TITULO IV

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

CAPITULO I
VIOLACION DE LA LIBERTAD PERSONAL

Coaccin (Art. 151CP)

El hecho punible conocido con el nomen iuris de coaccin aparece
debidamente descrito en el tipo penal del artculo 151 del Cdigo Penal en los
trminos siguientes:

Descripcin Legal

El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no

manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.
Bien Jurdico Protegido

Con el delito de coaccin se pretende proteger o tutelar el derecho a la libertad

personal entendida como aquella facultad o atributo natural de las personas de
comportarse como a bien tengan dentro del Crculo social donde les ha tocado
desenvolverse. La libertad que tiene como lmite la libertad de otra persona y
los parmetros que impone el derecho, se constituye en el bien jurdico
protegido.

Tipicidad: Objetivo Y Subjetivo

 Tipicidad Objetivo:
el delito de coaccin consiste en obligar a la vctima a realizar algo que la ley
no manda o impedirle lo que la ley no prohbe, haciendo uso de la violencia o
amenaza.
Para efectos de la configuracin del delito debe entenderse por violencia o
como se conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o vis corporalis, a
aquella fuerza o energa fsica que el sujeto activo o agente descarga sobre el
cuerpo de la vctima con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no
manda o impedirle hacer lo que la ley no prohbe. En otros trminos, se
entiende por violencia la fuerza fsica ejercida sobre una persona, suficiente
para vencer su resistencia, obligndola a hacer lo que la ley no manda o
impedirle hacer lo que ella no prohbe. Consideramos que dentro del trmino
"violencia" tambin se incluye la violencia sobre los bienes, ya sean muebles o
inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexin con el sujeto pasivo del
delito. Estos conceptos, al parecer, han sido seriamente internalizados por la
jurisprudencia, as por ejemplo, la Resolucin de la Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Lima, de fecha 8 de junio de 1998 sostiene "que en tal
sentido la violencia debe ser entendida como la fuerza fsica sobre otra
persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente
sobre bienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna
conexin con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser
anuncio del propsito de causar un mal a otra persona mediante palabras,
gestos, actos con la misma finalidad.
Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio de un
propsito de causar un mal que realiza el agente sobre su vctima con la
finalidad de doblegar su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que
la ley no manda o impedirle lo que ella no prohbe.
Existe unanimidad en la doctrina en cuanto que el mal prometido no
necesariamente puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud
del propio sujeto pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que
tenga vinculacin afectiva con aquel. Se presentar este supuesto delictivo

cuando el agente amenaza a su vctima con lesionar a su cnyuge si no realiza

lo que aquel solicita. Tiene razn Villa Stein, cuando afirma que la amenaza
podr ser abierta o velada siempre que resulte inequvoca a criterio del juez.
Roy Freyre prefiere denominar a la violencia y amenaza como la "coaccin
violenta" y "coaccin amenazante" respectivamente. Define a la primera como
la fuerza material que, actuando sobre el cuerpo de la vctima, la obliga a
hacer, a omitir o a permitir algo contra su voluntad; en tanto que a la segunda,
la concepta como el anuncio del propsito de causar un mal que se hace a
otra persona mediante palabras, gestos, actos o smbolos, con la finalidad de
impedirle hacer lo que la ley no prohbe o compelerle a hacer o dejar hacer algo
contrario a su voluntad.
En ese sentido, pueden presentarse hasta cuatro supuestos independientes:
1. Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la violencia fsica
sobre el sujeto pasivo.
2. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohbe, haciendo
uso de la violencia fsica.
3. Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la amenaza al sujeto
pasivo.
4. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohbe, haciendo
uso de la amenaza.
Finalmente, el delito tambin se evidencia cuando se obliga a realizar algo que
la ley no manda, caso contrario, no aparece el delito de coaccin cuando una
persona por medio de violencia o amenaza obliga a realizar algo que la ley
manda explcita o tcitamente. Un tpico ejemplo de lo indicado lo constituye el
artculo 920 del Cdigo Civil cuando prescribe que el poseedor puede repeler la
fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si
fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho
no justificadas por las circunstancias.
En este sentido, resulta interesante la Jurisprudencia de fecha 23 de marzo de
1998 en la que absolvieron a la acusada por el delito de coaccin, y se afirma
lo siguiente: "Que, siendo esto as, y admitido por el agraviado que se negaba
a pagar el costo del mantenimiento de las cuatro tiendas que conduca por

considerarlo excesivo, queda en evidencia que la acusada Marianella Mayta

Rojas, al negarle el ingreso al socio moroso solo se limito a cumplir con un
acuerdo de asamblea por lo que su conducta no es punible, tanto ms si
aparece de fajas ciento catorce que, dicho acuerdo fue suscrito, entre otros por
el agraviado.
Asimismo, se evidencia el delito cuando se impide realizar algo que la ley no
prohbe; caso contrario, si por medio de la amenaza o violencia se impide
realizar un hecho que la ley prohbe no se evidenciar el elemento objetivo del
delito en sede. Ello sucede cuando por medio de amenaza o violencia se
impide que determinada persona cometa un hecho delictivo como por ejemplo,
robar un banco.
1. Sujeto activo
El sujeto activo del delito en anlisis puede ser cualquier persona. No se
exige alguna condicin especial en la persona del agente. Incluso puede
ser un funcionario pblico. Constituye un ejemplo prctico, la conducta
que desarrolla un oficial de la Polica Nacional al detener a un ciudadano
sin motivo aparente. Detencin ilegal que es declarada a consecuencia
del ejercicio de la accin de garanta de hbeas corpus. Aqu se ha
pretendido encontrar confusin entre los supuestos delictivos previstos
en los tipos penales de los artculos 151 y 376 del Cdigo Penal. Sin
embargo, de la lectura de ambos supuestos punibles se concluye que se
diferencian abismalmente tanto que es imposible pensar que puedan
confundirse. Los elementos violencia o amenaza que caracterizan al
delito de coaccin, no aparecen en el tipo penal del artculo 376.
2. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo, puede ser cualquier persona con capacidad psicofsica de
obrar. En tal sentido, quedan excluidos los inimputables por enfermedad mental
y los recin nacidos por no tener an voluntad para ser doblegada por la
coaccin. Resulta imposible obligar a un recin nacido a realizar algo que la ley

no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohbe. Igual ocurre con un
inimputable mental. Por el contrario, los nios con capacidad de obrar pueden
ser sujetos pasivos del delito en hermenutica.
Para Roy Freyre, de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos,
sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al nio y hasta al
individuo con desequilibrios mentales, aun en los momentos que no tenga
lucidez, pues aqu no se requiere que la vctima comprenda los extremos de la
coaccin, ni tampoco que se sienta constreido.

Tipicidad Subjetiva
Se trata de un delito netamente doloso, no cabe la comisin culposa o
imprudente. Esto es, el agente conociendo perfectamente que con su conducta
limita o lesiona la libertad de su vctima, voluntariamente decide actuar
utilizando ya sea la violencia o la amenaza con la finalidad de lograr su objetivo
propuesto.
Roy Freyre afirma que el dolo consiste en la conciencia que se tiene de que se
quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo de
violencia o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a la voluntad de
la vctima.

Grado De Desarrollo Del Delito: Tentativa Y Consumacin

Es comn en la doctrina considerar que el delito de coaccin es de resultado.

En consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo momento que el sujeto
activo obliga al sujeto pasivo a realizar lo que la ley no manda o le impide a
realizar lo que la ley no prohbe, es decir, en el mismo momento que la vctima

realiza en contra de su voluntad lo que le solicita el agente, por medio de la

violencia o amenaza, se habr consumado el delito en exgesis.
Siendo as, puede evidenciarse la tentativa. En efecto, el delito se quedar en
el grado de tentativa cuando el sujeto activo ejerza la fuerza fsica o prefiera la
amenaza sin que el sujeto pasivo se someta a sus exigencias, ofreciendo
resistencia.

Pena

Al autor del delito de coaccin, despus de un debido proceso penal, se le

impondr la pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das ni
mayor de dos aos, dependiendo de la forma y circunstancias en que
ocurrieron los hechos denunciados e investigados.

Secuestro (Art. 152CP)

Descripcin Legal

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de

treinta aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su
libertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad o
circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su
libertad.
La pena ser no menor de treinta aos cuando:
1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud
del agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.

3.
4.
5.
6.

El agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico.

El agraviado es representante diplomtico de otro pas.
El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3, 4 Y 5

precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en
libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin
criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado.
10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la comisin del
delito a menores de edad u otra persona inimputable.
12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
13. La vctima se encuentra en estado de gestacin.
La misma pena se aplicar al que con la finalidad de contribuir a la comisin del
delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con
ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los
medios para la perpetracin del delito.
La pena ser de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de sta
circunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro,
o a consecuencia de dicho acto.

Bien Jurdico Protegido

El bien jurdico preponderante que se trata de proteger lo constituye la libertad

personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomocin, es
decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un
lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales.
En tal sentido, Javier Villa Stein, citando a los espaoles Agustn Jorge Barreiro
y Jos Prats Canut (quienes comentan el Cdigo Penal espaol), afirma que es
intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del

secuestro es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomocin,

entendida como la facultad de fijar libremente, por parte de la persona, su
situacin espacial.

Tipicidad: Objetivo Y Subjetivo

Tipicidad Objetivo:

El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin

tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal
ambulatoria del sujeto pasivo o vctima, sin importar el mvil o el tiempo que
dure la privacin o restriccin de la libertad.
El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho, motivo
ni facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fuere
el mvil o circunstancia.
Por su parte Roy Freyre, afirma que la materialidad del delito de secuestro
consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a
otro, aun cuando se le deje cierto mbito de desplazamiento que la vctima no
puede fsicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia
de los lmites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto, el profesor
sanmarquino, cita como ejemplo el hecho que una persona estar secuestrada
en un estadio deportivo cuando no pueda abandonarlo por haberse cerrado sus
puertas con el fin de impedir su salida, no obstante que se le ha dejado la
posibilidad de desplazarse por la cancha y por los diferentes compartimentos
del local.
El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada puede privar de la libertad
ambulatoria a una persona, constituye un aspecto importante a tener en cuenta
para la configuracin del delito de secuestro. En efecto, si se concluye que

determinada persona actu conforme a derecho o en todo caso, dentro de las

facultades que le franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre cuando una
persona o autoridad detiene a una persona que sorprende en flagrante delito, o
cuando la autoridad detiene a una persona por orden judicial.
La comisin del delito de secuestro puede ser por accin o por omisin
impropia. Se presentar la omisin impropia cuando, por ejemplo, una persona
que solicita a su sirviente lo encierre durante la noche en su habitacin porque
sufre de sonambulismo. Contina encerrada a la maana siguiente al no
abrrsele la puerta.
Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el agente
para cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisin,
siendo las ms comunes la violencia, amenaza o el engao.
Finalmente, no es indispensable la abductio de loa, in locum, es decir, que el
sujeto pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser
secuestrado inclusive en su propio lugar de residencia.
1. Sujeto activo
Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier
persona, el tipo penal no exige alguna condicin especial. Incluso puede
ser cometido por un funcionario o servidor pblico en ejercicio de sus
funciones, as como un representante diplomtico ya sea peruano o
extranjero.
2. Sujeto pasivo
Vctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser
cualquier persona, incluso un recin nacido o un enfermo mental. Esta
es la diferencia con el delito de coaccin, en el sentido que en aquel
ilcito penal se requiere que el sujeto pasivo tenga conciencia de su
libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle

algo que la ley no prohbe; mientras que en el secuestro no se requiere

tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona
que tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretacin de la
Suprema Corte cuando por la Ejecutoria Suprema del 10 de abril de
1997, expresa que "en el delito de secuestro agravado por la calidad del
sujeto pasivo (un "menor de edad" que no tenga la capacidad fsica
locomotriz ni psquica para autodeterminarse), el injusto culpable se
configura porque el agente priva a su vctima del derecho de mantenerse
bajo la rbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de
tenencia respecto a l, como libre ejercicio de las potestades que se
producen dentro de los vnculos de familia, lo cual no implica que los
padres del menor sean sujetos pasibles del delito .
Finalmente, cabe anotar que la calidad o cualidad del sujeto pasivo, en
ciertos supuestos delictivos, sirve como agravante del delito de
secuestro, tales como: funcionario o servidor pblico, menor de edad,
anciano, empresario, etc.
Agravantes
El legislador, recogiendo la experiencia social de los mltiples secuestros
ocurridos en las grandes ciudades peruanas, ha previsto, en forma singular,
diversas agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la
imposicin de pena ms severa al agente. El Decreto Legislativo N 982, del 22
de julio de 2007 ha ampliado la gama de circunstancias agravantes. As
tenemos:
1. Por la conducta del agente
a. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro
la vida o salud del agraviado (inciso 1, artculo 152). Esta
circunstancia agravante significa que el secuestro ser calificado
cuando el agente, aparte de privar de la libertad ambulatoria al

agraviado, abusa de l, lo corrompe, le trata con crueldad o pone

en peligro la vida o su salud.
Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la
denominacin de delito imperfecto en dos actos, donde el
secuestro es querido por el agente como un medio subjetivo para
una actuacin ulterior. El secuestro aparece como un medio para
alcanzar otra finalidad que solo se logra con otra conducta ulterior.
En efecto, el agente despus de secuestrar a su vctima puede
realizar cualquiera de las circunstancias previstas en el inciso 1
del tipo penal 152 del Cdigo Penal, las mismas que por si solas
sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro calificado.
El agente o bien puede abusar sexualmente de la vctima (por
ejemplo, el agente todos los das que dura el secuestro, hace
sufrir el acto sexual a su vctima), o bien puede actuar con la
finalidad de corromper a la vctima; o bien puede tratar con
crueldad a la vctima o finalmente puede poner en peligro la vida o
salud del agraviado.
La expresin corromper debe ser entendida como el desarrollo de
actos o sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el
agraviado apetitos o prcticas desviadas. Por ejemplo, incitar a la
secuestrada, una seorita de su casa, a que se convierta en una
prostituta.
El sujeto activo actuar con crueldad cuando, despus de
secuestrar al agraviado, acrecienta deliberada e injustamente el
sufrimiento de aquel, causndole un dolor innecesario a los fines
del secuestro mismo. No le falta razn a Villa Stein cuando
sostiene que la crueldad se define solo a partir de la
innecesaridad del tormento para el propsito principal que
reclama el tipo. Por ejemplo, el agente todas las noches que dura

el secuestro despierta a su vctima utilizando un fierro caliente con

el cual le infiere quemaduras en las extremidades.
La circunstancia de poner en peligro la salud o la vida de la
vctima aparecer cuando el agente realiza una conducta
tendiente a tal finalidad. Ejemplo: aparece esta circunstancia
cuando todos los das que dura el secuestro, el agente no
proporciona alimento a la vctima o, tambin ocurre, cuando el
agente no presta asistencia mdica a su vctima que, como
producto del secuestro, result herido de bala.
b. El agente pretexta que el agraviado sufre de enfermedad mental
(inciso 2, artculo 152). Se presenta la figura de secuestro
agravado cuando el agente priva de la libertad ambulatoria a su
vctima, con el pretexto que aquel sufre de enfermedad mental
que en la realidad no padece. El profesor Villa Stein indica que la
gravedad del hecho resulta del medio -falsedad en el datoempleado por el agente. El atribuirle a la vctima un padecimiento
mental que no tiene, resulta alevoso.
Sin duda esta circunstancia es muy comn en nuestra realidad,
pues siempre de por medio estn motivaciones econmicas.
Ocurre, por ejemplo, cuando los hijos, con el propsito de disfrutar
de la fortuna econmica de su padre, con el auxilio de un
psiquiatra, le internan en un manicomio, alegando que sufre serias
alteraciones mentales.
c. Causa lesiones leves al agraviado (inciso 10, artculo 152). La
agravante aparece cuando el agente, con ocasin del secuestro,
ya sea con la finalidad de vencer la resistencia natural de la
vctima o para lograr su finalidad, produce en el agraviado
lesiones leves. Se entiende que para que una lesin sea
catalogada como leve debe ser de la magnitud que establece en
forma clara el artculo 122 del Cdigo Penal.

Esta agravante, sin duda, es criticable debido que no reviste

mayor relevancia ni magnitud como las dems circunstancias
agravantes.
d. El agente suministra informacin que haya conocido por razn o
con ocasin de sus funciones, cargo u oficio con la finalidad de
contribuir en la comisin del delito de secuestro (Tercer prrafo
del artculo 152). Aqu se trata de un cmplice primario, esto es,
el agente presta su ayuda de manera primordial, sin la cual no
sera posible la comisin del secuestro y por ello consideramos
que resulta adecuado el haberlo separado de las agravantes del
secuestro para ubicarlo en prrafo aparte del tipo penal 152. La
conducta se configura cuando el agente-cmplice entrega
informacin precisa que conoci con ocasin de ejercer sus
funciones, cargo u oficio, a los secuestradores para que realicen
el delito de secuestro sin mayor dificultad. Ocurre, por ejemplo,
cuando una persona que realiza labores domsticas en el hogar
del agraviado, informa a los secuestradores que su empleador
sale solo a pasear su mascota en el parque, todos los das a las
ocho de la noche, e incluso informa que aquel en esos das, no
puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un
partido de fulbito.
e. El agente proporciona deliberadamente los medios para la
perpetracin del secuestro (Tercer prrafo del artculo 152). Aqu
tambin estamos ante una complicidad primaria. El agente presta
los medios materiales indispensables a los autores para la
comisin real del secuestro; sin la ayuda del cooperador, hubiese
sido imposible la realizacin de dicho delito. Por ejemplo, ocurre
cuando el agente presta su vehculo y sus armas a los
secuestradores, quienes no cuentan con tales medios, para
privar de libertad a determinada persona.
2. Por la calidad de la vctima

a. El agraviado es funcionario o servidor pblico (inciso 3, artculo

152).Aqu el secuestro se agrava por el hecho que la vctima
viene a ser una persona al servicio de los intereses pblicos. A
efectos de la agravante no bastar verificar que el sujeto pasivo
cuente con la cualidad indicada, sino que ser necesario verificar
el ejercicio normal de la funcin que cumple al servicio del
Estado.
As, en el caso del "funcionario pblico", el secuestro debera
estar vinculado al ejercicio de sus funciones para entender que el
mayor injusto deriva de la afeccin al "correcto funcionamiento de
la administracin pblica", adems de la libertad individual.
En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho que aparte
de privar de libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se
est perturbando el normal funcionamiento de la administracin
pblica en el sector al cual pertenece el secuestrado. El agente
acta con ms temeridad, pues para lograr sus fines no le
interesa privar de su libertad a un trabajador del Estado.
Sin duda, para saber qu personas son considerados como
funcionarios o servidores pblicos para efectos de la normatividad
penal, debe recurrirse al artculo 425 del Cdigo Penal.
b. El agraviado es representante diplomtico de otro pas (inciso 4,
artculo 152). La agravante se configura cuando el agraviado del
secuestro es diplomtico de otro pas. Es decir, cuando el
diplomtico es extranjero. Ello significa que si el agraviado es
diplomtico de nuestro pas, esta agravante no aparece. En estos
casos, igual el secuestro es agravado por aplicacin del inciso 3
del tipo penal en hermenutica.
c. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector
privado (inciso 5, artculo 152). La agravante fue introducida con
la modificacin del tipo penal mediante el Decreto Legislativo N
896, el mismo que tuvo como correlato social, el incremento de

secuestros al paso de empresarios exitosos ocurrido en las

grandes ciudades del Per.
Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido
su conducta sobre un empresario o profesional de xito con la
finalidad comn de obtener un provecho econmico. Sin duda, el
legislador busca evitar los secuestros en contra de empresarios
sobresalientes para no poner en peligro la actividad econmica
del pas. El incremento de los secuestros al paso era indicativo
que se viva una inseguridad y que las normas penales en contra
de los secuestradores eran benignas, por lo que el legislador no
dud en introducir la presente agravante.
Tiene razn Villa Stein cuando ensea que la previsin es, sin
embargo, muy abierta, pues cualquier actividad que no sea la
correspondiente al sector pblico pertenece por exclusin al
sector privado. El juzgador deber, no obstante, interpretar
restrictivamente el punto en trmino de prever como conducta
agravada la que atenta contra la libertad de empresarios privados
o profesionales cuyo xito econmico sea ostensible.
La agravante obedece ms a fines econmicos y cuando no
polticos que a una mayor daosidad al bien jurdico protegido.
d. La vctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, con las personas referidas en el incisos 3,
4 Y 5 (inciso 6, artculo 152). Aqu la conducta de secuestro se
califica por el hecho que el agraviado resulta ser pariente, dentro
del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de un
funcionario, servidor pblico, representante diplomtico de otro
pas o empresario o profesional de xito. Se busca proteger a la
familia de las personas que tienen las calidades antes anotadas.
e. El agraviado adolece de enfermedad grave (inciso 12, artculo
152). La circunstancia agravante se configura cuando la accin
de secuestro se dirige contra una persona que se encuentra
sufriendo de enfermedad grave, ya sea de tipo mental o fsico.
Resulta clara que la enfermedad no debe haberlo contrado
durante la comisin del secuestro, sino en un momento anterior.

Los antecedentes mdicos y sobre todo el examen mdico legal al

agraviado determinarn la gravedad o no de la enfermedad que
padece la persona. Se busca proteger la integridad de aquellas
que

eventualmente

se

encuentren

sufriendo

de

alguna

enfermedad de magnitud grave.

f. La vctima se encuentra en estado de gestacin (inciso 13,
artculo 152).
La agravante aparece cuando la vctima-mujer del secuestro se
encuentra en estado de gestacin, es decir, esperando que se
produzca el nacimiento de un nuevo ser que lleva en su vientre.
Ya hemos indicado al analizar la figura del aborto, que una mujer
se encuentra en estado de embarazo desde el momento mismo
que se produce la anidacin del nuevo ser en el tero de la madre
hasta que se inician los intensos dolores que evidencian el
inminente nacimiento.
Se busca proteger la integridad fsica y mental tanto de la
gestante como del ser por nacer. La agravante se justifica por la
propia naturaleza del periodo que atraviesa la agraviada.
g. Si el agraviado es menor de edad (cuarto prrafo del artculo
152). Esta agravante se presenta cuando el agente dirige su
conducta sobre un menor de dieciocho aos.
Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los menores de
edad, quienes son ms susceptibles a cualquier dao de su
personalidad a consecuencia de sufrir un secuestro.
h. Si el agraviado es mayor de setenta (cuarto prrafo del artculo
152). Esta agravante, antes de la modificatoria introducida por la
Ley N 28760, presentaba un serio problema: se prevea que se
produca el secuestro agravado cuando la conducta se diriga
sobre un anciano. El saber a quin se le consideraba anciano era
un problema a resolver recurriendo a leyes extra penales como
las laborales, pues all encontramos los parmetros para
considerar a una persona anciana. Esto es, sostenamos que la

persona es anciana cuando haya alcanzado o sobrepasado la

edad cronolgica lmite para la jubilacin.
En ese sentido, el secuestro se agravaba cuando el agente diriga
su conducta sobre un mayor de sesenta y cinco aos, en caso de
varn, y sesenta aos, en caso de mujer. Incluso, en posicin
diferente y discutible, Villa Stein consideraba que por aplicacin
extensiva del artculo 22 del Cdigo Penal se considera anciano a
la persona mayor de sesenta y cinco aos, pues el artculo 22
prescribe la imputabilidad relativa de las personas mayores de
sesenta y cinco aos que hayan cometido un hecho punible.
Sin embargo, la Ley N 28760, de junio de 2006, aclar el
panorama y previ que se configuraba la agravante del secuestr
cuando la conducta del agente se diriga a una persona mayor de
sesenta y cinco aos, sea esta mujer o varn.
No obstante, sin mayor explicacin ni fundamento razonable, el
legislador, por el Decreto Legislativo N 982, ha dispuesto que el
secuestro se agrava si el agraviado tiene una edad cronolgica
mayor de setenta aos. Esto es, si el secuestro se produce en
una persona de 69 aos de edad, la agravante no se configura.
Se busca proteger la integridad fsica y afectiva de los ancianos,
quienes son ms susceptibles a

cualquier dao

de

su

personalidad como consecuencia de sufrir un secuestro.

