemne, celebrados simplemente mediante la manifestacin de la voluntad de las partes; a su vez,
la forma, que an prevaleca para algunos negocios, en ese momento serva
preponderantemente como memoria de la celebracin de los mismos98.
Con la stipulatio, que nace durante el auge del comercio y cuando la escritura
est bastante difundida, se inici el proceso que conducira, gradual e inexorablemente, a hacer perder a la forma su valor de elemento determinante no slo
para la certeza y el reconocimiento de la voluntad sino tambin en lo que hace a
su eficacia99.
El relajamiento de las formas que se oper en esa poca estableci algunas
diferencias entre la stipulatio y aquella sponsio que le sirvi de origen. As, mientras
la abstraccin de la sponsio era infranqueable, en el sentido que frente a una causa
inexistente o ilcita el negocio segua siendo vlido para el ius civile, la abstraccin
de la stipulatio era slo relativa, en el sentido que frente a tales hiptesis el pretor
otorg dos remedios: la denegatio actionis y la exceptio doli100, con los que liberaba al

95

Sobre el punto recurdese que por lo menos en lo que atae al ius commmercii, los peregrinos no podan hacer uso de la in iure cessio, como quiera que eran incapaces de la
legis actionis. Cfr. K ASER. Begriff des commercium, Studi Arangio-Ruiz, citado por O.
R OBLEDA. Introduzione allo studio del diritto privato romano, Roma, 1979, 145.
96 Cfr. G. G ROSSO. Lezioni di storia del diritto romano, Torino, 1965 269.
97 Cfr. M. L. N EME VILLAREAL. La buena fe en el derecho romano. Extensin del deber
de actuar de buena fe en materia contractual, tesis doctoral en Sistema giuridico
romanistico, unificazione del diritto e diritto dellintegrazione, ciclo XV, Universit
degli Studi di Roma Tor Vergata, 2003, 59, en prensa.
98 R OBLEDA. Introduzione allo studio del diritto privato romano, cit., 64.
99 C ORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit., 86.
100 G AYO 4.116.- Las excepciones fueron establecidas en defensa de los demandados, pues
sucede con frecuencia que uno, de acuerdo con el Derecho civil, est obligado, y no
obstante resulte injusto que sea condenado en juicio. Por ejemplo, si he estipulado
contigo que me has de pagar una cantidad de dinero que te voy a prestar, y luego no
te la entrego. Es evidente que te puedo pedir ese dinero y que t ests obligado a
drmelo en virtud de la estipulacin. Pero como es injusto que seas condenado por
esta deuda, se admite que debas defenderte con la excepcin de dolo malo. Asimis-

Formalismo negocial romano y neoformalismo

151

promitente del cumplimiento de un negocio formalmente perfecto, pero que

adoleca de causa insubsistente o ilcita. Es decir, en este estadio, la forma no
impidi, como s sucedi en el derecho romano arcaico, la consideracin de la
relevancia sustancial de la conventio101 y de sus vicisitudes102.
La flexibilizacin de la forma que se logr con la stipulatio se manifest adems en la posibilidad de que la misma se celebrase entre cives y peregrinos, inclusive con la utilizacin de lenguas diversas, siempre que las partes pudieran
entenderse103. Los verbos permitidos para la celebracin de la stipulatio eran varios104; mientras que la sponsio admita nicamente el empleo de un verbo: spondere.

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mo, si hubiera pactado contigo que no te pedir lo que me debes, por supuesto que
puedo demandarte por lo que ests obligado a darme, ya que la obligacin no se extingue por el pacto que hemos convenido; sin embargo, se admite que mi peticin deba
ser repelida mediante una excepcin nacida de tal pacto; D. 44.4.2.3 ULPIANO; Comentarios al Edicto, libro LXXVI.- Respecto a la primera especie, por cuyas causas tiene
lugar esta excepcin, stas son las cosas que se pueden tratar. Si alguno hubiere estipulado de otro sin causa, y despus ejercitar la accin de esta estipulacin, le perjudicar ciertamente la excepcin de dolo malo; porque aunque al tiempo en que
estipulaba no hubiere hecho nada con dolo malo, se ha de decir, sin embargo, que
obra con dolo el que cuando se contesta a la demanda persevera en pedir en virtud de
esta estipulacin, si cuando se interpusiera tuvo justa causa, se considera, sin embargo, que ahora no tiene ninguna justa causa. Por consiguiente, tambin si estipul que
haba de prestar dinero, y no lo prest, aunque fue cierta la causa de la estipulacin,
la cual, sin embargo, o no se verific, o se extingui, se habr de decir que perjudica
la excepcin.
D. 23.3.21 U LPIANO; Comentarios a Sabino, libro XXXV.- Es sabido, que la estipulacin
que se hace por causa de dote contiene en s esta condicin, si las nupcias se hubieren
verificado, y que as puede reclamarse solamente en virtud de ella, aunque no se haya
expresado la condicin si las nupcias; por lo cual, si se enviara mensajero, se considera que falt la condicin de la estipulacin; D. 13.4.2.6 U LPIANO; Comentarios al Edicto, libro XXVII.- El que estipula de este modo, que se den diez en Efeso, si demandara
antes del da en que pueda llegar a Efeso, demanda intilmente antes del da, porque
tambin J ULIANO opina, que el da est comprendido tcitamente en esta estipulacin.
Por lo cual tengo por cierto, lo que dice J ULIANO, que el que estipula en Roma que se
d el mismo da en Cartago, estipula intilmente. Cfr. C ORBINO. Il formalismo negoziale
nellesperienza romana, cit., 92 y ss.
Recurdese cmo en los negocios stricti iuris, entre los cuales, los formales, no tenan
relevancia, por lo menos hasta transcurrido todo el siglo II a. C., los vicios del consentimiento, a diferencia de lo que suceda en los negocios tutelados con acciones de
buena fe, en los que la presencia de algn vicio del consentimiento era considerada
por el pretor en la determinacin de la validez del negocio. Cfr. ibd., 42.
Segn recuerda U LPIANO en D. 45.1.1.6; Comentarios a Sabino, libro XVIII.- Nada importa que se responda en la misma o en otra lengua; por consiguiente, si alguno hubiere
interrogado en latn, y se le respondiera en griego, se constituye la obligacin, con
tal que se responda congruentemente. Y lo mismo al contrario. Pero extendemos esto
solamente al lenguaje griego, o se puede dudar si tambin a otro, por ejemplo, al fenicio, o al asirio, o a otra cualquiera lengua? Y tales son las palabras de S ABINO: pero
tambin consiente la verdad que todo lenguaje contenga obligacin verbal, con tal que
ambos entiendan la lengua del otro, ya por s, ya por medio de intrprete veraz.
G AYO 3.92.- La obligacin por las palabras se hace por una pregunta y una respuesta,
como por ejemplo: prometes dar? prometo, dars? dar, prometes? prometo, das tu palabra? doy
mi palabra, te haces fiador? me hago fiador, hars? har.

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MILAGROS KOTEICH - MARTHA LUCA NEME - DGAR CORTS

As mismo, en sustitucin del antiguo nexum se reconoci el mutuo no formal,

accesible a los peregrinos, el cual se sustentaba en el respeto de la palabra dada,
pues quien entregaba el bien se confiaba en la fides del otro, que constitua la
nica garanta de restitucin de la cosa prestada105.
Como expresiones contractuales en las que se plasmaba toda la fuerza de la
bona fides se reconocieron los contratos consensuales: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato, cuya reglamentacin y reconocimiento fueron
impulsados por la fides que subyace como su fundamento, en algunos casos en el
marco del comercio con las otras ciudades del Mediterrneo y las relaciones entre romanos y peregrinos, y en otros casos en esquemas ya existentes en el antiguo ius civile106.
Igualmente, la idea de fides constituye motivo de inspiracin de la labor del
pretor dirigida a otorgar sancin jurdica a relaciones hasta ahora no tuteladas
adecuadamente o carentes de tutela, como por ejemplo el depsito, el comodato,
la prenda, los pactos y la gestin de negocios107. En fin, se introdujeron nuevas
frmulas para la realizacin de algunos actos, al lado de las ya existentes, en clara
contrariedad a los usos tradicionales, que no admitan ms que una frmula para
cada acto.
Se puede decir entonces que la transformacin y el crecimiento social de Roma,
encontraron en el ius gentium y en particular en los negocios sancionados ex bona
fides, la traduccin directa en esquemas jurdicos del proceso de adecuacin a
esa nueva realidad socio-econmica108, que ya no estaba estrechamente ligada a
las formas del derecho romano ms antiguo.
C. El formalismo en la edad tardo-antigua y justinianea

Durante el Principado se mantuvo la tendencia a privilegiar el aspecto sustancial

del negocio, se redujo el espacio de las formas impuestas, y se dio siempre mayor
reconocimiento a la capacidad directa de la voluntad de producir efectos, independientemente de cmo se exteriorizara la misma109, a la vez que se consolid

105 Cfr. D. 12.1.1.1, en el que U LPIANO, refiriendose al Edicto del Pretor seala que por
esto antepuso el ttulo de las cosas prestadas; porque abraza todos los contratos que
hacemos atenidos a la fe de otro, pues, como dice C ELSO en el libro primero de las
Cuestiones, la denominacin de prestar es general. Y por ello dispuso el Pretor bajo
este ttulo en su edicto, as respecto al comodato, como a la prenda; porque a cualquiera cosa que asintamos atendidos a la fe de otro, para recibir despus alguna cosa
en virtud de este contrato, se dice que prestamos.
106 Cfr. T ALAMANCA, Istituzioni di diritto romano, cit., 580, 596-597, 604; NEME VILLAREAL. La
buena fe en el derecho romano. Extensin del deber de actuar de buena fe en materia contractual, cit.,
67.
107 Cfr. dem.
108 G ROSSO . Riflessioni su ius civile, ius gentium, ius honorarium nella dialettica fra tecnicismotradizionalismo giuridico e adeguazione allo sviluppo economico e sociale in Roma, cit., 440 y ss.
109 Incluso cuando haya sido exteriorizada a travs de expresiones inusuales: D. 33.10.7.2

Formalismo negocial romano y neoformalismo

153

la prctica de confiar la memoria del negocio al documento escrito110 (testationes

y quirgrafos)111.
En edad tardo-antigua y justinianea todas las formas verbales antiguas cayeron en desuso o se encontraban expresamente abolidas, de manera que en la prctica no exista forma impuesta distinta de la escrita la cual se exiga slo para
algunos casos, excepcin hecha de la hiptesis residual en que se exiga que
el consentimiento fuera acompaado de determinado comportamiento, como por
ejemplo, la praesentia112 en la auctoritas tutoris, o la testatio113 en la constitucin del
concubinato114.
La forma escrita del derecho justinianeo, en cualquier caso, se impuso de una
manera general, en el sentido que no fue esencial, como en el pasado, el uso de
determinadas expresiones, sino nicamente el hecho que el consentimiento fuese manifestado por escrito y de manera inequvoca115.

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C ELSO; Digesto, libro XIX.- Confiesa S ERVIO, que se debe ver por la intencin del que
las legare, a qu cuenta haya solido referir estas cosas; pero si aquellas de que no se
dudase que eran de otro gnero, por ejemplo, la vajilla de plata, o los capotes y las
togas, las hubiere solido comprender uno en el ajuar, no por esto se debe pensar, que
se comprenden tambin en el ajuar legado; porque no se deben entender los nombres
segn las opiniones de cada cual, sino con arreglo al uso comn. Esto dice T UBERN
que est poco claro para l, porque para qu los nombres, dice, que demuestren la
voluntad del que habla? Ciertamente, no creo que nadie diga lo que no siente, mayormente habiendo usado el nombre con que se suele llamar aquella cosa, porque nos
valemos del medio de la voz; mas no se ha de estimar que nadie dijo lo que no tuvo
en su mente. Pero aunque pueden para m mucho la razn y la autoridad de T UBERN,
no disiento, sin embargo, de S ERVIO , de que no parece que dijo una cosa el que no us
de su propio nombre; porque aunque es anterior y ms poderosa que la voz la intencin del que habla, sin embargo, no se estima que nadie habl sin voz, a no ser acaso
que estimemos que hablan con el mismo conato y cierto sonido (y voz inarticulada)
tambin los que no pueden hablar.
C ORBINO. Il formalismo negoziale nellesperienza romana, cit., 96 y ss.
G AYO 3.128.- La obligacin por los documentos escritos surge, por ejemplo, con las
transferencias de crditos. La transferencia de crditos se hace de dos maneras, o de
cosa a persona, o de persona a persona; G AYO 3. 134.- Adems, se estima que existe
obligacin por los documentos escritos en los quirgrafos y en los sngrafos, es decir,
cuando alguien escribe que debe algo o que dar, supuesto siempre que no se haga una
estipulacin por ese contenido. Esta clase de obligacin es propia de los extranjeros.
D. 26.8.9.5 G AYO; Comentarios al Edicto Provincial, libro XII.- El tutor debe prestar
inmediatamente su autoridad hallndose presente al mismo negocio, pero interpuesta
su autoridad despus de tiempo, o por carta, no hace cosa alguna.
D. 25.7.3 pr.-1 Marciano; Instituta, libro XII.- Puede estar en concubinato as la liberta ajena, como la mujer ingenua, y principalmente la que naci de oscuro linaje, o
hizo ganancia con su cuerpo; de otra suerte, si uno hubiere preferido tener en concubinato una mujer de vida honesta, e ingenua, no se le concede sin que esto lo haga
saber mediante atestacin, sino que le es necesario o tenerla por mujer, o si lo rehusa,
cometer estupro con ella.
C ORBINO. Ob. cit., 101-102.
C. 8.37(38).10.- El Emperador Len, Augusto, Eritrio, Prefecto del Pretorio. Tengan su validez todas las estipulaciones reconocidas por las leyes, aunque no hayan sido hechas
con palabras solemnes directas, sino con otras cualesquiera con el consentimiento

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Como puede observarse, la forma perdi muchas de sus antiguas funciones,

entre las cuales la de conferir eficacia a la voluntad y la de volverla objetivamente
reconocible, y as, el espritu del formalismo antiguo decay, el rigor en la utilizacin de las palabras desapareci, y con ello se desvaneci tambin el sentido
y la inteligencia del sistema formalista116.
II. FORMALISMO EN EL DERECHO MODERNO

Con la doctrina iusnaturalista del siglo XVII, se abri paso la concepcin conforme
a la cual el fundamento de la creacin del vnculo jurdico no se encuentra en la
forma, sino en la voluntad declarada de las partes; aqulla es slo un requisito
adicional para la validez del negocio jurdico, de ah que en los orgenes del derecho privado moderno se afianzara el principio de la libertad de forma117.
Acorde con el clima individualista imperante en la era de las codificaciones,
guiado por el postulado de una abstracta igualdad entre sujetos, libres de obligarse y de decidir el destino de los propios negocios, en los nuevos ordenamientos
se erige el dogma de la libertad negocial118 y con l el de la fuerza de la voluntad
que resulta suficiente para disponer de los derechos subjetivos.
Esa desvinculacin de las formas, que est presente en el derecho moderno,
es concebida como una evolucin119, como una mayor elasticidad de las concepciones dominantes en la conciencia social120, por lo que el requisito de la forma
negocial aparece como algo excepcional y su aplicacin e interpretacin sujetas
a un rigor extremo.
A. Finalidades del formalismo en el derecho
moderno de las codificaciones

El negocio jurdico se concibe con independencia de la forma y sta no es constitutiva, es slo un atributo del acto negocial, por lo que un contrato celebrado
sin sujecin a las formalidades prescritas es nulo, pero de todas maneras un contrato; mientras que slo excepcionalmente el contrato est ligado de tal manera
a la forma que ste no existe de faltar la formalidad, como en el caso de algunos

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de los contratantes. Dada en Constantinopla las Calendas de Enero, bajo el consulado de MARCIANO y de ZENN.
V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 722.
K. L ARENZ. Derecho civil. Parte general, M. IZQUIERDO MACAS-PICAVEA (trad. y notas de la
3. ed. original alemana), Madrid, 1978, 556-557.
Cfr. D. C ORRADINI. Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, Milano, 1970,
33.
F LUME sostiene que al comienzo de toda evolucin jurdica se encuentra el negocio
jurdico formal: W. FLUME. El negocio jurdico II, J OS MARA M IQUEL G ONZLEZ y E STHER
G MEZ (trads.), Madrid, 1998, 296.
E. B ETTI. Teoria generale del negozio giuridico, reimp. de la 2. ed., Napoli, 2002, 279.

Formalismo negocial romano y neoformalismo

155

ttulos valores. As, la forma en general deja de ser algo absoluto, deja de estar
determinada por el acto y se convierte en un medio al servicio de la finalidad
perseguida; as la forma, como condicin de eficacia, desaparece121.
En los cdigos modernos las exigencias de formalidad se hacen presentes slo
en relacin con los negocios considerados como de mayor importancia, mientras que los dems no se encuentran vinculados a solemnidad alguna. De manera
que en el derecho moderno la prescripcin de formalidades se encuentra, por lo
general, ligada a la necesidad de alertar a los contratantes sobre la importancia
econmica del negocio a celebrar (como los relativos a inmuebles), sobre los riesgos que lleva aparejados la realizacin de determinados negocios (como la fianza o la fiducia); as como a permitir la prueba de la existencia y contenido de los
mismos con mayor facilidad, sin dejar de lado que la forma se relaciona con el
efecto de publicidad que otorga proteccin a los terceros en la relacin contractual y da seguridad a la sociedad entera.
B. Tipos de formalidades en derecho moderno

Los medios de expresin de la voluntad jurdica son de variada ndole, bien pueden constituir un escrito, una palabra, una accin, un signo, un acto, o hasta el
silencio; estos medios de expresin pueden ser libremente adoptados por las partes cuando el derecho as lo admite, o pueden estar delimitados por exigencias
de ley, al punto que en el evento en que no se haya utilizado el establecido para
el caso, la manifestacin de voluntad pueda quedar sin efecto o llegue a tener
apenas un efecto limitado.
Con la concepcin moderna de una forma que no es constitutiva, no se hace
necesaria la riqueza de las formalidades creadas para actos particulares que imper en el derecho antiguo, sino que en su lugar se crean tipos de formas generales,
cuya utilizacin se encuentra prevista para los ms diversos actos negociales122.
Conviene diferenciar entre el acto formal y la mera restriccin de la forma, el
primero es aqul en el cual la validez depende de una forma legalmente determinada de manera cierta, por lo que la inobservancia de la forma jurdicamente prescrita para la manifestacin de la voluntad genera invalidez del acto o de la clusula
respectiva, de manera que la forma posee existencia propia; mientras que en la
restriccin de la forma la expresin de la voluntad se encuentra limitada de una
manera negativa, como cuando la ley prohbe manifestaciones tcitas o la realizacin de las mismas en determinada sede o en un perodo determinado123.

121 F LUME. Ob. cit., 297.

122 dem.
123 V ON I HERING. Ob. cit., 642-645.

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MILAGROS KOTEICH - MARTHA LUCA NEME - DGAR CORTS

Para el derecho moderno las modalidades de forma pueden en general consistir en la adopcin de la forma escrita124, la legalizacin de la firma125, la autenticacin notarial126, adems de otras formas especializadas relativas a la particularidad
del acto, como pueden ser por ejemplo la declaracin ante una autoridad127 o la
concurrencia de testigos128.
C. Efectos de la inobservancia de las formalidades

La falta de cumplimiento de las formalidades prescritas tiene en general como

consecuencia la nulidad del negocio jurdico y en algunos casos particulares la
limitacin de los efectos del negocio.
La nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su
naturaleza, es considerada en algunos casos como absoluta y en algunos casos
como subsanable por la ratificacin de las partes o por prescripcin129, mientras
que en otros casos se estima no susceptible de confirmacin, por lo que para lograr los efectos queridos con el negocio es necesario la renovacin del mismo con
la observancia de las formas prescritas130.
Tratndose de las formalidades pactadas convencionalmente, resulta claro que
tales formalidades no pueden ser desconocidas unilateralmente, pero naturalmente
las partes pueden de comn acuerdo mediante un acto contrario suprimir tales exigencias de forma, e incluso tiende a aceptarse como vlido el acuerdo tcito de
supresin o modificacin de las mismas expresado con conductas concluyentes. La
forma determinada mediante negocio jurdico puede tener un mero significado

124 La forma legal escrita comprende la firma del documento precedida del texto del mismo. sta, si bien no requiere ser legible, s debe realizarse suscribiendo con el nombre, entendido como la denominacin jurdica de la persona. Se ha aceptado que dicha
forma pueda extenderse a los documentos en blanco, pero generalmente se exige que
sea acompaada de un documento de instrucciones en el que se plasmen los aspectos
a considerar en el momento de llenar el documento.
125 La legalizacin de la firma es un acto que se lleva a cabo en presencia de un notario;
generalmente no abarca el contenido del documento, salvo que se haga expresa mencin de que el declarante reconoce el contenido del mismo.
126 La protocolizacin notarial constituye una forma legal escrita de mayor rigor, que se
exige en relacin con declaraciones de voluntad de especial significacin; se realiza
ante notario mediante la suscripcin de una escritura pblica que debe ser leda en
voz alta por los interesados y suscrita de su puo y letra, previo examen por parte del
notario de la documentacin que soporta la negociacin.
127 El tpico caso es el de la celebracin del matrimonio.
128 Particularmente exigidos en actos como el testamento y el matrimonio.
129 A ttulo de ejemplo, los artculos 1741 y 1742 del Cdigo Civil colombiano; el 1251 BGB , y para los eventos en que resulta viable la ratificacin, los 313-2, 515-2 y
766-2.
130 Como ejemplo, el artculo 1423 del Codice civile, en concordancia con los artculos 1325
y 1418.

Formalismo negocial romano y neoformalismo

157

declarativo, de manera que su inobservancia no afecte la validez del negocio, o bien

puede ser pactada con el carcter de constitutiva, razn por la cual en la determinacin de los efectos que conlleva la ausencia de la forma preestablecida en el negocio jurdico, habr de estarse a la intencin de las partes.
D. Desprecio por las formalidades

En el derecho moderno resultan un lugar comn las expresiones de desdn y hasta

de desprecio hacia el formalismo jurdico; este es visto como una mera manifestacin material del derecho, desprovisto de todo valor intrnseco; frecuentemente el jurista se detiene a examinar las consecuencias negativas que de l derivan
para sus intereses y que afectan el derecho sustancial como consecuencia de la
configuracin de vicios de forma, y se argumenta sobre los peligros de la cantidad de requerimientos formales que abundan en nuestros ordenamientos legales,
lo cual hace difcil su cabal conocimiento y aplicacin. Sin embargo, a menudo
se olvidan las ventajas que pueden representar las formalidades, por ejemplo en
la clara determinacin del carcter jurdico de las actuaciones de las partes, en las
facilidades que puede representar en materia probatoria, en la seguridad que otorga
a los contratantes, en el hecho de que contribuyen a la diferenciacin entre los
diversos tipos de actos jurdicos, en la propia publicidad del acto, todo lo cual
redunda en beneficio de un claro dictamen sobre el tipo de relacin existente, las
circunstancias que le son propias y por ende las obligaciones y derechos que se
encuentran en cabeza de cada uno de los contratantes131.
III. NEOFORMALISMO

Las crticas que se han formulado al dogma de la voluntad, se extienden tambin a la concepcin de forma inspirada en dicha doctrina. En tal sentido se ha
sostenido que la forma no es un mero vehculo de la voluntad132, y en cuanto
tal la forma no puede ser degradada a simple instrumento de revelacin, de carcter accesorio, secundario y fungible respecto a la voluntad, sino que por el
contrario la forma es el negocio mismo reconocible socialmente133.
Lo cierto es que las tendencias modernas en materia contractual no se corresponden con los esquemas voluntaristas que presuponan aquella abstracta igualdad entre los contratantes, por el contrario, hoy en da se habla de contratos
predispuestos y contratos celebrados por adhesin, contratos negociados y contratos no negociados, contratos individuales y contratos estandarizados, contratos entre iguales y contratos con asimetra de poderes contractuales que se

131 V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 647-662.
132 M. BIANCA. Diritto civile. Il contratto, vol. 3, Milano, 1998, 280.
133 E. BETTI. La forma degli atti nel diritto internazionale privato, Napoli, 1960, 16.

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muestran como constitutivas de una nueva y significativa articulacin y diferenciacin de los regmenes contractuales134.
De manera que si bien es cierto que en los ordenamientos contemporneos
rige el principio conforme al cual las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido, tambin lo es que junto a la regla de libertad
debe asentarse la mxima de justicia. Libertad con justicia es el reclamo candente
que el sistema jurdico de estos tiempos est precisado a satisfacer. A tal fin siguen siendo tiles las herramientas tradicionales: el impedimento para obrar
abusivamente, la lesin, la imprevisin135, como exigencias que emanan del principio de buena fe, entre otras alternativas adecuadas para la proteccin de los
intereses dignos de tutela.
Dentro de este contexto y al lado de las mencionadas herramientas resurge
con renovado vigor el formalismo como un instrumento de proteccin de tales
intereses y especficamente de la parte dbil de la contratacin.
A esa parte dbil, consumidor y no slo136, el derecho actual le otorga un
rgimen especial de tutela en razn, justamente, de las asimetras presentes en la
contratacin a la que concurren esta clase o categora de sujetos, y esa proteccin especial la cumple la forma o el formalismo jurdico, pues sin duda, como
seala ROPPO, el contrato con el consumidor representa uno de los terrenos preferidos quizs en absoluto el terreno ms fecundo para ese renacimiento del
formalismo [] cuya ratio es obviamente una proteccin ms intensa al consumidor137.
As pues, en el terreno del consumidor el concepto legal de forma no se refiere exclusivamente a la declaracin de voluntad, va ms all, engloba una serie de
actos previos y sucesivos a la declaracin misma, relativos a deberes de informacin, al ejercicio de derechos de las partes, a la conservacin de los derechos y
ventajas adquiridas con el contrato, entre otros. Dicho formalismo propicia igualmente la existencia de condiciones de transparencia, en cuanto favorece un adecuado flujo de informacin, de manera que permite un claro entendimiento de
todos los elementos necesarios a fin de decidir la conveniencia de la negociacin
con fundamento en la valoracin tanto de las condiciones favorables, como de
aquellos aspectos que limitan los beneficios que el contrato otorga, o de aquellos

134 R OPPO. Il contratto del duemila, cit., 82.

135 A. A LTERINI . La tutela de la parte dbil del contrato en el nuevo cdigo civil brasileo, en
[www.alterini.org/tonline/tonline.htm], 2.
136 R OPPO. Ob. cit., 52 y ss., quien no obstante advierte que la categora se muestra como
recesiva, pues estamos asistiendo a una transicin del contrato con el consumidor a la
figura ms general del contrato con asimetra de poderes contractuales que cobija no
ya al simple consumidor, sino que, prescindiendo de la mencionada calidad socio-econmica de las partes, se extiende con gran fuerza expansiva tambin a los contratos
entre operadores econmicos profesionales, tal y como lo confirman los ordenamientos
europeos de armonizacin y unificacin del derecho privado.
137 Ibd., 29 y ss.

Formalismo negocial romano y neoformalismo

159

que hacen ms gravosa la condicin de la parte dbil de la contratacin, en trminos de clusulas que exoneren o limiten la responsabilidad de la contraparte,
que autoricen ciertos incumplimientos, que permitan la tasacin abusiva de la
clusula penal, que limiten las garantas o que agraven para el consumidor sus
responsabilidades o limiten la posibilidad del ejercicio de sus derechos.
A ello se ana el hecho de que las formalidades contribuyen a que las partes
avoquen sus relaciones negociales de una manera reflexiva y prudente, que cuenten con la posibilidad de obtener asesoramiento profesional, que valoren la conveniencia del negocio en consideracin a las obligaciones y derechos que derivan
de las mismas, aspecto este que resulta particularmente deseable en las relaciones
contractuales en las que intervienen consumidores, que por sus particulares circunstancias se ven comnmente compelidos a la realizacin de contratos sin efectuar una serena valoracin de la bondad o no de las condiciones negociales que
tales contratos involucran.
En desarrollo de las directrices generales sobre la proteccin al consumidor
en materia de abusos contractuales138, hoy en da contamos con una multiplicidad de disposiciones legales que contemplan la exigencia de formalidades contractuales en proteccin de la parte dbil del contrato.
A. Control sobre los contenidos de las clusulas
generales de la contratacin
1. Imposicin de clusulas o prohibicin
de su inclusin dentro del contrato

A la manera de las frmulas romanas, en el derecho contemporneo algunas disposiciones determinan el contenido del entero contrato o de algunas clusulas
en particular, y con ello, establecen la manera exclusiva conforme a la cual un
determinado acto debe cumplirse, so pena de nulidad.
En este sentido, por ejemplo, el Texto nico Bancario en Italia dispone que
la Banca di Italia est facultada para disponer que determinados contratos tengan
un contenido tpico determinado; los contratos que no se adecuen a tal forma sern
nulos139.