El agente de cualquiera de estas dos ltimas agravantes se
sancionan con la inconstitucional cadena perpetua.
i. Si el agraviado es discapacitado. Tipificado en el cuarto prrafo
del artculo 152 del Cdigo Penal por disposicin primero de la
Ley NQ 28760, de junio de 2006 y ahora por el Decreto
Legislativo NQ 982. Se configura cuando el agente secuestra o
priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de
incapacidad fsica, mental o sensorial, con la finalidad de hacer
que personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen
cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. Un dato
adicional a tener en cuenta para subsumir una conducta de

secuestro, en esta agravante, es el hecho que el agente debe

aprovecharse de aquella discapacidad.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que
tiene una o ms deficiencias evidenciadas con la prdida
significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas,
mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia
de la capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o
mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo
de un rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para
participar equitativamente dentro de la sociedad.
Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se
aprovecha de la especial debilidad de aquellas personas,
sabiendo perfectamente que no opondrn alguna clase de
resistencia y por tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad
que busca aquel.
De configurarse esta agravante, el agente ser sancionado con la
inconstitucional pena de cadena perpetua.
3. Por la finalidad que busca el agente con el secuestro.
a. El agente tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor
pblico a poner en libertad a un detenido (inciso 7, artculo 152).
La agravante aparece cuando el agente secuestra a determinada
persona y despus solicita se deje en libertad a una persona
detenida. Ejemplo: ocurre cuando A secuestra a B que tiene
estrechos lazos sentimentales con el comisario de una comisara,
y luego conmina a este, dejar en libertad a C, que horas antes
haba sido detenido al ser sorprendido en flagrante delito.
b. El agente tiene por finalidad obligar a una autoridad a conceder
exigencias ilegales (inciso 7, artculo 152). La agravante se
evidencia cuando el agente secuestra al sujeto pasivo y luego
solicita a determinada autoridad le conceda exigencias ilegales,
tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de

beneficios no ganados, etc. El agente acta con la firme

conviccin de exigir que una persona investida de autoridad le
otorgue alguna ventaja no debida.
c. El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una
agrupacin criminal (inciso 8, artculo 152). La circunstancia
calificada aparece cuando el sujeto activo secuestra una persona
para obligarla a incorporarse a una agrupacin de personas
dedicadas a la comisin de hechos delictivos. Ocurre, por
ejemplo, cuando el agente secuestra a un electricista y le obliga,
bajo amenaza de no dejarle en libertad, a incorporarse a su
agrupacin criminal, pues les es necesario una persona que
conozca sobre electricidad para perpetrar delitos contra el
patrimonio.
El Decreto Legislativo NQ 982, de julio de 2007, modific esta
agravante.
En efecto, anteriormente se configuraba cuando el agente
buscaba que el agraviado se incorpore a una "organizacin"
criminal, es decir, a un grupo de personas, ms o menos
organizadas, dedicadas a cometer latrocinios. En cambio, ahora el
tipo penal solo se refiere a "agrupacin", dando a entender que no
necesariamente debe ser un grupo de personas medianamente
organizadas ni con permanencia en el tiempo, sino simplemente a
un grupo de personas que bien pueden reunirse para cometer
latrocinios. El trmino agrupacin engloba a todo tipo de grupo de
personas que se renen para cometer delitos. El trmino es ms
amplio.
d. El agente busca obtener tejidos somticos de la vctima, sin
grave dao fsico o mental (inciso 9, artculo 152). La Ley N
28189, del 18 de marzo de 2004, incorpor esta agravante en el
artculo 152 del Cdigo Penal, la que se perfecciona cuando el
agente, con la finalidad o intencin final de obtener tejidos
somticos de su vctima, lo secuestra. Aqu el agente no

secuestra a una persona para obligar que un tercero d su

consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino
que de la misma vctima del secuestro se obtendr los que
requiere.

4. Por el resultado
a. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa
lesiones graves al agraviado (ltimo parte del artculo 152). La
circunstancia agravante se configura cuando la vctima, como
consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con lesiones
graves en su cuerpo o en su salud fsica o mental. Ocurre, por
ejemplo, cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no
haber sido atendido quirrgicamente de la herida de bala que
sufri al momento del secuestro.
Se entiende por lesiones graves a la integridad fsica o mental a
aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en
el artculo 121 del Cdigo Penal; si por el contrario, las lesiones
producidas al rehn son de la magnitud de los supuestos del
artculo 122, la agravante en hermenutica no se configura, sino
el hecho se tipificar en el inciso 10 del tipo penal.
De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende
que las lesiones producidas en la integridad fsica o mental de la
vctima pueden ser a ttulo de dolo o de culpa; esto es, el agente
puede causarlas directamente con la finalidad, por ejemplo, de
conseguir de forma ms inmediata la ventaja indebida que busca
con su accionar o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse
debido a una falta de cuidado o negligencia del agente al
momento del secuestro, o cuando se est al cuidado del rehn en
tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con Garca Cavero sostenemos que la no mencin de la
previsibilidad del resultado en la agravante en hermenutica, de
modo

alguno

significa

la

utilizacin

de

un

sistema

de

responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves

a la integridad fsica o mental del agraviado deben ser, cuando
menos, previstas como resultado posible.
b. Cuando

el

agraviado

muere

durante

el

secuestro

consecuencia de dicho acto (ltimo parte del artculo 152). La

agravante se presenta cuando el agraviado muere durante el
acto mismo del secuestro o a consecuencia de este, es decir, el
que ocurra con posterioridad al recobrar la vctima su libertad
ambulatoria, siempre que el fallecimiento sea consecuencia de
dicho acto. Ocurre, por ejemplo, cuando en el momento que se
desarrolla el secuestro de un empresario, este muere a
consecuencia de haber recibido un impacto de bala mortal
durante la balacera que se produjo entre los secuestradores y los
miembros de su seguridad.
La muerte del secuestrado puede producirse a ttulo de dolo o de
culpa; es decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte
de la vctima, por ejemplo, cuando esta se resista al secuestro o,
en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener la ventaja
perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del agraviado
con la finalidad de no ser identificados posteriormente. Asimismo,
la muerte de la vctima puede producirse por un actuar negligente
del autor al momento del secuestro o, en su caso, cuando est al
cuidado del rehn, en tanto el obligado hace entrega de la ventaja
indebida que se le exige.
Igual que en la hiptesis anterior, el no hacer mencin de la
previsibilidad del resultado letal no significa la utilizacin de un
sistema de responsabilidad objetiva, pues de todas maneras se
exige que la muerte del agraviado sea, cuando menos, prevista
como resultado posible por el agente.

Las dos ltimas modalidades agravadas del delito de secuestro,

tambin son sancionadas con la inconstitucional pena de cadena
perpetua.
5. Por los medios de comisin
a. Se utiliza a menores de edad para cometer el secuestro (inciso
11, artculo 152). La agravante se configura cuando el agente o
agentes utilizan, en la comisin del secuestro, a personas
menores de 18 aos de edad. La participacin del menor incluso
hasta puede ser con su voluntad; sin embargo, por el solo hecho
de hacerlo participar en el hecho punible de secuestro, los
agentes sern sancionados por el delito de secuestro agravado.
b. Se utiliza un inimputable para cometer el secuestro (inciso 11,
artculo 152). La circunstancia agravante se presenta cuando el o
los agentes, para cometer el delito de secuestro, utilizan o hacen
participar a una persona inimputable. Se considera inimputable,
con exclusin de los menores de 18 aos, a todas aquellas
personas que por anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia o por sufrir alteraciones en la percepcin, que afectan
gravemente su concepto de la realidad, no poseen la facultad de
comprender el carcter delictuoso de su acto.

6. Por concurso de agentes

a. El secuestro es cometido por dos o ms personas (inciso 11,
artculo 152). La agravante se configura cuando el secuestro se
realiza por el concurso de dos o ms personas que se renen
ocasionalmente para ello. No es una agrupacin delictiva cuya
caracterstica es su permanencia en el tiempo, sino que aqu la
agravante se configura cuando dos o ms personas se juntan en
forma ocasional para realizar un secuestro. El concurso de dos o
ms sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el hecho mismo

que se produce el secuestro. No antes ni despus, y ello solo

puede

suceder

cuando

estamos

ante

la

coautora.

Los

instigadores o cmplices no sirven para cumplir las exigencias de

la agravante. Los primeros no cometen el delito, lo determinan;
mientras que los segundos tampoco cometen el delito, solo
colaboran o auxilian a los que realmente realizan el hecho
punible. Los instigadores y cmplices no tienen el dominio del
hecho. En suma, la agravante se configura cuando dos o ms
personas participan en calidad de coautores del delito de
secuestro. En consecuencia, no es suficiente una complicidad
simple, una cooperacin necesaria o una instigacin para estimar
la agravante, sino que debe tratarse de un caso de coautora, en
donde el dominio del hecho se encuentre en manos de varios
sujetos, en el sentido de una contribucin de funciones y de
roles, en virtud a la cual cada uno determina con su aporte la
mayor gravedad del injusto.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma
imposibilidad de defensa que experimenta la vctima frente a un
hecho de plural participacin y en la mayor potencialidad lesiva
para el bien jurdico "libertad ambulatoria" que importa el ataque
de un grupo de personas.

Tipicidad Subjetivo

De la propia redaccin del tipo penal que recoge el supuesto bsico del injusto
penal denominado secuestro y sus agravantes Huye que se trata de un delito
netamente doloso. El agente acta con conocimiento y voluntad de privar o
restringir la libertad ambulatoria de su vctima, esto es, afectar su libertad.
Como precedente jurisprudencial importante, respecto del elemento subjetivo
del delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de septiembre

de 1998, en la cual se sostiene "que, el fundamento de la punibilidad del delito

de secuestro est en el menoscabo de la libertad corporal, siendo esencial la
concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido
con la intencin especifica de tomar a la vctima y afectar su libertad personal
privndola

de

la

misma,

privacin

que,

adems,

debe

representar

verdaderamente un ataque a su libertad; que en el caso de autos, si bien la

vctima fue trasladada por el agente hasta una cabaa a fin de practicar con
esta el acto sexual en contra de su voluntad, llevndola de regreso hasta su
domicilio una vez consumado el hecho debe tenerse en cuenta que este fue el
medio elegido para evitar ser descubierto y crear una situacin de mayor
indefensin de la vctima, sustrayndola de un lugar en que probablemente
hubiese podido ser auxiliada, consecuentemente, el propsito de la conducta
criminal estaba en funcin al delito de violacin sexual y no as al de secuestro,
por lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo penal".
Adems, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya
analizadas, el agente debe conocer tambin las especiales circunstancias que
califican su conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravante prevista en el
inciso 2 del artculo 152 del Cdigo Penal, el agente deber tener pleno
conocimiento que el agraviado no sufre alguna enfermedad mental; cuando
concurra la circunstancia calificante del inciso 4 del artculo 152, el agente debe
conocer que el agraviado es un empresario sobresaliente, etc.

Grado De Desarrollo Del Delito: Tentativa Y Consumacin

El delito en anlisis dogmtico alcanza su estado de perfeccionamiento o

consumacin desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad
ambulatoria; desde aquel momento, comienza o se inicia el estado
consumativo que solo concluye cuando, por voluntad del agente o por causas
extraas, se pone fin a la privacin de libertad del sujeto pasivo de la conducta
ilcita.
Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre indica que el
delito alcanza la etapa de la consumacin en el momento en que el agraviado

queda privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito

permanente en el que la actividad delictiva contina proyectndose en el
tiempo mientras dura el estado de secuestro.
En esa lnea, pareciera que se trata de un delito instantneo, sin embargo,
doctrinariamente es lugar comn considerarlo como un ejemplo representativo
de los delitos permanentes. Incluso nuestro mximo Tribunal en Sala Plena, al
referirse a los delitos de naturaleza permanente, tangencialmente se ha
pronunciado en tal sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante:
"El delito de usurpacin es de realizacin instantnea, siendo suficiente para su
consumacin el despojo de la posesin o la afectacin de un derecho real".
En efecto, en la ponencia que sustent la aprobacin de la citada
jurisprudencia normativa, presentada por el seor vocal supremo de la Sala
Penal

Permanente,

Hugo

Sivina

Hurtado,

se

sostiene:

"Los

delitos

permanentes, por el contrario, son aquellos que se caracterizan por

prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo,
con el delito de secuestro previsto en el artculo 152 del Cdigo Penal, en el
que se mantiene en el tiempo la situacin antijurdica ('privacin de la libertad')
creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania
Checoslovaquia y en Espaa, la caracterstica fundamental del delito
permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones
ilcitas que se mantienen en el tiempo, pero que no se comprenden en dicha
categora, es que el mantenimiento del estado antijurdico de cierta duracin
creado por la accin punible, depende de la voluntad del autor, implicando que
dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue
consumando hasta que se abandona la situacin antijurdica".
De tal modo, es lugar comn sostener que el injusto penal de secuestro es un
delito permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece
por el tiempo en que dure la privacin o restriccin de la libertad. El agente
tiene el dominio directo de la permanencia. Esto es, depender del autor poner
fin a la privacin de la libertad de la persona secuestrada o, en su caso,

continuar con la permanencia. Para efectos de la prescripcin de la accin

penal, este aspecto resulta de trascendencia, pues el cmputo para esta
correr recin desde el da en que el agraviado recobr su libertad.
Tentativa Y Actos Preparatorios
Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecucin del delito por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan
de producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por causas
independientes a la voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro, por
tratarse de un delito de lesin y de resultado, es posible que se quede en
realizacin imperfecta, esto es, en el grado de tentativa. Ello ocurrir, por
ejemplo, cuando despus de desarrollar los actos tendientes a lograr el
secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz resistencia que
opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal.
El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos a la comisin
del delito de secuestro que decidi cometer. Antes que aparezcan
objetivamente tales actos estaremos ante lo que se denominar actos
preparatorios de un delito de secuestro, los mismos que, por regla general, son
atpicos e irrelevantes penalmente, salvo que por s solos constituyan un delito
independiente. En tal sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte
Suprema por Ejecutoria Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvi
absolver al procesado de la acusacin fiscal del delito de tentativa de
secuestro, sosteniendo: "Que, en el caso de autos se imputa a Rudy Andrs
Albarracn Barreto haber confeccionado los planos y croquis que determinaban
la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo Sachi Yurato, que luego ser
objeto de la privacin de su libertad personal, empero tal comisin delictiva no
se perpetr quedando entonces la actitud del procesado Albarracn Barreto
como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurdico tutelado por
la ley, en vista de no darse el presupuesto inequvoco de dar inicio en la
comisin del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situacin como
acto preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito, pero que no es
parte de l, siendo que por s solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho

de continuar y acabar su intento delictuoso; si esto es as, la imputacin

recada no tiene el sustento necesario para la imposicin de una pena".
Diferencia Entre El Delito De Coaccin Y Secuestro
Aun cuando la diferencia entre ambos delitos es evidente de sus propias
definiciones, en la prctica, es natural que encontremos situaciones donde
resulta complicado diferenciar un delito del otro. No obstante, la Ejecutoria
Suprema del 28 de enero de 2005, sirve para enfatizar la diferencia que existe
entres los citados hechos punibles. En efecto all se argumenta que "el delito
de secuestro, previsto y sancionado por el artculo 152 del Cdigo Penal,
atenta contra la libertad ambulatoria de las personas, es decir, presupone ir
contra la voluntad del sujeto pasivo, identificndose diversos medios comisivos,
no determinados por la ley, pero que, desde una perspectiva criminalstica, son
por lo general la violencia, la amenaza y el engao, y cuyo perfil ms ntido se
da en los casos de encierro o, internamiento o de detencin del sujeto pasivo,
mediante los cuales se priva al sujeto pasivo de la facultad de trasladarse
libremente de un lugar a otro; ahora bien, a los efectos de concretar con
rigurosidad la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de
injusto del citado delito de secuestro, que lleva consigo una gran penalidad, es
de estimar asumiendo el factor excluyente que informa el principio de
insignificancia que estn excluidas del mbito tpico de dicha figura penal
privaciones de la libertad ambulatoria de escasa relevancia, a partir
precisamente de la dimensin temporal de la detencin, las cuales, en todo
caso tipifican el delito de coaccin, en tanto en cuanto - como anota un sector
de la doctrina, en especial Muoz Conde- no se trate de una privacin de
libertad como finalidad en s misma o como medio para exigir un rescate o
lograr una finalidad ilegal, casos en los cuales tal hecho siempre constituir
secuestro (Derecho penal. Parte especial, 13 edicin, Editorial Tirant lo blanch,
Valencia, 2000, p. 160 Y 167); que, en el presente caso, no se da este
supuesto, toda vez que se detuvo al agraviado ejerciendo violencia contra l, y
se le llev inmediatamente a la comisara en cuya sede se hizo mencin a una
supuesta conducta delictiva en que aquel habra incurrido al distribuir volantes
injuriosos contra el alcalde; no se trat pues de una privacin de libertad

ambulatoria como finalidad en s misma ni como medio para lograr una

finalidad ilegal concreta, en tanto que enseguida, sin tardanza, se condujo y se
puso al agraviado a disposicin de la autoridad policial para que sta acte
conforme a sus atribuciones, lo que como, ya se anot, en todo caso tipificara
el delito de coaccin ".

Pena

Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro, dentro de
los parmetros del tipo bsico, ser merecedor a pena privativa de libertad no
menor de 20 ni mayor de 30 aos.
En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13 primeros
incisos, as como los supuestos del pargrafo tercero del artculo 152, el agente
ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 aos.
Finalmente, por disposicin de la Ley N 28760 primero, y ahora por el Decreto
Legislativo N 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesin grave,
ya 'sea fsica o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia
del secuestro, el agente ser merecedor de cadena perpetua. Igual
inconstitucional pena se impondr cuando el agraviado del secuestro sea un
menor de edad, una persona mayor de setenta aos o un discapacitado.
La Pena De Cadena Perpetua
Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad temporal para
el delito de secuestro y sus agravantes, se ha ampliado los supuestos delictivos
que merecen pena de cadena perpetua. En efecto, por la modificacin
introducida por la Ley N 28760, de junio de 2006, el ltimo prrafo del artculo
152 del Cdigo Penal, previ que "la pena ser de cadena perpetua cuando el
agraviado es menor de edad, mayor de sesenta y cinco aos o discapacitado,
as como cuando la Vctima resulte con daos en el cuerpo o en su salud fsica
o mental, o muera durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto".

Actualmente, por disposicin del Decreto Legislativo N2 982, de julio de 2007,

se ha ampliado an ms los supuestos. De esa forma ahora se prev que "la
pena ser de cadena perpetua cuando: l. El agraviado es menor de edad o
mayor de setenta aos; 2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se
aprovecha de esta circunstancia y 3. Si se causa lesiones graves o muerte al
agraviado durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto".
Al disponer ms posibilidades para imponer la pena de cadena perpetua, lo
nico que se evidencia en la conducta del legislador -autor de la ley y luego del
citado Decreto Legislativo- en su desesperacin por hacer frente a la demanda
social, es su escaso conocimiento de las elementales teoras del Derecho
penal actual respecto a la pena y su funcin preventiva, protectora y
resocializadora recogido en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
Y mucho menos al parecer toma en cuenta el numeral 22 del artculo 139 de la
Constitucin poltica del Estado, que establece en forma contundente "el
principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad". Soslayando que, tal
como el Tribunal Constitucional lo ha establecido, en nuestro ordenamiento
jurdico penal se ha constitucionalizado la denominada teora de la funcin de
prevencin especial positiva, en armona con el artculo 10.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prescribe: "El rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y la readaptacin social de los penados". Principio constitucional que
comporta, "un mandato de actuacin dirigido a todos los poderes pblicos
comprometidos con la ejecucin de la pena y, singularmente, al legislador, ya
sea al momento de regular las condiciones, cmo se ejecutarn las penas o,
por lo que ahora importa rescatar, al establecer el quantum de ellas y que los
jueces pueden aplicar para sancionar la comisin de determinados delitos"
(Fundamento N 180 de la sentencia del TC. 10-2002). Estos conceptos el
Supremo Tribunal Constitucional lo ha reiterado en el Fundamento N 26 de la
sentencia del 21 de julio de 2005, al establecer que las teoras preventivas,
tanto la especial como la general, gozan de proteccin constitucional directa,
en tanto y en cuanto, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de
dignidad.

Incluso el mximo intrprete de la Constitucin en forma atinada seal en los

fundamentos 182 y 183 de la sentencia recada en el Exp. N 010-2002AI/TC,
que de las exigencias de "reeducacin", "rehabilitacin" y "reincorporacin"
como fines del rgimen penitenciario se deriva la obligacin del legislador de
prever una fecha de culminacin de la pena, de manera tal que permita que el
penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta
con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo,
tal libertad tiene un lmite de orden temporal directamente relacionado con la
exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. La
denominada "cadena perpetua", es intemporal; es decir, no est sujeta a lmites
en el tiempo, pues si tiene un comienzo, carece de un final y, en esa medida,
niega la posibilidad de que el penado en algn momento pueda reincorporarse
a la sociedad.
En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la
pena de cadena perpeta no solo resiente al principio constitucional, previsto
en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin, sino tambin es contraria a
los principios de dignidad de la persona y de libertad. Es contraria al principio
de libertad, ya que si bien la imposicin de una pena determinada constituye
una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en
ningn caso, la restriccin de los derechos fundamentales puede culminar con
la anulacin de esa libertad, pues no solamente el legislador est obligado a
respetar su contenido esencial, sino, adems, constituye uno de los principios
sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho. Asimismo, el
Tribunal

Constitucional

considera

que

detrs

de

las

exigencias

de

"reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin" como fines del rgimen

penitenciario, tambin se encuentra necesariamente una concrecin del
principio de dignidad de la persona (artculo 1 de la Constitucin) y, por tanto,
este constituye un lmite para el legislador penal. Dicho principio, en su versin
negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o
instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposicin de
determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe
considerarse como un fin en s mismo, por cuanto el hombre es una entidad

espiritual moral dotada de autonoma. En el mbito penitenciario, la proyeccin

del principio de dignidad comporta la obligacin estatal de realizar las medidas
adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurdicospenales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con
respeto a su autonoma individual. Sin embargo, y aunque no se exprese,
detrs de medidas punitivas de naturaleza drstica como la cadena perpetua
subyace una cosificacin del penado, pues ste termina considerado como un
objeto de la poltica criminal del Estado, sobre el cual-porque nunca tendr la
oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habr la necesidad de realizar las
medidas adecuadas para su rehabilitacin. El carcter rehabilitador de la pena
tiene la funcin de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la
de imponerle una determinada cosmovisin del mundo ni un conjunto de
valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le
puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y
es que a lado del elemento retributivo, nsito a toda pena, siempre debe
encontrarse latente la esperanza de que el penado algn da pueda recobrar su
libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena
tenga un lmite temporal, aniquila tal posibilidad. La cadena perpetua tambin
anula al penado como ser humano, pues lo condena a transcurrir su vida
internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su
proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo
convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La
cadena perpetua, en s misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del
ser humano. El Estado constitucional de Derecho no encuentra justificacin
para aplicada.
Sin embargo, y pese a tener conceptos claros y contundentes en contra de la
inhumana cadena perpetua, el supremo interprete de la Constitucin no tuvo la
valenta suficiente para declarada inconstitucional Tal actitud ha generado que
el legislador, en lugar de ir restringiendo los supuestos delictivos que merezcan
tal pena, venga ampliando los supuestos en los cuales se impone la pena
inconstitucional de cadena perpetua con la finalidad explicable de solo
satisfacer una demanda social ante la arremetida de los secuestradores. En
efecto, en la exposicin de motivos de uno de los proyectos que dio origen a la
Ley N 28760, se sostiene que "desde hace algn tiempo la comisin de este

delito ha registrado un crecimiento vertiginoso. Tanto los datos policiales como

la informacin periodstica dan cuenta de numerosos casos de secuestro y
extorsin a personas de altos y bajos recursos econmicos, tomando como
rehenes a personas de toda edad, desde nios hasta ancianos. Situacin esta
que genera en la comunidad un clima de inseguridad y que el Estado, en su rol
protector, no puede permitir, debiendo recurrir a la ultima ratio para corregir
este grave fenmeno criminal". De esa forma, el legislador recurre al Derecho
penal para frenar la ola creciente de secuestros, no obstante, bien sabemos
que las penas altas no disuaden a nadie y menos a los secuestradores.

Imponer Cadena Perpetua Origina Un Absurdo Jurdico

Se dispone arbitrariamente la inconstitucional cadena perpetua al autor si como
consecuencia del secuestro, o durante tal acto, la Vctima fallece o sufre
lesiones graves en su integridad fsica o mental. Es decir, la muerte o las
lesiones graves sobre la vctima deben ser originadas como consecuencia del
suceso de secuestro. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el
agente. Esta forma de legislar, resulta arbitraria pues se dispone la
inconstitucional cadena perpetua a los agentes por conductas culposas que
originan un resultado daoso.
Si por el contrario, en un caso concreto, se llega a determinar que desde el
inicio el agente actu sabiendo y queriendo la muerte o lesionar en forma grave
a la vctima, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de
delitos, esto es, se configurar el delito de asesinato o lesiones graves y el
delito de secuestro bsico. Originando que al momento de imponer la pena al
autor o autores se le aplicar la pena que resulte de la sumatoria de las penas
privativas de libertad que fije el juez para cada uno de los delitos, hasta un
mximo del doble de la pena del delito ms grave, pero nunca ms de 35 aos,
segn la regla prevista en el numeral 50 del Cdigo Penal, modificado por Ley
N 28730, del 13 de mayo de 2006. De ese modo, se impondr cadena
perpetua al agente si, pudiendo prever el resultado, ocasiona la muerte de la
vctima o le produce lesiones graves, en cambi, ser merecedor de pena
privativa de libertad temporal, si el agente planifica y dolosamente causa la

muerte de su vctima o le ocasiona lesiones graves despus de obtener su

objetivo que busca con el secuestro.
El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos de a pie, a
los cuales estn dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer
delitos. Absurdo jurdico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. En
efecto, si el agente no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de
modo grave a su vctima, queriendo solo obtener un provecho indebido por
medio del secuestro, no obstante coyuntural u ocasionalmente los causa (ya
sea con dolo o culpa), ser merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el
agente ha ideado, planificado y, por tanto, quiere primero conseguir un
beneficio indebido y luego ocasionar la muerte o lesionar de modo grave a su
vctima (solo con dolo), el autor ser merecedor a una pena no mayor de 35
aos.
En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen
con cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio que buscas con el
secuestro, dolosamente ocasiona la muerte a tu Vctima o, en su caso,
ocasinale lesiones graves. Tal modo de legislar, en lugar de resguardar la vida
de las personas, motiva su aniquilamiento.

Trata de Personas (Art. 153CP)

INTRODUCCIN
La problemtica de la "trata de personas", o tambin conocida como "trata de
blancas", es un fenmeno criminal mundial que por sus caractersticas lesiona
la libertad y por ende afecta de manera grave la dignidad de las personas que
eventualmente se convierten en vctimas, a quienes esta actividad criminal les
degrada, humilla y envilece. En resumen, la persona es tratada como un
instrumento o una cosa para conseguir objetivos, por lo general, lucrativos.

En estos tiempos de posmodernidad en que vivimos, de ningn modo puede

ser aceptada la trata de personas. De ah que la mayora de naciones
coinciden en hacerle frente con el nico instrumento racional y civilizado que el
hombre ha creado: el derecho punitivo.
Los agentes involucrados en esta actividad delictiva se caracterizan por
desarrollar una red proactiva que mediante la labor de captacin, por
seduccin, engao, violencia y amenaza trasladan a las Vctimas a lugares
donde usualmente no pueden ejercer a plenitud su libertad personal. Las
desarraigan de su lugar de origen y las colocan en una situacin de
vulnerabilidad extrema, a fin de explotarlas. De esa forma, las personas son
utilizadas como objetos o medios de produccin de diversos bienes y servicios
que no solo atentan contra el ejercicio de su libertad sino que ponen en peligro
su capacidad fsica y mental, pero sobre todo su condicin de seres libres y
dignos.
Este fenmeno mundial no es extrao para el Per: Investigaciones efectuadas
en nuestro pas sobre trata de personas con fines de explotacin sexual han
comprobado que el nuestro es considerado como un pas de origen, trnsito y
destino de la trata internacional, con predominio de la trata interna. Asimismo,
se ha verificado que en nuestra patria se realizan diversas modalidades de
trata de blancas en diferentes contextos econmicos y sociales, lo cual
involucra mecanismos de captacin y coaccin que se desarrollan en la
informalidad e ilegalidad, identificndose la explotacin domstica, la
mendicidad y la explotacin sexual como destinos principales para el caso de
nias, nios y adolescentes.
Ante tal cruda realidad, el Estado peruano ha ratificado la convencin de las
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional as como el
protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata

de

personas,

especialmente mujeres y nios. Estas normas de carcter supranacional,

sealan las directrices que deben implementar en su normativa interna los
pases miembros con la finalidad de combatir la trata de personas

desarrollando acciones en el mbito preventivo, de la tensin y proteccin a la

vctima y sancin a los tratantes.
Pero, en qu consiste el fenmeno de la trata de personas? Para la respuesta
no queda otra opcin que recurrir al artculo 3 del Protocolo de Palermo firmado
en diciembre de 2000 denominado "para prevenir, reprimir y sancionar la trata
de personas, especialmente de mujeres y nios". All se prescribe:
a. Por "trata de personas" se entender la captacin, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la
amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al
fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de
vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre
otra con fines de explotacin. Esa explotacin puede incluir, como
mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de
explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de
rganos;
b. El consentimiento dado por la vctima de la trata de personas o toda
forma de explotacin intencional descrita en el punto a. .
c. La captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la receptacin de un
nio con fines de explotacin se considerar "trata de personas" incluso
cuando no se recurra a ninguno de los medios anunciados en el
apartado a) del presente artculo;
d. Por "nio" se entender a toda persona menor de 18 aos.
Esta disposicin supranacional reconoce el inters inherente a toda persona,
por el mero hecho de serIo, a ser tratada como tal y no como un instrumento, a
no ser humillada, degradada, envilecida y cosificada. Este es el inters o bien
jurdico merecedor de proteccin por el Derecho penal y que en ningn caso
debe confundirse con un intento de proteccin de la moralidad ni con una
infiltracin encubierta de la moral en el campo punitivo.

Descripcin Legal

El que promueve, favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado,

acogida, recepcin o retencin de otro, en el territorio de la Repblica o para su
salida o entrada del pas, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas
de coaccin, la privacin de libertad, el fraude, el engao, el abuso del poder o
de una situacin de vulnerabilidad, o la concesin o receptacin de pagos o
beneficios con fines de explotacin sexual, venta de nios, para que ejerza la
prostitucin, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotacin
sexual, obligarlo a mendigar, a realizar traba jos o servicios forzados, a la
servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas
de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
quince aos.
La captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia
o adolescente con fines de explotacin se considerar trata de personas
incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios sealados en el prrafo
anterior.
Bien jurdico protegido
De la redaccin del tipo penal modificado se evidencia que el inters o bien
jurdico que se busca proteger lo constituye la libertad personal de las
personas, esto es, la libertad ambulatoria tanto de menores o mayores,
capaces o incapaces. Pero en forma ms especfica, considero que con la
tipificacin de los supuestos que conforman en conjunto el delito de trata de
personas, se busca proteger la dignidad de las personas en el sentido de no
ser tratadas como instrumentos o cosas para conseguir algn fin, la misma que
es lesionada por cualquiera de los supuestos delictivos, independientemente de
la finalidad que persiga el agente.

Si la libertad personal es vulnerada, el sentido de la vida no ser la expresin

de los reales deseos de la persona; por tanto, su actuacin no representar su
voluntad, daando de esta manera la esencia de la personalidad y, as, su
condicin humana. Esta afectacin recorta las condiciones mnimas que todo
ser humano requiere para su normal desenvolvimiento social, limita la
proteccin de las relaciones entre las personas y de estas para con su medio
social bajo el amparo del Estado. Por ello, en la trata de personas, cuando se
identifica, capta o traslada a las vctimas a travs de los medios de comisin, la
norma sanciona la afectacin al sentimiento de tranquilidad y el ataque a la
libertad en la formacin de la voluntad, impidiendo al sujeto pasivo tomar una
decisin libre y espontnea.
En suma, el bien jurdico que se protege con el delito de trata de personas es la
libertad personal en sentido general y la dignidad de las personas en sentido
especfico. Por lo dems, como ya qued expresado, no debe confundirse el
bien jurdico protegido de la conducta tpica de trata de personas con el bien
jurdico que se lesiona con las acciones o conductas posteriores. Por ejemplo,
en el caso de la explotacin sexual, el bien jurdico de la accin tpica inicial es
la libertad personal, en tanto que el bien jurdico de la accin posterior lo
constituye, sin duda, la libertad o la indemnidad sexual.

Tipicidad: Objetivo Y Subjetivo

Tipicidad Objetiva

De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como
"trata de personas", se evidencia que estamos ante un "delito proceso" y, por
ello, podemos decir que constituye un delito de naturaleza compleja.

Es un "delito proceso" en el cual interviene un conjunto de eslabones que se

inicia con la identificacin, captacin y aislamiento de la vctima. Puede llegar al
extremo de la privacin de la libertad, con la finalidad de ser incorporada la
vctima a la produccin de bienes y servicios contra su voluntad. La primera
afectacin que se produce es a la libertad personal y la segunda, es el
sometimiento a un proceso de explotacin. En tal sentido, el bien jurdico
tutelado es la libertad personal. No obstante, es usual que los comportamientos
fines de la trata de personas establezcan confusiones respecto a su
delimitacin. Por ello, se debe diferenciar de forma adecuada el bien jurdico
protegido con los comportamientos tpicos de la trata de personas de aquel
bien jurdico que se protege con la tipificacin de las conductas posteriores. Por
ejemplo: en el caso de la explotacin sexual, el bien jurdico de la accin inicial
es la libertad personal, en tanto que de la accin posterior es la libertad o
indemnidad sexual o, en el caso de venta de nios con fines de extraccin de
tejidos u rganos, el bien jurdico protegido de la accin inicial es la libertad
personal en tanto que de la accin posterior es la vida, el cuerpo y la salud de
la vctima.
En la estructura tpica del delito de trata de personas intervienen objetivamente
varios elementos que es necesario explicar por separado.
Verbos rectores
En primer trmino resulta importante determinar y explicar los verbos rectores
utilizados en la elaboracin del tipo penal. Ellos son el ncleo de cualquiera de
los supuestos delictivos que se puede atribuir al sujeto activo. Si una conducta
cualquiera se ha materializado sin la intervencin de alguno de los verbos
rectores, que siempre van al inicio de la construccin del tipo penal, aquella no
constituye delito. Aqu, si no se materializan los verbos rectores (promover,
favorecer, financiar y facilitar), el delito de trata de personas no se configura.
a. Promover. Se configura cuando el agente estimula, instiga, anima,
induce o promueve la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin
o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para su salida
o entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o
venta de nios.
b. Favorecer. Este verbo rector se configura cuando el sujeto activo asiste,
auxilia, sirve, apoya o ampara la captacin, transporte, traslado, acogida,

recepcin o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para

su salida o entrada al pas con fines de explotacin de cualquier
naturaleza o venta de nios.
c. Financiar. Se verifica cuando el agente financia, coopera o contribuye
econmicamente en la captacin, transporte, traslado, acogida,
recepcin o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para
su salida o entrada al pas con fines de explotacin de cualquier
naturaleza o venta de nios.
d. Facilitar. Se configura cuando el sujeto activo coopera, ayuda, facilita,
secunda o contribuye a la captacin, transporte, traslado, acogida,
recepcin o retencin de la vctima, en el territorio de la Repblica o para
su salida o entrada al pas con fines de explotacin de cualquier
naturaleza o venta de nios.
Conductas tpicas
Las conductas tpicas que se materializan por medio de los verbos rectores ya
explicados lo constituyen la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin
o retencin de la vctima en el territorio de la Repblica o para su salida o
entrada al pas con fines de explotacin de cualquier naturaleza o venta de
nios. Veamos en qu consisten cada una de estos supuestos de hecho:
a. Captacin. La primera conducta que puede efectuar el agente al
promover, favorecer, financiar o facilitar, es la de captar a la vctima del
delito de trata de personas. Esta conducta se configura cuando el agente
atrae, conquista, logra, sugestiona o cautiva a la vctima a fin de que
luego, con el uso de los medios tpicos en caso de mayores de edad,
sea sometida a trabajos de explotacin o venta de nios.
b. Transporte. La segunda conducta que puede realizar el agente al
promover, favorecer, financiar o facilitar, lo constituye el transporte de la
vctima del delito de trata de personas. Se configura cuando el agente
pone o da el medio en el cual la vctima se traslada de un lugar a otro,
en el cual lgicamente realizar el trabajo de explotacin o venta de
nios. Aqu el agente se limita a proporcionar el medio de trasporte a fin
de que la propia vctima se traslade por su cuenta o por cuenta de un
tercero al lugar donde ser objeto de explotacin.

c. Traslado. Esta conducta se configura cuando el agente lleva,

acompaa, traslada de un lugar a otro a la vctima a fin de que luego,
con el uso de los medios tpicos realice trabajos de explotacin o venta
de nios. Aqu, el agente aparte de proporcionar el medio de transporte,
se traslada junto a la vctima al lugar donde esta desarrollar los actos
de explotacin lgicamente en beneficio de aquel.
d. Acogida. Se verifica cuando el agente ampara, atiende, hospeda o
alberga a la vctima a fin de que luego, con el uso de los medios tpicos
en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotacin o
venta de nios.
e. Recepcin. Otro supuesto que puede realizar el agente al promover,
favorecer, financiar o facilitar es la de recibir a la vctima del delito. Esta
conducta se configura cuando el agente recibe, recepciona o admite a la
vctima a fin que luego, con el uso de los medios tpicos sea sometida a
trabajos de explotacin o venta de nios. Aqu, a diferencia del supuesto
anterior, el agente recibe a la vctima y le obliga a efectuar labores de
explotacin sexual o de otra naturaleza, pero sin darle necesariamente
hospedaje.
f. Retencin. Esta conducta aparece cuando el agente retiene, sujeta,
secuestra o priva de su libertad ambulatoria a la vctima a fin de que
luego, con el uso de los medios tpicos en caso de mayores de edad,
sea sometida a trabajos de explotacin o venta de nios.
Lugar de desarrollo de las conductas tpicas
El delito de trata de personas presenta tres variantes. Cualquiera de las
conductas pueden efectuarse dentro del territorio nacional (comienza y finaliza
el proceso dentro del territorio del Per), as como pueden iniciar o finalizar
fuera del territorio peruano. Aqu se presentan los siguientes supuestos:
El proceso de trata de blancas comienza o inicia en el territorio del Per y
finaliza en territorio de un pas extranjero que puede ser tanto un vecino como
un pas lejano, o el proceso de trata comienza en territorio de un pas
extranjero vecino o no y finaliza en el territorio del Per.

Por ejemplo, el supuesto delictivo aparece cuando el agente convence, anima,

induce, promueve o instiga a su vctima para que se traslade dentro del
territorio nacional con la finalidad predeterminada de dedicarse a la
prostitucin, pornografa u otra forma de explotacin sexual. O tambin se
configura cuando el agente estimula, instiga, anima, promueve o induce a la
vctima a que se ausente o salga del Per y se traslade a otro pas con la
finalidad de ejercer la prostitucin, pornografa u otra forma de explotacin
sexual.
Medios coactivos tpicos
Los medios que puede hacer uso el agente, para vencer la eventual resistencia
de la vctima y, de ese modo, lograr su finalidad, casi siempre de valor
econmico, son los siguientes:
a. Violencia
La violencia o fuerza fsica deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el
agente para facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin de su vctima. Si en un caso concreto que la multifactica realidad
presenta, se evidencia que el uso de la violencia no tuvo aquella finalidad, sino,
por el contrario, tuvo otra finalidad especfica, no aparecer el supuesto de
hecho del delito de trata de personas.
Solo vale el uso de la violencia cuando ella est dirigida a anular la eventual
resistencia u oposicin que hace el sujeto pasivo o un tercero y, de ese modo,
facilitar la comisin del delito de trata.
La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para
vencer la resistencia de la vctima; para evitar que la vctima resista a la
captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin; y, para vencer
cualquier oposicin para fugarse del lugar de los hechos.
Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida
contra las personas. Es imposible la figura de trata de personas si la violencia
est simplemente dirigida contra las cosas.

Finalmente, resulta pedaggico indicar que la intensidad de la violencia no

aparece tasada por el legislador. El operador jurdico tendr que apreciarlo en
cada caso concreto y determinar en cual ha existido violencia suficiente para
conseguir los objetivos propuestos por el agente. Si la violencia ha sido
suficientemente intensa y ha producido lesiones en la vctima, por ejemplo,
estaremos ante el delito de trata de personas pero agravado.
b. Amenaza
La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida
o integridad fsica de la vctima, cuya finalidad es intimidarlo y, de ese modo, no
oponga resistencia a la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente
idnea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La
amenaza o promesa directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en
forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha
sido suficiente para intimidar a la vctima, en un caso concreto, ser
indispensable verificar si la capacidad psicolgica de resistencia del sujeto
pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difcil dar
normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta
cuestin a criterio del juzgador.
La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias
existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su
contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza
puede ser decisiva para valorar la intimidacin.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la vctima
debe creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que
se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo
resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento para el transporte,
traslado, acogida, recepcin o retencin evitar el perjuicio que se anuncia. Ello
puede ser quimrico pero lo importante es que la vctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la
circunstancia que la amenaza debe estar dirigida a causar dao a la vida o
integridad fsica de las personas, ya sea de la propia vctima o de terceros,
quedando descartado otro tipo de males.

c. Privacin de la libertad
Se presenta este medio tpico cuando el agente primero secuestra o priva de
su libertad ambulatoria a su vctima luego le obliga a realizar conductas
tendientes a lograr su objetivo. Aqu, la vctima tiene la condicin de rehn.
Esta se presenta cuando por cualquier medio y en cualquier forma la vctima se
encuentra bajo el poder del agente, ilegtimamente privada de su libertad
personal de locomocin
Javier Villa Stein ensea que la conducta de mantener en calidad de rehn a
una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto
pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
d. El fraude
Es la accin contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente con la
finalidad de perjudicar a la vctima en su libertad y por ende, en su dignidad de
persona. El fraude puede materializarse por diversas conductas especficas
como astucia, ardid, artificio, embuste, argucia, etc.
La astucia es la simulacin de una conducta; situacin o cosa, fingiendo o
imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de
hacer caer en error a la vctima. El uso de nombre supuesto o el abuso de
confianza son formas en los cuales el agente acta con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr
que una persona caiga en error.
El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer caer en
error de apreciacin a otra persona que observa la materialidad externa y
aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero
tambin la del arte puesto en juego para que el engao triunfe, de donde se
desprende el aserto que la simple mentira no constituye engao o artificio, sino
cuando est acompaada de ciertos otros elementos que le den credibilidad.
Se requiere lo que los franceses denominan mise in scene.
El truco es la apariencia engaosa hecho con arte para inducir a error a otra
persona.
El embuste es una mentira disfrazada con artificio.
La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin
es hacer caer en error a la vctima.

e. El engao
Al engao se le define como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de
inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresin engao
designa la accin o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de
cualquier otro modo, algo que no es verdad.
Sin embargo, para materializarse el fraude y el engao en el delito de trata de
personas, estos medios tpicos deben ser suficientes e idneos para producir el
error e inducir al sujeto pasivo a fin de que preste su aparente consentimiento
en la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin con fines
de explotacin o venta de nios. El operador jurdico al momento de calificar la
conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el agente
fue idneo, relevante y suficiente para propiciar que su vctima caiga en error.
Corresponde al operador jurdico hacer tal calificacin, pues en la realidad
concreta, por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y
lugar en que ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de la vctima,
los casos varan de uno a otro. No hay casos idnticos pero s pueden haber
parecidos.
f. El abuso de poder
Este medio tpico de comisin se presente cuando el agente que, dentro de un
grupo social tiene cierto poder econmico, poltico, acadmico o social, se
aprovecha de tal situacin y abusando de su poder procede a promover,
favorecer, financiar o facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida
recepcin o retencin de la vctima con fines de explotacin o venta de nios.
g. Abuso de una situacin de vulnerabilidad
La situacin de "vulnerabilidad" se debe entender como la situacin de
desventaja en que se encuentra la vctima, ello como consecuencia de la
carencia de recursos econmicos, la falta de oportunidades, la violencia poltica
o la violencia familiar, etc., que son aprovechadas por las organizaciones
criminales para identificar y captar a sus vctimas o por personas
inescrupulosas que a travs del engao someten a una persona a labores o
trabajos de explotacin.

h. Concesin o recepcin de pagos o beneficios

Este medio tpico se configura cuando el agente ofrece y luego entrega o
concede a la vctima pagos o beneficios que generalmente es en dinero o
mejor, cuando el agente entrega el pago o algn beneficio y la vctima lo
recepciona con la finalidad de facilitar su captacin, transporte, traslado,
acogida, recepcin o retencin dentro del territorio de la Repblica, o ara su
entrada o salida del pas con fines de explotacin o venta de nios.
Por disposicin expresa del ltimo prrafo del artculo 153 modificado, la
captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de nio, nia o
adolescente con fines de explotacin se considerar trata de personas, incluso
cuando no se recurra a alguno de los medios tpicos sealados y explicados.
Es decir, as no se utilice la amenaza, por ejemplo, y, por el contrario, la vctima
presta su natural consentimiento para ser sometida a trabajos de explotacin, si
es menor de 18 aos, el delito de trata de personas igual se configura.
Finalidad del agente
Las conductas desarrolladas por el agente hasta aqu, tienen su nica y
primordial explicacin en la finalidad u objetivo que le mueve o gua. La
finalidad es lo fundamental. Si en un caso, por ejemplo, se llega a verificar que
el sujeto activo de las conductas iniciales ya explicadas no tena como finalidad
someter a la vctima a la explotacin o venta de nios, el delito de trata de
personas no se configura.
En efecto, el desarrollo de las conductas iniciales debe estar encaminado a
conseguir la finalidad querida por el sujeto activo. Pero cul es la finalidad que
gua al agente? La respuesta lo encontramos en el mismo tipo penal del
artculo 153 del Cdigo Penal. All se prescribe que la conducta del agente
debe efectuarse en perjuicio de la vctima, con fines de explotacin o venta de
nios, para que aquella, ya sea mayor o menor, ejerza la prostitucin, sea
sometida a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligada a
mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la
esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin
laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos.

1. Sujeto activo
Agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona
sea varn o mujer mayor de 18 aos. El tipo penal no exige alguna cualidad
o calidad especial en el agente.
2. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, sea varn o
mujer, mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por s mismo.

Tipicidad subjetiva:

En la conducta desarrollada por el agente se exige necesariamente la

presencia del elemento subjetivo "dolo". No es factible la comisin por culpa.
Adems, se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo
constituido por el propsito o intencin que motiva al agente, es decir, los actos
de promocin, favorecimiento, financiamiento o facilitacin que realiza el autor
se materializan con la finalidad que la vctima ejerza la prostitucin, sea
sometida a esclavitud sexual u otras formas de explotacin sexual, obligada a
mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la
esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u otras formas de explotacin
laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos humanos.
Si en determinado comportamiento se verifica que tal intencin no existi en la
voluntad del agente al realizar alguno de los supuestos fcticos que recoge el
artculo 153 del Cdigo Penal, el delito no aparece, constituyendo una conducta
penalmente irrelevante por atpica.

En la misma lnea, Carda Navarro sostiene que se constata la imputacin

subjetiva solo a ttulo de dolo directo mas no eventual, ya que la voluntad del
sujeto activo se refuerza con la necesaria concurrencia alternativa de
elementos subjetivos tpicos (tipo de tendencia interna trascendente) sean fines
de explotacin o venta de nios.

Grado De Desarrollo Del Delito: Tentativa Y Consumacin

Los supuestos delictivos de promocin, favorecimiento, financiamiento o
facilitacin se perfeccionan o consuman en el momento que se verifica la
captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin de la vctima, en
el territorio de la Repblica o para su salida o para su entrada al pas, con la
finalidad previamente concebida de explotacin o venta de nios, para que
ejerza la prostitucin, sea sometido a esclavitud sexual u otras formas de
explotacin sexual, obligado a mendigar, a realizar trabajos o servicios
forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prcticas anlogas a la esclavitud u
otras formas de explotacin laboral, o extraccin o trfico de rganos o tejidos
humanos.
En consecuencia, no se exige, a efectos de la consumacin, que la vctima
llegue a practicar realmente la prostitucin, por ejemplo. Es decir, no es
necesario en la imputacin del resultado constatar que efectivamente se ha
logrado concretizar los fines propuestos por el agente al iniciar y desarrollar su
accionar. Si llega a verificarse que la finalidad propuesta por el agente se
produjo en la realidad, estaremos ante lo que se denomina un delito agotado.
En tal sentido, Bramont-Arias Torres y Carda Cantizano, comentando el artculo
182 del Cdigo Penal que regulaba el delito de trata de personas en forma
parcial, afirmaban: el delito se consuma, bien con el logro de la entrada o salida
del pas de personas para que ejerzan la prostitucin, o bien con su traslado
dentro de la Repblica, siendo indiferente lo que ocurra despus, es decir, no
es necesario para la consumacin que las personas practiquen relaciones
sexuales.

 Pena

Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso penal y es
encontrado responsable penalmente por el delito de trata de personas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 aos.

Formas Agravadas de la Trata de Personas

(Art. 153-A CP)

Descripcin Legal

Bien Jurdico Protegido

Tipicidad: Objetivo Y Subjetivo

Tipicidad Objetivo:

Tipicidad Subjetivo

Grado De Desarrollo Del Delito: Tentativa Y Consumacin

 Pena

Formas Agravadas de la Trata de Personas

(Art. 153-A CP)

Descripcin Legal

La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos de pena privativa de

libertad e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del Cdigo
Penal, cuando:
1.

El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin pblica.

2.

El agente es promotor, integrante o representante de una organizacin

social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condicin y actividades

para perpetrar este delito.
3.

Exista pluralidad de vctimas.

4.

La vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos de edad o es

incapaz.
5.

El agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente

hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la

vctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar.
6.

El hecho es cometido por dos o ms personas.

La pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos, cuando:

1.

Se produzca la muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro la

vida y la seguridad de la vctima.

2.

La vctima es menor de catorce aos de edad o padece, temporal o

permanentemente, de alguna discapacidad fsica o mental.

3.

El agente es parte de una organizacin criminal.