138 A ttulo de ejemplo podemos sealar que la resolucin aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre proteccin al consumidor del 16 de abril de 1985,
en documentos a/res/39/2481985, establece en el numeral 19 que los consumidores
deben gozar de proteccin contra abusos contractuales, como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de las partes, la no inclusin de derechos fundamentales
en los contratos uniformes que favorecen a una de las partes, la no inclusin de derechos fundamentales en los contratos y la imposicin de condiciones excesivamente
estrictas para la concesin de crditos por parte de los vendedores.
139 Art. 117 Testo Unico Bancario Italiano.

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Por su parte, el Cdigo de Consumo de Francia establece uno a uno los aspectos que debe contener la oferta de contratacin en este tipo de negocios140,
requisitos que califica de orden pblico, por lo que sanciona su omisin con la
nulidad del contrato141.
Por su parte el ordenamiento colombiano prev dentro de las facultades del
ente administrativo de control de industria y comercio la de sealar normas sobre plazos y otras condiciones que rijan como disposiciones de orden pblico en
los contratos de adquisicin de bienes y de prestacin de servicios142. As, algunos contratos estn minuciosamente regulados mediante la elaboracin de extensos elencos de clusulas que no podrn incluirse en el texto de los respectivos
140 Art. L121-61 Cdigo del Consumo: La oferta de contratacin se formular por escrito y en la misma se indicar lo siguiente: 1. La identidad y el domicilio del profesional, o bien, si se trata de una persona jurdica, su denominacin, forma legal y domicilio
social; en su caso, los mismos particulares del propietario del local y del intermediario, as como la relacin jurdica existente con el mismo; 2. La designacin y descripcin exacta del local o locales, as como del entorno y de los elementos que los
determinen y, si el inmueble se encuentra en fase de construccin, los datos esenciales relativos a los plazos de ejecucin de las obras, a su conexin a las diversas redes,
a las garantas de finalizacin del inmueble o del reembolso abonable en caso de no
terminarse el mismo, y a la licencia de obra; 3. Los datos esenciales de la administracin del inmueble; 4. El objeto del contrato, la naturaleza jurdica del derecho en
cuya virtud se producir el disfrute de los locales por parte del usuario, la duracin de
ese derecho, la fecha de su entrada en vigor y los principales requisitos legales para
su ejercicio, con indicacin, en su caso, de los que no se hayan cumplido an; 5. La
fecha lmite y los requisitos para la realizacin del documento definitivo, en el caso
de que la oferta se oriente a la celebracin de un precontrato; 6. Duracin y frecuencia de la unidad de tiempo del disfrute; 7. Fechas de ocupacin, o bien, en su caso, la
forma de determinacin de aqullas, as como el modo de eleccin de los lugares que
se ocupan; 8. Instalaciones y equipamiento comunes puestos a disposicin del usuario y los servicios que se suministran con carcter accesorio, as como el prestador de
los mismos; los requisitos del acceso a estos equipamientos y a las instalaciones comunes, as como una estimacin del coste de este acceso para el usuario; 9. El precio
inicial, los costes y el montante pormenorizado de todas las sumas abonables peridicamente, o la base de determinacin de las mismas; los tipos de reajuste anual de las
citadas sumas durante el trienio que haya precedido a la oferta; o bien, si no se dispusiese de estos datos, un texto advirtiendo sobre el riesgo de incremento; el montante
o la base de clculo de los impuestos, tasas y otros tributos preceptivos, a la fecha de
la oferta; 10. La forma de pago del precio y, en su caso, el recurso a un crdito de
cualquier clase; 11. La pertenencia o ausencia de pertenencia del profesional a una
bolsa de permutas y la posibilidad abierta al usuario de incorporarse a la misma, as
como las condiciones, principalmente, financieras y los efectos principales de tal afiliacin y adhesin; 12. La indicacin del carcter exhaustivo de la relacin de gastos, cargos u obligaciones contractuales. En la oferta, que deber ir firmada por el
profesional. Se indicarn el lugar y la fecha de su emisin. Se fijarn en una resolucin los datos que deban figurar en la oferta.
141 Art. L121-76 Cdigo del Consumo.
142 El literal g artculo 43 Decreto Extraordinario 3466 de 1982 seala que es funcin de
la Superintendencia de Industria y Comercio colombiana establecer, segn la naturaleza de los bienes y servicios, normas sobre plazos y otras condiciones que rijan como
disposiciones de orden pblico en los contratos de adquisicin de bienes y de prestacin de servicios mediante sistemas de financiacin, o sometidos a la condicin de la
adquisicin o prestacin de otros bienes o servicios.

Formalismo negocial romano y neoformalismo

161

contratos143 y que en consecuencia se tienen por no escritas144, o generan su

nulidad de pleno derecho145, o la inoponibilidad frente a terceros146.
143 Colombia: Decreto 990 del 1. de junio de 1998, por el cual se expide el reglamento
de usuarios del servicio de telefona mvil celular, artculo 10. Caractersticas del contrato. En los Contratos de Servicios a los que se refiere este decreto no podrn incluirse clusulas que: 1. Excluyan o limiten la responsabilidad que corresponde a los
operadores de acuerdo con la concesin a los operadores para la prestacin del servicio de Telefona Mvil Celular. 2. Den a los operadores la facultad de resolver el contrato, por razones distintas al incumplimiento de ste, causas legales o a fuerza mayor
o caso fortuito. 3. Imponen al suscriptor una renuncia anticipada a cualquiera de los
derechos que el contrato o la ley le conceden. 4. Confieren al operador plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de
sus obligaciones. 5. Presumen cualquier manifestacin de voluntad en el suscriptor o
usuario, salvo que: a) Se d al suscriptor un plazo amplio para manifestarse en forma
explcita, y b) El operador se obligue a hacer saber al suscriptor las consecuencias que
se derivarn de su silencio, una vez venza el plazo otorgado. 6. Limiten el derecho
del suscriptor a pedir la resolucin del contrato, o indemnizacin de perjuicios, en
caso de incumplimiento total o grave del operador. 7. Permitan al operador, en el evento de terminacin unilateral y anticipada del contrato por parte del suscriptor, exigir
de ste una compensacin excesivamente alta por los costos y gastos en que incurri
el operador para prestar el servicio. 8. Obligan al suscriptor a dar preaviso superior a
dos meses para la terminacin del contrato.
144 Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, vigente al 28 de junio
de 2004, artculo 90: No sern vlidas y se tendrn por no puestas las siguientes clusulas de los contratos de adhesin ni se inscribirn en el registro cuando. I . Permitan
al proveedor modificar unilateralmente el contenido del contrato, o sustraerse
unilateralmente de sus obligaciones; II. Liberen al proveedor de su responsabilidad civil,
excepto cuando el consumidor incumpla el contrato; III. Trasladen al consumidor o a
un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad civil del proveedor; IV.
Prevengan trminos de prescripcin inferiores a los legales; V . Prescriban el cumplimiento de ciertas formalidades para la procedencia de las acciones que se promuevan
contra el proveedor; y VI . Obliguen al consumidor a renunciar a la proteccin de esta
ley o lo sometan a la competencia de tribunales extranjeros.
145 Brasil: Lei n. 8078, del 11 de septiembre de 1990, artculo 51: So nulas de pleno
direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
servios que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor
por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou
disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor
pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; II subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos previstos neste Cdigo; III - transfiram responsabilidades a terceiros; IV - estabeleam
obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; V - (Vetado); VI estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor; VII - determinem
a utilizao compulsria de arbitragem; VIII - imponham representante para concluir
ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor; IX - deixem ao fornecedor a opo
de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor; X - permitam ao
fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral; XI autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito
seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de
cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade
do contrato, aps sua celebrao; XIV - infrinjam ou possibilitem a violao de normas
ambientais; XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor; XVI
- possibilitem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias. Ve-

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Algunas disposiciones determinan la ineficacia de de las clusulas introducidas en los contratos que contraren los dictados de la buena fe147 o vulneren en
general los derechos de los consumidores148. Otras reglas de unificacin del derecho europeo proponen declarar como clusulas implcitas y por ende como parte
del contenido del contrato aqullas que deriven de la ley, del principio de buena
fe, de las relaciones precedentes entre las partes, de las costumbres locales, de los
tratos preliminares; y adems, sustituir las clusulas contrarias introducidas por
las partes149.

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nezuela: Ley de Proteccin al Consumidor, n. 37.930 del 4 de mayo de 2004, artculo 87: Se consideran nulas de pleno derechos las clusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesin que: 1) Exoneren, atenen o limiten la responsabilidad
de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados. 2) Impliquen la renuncia a los derechos que esta ley reconoce a los consumidores o usuarios, o de alguna manera limite su ejercicio. 3) Inviertan la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor o usuario. 4) Impongan la utilizacin obligatoria del arbitraje. 5) Permitan al proveedor la variacin unilateral del precio o de otras condiciones del contrato. 6) Autoricen al proveedor a rescindir unilateralmente el contrato,
salvo cuando se conceda esta facultad al consumidor para el caso de ventas por correo a domicilio o por muestrario. 7) Fijen el dlar de los Estados Unidos de Amrica
o cualquier otra moneda extranjera como medio de pago de obligaciones en el pas,
como mecanismo para eludir, burlar o menoscabar la aplicacin de las leyes reguladoras
del arrendamiento de inmuebles y dems leyes dictadas en resguardo del bien pblico
o del inters social. En estos casos se efectuar la conversin de la moneda extranjera
al valor en bolvares de conformidad con el valor de cambio vigente para la fecha de
la suscripcin del contrato. 8) Cualquier otra clusula o estipulacin que impongan
cualquier condiciones injustas de contratacin o exageradamente gravosas para el consumidor, le causen indefinicin o sean contrarias al orden pblico y a la buena fe. 9)
Establezcan como domicilio principal para la resolucin de la controversia y reclamaciones por va administrativa o judicial un domicilio distinto a la localidad donde se
celebr el contrato, o el consumidor o usuario tenga establecida su residencia.
Code Europen Des Contrats (Proyecto Gandolfi), artculo 154: Inoponibilidad.- 1. Son
inoponibles a los terceros o a algunos terceros: [] el contrato celebrado contra la
prohibicin dirigida a proteger a sujetos determinados o sin observar los requisitos
de forma o publicidad establecidos en favor de terceros.
Alemania: 307 BGB: Control del contenido.- Son ineficaces las clusulas introducidas dentro de las condiciones generales que, en contraste con los dictados de la buena fe,
causan una desventaja irracional a la contraparte de quien impone las condiciones
generales. Una desventaja irracional puede derivar aun del hecho que la clusula no
es clara y comprensible.
Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 37: Interpretacin. Sin perjuicios de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: (a)
las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; (b) las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte; (c) las clusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Code Europen des Contrats, artculo 32: Clusulas implcitas. 1. Junto a las clusulas expresas, forman parte del contenido del contrato aqullas: a) que vienen impuestas por este
Cdigo o por las disposiciones comunitarias o nacionales, incluso sustituyendo a las
clusulas contrarias introducidas por las partes; b) que se derivan del deber de buena
fe; c) que deben considerarse tcitamente queridas por las partes conforme a sus relaciones negociales anteriores, a los tratos preliminares, a las circunstancias y a las costumbres generales o locales; d) que deben considerarse necesarias para que el contrato

Formalismo negocial romano y neoformalismo

163

Diversas normas exigen la expresa inclusin de clusulas encaminadas a permitir el conocimiento de los derechos legales que le asisten al consumidor, en
virtud de las cuales se establece, por ejemplo, la exigencia que en el contrato se
incluya de manera clara, precisa y expresa la normatividad que protege al consumidor en materia de garanta sobre la calidad del producto adquirido, a la vez que
se exige que la garanta haga parte anexa del contrato150.
Algunas disposiciones por su parte determinan la nica forma que consideran
adecuada para realizar el contrato, mediante la inclusin de pleno derecho de
clusulas que consagran ciertas prerrogativas para el consumidor151; otras obligan al registro del contrato y determinan la invalidez de clusulas que contraren
el modelo de contrato de adhesin registrado152, o de aquellas modificaciones a
contratos de adhesin registrados sin la revisin y autorizacin que precede el
registro153.

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produzca los efectos queridos por las partes. 2. Sin perjuicio de lo previsto por las
disposiciones que regulan la forma de los contratos, las declaraciones efectuadas por
cada una de las partes en el transcurso de los tratos preliminares o en el momento de
la celebracin del contrato, a propsito de una situacin o una expectativa de hecho
o de derecho, en relacin con los sujetos, el contenido o los fines del contrato, tienen efecto entre las partes en la medida en que sean coherentes con el texto del contrato y puedan haber determinado el acuerdo; queda a salvo la facultad de las partes
de acogerse a lo dispuesto por los artculos 151 y 157. 3. En los contratos internacionales-intercontinentales se presume, salvo pacto en contrario, que las partes han considerado implcitamente aplicable a la relacin creada la costumbre generalmente
observada en los contratos del mismo tipo en el mismo sector comercial y que ellos
conocen, o se supone que conocen o deben conocer.
Colombia: Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio, n. 10 del
19 de julio de 2001, artculo 1.2.3.2, relativo a la proteccin contractual del consumidor del sector automotor.
Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, artculo 86 ter: En los
contratos de adhesin de prestacin de servicios, el consumidor gozar de las siguientes
prerrogativas: I . Adquirir o no la prestacin de servicios adicionales, especiales o
conexos al servicio Basoco; II . Contratar la prestacin de los servicios adicionales, especiales o conexos con el proveedor que elija; III. Dar por terminada la prestacin de
los servicios adicionales, especiales o conexos al servicio bsico en el momento que
lo manifieste de manera expresa al proveedor, sin que ello implique que proceda la
suspensin o la cancelacin de la prestacin del servicio bsico. El consumidor solo
podr hacer uso de esta prerrogativa si se encontrare al corriente en el cumplimiento
de todas sus obligaciones contractuales y se hubiese vencido el plazo mnimo pactado; y IV . Las dems prerrogativas que sealen esta y otras leyes o reglamentos. El consumidor gozar de las anteriores prerrogativas aun cuando no hubieren sido incluidas
de manera expresa en el clausulado del contrato de adhesin de que se trate.
Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, artculo 86 quater: Cualquier diferencia entre el texto del contrato de adhesin registrado ante la procuradura
federal del consumidor y el utilizado en perjuicio de los consumidores, se tendr por
no puesta.
Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, artculo 87 bis: La
procuraduras podr publicar en el diario oficial de la federacin, el modelo de aquellos contratos que deban ser registrados de conformidad con el artculo 86 de esta ley,
a fin de que los proveedores puedan utilizarlos. En tales casos, el proveedor nicamente dar aviso a la procuradura sobre la adopcin del modelo de contrato para efectos de registro. Cuando el proveedor haya dado aviso a la procuradura para adoptar

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2. La sugerencia de formularios contentivos de un clausulado modelo

Tambin, como en el derecho romano, las legislaciones modernas contemplan la

adopcin de formularios en los que se ofrece una redaccin previa del clausulado,
en los cuales se plasma el que se considera el modo ms conveniente de regular
los intereses de las partes en esa clase de contrato.
Este tipo de forma se evidencia en la adopcin de formularios preestablecidos
que contienen condiciones uniformes, propuestos por las entidades de control154,
y cuya adopcin por parte de los particulares los exime del control previo de legalidad sobre las clusulas contractuales, al que normalmente se encuentran sometidos ese tipo de contratos155, y al que debern someterse los operadores que no
adopten tales formularios156. Se incluyen entre otros los modelos de convenios
que habitualmente proponen los profesionales a los consumidores no profesionales o consumidores, as como los contratos concluidos mediante la suscripcin
de frmulas tipo o de formularios preimpresos157.

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un contrato conforme al modelo publicado, no podr modificarlo ni incluir otras clusulas o excepciones a su aplicacin, sin haber cumplido con lo dispuesto en el artculo 87 ter, en caso de no hacerlo, dichas modificaciones, adiciones o excepciones se
tendrn por no puestas.
Colombia: Resolucin 087 de 1997 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, por medio de la cual se regulan en forma integral los servicios de Telefona
Pblica Bsica Conmutada ( TPBC) en Colombia, artculo 7.22: Contrato. Adptase el
Contrato de Servicios de Condiciones Uniformes de los servicios de TPBCL, TPBCLE, TMR
y TPBCLD, el cual, en forma de Anexo 3, forma parte integral de la presente Resolucin. Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo
39: Modificacin contratos tipo. Cuando los contratos a los que se refiere el artculo anterior requieran la aprobacin de otra autoridad nacional o provincial, sta tomar las
medidas necesarias para la modificacin del contrato tipo a pedido de la autoridad de
aplicacin.
Colombia: Resolucin 087 de 1997 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, por medio de la cual se regulan en forma integral los servicios de Telefona
Pblica Bsica Conmutada ( TPBC) en Colombia, artculo 7.23: Concepto de legalidad automtico. Los operadores de TPBC que adopten integralmente el contrato a que se refiere el artculo anterior tendrn concepto automtico sobre la legalidad del mismo.
Colombia: Resolucin 087 de 1997 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, por medio de la cual se regulan en forma integral los servicios de Telefona
Pblica Bsica Conmutada (TPBC) en Colombia, artculo 7.24: Revisin de legalidad. Los
contratos de condiciones uniformes que adopten los operadores que se aparten total
o parcialmente del contrato tipo establecido por la CRT, podrn ser puestos a consideracin de este organismo, para que se pronuncie sobre su legalidad, identificando de
manera precisa los aspectos en que se apartan del contrato Anexo 3.
Francia: Cdigo del Consumo, artculo L132-2: La comisin de clusulas abusivas, adscrita al Ministerio responsable del consumo, examinar los modelos de convenios que
habitualmente proponen los profesionales a los consumidores no profesionales o consumidores. Esta se encargar de investigar si dichos documentos contienen clusulas
que pudieran presentar un carcter abusivo. Code Europen des Contrats, artculo 38: Contrato concluido por medio de frmulas tipo o formularios. 1. En los contratos concluidos mediante la subscripcin de frmulas tipo o de formularios preimpresos o en
todo caso confeccionados para regular uniformemente una pluralidad de relaciones

Formalismo negocial romano y neoformalismo

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B. Restricciones a la forma de manifestacin del consentimiento

As como en el derecho romano la forma de manifestacin del consentimiento

estaba profusamente reglada, con indicacin de los verba, gestos y rituales que
deban emplearse segn el tipo de negocio a celebrar, tambin en el derecho
contemporneo subsisten diversas limitaciones a la forma que debe revestir la
manifestacin de la voluntad.
1. Obligatoriedad de manifestacin expresa del consentimiento

Dentro de estas previsiones se encuentran aquellas que obligan a que el consentimiento del consumidor se manifieste de manera expresa e incluso en anexo separado, a fin de que se permita una adecuada informacin al usuario sobre la
asuncin de obligaciones especialmente gravosas, como prrrogas automticas y
perodos mnimos de permanencia158.
Otras disposiciones buscan garantizar una aprobacin plenamente consciente por parte del consumidor respecto de clusulas especialmente gravosas, por lo
que adems de requerir que la forma en que se manifieste el consentimiento sea
expresa, y en documento separado, exige que se realice en documento elaborado
en caracteres destacados del resto del contrato por color y tamao159.

contractuales determinadas, las clusulas aadidas a la frmula tipo o al formulario

prevalecen sobre las contenidas en la frmula tipo o formulario de ser unas y otras
incompatibles, incluso cuando las ltimas no hayan sido eliminadas. 2. Deber observarse adems lo dispuesto en el apartado 4 del artculo 30.
158 Colombia: Ley 555 del 2 de febrero de 2000, por la cual se regula la prestacin de los
servicios de comunicacin personal PCS y se dictan otras disposiciones, artculo 17:
Rgimen de proteccin al usuario. Pargrafo 1. La Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones reglamentar clusulas de proteccin a los usuarios en los contratos para
la prestacin de servicios de telecomunicaciones mviles considerando entre otras, las
siguientes reglas: a. Slo se establecern perodos de permanencia mnima, sanciones
o multas por terminacin anticipada, o prrroga automtica, cuando el usuario en anexo
independiente al contrato, acepte expresamente tal condicin.
159 Colombia: Resolucin 336 del 20 de diciembre de 2000 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, por la cual se dictan normas sobre proteccin a los
suscriptores y usuarios de los servicios pblicos no domiciliarios de telecomunicaciones, artculo 7.5.4: Condiciones para el establecimiento de las clusulas de permanencia mnima,
multas o sanciones para la terminacin anticipada y prrrogas automticas. En el caso de que se
establezcan estipulaciones en cuanto a multas o sanciones por terminacin anticipada, periodos de permanencia mnima y de prrrogas automticas, stas no sern aplicables a menos que en ellas consienta, de manera expresa y en documento aparte, el
suscriptor. Dicho documento deber extenderse en un color diferente al del contrato,
con una letra no inferior a tres (3) milmetros, de tal manera que sea fcilmente legible y diferenciable por el suscriptor. Las clusulas de permanencia mnima se pactarn
por una sola vez y al inicio del contrato.

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2. Prohibicin de presuncin de cualquier manifestacin

de voluntad por parte del usuario

Existen disposiciones que prohben la presuncin de la manifestacin de voluntad del consumidor, salvo que medie el otorgamiento de plazos amplios para la
manifestacin de la misma en forma explcita y que se haga saber expresamente
al usuario de las consecuencias de su silencio160.
3. Obligatoriedad de asumir una determinada forma
para manifestar el consentimiento

En algunos contratos se exige, so pena de nulidad, la asuncin de la forma escrita161. Otras disposiciones exigen que en tales contratos se utilice el idioma propio del consumidor o el que l mismo elija162 y que se realicen las respectivas
traducciones al idioma del consumidor cuando sea del caso163, mientras otras
exigen el uso de la lengua del lugar donde se encuentran ubicados los bienes o
servicios objeto del contrato164 o del idioma nacional165. En otros casos se res-

160 Colombia: Decreto 990 del 1. de junio de 1998, por el cual se expide el reglamento
de usuarios del servicio de telefona mvil celular, artculo 10.: Caractersticas del contrato. En los Contratos de Servicios a los que se refiere este decreto no podrn incluirse clusulas que: [...] 5. Presumen cualquier manifestacin de voluntad en el suscriptor
o usuario, salvo que: a) Se d al suscriptor un plazo amplio para manifestarse en forma explcita, y b) El operador se obligue a hacer saber al suscriptor las consecuencias
que se derivarn de su silencio, una vez venza el plazo otorgado.
161 Alemania: 492 BGB: La forma escrita debe observarse en el contrato de mutuo al consumo.
162 Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, artculo 85: Para los
efectos de esta ley, se entiende por contrato de adhesin el documento elaborado
unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los trminos
y condiciones aplicables a la adquisicin de un producto o la prestacin de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las clusulas ordinarias de un
contrato. Todo contrato de adhesin celebrado en territorio nacional, para su validez,
deber estar escrito en idioma espaol y sus caracteres tendrn que ser legibles a simple vista. Adems, no podr implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los
consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o cualquier otra clusula o texto
que viole las disposiciones de esta ley.
163 Italia: Decreto Legislativo 427 del 9 de noviembre de 1998.
164 Francia: Cdigo del Consumo, artculo L121; Alemania: 484 BGB: Cuando la lengua del contrato sea diferente a la del Estado en el que se encuentra la unidad
habitacional, el emprendedor debe tambin entregarle una traduccin autenticada del
contrato en la lengua o en una de las lenguas del Estado en la que se encuentra el
inmueble, toda vez que se trate de una de las lenguas oficiales de la Unin Europea o
del Tratado del espacio econmico europeo. La obligacin de entregar una traduccin
autenticada, sin embargo no subsiste, si el derecho de goce se refiere a un conjunto
de unidades habitacionales que se encuentren situadas en una pluralidad de Estados
diferentes.
165 Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 10.:
La redaccin debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fcilmente le-

Formalismo negocial romano y neoformalismo

167

tringen expresamente los eventos en que la voluntad puede entenderse expresada mediante silencio166, o se excluye la posibilidad de celebracin del contrato
adoptando la forma electrnica167.
En todo caso, las formas de manifestacin de la voluntad deben ser estrictamente cumplidas, aun si sta no se produce en forma simultnea para ambas partes, cuando ello estuviera permitido168.
4. Limitaciones relativas a los perodos en
los que se puede manifestar la voluntad

Estas limitaciones estn contenidas en aquellas normas que prohben pactar

preavisos excesivamente largos para dar por terminado el contrato169.

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gible, sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente.

Code Europen des Contrats, artculo 16: Aceptacin. 1. La aceptacin est constituida por
una declaracin o un comportamiento que expresan claramente la voluntad de celebrar el contrato conforme a la oferta. 2. La aceptacin produce efectos desde el momento en que el autor de la oferta conoce la misma. 3. El silencio y la pasividad
solamente equivalen a la aceptacin: a) Cuando as ha sido previsto por las partes, o
puede deducirse de la existencia de relaciones que hayan mantenido entre s, de las
circunstancias o de la costumbre; b) Cuando la oferta tienda a celebrar un contrato
del que se deriven obligaciones nicamente para su autor.
Alemania: 484 BGB: Forma escrita de los contratos relativos a derechos de goce a tiempo parcial
de una habitacin. (1) El contrato relativo a un derecho de goce a tiempo parcial de una
habitacin, necesita de la forma escrita, si y en cuanto en otras disposiciones no se
imponga una forma ms rigurosa. Se excluye que el contrato pueda ser celebrado en
forma electrnica. Las indicaciones incluidas en el prospecto informativo de que trata
el 482, que haya sido entregado al consumador, entran a hacer parte del contenido
del contrato, a menos que las partes no hayan acordado diversamente, por medio de
pactos expresos que hagan una referencia expresa a la diferencia respecto del prospecto. Las modificaciones as introducidas, deben ser comunicadas al consumidor antes de la celebracin del contrato.
Code Europen des Contrats, artculo 34: Forma especial requerida bajo pena de nulidad. 1. Si para
la perfeccin de un contrato se exige bajo pena de nulidad una forma especial, sta
deber cumplirse en el momento en que las partes manifiestan su voluntad de alcanzar un acuerdo sobre todas las condiciones del contrato, incluso si dicha voluntad se
expresa mediante actos no simultneos, cuando esto resulte admisible. 2. Los contratos reales se perfeccionan por medio de la entrega efectiva de la cosa que constituye
su objeto, excepto cuando, conforme a la voluntad de las partes o a la costumbre, deba
considerarse que aqullas queran celebrar un contrato consensual atpico.
Colombia: Decreto 990 del 1. de junio de 1998, por el cual se expide el reglamento
de usuarios del servicio de Telefona Mvil Celular, artculo 10.: Caractersticas del contrato. En los Contratos de Servicios a los que se refiere este decreto no podrn incluirse clusulas que: [...] 8. Obligan al suscriptor a dar preaviso superior a dos meses para
la terminacin del contrato.