4.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de trata de personas agravado exige la verificacin de la concurrencia

de todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura de trata de personas
bsico, luego debe verificarse la concurrencia de alguna agravante especfica,
caso contrario, es imposible hablar del delito de trata de personas agravado.
Como lgica consecuencia, el operador jurdico, al denunciar o abrir proceso
por este delito, en los fundamentos jurdicos de su denuncia o auto de
procesamiento, primero debe consignar el artculo 153 y luego el o los incisos
pertinentes del artculo 153-A del Cdigo Penal.
Actuar de otro modo, es decir, de solo indicar como fundamento jurdico algn
inciso del artculo 153-A sin invocar el artculo 153, es totalmente errado, pues
se estara imputando a una persona la comisin de una agravante de cualquier
otro delito pero no precisamente del delito de trata de personas.

3.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan el hecho

punible de trata de personas:
a. Abusar del ejercicio de la funcin pblica
Constituye agravante del delito de trata de personas la circunstancia que el
agente o sujeto activo de la conducta, es servidor o funcionario pblico, el
mismo que como es natural ejerce funcin pblica. El agente puede ser juez,
fiscal, alcalde, congresista, regidor, miembro de la Polica Nacional, de
serenazgo, gobernador, ministro, etc. La nica condicin para verificarse la
agravante es que el autor, en su condicin de funcionario o servidor pblico,
realice el hecho punible en pleno ejercicio de sus funciones normales,
abusando o aprovechando del ejercicio de su funcin pblica. Si el funcionario
o servidor pblico realiza el delito de trata de personas sin estar en ejercicio de
sus funciones, la agravante no se verifica. Por ejemplo, si el funcionario comete

alguno de los supuestos que configuran el delito de trata de personas, en el

periodo que se encuentra gozando de sus vacaciones. la agravante no
aparece.
b. Aprovechar la condicin y actividades de promotor, integrante o
representante de una m-ganizacin social, tutelar o empresarial
Esta agravante se configura cuando el agente en su condicin de promotor,
integrante o representante de una organizacin social, tutelar o empresarial,
aprovecha de tal condicin y actividades que efecta en dicha condicin y
perfecciona el delito de trata de personas en cualquiera de sus modalidades.
En este supuesto, en el cual los representantes de las organizaciones sociales,
tutelares o empresariales que actan, colaboran o participan en el proceso de
la trata de personas, la norma sanciona como agravante el aprovechamiento de
los recursos y del poder de influencia de sus medios para lograr su cometido
Climinal. Es decir, el agente perfecciona su conducta de trata de personas
abusando del reconocimiento y de la confianza que el Estado y la sociedad han
depositado en l (625).
c. Pluralidad de vctimas
La agravante se configura cuando la promocin, favorecimiento, financiamiento
o facilitacin de la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o
retencin para fines de trata de personas se dirige contra una pluralidad de
personas. Es decir, ms de tres personas resultan perjudicadas en su libertad
personal con el accionar del agente.
La agravante se justifica por la vulneracin de derechos de varias personas. En
base al principio de proporcionalidad de la pena, no es igual la lesin o puesta
en peligro de los derechos de una sola persona que la lesin o puesta en
peligro de derechos de una multitud de personas.
d. La vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad o es incapaz
Esta agravante en el primer aspecto se configura cuando la vctima de alguno
de los supuestos del delito de trata de persona es un o una adolescente cuya
edad est comprendida entre los 14 y 18 aos de edad.
Aqu es necesario precisar lo siguiente: en los casos que el agente promueve,
favorece, financia o facilita la captacin, transporte, traslado, acogida,
recepcin o retencin de su vctima cuya edad es de 14 a 18 aos de edad, en
el territorio de la Repblica o para su salida o entrada al pas, con fines de

explotacin sexual, para que ejerza la prostitucin, someterlo a esclavitud

sexual u otras formas de explotacin sexual (pornografa por ejemplo), en
aplicacin del artculo 173 del Cdigo Penal modificado por la Ley N 28704 de
abril de 2006 que modific el citado tipo penal que regula el delito de acceso
carnal sexual sobre menores y extendi en forma irracional la edad del sujeto
pasivo de este delito hasta los 18 aos, se presentar un concurso ideal de
delitos.
Ante un hecho concreto, al agente se le imputar el delito de trata de personas
agravado (pena entre 12 y 20 aos) yel delito de acceso carnal sexual sobre
menor (pena entre 25 y 30 aos) en su calidad de cmplice primario del que
tuvo acceso carnal con el o la menor. En este supuesto, la autoridad
jurisdiccional impondr la pena segn las reglas del artculo 48 del Cdigo
Penal.
En el segundo aspecto, tambin se configura la agravante cuando la vctima de
alguno de los supuestos del delito de trata de personas es incapaz, es decir,
una persona mayor de 18 aos pero que no puede valerse por s misma y, por
tanto, no puede expresar su voluntad (por ejemplo, personas que sufren de
retardo mental, ciegos, sordos, paralticos, etc.).
Cuando la vctima es incapaz por su constitucin fsica o mental la conducta
criminal se agrava por el aprovechamiento de la desventaja en la que se
encuentra frente a su agresor. De igual manera, la capacidad de resistencia y
de evasin del estado de vctima no se encuentra en la esfera de la capacidad
de la vctima (626), all radica el fundamento de la agravante.
e. Lazos de familiaridad o vivir en el mismo hogar
El legislador ha previsto como circunstancias que agravan los supuestos
punibles de trata de personas, el hecho de que entre el autor o sujeto activo y
el sujeto pasivo o vctima exista una relacin de parentesco dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cnyuge, concubina,
adoptante, tutor o curador; o, tiene a su vctima a su cuidado por cualquier
motivo o viven en el mismo hogar. En esta agravante se subsume, por ejemplo,
la conducta de aquella persona que aparentando ser caritativa o filantrpica se
hace cargo de su pariente y en lugar de brindarle educacin y cuidados, lo
inicia en la prostitucin y muchas veces se convierte en su buscador de
clientes.

Asimismo, en esta agravante se subsume la conducta de aquella persona que

en su condicin de cnyuge o concubino traslada a otro departamento o pas a
su pareja a fin de hacerlo que se dedique a la prostitucin y de esa forma
generarse mgresos.
Quien conforma una familia por vnculos naturales, de afinidad o legal, y coloca
a uno de sus miembros en condicin de vctima tiene un grado de
reprochabilidad mayor por parte de la sociedad, toda vez que la familia es un
medio basado en el afecto y la extrema confianza, radicando en tal
presupuesto el fundamento de la agravante.
f El hecho es cometido por dos o ms personas
Esta agravante quiz es la ms frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos
que se dedican al delito de trata de personas siempre lo hacen acompaados
con la finalidad de facilitar la comisin de su conducta ilcita, pues la pluralidad
de agentes merma o anula en forma rpida cualquier defensa u oposicin de la
vctima, radicando en tales presupuestos el fundamento poltico criminal de la
agravante.
Solo aparece la agravante cuando las dos o ms personas que participan en el
delito en hermenutica lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando
todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisin
del delito. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese
modo, pues el nmero de personas que deben participar en el hecho mismo
facilita su consumacin por la merma significativa de la eficacia de cualquier
mecanismo de defensa u oposicin que emplee la vctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de promover, favorecer, financiar o
facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida. recepcin o retencin de
otro, en el territorio de la Repblica o para su salida o enu-ada al pas. No
antes ni despus, y ello solo puede suceder cuando estamos frente a la
coautora.
En el ordenamiento jurdico punitivo nacional cometen delito quienes lo
ejecutan en calidad de autores. El inductor o instigador no comete delito, lo
determina. Los cmplices no cometen delito as concursen con un autor o

coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a

los autores o coautores del delito.
Entre los coautores debe existir un mnimo acuerdo para perfeccionar la trata
de personas. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la
comisin de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una
organizacin criminal que configura otra agravante.
g. Se produzca la muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro la vida
y la seguridad de la vctima
La primera agravante se configura cuando el agente o agentes como
consecuencia de los actos propios del uso de la violencia o amenaza para
vencer la resistencia natural de la vctima, le ocasionan o le producen la
muerte. Segn la redaccin de la circunstancia agravante, se entiende que el
resultado final de muerte puede ser consecuencia de un acto doloso o culposo.
Asimismo, para estar ante la agravante, el agente no debe haber planificado la
muerte de su vctima.
El deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o
amenaza en el acto mismo ya sea de captacin, transporte, traslado, recepcin
o retencin de la vctima. Si llega a determinarse que el agente previamente
quiso acabar con la vida de la vctima para despus someter a su voluntad a un
tercero, no aparece la agravante sino el supuesto de asesinato previsto en el
inciso 2 del artculo 108 del Cdigo Penal, y, por tanto, el agente ser
merecedor de la pena privativa de libertad temporal no menor de quince aos.
En suma, no todas las situaciones de trata de personas en que se produce el
resultado muerte de una persona, son subsumidas en la ltima parte del
artculo 153-A del Cdigo Penal. En los casos que el autor o coautores han
preordenado la muerte de la vctima, o actan decididamente con el objetivo
cierto de matar a una persona para luego someter a un tercero a sus
pretensiones, configuran asesinato. Tales supuestos de modo alguno denotan
el delito de trata de personas con subsiguiente muerte de la vctima.
La segunda agravante se configura cuando el agente o agentes por actos
propios del uso de la fuerza o amenaza, para lograr su objetivo, le causan

lesiones fsicas o mentales graves a la vctima. Las lesiones deben ser de la

magnitud de los supuestos taxativamente indicados en el artculo 121 del
Cdigo Penal. Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los
supuestos previstos en el artculo 122 441 del Cdigo Penal, la agravante no
aparece.
Se entiende tambin que las lesiones graves pueden ser causadas
dolosamente o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber
causado las lesiones fsicas o mentales queriendo hacerlo para evital~ por
ejemplo, que la Vctima siga resistiendo al traslado o tambin como
consecuencia del acto mismo de la violencia utilizada para lograr el traslado
dentro del territorio nacional.
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o
la fuerza del autor sobre la Vctima en los actos propios de captacin,
transporte, traslado, recepcin o retencin. No deben ser preconcebidas ni
planificadas por el agente. Si se llega a determinar que el agente actu
sabiendo y queriendo lesionar en forma grave a la Vctima para anular
cualquier oposicin o resistencia al traslado por ejemplo, no estaremos ante la
agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurar el delito
de lesiones graves previsto en el artculo 121 del Cdigo Penal con el delito de
trata de personas si alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas
concurre. Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se
le aplicar la pena que corresponda segn las reglas previstas en el artculo 50
del Cdigo Penal.
Estas dos agravantes del delito de trata de personas de ningn modo se
configuran por resultados preterintencionales. En efecto, sabemos que existe
preterintencionalidad cuando el agente dolosamente causa un resultado
determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se convierte en
un resultado ms grave. Ejemplos evidentes de ilCitos preterintencionales son
los ltimos prrafos de los artculos 115, 121 Y 122 del Cdigo Penal. All se
redacta expresamente cundo estamos ante un delito preterintencional,
apareciendo siempre la frase "y el agente pudo prever este resultado". En
cambio, la redaccin del inciso 1 de la ltima parte del artculo 153-A del
Cdigo Penal dista totalmente de tales parmetros. Aqu la mayora de las
veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la muerte de la vctima

con la evidente finalidad de quebrar o anular la eventual resistencia a la

captacin, transporte, traslado, recepcin o retencin de parte de la vctima. En
el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado grave, en cambio
aqu el agente quiere el resultado grave. En los casos que concurre la
negligencia en la produccin del resultado (lesiones graves o muerte), esta es
consecuencia inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la Vctima. Aqu
el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e inmediata.
Finalmente, se configura la agravante tambin cuando el agente, por sus actos
en pos de conseguir sus objetivos, pone en inminente peligro la vida y la
seguridad personal de la vctima.
h. La vctima es m.enor de 14 a'os de edad o padece, temporal o
permanentemente, de alguna discapacidad fisica o mental.
La agravante del delito de trata de personas se configura cuando el agente
dirige su accionar ilcito en perjuicio de un menor de 14 aos de edad o
padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad fsica o mental.
El trfico de menores tiene generalmente una escala internacional donde la
vctima puede ser llevada a lugares donde es muy difcil conseguir el retorno a
su hogar o medio social, los fines pueden ser desde el darlo en venta a un
matrimonio que no puede tener hijos, o si el menor ya tiene varios aos puede
ser inducido a la prostitucin (que es, en efecto, el mayor destino del comercio
ilcito de menores que se da dentro de la figura de explotacin sexual: en la
fabricacin de revistas y videos pornogrficos y en otras variantes de
cormpcin y drogadiccin) hasta ponerlo en trabajos forzados, hacerlo
participar en conflictos armados y lo ms grave, destinarlo al trfico de rganos
(627).
La agravante se fundamenta en el derecho natural y en los tratados
internacionales en los que se ha comprometido nuestro pas. Aqu el Estado se
obliga a otorgar al nio una proteccin especial, y si el agente activo por
encima del mandado imperativo de la ley ejercita su accionar delictivo,
entonces debe merecer una pena proporcional al dao causado y a su accin
dolosa.

Igual se agrava la conducta del agente cuando la vctima padece temporalo en

forma permanente de alguna discapacidad fsico o mental. Se considera una
persona con discapacidad a aquella que tiene una o ms deficiencias
evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones
fsicas, mentales o sensoriales, que implican la disminucin o ausencia de la
capacidad de realizar una actividad dentro de formas o mrgenes normales
limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades y
oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad (628).
Al referirse el legislador que la agravante tambin se configura cuando la
vctima es una persona con discapacidad temporal o permanente, no se refiere
a una persona menor de 14 con discapacidad, sino a una persona mayor de 14
aos con discapacidad. Alegar en forma diversa no resulta racional, pues no es
coherente sostener que la agravante se configura por doble circunstancia:
menor de 14 aos ms tener discapacidad.
i. El agente pertenece a una organizacin criminal
Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva
como afiliado a una organizacin criminal que bien puede ser una banda, la
misma que se beneficiar con la retencin o traslado de un lugar a otro de la
vctima ya sea mayor, menor o incapaz de valerse por s mismo. La agravante
exige que el agente acte solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la
organizacin criminal a la cual pertenece. Cuando el legislador utiliza la
etiqueta de "organizacin criminal", se refiere a una agrupacin de
persanasjerrquicamente organizadas, dedicadas a la comisin constante de
hechos delictivos y actos antisociales (629). En consecuencia, para catalogar
como organizacin criminal, a un grupo de personas resulta necesario
constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o
ms integrantes; existan una jerarqua en sus miembros, principalmente se
identifique la existencia de un lder o jefe; exista reglas o pautas de
organizacin mnima de la agrupacin, por ejemplo reunirse un determinado

da a la semana para planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta

estabilidad temporal de la agrupacin.
La exigencia que el agente acte en nombre y para la organizacin criminal es
data fundamental en la configuracin de la agravante, caso contrario, si llega a
verificarse que el agente, si bien es cierto, pertenece a una organizacin
criminal, pero realiz el hecho punible a ttulo y riesgo personal y sin dar cuenta
a su organizacin, la agravante no aparece.
Para efectos del presente trabajo dogmtico, consideramos que el trmino
"organizacin", tiene el mismo significado que los trminos: "agrupacin" o
"banda" criminal, que tambin los encontramos consignados en algunos tipos
penales de nuestro catlogo punitivo.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en
el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir
tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el
principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en
hermenutica subsume al supuesto del artculo 317.
j. El agente pertenece a una organizacin criminal
Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva
como afiliado a una organizacin criminal que bien puede ser una banda, la
misma que se beneficiar con la retencin o traslado de un lugar a otro de la
vctima ya sea mayor, menor o incapaz de valerse por s mismo. La agravante
exige que el agente acte solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la
organizacin criminal a la cual pertenece. Cuando el legislador utiliza la
etiqueta de "organizacin criminal", se refiere a una agrupacin de
persanasjerrquicamente organizadas, dedicadas a la comisin constante de
hechos delictivos y actos antisocial es (650). En consecuencia, para catalogar
como organizacin criminal, a un grupo de personas resulta necesario
constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o
ms integrantes; exista una jerarqua en sus miembros, principalmente se
identifique la existencia de un lder o jefe; exista reglas o pautas de

organizacin mnima de la agrupacin, por ejemplo reunirse un determinado

da a la semana para planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta
estabilidad temporal de la agrupacin.
La exigencia que el agente acte en nombre y para la organizacin criminal es
data fundamental en la configuracin de la agravante, caso contrario, si llega a
verificarse que el agente si bien es cierto pertenece a una organizacin criminal
pero realiz el hecho punible a ttulo y riesgo personal y sin dar cuenta a su
organizacin, la agravante no aparece.
Para efectos del presente trabajo dogmtico, consideramos que el trmino
"organizacin", tiene el mismo significado que los trminos: "agrupacin" o
"banda" criminal, que tambin los encontramos consignados en algunos tipos
penales de nuestro Catlogo Punitivo.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en
el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir
tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el
principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en
hermenutica subsume al supuesto del artculo 317.

4.

PENALIDAD

De verificarse el delito de trata de personas con las agravantes de la primera

parte del artculo 153-A del Cdigo Penal, la pena ser no menor de 12 ni
mayor de 20 aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin conforme al
artculo 36 incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del Cdigo Penal.
En cambio, si se verifica cualquiera de las agravantes previstas en la ltima
parte del citado numeral, la pena ser privativa de libertad no menor de 25
aos ni mayor de 35 aos
Finalmente, en aplicacin del ltimo prrafo del artculo 8 de la Ley NQ 28950
del 16 de enero de 2007, los agentes del delito de trata de personas, en sus

formas agravadas, previstas en el artculo 153-A del Cdigo Penal, no podrn

acogerse a los beneficios penitenciarios una vez sentenciados.
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CAPTULO II
VIOLACiN DE LA INTIMIDAD

SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. Concepto de intimidad y derecho

a la intimidad. 2. La intimidad como derecho -origen y evolucin. 3. Derecho
penal e intimidad. 4. El derecho a la intimidad en nuestro sistema jurdico.
Subcaptulo 2: Violacin de la intimidad. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Agravantes del delito de violacin de la intimidad. 2.2. Bienjurdico protegido.
2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 3:
Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor. l. Tipo penal. 2.
Anlisis del supuesto legal. 3. Penalidad. Subcaptulo 4: Revelacin de la
intimidad conocida por motivos de trabajo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva.
2.1. Supuestos delictivos. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 5: Organizacin y empleo
ilcito de archivos polticos o religiosos. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Conducta agravada por la calidad del agente. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3.
Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa.

Subcaptulo 1

Generalidades

l. CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO A LA INTIMIDAD

La doctIina y la jurispmdencia no han sido pacficas en la definicin del derecho

a la intimidad, debido que se trata de nocin esjurdicas impregnadas de la
idiosincrasia, de los valores culturales que derivan, muchos de ellos, de la
estructura econmico-social de una comunidad. No ha sido factible para el
sistema del Cornmon Law norteamelicano, ni para nuestro sistema del Civil
Law, perteneciente a la familia romano-germnico, por tener un contenido muy
amplio, siendo prcticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en
una definicin, con mayor razn si queremos darle un alcance universal (631).
No obstante, con divergencias mnimas, es lugar comn definir a la intimidad
como una faceta de la vida personal que le permite a la persona, profundizar en
los meandros ms recnditos de su espritu para encontrarse y cobrar
consciencia de s y de lo que le rodea. Se constituye en la facultad que tiene
toda persona para desarrollar su vida privada sin interferencia ni perturbaciones
de terceros. Constituye el mbito de la vida que el hombre reserva para s una
esfera de la creatividad, de la reflexin, de la formacin de las ideas y, por ello,
constituye una necesidad existencial. O tambin, se le entiende como el
derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de soledad,
recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre s mismo y solo con su
consentimiento dar a conocer aspectos de aquellos momentos. En resumen,
con Romeo Casabona (632) podemos concluir que se "entiende por intimidad
aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo
conocimiento o desarrollo quedan reservados a tu titular o sobre los que ejerce
alguna forma de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo por
tales tanto los particulares como los poderes pblicos".

Tomando como referencia el contenido de la intimidad, se define el derecho a la

intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva que le permite al ser
humano tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la
quietud, evitando las interferencias de la autoridad o terceras personas, as
como la divulgacin de hechos reservados para s, permitiendo un desarrollo
libre y autnomo de su personalidad. En consecuencia, la definicin gira en
torno a la proteccin de la esfera de nuestra existencia que reservamos para
nosotros mismos, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado,
as como el control de la informacin de esta faceta de nuestra vida (633).
Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse
hasta por tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el
derecho a la intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero
de cualquier modo o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera
ntima de aquel, o cuando un tercero indebidamente toma conocimiento o
recaba informacin sobre hechos que corresponden al mbito privado del
afectado, o finalmente, cuando el tercero divulga o pone de manifiesto
ilegalmente aspectos de la vida privada personal o familiar del afectado.
Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y
tranquilo desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La
intimidad es una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad y
constituye una frontera delimitadora del mbito inaccesible a las intromisiones
ajenas que provengan tanto de la actuacin de los particulares como de las
autoridades del Estado. Ello debida que, como afirma Gorki Gonzlez (634), la
privacidad constituye el presupuesto para el ejercicio de otros derechos, es
decir, la base para el desarrollo efectivo de libertades y derechos bsicos como
la libertad de pensamiento, libertad de culto y un conjunto de derechos
sociales, salud, costumbres, hbitos sexuales, ideas polticas, creencias
religiosas, aspectos sociales, econmicos, etc.
Actualmente, en doctrina el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspectos
perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad
personal interna que lo constituye el espacio espiritual nicamente asequible al
titular y la intimidad personal externa que vendra a ser el espacio espiritual

asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y amigos) para
desarrollar su formacin y personalidad como ser humano (635).
En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que
tiene todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera,
rea o mbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia
de terceros que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un
grupo de personas que conforman una familia y han decidido reservar para
ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comnmente
como la vida privada de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto ntimo de la vida
privada en cuanto ello no tiene mayor significacin comunitaria y mientras no
se oponga o colisione con el inters social. Bien ensea el profesor Carlos
Fernndez Sessarego (636) cuando afirma que "la persona carecera del
equilibrio psquico necesario para hacer su vida, en dimensin comunitaria, si
no contase con quietud y sosiego sicolgicos, con una elemental tranquilidad
espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida ntima no son ni
escudriados ni divulgados. Estas mnimas condiciones de existencia se veran
profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de
manifiesto y fuera objeto de intrusin y publicidad, sin mediar un justo inters
social".
De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda
vez que se deriva de un derecho trascendente mucho ms amplio como lo es el
derecho a la libertad, el bien jurdico ms importante despus de la vida en
nuestro sistema jurdico que se orienta en un Estado Social y Democrtico de
Derecho. Le sobra razn aJuan Morales Godo (637) al afirmar que el derecho a
la intimidad es uno de los derechos fundamentales del ser humano; es uno de
los derechos columnas que sustentan un real sistema democrtico, porque
implica la libertad indispensable para la construccin de s mismo en sociedad.

2. LA INTIMIDAD COMO DERECHO-ORIGEN Y EVOLUCIN

La acentuacin del Estado de Derecho trajo como consecuencia el surgimiento
de bases slidas para respetar un mbito de independencia de la persona. De

all surge el derecho a la intimidad como pilar fundamental del derecho a la

libertad para hacer frente a las primeras formas de intromisin por parte de
terceros, en la esfera ntima de la persona.
El derecho a la intimidad, comenz a configurarse recin a fines del siglo XIX, y
es que si bien, anteriormente, ha existido la proteccin a ciertos mbitos
propios de la intimidad como es el domicilio, lo cierto es que la autonoma la
adquiere desde fines del siglo pasado, cuando el adelanto de la ciencia y la
tecnologa ponen en evidencia la facilidad con que se puede penetrar en el
mbito de la vida privada de las personas; cuando los medios de comunicacin
adquieren papel preponderante en las sociedad y pueden poner al descubierto
hechos que las personas no desean que se divulgue, cuando las tcnicas de
espionaje son cada vez ms sofisticadas.
De esa forma, el derecho a la vida privada o The Right oJ privacy, como
derecho autnomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando los jvenes
abogados de Bastan, Samuel D, Warren y Louis Brandeis, escribieron un
ensayo titulado The right lo privacy, publicado en la Harvard Law Review. La
causa que motiv el ensayo y, por tanto, el surgimiento del derecho a la
intimidad lo constituye el conflicto entre la vida privada y el derecho a la
informacin y, especficamente, con la libertad de expresin. En efecto, Warren
fue casado con la hija de un Senador, y debido a la vida azarosa que llevaba
fue objeto de comentarios respecto de facetas que correspondan a su vida
privada. Esto incomod al joven abogado que decidi asociarse con Louis
Brandeis, quien posteriormente sera nombrado magistrado de la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica, para escribir un ensayo que
desarrollar el tema de la vida privada y la necesidad de protegerlo de la
intromisin de la "prensa amarilla" que, ms preocupacin tena por el aspecto
mercantil que el respeto de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la
labor periodstica. En este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be
let alone, es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho
a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que
solo corresponden a la esfera de su privacidad (638).
En esa lnea, a raz de este ensayo y los continuos conflictos que se
presentaban entre la intimidad y la libertad de expresin, se inicia a crearse

conciencia entre los ciudadanos que junto a la proteccin fsica de la persona,

era asimismo, necesaIio proteger su aspecto espiIitual y emocional. A medida
que esta posicin se internaliza en la conciencia ciudadana, en diferentes
pases desarrollados, se fue reconociendo a la intimidad, a travs del sistema
jurdico civil, como un derecho primordial de la persona que al ser lesionado
oIigina una fuerte indemnizacin por daos.
No obstante, el derecho a la intimidad y la teora que la sustentaba, alcanz su
mxima solidez jurdica recin en 1948 con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, suscIito en Pars. En el artculo 12 del instrumento
supranacional se establece "nadie ser objeto de injerencias arbitraIias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su
honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley
contra tales injerencias o ataques".
No hay duda que al haber ganado cabida en un instrumento jurdico de carcter
internacional, constituy toda una conquista de la civilizacin contempornea.
Con aquel documento jurdico se marc el punto de partida para la real
proteccin jurdica del derecho a la intimidad. En efecto, se evidenciaba que
debido

al

avance

cientfico

tecnolgico

en

el

mundo

de

las

telecomunicaciones, se haba tornado muy fcil que particulares o el mismo

Estado, penetre en la intimidad de las personas, perturbando su tranquilidad
yobstaculizando, de ese modo, el libre desenvolvimiento de su personalidad.
En pases poco privilegiados econmica y culturalmente como el nuestro, hay
quienes an piensan que resulta prioritario luchar y defender el bienestar fsico
del hombre, en tanto que los derechos de la personalidad deben quedar en
segundo plano, pues no son gravitantes. Tal posicin no tiene otra explicacin
que el poco respeto y conocimiento de la esencia de la personalidad que les es
inherente a toda persona y en otros casos, se piensa de tal modo a fin de
justificar graves intromisiones que se hacen a la esfera ntima de los
ciudadanos con fines oscuros de supuesta seguridad nacional.
Por nuestra parte, consideramos que es tan importante hacer los mximos
esfuerzos

para

desterrar

la

pobreza

el

hambre,

como

defender

fervorosamente los derechos de la personalidad. La defensa debe ser paralela,

pues no cabe la menor duda que ambos aspectos se complementan y
concurren en importancia a la vez. Una persona poderosa econmicamente sin
derecho a la intimidad ser tan igualo ms infeliz que aquel que sufre hambre:
igual de infeliz ser una persona con pleno derecho a su intimidad pero le faltan
los medios econmicos para subsistir. En pases en que la posmodernidad o la
globalizacin tratan de imponerse en todos los aspectos de la sociedad,
disquisiciones antojadizas y mal intencionadas no deben tener cabida.
Respecto de este punto, nos parece importante sealar que conforme ha ido
avanzando la ciencia y con ello evolucionando la vida social, se ha observado
un cambio en la definicin del derecho a la intimidad, de un sentido negativo
inicial a un sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es comn sostener
que los elementos conceptuales iniciales como, el derecho de impedir la
intromisin en asuntos que la persona defiende como correspondientes al
mbito al cual no tienes derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento
de la persona; y el derecho a impedir la divulgacin, cualquiera fuere el medio
que se utilice, tuvieron una connotacin negativa. No era un derecho que se
desarrollara en trminos positivos, sino que era un "no" a la intromisin y un
"no" a la divulgacin. Recin, despus de la segunda guerra mundial y,
especficamente, con el desarrollo vertiginoso de la informtica, entre otros
aspectos, es que se le brinda un tratamiento en trminos positivos, es decir,
entendido como garanta de la libertad del ser humano (659). En el mismo
sentido, Gorki Gonzlez (640) ensea que en un primer momento, esto es, a
fines del siglo pasado, al derecho a la intimidad se le defina como el derecho a
ser dejado a solas. Sin embargo, con la difusin y uso masivo de instrumentos
tecnolgicos, especialmente del computador u ordenador, actualmente se
pretende redefinir al derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona
a decidir por s mismo en qu medida quiere compartir con otros sus
pensamientos y sentimientos, as como los hechos de su vida personal.
Por su parte, el profesor Carlos Romeo Casabona (641), interpretando la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol sostiene que en sus primeras
concepciones, el Tribunal vincul la intimidad como un reducto restringido de la

persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin reconocer efectos o
relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni para otros derechos. El
ejercicio del derecho fundamental a la intimidad implicaba entonces
exclusivamente una vertiente negativa reconocida a su titular de exigir la no
injerencia en la vida ntima y privada. Con estos perfiles se configuraba
esencialmente como un derecho garantista o de defensa. No obstante, en
decisiones posteriores el Tribunal Constitucional da un paso ms, al reconocer
un poder de control sobre la publicidad de la informacin relativa a la persona y
su familia. Sin embargo, en ambos casos el contenido del derecho fundamental
a la intimidad sigue girando en torno al conocimiento de espacios de la vida
plivada de la personas, y no como facultades de decisin y de accin del
individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier intromisin
o limitacin por parte de terceros.
En tanto que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo muy de cerca la
jurisprudencia del Tribunal espaol, sostiene que en la intimidad" la persona
puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento,
por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir
intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho
individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio
de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social ( ...
) Es el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o
familiar de las personas" (642).

3.

DERECHO PENAL E INTIMIDAD

La proteccin penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por dos

circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intromisiones de
terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas
alteran la tranquilidad de la persona agraviada, en razn de encontrarse
trabados con lo ms recndito de su sel~ y segundo, porque los ataques contra
la intimidad de una persona son altamente perjudiciales e intolerables para el
que las sufre y a veces para la sociedad misma.

La razn de aquella proteccin radica en la libertad del hombre, que se vera

seriamente afectada por la invasin de su intimidad, violentando su propia
conducta. Es natural la postura de ocultamiento de nuestras propias
debilidades y de aquellos aspectos de nuestra personalidad que consideramos
desagradables o que, en todo caso, queremos mantener bajo nuestro exclusivo
dominio. Al perder el control sobre estos datos ntimos se producira
ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por la coaccin de hechos
revelados, atentando contra nuestra libertad.
En suma, el derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado con
la propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a tal condicin y
requisito sine quo non para la plena realizacin del individuo.
Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una proteccin
global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente que se
encuentre en tensin con otros derechos fundamentales y libertades pblicas,
como las libertades de expresin y de informacin. La inabarcabilidad de las
mltiples facetas que presenta la intimidad en el acontecer de la vida y de las
relaciones humanas, junto con el carcter fragmentario del derecho penal (el
cual, probable y precisamente en relacin con estos delitos, requiere una
observancia mucho ms escrupulosa), refuerza la necesidad de que la
proteccin de este bien jurdico haya de ser tambin fragmentaria. Esto
significa que solo deben ser objeto de proteccin penal algunas facetas o
manifestaciones de la intimidad, las ms relevantes para las personas, e,
indudablemente, frente a las agresiones ms intolerables contra ellas (645).

4. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO

Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peligroso para la
persona, hubo necesidad de otorgar proteccin jurdica al mbito de la
intimidad, con el convencimiento que es el rincn de la creatividad, de las ideas
propias, de las opiniones personales, en otras palabras, es el trampoln bsico
e indispensable para el ejercicio de los dems derechos, resultando ser la
expresin mxima del derecho a la libertad y la posibilidad de un desarrollo
armonioso de la persona en la colectividad (644). Y, adems, siguiendo

posiciones doctrinarias mayoritarias, el Per comienza a reconocer y proteger

la intimidad como tal, recin con la Constitucin de 1979 en el inciso 5 del
artculo 2. Es decir, mientras que en Estado Unidos se marca el inicio de la
autonoma del derecho a la intimidad en 1890, en el Per, las normas relativas
a este derecho recin se inician con la Constitucin de 1979.
En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por plimera vez
reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal y familiar en nuestro
sistemajurdico. En esa lnea, con la promulgacin del Cdigo Civil de 1984, al
regulado ms especficamente, el legislador nacional le dio real presencia y
contenido en nuestro sistema jurdico. En efecto, en el artculo 14 del citado
cuerpo de leyes se indica que "la intimidad de la vida personal y familiar no
puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha
muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden".
Sin embargo, en la prctica resultaba evidente que las normas civiles por s
solas, eran de escasa efectividad, pues la vulneracin a la intimidad personal
segua su curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular,
hacindose uso para ello de instrumentos, procesos tcnicos o medios
electrnicos. En tal sentido, el legislador del Cdigo penal de 1991, siguiendo
las tendencias modernas del derecho punitivo, no le qued otra alternativa que
incorporar el derecho a la intimidad como un bien jurdico penal, es decir, como
un inters factible de ser protegido penalmente, pues su vulneracin o puesta
en peligro lesiona gravemente las relaciones interpersonales en sociedad. As,
aparecen, varias conductas delictivas en las cuales la intimidad es el bien
jurdico protegido. Este acontecimiento se presenta como toda una innovacin
en nuestro derecho Penal.
En efecto, en nuestro Cdigo Penal encontramos el Ttulo IV con el rtulo de
"delitos contra la libertad" y en este rubro, el Captulo 11 con el nomen iuris de
"violacin de la intimidad", donde aparecen diversas conductas delictivas, como
son: vulnerar la intimidad de la vida personal o familiar del agraviado, ya se
observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen,

valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios parecidos;

apareciendo como circunstancia agravante el hecho de revelar lo conocido
indebidamente y tener el sl~eto activo la calidad de funcionario o servidor
pblico. Otro hecho punible lo constituye el revelar aspectos de la intimidad
personal o familiar del agraviado, que conociera el sujeto activo con motivo del
trabajo que prest a su vctima o a la persona a quien este le confi, y
finalmente, se ha tipificado como hecho punible cuando el agente,
indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tengan
datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la
vida ntima de una o ms personas, apareciendo como agravante la calidad del
sujeto activo de funcionario o servidor pblico, siempre que haya actuado
dolosamente en el ejercicio del cargo que desempea.
Bramont-Arias Torres (645) sostiene que el criterio principal que ha llevado a
regular estas conductas en el Cdigo Penal es el avance tecnolgico alcanzado
en nuestra sociedad, el que hace posible que se realicen conductas dirigidas a
afectar la intimidad o a controlar a las personas.
En tal contexto, el legislador con la tipificacin de las conductas citadas que
afectan la intimidad, pretende impedir en general la realizacin de dos
situaciones vinculadas entre s en la tutela de la intimidad de las personas tanto
privada o familiar. Esto es, se pretende impedir la simple intrusin en la esfera
privada como la divulgacin de cualquier acto a ella atinente. Se busca evitar
que, por razones que no responden a un inters social, se mantenga a la
persona en constante inquietud o zozobra con la realizacin de actos
motivados nicamente por la injustificada e intrascendente curiosidad de
terceros. Y con el mismo propsito, se pretende impedir el despliegue de
diversas conductas por parte de terceros que supongan indagar, escudriar,
husmear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o represente
invasin, hurgamiemo o bsqueda indebida en bienes o propiedades de la
persona, sin que medie un pblico inters o en todo caso, el consentimiento del
afectado.
En otro aspecto, a efectos del anlisis coherente de los tipos penales del
Cdigo Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad
tiene como nicos lmites el consentimiento de la propia persona y la existencia

de un inters social prevaleciente. Esto es, la vulneracin de la intimidad solo

puede justificarse por el asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso,
la existencia de un inters social razonable.
Finalmente, en la Constitucin de 1993, encontramos el inciso 7 del artculo 2
por el cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a
la intimidad con los derechos al honor, a la buena reputacin, a la voz y el
derecho a la imagen propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda
persona tiene derecho "al honor y a la buena reputacin, a la intimidad
personal y familiar as como a la voz y a la imagen propia".
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas en cualquier medio de
comunicacin social, tiene derecho a que dicha informacin se rectifique en
forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades
de ley.
Interpretando esta disposicin constitucional se concluye que ella garantiza a
todas las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida privada,
disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la informacin
relativa a la persona y a su familia, con independencia del contenido de aquello
que se desea mantener fuera del conocimiento pblico. La Constitucin
garantiza el derecho al secreto, a ser desconocido, a que los dems no sepan
qu somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o
autoridades, decidan cules han de ser los lindes de nuestra vida privada,
pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad
ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De all se deduce tambin que
el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurdico sobre la
informacin relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a
terceros su voluntad de no dar a conocer dicha informacin o prohibiendo su
difusin no consentida lo que ha de encontrar sus lmites, como es obvio, en
los restantes derechos fundamentales y bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos.
Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente trabajo, resulta
importante advertir que si una persona es afectada en su intimidad ya sea

personal o familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso de un medio de

comunicacin social, tiene derecho a que aquel se rectifique en forma gratuita,
inmediata y proporcional. Sin embargo, ello de ningn modo elimina o cancela
el hecho punible que puede haberse consumado. En otras palabras, as se
rectifique la informacin que afecta la intimidad, ello no elimina la comisin del
delito perfeccionado, quedando el agraviado en la facultad de recurrir a la
autoridad jurisdiccional para accionar penalmente.
----

Subcaptulo 2
Violacin de la intimidad

1.

TIPO PENAL

El supuesto delictivo que responde al nomen iUr7s de violacin de la intimidad,

aparece descrito debidamente en el tipo penal del artculo 154 del Cdigo
Penal en los trminos siguientes:
El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando,
escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de
instrumentos, procesos tcnicos y otros medios, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.
La pena ser no menor de un ao ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte
das multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes
prevista.
Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser
no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das
multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva de violacin de la intimidad, recogida o descrita en el tipo

penal del artCulo 154 del cdigo sustantivo, se configura cuando el sujeto
activo o autor pone en peligro, vulnera o lesiona la intimidad, o, mejor dicho,
"aspectos o datos sensibles" que conforman la intimidad personal o familiar del
sujeto pasivo, mediante la observacin, escuchando o registrando un hecho,
palabra, eSClito o imagen, haciendo uso para ello, de instrumentos, procesos
tcnicos u otros medios.
Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos "observar", "escuchar" y
registrar, circunstancia que permite afirmar que el tipo penal recoge tres
supuestos delictivos que perfectamente pueden aparecer en la realidad
concreta, por separado o en forma conjunta:
a.

La primera modalidad del delito de violacin a la intimidad se configura

cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del sleto pasivo,

observando conductas ntimas que desarrolla aquel en su esfera privada,
haciendo uso, para ello, de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios.
Ocurre, por ejemplo, cuando el agente, haciendo uso de una larga vista, todas
las maanas, observa a su vecina haciendo aerbicos en ropa ntima, quien no
tiene la menor idea que viene siendo observada.
Javier Villa Stein (646) sostiene que la observacin, adems de dirigida, ser la
que corresponde al propsito del agente de enterarse de lo que ocurre, es
decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, pues una observacin casualo
espordica, no puede darse por subsumida en el tipo penal. En otros trminos,
se trata de una observacin intencional y no la circunstancial.
b.

La segunda modalidad del delito de violacin de la intimidad se configura

o aparece cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar de su

vctima, escuchando conversaciones de carcter o inters privado o familiar,
utilizando instrumentos, procesos tcnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo,
cuando el agente haciendo uso de un micrfono miniaturizado que previamente
ha colocado en el comedor de sus vecinos, todos los das escucha las

conversaciones familiares que aquellos realizan al momento de ingerir sus

alimentos.
c.

y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violacin de la

intimidad se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar

del agraviado registrando, anotando, grabando o graficando mediante
instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, un hecho, palabra, escrito,
imagen o datos sensibles que pertenecen a la esfera o mbito privado de
aquel. Se evidencia, por ejemplo, cuando el sl~eto activo, haciendo uso de un
mini radiocasete, que previamente coloca en el dormitorio de los agraviados,
graba la conversacin ntima que tiene la pareja en el lecho matrimonial.
El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo puede
desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser
mediante "instrumentos, procesos tcnicos u otros medios". Tales trminos, sin
duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanismos o medios que el avance
de la ciberntica ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o
lesionar la intimidad personal o familiar de las personas. Estos pueden ser, por
ejemplo, las conexiones telefnicas secretas, interferencias telefnicas,
micrfonos miniaturizados, lentes telescpicos, cmaras de infrarrojos,
aparatos que notan las vibraciones de los cristales de las ventanas para or
conversaciones plivadas, circuitos cerrados de televisin y ordenadores,
fotografa, etc.
Un ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad de las
personas utilizando mecanismos electrnicos, lo constituye el caso judicial
oliginado por el reportaje televisivo titulado "las prostivedettes". En efecto, en
aquel caso los autores finalmente sentenciados por el delito de violacin de la
intimidad, premeditadamente colocaron una cmara de filmacin de manera
oculta en la habitacin de un hotel, lugar al cual por medio de un "contacto"
condujeron a la agraviada y le grabaron desnuda manteniendo relaciones
sexuales.
Otro aspecto a tomar en cuenta en los delitos contra la intimidad, es el
referente a que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el
consentimiento libre del afectado, esto es, a efectos de la configuracin de los

supuestos delictivos, el agraviado no debe haber prestado su consentimiento ni

saber que el agente viene observando, escuchando o registrando hechos o
conductas pertenecientes a su esfera o mbito de su vida privada. Por el
contralio, si se velifica que el sujeto pasivo prest su consentimiento libremente
con la finalidad que el agente le observe, escuche o registre aspectos o datos
de su vida ntima, por aplicacin del artculo 14 del Cdigo Civil, la conducta
ser atpica y, por lo tanto, irrelevante penalmente. El consentimiento como
causa de atipicidad ha sido confirmada por el legislador del Cdigo Penal
cuando en el artculo 158 prev que estos delitos son perseguibles por accin
privada, esto significa que si el agraviado presta su consentimiento o, en todo
caso, despus de la realizacin de la conducta ilcita presta su consentimiento,
la conducta ser impune al no presentar denuncia. La autorizacin o
consentimiento del sujeto pasivo debe ser expresa y clara, no cabe alegar
autorizacin tcita. La renuncia a un derecho fundamental, como lo es la
intimidad, no se presume, ms bien aquella debe ser concreta, clara y expresa.
En calidad de informacin y poner en evidencia las diferencias normativas, nos
parece necesario citar el inciso 1 del artculo 197 del Cdigo Penal espaol de
1995, el mismo que recoge el tipo bsico de los delitos contra la intimidad. En
efecto, el Cdigo espaol configura el delito de violacin de la intimidad
personal o familiar en los siguientes trminos: "El que, para descubrir los
secretos o vulnera la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de
sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros
documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice
artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido
o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, ser castigado con
las penas de prisin de uno a cuatro aos y con multa de doce a veinticuatro
meses".

2.1. Agravantes del delito de violacin de la intimidad

Los prrafos segundo y tercero del tipo penal en anlisis, recogen dos
circunstancias que agravan el delito de violacin de la intimidad. Las

agravantes aparecen cuando el agente, revela o hace pblico los hechos o

conductas

observadas,

escuchadas

registradas

haciendo

uso

de

instrumentos o procesos tcnicos. En efecto, tenemos:

a.

Cuando el agente revele la intimidad. El segundo prrafo del tipo penal

en hermenutica jurdica recoge la circunstancia agravante que se configura

cuando el agente revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra
persona los hechos o conductas de la vida ntima del sujeto pasivo que ha
conocido en forma ilegal haciendo uso de instrumentos o procesos tcnicos. La
agravante se justifica plenamente por el mayor dao que se ocasiona al titular
de la intimidad personal o familiar.
b.

Cuando el agente utilice los medios de comunicacin social para revelar

la intimidad. El tercer prrafo del tipo penal del artculo 154 del cdigo
sustantivo recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente
publica o, mejor dicho, hace de conocimiento pblico los hechos o conductas
de la vida ntima de la vCtima sin contar con su consentimiento, empleando
para ello los medios de comunicacin social masiva. Ocurre, por ejemplo,
cuando el sujeto activo hace conocer aspectos ntimos del agraviado por medio
de la radio, la televisin, los peridicos, etc.
El uso de los medios de comunicacin masiva, hace ms reprochable la
conducta del agente, pues la intimidad de la vCtima se ver ms afectada
cuando mayor sea el nmero de personas que la conocen.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse al
respecto en un caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad civil.
En efecto, por Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2005, la Primera Sala
Penal Transitoria de la Suprema Corte ha sostenido que "en el caso materia de
incriminacin se evidencia una injerencia ilegtima a la intimidad; pues, el
reportaje televisado "Las prostivedettes" exhibe a Mnica (. .. ) manteniendo
relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que filmaciones de
tal naturaleza constituyen formas de cmo se puede penetrar y quebrar las
fronteras del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que
evidentemente no era una informacin de inters pblico. Ms reprobable y
desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los propios
sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado
"contacto" para que oficie de instigador" (647).

Finalmente,

respecto

de

las

circunstancias

agravantes,

debe

quedar

establecido que segn la redaccin del segundo y tercer prrafo del tipo penal
del artCulo 154, el agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la
manera prevista en el tipo bsico, es decir, en forma ilCita. En consecuencia,
no se comete hecho punible cuando despus de observar, escuchar o registrar
conductas o hechos referentes a la intimidad personal o familiar de una
persona, contando para ello con su consentimiento, se revela a un tercero o se
hace pblico haciendo uso de los medios de comunicacin masiva sin tener el
consentimiento de aquel para su publicacin.
De esa forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violacin de la
intimidad el sujeto que con el consentimiento del afectado, grab una
conversacin referente a su esfera ntima y despus, por diversas razones y sin
tener el consentimiento de aquel, lo hace pblico por medio de la radio.

2.2. Bienjurdico protegido

El bien jurdico tutelado lo constituye el derecho a la intimidad personal
entendida en dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidad personal
interna, que lo constituye el espacio espiritual nicamente asequible al titulal~ y
la intimidad personal externa, que lo conforma el espacio espiritual asequible a
quienes aquel titular desee (la que afecta a familiares y amigos) para
desarrollar su formacin y personalidad como ser humano.
En concreto, con la tipificacin del delito de violacin de la intimidad, el Estado
pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las personas, es decir,
el Estado busca cautelar la facultad que le asiste a toda persona de tener un
espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando
las interferencias de terceras personas, as como la divulgacin de hechos
reservados para s, permitiendo un desarrollo libre y autnomo de su
personalidad.
Tambin se pretende proteger la intimidad familiar, entendida como la facultad
que le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera de intimidad para su
normal desenvolvimiento sin la interferencia de personas ajenas al gmpo
familiar. Lo constituye el espacio de un gmpo de personas que conforman una

familia que han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican
al gmpo. Se conoce comnmente como la vida privada de la familia.

2.3. Sujeto activo

Agente, de las conductas descritas puede ser cualquier persona, el tipo penal
no exige que este goce de alguna condicin o cualidad especial. Es obvio que
cuando afirmamos que puede ser cualquier persona nos referimos a todas
aquellas personas susceptibles de se atlibuidas conductas delictivas o, mejor
dicho, aquellas que tienen capacidad para asumir responsabilidad penal.
Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los funcionarios o
servidores pblicos, con la nica diferencia que, como veremos ms adelante,
su conducta aparece tipificada en ~l tipo penal del artculo 155 del C.P. como
agravante de las conductas.