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MILAGROS KOTEICH - MARTHA LUCA NEME - DGAR CORTS

C. El establecimiento de condiciones de forma dirigidas a garantizar al

consumidor una adecuada informacin sobre los trminos del contrato
1. Entrega de copia del contrato

Con el objeto de que el consumidor se informe cabalmente del contenido del contrato, varias disposiciones exigen la entrega de copia del contrato al consumidor170
o del respectivo prospecto informativo171.
2. Adopcin de medidas que aseguren el
conocimiento del contenido del contrato

Se observa la existencia de normas que tienden a asegurar a la contraparte la

posibilidad de llegar al conocimiento del contenido del contrato con modalidades aceptables, que tengan en cuenta de manera adecuada, incluso el eventual
impedimento fsico de la contraparte172.
3. Exigencia de constancia expresa sobre
las condiciones propias del negocio

Algunas normas exigen que en el contrato, cuya copia debe ser entregada al consumidor, consten por escrito aspectos tales como: tipo de financiacin, tasa de
inters mxima legal vigente al momento de la celebracin del contrato, valor de
las cuotas, explicacin de su determinacin, y advertencia en caracteres destacados sobre que el lmite legal del inters pactado no puede exceder el mximo legal

170 Colombia: Decreto 990 del 1. de junio de 1998, por el cual se expide el reglamento
de usuarios del servicio de telefona mvil celular, artculo 9.: Naturaleza del contrato
de servicios. Las relaciones entre los suscriptores y los operadores, se regirn por lo dispuesto en el contrato que celebren para la prestacin del servicio de Telefona Mvil
Celular. El Contrato de Servicios se regir por lo dispuesto en este decreto, por las
estipulaciones que hayan sido definidas por el operador, las normas del Cdigo de
Comercio, la concesin y dems normas que regulan el servicio. Copia del contrato
de servicios debe serle entregada a los suscriptores. Francia: Cdigo del Consumo,
artculo L134-1. Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias,
artculo 10.: [] Un ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan
clusulas adicionales a las aqu indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta
ley, aqullas debern ser escritas en letra destacada y suscriptas por ambas partes.
171 Alemania: 482 BGB: Contratos relativos a derechos de goce a tiempo parcial de una habitacin.
Obligacin de entregar un prospecto informativo antes de la celebracin del contrato
relativo a derechos de goce a tiempo parcial de una habitacin.
172 Alemania: 305 BGB: Las condiciones generales entran a hacer parte del contenido
del contrato solo si, en ocasin de la estipulacin del contrato, quien las utiliza: [...]
2- asegura a la contraparte la posibilidad de llegar al conocimiento de su contenido
con modalidades aceptables, que tengan en cuanta de manera adecuada, incluso el eventual impedimento fsico de la contraparte que sea reconocible por quien utiliza las condiciones generales.

Formalismo negocial romano y neoformalismo

169

vigente173, as como aquellas relativas a la modificacin de las condiciones contractuales inicialmente pactadas174. Igual sentido tienen aquellas disposiciones que
obligan a que en el contrato se incluyan clusulas relativas a la expedicin de
constancia escrita que otorgue certeza al consumidor sobre la garanta de restitucin en condiciones adecuadas de conservacin respecto del bien por l entregado: con la indicacin de la naturaleza y condiciones en que es recibido el bien en
relacin con el cual se prestar el servicio175.
Dentro de estas disposiciones se cuentan igualmente aquellas relativas a la
obligacin de consignar por escrito el carcter opcional de los servicios adicionales o conexos que pueda solicitar el consumidor176.
As mismo, en esta categora se encuentran aquellas disposiciones que obligan a consagrar en el cuerpo del contrato los requisitos especficos de los bienes
o servicios requeridos y las caractersticas tcnicas y funcionales de los mismos a
fin de facilitar el adecuado cumplimiento del contrato177, as como los derechos
objeto del contrato con especificacin de la naturaleza de las condiciones de ejercicio de tales derechos, como en el caso de los contratos de tiempo compartido178.
Igualmente se ha dispuesto para algunos contratos el deber de consagrar expresamente, so pena de nulidad del negocio, las garantas de cumplimiento que
deben ser prestadas a favor del consumidor179, la informacin sobre las condiciones particulares del negocio relativas al perodo en que las piezas necesarias
para el funcionamiento del bien estarn disponibles, las limitaciones de respon-

173 Colombia: Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio n. 10 del

19 de julio de 2001, relativa a la adquisicin de bienes por sistema de financiamiento,
artculo 3.3: deber de que conste por escrito la informacin relevante para el consumidor; Italia: Testo Unico Bancario Italiano, artculo 117.
174 Francia: Cdigo del Consumo, artculo L312-14-1.
175 Colombia: Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio n. 10 del
19 de julio de 2001, artculo 4.1: En la prestacin de servicios que implique la entrega de un bien por parte del consumidor, se exige la entrega de una constancia escrita
que d fe del recibo del mismo, las condiciones de ingreso, el servicio a prestar y la
plena identificacin de las partes.
176 Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, artculo 86 bis: En los
contratos de adhesin de prestacin de servicios deben incluirse por escrito o por va
electrnica los servicios adicionales, especiales, o conexos, que pueda solicitar el consumidor de forma opcional por conducto y medio del servicio bsico. El proveedor solo
podr prestar un servicio adicional o conexo no previsto en el contrato original si cuenta
con el consentimiento expreso del consumidor, ya sea por escrito o por va electrnica.
177 Italia: Legge subfornitura de 1998, artculo 2..
178 Italia: Decreto Legislativo del 9 de noviembre de 1998, n. 427, attuazione della
direttiva 94/47/CE concernente la tutela dellacquirente per taluni aspetti dei contratti
relativi allacquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili,
artculo 2..
179 Italia: Decreto Legislativo del 9 noviembre de 1998, n. 427, attuazione della direttiva
94/47/CE concernente la tutela dellacquirente per taluni aspetti dei contratti relativi
allacquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili, artculo 7..

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MILAGROS KOTEICH - MARTHA LUCA NEME - DGAR CORTS

sabilidad, los plazos de entrega y condiciones particulares de venta180 y la indicacin expresa de las condiciones del bien objeto del negocio, especialmente
cuando se trata de cosas deficientes usadas o reconstituidas181.
Tambin en algunos casos se obliga a la inclusin expresa de la posibilidad de
desistir del contrato y la manera de ejercitar el derecho-facultad de retractacin182,
su carcter de irrenunciable183, as como del derecho de efectuar reclamaciones184.
4. Otras disposiciones legales hacen exigencias de claridad y precisin en
la informacin de las condiciones contractuales como condicin de validez

a. Es el caso de aqullas que establecen de manera general la obligacin de claridad en los contratos que los profesionales proponen a los consumidores, o a los
no profesionales en general185.
b. Otro tanto se puede decir de aquellas disposiciones tendientes a hacer claridad sobre las sanciones pecuniarias derivadas del ejercicio del derecho de terminacin anticipada del contrato, en cuanto deben ser expresamente enunciadas,
de manera clara y comprensible, en anexo independiente y en caracteres destacados186.
180 Francia: Cdigo del Consumo, artculo L111-2.
181 Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 9.: Cosas deficientes usadas o reconstituidas. Cuando se ofrezca en forma pblica a consumidores
potenciales indeterminados cosas que presenten alguna deficiencia, que sean usadas o
reconstituidas debe indicarse la circunstancia en forma precisa y notoria.
182 Francia: Cdigo del Consumo, artculo L121-63; Code Europen des Contrats, artculo 9.:
Tratos preliminares con los consumidores fuera del establecimiento mercantil.1. El comerciante que
propone la celebracin de un contrato, a un consumidor, fuera de su establecimiento
mercantil, deber informar por escrito a este ltimo de su derecho a desistir del contrato, del modo y en los plazos definidos en el artculo 159.
183 Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 34: Revocacin de aceptacin. En los casos de los artculos 32 y 33, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptacin durante el plazo de cinco (5) das corridos, contados a
partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo ltimo que
ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada. El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocacin en todo documento que, con motivo de venta le sea presentado al consumidor.
Tal informacin debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner
la cosa a disposicin del vendedor y los gastos de devolucin son por cuenta de este
ltimo.
184 Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 25: Constancia escrita, informacin al usuario. Las empresas prestadoras de servicios pblicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestacin
de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicios de ello,
deben mantener tal informacin a disposicin de los usuarios en todas las oficinas de
atencin al pblico.
185 Francia: Cdigo del Consumo, artculo L133-2.
186 Colombia: Resolucin 336 del 20 de diciembre de 2000 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, por la cual se dictan normas sobre proteccin a los
suscriptores y usuarios de los servicios pblicos no domiciliarios de telecomunicaciones, artculo 7.5.5: Redaccin. Las clusulas de perodo de permanencia mnima, plazo

Formalismo negocial romano y neoformalismo

171

c. Otras normas persiguen claridad en el contrato en relacin con el incremento de las tarifas187, o respecto de las clusulas contractuales relativas a las
causales de suspensin del servicio188.
d. Unas ms hacen relacin al deber de informacin, en caracteres destacados, sobre las clusulas que impliquen limitaciones a los derechos del consumidor189 o sobre los riesgos del producto adquirido190.
e. Ciertas disposiciones hacen referencia a la necesidad que la informacin
relativa al contenido de las condiciones generales sean escritas en caracteres
legibles a simple vista, que dicha informacin sea suficiente y clara; a efecto de lo
cual exigen que las clusulas sean concretas y plenas, por lo que se establece la
obligacin de transcribir o resumir las disposiciones legales a las que se haga referencia, o remitir a ellas en el texto del contrato; adems de la prohibicin de
incluir espacios en blanco191.

187

188

189
190
191

contractual, preaviso para la no prrroga del contrato o para su terminacin unilateral, debern redactarse de manera clara y expresa, de tal manera que resulten
comprensibles para el suscriptor. El operador deber incluir en el anexo independiente del contrato, con una letra no inferior a siete (7) milmetros, la siguiente estipulacin: El presente contrato incluye clusulas de permanencia mnima, prrroga
automtica y/o sanciones o multas por la terminacin anticipada. Una vez hayan sido
aceptadas expresamente por el suscriptor, lo vinculan de acuerdo a las condiciones previstas en el presente contrato.
Colombia: Resolucin 336 del 20 de diciembre de 2000 de la Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones, por la cual se dictan normas sobre proteccin a los
suscriptores y usuarios de los servicios pblicos no domiciliarios de telecomunicaciones, artculo 7.5.6: Divulgacin de tarifas. Sin perjuicio de lo previsto sobre el rgimen
de tarifas para cada servicio, los cambios de tarifas entrarn a regir una vez se den a
conocer a cada suscriptor del servicio. En los contratos con clusulas de perodo de
permanencia mnima, el suscriptor podr solicitar la terminacin de su contrato dentro del mes siguiente al momento de conocer dichos incrementos, sin que haya lugar
a multa o sancin, cuando los mismos superen los aumentos mximos establecidos en
el contrato. Estos aumentos mximos debern ser fcilmente determinables por el
suscriptor al momento de celebrar el contrato.
Colombia: Decreto 990 del 1. de junio de 1998, por el cual se expide el reglamento
de usuarios del servicio de telefona mvil celular, artculo 11: Suspensin del servicio.
En los contratos de servicios deben establecerse claramente las causales para la suspensin del servicio.
Brasil: Lei n. 8.078 del 11 de septiembre de 1990, artculo 54, 4: As clusulas que
implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque,
permitindo sua imediata e fcil compreenso.
Colombia: Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio n. 10 del
19 de julio de 2001, artculo 1.2.5.1: Deber de informacin en caracteres destacados sobre la
peligrosidad de ciertos productos y sobre las condiciones tcnicas de seguridad en su instalacin.
Brasil: Lei n. 8.078 del 11 de septiembre de 1990, artculo 54, 3: Os contratos de
adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis,
de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor; Italia: Codice civile, artculo 1469quater: Forma e interpretazione. Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune
clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere
redatte in modo chiaro e comprensibile. In caso di dubbio sul senso di una clausola,
prevale linterpretazione pi favorevole al consumatore; Francia: Cdigo del Consumo, artculo L121-62: En la oferta se reproducirn con caracteres perfectamente
legibles las disposiciones de los artculos L.121-63 a L.121-68.

172

MILAGROS KOTEICH - MARTHA LUCA NEME - DGAR CORTS

f. Otras disposiciones hacen nfasis en la necesidad de que las condiciones

generales sean introducidas de tal manera que llamen la atencin del contratante
que se adhiere a las mismas. En este sentido, la seccin 2. del libro II del BGB fue
introducida ex novo por la Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts del 26 de noviembre de 2001 y entr en vigor el 1. de enero de 2002. En esta seccin se introdujeron, con sensibles reformas, las normas ya contenidas en el ABG Gesetz del 9 de
diciembre de 1976, entre las que cabe destacar aqullas relativas, precisamente, a
la previsin de que las condiciones generales del contrato slo entran a hacer parte
del contenido del mismo si quien las utiliza llama la atencin sobre ellas de manera expresa frente a la contraparte192.
g. Existen disposiciones que obligan a dejar constancia expresa en el texto del
contrato sobre los medios de defensa con que cuenta el usuario y sobre las autoridades competentes para resolucin de conflictos193.
5. Imposicin de obligaciones de informacin sobre el desarrollo del contrato

Algunas disposiciones establecen el deber de consignar en el contrato informacin escrita sobre la evolucin del crdito194 y el estado de las obligaciones del
consumidor195.
192 Alemania: 305 BGB: Inclusin en el contrato de condiciones generales [] (2) Las condiciones generales entran a hacer parte del contenido del contrato solo si, en ocasin de la
estipulacin del contrato, quien las utiliza: 1.- Llama la atencin de la contraparte sobre ellas de manera expresa, o cuando por las modalidades peculiares con las que el
contrato se celebra no sera posible efectuar un llamado expreso sino con excesiva y
desproporcionada dificultad, por medio de un aviso claramente visible colocado en el
lugar de estipulacin del contrato.
193 Mxico: Ley Federal de Proteccin al Consumidor de Mxico, artculo 86: La secretara, mediante normas oficiales mexicanas podr sujetar contratos de adhesin a registro previo ante la procuradura cuando impliquen o puedan implicar prestaciones
desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas,
o altas probabilidades de incumplimiento. Las normas podrn referirse a cualesquiera
trminos y condiciones, excepto precio. Los contratos de adhesin sujetos a registro
debern contener una clusula en la que se determine que la procuradura ser competente en la va administrativa para resolver cualquier controversia que se suscite sobre
la interpretacin o cumplimiento de los mismos. Asimismo, debern sealar el nmero de registro otorgado por la procuradura.
194 Colombia: Circular nica de la Superintendencia de Industria y Comercio n. 10 del
19 de julio de 2001, relativa al envo al domicilio del deudor de informacin sobre el
estado del crdito, artculo 3.7.2.
195 Argentina: Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modificatorias, artculo 30 bis:
[art. incorporado por la Ley 24.787]: Las constancias que las empresas prestatarias
de servicios pblicos, entreguen a sus usuarios para el cobro de los servicios prestados, debern expresar si existen perodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con
caracteres destacados. En caso que no existan deudas pendientes se expresar: no existen deudas pendientes. La falta de esta manifestacin hace presumir que el usuario se
encuentra al da con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria. En caso
que existan deudas y a los efectos del pago, los conceptos reclamados deben facturarse
por documento separado, con el detalle consignado en este artculo.

Formalismo negocial romano y neoformalismo

173

CONCLUSIN

Una sociedad primitiva que desconoce tcnicas ms sofisticadas de proteccin

jurdica y que teme que la simple ley del ms fuerte se imponga, debe recurrir, sin
duda, a normas rgidas que determinen la forma en la que deben cumplirse ciertos actos de relevancia social y jurdica, para que el respeto de esa forma se convierta en lmite de la posible dominacin o abuso por parte del ms fuerte; el
respeto de la forma, pues, como mecanismo de equiparacin de dos desiguales y
a la vez como instrumento para mantener el orden social. Eso fue lo que sucedi
en la sociedad romana arcaica en donde el formalismo jurdico negocial fue el nico
medio posible del trfico jurdico. Un formalismo querido, una creacin jurdica consiente y calculada, un lenguaje de signos profundo y perfectamente meditado196. La sociedad actual, la llamada sociedad globalizada, heredera de una larga
tradicin de derecho y que ha llegado a los ms altos grados de refinamiento en
su dogmtica jurdica, parece optar de igual manera por un formalismo protector, y no precisamente porque no conozca o no pueda acudir a otros mecanismos
de tutela.
Esto nos indica que al parecer el formalismo jurdico no tiene correspondencia con el grado de evolucin del derecho, o ms bien, que ese formalismo, ms
all de responder a un determinado estadio de la evolucin jurdica, participa de
unos elementos que trascienden la sociedad en la que se aplica. El formalismo,
ms que modo de hacer, es certeza, pues determina los resultados que se siguen
al comportamiento desplegado; ms que requisito, determina el tipo y los efectos del negocio; ms que ritual o gesto, es transparencia y es publicidad; ms que
imposicin, es libertad, pues la forma garantiza la correcta participacin en el trfico.
As, el derecho romano tiene mucho que decir en esta materia, sobre la razn
de ser de la forma y sobre las funciones que ella desempea; fundamento del sistema o proteccin de una clase dbil, lo cierto es que el formalismo romano cumpli un papel definitivo en la historia del derecho, y se puede repetir con GROSSO
que la experiencia romana posee tal fuerza que vuelve a ser estudiada incluso all
donde parece que el estudio deba ser abandonado, para renacer por todas partes cuando parece que ha finalizado su tarea197.
Quiza hay algo que agregar para completar el cuadro del llamado
neoformalismo: resulta de trascendental importancia conservar una estructura
interna del sistema de formalidades en la que exista un principio rector que rija la
aplicacin de las formas y que permita identificar una unidad de consecuencias
determinada por su funcin, evitando una arbitraria diseminacin de las mismas,
as como un uso perverso y acomodado de estas en detrimento de la lealtad con196 V ON I HERING. El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, cit., 706.
197 G ROSSO. La concretezza della giurisprudenza romana, cit., 35.

174

MILAGROS KOTEICH - MARTHA LUCA NEME - DGAR CORTS

tractual198; ese principio, por supuesto, es la buena fe. La proteccin del contratante dbil se erige en un factor de cohesin que aglutina una parte importante
de las formalidades imperantes en el derecho moderno; el retorno a las formas
encuentra pues toda validez siempre que recordemos que son los principios y
particularmente la buena fe, los que deben estar vigilantes sobre la forma.

198 A este respecto deben tenerse en cuenta los notables desarrollos de la regla que prohbe
el venire contra factum proprium, en virtud de la cual, entre otros efectos, se impide el hacer valer el defecto subsanable de un negocio jurdico, cuando las partes del negocio
admiten su validez, o acten de conformidad con las previsiones del contrato y, posteriormente pretendan no admitir la validez del negocio o invocar su nulidad; al igual
que no le es permitido alegar la nulidad de un acto, por defecto de forma, a la parte
que precisamente ha impedido que fuera observada dicha forma al perfeccionarse el
contrato, manifestando lo innecesario de tal formalidad, o cuando su conducta suscita
la apariencia de que de todas maneras respetara la palabra empeada, con independencia de la observancia de las formalidades. Ello como quiera que el comportamiento sucesivo de quien pretende desconocer el acto o invocar su nulidad, resulta contrario
a la buena fe en todas aquellas hiptesis en las cuales se pretende hacer valer una nulidad en contradiccin con la conducta anterior, esto es, cuando aqul que apela a la
nulidad ha distrado, aun sin mala intencin, al otro contratante de las exigencias legales en materia de forma, en relacin con el negocio que se quiere realizar. Cfr. M.
L. N EME V ILLAREAL. Venire contra factum proprium, prohibicin de obrar contra los actos
propios y proteccin de la confianza legtima. Tres maneras de llamar a una antigua
regla emanada de la buena fe, en Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro
homenaje a Fernando Hinestrosa en sus 40 aos de Rectora, III, Bogot, 2003, 9-56.

Derecho latinoamericano
y comparacin.
Responsabilidad civil

REVISTA DE DERECHO PRIVADO

N . 9 2005

La resarcibilidad del dao

no patrimonial en Chile,
Colombia, Ecuador
y El Salvador
Del modelo de BELLO a nuestros das*

J OS LUIS D IEZ SCHWERTER

SUMARIO: Premisa- I. La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile- A. Introduccin- B. El dao

moral en la responsabilidad civil extracontractual- C. El dao moral derivado de incumplimiento
contractual- D. Concepto de dao moral: tendencias- E. Qu se ha incluido dentro del concepto de
dao moral?- F. Avaluacin del dao moral- II. La resarcibilidad del dao no patrimonial en Colombia- A. Marco normativo- B. Evolucin interpretativa- C. Categoras de daos no patrimoniales resarcidos en derecho colombiano: el dao moral objetivado, el dao moral subjetivo, el dao
fisiolgico y el dao a la vida de relacin- D. Avaluacin del dao no patrimonial- III. La
resarcibilidad del dao no patrimonial en Ecuador- A. Categoras de daos extracontractuales resarcibles:
principio- B. Resarcibilidad de los daos meramente morales- C. La avaluacin de los daos morales- IV. La resarcibilidad del dao no patrimonial en El Salvador- Conclusin.

PREMISA

Este trabajo tiene por finalidad analizar la solucin que al problema de la

resarcibilidad del dao no patrimonial en la responsabilidad civil se ha dado en
el derecho chileno, colombiano, ecuatoriano y salvadoreo, partiendo de la base
que en ellos se comparte un mismo modelo normativo general: el Cdigo Civil
chileno (promulgado el 14 de diciembre de 1855, y adoptado luego en Colombia, Ecuador y El Salvador)1, el cual omiti referirse expresamente a dicha categora de perjuicios.
*
1

El presente trabajo, con leves modificaciones, forma parte de la obra colectiva Sesquicentenario del Cdigo Civil: Pasado, presente y futuro de la codificacin, Universidad de Chile, en
prensa.
Sobre la influencia del Cdigo Civil chileno en Iberoamrica, vase especialmente A.
177

178

JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

Sern objeto de anlisis particular las vas utilizadas en estos pases para aceptar
la resarcibilidad del dao no patrimonial, las nociones que de l se tienen, las
categoras o especies reconocidas y los aspectos relevantes de su avaluacin pecuniaria.
Finalizaremos sealando las conclusiones que arroja el anlisis comparativo
de las experiencias nacionales examinadas.
I. LA RESARCIBILIDAD DEL DAO NO PATRIMONIAL EN CHILE

A. Introduccin

El Cdigo Civil chileno no se refiri expresamente a otros daos que no fueran

los materiales o patrimoniales.
As, al tratar Del efecto de las obligaciones (tt. XII lib. IV), el artculo 1556
dispuso:
La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.

En tanto que al abordar De los delitos y cuasidelitos (tt. XXXV lib. IV) tampoco
hay referencias expresas a daos no patrimoniales resarcibles, sealndose en el
inciso 1. de su artculo 2329 que Por regla general todo dao que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta, y aadindose en el artculo 2331 que las imputaciones injuriosas en contra del honor o crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria,
G UZMN B RITO. Historia de la codificacin civil en Iberoamrica, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 2000, 374 y ss. Se refieren adems a la materia: J. P EIRANO F ACIO. El Cdigo de
Bello y su influencia en los principales cdigos latinoamericanos, Anales de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la U. de Chile, 4. ed., n. 4, 1964-1965, 64 y ss.; B. B RAVO
LIRA. La difusin del Cdigo Civil de Bello en los pases de derecho castellano y portugus, Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, n. 7, Valparaso, 1982, 71 y ss., y S. SCHIPANI.
Andrs Bello romanista istituzionalista, en D . La codificazione del diritto romano comune,
Torino, 1996, 243 y ss. Sobre la codificacin civil en Colombia vase tambin: E. B ALMES
ARTEAGA. El Cdigo de Bello en Colombia, Congreso Internacional Andrs Bello y el Derecho, Santiago de Chile, 1982, 411 y ss.; E. H ARKER PUYANA. El Cdigo de don Andrs
Bello en Colombia, Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 201, 1973, 25 y ss.
Sobre la codificacin civil en Ecuador vase tambin A. C RDOVA . Derecho civil ecuatoriano, I , Parte general e historia de nuestro derecho civil, Quito, 1956, 65 y ss., y J. LARREA
H OLGUN. Derecho civil del Ecuador, I , Parte general y personas, Quito, 1964, 16 y ss. Y
sobre la codificacin civil en El Salvador vase tambin: N. R ODRGUEZ R UIZ. El proceso histrico del Cdigo Civil, en Cdigo Civil de la Repblica de El Salvador en Centroamrica.
Estudios y conferencias sobre el Cdigo Civil de 1860, El Salvador, Universidad de El Salvador,
1960, 49 y ss.

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

179

a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en

dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputacin.
Pese este marco normativo, en el siglo XX la jurisprudencia y doctrina chilena
aceptaron resarcir el llamado dao moral, tanto en el mbito aquiliano como en
el contractual de la responsabilidad civil.
B. El dao moral en la responsabilidad civil extracontractual

En el mbito aquiliano la resarcibilidad del dao moral se acept a comienzos del

siglo XX2; atendiendo especialmente al estricto tenor literal de la expresin todo
dao utilizada por el artculo 2329 C. C. chileno, en el entendido que si no se
hace distingo alguno, se deben comprender tanto los daos materiales como los
morales3. Concordante con ello el artculo 2314 habla genricamente de dao
sin hacer tampoco distincin de ninguna especie4.
En doctrina se ha puesto en evidencia que gramaticalmente la voz todo es
la suma de cuantas partes o distinciones puedan existir, en tanto que todo dao
rene y considera a cuantas formas de dao pueden existir. Es como negar la
exclusin de algo, pues nada se excluye5.
Adems se estim que el anotado artculo 2331 C. C. (sobre imputaciones
injuriosas contra el honor o crdito de una persona) confirmara la idea que en la

2
3

As por ejemplo: Corte de Apelaciones de Santiago. 27 de julio de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 4, seccin 2., 139. Fundamental en el cambio jurisprudencial Corte
Suprema. 16 de diciembre de 1922, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 21, seccin 1., 1053.
Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda. 26 de diciembre de 1983, Gaceta Jurdica, 46, 93, considerando 7. En el mismo sentido Corte de Apelaciones de Santiago. 8
de junio de 1943, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 40, seccin 2., 50; Corte Suprema.
11 de noviembre de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 45, seccin 1., 291, y Corte
de Apelaciones de Santiago. 3 de junio de 1973, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 70,
seccin 4., 65.
Corte de Apelaciones de Santiago. 26 de mayo de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 41, seccin 2., 41. En verdad, la mayora de las sentencias se basan tanto en el tenor literal de la expresin dao usada por el artculo 2314, como en la expresin todo
dao del artculo 2329 C. C.: as por ejemplo, Corte Suprema. 26 de agosto de 1941,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 39, seccin 1., 203; Corte Suprema. 8 de septiembre
de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 51, seccin 4, 182; Corte de Apelaciones de
Concepcin. 21 de octubre de 1967, confirmado por la Corte Suprema el 27 de septiembre de 1968, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 65, seccin 4., 241; Corte de Apelaciones de Santiago. 3 de junio de 1973, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 70, seccin 4.,
65; Corte Suprema. 18 de abril de 1980, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 77, seccin 2,
28; Corte de Apelaciones de Santiago. 10 de junio de 1983, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 80, seccin 2., 54; Corte de Apelaciones de Santiago. 11 de octubre de 1984,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 81, seccin 2., 121 y Corte de Apelaciones de Santiago. 13 de marzo de 1985, confirmando fallo del Cuarto Juzgado de Polica Local de
Santiago del 4 de junio de 1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 82, seccin 2., 6, considerando 31.
F. F UEYO L ANERI. Instituciones de derecho civil moderno, Santiago de Chile, 1990, 59.