2.4. Sujeto pasivo

Vctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal
del artculo 154 del C.P. tambin puede ser cualquier persona individual o un
gmpo de personas que conforman una familia.
Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy bien, puede
constituirse en sujeto pasivo o vctima del delito contra la intimidad un
personaje pblico, el mismo, que como es lgico, tiene un margen de intimidad
ms reducido que cualquier ciudadano comn y corriente que desarrolla su
vida al margen de la publicidad y de las actividades pblicas. "Sin embargo,
ningn personaje pblico pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que
haga

una

renuncia

expresa

determinados

acontecimientos

que

voluntariamente, los pone a conocimiento del pblico o admite la intromisin"

(648).
Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurdica no es
susceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violacin de la

intimidad, ello por exclusin expresa del tipo penal en exgesis que habla de
"intimidad personal o familiar" refirindose solo a una persona natural.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata
de un delito de comisin dolosa. Ello significa que el agente debe conocer
perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas ntimas del
agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar
en perjuicio evidente de la vctima. Saber si el agente conoca que actuaba
ilcitamente o en forma indebida corresponder al elemento culpabilidad. Esto
es, determinar si el agente conoca la ilicitud o antijuridicidad de su conducta
tpica y antijurdica, correspondera a la etapa de la culpabilidad.
De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se
materialicen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece
alguna modalidad del hecho punible de violacin de la intimidad cuando
determinada persona por una casualidad o en forma circunstancial no
preparada, observa escenas ntimas del agraviado.
Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el agente obre
en la creencia que el sujeto pasivo que a prestado su consentimiento para
observarle, escucharle o registrarle aspectos de su intimidad.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una

persona, concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo
20 del Cdigo Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el
consentimiento no constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido
oportunidad de indicar que el consentimiento de la vctima se constituye en
causal de atipicidad. Esto es, el consentimiento del afectado desvirta que el

hecho sea tpico. De modo que si no hay tipicidad, resulta imposible pasar a
analizar el segundo aspecto del hecho punible como lo es la antijuridicidad.
En el caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado las
"prostivedettes", el abogado defensor de los procesados, entre uno de sus
argumentos de defensa, aleg la concurrencia de una causa de justificacin
sosteniendo que "el trabajo pel;odstico de vedettes dedicadas a la prostitucin
clandestina es un acto de ejercicio del derecho a la libertad de prensa". No
obstante, por Ejecutoria Suprema del 28 de abril 2005, la Suprema Corte dej
establecido en forma atinada que" la difusin televisiva de las escenas
sexuales ntimas de la agraviada, no estaban de ningn modo justificadas por
una exigencia informativa, en cuanta se estima que el derecho de informacin
tiene relevancia jurdica solamente en los lmites de la utilidad social y de la
esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales parmetros no se
trata de "bloquear" la expresin de la libertad fundamental de la informacin,
sino por el contrario, apoyados en el Cdigo deontolgico de los periodistas,
hacer que ella se desenvuelva segn las caractersticas que le son propias,
actuando as el balance de los intereses contrapuestos (. .. ). La doctrina
informa adems que, el derecho de informacin no es absoluto, pues ningn
derecho lo es, y ha de coexistir-pacficamente- con otros derechos
fundamentales. En efecto, a partir de la Constitucin Poltica se establece que,
cuando del ejercicio de tales libertades resulten afectados la intimidad y honor
de las personas, nos encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de
rango fundamental, que para resolverla deber recurnrse a los baremos
siguientes: a) la no existencia de derechos fundamental abstractos, ni de
lmites absolutos de estos, b) la delimitacin de derechos enfrentados,
distinguiendo entre la libertad de informacin y de expresin, por un lado, y el
derecho a la intimidad personal, por otro, c) la importancia de los criterios de
ponderacin

y, d)

la

especial

consideracin

de

penetrar, dolosa

abusivamente, en la intimidad personal. En tal virtud, en lo que se refiere a este

derecho, y su relacin con el derecho a la informacin, ciertamente los
preceptos del Cdigo Penal conceden una amplia proteccin a la primera,
mediante la tipificacin contenida en el artculo ciento cincuenta y cuatro,
proteccin que se sustenta y responde a los valores consagrados en la

Constitucin Poltica( ... );' por consiguiente, a la hora de ponderar el derecho a

la informacin periodstica frente al de intimidad -como en el caso de autos-, se
ha de considerar tres criterios convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el
inters pblico existente, y la condicin de personaje pblico o privado del
ofendido; aadindose adems el especial "peso especfico de los principios
ideolgicos de una verdadera sociedad democrtica ". (. .. )Si la informacin no
es de inters pblico -no estamos pues ante un hecho noticiable- se invierte
lgicamente la prevalencia del derecho a la informacin sobre el derecho a la
intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pblica o privada.
Se protegen, pues, las relaciones privadas cuyo inters para la formacin de la
opinin pblica de una sociedad democrtica, es nulo. El criterio de prevalencia
de la formacin de la opinin pblica acta cuando se ejerce por causes
normales, caso contrario, declina el valor preferente del derecho a la
informacin. Desaparece por tanto el fundamento de la prevalencia y, por ende,
la prevalencia misma" (649).
(649) R. N. N 3301-04-Lima. Resulta importante sealar que, contra los
vocales supremos autores de la citada Ejecutoria, los sentenciados Medina
Vela y Guerrero Orellana interpusieron hbeas corpus pretendiendo justificar su
accin delictiva alegando el ejercicio del derecho de informacin en tanto
periodistas, el mismo que por resolucin del17 de octubre de 2005, segn el
Expediente N 6712-2005-HCrrC, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, fue declarado infundado y ms bien, se sancion a los
recurrentes con multa equivalente al 20 URP, imponindoseles el pago de
costas y costos del proceso como consecuencia de su accin temeraria al
presentar una demarda absolutamente inviable. Ello debido que en la misma
sentencia el Tribunal de manera ejemplar sostuvo que "no puede permitirse
que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene
a su disposicin cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatencin
de otras causas que merecen atencin, y que, por analizar casos como el
planteado, deben esperar una respuesta ms lenta de la que podra haberse
realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por
los recurrentes".
5.

CULPABILIDAD

Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de

justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser
atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el
agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por
el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable si al momento
de actuar conocia la antijuridicidad de su conducta. Se verificar si el agente
conocia que estaba actuando ilcitamente, es decir, en contra de la prohibicin
legal. En caso de determinarse que el agente actu en la firme creencia que lo
hacia en forma lcita, es posible que estemos ante un error de prohibicin. Y
finalmente, deber determinar si el agente al momento de actuar tena otra
alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

6.

CONSUMACIN

Las conductas tipificadas en el tipo penal en exgesis se perfeccionan en el

momento que el agente observa, escucha o registra hechos o conductas que
pertenecen al mbito ntimo de la vctima. No interesa la extensin o duracin
de la observacin, escucha o registro de aspectos ntimos del agraviado. Basta
que el agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para
estar ante un delito consumado. A efectos de la consumacin del delito es
irrelevante, por ejemplo, que el agente haya grabado o filmado una
conversacin ntima de una familia por espacio de dos minutos o por dos horas.
De la redaccin del tipo penal, se evidencia tambin que a efectos de la
consumacin no es necesario que el agente revele o haga pblico las
conductas o hechos de carcter ntimo conocidos ilegalmente, pues es
suficiente que se viole la intimidad familiar o personal del afectado. Si llega a
revelarse o publicarse los aspectos ntimos conocidos en forma ilcita, se
configurar una circunstancia agravante, la misma que motiva mayor pena a
imponer al agente.
En suma, se trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que el
autor persiga o consiga alguna finalidad, tampoco se requiere que la vctima

pruebe que su intimidad ha sido seriamente afectada para configurarse el

delito. Para ello, solo es suficiente que el agente realice alguno de los actos
previstos en el tipo penal, ya sea observar, escuchar o registrar.

7.

TENTATIVA

De la estructura del tipo penal se concluye que se trata de un delito de

resultado y, por lo tanto, es factible que el desarrollo de las conductas ilcitas se
quede en grado de tentativa. En efecto, estaremos frente a un tipo de
realizacin imperfecta cuando el agente realice los actos necesarios para violar
la intimidad del sujeto pasivo, pero no llega a lograr su objetivo. Ocurrir, por
ejemplo, cuando el agente ha colocado micrfonos miniaturizados en el
dormitorio de la vctima con la finalidad de escuchar conversaciones ntimas,
sin embargo, casualmente, la vctima llega a descubrir los aparatos evitando,
de ese modo que el agente logre su objetivo.
No le falta razn a Villa Stein (650) cuando sostiene que si el agente sin
penetrar fsicamente el mbito territorial ntimo prepara dispositivos de
observacin a distancia, con el propsito, pero sin iniciar la conducta del tipo,
por estar ausente la vctima, se estara ante actos preparatorios no punibles.

8.

PENALIDAD

El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las conductas

tipificadas en el tipo bsico del artculo 154, la pena a imponerse al agente ser
no menor de dos das ni mayor de dos aos.
En caso de la agravante tipificada en el segundo prrafo del tipo penal citado,
se impondr al autor una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres aos, unido a ello, de treinta a ciento veinte das multa. Finalmente, en
caso de la agravante prevista en el tercer prrafo del tipo penal en anlisis, se
impondr pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos,
adicionando la pena, de sesenta a ciento ochenta das multa.
----

Subcaptulo 3
Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor

1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva agravada del delito de violacin de la intimidad aparece

recogida en el tipo penal del artculo 155 del modo siguiente:
Si el agente es funcionario o servidor pblico y, en ejercicio del cargo, comete
el hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de tres ni mayor de
seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 inciso 1, 2 Y 4.

2.

ANLISIS DEL SUPUESTO LEGAL

De la estructura del tipo penal, se evidencia que constituye una circunstancia

agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal del artculo 154. Las
conductas delictivas ya analizadas se agravarn por la calidad del agente. En
efecto, las conductas de observar, escuchar o registrar hechos o conductas, en
forma ilegal, de carcter ntimo personal o familiar se agravaran cuando el
agente tiene la calidad de funcionario o servidor pblico. De ese modo, para
saber qu personas se constituyen en funcionarios o servidores pblicos para
la ley penal no queda otra alternativa que recurrir al artculo 425 del Cdigo
Penal. En efecto, all se expresa que se consideran funcionarios o servidores
pblicos los que estn comprendidos en la carrera administrativa, los que
desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin
popular; todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del estado y que en virtud de ello ejerce funciones en

dichas entidades u organismos; los miembros de las Fuerzas Armadas y la

Polica Nacional y los dems que indicados por la Constitucin Poltica del
Estado.
No obstante, la conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el
sujeto activo es un funcionario o servidor pblico, sino que, la conducta punible
debe ser realizada en el ejercicio del cargo que ostenta aquel. Esto significa
que el agente debe actuar cuando se encuentra laborando o cumpliendo sus
funciones normales correspondientes a su cargo. Caso contralio, si el
funcionario o servidor pblico comete los hechos punibles previstos en el tipo
penal del artculo 154, fuera del ejercicio normal del cargo que ostenta, no se
configura la agravante.
En consecuencia, para subsumir un hecho a la figura agravada prevista en el
tipo penal del artculo 155 ser necesario verificar dos circunstancias
importantes: primero, que el agente sea funcionario o servidor pblico y
segundo, que el agente realice el ilcito penal en el ejercicio de su cargo. Las
dos circunstancias deben ser concurrentes, a falta de una de ellas la agravante
no aparece.
Por ejemplo, no se configurar la agravante cuando un servidor pblico
aprovechando su mes de vacaciones, en forma ilegal, se dedica a filmar la vida
ntima de sus vecinos.
Finalmente, para la configuracin de la agravante es irrelevante verificar si el
agente ha revelado o publicado haciendo uso de los medios de comunicacin
masiva, la vida ntima que ha conocido ilegalmente. Basta constatar que el
agente en forma ilegal a observado visualmente, escuchado o registrado de
cualquier manera un hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que tienen
que ver con al intimidad personal o familiar del agraviado, para configurarse el
delito agravado.

3.

PENALIDAD

Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena que se
impondr al agente despus de un debido proceso, ser privativa de libertad no

menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36,

incisos 1, 2 y 4, segn sea el caso.

Subcaptulo 4
Revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo

l. TIPO PENAL
El hecho punible de revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo
que el agente prest a la vctima, aparece descrito en el tipo penal del artculo
156 del Cdigo Penal que ad pedem litterae seala:
El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con
motivo del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien este se lo
confi, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de violacin de la intimidad por revelacin de aspectos
ntimos, se evidencia cuando el agente que tiene o, a tenido una relacin de
dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, publica o divulga a
terceras personas, aspectos o datos sensibles de la intimidad personal o
familiar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por razones del trabajo que
realiz para aquel o para un tercero que conoCa aquellos aspectos de la
vctima por haberlos confiado. En otras palabras, el comportamiento prohibido
consiste en revelar o divulgar aspectos ntimos del agraviado que conociera el
agente con motivo del trabajo que prest a aquel o a la persona a quien este le
confi.

En aquel sentido, Javier Villa Stein (651) asevera que la conducta tpica del
actor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida
ntima de la vctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo
que prest al agraviado o a la persona a quien este confi.
La conducta prohibida se realizara por la revelacin de aspectos de la intimidad
personal o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo, sin necesidad
de realizar algn acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar por los actos
propios del trabajo que realiza a favor del agraviado o a favor de una tercera
persona a la que el agraviado le confi (652).
No obstante, no es suficiente con que se verifique que el o sujeto activo trabaja
o trabaj a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir el delito en
anlisis, es necesario verificar si las cuestiones ntimas que ha revelado las
conoci por efectos mismo del desempeo de su trabajo. En consecuencia, de
concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos de la intimidad personal o
familiar que ha revelado, por circunstancias ajenas a las de su trabajo, su
conducta no se subsumir al supuesto de hecho del tipo penal en sede sino en
otro.

2.1. Supuestos delictivos

Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha tenido
acceso a los aspectos pertenecientes a la esfera ntima del agraviado, pueden
presentarse hasta tres supuestos delictivos:
Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal o familiar a
los cuales ha tenido acceso por el desempeo propio de su trabajo que realiz
a favor del agraviado.
Segundo, cuando el sujeto activo revela aspectos de la intimidad personal o
familiar a los cuales ha tenido acceso por que le fueron informados
directamente por el agraviado cuando prestaba trabajo para aquel.

Tercero, cuando el autor revela aspectos de la intimidad personal o familiar a

los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una tercera persona al cual
les confi el sujeto pasivo.
Finalmente, resulta pertinente insistir que si el sujeto pasivo ha prestado su
consentimiento para la revelacin de cuestiones ntimas que ha conocido el
sujeto activo con motivo de su trabajo, no aparecer el delito. La revelacin de
la intimidad contando con el consentimiento del afectado, constituye una
conducta atpica y, por tanto, constituye una conducta irrelevante penalmente.

2.2. Bien jurdico protegido

Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Captulo 11 rotulado
como "delitos contra la intimidad", del Ttulo IV del Cdigo Penal, el bien
jurdico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la
intimidad personal o familiar de las personas.
El derecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad que
tenemos las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para la
soledad y la quietud, y, de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin la
interferencia de terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende como
aquel derecho que posee todo grupo de personas que conforman una familia
de tener una esfera o mbito privado para desarrollar sus relaciones familiares
sin la intervencin de terceros ajenos a la familia. Nadie tiene derecho a saber
de los problemas internos de una familia, si uno o varios de sus integrantes no
lo revelan.
Sin duda, toda persona que trabaja para otra tiene la obligacin de guardar los
aspectos o situaciones ntimas de aquella o su familia que ha conocido por
efectos propios Gel desempeo de sus labores.

2.3. Sujeto activo

Sujeto activo, puede ser cualquier persona, con la nica condicin de que haya
trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le
confi aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya
tenido o no tiene relacin laboral con el agraviado, de ningn modo podr
cometer el delito, adecundose su conducta a otra figura delictiva si fuera el
caso.

2.4. Sujeto pasivo

Agraviado o vctima de la figura delictiva en sede, puede ser cualquier persona
natural. No se requiere que esta rena alguna condicin especial.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible de

comisin dolosa. No cabe la comisin por culpa de parte del sujeto activo. Esto
significa que si determinada persona por imprudencia revela aspectos ntimos
que ha conocido por efectos de su trabajo en favor de la vctima, no cometer
delito. Su conducta es atpica.
El tipo penal, para su materializacin, exige la presencia ineludible del
elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento que
est revelando aspectos ntimos que ha conocido con motivo de su trabajo a
favor del agraviado, y, voluntariamente acta. Es irrelevante para el
perfeccionamiento del injusto penal conocer los mviles u objetivos que
motivan al actor.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica atribuida a una

persona, concurra alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo

20 del Cdigo Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el

consentimiento no constituye causa de justificacin, pues ya hemos tenido
oportunidad de indicar que el consentimiento de la vctima se constituye en
causal de atipicidad.

5. CULPABILIDAD
Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de
justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser
auibuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el
agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por
el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable, si conoca la
antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deber determinar si el agente al
momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el injusto
penal.

6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
En esta modalidad el delito de violacin de la intimidad se perfecciona en el
mismo momento que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros,
aspectos o cuestiones de la vida ntima del sujeto pasivo a los cuales tuvo
acceso por motivos de la realizacin de un trabajo que prest o presta a favor
de aquel. No es necesario que sean varios los terceros a los que se hace
conocer la intimidad de la vctima para estar ante la figura delictiva consumada,
basta que sea un solo tercero para perfeccionarse el injusto penal.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesin, es factible que el tipo se quede
en realizacin imperfecta.

7. PENALIDAD

Del contenido del artculo 156 del Cdigo Penal se evidencia que el agente del
delito ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos das
ni mayor de un ao.
----

Subcaptulo 5
Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos

1.

TIPO PENAL

El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilcito archivos que

contengan datos de convicciones polticas, religiosas u otros aspectos de la
vida ntima, aparece debidamente descrito en el tipo penal del artculo 157 del
Cdigo Penal de la manera siguiente:
El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que
tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos
de la vida ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de un ni mayor de cuatro aos.
Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio del
cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, proporciona o

emplea, indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las
convicciones polticas o religiosos y otros aspectos de la vida ntima del
agraviado o sujeto pasivo.
De ese modo, con claridad se evidencia que el tipo penal contiene o tipifica
varias

conductas

delictivas

independientes,

las

mismas

que

pueden

presentarse por s solas en la realidad, aun cuando la finalidad del agente sea
el mismo: lesionar las convicciones polticas o religiosas de la vctima o, en
todo caso, lesionar la intimidad del agraviado. Se trata de modalidades en que
puede cometerse el delito. En efecto, del tipo penal podemos desprender hasta
nueve supuestos delictivos, as tenemos:
a.

Organizar archivos con datos referentes a convicciones polticas. La

conducta delictiva se configura cuando el sujeto activo indebidamente organiza,

agrupa, selecciona u ordena un archivo con datos exclusivos referentes a las
convicciones polticas del st~eto pasivo. Todas las personas tenemos ideas o
posiciones polticas diferentes en determinados aspectos que, muchas veces,
por diversas circunstancias se mantienen ocultas para los dems. En
consecuencia, si el agente, sin contar con el consentimiento del afectado,
organiza sus convicciones o posicin poltica, habr perfeccionado el delito.
b.

Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El

supuesto delictivo se evidencia cuando el agente indebidamente organiza,

ordena o selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a las
convicciones religiosas del agraviado. Todas las personas tenemos ideas o
posicio'nes religiosas diferentes a los dems en determinados aspectos que,
muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen ocultas. En
consecuencia, si el agente organiza las convicciones o posicin religiosa del
agraviado sin contar con su consentimiento, habr perfeccionado el delito.
c.

Organizar archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas.

El injusto penal se configura cuando el autor ilcitamente agrupa, selecciona,

ordena u organiza un archivo con datos exclusivos referentes a la vida privada
e ntima del agraviado.
d.

Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones polticas. La

conducta

prohibida

aparece

cuando

el

sujeto

activo

indebidamente

proporciona, entrega, cede, otorga, suministra o facilita a una tercera persona,

un archivo que contiene datos exclusivos referentes a la esfera privada del
agraviado.
e.

Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El

supuesto ilcito se configura cuando el actor ilcitamente cede, proporciona,

entrega, suministra, otorga o facilita a una tercera persona un archivo que
contiene datos referentes a las convicciones religiosas del sujeto pasivo.

f Proporcionar archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas.

El injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificacin valedera
entrega, facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera persona un archivo
que contiene material referente a la vida privada e ntima del sujeto pasivo.
g.

Emplear archivos con datos referentes a convicciones polticas. La

conducta ilcita se configura cuando el agente sin amparo legal legtimo utiliza,
usa o emplea un archivo que contiene datos referentes a las convicciones
polticas del agraviado. Aqu el mvil o finalidad del agente es intrascendente.
h.

Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El

supuesto punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea o utiliza un

archivo que contiene datos referentes a las ideas o convicciones religiosas de
la vctima. La finalidad que persigue el agente es irrelevante.
i.

Emplear archivos con datos referentes a la vida ntima de las personas.

Finalmente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo

indebidamente utiliza, usa o emplea en beneficio personal un archivo que
contiene material referente a la esfera privada e ntima del agraviado.
En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente organiza un
archivo, se entiende que no existe ningn archivo previo referente a las
convicciones polticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto
pasivo, sino, mas bien, es aquel quien lo organiza con datos que pueden
encontrarse dispersos en determina institucin pblica, por ejemplo.
Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos "proporcionar" o
"emplear" se entiende que previamente existe un archivo ya organizado. La
diferencia radica en el sentido de que mientras se realiza la accin de
proporcionar, interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el
archivo; cuando se realiza la accin de emplear, es el propio sujeto activo el
que utiliza el archivo sacando algn beneficio. No obstante, no es necesario
que el agente saque algn provecho con el empleo o uso del archivo. Basta
que se verifique el empleo o uso del archivo para configurarse el ilcito penal en
comentario. En suma, es irrelevante determinar si con el empleo de un archivo
con datos especificados en el tipo penal, el sujeto activo ha obtenido algn
beneficio personal o patrimonial.

Por lo dems, respecto de la tipicidad objetiva del ilcito penal en sede, debe
precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier
archivo con datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros
aspectos de la vida ntima de una o ms personas, deben ser realizadas por el
agente en forma ilegal, indebida, ilegtima o ilcita, esto es, aquel debe actuar
sin ningn amparo legal ni justificacin valedera. Caso contrario, de
establecerse que el agente acto de modo legtimo o, en todo coso, con el
consentimiento del afectado, la conducta ser atpica y por tanto, irrelevante
penalmente.
Finalmente, debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y Garca
Cantizano (655), que con la figura delictiva en anlisis, el legislador castiga al
sujeto activo, no porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos
referentes a la intimidad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se
aprovecha

de

esos

datos

archivados,

ya

sea

organizndolos,

proporcionndolos a terceros o emplendolos.

2.1. Conducta agravada por la calidad del agente

El segundo prrafo del artCulo 157 del C.P. prescribe que los supuestos
analizados se agravan para efectos de mayor sancin punitiva, cuando el
agente tiene la calidad de funcionario o servidor pblico y a la vez, ha actuado
dentro del ejercicio de sus funciones al desempear el cargo que ostenta. En
efecto, queda claro que no se agrava la conducta por la simple verificacin que
el agente es o fue funcionario o servidor pblico al momento de la perpetracin
del injusto penal, sino que resulta ineludible, verificar si lo hizo en el
desempeo normal de su cargo. De verificarse que la conducta prohibida lo
realiz durante el tiempo que se encontraba suspendido en su cargo, no
aparecer la circunstancia agravante.
Aqu, se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse con el
delito" de abuso de autoridad previsto en el tipo penal del artculo 376 del
Cdigo Penal, sin embargo, la diferencia, si no es por el gnero es por la

especie. En el tipo penal del artculo 157 del C.P. se pretende tutelar las
convicciones polticas o religiosas y aspectos de la vida ntima de las personas.

2.2. Bien jurdico protegido

De la redaccin misma del tipo penal se evidencia que el bien jurdico que se
pretende tutelar lo constituyen las convicciones polticas, religiosas y la
intimidad de las personas.
Se entiende por convicciones polticas o religiosas, las creencias que toda
persona tiene respecto de la vida poltica o religiosa. Por ejemplo, unos son
socialistas, otros liberales, aquellos pueden ser apolticos, etc.
Se pretende tutelar penal mente los derechos debidamente reconocidos a nivel
constitucional en los incisos 7 y 17 del artculo 2 de la Carta Poltica de 1993. El
inciso 7 indica que toda persona tiene derecho entre otros aspectos a la
intimidad personal y familiar. En tanto que el inciso 17 indica que toda persona
tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas,
religiosas o de cualquier otra ndole, as como a guardar el secreto profesional.
De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o emplea un
archivo que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los
dispositivos constitucionales citados, se estar vulnerando los bienes jurdicos
protegidos.

2.3. Sujeto activo

Al iniciar el tipo bsico con la frase "el que ( ... ) ", evidencia que agente, de
cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera,
incluido los funcionarios o servidores pblicos. Como volvemos a insistir, para
configurarse la circunstancia agravante, el actor, que debe tener la condicin de
func;ionario o servidor pblico, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno
ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta.

2.4. Sujeto pasivo

La frase de "( ... ) una o ms personas" con la que se refiere el tipo penal al
sujeto pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier persona o un
grupo de personas naturales. No se exige ninguna otra condicin o cualidad.
Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo solo pueden ser de modo
positivo las personas naturales, solo ellas son capaces racionalmente de tener
convicciones o creencias de tipo poltico o religioso, adems de tener intimidad
personal. De esa forma, yerra Pea Cabrera (654) al indicar que la persona
jurdica tambin puede ser sujeto pasivo del delito en hermenutica. Ello debido
que la persona jurdica como tal, de modo alguno puede tener convicciones
polticas o religiosas.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal en anlisis se concluye que se trata de un delito de
comisin dolosa. De modo que si se llega a establecer que el agente acto por
negligencia o imprudencia, ser atpica la conducta realizada.
En ese sentido, para estar ante una conducta tpica, esta debe haber sido
efectuada con dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los
supuestos delictivos indicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene
organizando, proporcionando o empleando un archivo que contiene datos
referentes a las creencias polticas, religiosas o vida priva Saber que el agente
conoca que su accionar era ilcito, indebl corresponder a la culpabilidad o
imputacin personal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta tpica de organizacin y

empleo abusivo de archivos, atribuida a una persona, concurra alguna causa
de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Aqu resulta

importante precisar que en este delito, tambin el consentimiento no constituye

causa de justificacin, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el
consentimiento de la vctima se constituye en causal de atipicidad.

5.

CULPABILIDAD

Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de

justificacin, se estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser
atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el
agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por
el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable, si al
momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
deber determinar si el agente al momento de actuar tena otra alternativa
factible a la de cometer el injusto penal.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Del anlisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito
conocido en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el
agente persiga o consiga alguna finalidad con su actuar ilcito. Tampoco se
exige que de modo evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la
conducta prohibida se le ha causado determinado peIjuicio moral o patrimonial.
En efecto, los supuestos delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo
instante en que el agente comienza a organizar un archivo, o en el mismo
momento que el actor proporciona o entrega a un tercero el archivo, o
finalmente, en el mismo histrico que el sujeto activo comienza a utilizar o
emplear el archivo con datos referentes a las creencias polticas o religiosas y
otros aspectos de la vida ntima del sujeto pasivo.
En consecuencia, bastar probar que el agente, ilegalmente, ha a organizar, ha
proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito
perfeccionado o consumado.

Al tratarse de un delito de comisin, perfectamente es posible que el tipo se

quede en realizacin imperfecta. Por ejemplo, ocurrir cuando en el mismo
momento que el agente se dispone a entregar a una tercera persona un
disquete que contiene un archivo respecto de las convicciones polticas del
sujeto pasivo, es descubierto por este, quien finalmente evita la entrega.

7.

PENALIDAD

De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo bsico del

artculo 157 del c.P., la sancin punitiva a imponerse ser pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo prrafo del
tipo penal, el agente ser pasible de una pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos, del mismo modo por disposicin imperativa de la ley
se le inhabilitar conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 4 del Cdigo Penal.

Subcaptulo 6
Accin privada

1.

CLUSULA PENAL

La forma de recurrir a la administracin de justicia para procesar y sancionar al

agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el bien jurdico intimidad,
aparece previsto en el artculo 158 del Cdigo Penal, del modo siguiente:
Los delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada.
2.

COMENTARIO

El artculo 158 seala taxativamente que los delitos contra la intimidad son
perseguibles por accin privada, es decir, solo son sancionables penalmente a
instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no
acta, el hecho delictivo ser impune. En efecto, al configurarse alguno de los
delitos comprendidos en el Captulo 11 etiquetado como "violacin de la
intimidad", del Ttulo IV del Cdigo Penal rotulado como "delitos contra la
libertad", solo el afectado directamente o por medio de representante legal
tiene la facultad de denunciar e impulsar el proceso hasta conseguir que se
sancione al responsable.
La accin penal de carcter privado significa que solo al agraviado, ya sea en
forma directa o por medio de representante legal que le sustituye, le est
reservado acudir o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho
e iniciar un proceso que en nuestro sistema jurdico imperante recibe el nombre
de querella.
Sabemos que la querella es un proceso sumarsimo en la que las partes
pueden conciliar o transar econmicamente, acto con el cual se pone fin al
proceso. Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensin punitiva,
actitud con la cual tambin se pone fin al proceso. El Estado solo acta por
intermedio de la autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la
investigacin judicial sumaria y, finalmente, dicta su resolucin final, la misma
que puede ser impugnada por cualquiera de las partes en conflicto. En este
proceso no tiene intervencin el Ministerio Pblico ni terceras personas ajenas
al bien jurdico tutelado, salvo que estas acten en representacin del
agraviado de acuerdo a las formalidades que prescribe la ley.
Considerar que los delitos contra la intimidad solo son perseguibles por accin
privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de
la accin penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicacin del
artCulo 78 inciso 3 del C. P. Asimismo, si el sujeto activo es condenado y la
sentencia ha adquirido autoridad de cosa juzgada, el peIjudicado puede
perdonar la ejecucin de la pena en aplicacin del artculo 85 inciso 4 del
Cdigo Penal.

La explicacin para que el legislador nacional haya dispuesto que los hechos
punibles que lesionan el bien jurdico intimidad personal o familiar de las
personas, sean perseguibles por accin privada, radica en el hecho que de
acuerdo a nuestro sistema jurdico, la persona goza de plena libertad para
reservar su intimidad o, en todo caso, tambin de hacerlo conocer a terceros
con el nico lmite que no afecte el derecho de otro o no afecte el inters
pblico. En tal sentido, se concluye que si un tercero conoce o hace pblico
aspectos de la intimidad de determinada persona, contando con su
consentimiento, no comete algn injusto penal de la intimidad, es lgico que
corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo dems, nadie
ms que l sabr si con talo cual conducta se afecta su intimidad.
Situacin diferente se legisla en Espaa. En el inciso 1 del artculo 201 del
Cdigo Penal de aquel pas, se prev "para proceder por los delitos previsto en
este captulo ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una
persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal". En tanto que
en el inciso 2 se afirma "no ser precisa la denuncia exigida en el apartado
anterior para proceder por los hechos descritos en el artculo 198 de este
Cdigo, ni cuando la comisin del delito afecte a los intereses generales o a
una pluralidad de personas". Es decir, para la legislacin espaola los delitos
contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por accin privada como
accin pblica
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CAPTULO III

VIOLACiN DE DOMICILIO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. El domicilio en nuestro

sistemajurdico. 2. Concepto de domicilio para el Derecho penal. 3. Sujetos que
tienen derecho al domicilio. Subcaptulo 2: Violacin de domicilio. 1. Tipo penal.

2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo.

3.

Tipicidad

subjetiva.

4.

Antijuridicidad.

5.

Culpabilidad.

6.

Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Sub captulo 3: Allanamiento ilegal de

domicilio. 1. Tipo penal. 2. Tipici. dad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin y
tentativa. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1
Generalidades

1.

EL DOMICILIO EN NUESTRO SISTEMA JURDICO

Antes de todo, debemos dejar sentado que el derecho al domicilio se encuentra

debidamente reconocido por textos internacionales, concretamente en el
artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en
el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y en el
artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
En nuestro derecho interno, el artculo 33 del Cdigo Civil de 1984 prescribe en
forma clara que "el domicilio se constituye por la residencia habitual de la
persona en un lugar". De ah que la doctrina del derecho privado afirme que el
domicilio es el asiento jurdico de la persona, su sede legal, el territorio donde
se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para atribuirle derechos o
deberes. Tambin en doctrina se distingue el domicilio de la residencia y ambos
de la morada o habitacin. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el
lugar donde normalmente vive la persona con su familia. La habitacin o
morada es el lugar donde accidentalmente se encuentra a la persona, esto es,

la morada se constituye como el lugar donde la persona se halla por breve

tiempo, ya sea por vacaciones, por negocios o en el desempeo de una
comisin. La residencia es habitual, la morada es temporal (655).
Sin embargo, tales conceptos pristinamente claros y acordes con los trminos
usados en el inciso 9 del artCulo 2 de la Constitucin Poltica que prescribe:
toda persona tiene derecho "a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede
ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la
persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave
peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave
riesgo son regulados por la ley", por razones ms de carcter tradicional que
racional y, cuando no, adoptando al pie de la letra doctrina fornea que se
sustenta en normativa diferente a la nuestra, son utilizados de modo diferente
por el legislador nacional del Cdigo Penal, trayendo como consecuencia
confusin en el operador jurdico.
En efecto, cuando debiera uniformizarse conceptos de los vocablos o trminos
usados por nuestra normativa con el fin de, cada vez, acercarnos a un sistema
jurdico slido con coherencia interna, el legislador del Cdigo Penal, en este
punto, utiliza los mismos vocablos con conceptos diferentes a los entendidos
en el Cdigo Civil y en la Carta Poltica.

2.

CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL

Roy Freyre (656), sin dar explicaciones de las razones por las cuales el
concepto jurdico-penal de domicilio es distinto al que corresponde en Derecho
Civil, afirma que en el rea del derecho privado, el domicilio puede ser definido
como la sede jurdica de una persona. En cambio, para el Derecho Penal,
domicilio es la habitacin, la residencia, el local reservado a la vida ntima del
individuo o a su actividad comercial.
En definitiva, mientras que para el Derecho Civil, la institucin jurdica del
domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente una
persona y en el que se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para
atribuirle derechos o deberes; en Derecho Penal se maneja un concepto
amplio. En efecto, resumiendo en una frase podemos alegar que para el

Derecho Penal domicilio es aquel lugar donde habita una persona por cualquier
ttulo legtimo. Abarca a la vez los conceptos de morada, casa de negocios,
dependencia o recinto. Es decir, en el derecho punitivo se define al domicilio
como aquel lugar donde la persona reside habitual u ocasionalmente o
desarrolla algunas actividades comerciales incluidas sus espacios conexos. En
consecuencia, para fines del presente trabajo de carcter dogmtico, se
manejar este concepto amplio de domicilio que incluye al concepto de
domicilio usado en el derecho privado.
Por su parte, Javier Villa Stein (657) sostiene que el domicilio es el mbito
territorial en el que su titular ejerce soberana y realiza su intimidad como
condicin esencial a la dignidad y libertad humana.

3.

SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMICILIO

Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por
cualquier ttulo habitan ocasionalmente en un determinado lugar. Nadie sin su
permiso puede ingresar o, en todo caso, sin su autorizacin puede permanecer
en aquel lugar.
El artculo 38 del Cdigo Civil establece tambin que los funcionarios pblicos
tienen domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su
caso, de su residencia habitual. Ello tiene su explicacin en el hecho que los
funcionarios pblicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a
sus actividades, domicilien en el lugar donde desempeen su funcin oficial. En
consecuencia, el funcionario pblico tiene derecho al domicilio en el inmueble
donde realiza sus funciones a favor del Estado.
Sin embargo, tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario est
en ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado de la
funcin pblica o, deja de ser funcionario pblico, concluye automticamente el
derecho al domicilio que tena sobre el inmueble donde cumpla sus actividades
oficiales. Tambin concluye el derecho al domicilio sobre el inmueble donde

normalmente cumple sus funciones, cuando aquel por disposicin supedor es

cambiado a otra local para desempear sus funciones.
En ese sentido, es evidente que no se comete ningn ilcito penal cuando el
funcionario nombrado en reemplazo del cesado, toma posicin sin autorizacin
de este de los ambientes donde ejerca sus funciones.
Aqu, resulta oportuno contar un caso anecdtico que esperamos no vuelva a
suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia penal. "El ocho de
julio de 1997, en horas de la maana, llegaron a las oficinas de la Tercera
Fiscala Provincial Penal de Ica (de turno), el Prefecto de la Regin los
Libertadores Wari y el Subprefecto interino de la Subprefectura de Ica.
Expusieron que el subprefecto anterior haba cesado en sus funciones el 28 de
junio de 1997 y pese a tener pleno conocimiento de tal hecho, se resista
entregar el cargo, incluido las oficinas en las que funcionaba la subprefectura a
las que haba lacrado. En tal sentido, el prefecto y el nuevo subprefecto,
solicitaban la presencia de un representante del Ministerio Pblico para tomar
posicin de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y
documentos. Ante la solicitud de los titulares de la subprefectura y observando
que efectivamente el funcionario cesado ya no tena ningn derecho al
domicilio de los ambientes de aquella, sin obtener orden judicial de
allanamiento, decidimos concurrir y presenciar el descerraje de las oficinas y
hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos de la
subprefectura.
Das despus, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo, asesorado
por un letrado, present denuncia penal alegando que se haba cometido entre
otros delitos el ilcito penal de allanamiento ilegal de domicilio, debido que no
habamos sacado orden judicial de allanamiento para proceder como lo
hicimos. No obstante, ello no es lo criticable, pues, a fin de cuentas, todo
ciudadano tiene el derecho de peticin consagrado en nuestra Carta Magna. Lo
anecdtico viene a ser lo siguiente: el fiscal provincial, ante el cual se present
la denuncia, resolvi archivar definitivamente la denuncia por haberse probado
que el denunciante haba perdido el derecho al domicilio sobre los ambientes

de la subprefectura. El denunciante interpuso recurso de queja de derecho ante

tal resolucin. El fiscal superior, alegando que no se haba sacado orden
judicial de allanamiento, desaprob la resolucin del fiscal provincial y orden
denunciar. Formalizada la denuncia, el juez, despus de estudiar los actuados,
resolvi declarar no ha lugar a abrir instruccin en contra de los denunciados.
El denunciante, por supuesto, interpuso recurso de apelacin. Elevado a la
Corte Superior el expediente, se remiti al fiscal superior (diferente al que
desaprob la resolucin del fiscal provincial). Este tambin opin que se
ordenara al a quo a abrir instruccin en contra de los denunciados. Los
integrantes de la Sala Penal respectiva, tambin con el absurdo argumento que
no se haba obtenido orden de allanamiento, orden que el juez aperture
instruccin. Finalmente, por cuestiones de destino y de reforma judicial,
felizmente otros magistrados ms idneos tuvieron la responsabilidad de
resolver el asunto, y el derecho se impuso, disponindose el archivo definitivo
del proceso".
Subcaptulo 2
Violacin de domicilio
l.

TIPO PENAL

El hecho punible de violacin de domicilio aparece debidamente descrito en el

tipo penal del artCulo 159 del Cdigo Penal del modo siguiente:
El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su
dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece all
rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a formularla, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a
noventa das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Del contenido del tipo penal del artCulo 159, se evidencia con claridad que
recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
a. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.

E~te supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno
ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en
su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse
el supuesto tpico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor
para ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para
estar ante la conducta tpica.
El verbo "penetrar' puede llevar a equvocos, debida que puede considerarse
como violacin de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al
domicilio; no obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que
penetrar significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No
basta introducir una parte del cuerpo como sera la cabeza, los pies o las
manos (658).
En tanto que Villa Stein (659) recogiendo conceptos del espaol Miguel Polaino
Navarrete, ensea que hay penetracin en morada cuando se produce una
entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo
suficiente asomarse, penetrar parcialmente.
Elementos tpicos de trascendencia lo constituyen los conceptos de morada,
casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia,
resulta necesario exponer su naturaleza:
Morada. Con Polaino Navarrete (660) entendemos a la morada como aquel
lugar o espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento
existencial humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada
del mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la
indeseada presencia de tercera personas.
En trminos ms sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde una
persona desenvuelve las actividades de su vida domstica. Es el lugar donde
una persona, junto con su familia y sin interferencia de terceros, desarrolla su
vida diaria de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad.

Por su parte, los profesores Roy Freyre (661), y Bramont-Arias y GarCa

Cantizano (662) ensean que por morada se entiende todo lugar que, por su
destino, sirve para ser habitado por las personas, sea en forma permanente o
aislada, sea para pernoctar o no, como, por ejemplo., una casa, la habitacin
de un hotel, el camarote de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc.
En ese sentido, se tiene que el lugar no necesariamente ser de material noble,
menos asumir la forma de un inmueble comn, basta que sirva de vivienda u
hogar a una persona.
Casa de negocios. Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor
controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una
persona

desarrolla

actividades,

comerciales,

profesionales,

artsticas,

intelectuales o tecnolgicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye

en casa de negocios para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de
un museo, de una empresa, de un estudio jurdico, de una casa comercial, etc.
Respecto de este punto, no compartimos posicin con Roy Freyre (663),
cuando afirma que para configurarse el delito de violacin de domicilio activa
sera necesario que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la
redaccin del tipo penal no exige tal condicin. Por lo dems, el sentido comn
aconseja que no es condicin sine qua non que el agraviado habite el local,
pues basta que se constate que realiza actividades econmicas para que
cualquier ingreso sin su autorizacin constituya conducta subsumible al
supuesto de hecho del tipo penal en hermenutica. El propietario o conductor
de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro lugar.
Un ejemplo de cmo puede materializarse el delito de violacin de domicilio en
casa de negocios lo constituye la Resolucin del 16 de enero de 1998, por la
cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima confirmando la
sentencia venida en grado argumenta lo siguiente "Adems, a que se ha
probado en autos que los acusados ingresaron a la Galera Gamarrita, de
propiedad de la entidad agraviada, sin tener derecho para hacerlo, por cuanto
no contaban con la autorizacin debida para colocar los andamios que les
sirvi para derrihar una pared; permaneciendo en el lugar pese a ser

requeridos; por lo que la valoracin de la prueba efectuada por el a qua se

encuentra arreglada a ley" (664).
Dependencia. Por dependencia de la morada o de la casa de negocios a que
alude el tipo penal del artculo 159 del cdigo sustantivo, se entiende todo lugar
adyacente o accesorio a aquel lugar principal, al cual necesariamente tiene
derecho de propiedad o posesin el dueo o conductor de la morada o casa de
negocios.
Los tratadistas peruanos (665) coinciden en afirmar que cuando se habla de
dependencia de la morada o casa de negocios se hace referencia a los
espacios o lugares accesorios que, sin formar parte integrante del ambiente
principal, estn destinados a su servicio o complemento, por ejemplo, los
patios, garajes, jardn, corrales, ambiente de depsito de herramientas, etc.
Recinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se entiende por
recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, rea, ambiente o
escenario que sirve de vivienda a una persona.
Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para comprender al
recinto habitado por otro, est poniendo en evidencia que la ratio essendi de la
proteccin es una realidad topogrfica solo en cuanto importa el asiento de una
realidad concreta. Una choza de esteras en una pampa o a la orilla de un ro, o
una cabaa de madera sobre un rbol, constituyen domicilio mientras sirvan de
habitacin a otra persona. Ni la humildad, circunstancialidad o emergencia del
recinto pueden enervar la importancia traducida en el hecho de ser habitado
por un semejante (666).
b. El que sin derecho permanece en domicilio ajeno.
El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya dentro del
domicilio del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido
expreso del que tiene derecho, ya sea de propietario, conductor o simple
ocupante, de aquel domicilio. El agente permanece, sigue o contina dentro del
domicilio en contra de la voluntad del titular, limitando con tal actitud la libertad
e intimidad del agraviado. Con precedente judicial basta para deducir que la

doctrinajurisprudencial ha interpretado positivamente este aspecto. As

tenemos la Resolucin del 18 de diciembre de 1998, por la cual la Sala Mixta
de Caman de la Corte Superior de Arequipa sostiene que "para la
consumacin del delito se requiere la intimacin de quien tenga derecho a
hacerla, en caso de haber ingresado al domicilio, debiendo permanecer el
inculpado all, rehusando la intimacin que se le hiciera (segn exigencia del
tipo contenido en el ya citado numeral ciento cincuenta y nueve). Que la
agraviada Migdonia rache, no refiere en absoluto haber requerido al inculpado
para que abandone el domicilio, llegando al

lugar de

los hechos

posteriormente. De esta suerte, no se ha acreditado se haya realizado el delito

de violacin de domicilio" (667).
En efecto, se configura con un no hacer: el sujeto activo se niega a salir, no
obstante que ha sido intimidado para que abandone el domicilio en el que
penetr o ingres con autorizacin. Sin duda, bien seala Roy Freyre (668) la
facultad de exclusin corresponde al morador, al dueo del negocio o al
habitante del recinto. Adems del propietario, del poseedor, o del ocupante,
tambin pueden ejercitar por representacin el jus prohibendi el cnyuge, el
hijo, el sirviente, el guardin, el polica particular, etc.
Con acierto ensean Bramont-Arias y Garca Cantizano (669) que la entrada
fue en su momento consentida. Se configura, en consecuencia, como un
comportamiento subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del
morador, el segundo comportamiento solo ser un acto posterior de
agotamiento del primero. Se realiza por omisin.
En otro aspecto, una condicin sine qua non para configurar objetivamente el
delito de violacin de domicilio, lo constituye la circunstancia que la morada, la
casa de negocios o el recinto est realmente habitada. En el caso de ocupacin
de viviendas deshabitadas, se niega tajantemente la configuracin del hecho
punible en la medida en que al estar la vivienda deshabitada se pone de
manifiesto que esta no satisface la funcin que cumple el bien jurdico
protegido en este delito. No cabe duda que el inmueble al encontrarse
deshabitado es demostrativo que no es el espacio elegido por el sujeto para
desarrollar sus actividades personales. Segn LARRACRI PIJOA.'-' , la
ocupacin de inmueble deshabitado podr considerarse como un ataque a la

propiedad o a la posesin del inmueble, pero no a la libertad de la persona

(670).
Finalmente, la expresin "sin derecho" significa que el agente penetra o
permanece en el domicilio sin ninguna justificacin aparente. Caso contralio, si
de determina que el agente ingreso por razones de sanidad o grave liesgo por
ejemplo, no aparecer la conducta punible (671).

2.1. Bien jurdico protegido

De la revisin de la literatura penal, se evidencia que no existe consenso
acerca del bien jurdico que se protege con el delito de violacin de domicilio.
En efecto, mientras que para cierto sector de tratadistas el bien jurdico lo
constituye la libertad domiciliaria entendida como la facultad de disponer del
local elegido como morada o casa de negocios con sus respectivas
dependencias (672); para otro sector, lo constituye la intimidad de la persona
limitada a un determinado espacio fsico, donde pueda acumular su experiencia
personal, y sin el cual no podra ejercer su capacidad de actuar, a fin de
satisfacer sus necesidades (673). Parecida es la posicin de Villa Stein (674)
cuando sostiene que el bien jurdico protegido comprende la intimidad y la
soberana que su titular ejerce sobre el espacio fsico en el que domicilia. En
tanto que para otro sector, el bien jurdico lo constituye la inviolabilidad del
domicilio prescrito a nivel constitucional (675).
Incluso, la jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decido a interpretar que el
bien jurdico protegido lo constituye la intimidad, as tenemos la Resolucin del
12 de marzo de 1998 que, reproduciendo lo sostenido por uno de los
tratadistas glosados, afirma que" el tipo penal prescrito en el artculo ciento
cincuenta y nueve del Cdigo Penal denominado Violacin de Domicilio
protege la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio fsico, en
el cual pueda acumular su experiencia personal, sin la que no podr ejercer su
capacidad de actuar a fin de satisfacer sus necesidades" (676).

En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Lima, en su Resolucin del 16 de junio de 1998 sostiene "que, del tipo penal
descrito en el artculo ciento cincuenta y nueve del cdigo sustantivo, se
desprende que el presupuesto genrico que condiciona la comisin del ilcito,
estriba en la existencia previa de un espacio fsico utilizado par el agente
pasivo como vivienda o morada, habitacin o dependencia y sobre el cual debe
recaer el comportamiento tpico del imputado como acto violatorio de la
intimidad que dicho espacio encierra para aquel" (677). Parecido sentido se
recoge en la Resolucin Superior de 12 de setiembre de 2000 cuando se
argumenta que" en el delito de Violacin de Domicilio, tipificado en el artculo
ciento cincuenta y nueve del Cdigo Penal, el bien jurdico penalmente tutelado
es la intimidad de la persona circunscrita a un determinado espacio" (678).
No obstante, aun cuando en doctrina existe polmica respecto del bien jurdico
protegido con la tipificacin del hecho punible de violacin de domicilio, y pese
a que la jurisprudencia a tomado una posicin discutible, a nuestro entender y
tratando

de ser coherentes con la normativa

constitucional vigente,

consideramos que el bien jurdico que se tutela con el tipo penal del artculo
159, 10 constituye la inviolabilidad del domicilio debida e imperativamente
prescrito en el inciso 9 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica. Se protege la
inviolabilidad del domicilio con carcter de derecho fundamental, a efectos de
garantizar el espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad ms
ntima, frente a invasiones o agresiones de otras personas o de la autoridad
pblica. Para ello debemos entender que el concepto de domicilio encierra o
engloba las definiciones de morada, casa de negocios y recinto habitado por
otro. Abona esta posicin el hecho concreto de que la intimidad personal o
familiar est debidamente protegida por los delitos denominados contra la
intimidad ya analizados.
En efecto, antes que ocurra la tipificacin de los delitos contra la intimidad
personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violacin
de domicilio se protega la intimidad personal o familiar, pues caso contrario,
apareca desprotegido este aspecto fundamental de las personas. No obstante,
desde la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991, que tipific los delitos

contra la intimidad personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto est
debidamente protegido por las conductas punibles previstas en los artculos
154 al 157 del Cdigo Penal. As la cosas, no resulta plausible ni coherente
para nuestro sistema jurdico, seguir sosteniendo que con el delito de violacin
de domicilio se sigue protegiendo la intimidad. Incluso, aplicando el principio de
especialidad de aplicacin de la ley penal, se llega a la misma conclusin: la
intimidad personal y familiar se protege con los delitos de violacin de la
intimidad en tanto que el delito de violacin de domicilio protege el derecho
constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
Nuestra posicin no es solitaria, pues la Ejecutoria Suprema de 5 de octubre de
1999, da cuenta que la Suprema Corte dejando posiciones incoherente para
nuestro sistema jurdico punitivo, sostiene que con el delito de violacin de
domicilio se protege la inviolabilidad del domicilio. En efecto, en la citada
Ejecutoria Suprema se ensea que" el delito de violacin de domicilio forma
parte de los delitos contra la libertad y como tal su tutela se circunscribe a la
inviolabilidad del domicilio de la persona natural, cuyos alcances son: la
morada, casa de negocios o recinto habitado, esto es, el espacio fsico que
correspondiendo a estos ttulos, permitan la intimidad de los que la habitan,
vale decir la proteccin de la esfera de reserva de la misma, mas no as un
local pblico como lo constituyen los ambientes de una universidad" (679).