180

JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

responsabilidad extracontractual la regla general es la resarcibilidad del dao

moral, ya que para negar lugar a ella, como sera ese el caso, el legislador debi
dictar una regla expresa al respecto6.
A los mencionados argumentos se uni posteriormente el reconocimiento y
proteccin constitucional del dao moral.
Al respecto, la Constitucin Poltica de 1925 estableci en su artculo 20 que
todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere
definitivamente, tendr derecho a indemnizacin, en la forma que determine la
ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente, disposicin que ser citada por los tribunales como apoyo a la
resarcibilidad del dao moral7, llegndose a afirmar incluso que los artculos 2314
y 2329 C. C. (que legalmente sustentaran la reparacin de los daos) se encuentran enraizados en el artculo 20 de la Constitucin Poltica (de 1925) que dispone indemnizacin an para los daos meramente morales8.
Por su parte, la actual Constitucin Poltica de 1980 se refiere expresamente
al dao moral en su letra i artculo 19.6, disponiendo que una vez dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiese sido sometido
a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
En todo caso se estima que el mayor aporte que la Constitucin de 1980 hizo
en la materia se produjo al consagrar entre las garantas constitucionales el derecho
a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona (art. 19.1), as como el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia (art. 19.4); en el entendido que su lesin originar ciertas especies de dao
moral, que no podran quedar sin reparacin (sea o no de manera pecuniaria), en
cualquier mbito de la responsabilidad civil, por cuanto el artculo 6. de la Constitucin9 impide que el legislador, los jueces, las autoridades administrativas o los

7
8
9

En este sentido, Corte Suprema. 26 de agosto de 1941, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

39, seccin 1., 203; Corte Suprema. 8 de septiembre de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 51, seccin 4., 182; Corte de Apelaciones de Santiago. 18 de abril de 1980,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 77, seccin 2., 28; Corte de Apelaciones de Santiago.
10 de junio de 1983, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 80, seccin 2., 54, y Corte de
Apelaciones de Santiago. 13 de marzo de 1985, confirmando sentencia del Cuarto Juzgado de Polica Local de Santiago del 4 de junio de 1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 82, seccin 2., 6, en donde se expresa que de los trminos utilizados por el artculo
2331 se ha desprendido que el legislador chileno acepta la existencia de otro dao distinto del dao emergente y lucro cesante, que no puede ser otro que el dao moral.
En este sentido, Corte de Apelaciones de Valparaso. 2 de marzo de 1939, Gaceta de los
Tribunales, 1940, primer semestre, 271, considerandos 8 a 11; Corte Suprema. 24 de septiembre de 1943, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 41, seccin 1., 228.
Corte de Apelaciones de Concepcin. 21 de octubre de 1967, confirmado por la Corte
Suprema. 27 de septiembre de 1968, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 65, seccin 4.,
241.
Artculo 6. C. N. de 1980: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Cons-

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

181

particulares, desconozcan la eficacia de las garantas constitucionales (que, por lo

dems, son reflejo de principios y valores generales de nuestro derecho)10.
Por todas las razones apuntadas la resarcibilidad del dao moral en la responsabilidad extracontractual no admite discusiones en la actualidad; como lo reconoce la Corte de Apelaciones de Santiago al sostener en sentencia del 14 de
septiembre de 1990 que la jurisprudencia que se aduce para negar la posibilidad
de reparar el perjuicio que se cobra en la demanda (dao moral) corresponde a
un periodo ya superado por nuestros Tribunales, ignorndose por el recurrente
todo el desarrollo posterior, abundante y sostenido en sentido inverso al invocado, de la doctrina judicial al respecto, a contar del fallo contenido en el tomo 21
de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Seccin Primera, p. 105311.
Adems, hace poco se ha sostenido que el aludido artculo 2331 debe interpretarse restrictivamente ya que atentara a los principios generales del derecho, contenidos por ejemplo en el artculo 2329 ya citado, y a la equidad natural
que un hecho vejatorio [] pueda quedar [] sin que se indemnice el dao moral
sufrido por el ofendido12.
Finalmente cabe consignar que recientemente se ha consagrado legislativamente la resarcibilidad del dao moral en algunos sectores especiales de responsabilidad civil13.

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titucin y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
As lo sealaron primeramente R. DOMNGUEZ GUILA y R. D OMNGUEZ BENAVENTE. Comentarios de jurisprudencia, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, 193, 1993,
163.
Corte de Apelaciones de Santiago. 14 de septiembre de 1990, Gaceta Jurdica, 123, 45,
considerando 7. En este mismo sentido la Corte de Apelaciones de Concepcin haba
sealado en 1965 que ha sido superada la doctrina y jurisprudencia que, durante mucho tiempo neg la posibilidad de que el dao puramente moral pudiera ser susceptible
de una adecuada indemnizacin (Corte de Apelaciones de Concepcin. 19 de agosto
de 1965, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, 136, 1966, 85, considerando
76).
Corte de Apelaciones de Santiago. 16 de abril de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
88, seccin 4., 29. Inclusive hemos ya denunciado la eventual inconstitucionalidad del
precepto por contravenir la garanta constitucional de proteccin de la honra, artculo
19 n. 4 (J. L. DIEZ S CHWERTER . El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Santiago
de Chile, 1997, 125 y 126). En todo caso cabe hacer presente que en materia de libertad de opinin e informacin y ejercicio del periodismo la Ley 19.733 del 4 de junio
de 2001 establece que la accin civil para obtener las reparaciones de perjuicios derivados de alguno de los delitos ah referidos se rige en principio por las reglas generales
del derecho comn, es decir el Cdigo Civil (inc. 1. art. 40), pero con expresa mencin a la resarcibilidad del dao moral (inc. 2. art. 40).
As, Ley 19.496, del 3 de marzo de 1997 en materia de proteccin a los derechos de
los consumidores: Artculo 3.: Son derechos y deberes bsicos del consumidor: [] e) El derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los dao materiales
y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas por

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JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

C. El dao moral derivado de incumplimiento contractual

Tradicionalmente se sostuvo en Chile que al aludir el artculo 1556 C. C. nicamente al dao emergente y al lucro cesante, estaba excluyendo la resarcibilidad
del dao moral derivado de incumplimiento contractual14; conclusin que adems concordara con los precedentes franceses de la norma, particularmente con
las enseanzas de DOMAT y POTHIER15.
A nivel legislativo, en 1968 se consagr expresamente la resarcibilidad del dao
moral en la rbita del contrato de trabajo, al disponer el artculo 69 de la Ley
16.744 del 1. de febrero de 1968 que cuando un accidente del trabajo o enfermedad profesional se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan [] b) La vctima y
las dems personas a quienes el accidente o enfermedad cause dao podrn reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, tambin las otras
indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho comn, incluso el dao moral. Sin embargo, el reconocimiento legislativo no se extendi a otras figuras contractuales, donde el problema permaneci
entregado a la interpretacin.
En doctrina la resarcibilidad del dao moral en este mbito de la responsabilidad civil comenz a ser sostenida desde la segunda mitad del siglo XX por autores como FERNANDO FUEYO LANERI16, LESLIE TOMASELLO HART17, RAMN DOMNGUEZ

el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea.

Ley 19.628 del 28 de agosto de 1999, en materia de proteccin de la vida privada: Artculo 23. La persona natural o jurdica privada o el organismo pblico responsable del
banco de datos personales deber indemnizar el dao patrimonial y moral que causare
por el tratamiento indebido de los datos, sin perjuicio de proceder a eliminar, modificar o bloquear los datos de acuerdo a lo requerido por el titular o, en su caso, lo ordenado por el tribunal. Ley 19.966 del 3 de septiembre de 2003, en materia de
responsabilidad de los rganos de la Administracin del Estado en materia sanitaria:
Artculo 41. La indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez considerando
la gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de existencia del afectado
con el dao producido, atendiendo su edad y condiciones fsicas. No sern indemnizables
los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever
o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en
el momento de producirse aqullos. Vase tambin el artculo 40 de la Ley 19.733 del
4 de junio de 2001 en materia de libertad de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, referido en la nota anterior.
14 En tal sentido, por ejemplo, A. ALESSANDRI R ODRGUEZ. De la responsabilidad extracontractual
en el derecho civil chileno, Santiago de Chile, 1943, n. 26, 48 y 49, y S. G ATICA PACHECO.
Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de contrato, Santiago, Edit. Jurdica
de Chile, 1959, 144 a 147 (aun cuando criticaba dicha posicin del Cdigo Civil). Y
en la jurisprudencia, Corte Suprema. 18 de abril de 1950, Revista de Derecho y Jurisprudencia 47, seccin 1., 127 (donde se neg resarcir el dao moral derivado del incumplimiento del contrato de transporte).
15 As por ejemplo, P OTHIER sealaba que dao y perjuicio es la prdida que uno tiene,
la ganancia que uno deja de hacer (POTHIER. Tratado de las obligaciones, I , 3. ed., Barcelona, s. f., n. 159, 133).

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

183

GUILA y RAMN D OMNGUEZ B ENAVENTE18, C ARMEN D OMNGUEZ H IDALGO19,

CLAUDIO ILLANES ROS20, entre otros21.
En lo que atae a la jurisprudencia, si bien en 1951 y en 1954 se dictaron
sentencias aceptando resarcir el dao moral derivado de contrato22, el primer
reconocimiento expreso, fundado y general en tal sentido lo constituye el fallo
de la Corte Suprema del 20 de octubre de 199423.
En dicha sentencia la Corte Suprema sostuvo:
... al decir el artculo 1556 que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y el lucro cesante, no excluye de un modo forzoso la reparacin del dao
meramente moral, como quiera que no se ha dicho all que la indemnizacin slo
comprenda o abarque los sealados rubros, caso en que quedara marginada cualquiera
otra consecuencia lesiva, derivada de un incumplimiento imperfecto de deberes emanados de un contrato [aadindose que] menos an puede sostenerse que la ley haya
prohibido este tipo de indemnizacin, fuera del mbito de los delitos o cuasidelitos,
por el contrario, los artculos 544 (en relacin con el 539) y el 1544 del mismo Cdigo abren la puerta a esa clase de reparaciones de daos no patrimoniales, el uno en las
relaciones de familia y el otro en el rea de las convenciones.

Agrega ah nuestro mximo tribunal que aceptar la resarcibilidad del dao moral
en materia contractual es la tendencia vigente en el derecho comparado (citndose expresamente al derecho francs, belga, espaol, suizo y argentino), lo que
concuerda adems con la debida proteccin que se debe dar a garantas constitucionales tales como el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la
persona y el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y la honra de su
persona y de su familia (nums. 1 y 4 art. 19, y art. 1. C. N. de 1980)24, todo lo

16 F. F UEYO L ANERI. El cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, vol. II, Santiago de Chile,
1958, 95 a 126.
17 L. T OMASELLO H ART . El dao moral en la responsabilidad contractual, Santiago de Chile, 1969.
18 R. D OMNGUEZ GUILA y R. D OMNGUEZ BENAVENTE. Comentarios de jurisprudencia,
Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, n. 193, 1993, 159 a 163, e D . Comentarios de jurisprudencia, publicado en la misma Revista, n. 196, 1994, 155 a 160.
19 C. DOMNGUEZ H IDALGO. La indemnizacin por dao moral. Modernas tendencias en
el derecho civil chileno y comparado, Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad
Catlica, vol. 25, n. 1, 1998, 27 y ss.; y muy especialmente D. El dao moral, 2 tt., Santiago de Chile, 2000.
20 C. ILLANES R OS. El dao moral en la responsabilidad contractual, Santiago, Colegio de Abogados de Chile, diciembre de 1994.
21 D IEZ SCHWERTER. El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit., 104 y 105.
22 As pueden verse sentencias de la Corte Suprema de 3 julio 1951, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, 48, seccin 1., 252; y del 14 de abril 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 51, seccin 1., 74.
23 En Fallos del Mes, n. 432, 657 a 663.
24 Sealndose al efecto que no hay que olvidar que entre las orientaciones bsicas de
nuestra Carta Fundamental se halla el artculo 19.1, a travs del cual se asegura no slo
el derecho a la vida sino a la mencionada integridad fsica y psquica de la persona. Esta
ltima, como en el caso de autos, puede verse trastornada, precisamente, por la falta en

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JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

cual se enmarca dentro de una corriente de pensamiento universal, como se desprende de las declaraciones contenidas en diferentes acuerdos internacionales
como son la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
5.) y el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 11).
Finalmente esta sentencia seala que si la jurisprudencia ha dado cabida desde hace tiempo a la indemnizacin exclusivamente moral respecto de los perjuicios a daos causados por un delito o cuasidelito civil, no se divisa el motivo que
justifique que se la niegue si la lesin a esos intereses extrapatrimoniales procede
de la defeccin culpable o maliciosa de uno de los contratantes.
Fallos posteriores han reiterado esta solucin25, llegndose a sostener incluso
que el concepto de dao emergente que emplea la norma del artculo 1556 del
Cdigo Civil, comprende no solamente el dao pecuniario sino tambin el
extrapatrimonial o moral26.

que uno de los contratantes incurri frente a los deberes que le impona el contrato. El
mismo comentario cabe hacer con referencia al n. 4 del mismo artculo 19 que se pronuncia en el sentido de que la Carta garantiza con el mismo nfasis, el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y la honra de la persona y de su familia.
25 As, Corte Suprema. 5 de noviembre de 2001, Rol n. 1368-00, LexisNexis n. 19231;
Corte Suprema. 3 de septiembre de 2002, LexisNexis n. 25838; y Corte de Apelaciones
de Concepcin. 11 de marzo de 2003, Rol n. 1.392-2000, LexisNexis n. 30585. Cabe
destacar que en la referida sentencia del 5 de noviembre de 2001 la Corte Suprema
consign que nuestro Cdigo Civil se inspir en numerosas materias de que trata en el
Cdigo de N APOLEN, como son las relacionadas con las obligaciones en general, entre
ellas la que refiere la disposicin del artculo 1556. En esa poca y en la fecha en que
entr en vigencia el Cdigo de B ELLO, hace ya casi un siglo y medio, el dao resarcible
slo comprenda el perjuicio material o patrimonial, nico concebible o reconocido, en
razn que el concepto de reparacin del dao moral no exista, por haberse elaborado
y desarrollado mucho tiempo despus, pudiendo decirse que no estuvo en la mente de
B ELLO ni en la de los legisladores del Cdigo Civil francs, como lo expresa C ARMEN
D OMNGUEZ HIDALGO en su reciente obra El dao moral, t. I , 347; de modo entonces que
la reparacin de los rubros que incorpora el artculo 1556 en su contenido eran todos
los posibles a la fecha de su redaccin. No puede afirmarse, por consiguiente, que las
nuevas tendencias sobre reparacin de perjuicios extrapatrimoniales o dao moral surgidas despus, proveniente de incumplimiento de obligaciones contractuales, se entendieran excluidas de la referida disposicin por haberlo querido as su creador; agregando
luego que este criterio de marco rgido ha ido evolucionando, citndose como ejemplo en tal sentido la referida sentencia de la Corte Suprema del 20 de octubre de 1994,
lo que se enmarca dentro de una tendencia natural y necesaria de las ciencias en general de ir adaptndose a las necesidades y nuevos requerimientos de la sociedad y que
ha hecho que las ciencias del derecho evolucionen constantemente para ir dando satisfaccin a las necesidades de justicia de los nuevos tiempos. Se traen adems en apoyo
a esta decisin las opiniones de autores tales como F ERNANDO F UEYO L ANERI, L ESLIE
TOMASELLO HART , R AMN D OMNGUEZ GUILA, R AMN DOMNGUEZ B ENAVENTE y C ARMEN
D OMNGUEZ H IDALGO; todo lo cual se enmarcara en una tendencia de hacer del derecho civil el asiento de la consideracin de la persona, como el primer valor que ha de
perseguir la regla jurdica, lo que implica, agrega, ampliar su concepto, para abarcar todo
atentado a diversos intereses, como la integridad corporal, la salud, el honor, la esfera
de intimidad, la integridad y estabilidad psquica, etc..

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

185

D. Concepto de dao moral: tendencias

En Chile se reitera con frecuencia que el dao moral consiste en el sufrimiento, dolor
o molestia que el hecho ilcito ocasiona en la sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos de una persona27.
Entendido as, el perjuicio moral no es ms que el pretium doloris28, resolvindose que los daos morales consisten exclusivamente en el pesar, dolor o molestia que sufre una persona en su sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias
o afectos29; o que existen estos perjuicios cuando se lesionen los afectos o los
atributos o facultades morales del que sufre el dao30; o que tal categora de
perjuicios consiste en los sufrimientos fsicos y psquicos que el hecho (ilcito)
ocasiona31; llegndose, incluso, a usar la expresin doloris pretium para referirse
al perjuicio moral32.
26 As, Corte Suprema. 5 de noviembre de 2001, Rol n. 1368-00, en LexisNexis n. 19231;
y Corte de Apelaciones de Concepcin. 11 de marzo de 2003, Rol n. 1.392-2000,
LexisNexis n. 30585.
27 En este sentido Corte de Apelaciones de Santiago. 14 de enero de 1963, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 60, seccin 4., 55, considerando 29. Otras afirmaciones de nuestros
jueces en esta lnea son las siguientes: el dao moral consiste en el dolor, la afliccin,
el pesar que causa en los sentimientos o afectos el hecho ilcito, ya sea en la vctima o
en sus parientes ms cercanos, Corte de Apelaciones de Santiago. 3 de junio de 1973,
en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 70, seccin 4., 65: el dao moral est representado
por el dolor, afliccin y angustia que naturalmente debe sufrir la vctima de un hecho
ilcito. Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda. 20 de junio de 1989, Gaceta Jurdica, 108, 82: el dao moral consiste en los dolores fsicos, sufrimientos y angustias
experimentados por la vctima. Corte de Apelaciones de Santiago. 16 de agosto de 1984,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 81, seccin 4., 140, considerando 1: el dao moral
consiste en el dolor, sufrimiento y molestias sufridas con ocasin de las lesiones recibidas. Corte de Apelaciones de Santiago. 21 de marzo de 1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 81, seccin 4., 35: El dao moral consiste en el dolor o pesar que a una
persona irroga la muerte de un ser querido y no en la privacin de una ventaja o beneficio pecuniario que de l recibiera. Corte Suprema. 15 de diciembre de 1983, confirmando la sentencia dictada por el juez del Segundo Juzgado de Concepcin, GUILLERMO
S ILVA G. el 7 de diciembre de 1982, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 80, seccin 1., 128.
28 En tal sentido la Corte Suprema ha dicho que dao, segn el Diccionario de nuestra lengua, es el mal, perjuicio, afliccin, o privacin de un bien; y moral en una de sus acepciones, es el conjunto de facultades del espritu por contraposicin a fsico por lo que
debe entenderse que el dao moral existe cuando se ocasiona a alguien un mal, perjuicio o afliccin en lo relativo a sus facultades espirituales; un dolor o afliccin en sus
sentimientos (Corte Suprema. 10 de agosto de 1971, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
68, seccin 4., 168).
29 Corte de Apelaciones de Santiago. 25 de marzo de 1958, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 56, seccin 4., 195; repitiendo las palabras de A LESSANDRI R ODRGUEZ. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, cit., n. 143, 220.
30 Corte Suprema. 26 de agosto de 1941, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 39, seccin 1.,
203; y sentencia de la jueza CARMEN MIRANDA P ARRAGUEZ, del 30 de septiembre de 1986,
Gaceta Jurdica, 105, 20.
31 Corte de Apelaciones de Santiago. 12 de agosto de 1981, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 78, seccin 4., 120; en el mismo sentido, Corte Suprema, 3 de julio de 1951, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 48, seccin 1., 252.
32 Corte de Apelaciones de Santiago. 4 de septiembre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 88, seccin 4., 138.

186

JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

Cabe consignar en todo caso que existen tendencias jurisprudenciales y

doctrinarias, minoritarias an, para quienes los daos morales o extrapatrimoniales
son aquellos que lesionan derechos extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad33 o simples intereses extrapatrimoniales de la vctima34.
E. Qu se ha incluido dentro del concepto de dao moral?

Pese a lo expresado anteriormente un detenido anlisis de la jurisprudencia permite concluir que bajo el concepto de dao moral no slo se resarce el pretium doloris,
sino adems los atentados a la integridad psicofsica en s, los perjuicios estticos, las alteraciones en las condiciones de vida, entre otros variados aspectos35.
F. Avaluacin del dao moral

Tratndose del dao moral se sostiene que su indemnizacin pecuniaria cumple

una funcin satisfactiva destinada a aminorar a la vctima las consecuencias de
un perjuicio que en verdad jams podr ser borrado36 y respecto del cual es im-

33 En este sentido, Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda. 26 de diciembre de 1983,

Gaceta Jurdica, 46, 93, considerando 8; Corte de Apelaciones de Santiago. 13 de marzo
de 1985, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 82, seccin 2., 6; Corte de Apelaciones de
Santiago. 20 de abril de 1989, Gaceta Jurdica, 106, 67 (en donde se indica que hay dao
moral al lesionarse un derecho extrapatrimonial de la persona) y Corte de Apelaciones de Santiago. 26 de septiembre de 1990, Gaceta Jurdica, 123, 47, considerando 1. En
doctrina comparte esta opinin F UEYO LANERI, para quin el fundamento del dao moral
est, precisamente, en los derechos subjetivos extrapatrimoniales, comprendiendo en
stos la persona fsica, los bienes y derechos de la personalidad y los de familia propiamente tal: Instituciones de Derecho Civil Moderno, cit., 95.
34 As, D IEZ S CHWERTER . El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit., 88 y 89, y
D OMNGUEZ H IDALGO. El dao moral, I , cit., 83. En el campo jurisprudencial, la Corte
Suprema, a lo menos en una ocasin, sigui expresamente este criterio, resolviendo que
el dao engendrar responsabilidad delictual o cuasidelictual cada vez que lesione intereses, tanto materiales como morales: 16 de octubre de 1970, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 67, seccin 4., 424, considerando 17.
35 As, frente a la prdida de un brazo experimentada por una nia de corta edad se indemniza el dao moral que toda persona recibe al verse privada de un miembro de su
cuerpo (sentencia del juez de letras G UILLERMO M UOZ C RISTI del 18 de julio de 1944,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, 43, seccin 1., 495; y en el mismo sentido Corte de
Apelaciones de Santiago. 11 de octubre de 1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 81,
seccin 2., 121, donde se estableci que el dao moral se produce siempre que un
hecho externo afecte la integridad fsica y moral del individuo), y en caso de quemaduras que afectaron la cara y extremidades de un joven de 14 aos el dao moral se
configura por haberse alterado visiblemente su esttica facial (Corte de Apelaciones
de Temuco. 29 de junio de 1972, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 69, seccin 4., 66),
llegndose a sostener incluso que existe dao moral cuando se restan las posibilidades
de alcanzar una mayor cultura o preparacin intelectual, o cuando se priva del goce
de circunstancias que le proporcionaban alegras o complacencias espirituales (Corte
Suprema. 7 de mayo de 1947, Gaceta de los Tribunales, 1947, primer semestre, 283) o de
los afectos y cooperacin que son inherentes a las relaciones familiares (Corte Suprema. 3 de agosto de 1940, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 38, seccin 1., 239).

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

187

posible fijar un valor o medida de reemplazo (o compensacin), como ocurre

respecto de los daos materiales37.
En cuanto a la fijacin del quantum del dao moral no existen pautas claras en
la jurisprudencia, la cual ha atendido a factores tan variados como la entidad,
naturaleza y gravedad del suceso o acto que constituye la causa del dao; la clase
de derecho o inters extrapatrimonial agredido; las consecuencias fsicas, psquicas, sociales o morales que se derivan del dao causado; su duracin y persistencia que impliquen convertirlo en un perjuicio moral futuro; la culpabilidad
empleada por el ofensor en su actuar; la culpabilidad empleada por la vctima; las
condiciones personales de las vctimas; y las facultades econmicas del ofensor
y/o del ofendido, entre otros38.
Todo lo anterior ha generado una fuerte disparidad a la hora de fijar los montos de las indemnizaciones por daos morales semejantes.
La lotera de los daos es as un fenmeno que tambin vierte sus nocivos
efectos en Chile39, donde la determinacin del monto indemnizatorio se considera adems una cuestin de hecho, sometida soberanamente a la decisin de los

36 En este sentido la Corte de Apelaciones de Temuco ha dicho que cualquiera sea la cantidad de dinero, es incapaz de reponer para un padre las cosas al estado anterior a la
muerte de su hijo: 25 de junio de 1963, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 60, seccin 4.,
290.
37 En este sentido R. D OMNGUEZ GUILA y R. DOMNGUEZ B ENAVENTE. Jurisprudencia comentada, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, 191, 1992, 175 (citando en su
apoyo lo dicho por G. V INEY y B. MARKESINIS); F UEYO LANERI. Instituciones de derecho civil
moderno, cit., 110 y 111 (en donde indica que ha de tomarse el verbo satisfacer en dos
de las acepciones que indica el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, ellas
son: hacer una obra que merezca perdn de la pena debida, y aquietar y sosegar las
pasiones del nimo), e D. El dao moral es materia que siempre depender de la sabidura de los jueces, Gaceta Jurdica, 123, 1990, 13 y 14 (en donde seala que la condena
a reparar los daos morales ser de naturaleza satisfactiva y sancionatoria moral; jams
compensatoria, como sucede en el caso del dao material). Del mismo pensar es la jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Santiago. 16 de agosto de 1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 81, seccin 4., 140; Corte de Apelaciones de Santiago. 13 de marzo
de 1985, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 82, seccin 2., 6; Corte de Apelaciones de
Santiago. 20 de abril de 1989, Gaceta Jurdica, 106, 67; Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de septiembre de 1990, Gaceta Jurdica, 123, 45, y Corte de Apelaciones de Santiago. 26 de septiembre de 1990, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 87, seccin 3., 167 y
Gaceta Jurdica, 123, 47. Esta ltima Corte indic en otra oportunidad que con esta indemnizacin en ningn caso se da una retribucin o proporcin relacionada a bienes
de personas distintas: 14 de septiembre de 1990, Gaceta Jurdica, 123, 45.
38 Sobre el particular D IEZ SCHWERTER . El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, cit.,
249 y ss.
39 Expresin que corresponde al ttulo de un profundo trabajo donde se denuncia un sistema injusto, costoso y poco funcional de resarcimiento de daos en ambiente de common
law: S. ATIYAH. The Damages Lottery, Oxford, 1997. En Chile dada la enorme disparidad
de criterios para fijar indemnizaciones ante idnticos perjuicios, se ha llegado a tildar
la situacin de justicia al ojo (R. D OMNGUEZ GUILA. Consideraciones en torno al dao
en la responsabilidad civil. Una visin comparatista, Revista de Derecho, Universidad de
Concepcin, 188, 1990, 157, nota 133).

188

JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

jueces del fondo, escapando al control de la Corte Suprema por la va de la casacin40.

II. LA RESARCIBILIDAD DEL DAO NO PATRIMONIAL EN COLOMBIA

A. Marco normativo

El Cdigo Civil colombiano establece en su artculo 1613 que la indemnizacin

de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante41; disposicin que,
pese a estar ubicada dentro de la regulacin de la responsabilidad contractual, se
estima aplicable tambin al mbito aquiliano42.
A ms de ello, este cdigo define expresamente el dao emergente y el lucro
cesante en su artculo 161443; y, al igual que su modelo chileno, omite referirse
expresamente al dao no patrimonial44.
B. Evolucin interpretativa

Pese al anotado panorama normativo, la jurisprudencia y doctrina colombiana

aceptaron resarcir el comnmente llamado dao moral, comprendiendo en l no

40 En este sentido Corte Suprema. 8 de enero de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

42, seccin 1., 394; Corte Suprema. 9 de enero de 1969, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 66, seccin 4., 13, y Corte Suprema. 18 de marzo de 1976, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 73, seccin 4., 125.
41 Equivalente al artculo 1556 C. C. chileno.
42 En este sentido, R. D URN T RUJILLO. Nociones de responsabilidad civil (contractual y delictuosa),
Bogot, 1957, 93 y ss.; F. H INESTROSA. Obligaciones, negocio-dao, Bogot, 1969, 531; G.
MARTNEZ R AVE . Responsabilidad civil extracontractual en Colombia, Medelln, 1995, 319; A.
PREZ V IVES. Teora general de las obligaciones, t. II , Parte Primera. De las fuentes de las obligaciones (continuacin). De la responsabilidad civil. De la ley, 3. ed., Bogot, 1968,
264, citando Corte Suprema, Sala de Negocios Generales. 3 de agosto de 1949, LXVI,
588 y ss.; y J. T AMAYO JARAMILLO. De la responsabilidad civil, IV, De los perjuicios y su indemnizacin, Bogot, 1999, 136.
43 El artculo 1614 del Cdigo Civil colombiano, que no tiene equivalentes en el Cdigo
Civil chileno, seala que dao emergente es el perjuicio o la prdida que proviene de
no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento, en tanto que el lucro cesante ser la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligacin, o
cumplido imperfectamente o retardado su cumplimiento.
44 Inclusive en Colombia no se incorpor el artculo 2331 C. C. chileno, en virtud del
cual las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan
derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero, pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin; y ello en el
entendido, seala V LEZ, que una norma de ese tenor habra pugnado con el ar-tculo
15.7 C. N. colombiana de 1863 vigente al expedirse el Cdigo Civil de ese pas el
cual consagraba la libertad de expresar sus pensamientos de palabra o por escrito, sin
limitacin alguna (art. 15.7), siendo inaceptable de ese modo que se debiese indemnizacin por el ejercicio de una garanta constitucional, aunque de l resulten perjuicios

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

189

slo el dolor o sufrimiento, sino tambin otros variados aspectos, tales como el
perjuicio esttico45, la supresin de las alegras de la vida, o los atentados al
honor sexual de la mujer o a cosas que tienen valor de afeccin46, y ms en
general la lesin a bienes inmateriales, intrnsecos, inherentes a la persona humana47.
Pionera en esta lnea fue la sentencia de la Corte Suprema del 21 de julio de
192248, la cual admiti resarcir el dao moral en sede aquiliana, afirmndose en
tiempos recientes que en este mbito es principio de vigencia indubitable en el
ordenamiento nacional aqul de acuerdo con el cual, por mandato del artculo 2341
del Cdigo Civil ledo en consonancia con el primer inciso del artculo 2356 ibdem
[sic], todo dao es resarcible, an el no patrimonial, en la medida en que sea resultado de un ataque antijurdico a un inters que ante el derecho debe juzgarse digno
de proteccin49. Y esta solucin no tiene contradictores en doctrina.
Por su parte, en lo que atae al dao moral derivado de incumplimiento contractual, su resarcibilidad fue aceptada desde fines de la dcada de 197050, siendo
trascendente para ello el reconocimiento que el artculo 1006 C. Co. de 1971

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(F. VLEZ. Estudio sobre el derecho civil colombiano, Pars, 2. ed. corregida y aumentada por
el autor y por LUIS-A NGEL A RANGO, t. IX , s. f., 16).
As se ha resuelto que el acortamiento de un pie en un individuo joven, que era normal
anteriormente, la visible demostracin del defecto al caminar, determinan sin lugar a
duda, en su persona un complejo de inferioridad no slo fsica, sino psquica, que en
muchas ocasiones le cohbe para actuar socialmente en forma normal (Corte Suprema,
Sala de Negocios Comunes. 29 de abril de 1943, 55, 450 y ss.).
A. VALENCIA Z EA. Derecho Civil, III, De las obligaciones, 8. ed., Bogot, 1990, 191 y ss.
TAMAYO J ARAMILLO, por su parte, se manifiesta partidario que en casos excepcionales se
indemnicen los perjuicios morales causados por daos a las cosas: De la responsabilidad
civil, IV , cit., 158 y ss., citando jurisprudencia al respecto. Cabe tener presente que la
Corte Suprema ha definido la afeccin o afliccin como un estado psicolgico que
se revela mediante actos externos por los cuales el sujeto que lo tiene o padece pone
de manifiesto su vinculacin especial con el objeto o cosa que motiva aquel estado: 28
de marzo de 1931, 36, 301.
Corte Suprema, Sala de Negocios Generales. 13 de diciembre de 1943, LVI, 672 y ss.
29, 220.
Corte Suprema. 25 de julio de 1992, citada por J. F. GAMBOA B ERNATE . Tasacin del dao,
tesis de grado, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 1996, 377 a 389. En el mismo
sentido se ha resuelto que cuando la ley obliga a resarcir todo dao del hombre que
ocasione perjuicios a otro [art. 2356 C. C.], no distingue: cualesquiera que sean los derechos, patrimoniales o extrapatrimoniales, a que ese dao afecte, procede la accin de
responsabilidad civil para las indemnizaciones correspondientes (LI , 450, citada por
D URN T RUJILLO. Nociones de responsabilidad civil [contractual y delictuosa], cit., 86). En el
mismo sentido ya una sentencia de 1942 era categrica en sostener que no es exacto
que cuando se haga estimacin de perjuicios materiales se entiendan incluidos en estos
los de orden moral, o viceversa. Pueden ocurrir simultneamente las dos clases de perjuicios (Corte Suprema, Sala de Negocios Generales. 14 de marzo de 1942, LII, 920 y
ss.).
Antes la jurisprudencia negaba la resarcibilidad del dao moral en la responsabilidad
contractual: as, por ejemplo, sentencias de la Corte Suprema colombiana del 20 de febrero de 1944, en LVIII, 613, y 29 de octubre de 1945, en LIX, 748; ambas citadas en
TAMAYO J ARAMILLO. De la responsabilidad civil, IV, cit., 155 y 156.

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JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

(Dcto. L. 410 de 1971) hizo a la resarcibilidad de este tipo de dao en el contrato

de transporte51, solucin que, por analoga, se extendi a otras figuras contratuales52.
Cabe hacer presente por otra parte que tambin los cdigos penales reconocieron la resarcibilidad del dao moral como una de las consecuencias civiles de
los ilcitos penales.
En tal sentido el Cdigo Penal de 1936 indicaba en su artculo 95 que cuando no fuere fcil o posible avaluar pecuniariamente el dao moral ocasionado por
el delito, podr fijar el juez prudencialmente la indemnizacin que corresponda
al ofendido, hasta la suma de dos mil pesos.
Por su parte el Cdigo Penal de 198053 reiteraba que el hecho punible origina obligacin de reparar los daos materiales y morales que de l provengan (inc.
1. art. 103).
Y el actual Cdigo Penal de 2000 dispone en su artculo 94 que la conducta
punible origina obligacin de reparar los daos materiales y morales causados con
ocasin de aqulla.
C. Categoras de daos no patrimoniales resarcidos en derecho
colombiano: el dao moral objetivado, el dao moral subjetivo,
el dao fisiolgico y el dao a la vida de relacin

En una primera etapa la jurisprudencia y doctrina colombiana distinguieron frecuentemente entre el llamado dao moral objetivado y el dao moral subjetivo (o pretium doloris)54.
51 Artculo 1006 C. Co.: Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante la ejecucin del contrato de transporte, no podrn ejercitar
acumulativamente la accin contractual transmitida por su causante y la extracontractual
derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte; pero podrn intentarlas separada o sucesivamente. En uno y otro caso, si se demuestra, habr lugar a
la indemnizacin del dao moral.
52 As, por ejemplo, seala: esta interpretacin se ha hecho extensiva a otros contratos
aunque la ley nada diga al respecto. De hecho nuestros tribunales actualmente otorgan
indemnizacin de los daos morales cuando se trata de demandas por responsabilidad
contractual de los mdicos o de los hospitales, cuando se trata de acciones de tipo laboral por accidentes del trabajo (T AMAYO JARAMILLO. De la responsabilidad civil, IV, cit., 157.
En el mismo sentido F. NAVIA A RROYO. Del dao moral al dao fisiolgico una evolucin real?,
Bogot, 2000, 46; F. H INESTROSA.Obligaciones, Negocio-dao, cit., 539, e D. Devenir del
derecho de daos, Roma e America. Diritto romano comune, Roma, 10, 2000, 33, donde seala la posibilidad de produccin de dao moral en el incumplimiento de contratos,
en un principio rechazada por la mayora de la casacin civil (Cas. 20 de febrero de
1944, LVIII, 613), [...] en 1971 vino a ser reconocida en la legislacin, a propsito del
contrato de transporte, pero que la doctrina extiende a todos aquellos casos en que la
ejecucin de una obligacin tiene que ver con un derecho de la personalidad y, por ende,
su inejecucin puede llegar a vulnerarlo. Tambin se acepta el resarcimiento del dao
moral derivado de incumplimiento contractual en M ARTNEZ R AVE . Responsabilidad civil
extracontractual en Colombia, cit., 364.
53 Decreto 100 de 1980, en vigor desde el 23 de enero de 1981.

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

191

La expresin dao moral objetivado se emple para aludir a aquellos daos

resultantes de las manifestaciones econmicas de la angustia o trastornos psquicos que se sufren a consecuencia de un hecho daoso55.
En tanto que con la expresin dao moral subjetivo (o pretium doloris) se hace
referencia a aquellos daos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales,
afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, squicos, que
lgicamente no son fciles de describir o definir56.
La distincin en comento, ya superada, fue objeto de fuertes crticas, pues se
estim que el llamado dao moral objetivado conducira a dobles indemnizaciones
al confundirse con el lucro cesante57. Inclusive TAMAYO JARAMILLO fue lapidario en
sealar que tal vez ninguna creacin jurisprudencial le haya hecho ms dao a
nuestro ordenamiento jurdico que la referida a los daos morales objetivados58.
Desde la dcada pasada el Consejo de Estado colombiano sostuvo que junto
a los perjuicios morales subjetivos, existe el llamado perjuicio fisiolgico (siguiendo el modelo del prjudice dagrment francs), el cual tiene su punto de partida en
una lesin fsica, es decir, se da slo en hiptesis de atentado a la integridad fsica
que no desemboca en la muerte de la vctima, y en razn de la cual sta no podr,
en lo sucesivo, dedicarse a las actividades placenteras de la vida en la forma como
lo haca antes del accidente59-60. E inclusive en la reciente sentencia 11842 del
19 de julio de 2000 este organismo llegar a postular el reemplazo de la expre-

54 Sobre la gestacin, evolucin y crticas a esta clasificacin en derecho colombiano N AVIA

ARROYO. Ob. cit., 37 a 52.
55 En este sentido M ARTNEZ R AVE. Ob. cit.,196. Tambin se ha dicho que son los hechos
que por lo profundo de la lesin moral ocasionan un estado de nimo capaz de influir
en la capacidad de trabajo del individuo, por el desequilibrio anmico que producen; o
que se refieren a los atributos inherentes a la personalidad como el honor, la buena fama,
etc., que determinan una mengua de la reputacin o crdito del hombre de bien, que se
refleja directamente sobre el desarrollo de la actividad econmico social: M. M ONTOYA
G MEZ. La responsabilidad extracontractual, Bogot, 1977, 128.
56 MARTNEZ R AVE. Ob. cit., 197.
57 En tal sentido, H INESTROSA seala con agudeza que el incorrectamente denominado
dao moral objetivado no es otra cosa que un dao patrimonial en la forma de lucro
cesante: F. H INESTROSA. Apreciacin del dao moral (Aclaracin de voto en la Sentencia de 25 de febrero de 1982 de la Seccin 3. del Consejo de Estado), en D. Escritos
varios, Bogot, 1983, 722.
58 TAMAYO J ARAMILLO. De la responsabilidad civil, IV, 1986, cit., 157.
59 NAVIA A RROYO. Del dao moral al dao fisiolgico una evolucin real?, cit., 81. Sobre la recepcin del dao fisiolgico en el Consejo de Estado colombiano, especialmente J. C.
H ENAO. El dao. Anlisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho
colombiano y francs, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1998, 264 y ss., y E.
CORTS MONCAYO . El resarcimiento del dao a la persona en el Derecho Latinoamericano. Elementos para una discusin trados de dos modelos europeos, en AA. VV. Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Bogot, 2003,
339 a 341.
60 En este punto la influencia de las ideas de T AMAYO JARAMILLO es notoria, pues este autor
ha sido un firme partidario de resarcir el perjuicio fisiolgico en Colombia, perjuicio
que lo concibe como la privacin que sufre la vctima de su integridad fsica y mental

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sin dao fisiolgico en favor de la expresin dao a la vida de relacin, en

atencin a que esta ltima expresin es ms amplia puesto que una lesin a la
esfera extrapatrimonial, distinta del dao moral, puede surgir de distintos hechos
y no slo como consecuencia de una lesin corporal (por ejemplo, una acusacin
calumniosa), y as en la reparacin se puede comprender la merma no slo provocada por el dao a la salud, sino tambin a otros derechos de la personalidad61.
D. Avaluacin del dao no patrimonial

La indemnizacin dineraria es el modo usual de proceder al resarcimiento del dao

no patrimonial en Colombia62, atribuyndosele una funcin satisfactiva63.
Importante particularidad del derecho colombiano en este punto lo constituye la adopcin de diversos mtodos limitativos del quantum del dao moral64-65.
As, hasta el ao de 1974 todas las ramas de la jurisdiccin se entendieron
sujetas al lmite de los $ 2.000 consagrados en el artculo 95 C. Penal de 1936.
En sentencia del 27 de septiembre de ese ao (1974), la Sala de Casacin Civil
de la Corte Suprema de Justicia abandona ese postulado, sosteniendo que en lo

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para disfrutar de aquellos placeres elementales que la vida le proporcionaba antes de

sufrir el dao por el cual se pide indemnizacin: J. T AMAYO J ARAMILLO. Balance y perspectivas de la responsabilidad civil en el Cdigo de Bello y en el Proyecto Valencia
Zea, en J. T AMAYO J ARAMILLO (ed.), Tendencias modernas del derecho civil. Propuestas de reforma
a la legislacin civil, Bogot, 1989, 452.
En tal sentido, CORTS MONCAYO . Ob. cit., 339-341.
Aun cuando se acepta que pueda ser resarcido a travs de medidas diversas al pago de
una suma de dinero, como por lo dems sucedi en la primera sentencia que acept
satisfacer un dao moral en Colombia. Los hechos que originaron ese proceso fueron
los siguientes: los empleados del cementerio de Bogot arrojaron, por equivocacin, a
la fosa comn los restos de la que haba sido la esposa del actor y con la cual lo haban
unido fuertes vnculos de afecto. Y la medida de satisfaccin ordenada consisti en ordenar al municipio de dicha ciudad construir un mausoleo dedicado a la memoria de la
esposa del demandante: Corte Suprema. 21 de julio de 1922, XXIX, 220.
As, por ejemplo, la Corte Suprema, citando expresamente a L ARENZ ha dejado consignado que la reparacin, cuando de daos morales se trata, la identifica un sentido
resarcitorio de significado especial que, para decirlo con palabras de un renombrado
expositor (K. L ARENZ. Derecho de obligaciones, II, 69), consiste en proporcionar al perjudicado o lesionado una satisfaccin por la afliccin y la ofensa que se le caus, que le
otorgue no ciertamente una indemnizacin propiamente dicha o un equivalente mensurable por la prdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero s una cierta compensacin por la ofensa sufrida y por la injusticia contra l personalmente cometida: 25 de
julio de 1992, transcrita parcialmente por G AMBOA B ERNATE. Tasacin del dao, cit., 377 a
389.
En todo caso, cuando se acepta la existencia del llamado dao moral objetivado se
estima que su avaluacin se rige por las mismas reglas de los perjuicios materiales, al
consistir en consecuencias patrimoniales tasables y cuantificables (incluso con el auxilio de un dictamen pericial). A su respecto no se reconocen limitaciones cuantitativas
previas: vese MARTNEZ R AVE. Responsabilidad civil extracontractual en Colombia, cit., 362.
En este punto seguiremos con especial atencin los antecedentes contenidos en M.
KOTEICH. La reparacin del dao extrapatrimonial en Colombia, artculo, Bogot, 2004,
indito, que la autora tuviera la gentileza de proporcionarnos.

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

193

sucesivo ese lmite slo sera aplicable a los jueces penales, procediendo a fijar
peridicamente topes indemnizatorios diversos a los contenidos en el Cdigo
Penal para este rubro de perjuicios.
El Cdigo Penal de 1980 fijar un nuevo tope indemnizatorio en su artculo
106, al establecer que si el dao moral ocasionado por el hecho punible no fuere
susceptible de valoracin pecuniaria, podr fijar el juez prudencialmente la indemnizacin que corresponda al ofendido o perjudicado hasta el equivalente, en
moneda nacional, de un mil gramos oro. Esta tasacin se har teniendo en cuenta
las modalidades de la infraccin, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido.
Cabe mencionar que si bien el Consejo de Estado se sujet a los lmites impuestos por el Cdigo Penal de 1980, estim que ellos operaban nicamente tratndose del dao moral en sentido estricto, pero no respecto de dao fisiolgico,
respecto del cual las cantidades fijadas han oscilado entre los 600 y los 4.000 mil
gramos-oro66.
Una ltima estapa en esta particular evolucin la constituye la dictacin del
Cdigo Penal de 2000, actualmente vigente, el cual, al referirse a la indemnizacin
por daos, seala en su artculo 97:
En relacin con el dao derivado de la conducta punible el juez podr sealar como
indemnizacin, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1.000) salarios
mnimos legales mensuales.
Esta tasacin se har teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta
y la magnitud del dao causado.
Los daos materiales deben probarse en el proceso.

La genrica referencia hecha en este precepto al dao derivado de la conducta

punible ha generado una serie de problemas interpretativos, como el determinar
si el tope indemnizatorio ah contenido rige tanto para los daos morales como
para los materiales; o slo para los primeros; y, aun en esta ltima alternativa, si
debe distinguirse entre el dao moral objetivado, el dao moral subjetivo y el
dao fisiolgico.
En todo caso, en sentencia C-916 del 29 de octubre de 2002 la Corte Constitucional declar expresamente exequibles los incisos primero y segundo del artculo 97, de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que el lmite de mil salarios
mnimos legales mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnizacin de daos morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado
en el proceso penal. Este lmite se aplicar a la indemnizacin de dichos daos
cuando la fuente de la obligacin sea nicamente la conducta punible67.
66 Sentencias del Consejo de Estado del 2 de octubre de 1996, y del 4 de abril de 1997.
67 En [http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC916_02.htm]. En el recurso se sostena

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JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

El Consejo de Estado sin embargo, en sentencia del 6 de septiembre de 2001,

resolvi apartarse definitivamente de las limitaciones contenidas en la legislacin
penal para la fijacin del quantum de la indemnizacin por dao moral, gobernndose en adelante por el artculo 16 de la Ley 446 de 199868, el cual deja entregado el punto a la apreciacin judicial guiada por el principio de la reparacin
integral, al establecer que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administracin de justicia, la valoracin de daos irrogados a las personas y a las cosas, atender los principios de reparacin integral y equidad y observar los
criterios tcnicos actuariales; previniendo dicha corporacin que con el objeto
de buscar cierta homogeneidad en la jurisprudencia, pueda establecer pautas
referenciales para la indemnizacin de tal rubro, como efectivamente lo hizo en
la sentencia apenas referida, en una cantidad equivalente a cien (100) salarios
mnimos legales mensuales cuando el dao moral sea de la mayor intensidad69.
Finalmente cabe consignar que tanto la Corte Suprema de Justicia como el
Consejo de Estado han precisado que los topes que ellos han establecido para la
indemnizacin del dao moral no son obligatorios70.

que el artculo 97 C. P. de 2000 desconoca los artculos 13 y 58 C. N., por cuanto no

garantiza el derecho a la reparacin integral de quienes han sido perjudicados por la
conducta punible en cuanta superior a la mxima reconocida en la norma, lo cual supondra un detrimento patrimonial injustificado y discriminatorio.
68 Consejo de Estado, Seccin Tercera, exp. 13232-15646, C. P.: A LIER E DUARDO HERNNDEZ
ENRQUEZ: En cuanto a la jurisdiccin contencioso administrativa, ha quedado clara la
sujecin directa al artculo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado,
hace no slo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analoga, para aplicar el
Cdigo Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoracin del dao moral. Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por
ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnizacin del perjuicio moral, se daba aplicacin extensiva a las normas que, al respecto, traa el Cdigo Penal.
69 K OTEICH. La reparacin del dao extrapatrimonial en Colombia, cit.
70 As, dem, reproduciendo sentencia de la Sala de Casacin Civil y Agraria de la Corte
Suprema de Justicia de Colombia del 6 de mayo de 1998, M. P.: R AFAEL ROMERO SIERRA:
Nunca pretendi la Corte, y mal poda hacerlo, sealar con carcter de obligatorio un
tope a la suma que como compensacin por los referidos daos puede fijar el juez. Ha
sentado s esta Corporacin ciertas pautas con el nimo de facilitar semejante tarea, pero
nada ms. Esto qued bien definido, cuando se puntualiz: Acerca de tal aspecto y en
vista de la ausencia de un explcito mandato legal al respecto, la Corte, con apoyo en
la misin unificadora que por ley le corresponde, viene, de tiempo en tiempo y desde
algunos aos, sealando unos topes mximos de dinero dentro de los cuales es, a juicio
de aquella, admisible que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la
compensacin por el perjuicio moral [...] Ahora bien, los topes que de manera peridica y por va jurisprudencial ha venido indicando la Corte, no son, en modo alguno de
obligatorio acatamiento para los falladores de las instancias, pues, como legalmente
consta, a los jueces les est vedado proveer por va de disposicin general o reglamentaria (art. 17 C. C.). Esos topes, dcese de nuevo, no representan otra cosa que una gua
para las jurisdicciones inferiores, mxime cuando son stas las que deben ceirse a su
prudente juicio cuando tasan los perjuicios morales Cas. de 28 de febrero de 1990;
Consejo de Estado, Seccin Tercera. 6 de septiembre de 2001, exp. 13232-15646, C.
P.: A LIER EDUARDO H ERNNDEZ E NRQUEZ: Lo anterior se expresa sin perjuicio de que,
con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

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III. LA RESARCIBILIDAD DEL DAO NO PATRIMONIAL EN ECUADOR

A. Categoras de daos extracontractuales resarcibles: principio

En Ecuador jams existieron dudas sobre la resarcibilidad de los daos patrimoniales en la responsabilidad civil, puesto que el artculo 1599 C. C. sostiene expresamente que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y
el lucro cesante71. Y tal precepto, pese a estar ubicado dentro de la regulacin
dada a la responsabilidad contractual, se ha aplicado tambin al mbito aquiliano72.
En lo que respecta al dao moral, cualquier aprehensin que haya podido
existir en cuanto a su resarcibilidad se dilucid al dictarse la Ley 256 Registro Oficial
n. 446 del 4 de junio de 1970 que los hizo procedentes en caso de imputaciones injuriosas contra el honor o crdito de una persona (modificando el art. 2258
C. C.73); y, especialmente, luego que la Ley 171 Registro Oficial n. 779 del 4 de
julio de 1984, llamada Ley de Reparaciones de Daos Morales agregara un nuevo
inciso 3. al artculo 1599 y tres artculos innumerados entre los artculo 2258 y
2259 C. C., los que regulan a nivel general la resarcibilidad de ese tipo de perjuicios74-75.

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Corporacin establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarqua, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnizacin del perjuicio aludido slo podrn ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus
competencias.
Equivalente al artculo 1556 C. C. chileno.
As por ejemplo se afirma que el artculo 1599 del Cdigo Civil, es aplicable tanto a la
responsabilidad contractual como a la extracontractual o aquiliana (A. RODRGUEZ. Ob.
cit., 457) y por tanto la indemnizacin de perjuicios en uno y otro caso, comprende el
dao emergente y el lucro cesante (considerando 11 del voto salvado de los ministros
MIGUEL MACAS HURTADO y REN BUSTAMANTE MUOZ, en sentencia de Corte Suprema, Sala
de lo Civil y Comercial, del 29 de septiembre de 1993, en juicio ordinario por pago de
daos y perjuicios seguido por NGEL GUTIRREZ en calidad de mandatario de LIVINA VARGAS
M ORALES en contra de la compaa Molinos Champin S. A. Mochasa, en [www.
Dlh.lahora.como.ec/paginas/judicial/paginas/D.Civil.10.htm], visitado el 25 de febrero de
2003).
Actual artculo 2258 C. C. ecuatoriano: Las imputaciones injuriosas contra la honra o
el crdito de una persona dan derecho para demandar indemnizacin pecuniaria, no solo
si se prueba dao emergente o lucro cesante, sino tambin perjuicio moral.
Artculos innumerados introducidos entre los artculos 2258 y 2259 C. C. ecuatoriano por
la Ley 171 (Registro Oficial n. 779 del 4 de julio de 1984): Primer artculo innumerado:
En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podr tambin demandar
indemnizacin pecuniaria, a ttulo de reparacin, quien hubiere sufrido daos meramente
morales, cuando tal indemnizacin se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. / Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o
cuasidelito, estn especialmente obligados a esta reparacin quienes en otros casos de los
sealados en el artculo anterior, manchen la reputacin ajena, mediante cualquier forma
de difamacin; o quienes causen lesiones, cometan violacin, estupro o atentados contra
el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en general, sufrimientos fsicos o squicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. / La reparacin por daos morales puede ser demandada si
tales daos son el resultado prximo de la accin u omisin ilcita del demandado, que-

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JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

B. Resarcibilidad de los daos meramente morales

En los motivos de la Ley de Reparaciones de Daos Morales se consign que en

general las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro IV del Cdigo Civil, que tratan las indemnizaciones relativas a los delitos o cuasidelitos, y las dems que contienen el citado Cuerpo de Leyes en materia de indemnizaciones, versan
nicamente sobre los casos de daos materiales causados a las personas, no obstante que innumerables actos ilcitos lesionan bienes morales jurdicamente protegidos, sin embargo de lo cual, en virtud de las actuales normas, quedan sin
reparacin alguna, todo lo cual haca imperioso llenar este vaco legal incorporando preceptos acordes con las corrientes jurdicas actuales de las que el Ecuador se halla al margen en este mbito.
De estos motivos, y de la redaccin de los preceptos introducidos queda en
evidencia que el objetivo de esta ley fue consagrar a nivel general la resarcibilidad
del dao moral76.
Para ello esta ley agreg en primer trmino un nuevo inciso 3. al referido
artculo 1599, el cual reza: exceptanse tambin las indemnizaciones por dao
moral determinadas en Ttulo XXXIII del Libro IV de este Cdigo.
A continuacin la Ley de Reparaciones de Daos Morales, como ya se record, introdujo tres artculos innumerados entre los artculos 2258 y 2259 C. C.,
en los cuales consagr y reglament expresamente la resarcibilidad de los que llama
daos meramente morales.

dando a la prudencia del juez la determinacin del valor de la indemnizacin atentas las
circunstancias, previstas en el inciso primero de este artculo. Segundo artculo
innumerado: La accin por dao moral corresponde exclusivamente a la vctima o a su
representante legal. Mas, en caso de imposibilidad fsica de aqulla, podrn ejercitarla su
representante legal, cnyuge o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad. De
haber producido el hecho ilcito la muerte de la vctima, podrn intentarla sus derecho
habientes, conforme a las normas de este Cdigo. / Cuando el dao moral afecte a las
instituciones o personas jurdicas, la citada accin corresponder a sus representantes.
Tercer artculo innumerado: Las indemnizaciones por dao moral son independientes por
su naturaleza, de las que, en los casos de muerte, de incapacidad para el trabajo u otros
semejantes, regulan otras leyes.
75 Sobre la resarcibilidad del dao moral en Ecuador, vanse especialmente L. H. ABARCA
G ALEAS. El dao moral y su reparacin en el derecho positivo ecuatoriano, Riobamba, 1995, y G.
B ARRAGN R OMERO. Elementos del dao moral, Quito, 1995.
76 Al respecto se ha sostenido que la resarcibilidad del dao moral procede incluso cuando ste proviene del incumplimiento contractual, sealndose que si conjuntamente con
la vulneracin del derecho patrimonial amparado en el contrato se vulneran uno o ms
derechos extrapatrimoniales del acreedor, procede la reparacin pecuniaria del dao
moral, al tenor de lo prevenido en el tercer artculo innumerado contemplado en el artculo 2. de la Ley Reformatoria del Cdigo Civil sobre Reparacin de Daos Morales;
y aunque esa indemnizacin es independiente de la indemnizacin por el dao patrimonial, por su relacin conexa puede demandarse conjuntamente con sta (A BARCA
G ALEA. El dao moral y su reparacin en el derecho positivo ecuatoriano, cit., 82).

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

197

El primero de estos artculos innumerados indica en su inciso 1.: En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podr tambin demandar indemnizacin pecuniaria, a ttulo de reparacin, quien hubiere sufrido daos
meramente morales, cuando tal indemnizacin se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta77.
El inciso 2. por su parte agrega: Dejando a salvo la pena impuesta en los casos
de delito o cuasidelito, estn especialmente obligados a esta reparacin quienes en
otros casos de los sealados en el artculo anterior, manchen la reputacin ajena,
mediante cualquier forma de difamacin; o quienes causen lesiones, cometan violacin, estupro o atentados contra el pudor, provoque detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y en general, sufrimientos fsicos
o squicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.
Es decir, en esta norma se establecen hiptesis especficas que generan daos
morales (difamacin, lesiones, violacin, estupro o atentados contra el pudor,
detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados) a
las cuales se agrega una clusula general: se producir un dao moral cada vez
que en origine a otro sufrimientos fsicos o squicos como angustia, ansiedad,
humillaciones u ofensas semejantes.
Sobre el particular se ha resuelto citando a los MAZEAUD y a JOSSERRAND que
dao moral no slo es toda lesin de sentimientos legtimos, como el afecto, el
honor, la paz, la dignidad, el pudor, etc., sino, con criterio ms amplio, el dolor que
resulta de cualquier atentado a la integridad de la persona humana, agregndose
que ese es el criterio jurdico que informa nuestra prvula normativa, como puede
apreciarse de la lectura del primero de los artculos innumerados, que se manda
agregar a continuacin del artculo 2258 C. C., por el artculo 2. de la Ley de
Reparaciones de Daos Morales, publicada en el Registro Oficial n. 779 del 4 de julio
de 1984. Se ha protegido as, contra toda lesin dolosa o culposa, con preceptos
legales expresos, precisos e inequvocos derechos extrapatrimoniales, igual o mayormente dignos de tutela que los materiales, aunque como stos, aquellos no puedan ser susceptibles de una exacta o matemtica valorizacin pecuniaria o
econmica, contra toda conducta injusta y daosa de terceros, que los sentimientos jurdicos, jurisprudenciales, acadmicos y, en general, colectivos, unnime y uniformemente, exigan78. Los autores que se han referido a la cuestin son de la misma
opinin79.
77 Pese a que este artculo recalca una funcin resarcitoria en la indemnizacin del perjuicio moral, la jurisprudencia le ha reconocido tambin un rol punitivo y preventivo.
As se ha resuelto que habindose originado el dao en un acto ilcito, de alguna manera
la fijacin del monto de la indemnizacin asume un carcter sancionador [] Esta situacin permite considerar que al fijarse el monto de la indemnizacin se atiende tambin
una finalidad preventiva (Corte Suprema, Primera Sala de lo Civil y Mercantil. 14 de
junio de 2002, Registro Oficial n. 630, de 31 de julio de 2002, 30, considerando 8).
78 Sexto Juzgado de lo Civil de Guayaquil. 16 de agosto de 1988, Revista de Jurisprudencia,
Fundacin Antonio Quevedo, 4, junio de 1992, 29 y ss. En el mismo sentido se ha re-

198

JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

En el inciso final de este primer artculo innumerado se aade que la reparacin por daos morales puede ser demandada si tales daos son el resultado prximo de la accin u omisin ilcita del demandado, de donde se desprende que son
dos entonces los requisitos necesarios para que proceda el resarcimiento de esta
especie de perjuicios: por una parte la ilicitud de la accin u omisin del demandado; y por otra la existencia de una relacin de causalidad prxima entre los mencionados daos y esta accin u omisin.
Citando a GIL BARRAGN ROMERO (redactor del proyecto que dio origen a la Ley
171, Registro Oficial n. 779 del 4 de julio de 1984) la Corte Suprema ecuatoriana
sostuvo que el padecimiento se tiene por supuesto por el hecho antijurdico que lo
provoca y es suficiente la valoracin objetiva de la accin antijurdica. Para las lesiones del espritu, rige el principio in re ipsa [...] La prueba del dao moral deber
ser la del hecho ilcito que lo ha provocado, el delito o un cuasidelito que ha afectado a bienes jurdicamente protegidos, y el de la atribucin del mismo al que caus el dao y el fundamento para declararlo responsable80.
El segundo artculo innumerado seala que la accin por dao moral corresponde exclusivamente a la vctima o a su representante legal; aunque en todo
caso si a la vctima la afecta una imposibilidad fsica autoriza a que ejercite esta
accin su representante legal, cnyuge o parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad. Ahora, si el hecho ilcito ha producido la muerte de un persona, pueden intentar la mencionada accin sus derecho habientes, conforme a las
normas de este Cdigo.
Si el dao moral afecta a instituciones o personas jurdicas la respectiva legitimacin corresponde a sus representantes, segn dispone el inciso 2. del segundo artculo innumerado81.

suelto citando expresamente las palabras del profesor chileno A RTURO A LESSANDRI
RODRGUEZ que el dao moral consiste en una molestia o dolor no patrimonial, en el
sufrimiento moral o fsico; no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna prdida
pecuniaria el patrimonio de la vctima est intacto, consiste exclusivamente en el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias o afectos; de ah que la indemnizacin que lo repare se la denomine pretium
doloris; el dao moral, ha dicho una sentencia, es aquel que proviene de toda accin u
omisin que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana: en ltimo trmino, todo
aquello que signifique un menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre
el dao (Corte Suprema. 5 de mayo de 1988, serie 2 XV, 2, 397, considerando 3).
79 As, se ha dicho que el dao moral afecta la squis [sic] que se exterioriza en una depresin, en un complejo, en una angustia constante y permanente, es la doctrina del
doloris pretium: J. C. G ARCA F ALCON. Dao moral en la legislacin ecuatoriana, en
[www.dlh.lahora.como.ec/paginas/judicial/paginas/D.Civil.10.htm], visitado el 23 de
febrero de 2003).
80 Corte Suprema, Primera Sala de lo Civil y Mercantil. 17 de abril de 2002, Registro Oficial n. 626 del 25 de julio de 2002, 14, considerando 5, citando a B ARRAGN R OMERO.
Elementos del dao moral, cit., 195 y 196.
81 Se ha dicho que le corresponder esta accin por dao moral a una persona jurdica
cuando sea vctima de descrdito por falsas informaciones o datos errneos: A. G UZMN

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

199

El tercer artculo innumerado establece expresamente que las indemnizaciones

por dao moral son independientes por su naturaleza de las que, en los casos de
muerte, de incapacidad para el trabajo u otros semejantes regulan otras leyes.
Finalmente cabe sealar que el reconocimiento expreso a la resarcibilidad de
los daos morales en el Cdigo Civil ecuatoriano se haba producido con la Ley
256, publicada en el Registro Oficial n. 446 del 4 de junio de 1970 (cuyo redactor
fue JUAN LARREA OLGUN82) la cual, modificando el precepto original tomado del
modelo chileno83, vino a establecer en el actual artculo 2258 que las imputaciones injuriosas contra la honra o el crdito de una persona dan derecho para demandar indemnizacin pecuniaria no slo si prueba dao emergente o lucro
cesante, sino tambin perjuicio moral, recalcndose por la jurisprudencia que en
este artculo el adverbio tambin ha sido usado para indicar que, adems, puede
demandar indemnizacin pecuniaria, quien hubiera sufrido daos morales, cuando
tal indemnizacin se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta84.
C. La avaluacin de los daos morales

Segn reconoce la jurisprudencia, el acto delictual o cuasidelictual, en sntesis,

el hecho ilcito, impone el deber de resarcir el dao causado por la trasgresin
reprobable de una norma de conducta prevista, como expresamente lo consagran
los artculos 2241 y 2256 del Cdigo Civil85.
Y particularmente en materia de daos morales el inciso final del primer artculo innumerado introducido a continuacin del artculo 2258 entrega a la prudencia del juez la determinacin del valor de la indemnizacin atentas las
circunstancias previstas en el inciso primero de este artculo, es decir en consideracin a la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta.
El dao moral afirma un autor, por su naturaleza subjetiva, queda entregado a la estimacin discrecional de los jueces de lo civil, conforme al mrito del
proceso y a los principios de equidad, pues la valoracin exacta del dao moral

82
83

84
85

LARA. Diccionario explicativo del derecho civil ecuatoriano. Obligaciones y contratos, Quito, 1992,
194.
Los fundamentos tericos de L ARREA OLGUN para proponer esta reforma legislativa aparecen reproducidos en B ARRAGN ROMERO. Ob. cit., 118 y 119.
El artculo 2350 C. C. ecuatoriano (en su precedente numeracin) sealaba en efecto
que las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan
derecho para demandar indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente
o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Pero ni aun entonces tendr lugar la
indemnizacin pecuniaria, si se probare la verdad de la imputacin, repitiendo as lo
dicho en el artculo 2331 C. C. chileno.
Corte Suprema, Sala de lo Civil y Comercial. 24 de abril de 1995, Registro Oficial n.
698 del 18 de mayo de 1995, 13, considerando 5.
Corte Suprema, Sala de lo Civil y Comercial. 7 de noviembre de 1996, Registro Oficial
n. 78 del 3 de junio de 1997, 7, considerando 3.

200

JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

no existe, puesto que su medicin material es francamente imposible y esto porque los bienes personales afectados no admiten una valoracin propiamente tal o
estricta, por eso se dice que la reparacin es satisfice [sic], pero no compensativa86.
La jurisprudencia recalca que tratndose de la reparacin del dao moral el
sistema ecuatoriano se caracteriza por exigir nicamente la prueba de la falta y
delegando en el prudente criterio judicial la determinacin del valor o cuanta de
la indemnizacin, atentas las circunstancias, como lo estatuye el innumerado, que
corresponde al primer artculo de la Ley de Reparacin de Daos Morales;
subrayndose asimismo que la accin de resarcimiento de daos morales no tiene como fundamento la especulacin o el lucro con el dolor, pues la institucin
ha sido creada para reparar un menoscabo moral, sin que pueda convertirse en
causa de un enriquecimiento injusto o indebido87.
Cabe consignar finalmente que no han faltado las crticas a la entrega que se
hace a la prudencia del Juez de la determinacin del dao moral; pero sin proponer, por cierto, un sistema alternativo88.
86 J. C. G ARCA F ALCON. La prueba del dao moral y somo [sic] se fija el monto de la
indemnizacin, en [www.dlh.lahora.como.ec/paginas/judicial/paginas/D.Civil.31.htm],
visitado el 23 de febrero de 2003. En todo caso la jurisprudencia le ha atribuido tambin un rol punitivo y preventivo a la indemnizacin, afirmando en tal sentido: habindose originado el dao en un acto ilcito, de alguna manera la fijacin del monto
de la indemnizacin asume un carcter sancionador []. Esta situacin permite considerar que al fijarse el monto de la indemnizacin se atiende tambin una finalidad preventiva: Corte Suprema, Primera Sala de lo Civil y Mercantil. 14 de junio de 2002,
Registro Oficial n. 630 del 31 de julio de 2002, 30, considerando 8.
87 Sexto Juzgado de lo Civil de Guayaquil, 16 de agosto de 1988, Revista de Jurisprudencia,
Fundacin Antonio Quevedo. 4, junio de 1992, 29 y ss. Sobre el particular se ha resuelto tambin que la legislacin del dao extrapatrimonial, del dao meramente moral, y su consecuente reparacin econmica va tomando estructura jurdica apropiada
en nuestro pas; quedndose a la espera del perfeccionamiento que se ir consiguiendo
a travs del tiempo y de la formacin de una casustica variada portadora de soluciones
a las mltiples inquietudes que hoy abruman a quienes intentan su estudio y aplicacin
[] el establecimiento de la discrecionalidad judicial para determinar el valor de la indemnizacin reparadora del dao meramente moral, instaurada a travs de la ley
reformatoria n. 171 implica que la sentencia a dictarse en procesos como ste, si son
condenatorios, pueden a un mismo tiempo ser declarativas y se [sic] condena. E igual
fundamento (discrecionalidad judicial) debemos tomar en cuenta y aplicar para resolver sobre si el dao moral necesita demostrarse en el juicio. A este respecto el eminente profesor chileno F ERNANDO F UEYO L ANERI, en conferencia ofrecida en esta ciudad en
1974 con ocasin del homenaje a la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de
la Universidad de Guayaquil por el centenario de su fundacin (conferencia recogida
en la revista de dicho centro de estudios) sobre el tema El dao extrapatrimonial y su
indemnizacin, especialmente en materia contractual dice: prefiero, pues, la solucin
de la sentencia chilena recin citada, acorde con la naturaleza de las cosas. Reproducir las palabras pertinentes de ese fallo: la apreciacin pecuniaria del dao moral debe
considerarse por entero entregada a la apreciacin discrecional del Juez, pues dada su
naturaleza es inconcuso que no puede ni requiere ser acreditada. Hasta aqu la
trascripcin ilustrativa y orientadora (Sptimo Juzgado de lo Civil de Guayaquil. Sentencia del 29 de abril de 1986, Revista de Jurisprudencia, Fundacin Antonio Quevedo, 3,
diciembre de 1991, 9 y ss.).
88 As E. T ORRES C HAVES . El dao moral, I , Mxico, 1994, 182, quien seala que la pruden-

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

201

IV. LA RESARCIBILIDAD DEL DAO NO PATRIMONIAL EN EL SALVADOR

El artculo 1427 C. C. salvadoreo sienta el principio que la indemnizacin de

perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante89.
En todo caso, pese a no reconocer expresamente al dao moral, su resarcibilidad no se discute en la actualidad90, concibindose como el sufrimiento que
causa a una persona el ser molestada en su seguridad personal o en el goce de sus
bienes, o hiriendo sus afecciones legtimas91.
Para arribar a esta conclusin se tuvo en consideracin el tenor del inciso 1.
artculo 2080 C. C. el cual, en el mbito extracontractual de la responsabilidad
civil, ordena reparar todo dao, sin hacer distinciones, es decir comprendiendo
tanto los de naturaleza material como moral, conclusin que reafirmara la regla
del artculo 2082, que excluye la indemnizacin [del dao moral], la cual carecera de sentido si tal fuera la regla general92.
Sin embargo el ms concluyente sustento para el reconocimiento de la
resarcibilidad de los daos morales en El Salvador ha provenido de sus propias
cartas fundamentales y de los cdigos penales.
As, el inciso 2. artculo 163 C. N. de 1950 sealaba que se establece la indemnizacin, conforme a la ley, por daos de carcter moral93. Y la vigente
Constitucin Poltica de 1983 incorpora entre los derechos individuales reconocidos a toda persona la indemnizacin, conforme a la ley, por daos de carcter moral (inc. final art. 2.)94.

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92
93

94

cia del Juez equivale a la arbitrariedad del Juez, en materia contable, numrica y matemtica como es el valor de una indemnizacin.
Equivalente al artculo 1556 C. C. chileno.
J. A. D UEAS D UEAS. La responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil salvadoreo, Santiago de Chile, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Universidad de Chile, 1959, 35 y ss.; en el mismo sentido, G. TRIGUEROS
(hijo). Teora de las obligaciones, I , San Salvador, 1984, 386 y ss.
Ibd., 386 y 387. Cabe hacer presente en todo caso que si bien este autor identifica el
dao moral con el sufrimiento experimentado, se manifiesta partidario que personas
jurdicas puedan sufrir daos morales en el entendido que nadie discute -seala- que
stas pueden gozar de buen nombre, fama, eficiencia, etc., por lo que si se atacan esas
cualidades por difamaciones, para el caso, tales personas pueden legtimamente reclamar indemnizacin por daos morales (ibd., 391). Para D UEAS D UEAS en tanto, el
dao moral consiste en el dolor, la afliccin, el pesar que causa a la vctima el hecho
ilcito; no la lesiona en su patrimonio, sino en sus sentimientos, sus afectos o creencias: La responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil salvadoreo, cit., 35.
Ibd., 35. Los artculos 2080 y 2082 C. C. salvadoreo equivalen, respectivamente, a
los artculos 2329 y 2331 C. C. chileno.
As, en 1959, D UEAS D UEAS expresaba que la indemnizacin del dao moral, ya no
merece ninguna duda en la legislacin salvadorea, puesto que a la [sic] Constitucin
Poltica del ao 1950 vino a establecer, en forma expresa, en el artculo 163 inciso 2.,
la indemnizacin del dao moral: se establece la indemnizacin, conforme a la ley, por
daos de carcter moral: La responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil salvadoreo, cit.,
36; en el mismo sentido T RIGUEROS (hijo). Teora de las obligaciones, I , cit., 390 y 391.
El artculo 2. C. N. de El Salvador seala: Toda persona tiene derecho a la vida, a la

202

JOS LUIS DIEZ SCHWERTER

Por su parte el Cdigo Penal de 1973 (Diario Oficial del 30 de marzo), dispona que la indemnizacin de perjuicios comprende los daos materiales y los
morales que se hubieren causado al ofendido, as como tambin los irrogados por
razn del delito, a su familia o a terceros (art. 134); y el actual Cdigo Penal (en
vigencia desde el 2 de abril de 1998) establece en su artculo 115 que las consecuencias civiles del delito, que sern declaradas en la sentencia comprenden: []
3) la indemnizacin a la vctima o a su familia por los perjuicios causados por daos
materiales o morales.
CONCLUSIN

El estudio efectuado permite comprobar que el derecho chileno, colombiano,

ecuatoriano y salvadoreo resarcen actualmente no slo el dao emergente y el
lucro cesante contemplados expresamente en el modelo original de BELLO95,
sino tambin el dao no patrimonial, usualmente denominado dao moral.
Distintas han sido sin embargo las vas seguidas para aceptar la resarcibilidad
del dao moral en estos pases.
As, determinante fue en Chile la jurisprudencia en conexin con la doctrina,
unindoseles ms tarde el constituyente; en Colombia, la jurisprudencia en conexin con la doctrina, y el legislador penal y el comercial96; en Ecuador, el le-

integridad fsica y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesin, y a ser protegida en la conservacin y defensa de los mismos. / Se garantiza el
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. / Se establece
la indemnizacin, conforme a la ley, por daos de carcter moral. Adems el artculo
245 de esta Constitucin confirma la resarcibilidad de estos perjuicios al establecer
especficamente que los funcionarios y empleados pblicos respondern personalmente
y el Estado subsidiariamente, por los daos materiales o morales que causaren a consecuencia de la violacin a los derechos consagrados en esta Constitucin.
95 Artculos 1556 C. C. chileno, 1599 C. C. ecuatoriano, 1427 C. C. salvadoreo, y 1613
y 1614 C. C. colombiano.
96 El origen jurisprudencial del dao moral ha sido reconocido en ms de una vez por los
propios jueces chilenos, como cuando se afirm: esta indemnizacin [la del dao moral]
la admite nuestra jurisprudencia desde la segunda dcada del presente siglo dejndola
generalmente entregada a la prudencia y criterio de los jueces, habiendo dado los estudiosos del derecho ciertas pautas para la aludida indemnizacin: Corte de Apelaciones
de Santiago. 4 de septiembre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 88, seccin 4.,
141; o que la reparacin del dao moral o extrapatrimonial, en la responsabilidad
extracontractual, ha sido admitida por la doctrina y la jurisprudencia nacionales desde hace
ms de medio siglo, abundando las sentencias que acceden tal reparacin de modo invariable: Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda. 26 de diciembre de 1983, Gaceta
Jurdica, 46, 93, considerando 6. Referencia expresa al origen jurisprudencial de la
resarcibilidad del dao moral en Colombia se encuentra en la sentencia de la Sala de
Negocios Generales de la Corte Suprema de ese pas, del 12 de marzo de 1937, en la
cual se expresa: en nuestra legislacin, como en la francesa, no existe un texto preciso
que consagre de una manera real e inequvoca el carcter de la accin en lo relativo a
la reparacin de los daos morales. Ha correspondido a la jurisprudencia la determinacin del alcance que tienen los preceptos del Cdigo Civil (XLV, 368).

La resarcibilidad del dao no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador

203

gislador civil y penal; y en El Salvador, el constituyente y el legislador penal. Todo

lo cual refleja un marcado proceso de descodificacin de la materia.
En cuanto al contenido del dao no patrimonial, un atento examen de las
opiniones doctrinarias y jurisprudenciales vertidas en estos pases revela que si
bien en principio se tiende a circunscribirlo al simple dolor o sufrimiento (pretium
doloris o dao moral subjetivo), lo cierto es que en definitiva se incluirn tambin en l los atentados a la integridad psicofsica en s, al honor, a la libertad
personal, a la esttica, e inclusive a las condiciones normales de vida, entre otros
variados aspectos.
Respecto de la fijacin del quantum del dao no patrimonial es un fenmeno
compartido en estas experiencias nacionales el que se produzcan significativas
disparidades ante idnticos perjuicios97.

97 En ninguno de los pases examinados se ha implantado un sistema generalizado de tablas o baremos resarcitorios para regular las lesiones a la integridad psicofsica provenientes de la responsabilidad extracontractual (mecanismo propuesto recientemente en
Europa por destacados juristas). Cfr. F. D. B U S N E L L I . Propuestas europeas de
racionalizacin del resarcimiento del dao no econmico, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, 208, 2002, 189 a 200. A destacarse como particularidad en este
mbito son los constantes intentos por establecer topes indemnizatorios en el derecho
colombiano.

Observatorio de legislacin
y jurisprudencia

REVISTA DE DERECHO PRIVADO

N . 9 2005

Proteccin de los derechos

de la personalidad en las
nuevas tecnologas de la
informacin
Comentarios sobre la Video Voyeurism Prevention
Act of 2004 del Congreso de Estados Unidos*

PREMISA

Con ocasin de la difusin masiva de los telfonos celulares dotados con dispositivos electrnicos que permiten al usuario capturar imgenes, video y sonido
de diferentes situaciones de hecho que se presentan en el continuo acontecer social
y que en algunos casos pertenecen a una esfera o mbito eminentemente privado
y personal de los involucrados, el Gobierno de Estados Unidos el pasado 12 de
septiembre de 2004, introdujo una importante reforma al Acta de Prevencin contra
el Video Voyerismo, que haba sido aprobada por el Congreso de Estados Unidos el
10 de junio de 2003.
La reforma aprob la inclusin en el Acta de telfonos mviles dotados de
cmara digital como dispositivos que permiten tomar imgenes o registrar videos
que comprometan gravemente la expectativa razonable de privacidad que posea
una persona en una determinada situacin de intimidad.
El Acta de Prevencin contra el Video Voyerismo es una ley de carcter federal, es decir, aplicable en todo el territorio de Estados Unidos, y que en trminos
generales prohbe a cualquier persona capturar intencionalmente la imagen de
alguna parte del cuerpo de alguien ms sin su conocimiento en un lugar privado,
como puede ser un bao, la habitacin o cualquier otro lugar donde la persona
espere no ser objeto de intromisin por parte de terceros.
El no cumplimiento de lo establecido en dicha ley puede ocasionar la imposicin de multas o pena de prisin hasta por un ao, o ambas. La mencionada reforma tuvo lugar mediante enmienda introducida al ttulo 18 del Cdigo de los
Estados Unidos de Amrica1, y con ella se busc prohibir, justamente, el video

*
1

Ver el texto del Acta al final del documento.

El Cdigo de los Estados Unidos de Amrica es la codificacin por materias de las leyes generales y permanentes de Estados Unidos. Est dividido en materias principales
207

208

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

voyerismo en la jurisdiccin de Estados Unidos, para lo que insert un nuevo

captulo que especficamente habla del tema de la privacidad y una seccin (1801)
dedicada al tema del video voyerismo.
De acuerdo con lo expuesto, el Acta de prevencin contra el Video Voyerismo
constituye un buen ejemplo para el anlisis del tema de la proteccin de los derechos de la personalidad en el nuevo contexto mundial, donde se hace evidente
la presencia de nuevas formas de interaccin social que implican necesariamente
la reformulacin de las distintas categoras jurdicas, y en especial de aquellas referidas a la indemnizacin de perjuicios derivados de la realizacin de una serie
de actividades propias del advenimiento de la era tecnolgica.
En aras de realizar un anlisis adecuado de la disposicin comentada se dividir el estudio de la misma en dos partes; una primera parte donde se realizar un
planteamiento general de las nuevas tecnologas de la informacin y telecomunicaciones y su incidencia en la nocin de los derechos de la personalidad, principalmente en los referidos al derecho a la intimidad de la persona, la imagen y el
honor; y una segunda parte, dedicada a estudiar las disposiciones contenidas en
el acta de prevencin y las normas jurdicas similares existentes en derecho colombiano que permiten la efectiva proteccin de los derechos de la personalidad.
I.

La poca contempornea con sus diversas y complejas relaciones sociales, comporta un riesgo evidente para los asociados, mxime si se tiene en cuenta el colosal desarrollo que han tenido las diferentes actividades de tipo individual y
colectivo en las que a menudo stos se desenvuelven. El avance tecnolgico en
materia de informacin y telecomunicaciones, es prueba fehaciente de ello; observamos cmo los mtodos modernos de transferencia de datos, de comunicacin de personas, imgenes y sonidos, presentan un poder enorme de difusin
que alcanza niveles otrora insospechados, lo que lleva a que se haga evidente la
posibilidad de causar daos a dismiles intereses jurdicamente tutelados.
Surge de esta manera, como carcter orientador de toda sociedad, una reaccin frente a los daos sufridos, la cual encuentra dentro del orden social y jurdico la garanta necesaria para que la armona y equilibrio social obtengan su
mximo desarrollo. Se persigue incesantemente, como anhelo en ocasiones inconcluso, el procurar la menor produccin de daos a los miembros del cuerpo
social, causar el mnimo dao posible, evocando aquel principio romano del
neminem laedere, principio elemental de justicia que implica la aceptacin de la repa-

dentro de 50 ttulos que son publicados por la Oficina del Consejo de Revisin de la
Cmara de Representantes. Desde el ao de 1926, el Cdigo de Estados Unidos se publica cada seis aos. Entre ediciones, anualmente son acumulados suplementos que son
publicados en orden a presentar la informacin ms importante.

Proteccin de los derechos de la personalidad en las nuevas tecnologas de la informacin

209

racin completa e integral del dao sufrido y el rechazo de la posibilidad ilimitada de causar daos.
Teniendo en cuenta el innegable desarrollo y evolucin de la sociedad moderna en materia de tecnologas de la informacin, se ha admitido la irremediable posibilidad de la produccin de daos, esto como consecuencia del riesgo
inherente a las diferentes actividades sociales que se desarrollan en este contexto. Pretender lo contrario sera una aspiracin por fuera de la realidad; pero de la
misma manera como se admite la produccin de daos, se busca la indemnizacin completa e integral de los mismos, evitando de esta forma que se genere una
situacin que conlleve a una parlisis del avance de la tecnologa y a su vez reforzando la confianza legtima de los asociados en la efectiva proteccin de sus derechos ms importantes.
Este incontrastable y palmario avance tecnolgico ha dado lugar al nacimiento
de una nueva era, posterior a la de los desarrollos que incorpor la revolucin
industrial (surgimiento de la mecanizacin industrial), y en donde es manifiesta
la posibilidad, para todos los asociados, de intercambiar informacin de manera
rpida y efectiva, gracias a la existencia de dispositivos que facilitan la transmisin permanente y constante de datos, tal como sucede con las redes de
computadoras difuminadas en todo el mundo y las nuevas herramientas disponibles en materia de telecomunicaciones, especialmente en lo que se refiere a la
telefona mvil. El fenmeno de la transformacin y desarrollo de las tecnologas de la informacin y las telecomunicaciones ha comportado, sin duda, una
verdadera revolucin en diferentes aspectos relevantes del ser humano, tales como
el social, el cultural, el econmico, el poltico y el psicolgico, para redefinir de
esta forma las relaciones interpersonales, las cuales se han hecho ms complejas
e ininteligibles, lo que exige que el derecho se adapte a estos nuevos desafos, para
as permitir y garantizar el normal y tranquilo desarrollo de la sociedad.
As pues, la sociedad ha cambiado, los objetivos y paradigmas han variado, la
constante presin que ejercen los avances tecnolgicos y la importancia que se
le ha asignado a la informacin como medio expedito para obtener ciertas prerrogativas, han hecho que se reduzcan las distancias, que se venzan las barreras
geogrficas, que se incremente el comercio internacional con nuevas formas de
intercambio de mercancas, en conclusin, estamos ante una sociedad
informatizada que propone nuevos retos, que proporciona diferentes beneficios,
pero que, de igual forma, hace que se presenten diversas consecuencias nocivas
que deben ser atendidas de la mejor forma posible.
La presencia de la era tecnolgica en la actividad desarrollada por los individuos es incontrastable, y ha generado una inusitada pero a la vez importante sensibilidad respecto de la proteccin de los derechos de la personalidad, los cuales
se ven expuestos a ser vulnerados con mayor facilidad, adems de que resulta
mucho ms compleja la determinacin de la procedencia de la agresin a stos,
por la intervencin de dispositivos electrnicos que no permiten o dificultan la
identificacin del autor o autores de la misma.

210

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

Derechos tales como el honor, la intimidad personal y familiar y la propia

imagen, concebidos de tiempo atrs como bienes esenciales pertenecientes a las
personas, derivados del principio constitucional de la dignidad humana y asumidos como contenido bsico de la personalidad, adquieren dentro del contexto de
la sociedad de la informacin un lugar ms destacado, debido a que los modernos medios tecnolgicos han permitido el acceso directo e inmediato a espacios
y esferas que estaban restringidos a la mirada indiscreta de terceras personas.
As pues, el poder enorme e incalculable de los medios de comunicacin masiva
y la posibilidad latente de lesionar con una intensidad desconocida diversos aspectos propios de la vida privada, ha conducido a un rotundo cambio cultural y
a una moderna concepcin jurdica que reivindica situaciones que antes no tenan igual valor para los individuos, como son la soledad, la intimidad, situaciones que cada da se convierten en objeto de especial cuidado y proteccin por
parte de los asociados.
Normas como el Acta de Prevencin contra el Video Voyerismo se presentan
dentro de las actuales circunstancias sociales como avances importantes en aras
de prevenir la lesin indiscriminada y abierta de derechos que representan el
ncleo esencial de todo individuo, y lo ms importante, implican una garanta para
un desarrollo tecnolgico sostenible, que vaya de la mano de la proteccin de
los derechos de la comunidad.
II.

A pesar que el Acta de Prevencin contra el Video Voyerismo es una norma con
marcadas caractersticas penales (criminales), constituye una importante referencia
en materia de responsabilidad civil, ya que reivindica y confirma el fenmeno de
la funcin punitiva o sancionatoria que en materia de produccin de perjuicios,
principalmente aquellos referidos a los derechos de la personalidad, se presenta
en sistemas jurdicos pertenecientes al common law, lo anterior por medio de la
aplicacin del mecanismo del punitive, exemplary, punitory, vindictive damages, dao
punitivo; en efecto, se persigue mediante la imposicin de sanciones, principalmente de carcter pecuniario, calmar, confortar, satisfacer a la vctima del dao
por el sufrimiento o congoja padecido o por aqul desprestigio, descrdito, o mala
fama propalada, al igual que castigar al infractor por su mala conducta, convirtindolo en un ejemplo para la sociedad e ilustrando de esta forma las consecuencias perjudiciales que acarrea la realizacin de ciertos daos.
El Acta no excluye por ningn motivo la posibilidad de indemnizacin de
perjuicios a la o las vctimas de la conducta en ella descrita, utilizando la figura
de los daos punitivos; por el contrario, se presenta como una importante advertencia a los asociados para que eviten la realizacin de comportamientos que puedan potencialmente ocasionar daos a los derechos de la personalidad.

Proteccin de los derechos de la personalidad en las nuevas tecnologas de la informacin

211

Siguiendo el esquema trazado, es necesario llamar la atencin sobre la errnea interpretacin que puede hacerse de la redaccin de la norma comentada, pues
podra pensarse que ella ampara o protege exclusivamente la vida privada de la
vctima, excluyendo otros derechos de la personalidad que pueden resultar vulnerados en los eventos de captura de imgenes por medio de dispositivos electrnicos, cuando la persona tiene una expectativa razonable de privacidad; sin
embargo, la vulneracin de derechos de la persona como la intimidad personal y
familiar (privacidad) va acompaada, generalmente, de la lesin o violacin de otros
derechos principalmente de carcter personal; se habla en estos casos de la existencia de derechos conexos o ligados porque el bien jurdico a proteger es el
mismo, la individualidad de la persona humana.
Derechos tales como el honor, la imagen, el buen nombre y la intimidad personal y familiar pueden resultar amparados y protegidos con el Acta de Prevencin contra el Video Voyerismo, debido a que persiguen un mismo objeto de
defensa la personalidad humana; para ilustrar mejor este hecho pensemos en la posibilidad que se capture, utilizando una cmara digital de un telfono mvil, una
imagen de las partes ntimas de una persona y que posteriormente dicha imagen
sea distribuida en internet; se aprecia que con esta conducta pueden vulnerarse
simultneamente varios derechos de la personalidad, no slo se transgredira
aquella esfera privada (cuerpo humano) sobre la cual la persona tiene una expectativa razonable de inviolabilidad, sino que de igual forma se estara eventualmente
causando un perjuicio a la estima, buen nombre, reputacin o fama que tenga la
persona dentro de su crculo social, adems de hacer vana aquella facultad exclusiva que tiene legtimamente el interesado de difundir o publicar sus rasgos
fisonmicos reconocibles.
Se deduce de lo anterior que el Acta de Prevencin contra el Video Voyerismo
es aplicable a todas aquellas hiptesis en las que, a partir de la captura de imgenes de las aprtes ntimas del cuerpo humano, se violen derechos de la personalidad, constituyndose en un valioso instrumento jurdico que garantiza la efectiva
y real salvaguardia de los derechos de la persona.
Por otra parte, el Acta de 2004 da una definicin minuciosa de los diferentes
trminos que se utilizan en la redaccin de la misma, permitiendo el cabal entendimiento de las hiptesis que configuran el supuesto de hecho que es sancionado
por la norma; observamos expresiones tales como grabar por cualquier medio
(capture), transmisin electrnica de datos con intencin de ser visualizados por
otras personas (broadcast), partes ntimas del cuerpo humano (a private area of the
individual), pechos femeninos (female breast) y por ltimo, circunstancias en las cuales el individuo tenga una expectativa razonable de privacidad, sin que piense que
est siendo captada alguna parte de su cuerpo, independientemente que se encuentre en un sitio privado o pblico (under circumstances in which that individual has a
reasonable expectation of privacy).

212

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

Todos estos trminos permiten una mejor compresin e interpretacin del

texto, porque no podemos olvidar que se trata de una norma de carcter federal
que tiene implicaciones criminales, resultando por tanto indispensable que la
conducta objeto de sancin se encuentre expresamente determinada.
En sntesis, este tipo de iniciativas normativas representan un aporte importante para garantizar un desarrollo social armnico, en el cual se privilegie la
defensa de los derechos de los asociados, sin dejar de lado el avance tecnolgico.
No podemos concluir estos breves comentarios sin mencionar que en el derecho colombiano existen algunas disposiciones jurdicas que pueden utilizarse
para la prevencin de conductas que impliquen la utilizacin de dispositivos o
medios electrnicos para la violacin del derecho a la intimidad y otros derechos
de la personalidad, es el caso de las disposiciones contenidas en Cdigo Penal
colombiano referidas a los Delitos contra la inviolabilidad de habitacin o sitio
de trabajo, en las cuales se establece la imposicin de multas cuando se presenta: Violacin de habitacin ajena (art. 189 C. P.), violacin de habitacin ajena por servidor
pblico (art. 190 C. P.) y violacin en lugar de trabajo (art. 191 C. P.); y las contenidas
en la Ley 679 de 2001, la cual tiene como propsito fundamental prevenir y contrarrestar la explotacin, pornografa y turismo sexual con menores, haciendo especial referencia al indebido aprovechamiento de redes globales de informacin
para los mencionados fines.
Se requiere pues una adaptacin y reformulacin de aspectos relevantes del
derecho y en especial de la responsabilidad civil, para propiciar un mejor entendimiento de los actuales desafos que incorpora la sociedad de la informacin, y
as permitir e imponer a los coasociados la utilizacin de tales mecanismos en el
respeto de los derechos fundamentales de los dems.
[NSTOR RAL CHARRUPI H.]

Proteccin de los derechos de la personalidad en las nuevas tecnologas de la informacin

213

ONE HUNDRED EIGHTH CONGRESS

OF THE
UNITED STATES OF AMERICA
AT THE SECOND SESSION

Begun and held at the City of Washington on Tuesday, the twentieth day of
January, two thousand and four
An Act
To amend title 18, United States Code, to prohibit video voyeurism in the special
maritime and territorial jurisdiction of the United States, and for other purposes.
Be it enacted by the Senate and House of Representatives of the United States of
America in Congress assembled,
SECTION 1. SHORT TITLE

This Act may be cited as the Video Voyeurism Prevention Act of 2004.
SEC. 2. PROHIBITION OF VIDEO VOYEURISM

(a) In General- Title 18, United States Code, is amended by inserting after chapter
87 the following new chapter:
CHAPTER 88- PRIVACY

Sec. 1801. Video voyeurism

(a) Whoever, in the special maritime and territorial jurisdiction of the United States,
has the intent to capture an image of a private area of an individual without their
consent, and knowingly does so under circumstances in which the individual has a
reasonable expectation of privacy, shall be fined under this title or imprisoned not
more than one year, or both.
(b) In this section:
(1) the term capture, with respect to an image, means to videotape, photograph, film,
record by any means, or broadcast;
(2) the term broadcast means to electronically transmit a visual image with the intent
that it be viewed by a person or persons;
(3) the term a private area of the individual means the naked or undergarment clad
genitals, pubic area, buttocks, or female breast of that individual;
(4) the term female breast means any portion of the female breast below the top of
the areola; and
(5) the term under circumstances in which that individual has a reasonable expectation
of privacy means.
(A) circumstances in which a reasonable person would believe that he or she could
disrobe in privacy, without being concerned that an image of a private area of the
individual was being captured; or

214

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

(B) circumstances in which a reasonable person would believe that a private area of
the individual would not be visible to the public, regardless of whether that person is
in a public or private place.
(C) This section does not prohibit any lawful law enforcement, correctional, or
intelligence activity.
(D) Amendment to Part Analysis- The table of chapters at the beginning of part I of
title 18, United States Code, is amended by inserting after the item relating to chapter
87 the following new item: 1801.

Speaker of the House of Representatives.

Vice President of the United States and
President of the Senate.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N .

9 2005

El dilema de ser
tercero interesado
El tercero interesado frente a quienes
realizan conductas contrarias a las normas
de libre competencia en la Resolucin 398
del 19 de enero de 2004 de la Superintendencia
de Industria y Comercio

1. Teniendo en cuenta el tema de la legitimacin para ser parte en las actuaciones

administrativas, en especial aquellas que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de prcticas comerciales restrictivas y promocin de
la competencia, es importante tener una visin sobre la participacin del tercero
interesado en dicho trmite, ya que la Superintendencia en la Resolucin 398 del
19 de enero de 2004 defini la forma en que es posible la intervencin del tercero interesado en los trmites relacionados con las conductas contrarias a las normas de libre competencia.
En efecto, el problema jurdico que se plantea a lo largo del acto administrativo
referido, se ve enmarcado en determinar si la participacin de un sujeto, diferente
a la Superintendencia de Industria y a los investigados, se encuentra legitimado para
participar como tercero interesado en la actuacin que se adelanta y como consecuencia de ello puede hacerse parte y hacer valer sus derechos.
2. Como bien es sabido, la nocin de tercero, dentro de este contexto, se
refiere a una situacin dinmica de personas, actual o potencialmente afectadas
por las actuaciones administrativas que an no han sido llamadas a tomar parte
en ellas, o no lo han pedido todava. Por lo tanto, tercero, en la actuacin administrativa, hace referencia a todo sujeto que no es destinatario del acto, pero que
sin embargo puede estar interesado respecto de ese acto, es decir, puede hallarse
frente a l en una relacin jurdica de inters.
As pues, no puede perderse de vista que existen aqu dos clases de terceros:
el tercero indiferente, que es el verdadero tercero a quien no va alcanzar el proceso ni la decisin administrativa, y el tercero interesado, que es quien se puede
ver afectado por tal decisin y que dentro de ciertas circunstancias podr intervenir en la actuacin administrativa, para dejar de ser tercero, procesalmente hablando, y convertirse en parte.
3. En este orden de ideas, la figura del tercero interesado se encuentra plasmada en el Cdigo Contencioso Administrativo (art. 14), en los siguientes tr215

216

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

minos: Cuando de la misma peticin o de los registros que lleve la autoridad,

resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las
resultas de la decisin, se les citar para que puedan hacerse parte y hacer valer sus
derechos (cursiva nuestra).
Quien pretenda ser tercero interesado deber acreditar o cumplir unos requisitos especficos: ser, en efecto, un tercero; tener un inters en el trmite que se
surte, y acreditar que su inters en las resultas de la decisin es directo. La existencia de slo uno o dos de los anteriores presupuestos puede dar lugar a otras condiciones procesales, pero no a la de tercero interesado, pues esta ltima slo se adquiere
acreditando el pleno de los anteriores requisitos.
4. Al tenor de la Resolucin 398 del 19 de enero de 2004 de la Superintendencia de Industria y Comercio, es claro que quien desea ser parte en una actuacin administrativa como tercero interesado, debe probar su inters directo y
personal, e indicar a dicha entidad cmo se ver afectado de ser ciertas las conductas que se investigan, pues de lo contrario ser rechazada su solicitud. Es decir, el tercero debe probar cmo la conducta acusada le ha generado un dao o
puede llegar a generrselo, y por consiguiente deber acreditar la existencia de
un perjuicio relevante jurdicamente.
En efecto, en el numeral 2.2. de la misma afirm: Es claro que el inters del
tercero a que hace referencia el artculo 14 del Cdigo Contencioso, no puede
ser el mismo que el del mercado, pues este ya est siendo [sic] representado por la
Superintendencia de Industria y Comercio. Por ello debe tratarse de un inters
diferente y, en todo caso, particular, que haga legtima y necesaria la intervencin del tercero. Bajo esta consideracin la propia norma califica el tipo de inters del tercero como directo, para significar que no puede ser cualquiera.
Y para mayor claridad se vali del dicho del Consejo de Estado (sentencia
del 26 de abril de 1990, exp. 783) segn el cual terceros interesados pueden alegar un inters expresado en el desconocimiento o en la reduccin injusta o ilegal
de sus derechos y situaciones jurdicas particulares. Ese inters es el que les confiere legitimidad para formular sus recursos e incoar las acciones pertinentes.
5. Es de anotar que fue tan solo desde principios de 2004, con la resolucin
que se comenta, cuando la Superintendencia de Industria y Comercio abord el
tema del tercero interesado, al resolver una nulidad en el caso radicado bajo el
n. 02049452. Pues bien, esta posicin asumida por la Superintendencia sume al
tercero interesado en un verdadero dilema sobre el camino ms conveniente a
seguir para hacer valer su derecho.
Llegado el caso, en efecto, al tercero que, frente a una actuacin administrativa, demuestra un inters directo, se le abren dos posibilidades: la primera, acudir ante los jueces ordinarios con el fin de probar, en un proceso de responsabilidad
civil, la existencia de perjuicios por las conductas de sus competidores; y la segunda, dirigirse a la Superintendencia de Industria y Comercio Delegatura de
Promocin de la Competencia y hacerse parte como tercero interesado, probando ese inters legitimo ostensible y cierto.

El dilema de ser tercero interesado

217

Si sigue el segundo camino, el tercero prcticamente tiene que hacer un encuadramiento del inters directo y de la responsabilidad de quien comete la conducta, es decir dar a la Superintendencia elementos que le permitan inferir un juicio
de responsabilidad civil extracontractual a cargo de quien realiza la conducta
anticompetitiva, por ello, se hace necesario que aparezcan demostrados, de manera plena, tres elementos esenciales: la culpa de quien realiza la conducta; el dao
cierto sufrido o que puede llegar a sufrir; y la relacin de causalidad entre esta y
aquella. Si falta uno cualquiera de estos requisitos y de los exigidos por el Cdigo Contencioso, ser imposible que el tercero acte como parte en el trmite.
As las cosas, la resolucin objeto de anlisis permite sopesar los pros y los
contras que se presentan cuando se toma la decisin de concurrir como tercero
interesado ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Hacen parte de los
beneficios de ser interesado en la actuacin administrativa, la celeridad del trmite, la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio sobre el inters particular que tiene el tercero interesado, que generalmente se traduce en el resarcimiento
pecuniario del dao, la suspensin de la conducta y la imposicin de las sanciones legales correspondientes, sin olvidar que la resolucin que defina la actuacin puede ser demandada ante la jurisdiccin contencioso administrativa y que
tambin ella sera un buen medio de prueba dentro de un proceso ante la jurisdiccin ordinaria.
Pero, desde otra perspectiva, la participacin del tercero en las actuaciones
administrativas en materia de promocin de la competencia puede considerarse
como no del todo conveniente, pues en primer lugar, al tenor de la resolucin
comentada, el tercero interesado deber acreditar los mismos elementos que le
haran falta ante la jurisdiccin ordinaria para adelantar con xito un proceso de
responsabilidad civil, a lo que se suma un factor fundamental, y es que, de llegar
a ser admitido parte, no obtiene el resarcimiento pecuniario relacionado con el
dao causado por la conducta contraria a las normas de promocin de la competencia.
6. En conclusin, la resolucin analizada pone de presente que la tesis de la
Superintendencia de Industria y Comercio de que para admitir al tercero interesado se deben llenar los requisitos arriba mencionados, hace que ese interesado ponga en duda la posibilidad de usar el mecanismo que la misma Superintendencia ofrece
y estudie la posibilidad de acudir a otras vas menos exigentes y ms efectivas.
Adems y por contera, el no facilitar y estimular la intervencin del tercero
interesado, tercero que conoce el mercado que se investiga, trae como consecuencia que la Superintendencia pierda la oportunidad de aprovechar el conocimiento que ese tercero tiene del mercado al cual concurre, negndose la posibilidad
de abrir nuevos horizontes en la investigacin que adelanta, lo que sin duda dificulta la labor y eficiencia de la entidad.
[ALBERTO BOLVAR]

Documentos

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N .

9 2005

Principios de derecho
europeo de la
responsabilidad civil*
EUROPEAN GROUP

ON

TORT LAW

PRINCIPLES OF EUROPEAN
TORT LAW

PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

TITLE I. BASIC NORM

TTULO I. NORMA FUNDAMENTAL

Chapter 1. Basic Norm

Captulo 1. Norma fundamental

Art. 1:101. Basic norm

Art. 1:101. Norma fundamental

(1) A person to whom damage to another

is legally attributed is liable to compensate
that damage.
(2) Damage may be attributed in particular to the person
a) whose conduct constituting fault has
caused it; or
b) whose abnormally dangerous activity
has caused it; or
c) whose auxiliary has caused it within the
scope of his functions.

(1) La persona a quien se pueda imputar

jurdicamente el dao sufrido por otra est
obligada a repararlo.
(2) En particular, el dao puede imputarse
a la persona
a) cuya conducta culposa lo haya causado;
o
b) cuya actividad anormalmente peligrosa
lo haya causado; o
c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones.

Luego de los varios trabajos de unificacin que, en materia de contratos, se han dado
en el mbito europeo, un grupo de juristas de diferentes pases, conscientes de que el
proceso de unificacin en Europa en materia de responsabilidad civil se ha llevado a
cabo de manera fragmentaria (responsabilidad por productos defectuosos, por sustancias nocivas al ambiente, entre otras), se dio a la tarea de hacer un primer trabajo de
armonizacin de los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil, cuyo
resultado se present en la ciudad de Viena en mayo de 2005 a la consideracin de la
comunidad cientfica. Para conocer sobre los objetivos, metodologa y participantes del
grupo, ver [http://civil.udg.es/tort/]. La traduccin al espaol estuvo a cargo de M IQUEL
MARTN-C ASALS, profesor de la Universitt de Girona.
221

222

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

TITLE II. GENERAL CONDITIONS

OF LIABILITY

TTULO II. PRESUPUESTOS

GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD

Chapter 2. Damage
Art. 2:101. Recoverable damage

Captulo 2. Dao
Art. 2:101. Dao resarcible

Damage requires material or immaterial

harm to a legally protected interest.

El dao requiere un perjuicio material o inmaterial a un inters jurdicamente protegido.

Art. 2:102. Protected interests

Art. 2:102. Intereses protegidos

(1) The scope of protection of an interest

depends on its nature; the higher its value,
the precision of its definition and its
obviousness, the more extensive is its
protection.
(2) Life, bodily or mental integrity, human
dignity and liberty enjoy the most
extensive protection.
(3) Extensive protection is granted to
property rights, including those in intangible property.
(4) Protection of pure economic interests
or contractual relationships may be more
limited in scope. In such cases, due regard
must be had especially to the proximity
between the actor and the endangered
person, or to the fact that the actor is aware
of the fact that he will cause damage even
though his interests are necessarily valued
lower than those of the victim.

(1) El alcance de la proteccin de un inters depende de su naturaleza; su proteccin

ser ms amplia cuanto mayor sea su valor,
la precisin de su definicin y su obviedad.

(6) In determining the scope of protection,

the interests of the actor, especially in
liberty of action and in exercising his
rights, as well as public interests also have
to be taken into consideration.

(2) La vida, la integridad fsica y psquica,

la dignidad humana y la libertad gozan de
la proteccin ms amplia.
(3) Se otorga una amplia proteccin a los
derechos reales, incluidos los que se refieren a las cosas incorporales.
(4) La proteccin de intereses puramente
patrimoniales o de relaciones contractuales puede tener un alcance ms limitado. En
tales casos debe tenerse en cuenta, de modo
especial, la proximidad entre el agente y la
persona protegida, o el hecho de que el
agente es consciente de que causar un
dao a la vctima a pesar de que sus intereses sean necesariamente objeto de una valoracin inferior a los de sta.
(5) El alcance de la proteccin puede verse afectado igualmente por la naturaleza de
la responsabilidad, de tal modo que, en caso
de lesin dolosa, el inters podr recibir
una proteccin ms amplia que en los dems casos.
(6) Para establecer el alcance de la proteccin tambin debern tenerse en cuenta los
intereses del agente, en especial, en su libertad de accin y en el ejercicio de sus derechos, as como los intereses pblicos.

Art. 2:103. Legitimacy of damage

Art. 2:103. Legitimidad del dao

Losses relating to activities or sources

which are regarded as illegitimate cannot
be recovered.

Las prdidas relacionadas con actividades

o fuentes que se consideran ilegtimas no
pueden ser resarcidas.

(5) The scope of protection may also be

affected by the nature of liability, so that
an interest may receive more extensive
protection against inten-tional harm than
in other cases.

Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil

223

Art. 2:104. Preventive expenses

Art. 2:104. Gastos preventivos

Expenses incurred to prevent threatened

damage amount to recoverable damage in
so far as reasonably incurred.

Los gastos realizados para evitar un dao

que amenaza producirse constituyen un
dao resarcible en la medida en que hayan
sido razonables.

Art. 2:105. Proof of damage

Art. 2:105. Prueba del dao

Damage must be proved according to normal procedural standards. The court may
estimate the extent of damage where proof
of the exact amount would be too difficult
or too costly.

El dao debe probarse de acuerdo con los

criterios procesales ordinarios. El tribunal
podr estimar la cuanta del dao cuando
la prueba de su importe exacto resulte demasiado difcil o costosa.

Chapter 3. Causation

Captulo 3. Relacin de causalidad

Section 1. Conditio sine qua non and

qualifications

Seccin 1. La conditio sine qua non y sus

lmites

Art. 3:101. Conditio sine qua non

Art. 3:101. Conditio sine qua non

An activity or conduct (hereafter: activity)

is a cause of the victims damage if, in the
absence of the activity, the damage would
not have occurred.

Una actividad o conducta (en adelante,

actividad) es causa del dao de la vctima
si, de haber faltado tal actividad, el dao no
se hubiera producido.

Art. 3:102. Concurrent causes

Art. 3:102. Causas concurrentes

In case of multiple activities, where each of

them alone would have caused the damage
at the same time, each activity is regarded
as a cause of the victims damage.

En caso de una pluralidad de actividades,

si cada una de ellas hubiera causado el dao
por s sola al mismo tiempo, se considerar que cada actividad es causa del dao de
la vctima.

Art. 3:103. Alternative causes

Art. 3:103. Causas alternativas

(1) In case of multiple activities, where each

of them alone would have been sufficient
to cause the damage, but it remains
uncertain which one in fact caused it, each
activity is regarded as a cause to the extent
corresponding to the likelihood that it may
have caused the victims damage.

(1) En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas ha sido suficiente
por s sola para causar el dao, pero es dudoso cul de ellas efectivamente lo ha causado, se considera que cada actividad es
causa en la medida correspondiente a la
probabilidad de que pueda haber causado
el dao de la vctima.
(2) Si, en el caso de una pluralidad de vctimas, es dudoso que una actividad haya
causado el dao de una vctima concreta,
pero es probable que no haya causado dao
a todas las vctimas, se considera que la
actividad es causa del dao sufrido por to-

(2) If, in case of multiple victims, it remains

uncertain whether a particular victims
damage has been caused by an activity,
while it is likely that it did not cause the
damage of all victims, the activity is
regarded as a cause of the damage suffered

224

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

by all victims in proportion to the

likelihood that it may have caused the
damage of a particular victim.

das las vctimas en proporcin a la probabilidad de que pueda haber causado el dao
a una vctima concreta.

Art. 3:104. Potential causes

Art. 3:104. Causas potenciales

(1) If an activity has definitely and

irreversibly led the victim to suffer damage,
a subsequent activity which alone would
have caused the same damage is to be
disregarded.
(2) A subsequent activity is nevertheless
taken into consideration if it has led to
additional or aggravated damage.
(3) If the first activity has caused
continuing damage and the subsequent
activity later on also would have caused it,
both activities are regarded as a cause of
that continuing damage from that time on.

(1) Si una actividad ha acarreado un dao

a la vctima de modo irreversible y definitivo, toda actividad posterior que por s
misma hubiera causado el mismo dao debe
ser ignorada.
(2) No obstante, deber tenerse en cuenta
esa actividad posterior si conlleva un dao
adicional o agravado.
(3) Si la primera actividad ha causado un
dao continuado y la actividad posterior
tambin lo hubiera causado ms tarde,
ambas actividades deben ser consideradas
como causa del dao continuado a partir
del momento en que concurran.

Art. 3:105. Uncertain partial causation

Art. 3:105. Causalidad parcial incierta

In the case of multiple activities, when it is

certain that none of them has caused the
entire damage or any determinable part
thereof, those that are likely to have
[minimally] contributed to the damage are
presumed to have caused equal shares
thereof.

En el caso de una pluralidad de actividades,

si es seguro que ninguna de ellas ha causado
todo el dao o una parte determinable del
mismo, se presume que aqullas que probablemente han contribuido (mnimamente) a
causarlo lo han causado a partes iguales.

Art. 3:106. Uncertain causes within the

victims sphere

Art. 3:106. Causas inciertas en la esfera

de la vctima

The victim has to bear his loss to the extent

corresponding to the likelihood that it may
have been caused by an activity, occurrence
or other circumstance within his own
sphere.

La vctima tiene que cargar con la prdida

sufrida en la medida correspondiente a la
probabilidad de que pueda haber sido causada por una actividad, acontecimiento o
cualquier otra circunstancia perteneciente
a su propia esfera.

Section 2. Scope of Liability

Seccin 2. Alcance de la responsabilidad

Art. 3:201. Scope of Liability

Art. 3:201. Alcance de la responsabilidad

Where an activity is a cause within the

meaning of Section 1 of this Chapter,
whether and to what extent damage may be
attributed to a person depends on factors
such as:

Si una actividad es causa en el sentido de

la Seccin 1 de este Captulo, la cuestin
de si puede ser imputada a una persona y
en qu medida depende de factores como
los siguientes:

Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil

a) the foreseeability of the damage to a

reasonable person at the time ofthe activity,
taking into account in particular the
closeness in time or space between the
damaging activity and its consequence, or
the magnitude of the damage in relation to
the normal consequences of such an
activity;
b) the nature and the value of the protected
interest (Article 2:102);
c) the basis of liability (Article 1:101);
d) the extent of the ordinary risks of life;
and
e) the protective purpose of the rule that
has been violated.

225

a) la previsibilidad del dao para una persona razonable en el momento de producirse la actividad considerando, en especial,
la cercana en el tiempo y en el espacio
entre la actividad daosa y su consecuencia, o la magnitud del dao en relacin con
las consecuencias normales de tal actividad;
b) la naturaleza y valor del inters protegido (art. 2:102);
c) el fundamento de la responsabilidad (art.
1:101);
d) el alcance de los riesgos ordinarios de la
vida; y
e) el fin de proteccin de la norma que ha
sido violada.

TITLE III. BASES OF LIABILITY

TTULO III. FUNDAMENTO

DE LA RESPONSABILIDAD

Chapter 4. Liability based on fault

Captulo 4. Responsabilidad por culpa

Section 1. Conditions of liability based

on fault

Seccin 1. Requisitos de la
responsabilidad por culpa

Art. 4:101. Fault

Art. 4:101. Culpa

A person is liable on the basis of fault for

intentional or negligent violation of the
required standard of conduct.

Una persona responde con base en la culpa por la violacin intencional o negligente del estndar de conducta exigible.

Art. 4:102. Required standard of conduct

Art. 4:102. Estndar de conducta exigible

(1) The required standard of conduct is that

of the reasonable person in the
circumstances, and depends, in particular, on
the nature and value of the protected interest
involved, the dangerous-ness of the activity,
the expertise to be expected of a person
carrying it on, the foreseeability of the
damage, the relationship of proximity or
special reliance between those involved, as
well as the availability and the costs of
precautionary or alternative methods.

(1) El estndar de conducta exigible es el

de una persona razonable que se halle en
las mismas circunstancias y depende, en
particular, de la naturaleza y el valor del inters protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia
exigible a la persona que la lleva a cabo, de
la previsibilidad del dao, de la relacin de
proximidad o de especial confianza entre
las personas implicadas, as como de la disponibilidad y del coste de las medidas de
precaucin y de los mtodos alternativos.
(2) El estndar anteriormente indicado
puede adaptarse cuando debido a la edad,
a la discapacidad fsica o psquica o a cir-

(2) The above standard may be adjusted

when due to age, mental or physical
disability or due to extraordinary

226

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

circumstances the person cannot be

expected to conform to it.
(3) Rules which prescribe or forbid certain
conduct have to be considered when
establishing the required standard of
conduct.

cunstancias extraordinarias no sea exigible

que la persona de que se trate lo cumpla.
(3) Al establecer el estndar de conducta
requerido deben tenerse en cuenta las normas que prescriben o prohben una determinada conducta.

Art. 4:103. Duty to protect others from

damage

Art. 4:103. Deber de proteger a los dems

de daos

A duty to act positively to protect others

from damage may exist if law so provides,
or if the actor creates or controls a dangerous
situation, or when there is a special
relationship between parties or when the
seriousness of the harm on the one side and
the ease of avoiding the damage on the
other side point towards such a duty.

Puede existir el deber de actuar positivamente para proteger a los dems de daos
si as se establece legalmente, si quien acta crea y controla una situacin de peligro,
si existe una especial relacin entre las partes o si la gravedad del dao para una parte y la facilidad de evitarlo para la otra
indican la existencia de tal deber.

Section 2. Reversal of the burden of

proving fault

Seccin 2. Inversin de la carga de la

prueba de la culpa

Art. 4:201. Reversal of the burden of

proving fault in general

Art. 4:201. Inversin de la carga de la

prueba de la culpa en general

(1) The burden of proving fault may be

reversed in light of the gravity of the
danger presented by the activity.
(2) The gravity of the danger is determined
according to the seriousness of possible
damage in such cases as well as the
likelihood that such damage might actually
occur.

(1) Puede invertirse la carga de la prueba de

la culpa a la luz de la gravedad del peligro
que la actividad en cuestin comporta.
(2) La gravedad del peligro se determina de
acuerdo con la gravedad del dao que en
tales casos pueda producirse as como con
la probabilidad de que tal dao llegue a
suceder efectivamente.

Art. 4:202. Enterprise Liability

Art. 4:202. Responsabilidad de la empresa

(1) A person pursuing a lasting enterprise

for economic or professional purposes who
uses auxiliaries or technical equipment is
liable for any harm caused by a defect of
such enterprise or of its output unless he
proves that he has conformed to the
required standard of conduct.

(1) La persona que se dedica de modo permanente a una actividad empresarial con fines econmicos o profesionales y que
emplea auxiliares o equipamiento tcnico es
responsable de todo dao causado por un
defecto de tal empresa o de lo que en ella se
produzca, a no ser que pruebe que ha cumplido con el estndar de conducta exigible.
(2) Defecto es toda desviacin con respecto a los estndares que son razonablemente exigibles a la empresa o a sus
productos o servicios.

(2) Defect is any deviation from standards

that are reasonably to be expected from the
enterprise or from its products or services.

Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil

227

Chapter 5. Strict liability

Captulo 5. Responsabilidad objetiva

Art. 5:101. Abnormally dangerous

activities

Art. 5:101. Actividades anormalmente

peligrosas

(1) A person who carries on an abnormally

dangerous activity is strictly liable for
damage characteristic to the risk presented
by the activity and resulting from it.

(1) La persona que lleva a cabo una actividad anormalmente peligrosa responde objetivamente por el dao caracterstico del
riesgo que tal actividad comporta y que
resulta de ella.
(2) Una actividad es anormalmente peligrosa si:
a) crea un riesgo previsible y significativo
de dao incluso aunque se emplee todo el
cuidado debido en su ejercicio y
b) no es una actividad que sea objeto de uso
comn.
(3) El riesgo de dao puede ser significativo en atencin a la gravedad o a la probabilidad del mismo.
(4) Este artculo no se aplica a una actividad sujeta especficamente a responsabilidad objetiva por cualquier otra disposicin
de estos Principios o por cualquier legislacin nacional o convencin internacional.

(2) An activity is abnormally dangerous if:

a) it creates a foreseeable and highly
significant risk of damage even when all
due care is exercised in its management and
b) it is not a matter of common usage.
(3) A risk of damage may be significant
having regard to the seriousness or the
likelihood of the damage.
(4) This Article does not apply to an
activity which is specifically subjected to
strict liability by any other provision of
these Principles or any other national law
or international convention.

Art. 5:102. Other strict liabilities

Art. 5:102. Otros supuestos de responsabilidad objetiva

(1) National laws can provide for further

categories of strict liability for dangerous
activities even if the activity is not
abnormally dangerous.

(1) Las leyes nacionales pueden establecer

otros supuestos de responsabilidad objetiva por la prctica de actividades peligrosas,
incluso aunque dichas actividades no sean
anormalmente peligrosas.
(2) A menos que la ley nacional disponga
de otro modo, los supuestos adicionales de
responsabilidad objetiva pueden establecerse por analoga a otros que originen un
riesgo parecido de dao.

(2) Unless national law provides otherwise,

additional categories of strict liability can
be found by analogy to other sources of
comparable risk of damage.

Chapter 6. Liability for others

Captulo 6. Responsabilidad por otros

Art. 6:101. Liability for minors or

mentally disabled persons

Art. 6:101. Responsabilidad por los

menores o por discapacitados psquicos

A person in charge of another who is a

minor or subject to mental disability is
liable for damage caused by the other
unless the person in charge shows that he

La persona que tiene a su cargo otra persona que es menor o sufre discapacidad psquica responde por el dao causado por esa
otra persona a menos que demuestre que

228

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

has conformed to the required standard of

conduct in supervision.

ella misma cumpli con el estndar de conducta que le era exigible en su supervisin.

Art. 6:102. Liability for auxiliaries

Art. 6:102. Responsabilidad por los

auxiliares

(1) A person is liable for damage caused by

his auxiliaries acting within the scope of
their functions provided that they violated
the required standard of conduct.
(2) An independent contractor is not
regarded as an auxiliary for the purposes of
this Article.

(1) Una persona responde por el dao causado por sus auxiliares en el ejercicio de sus
funciones siempre que stos hayan violado
el estndar de conducta exigible.
(2) El contratista independiente no se considera auxiliar a los efectos de este artculo.

TITLE IV. DEFENCES

TTULO IV. CAUSAS DE

EXONERACIN

Chapter 7. Defences in general

Captulo 7. Causas de exoneracin en

general

Art. 7:101. Defences based on

justifications

Art. 7:101. Causas de justificacin

(1) Liability can be excluded if and to the

extent that the actor acted legitimately:

b) under necessity,
c) because the help of the authorities could
not be obtained in time (self-help),
d) with the consent of the victim, or where
the latter has assumed the risk of being
harmed, or
e) by virtue of lawful authority, such as a
licence.
(2) Whether liability is excluded depends
upon the weight of these justifications on
the one hand and the conditions of liability
on the other.
(3) In extraordinary cases, liability may
instead be reduced.

(1) Puede excluirse la responsabilidad de

quien ha actuado legtimamente en la medida en que lo haya hecho:
a) en defensa de un inters protegido propio contra un ataque antijurdico (legtima
defensa),
b) por estado de necesidad,
c) porque no pudo obtener la ayuda de las
autoridades a tiempo (auto-ayuda),
d) con el consentimiento de la vctima, o
si sta asumi el riesgo de resultar daada,
o
e) en virtud de una autorizacin legtima
como, por ejemplo, la licencia.
(2) Que la exoneracin sea total o no depende, de una parte, de la importancia de
esas causas de justificacin y, de la otra, de
los presupuestos de la responsabilidad.
(3) En casos extraordinarios, la responsabilidad podr ser simplemente reducida.

Art. 7:102. Defences against strict

liability

Art. 7:102. Causas de exoneracin en

casos de responsabilidad objetiva

(1) Strict liability can be excluded or

reduced if the injury was caused by an

(1) La responsabilidad objetiva puede ser

objeto de exoneracin total o parcial si el

a) in defence of his own protected interest

against an unlawful attack (self-defence),

Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil

unforeseeable and irresistible:

a) force of nature (force majeure), or
b) conduct of a third party.
(2) Whether strict liability is excluded or
reduced, and if so, to what extent, depends
upon the weight of the external influence
on the one hand and the scope of liability
(Article 3:201) on the other.
(3) When reduced according to paragraph
(1)(b), strict liability and any liability of the
third party are solidary in accordance with
Article 9:101 (1)(b).

229

dao fue causado por una imprevisible e

irresistible:
a) fuerza de la naturaleza (fuerza mayor), o
b) conducta de un tercero.
(2) Que la exoneracin de responsabilidad
objetiva sea total o parcial y, en caso de
reduccin, su extensin, dependen, de una
parte, de la importancia de la influencia
externa y, de otra, del alcance de la responsabilidad (art. 3:201).
(3) En el caso de la reduccin prevista en
el apartado (1)(b), la responsabilidad objetiva y cualquier tipo de responsabilidad del
tercero son solidarias conforme a lo dispuesto en el artculo 9:101 (1)(b).

Chapter 8. Contributory conduct or

activity

Captulo 8. Conducta o actividad

concurrente

Art. 8:101. Contributory conduct or

activity of the victim

Art. 8:101. Conducta o actividad concurrente de la vctima

(1) Liability can be excluded or reduced to

such extent as is considered just having
regard to the victims contributory fault and
to any other matters which would be
relevant to establish or reduce liability of
the victim if he were the tortfeasor.

(1) Puede excluirse o reducirse la responsabilidad en la medida en que se considere

justo en atencin a la culpa concurrente de
la vctima y a cualesquiera otras circunstancias que seran relevantes para establecer o
reducir la responsabilidad de la vctima si
fuera la causante del dao.
(2) Si se solicita la indemnizacin con relacin a la muerte de una persona, su conducta o actividad excluye o reduce la
responsabilidad conforme a lo dispuesto en
el apartado 1.
(3) La conducta o actividad concurrente de
un auxiliar de la vctima excluye o reduce
la indemnizacin que sta puede reclamar
conforme a lo dispuesto en el apartado 1.

(2) Where damages are claimed with

respect to the death of a person, his
conduct or activity excludes or reduces
liability according to para. 1.
(3) The contributory conduct or activity of
an auxiliary of the victim excludes or reduces the damages recoverable by the latter
according to para. 1.

230

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

TITLE V. MULTIPLE TORTFEASORS

TTULO V. PLURALIDAD DE
CAUSANTES DEL DAO

Chapter 9. Multiple Tortfeasors

Captulo 9. Pluralidad de causantes

del dao

Art 9:101 Solidary and several liability:

relation between victim and multiple
tortfeasors

Art. 9:101 Solidaridad y parciariedad:

relacin entre la vctima y la pluralidad
de causantes del dao

(1) Liability is solidary where the whole or

a distinct part of the damage suffered by
the victim is attributable to two or more
persons. Liability is solidary where:
a) a person knowingly participates in or
instigates or encourages wrongdoing by
others which causes damage to the victim;
b) one persons independent behaviour or
activity causes damage to the victim and
the same damage is also attributable to
another person, or
c) a person is responsible for damage
caused by an auxiliary in circumstances
where the auxiliary is also liable.
(2) Where persons are subject to solidary
liability, the victim may claim full
compensation from any one or more of
them, provided that the victim may not
recover more than the full amount of the
damage suffered by him.
(3) Damage is the same damage for the purposes of paragraph (1)(b) above when there
is no reasonable basis for attributing only
part of it to each of a number of persons
liable to the victim. For this purpose it is for
the person asserting that the damage is not
the same to show that it is not. Where there
is such a basis, liability is several, that is to
say, each person is liable to the victim only
for the part of the damage attributable to
him.

(1) La responsabilidad es solidaria si todo

el dao sufrido por la vctima o una parte
diferenciada del mismo es imputable a dos
o ms personas. La responsabilidad ser
solidaria si:
a) una persona participa a sabiendas en la
actuacin ilcita de otros que causa dao a
la vctima, o la instiga o estimula;
b) el comportamiento o actividad independiente de una persona causa dao a la vctima y el mismo dao es tambin imputable
a otra persona; o
c) una persona es responsable por el dao
causado por un auxiliar en circunstancias
tales que tambin el auxiliar es responsable.
(2) Cuando varias personas se hallan sujetas a responsabilidad solidaria, la vctima
puede reclamar toda la indemnizacin de
una o varias de ellas, con tal que no obtenga mayor indemnizacin que la correspondiente al importe total del dao sufrido.
(3) Se considera que un dao es el mismo
dao a los efectos del apartado (1)(b) anterior si no existe una base razonable para
imputar slo una parte del mismo a cada
una de las personas responsables ante la
vctima. A tal efecto, la persona que afirma
que el dao no es el mismo soporta la carga de la prueba. Si tal base razonable existe, la responsabilidad es parciaria, es decir,
cada persona responde ante la vctima slo
por la parte del dao que le es imputable.

Art 9:102 Relation between persons

subject to solidary liability

Art. 9:102 La relacin entre las personas

sujetas a responsabilidad solidaria

(1) A person subject to solidary liability

may recover a contribution from any other

(1) La persona sujeta a responsabilidad solidaria tiene derecho de regreso frente a

Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil

person liable to the victim in respect of the

same damage. This right is without
prejudice to any contract between them
determining the allocation of the loss or to
any statutory provision or to any right to
recover by reason of subrogation [cessio
legis] or on the basis of unjust enrichment.

(2) Subject to paragraph (3) of this Article,

the amount of the contribution shall be
what is considered just in the light of the
relative responsibility for the damage of the
persons liable, having regard to their respective degrees of fault and to any other
matters which are relevant to establish or
reduce their liability. A contribution may
amount to full indemnification. If it is not
possible to determine the relative
responsibility of the persons liable they are
to be treated as equally responsible.
(3) Where a person is liable for damage
done by an auxiliary under Article 9:101 he
is to be treated as bearing the entire share
of the responsibility attributable to the
auxiliary for the purposes of contribution
between him and any tortfeasor other than
the auxiliary.
(4) The obligation to make contribution is
several, that is to say, the person subject to
it is liable only for his apportioned share of
responsibility for the damage under this
Article; but where it is not possible to
enforce a judgment for contribution against
one person liable his share is to be
reallocated among the other persons liable
in proportion to their responsibility.

231

cualquier otra persona que sea responsable

ante la vctima por el mismo dao. Este
derecho se establece sin perjuicio de lo que
disponga sobre la distribucin de la prdida cualquier contrato celebrado entre ellas
o cualquier disposicin legal o de un derecho de reembolso en virtud de la subrogacin [cessio legis] o con base en el
enriquecimiento injusto.
(2) De acuerdo con lo dispuesto en el apartado (3) de este artculo, la cuota de ese
derecho de regreso ser la que se considere justa a la luz de las respectivas responsabilidades por el dao, en consideracin a
sus culpas respectivas y a cualquier otro
aspecto relevante para establecer o reducir
la responsabilidad. El importe del regreso
puede ascender al importe total de la indemnizacin. Si no puede determinarse la
responsabilidad que corresponde a cada
una de las personas responsables, se considerarn responsables por igual.
(3) Si una persona es responsable por el
dao causado por un auxiliar de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 9:101, se
considerar responsable por toda la cuota
imputable al auxiliar a los efectos de distribuir la responsabilidad entre l y cualquier
otro causante del dao distinto de dicho
auxiliar.
(4) La obligacin de responder en va de
regreso por la parte respectiva es parciaria,
es decir, la persona obligada responde slo
por la cuota de responsabilidad que, segn
este artculo, le corresponda por el dao;
pero si no puede ejecutarse la sentencia que
establece la condena de la persona responsable del dao en va de regreso, su parte
debe ser redistribuida entre las dems en
proporcin a sus respectivas cuotas.

232

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

TITLE VI. REMEDIES

TTULO VI. REMEDIOS

Chapter 10. Damages

Captulo 10. Indemnizacin

Section 1. Damages in general

Seccin 1. Indemnizacin en general

Art. 10:101. Nature and purpose of

damages

Art. 10:101. Naturaleza y objeto de la

indemnizacin

Damages are a money payment to

compensate the victim, that is to say, to
restore him, so far as money can, to the
position he would have been in if the
wrong complained of had not been
committed. Damages also serve the aim of
preventing harm.

La indemnizacin es un pago en dinero

para compensar a la vctima, es decir, para
reestablecerla, en la medida en que el dinero pueda hacerlo, en la posicin que hubiera tenido si el ilcito por el que reclama no
se hubiera producido. La indemnizacin
tambin contribuye a la finalidad de prevenir el dao.

Art. 10:102. Lump sum or periodical

payments

Art. 10:102. Suma alzada o renta

peridica

Damages are awarded in a lump sum or as

periodical payments as appropriate with
particular regard to the interests of the
victim.

La indemnizacin se otorga mediante suma

alzada o renta peridica segn resulte apropiado en atencin, de modo especial, a los
intereses de la vctima.
.

Art. 10:103. Benefits gained through the

damaging event

Art. 10:103. Beneficios obtenidos mediante el evento daoso

When determining the amount of damages

benefits which the injured party gains
through the damaging event are to be taken
into account unless this cannot be
reconciled with the purpose of the benefit.

Al determinar la cuanta de la indemnizacin, deben tenerse en cuenta los beneficios que el daado ha obtenido mediante
el evento daoso, a menos que ello sea incompatible con la finalidad del beneficio.

Art. 10:104. Restoration in kind

Art. 10:104. Reparacin en forma

especfica

Instead of damages, restoration in kind can

be claimed by the injured party as far as it
is possible and not too burdensome to the
other party.

En lugar de la indemnizacin, el daado

puede reclamar la reparacin en forma especfica en la medida en que sta sea posible y no excesivamente gravosa para la otra
parte.

Section 2. Pecuniary damage

Art. 10:201. Nature and determination of
pecuniary damage

Seccin 2. Dao patrimonial

Art. 10:201. Naturaleza y determinacin
del dao patrimonial

Recoverable pecuniary damage is a

diminution of the victims patrimony
caused by the damaging event. Such

El dao patrimonial resarcible es la disminucin del patrimonio de la vctima causada por el evento daoso. Por regla general,

Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil

233

damage is generally determined as

concretely as possible but it may be determined abstractly when appropriate, for
example by reference to a market value.

tal dao se determina de un modo tan concreto como sea posible, pero puede determinarse en abstracto, como por ejemplo
con relacin al valor de mercado, cuando
resulte pertinente.

Art. 10:202. Personal injury and death

Art. 10:202. Dao corporal y muerte

(1) In the case of personal injury, which

includes injury to bodily health and to
mental health amounting to a recognised
illness, pecuniary damage includes loss of
income, impairment of earning capacity
(even if unaccompanied by any loss of
income) and reasonable expenses, such as
the cost of medical care.
(2) In the case of death, persons such as
family members whom the deceased
maintained or would have maintained if
death had not occurred are treated as
having suffered recoverable damage to the
extent of loss of that support.

(1) En el caso de dao corporal, lo que incluye el dao a la salud fsica y a la psquica si comporta una enfermedad reconocida,
el dao patrimonial incluye la prdida de
ingresos, el perjuicio de la capacidad de
obtenerlos (incluso si no va acompaado de
una prdida de los mismos) y los gastos
razonables, tales como el coste de la atencin mdica.
(2) En el caso de muerte, se considera que
han sufrido un dao resarcible, en la medida de su prdida de sostenimiento, las personas que, como los familiares, el difunto
haba mantenido o habra mantenido si la
muerte no se hubiera producido.

Art. 10:203. Loss, destruction and

damage of things

Art. 10:203. Prdida, destruccin y dao

de cosas

(1) Where a thing is lost, destroyed or

damaged, the basic measure of damages is
the value of the thing or the diminution in
its value and for this purpose it is irrelevant
whether the victim intends to replace or
repair the thing. However, if the victim has
replaced or repaired it (or will do so), he
may recover the higher expenditure
thereby incurred if it is reasonable to do so.
(2) Damages may also be awarded for loss
of use of the thing, including consequential
losses such as loss of business.

(1) Cuando una cosa se pierde, destruye o

daa, la medida bsica de la indemnizacin
es su valor y, a estos efectos, es indiferente
que la vctima quiera sustituir la cosa o repararla. No obstante, si la vctima la ha
sustituido o reparado (o lo va a hacer) puede recuperar el mayor gasto si tal actuacin
resulta razonable.

Section 3. Non-pecuniary damage

Seccin 3. Dao no patrimonial

Art. 10:301. Non-pecuniary damage

Art. 10:301. Dao no patrimonial

(1) Considering the scope of its protection

(Article 2:102), the violation of an interest
may justify compensation of non-pecuniary
damage. This is the case in particular where
the victim has suffered personal injury; or

(1) En atencin al alcance de su proteccin

(art. 2:102), la lesin de un inters puede
justificar la compensacin del dao no patrimonial. Este es el caso, en especial, si la
vctima ha sufrido un dao corporal o un

(2) Tambin puede resarcirse la prdida del

uso de una cosa, incluidas las prdidas derivadas de ello, como la prdida de negocio.

234

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

injury to human dignity, liberty, or other

personality rights. Non-pecuniary damage
can also be the subject of compensation for
persons having a close relationship with a
victim suffering a fatal or very serious nonfatal injury.
(2) In general, in the assessment of such
damages, all circumstances of the case,
including the gravity, duration and
consequences of the grievance, have to be
taken into account. The degree of the
tortfeasors fault is to be taken into account
only where it significantly contributes to
the grievance of the victim.
(3) In cases of personal injury, nonpecuniary damage corresponds to the
suffering of the victim and the impairment
of his bodily or mental health. In assessing
damages (including damages for persons
having a close relationship to deceased or
seriously injured victims) similar sums
should be awarded for objectively similar
losses.

dao a la dignidad humana, a la libertad o

a otros derechos de la personalidad. Tambin puede resarcirse el dao no patrimonial de aquellas personas allegadas a la
vctima de un accidente mortal o una lesin
muy grave.
(2) En general, para cuantificar tales daos
se tendrn en cuenta todas las circunstancias del caso, incluyendo la gravedad, duracin y consecuencias del dao. El grado
de culpa del causante del dao slo se tendr en cuenta si contribuye al dao de la
vctima de modo significativo.

Section 4. Reduction of damages

Seccin 4. Reduccin de la indemnizacin

Art. 10:401. Reduction of damages

Art. 10:401. Reduccin de la

indemnizacin

In an exceptional case, if in light of the

financial situation of the parties full
compensation would be an oppressive
burden to the defendant, damages may be
reduced. In deciding whether to do so, the
basis of liability (Article 1:101), the scope
of protection of the interest (Article 2:102)
and the magnitude of the damage have to
be taken into account in particular.

En casos excepcionales, puede reducirse la

indemnizacin si la compensacin ntegra
comporta una carga opresiva para el demandado a la luz de la situacin econmica de las partes. Para determinar si esta
reduccin procede, deber tenerse en cuenta, de modo especial, el fundamento de la
responsabilidad (art. 1:101), el alcance de
la proteccin del inters (art. 2:102) y la
magnitud del dao.

(3) En los casos de dao corporal, el dao

no patrimonial corresponde al sufrimiento
de la vctima y al perjuicio de su salud fsica o psquica. En la cuantificacin de las
indemnizaciones (incluyendo las que correspondan a las personas allegadas a la vctima fallecida o que ha sufrido lesiones
graves) se debern conceder sumas indemnizatorias similares por aquellas prdidas
que sean objetivamente similares.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N .

9 2005

Los autores

ADRIANA CELY

Investigadora en el rea de derecho comercial en la Universidad Externado de

Colombia
JOS LUIS DIEZ SWERTER

Profesor de derecho civil y comparado de la Universidad de Concepcin, Chile

JUAN CARLOS GUAYACN

Profesor de derecho procesal en la Universidad Externado de Colombia

MILAGROS KOTEICH

Profesora de derecho civil y romano en la Universidad Externado de Colombia

MARTHA LUCA NEME VILLAREAL

Profesora de derecho romano en la Universidad Externado de Colombia

ANDRS E. ORDEZ ORDEZ

Profesor de derecho comercial y de seguros en la Universidad Externado de

Colombia
STEFANO RODOT

Garante italiano para la proteccin de los datos personales

SAL SOTOMONTE SOTOMONTE

Director del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado

de Colombia y profesor de la materia
MICHELE TARUFFO

Profesor de derecho procesal civil de la Universidad de Pava, Italia

235

REVISTA DE DERECHO PRIVADO N .

9 2005

Criterios para la redaccin y presentacin

de artculos y otras colaboraciones en la
Revista de Derecho Privado
Toda colaboracin deber ser enviada en copia impresa y en disquete o en cd
(sistema operativo windows), a la direccin de la Revista. Tambin se podrn enviar trabajos a la direccin electrnica [revderprivado@uexternado.edu.co]; no
se acepta el envo de artculos por fax.
1. LAS COLABORACIONES PODRN SER:

ARTCULOS, que no debern tener una extensin inferior a diez (10) ni superior
a treinta (30) pginas tamao carta, escritas a espacio sencillo en letra tipo Times
New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de pgina, el mismo tipo de letra de
nueve [9] puntos). Trabajos con una extensin inferior o superior, podrn ser considerados, de manera excepcional, por la Revista.
NOTAS a sentencias o a legislacin. Los comentarios a novedades legislativas o
jurisprudenciales, nacionales o extranjeras, de inters, debern ser inferiores a diez
(10) pginas tamao carta, a espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce
(12) puntos (notas a pie de pgina, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos).
Dentro de las 10 pginas se entienden comprendidas las transcripciones que sean
necesarias, de la jurisprudencia o de la ley que se est comentando. En un mismo
nmero de la Revista se podrn publicar dos notas del mismo autor. El nombre del
autor de la nota ir al final de las mismas.
RESEAS de novedades bibliogrficas, nacionales o extranjeras; la resea deber
llevar un ttulo y no deber superar las diez (10) pginas tamao carta escritas a
espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce (12) puntos (notas a pie de
pgina, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos). En la resea se deber identificar plenamente la obra que se est comentando. El nombre del autor de la resea
ir al final de la misma.
DOCUMENTOS de inters, como leyes o proyectos de ley, nacionales o extranjeros, resoluciones de organismos internacionales o cualquier tipo de documento
jurdico que merezca la atencin de la comunidad cientfica podrn ser sealados a la Revista para su publicacin integral. El nombre de la persona que haga la
sealacin no acompaar al documento en caso de ser publicado.
OTROS escritos, como pginas in memoriam, pginas escogidas, noticias de actualidad jurdica, informacin sobre seminarios y cursos, etc., podrn ser publicados
por decisin de la Revista.
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REVISTA DE DERECHO PRIVADO N. 9

2. CRITERIOS DE REDACCIN

Toda colaboracin presentada a la Revista (artculo, nota, resea) deber tener un

ttulo y el nombre completo del autor, acompaado de sus datos biogrficos mnimos (nacionalidad, universidad a la que pertenece, materias de las que se ocupa, cargo o actividad profesional, rea en la que es profesor, de serlo, publicaciones
ms recientes y toda otra informacin que considere de inters). Los artculos, y
si se quiere tambin las notas y las reseas, debern estar divididos en pargrafos
con numeracin continua (los que a su vez podrn subdividirse), y debern contar adems con un sumario que preceder al cuerpo del trabajo. As, por ejemplo:
SUMARIO: I. Premisa- II. El dao a la persona en el derecho europeo- III. Los diferentes sistemas codificados- IV. La produccin doctrinaria y su importancia- V. La experiencia latinoamericana del dao a
la persona- VI. Hacia la elaboracin de un modelo propio- VII. Conclusiones.

Las transcripciones que de otro texto se hagan dentro del documento se harn
entre comillas () y sin necesidad de usar la letra cursiva o algn tipo de sangra. Toda palabra o frase que se escriba en idioma diferente al espaol deber
hacerse en caracteres cursivos, caracteres que tambin se podrn usar para destarcar
una palabra o frase en la que se quiera hacer nfasis. La negrilla o negrita slo se
usar en los ttulos.
Las notas debern ir al pie de cada pgina y no al final del texto; el nombre del
autor de la obra referida ir en letra versales y de l se indicar la inicial del nombre o nombres y todo el apellido; luego, seguido de punto (.) el ttulo del libro o
artculo en cursivas, sin importar que se trate de un libro en espaol o no; a continuacin se indicar si se trata de una edicin en particular; luego se sealar el
lugar de publicacin, despus el ao de la misma y por ltimo el nmero de la
pgina o pginas que se estn citando, sin necesidad de usar la abreviacin pg.
o p. As, por ejemplo: P. RESCIGNO. Introduzione al codice civile, 7. ed., Roma, 2001,
170.
Para resolver cualquier duda de estilo se pueden consultar los artculos ya publicados o en su defecto el Manual de estilo del Departamento de Publicaciones de la
Universidad Externado de Colombia.
Toda colaboracin enviada a la Revista queda sujeta al concepto favorable del
Consejo Editorial para su publicacin. Cada autor recibir un ejemplar gratuito
del nmero de la Revista correspondiente.
Cualquier aclaracin o informacin adicional se podr solicitar en la direccin
electrnica de la Revista, arriba indicada.

Editado por el Departamento de Publicaciones

de la Universidad Externado de Colombia
en noviembre de 2005
Se compuso en caracteres Weiss de 10,5 puntos
y se imprimi sobre papel propalibros de 70 gramos,
con un tiraje de 500 ejemplares.
Post tenebras spero lucem