2.2. Sujeto activo

Autor, del delito de violacin de domicilio puede ser cualquier persona a
excepcin del funcionario o servidor pblico, cuya conducta se subsume ira,
ms bien, en el tipo penal del artculo 160 etiquetado como allanamiento ilegal
de domicilio. Incluso hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar el
delito. Por ejemplo, se presenta cuando despus de haber arrendado su
inmueble, sin permiso ni autorizacin del inquilino ingresa a la vivienda.

2.3. Sujeto pasivo

Vctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el propietario,

poseedor, conductor u ocupante del domicilio violentado. Es la persona
perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los terceros de su espacio
elegido como domicilio.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisin

imprudente. El agente acta con conocimiento que ingresa a domicilio ajeno o
que no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o
permanecer en l contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para verificar el
dolo no interesa saber si el agente conoca o no la ilicitud de su acto, es decir,
no interesa saber si el agente saba que la conducta de ingresar a domicilio
ajeno estaba prohibido, ello se verificar cuando se pase a constatar el
elemento culpabilidad o imputacin personal del autor.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos

los elementos objetivos y subjetivos del tipo bsico de violacin de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurdico verificar si concurre alguna causal
de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Es posible
que se configure un estado de necesidadjustificante cuando una persona que
es perseguido por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes,
intempestivamente ingresa a domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurdic? ha determinado que en la conducta tpica de

violacin de domicilio no concurre alguna causa de justificacin estar ante una

injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo
verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de
la conducta. En consecuencia, verificar si el autor es imputable si al momento
de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificar si el
sl~eto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar
el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibicin cuando, por ejemplo, el
propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un da ingresa
intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia errnea que al
ser el propietario del inmueble tiene ese derecho.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos modalidades: por

accin (ingresar) y por omisin (resistirse a salir). En ambas modalidades, el
agente siempre tiene el dominio de la causa del resultado daoso para el bien
jurdico protegido.
En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento que el
agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia, se trata de un
delito instantneo. Es posible la tentativa.
Nuestrajurisprudencia ha sostenido que "para que se consuma este delito en
casa de negocio ajena debe acreditarse el jus excludendi"; la prohibicin de
quien tiene derecho a impedir el ingreso, lo que supone en el autor del delito un
modus operandi concretado en actos de violencia o de introduccin clandestina
o por medio del engao, sin los que no se tipifica este delito" (680).
Por su parte, cuando se presenta por omisin se perfecciona desde el
momento que el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos
de su titular. Se trata de un delito permanente en la medida que se prolonga en

el tiempo la violacin del domicilio. En este supuesto es imposible que

aparezca la tentativa.

7.

PENALIDAD

El agente o sujeto activo del delito de violacin de domicilio ser merecedor de

una pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos,
unido a ello el pago de treinta a noventa das multa a favor del Estado.
----

Subcaptulo 3
Allanamiento ilegal de domicilio

1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por

funcionario o servidor pblico, aparece descrita en el tipo penal del artculo 160
del Cdigo Penal, en los trminos siguientes:
El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las formalidades
descri tas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido
con pena privati va de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e
inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer trmino resulta necesario definir qu entendemos por allanamiento

para poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por
allanamiento al acto por el cual la autOlidad competente, ante motivos
razonables y fundados, por orden judicial escrita penetra o ingresa a un local o
vivienda privada haciendo uso de la fuerza, si las circunstancias as lo
requieren.
En esa lnea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal de
domicilio se configura cuando un funcionario o servidor pblico en el ejercicio
normal de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las
formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella expresamente
prev. En trminos ms simples, consiste en el allanamiento de un domicilio sin
las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella misma
determina expresamente. Como un ejemplo representativo de allanamiento
ilegal es de mencionar la Ejecutoria Superior del 1 de octubre de 1998, en la
que se afirma lo siguiente, "al haber ingresado el efectivo de la Polica Nacional
al domicilio de los agraviados, abusando de su condicin de polica,
procediendo a registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustrados el da
anterior de los hechos, se trata de un ilcito penal que por aplicacin del
principio de especialidad se adecua al injusto penal de allanamiento ilegal de
morada cometido por funcionario pblico "(681).
Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda
penetracin o ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o servi dor
pblico autorizado por autoridad competente en el ejercicio normal de sus
atribuciones o cuando concurre alguna circunstancia que determina la ley, con
la finalidad de realizar detenciones, registros, desalojos y dems diligencias
prejurisdiccionales y judiciales.
No le faltaba razn al acadmico Roy Freyre (682) cuando comentando el tipo
penal del artculo 230 del Cdigo Penal derogado, el cual recoga el supuesto
de hecho del tipo penal del artculo 160, afirmaba que "el allanamiento del que
habla aqu la leyes el abusivo, el que no tiene amparo legal. Ciertamente solo
puede abusar (mal uso) quien hubiera tenido la posibilidad de usar". En
consecuencia, se deduce que solo puede desarrollar conducta punible de

allanamiento ilegal de domicilio quien tericamente tiene la posibilidad de

allanar legalmente, de haber cumplido con las formalidades prescritas por la ley
o de haberlo as requerido el caso. Javier Villa Stein (685) sentencia que "se
trata de un acto abusivo que la autoridad realiza usualmente para efectuar
investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones, etc., sin
lajustificacin legal".
Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho punible en anlisis:
plimero, que las nicas personas que pueden cometer allanamiento ilegal son
los funcionarios o servidores pblicos; segundo, que estos funcionarios o
servidores pblicos deben allanar el domicilio abusivamente en el ejercicio
regular y normal de sus funciones. Esto es, si se determina que el ingreso a
domicilio ajeno fue fuera de sus funciones, su conducta ser subsumida en otro
tipo penal, y tercero, haber omitido las formalidades prescritas por ley o fuera
de los casos que ella determina. Es decir, haber omitido sacar la orden judicial
de allanamiento o haber ingresado sin justificacin alguna.
Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica,
que prev la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho fundamental que
no permita su decaimiento o vulneracin, pues segn la propia doctrina
constitl,lcional, los derechos fundamentales no son derechos absolutos e
ilimitados, estando sujeto su ejercicio a lmites, en unos casos fijados por la
propia Constitucin, yen otros, por la legislacin ordinaria para garantizar
precisamente otros derechos fundamentales. En ese sentido, en el propio
dispositivo constitucional se establecen las excepciones con la finalidad de
proteger otros intereses generales o colectivos, como son la defensa del orden
pblico, la proteccin de los derechos y libertades de los dems ciudadanos.
En suma, la inviolabilidad de domicilio resulta ser un derecho relativo y limitado
en el sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente por
la propia Constitucin.
Aquel dispositivo constitucional, prescribe clara e imperativamente las
condiciones en que el funcionario o servidor pblico puede ingresar y realizar el
registro domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho punible. Estos

supuestos son el consentimiento del titular, orden judicial, flagrancia o

inminencia de comisin de delito o por razones de sanidad o grave riesgo.
Veamos en que consiste cada una de estas excepciones:
a.

Consentimiento o autorizacin del morador. Ello significa que se puede

ingresar a un domicilio para realizar diligencias de investigacin con el solo

consentimiento del titular del domicilio. Cuando se cuente con la autorizacin
expresa del titular del domicilio no ser necesario recurrir a la autoridad
jurisdiccional para que emita orden de allanamiento. Sin duda, la prueba
consentimiento del morador para ingresar a su domicilio, lo constituir el acta
del registro domiciliario en el cual deber aparecer su firma y pos firma.
b.

Orden judicial. Esto significa que para ingresar legalmente a un domicilio

deber obtenerse orden judicial de allanamiento del juez de turno competente.

Aqu la autoridad judicial se convierte en un garante del derecho fundamental
del domicilio. Esto significa que la autoridad jurisdiccional solo emitir mandato
judicial cuando exista a su criterio razn o motivo suficiente. Normalmente
ocurre cuando en una investigacin prejurisdiccional, la Polica Nacionaljunto al
Ministerio Pblico no cuentan con el consentimiento del titular para realizar
alguna diligencia pertinente dentro del domicilio, o cuando aquellas mismas
autoridades requieren sorpresivamente realizar alguna diligencia, o cuando sea
previsible que les sern negado el ingreso a determinado domicilio. En el
Cdigo Procesal Penal, en vacatio legis, se establece en forma clara que solo
el fiscal solicitar el allanamiento y registro domiciliario.
Asimismo, tambin en el Cdigo Procesal Penal se prescribe que la resolucin
autoritativa de allanamiento contendr el nombre del fiscal autorizado, la
finalidad especfica del allanamiento, la designacin precisa del inmueble que
ser allanado y registrado, el tiempo mximo de la diligencia y, finalmente, el
apercibimiento de ley en caso de resistencia al mandato.
No obstante, es factible que si eljuez de turno no encuentra razn suficiente o
motivo fundado, denegar el allanamiento solicitado. Respecto de este punto y
con fines pedaggicos cabe citar el precedente jurisprudencial del 14 de agosto
de 1998, por el cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima

argumenta claramente los supuestos que deben observarse para autorizar el

allanamiento de un domicilio. As, se sostiene" que, la entrada y registro
domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos fundamentales
individuales Constitucionalmente reconocidos solo puede encontrar justificacin
cuando se dan tres supuestos: a) proporcionalidad, procediendo esta
pretensin cuando se persigue un delito grave, no pudiendo concederse en
infracciones de escasa consideracin, b) subsidiaridad, solo debe otorgarse
cuando no exista otro medio de investigacin menos daosos, en atencin a
que se est afectando derechos individuales fundamentales y; c) razonabilidad,
deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser til y
cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar que el hecho o circunstancia
es importante para el fin del proceso "(684).
c.

Flagrante delito. Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al

sujeto activo en plena realizacin de una conducta punible o cuando se

encuentra en retirada del lugar de la comisin del delito o, en todo caso,
cuando se encuentra con algn objeto que haga prever que viene de realizarlo.
El espaol Juan-Luis Gmez Colomer (685) sostiene que hay un concepto de
flagrancia mucho ms sencillo y de mayor comprensin de supuestos:
"El delito es flagrante cuando se comete delante de testigos y a la luz pblica,
ya que en definitiva y etimolgicamente, es flagrante lo que se quema, es decir,
lo que resplandece, lo que es manifiesto, en suma, lo que se ve".
Villa Stein (686), citando a Polaina Navarrete, indica que solo habr
delincuencia infraganti cuando se tenga percepcin sensorial por un
observador presencial que se est cometiendo un delito y el delincuente sea
sorprendido.
Segn este concepto doctrinario y legal, el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha establecido que "la flagrancia en la comisin de un delito
requiere que se presente cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la
inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya
cometido momentos antes; y b) la inmediatez persona~ es decir, que el
presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de

la comisin del delito y est relacionado con el objeto o los instrumentos del
delito" (687).
Sin embargo, el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, modificado por el
Decreto Legislativo 983, de julio de 2007, as como el artculo 4 de la Ley
Nmero 27934, Ley que regula la intervencin de la Polica Nacional yel
Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, modificada por el
decreto legislativo 989 de julio de 2007, prescribe en contra de lo ya
establecido en reiterada jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, que el
estado de flagrancia es aquella situacin que se presenta cuando el sujeto
agente es descubierto en la realizacin del hecho punible o acaba de cometerlo
o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la
perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que
haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya
registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas
de producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las
veinticuatro horas, despus de la perpetracin del hecho punible con efectos o
instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para
cometerlo, o con sei'iales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable
autora o participacin en ese hecho delictuoso.
Esta definicin de flagrancia es a todas luces discutible pues da carta abierta a
la Polica Nacional para privar de la libertad a los ciudadanos por simple
sindicacin de haber cometido o participado en la comisin de un hecho
punible.
Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando se
trata de la comisin de un delito como cuando se realiza una falta, es por tal
motivo que el legislador al definir la flagrancia no habla ya solo de delito sino de
"hecho punible".
d.

Peligro inminente de comisin de un delito. Tambin es justificable el

ingreso

un

domicilio

sin

la

autorizacin

de

su

titular

ni

con

autOlizacinjudicial, cuando se tiene noticias que es inminente que se cometa

un delito dentro del domicilio. Aqu estamos frente a un estado de necesidad

justificante. Por ejemplo, se dara el caso cuando efectivos policiales que han
recibido informe confidencial que uno de los cnyuges ha llegado a su domicilio
portando un revolver para dar muerte al otro cuando esta se encuentre
dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y efectivamente llegan a
incautar el revolver.
Respecto de este punto, bien anotan Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano
Cantizano (688), al decir que esta clusula genera graves problemas de
interpretacin, por ser excesivamente abierta, dejando, en ltima instancia, la
apreciacin de tal circunstancia al critelio de las autoridades. Sin embargo, al
concurrir los elementos necesalios que orienten que estamos frente a un
estado de necesidad, desvanece cualquier problema de interpretacin.
e.

Por condiciones de sanidad o por grave riesgo. Estas especiales

circunstancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en

alguna ley. Tambin se trata de casos en que concurre el estado de necesidad,
en supuestos de catstrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de
extrema y urgente necesidad.

2.1. Bien jurdico protegido

Igual que en tipo penal del artculo 159, aqu tambin el bien jurdico protegido
lo constituye la inviolabilidad del domicilio debido, prescrito en el inciso 9
artculo 2 de nuestra Constitucin, entendida como la prohibicin expresa de
ingresar o penetrar a un domicilio sin que concurran las formalidades que
establece la ley o fuera de los casos que ella determina.
Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia
para su libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros.

2.2. Sujeto activo

Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto activo.

En efecto, expresamente el tipo penal indica que solo pueden ser autores del
delito de allanamiento ilegal de domicilio aquellos ciudadanos que tengan la
calidad de funcionarios o servidores pblicos. No obstante, no solo se requiere
que el agente sea o tenga la calidad de funcionario o servidor pblico, sino que
resulta necesario, que aquel est en pleno ejercicio de sus funciones. Se
requiere que el funcionario o servidor pblico est en la posibilidad de realizar
un allanamiento legal si acta conforme a las exigencias del ordenamiento
jurdico. Si se verifica que al momento de ingresar a domicilio ajeno sin las
formalidades de ley, el funcionario o servidor pblico estaba de vacaciones o
suspendido en sus funciones, por ejemplo, su conducta se adecuar al tipo
penal del artculo 159 del Catlogo Penal.
Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor pblico dentro de sus
funciones establecidas por ley, tenga la atribucin de realizar allanamientos (los
representante del Ministerio Pblico, los miembros de la Polica Nacional, etc.);
caso contrario, si se determina que aquel no tiene atribuciones de realizar
allanamiento, ser imposible que se constituya en sujeto activo del delito. Un
ejemplo grafica mejor la idea expuesta: un prefecto por ms que tenga la
calidad de funcionario o servidor pblico, al no tener dentro de sus funciones la
atribucin de realizar allanamientos, no ser sujeto activo del delito de
allanamiento ilegal. Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumar el delito de
violacin de domicilio previsto en el tipo penal del artCulo 159 del C.P.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo, vctima o agraviado puede ser cualquier persona que tenga el
derecho de domicilio de determinado lugar. Ello significa que solo se
constituirn en sujetos pasivos del delito aquellas personas que viven, ocupan
o habitan determinada morada, casa de negocios o recinto.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de
una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisin por imprudencia o

culpa. El agente de la conducta sabe que est ingresando al domicilio ajeno sin
orden judicial o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que
viene a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad
que se constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con
la finalidad de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (689) cuando
al referirse a la tipicidad subjetiva afirma que "el actor acta a ttulo de dolo
sabiendo que contrara la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante
querer hacerlo," o como lo hace Roy Freyre (690) cuando ensea que "la
culpabilidad radica en la conciencia y voluntad de que se penetra en un
domicilio ajeno sin estar premunido de orden formal, o constndole que no hay
motivo legal que justifique el allanamiento".
En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto
de hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad consiste en saber que
la conducta contradice las exigencias del ordenamiento jurdico y que, por
consiguiente, se halla prohibido jurdicamente.
En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente conoca o
no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades
estaba prohibido, sino verificar si conoCa que estaba ingresando a domicilio
ajeno sin las formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta
verificar que conoCa que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a
domicilio ajeno y voluntaliamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento
culpabilidad, responsabilidad o imputacin personal del autor de la conducta de
allanamiento ilegal de domicilio, ser necesario establecer si aquel conoCa
que su conducta estaba prohibida (conciencia de antijmidicidad), es decir,
verificar si saba que el ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de
los casos que establece la ley, est prohibido.
En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo crea o est
convencido que ingresar a domicilio ajeno es lcito pero, en realidad, ello esta
prohibido por el ordenamiento jurdico. Apareciendo de ese modo, la figura del
error de prohibicin atinadamente previsto en el artculo 14 de nuestro Cdigo

Penal, el cual lamentablemente por desconocimiento del operador jurdico es

de poca aplicacin en la praxis judicial.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos

los elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de
domicilio, corresponde enseguida al operador jurdico verificar si en la conducta
tpica concurre alguna causal de justificacin de las previstas en el artculo 20
del Cdigo Penal.
Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure un estado
de necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos policiales ingresan
al domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de los
cnyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro
cuando se encuentre dormida. Llegando incluso a incautar el revlver.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurdico ha determinado que en la conducta tpica de

allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justificacin se
estar ante una injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica,
correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o
imputado al autor de la conducta. En consecuencia verificar si el autor es
imputable; si al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y,
finalmente, se verificar si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de
manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibicin cuando por ejemplo, el
funcionario o servidor pblico en el ejercicio de sus funciones ingresa a una
vivienda ajena en la creencia errnea que se est cometiendo un delito.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que el

funcionario o servidor pblico penetra o ingresa a domicilio ajeno sin contar con
las formalidades establecidas por ley o fuera de los casos previstos por aquella.
Por ejemplo, se perfecciona el delito cuando un funcionario sin contar con
orden judicial escrita de allanamiento ingresa en determinada vivienda sin
contar con la autorizacin del titular del derecho domiciliario.
Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de accin, es decir,
de penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se
perfeccione por omisin, esto es, por permanencia. En tal sentido no
compartimos opinin con Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano Cantizano
(691) cuando afirman que "el delito se consuma con el allanamiento de la
morada, es deciI~ con la penetracin total del cuerpo o la permanencia en el
domicilio". Menos con Javier Villa Stein (692) cuando ensea que "se consuma
el delito con el allanamiento de la morada, por haber ingresado o por
permanecer en ella no obstante la intimidacin para que se retire, que le hace
al agresor, el titular del derecho".
Asimismo, siendo un injusto penal de comisin por accin, es perfectamente
posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, se
producira cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial
de allanamiento, se encuentra descerrajando una puerta con la finalidad de
hacer un registro domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor
pblico que le impide ingresar al domicilio.

7.

PENALIDAD

La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos, unido a ella, la
inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.

----

CAPTULO IV
VIOLACiN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de las comunicaciones.

2. Regulacin de las comunicaciones en nuestro sistema jurdico. 3.
Importancia del secreto de las comunicaciones. Subcaptulo 2: Apertura o
apoderamiento indebido de correspondencia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad

subjetiva.

4. Antijuridicidad.

5. Culpabilidad. 6. Tentativa

consumacin. 7. Penalidad. Sub captulo 3: Interferencia telefnica. 1. Tipo

penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. La conducta agravada por la calidad del
agente. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad

subjetiva.

4. Antijuridicidad.

5. Culpabilidad. 6. Tentativa

consumacin. 7. Penalidad. Sub captulo 4: Desvo o supresin de

correspondencia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico
protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.
Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad.
Subcaptulo 5: Publicacin indebida de correspondencia. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y
consumacin. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1
Generalidades

l.

CONCEPTO DE LAS COMUNICACIONES

Resulta necesario, en primer trmino. establecer lo que se entiende por

comunicaciones a fin de hacer un anlisis dogmtico de los hechos punibles
que lo lesionan o ponen en peligro. de modo ms coherente y racional.
En tal sentido, a efectos del presente trabajo se entiende por comunicaciones
todo medio material, ya sea documental o tcnico, empleado por una persona
individual para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o
noticias a otra u otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en
el espacio. Entre remitente y destinatario siempre existirn lazos sentimentales
desde simple amistad a familiares. Es absurdo pensar que alguna persona
remita una correspondencia a otra a quien no lo conoce. El medio puede ser
una carta, un telegrama, una postal, el hilo telefnico, Internet, etc.
Roy Freyre (693), al comentar este punto que en el Cdigo Penal derogado se
rotulaba como violacin del secreto de la correspondencia, afirma que la
correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicacin
entre dos individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad
de comunicarse con sus semejantes. Cuando por la separacin topogrfica es
explicable que no puede asegurar o garantizar la intrusin o interferencia de
terceros, surge la ley penal para por medio de la intimidacin garantizar, de
cierto modo, la seguridad de su concertacin, la libertad de su mantenimiento y
la privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el dominio del
destinatario.

2.

REGULACIN DE LAS COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA

JURDICO

El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fundamental de

toda persona. De ese modo, aparece previsto en el inciso 10 del artculo 2 de
nuestra Carta Poltica. Imperativamente se indica que toda persona tiene
derecho:
"Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen
efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn
sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad
con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial".
Del precepto constitucional se evidencia que este derecho implica que
cualquier persona, fsica o jurdica, nacional o extranjera, tiene garantizado que
sus comunicaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su
contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni
hechas pblicas sin su consentimiento, salvo por mandamiento razonado y
motivado de autoridad judicial.
Aquel derecho constitucional tiene como antecedente internacional el artculo
12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobado en 1948.
All se prev que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias a su
correspondencia. Parecida disposicin la encontramos en el artCulo 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
Como antecedente nacional se cuenta con el inciso 8 del artCulo 2 de la
Constitucin de 1979 y el artCulo 66 de la Constitucin de 1933.

Asimismo, en el artculo 16 de nuestro Cdigo Civil se prescribe en forma clara

que "la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o
las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a
la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptadas o
divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La
publicacin de las memorias personales o familiares, en iguales circunstancias,
requiere la autori;zacin del autor.
Muertos el autor o destinatario, segn los casos, corresponde a los herederos
el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre
los herederos, decidir el juez.
La prohibicin de la publicacin pstuma hecha por el autor o el destinatario no
puede extenderse ms halla de cincuenta aos a partir de su muerte".

3. IMPORTANCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia que tiene
proteger el secreto de las comunicaciones para el libre desenvolvimiento de la
personalidad de las personas individuales. Ello motiva que la proteccin al
secreto de las comunicaciones y su inviolabilidad se constituyan en un derecho
fundamental de la persona, debida que tiene como base central el derecho a la
intimidad

personal

familiar,

el

mismo

que

garantiza

el

normal

desenvolvimiento de la personalidad de todo ser humano. All radica el

fundamento de la proteccin del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.
Caso contrario, aquel derecho se vera seriamente lesionado y, con ello, sera
imposible un desenvolvimiento libre y voluntario de la personalidad.
A la proteccin de la intimidad personal se ha agregado en forma particular y
especial, la proteccin a la reserva, esto es, a la confidencialidad. En efecto,
"se trata no solo de no divulgar, sin el debido asentimiento, documentos o
comunicaciones referidos a la intimidad de la vida privada, sino tambin
aquellos otros que, sin tener este especfico carcter, deben mantenerse en el

mbito de la confidencialidad por su propia naturaleza o por voluntad del autor

o del destinatario, segn sea el caso" (694). En todo caso, tal como prescribe la
norma constitucional glosada, los documentos o comunicaciones, solo pueden
ser incautadas, interceptadas o abiertas por mandamiento escrito y motivado
de

autoridad

jurisdiccional,

con

las

garantas

previstas

por

la

ley,

conservndose el secreto de todo aquello que no sea pertinente al examen

judicial. Se prescribe taxativamente que los documentos o las comunicaciones
obtenidos o divulgadas con violacin de este principio carecen de todo efecto
legal y, por el contrario, sera supuesto de un hecho punible que analizaremos
ms adelante.
En este epgrafe cabe anotar la situacin que prev el legislador en el Cdigo
Civil, al establecer que la prohibicin de la publicacin pstuma hecha por el
autor o por el destinatario no puede extenderse ms all de cincuenta aos a
partir de su muerte. Esta disposicin se fundamenta en el hecho que despus
de aquel tiempo los acontecimientos perteneceran a la historia, a la cual toda
persona sin distincin tiene acceso.
En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones queda
garantizado siempre y cuando se da una relacin de comunicacin,
utilizndose

medios

tcnicos

no,

entre

dos

ms

pers.onas,

independientemente de cual sea el objeto o contenido real de la misma.

----

Subcaptulo 2
Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia

l. TIPO PENAL

El injusto penal que se etiqueta como violacin de correspondencia aparece

debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 161 del Cdigo Penal en los
trminos siguientes:
El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama, radiograma,
despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga que no le est
dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque
no est cerrado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos, y con sesenta a noventa das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos
claramente diferenciables. En primer trmino, est la accin de abrir
indebidamente la correspondencia y, la segunda, es la accin de apoderarse
indebidamente de la correspondencia. Veamos en qu consiste cada uno de
estos supuestos.
a. Abrir correspondencia. La primera conducta reprimible penalmente se
verifica cuando el sujeto activo abre o pone al descubierto sin justificacin
sustentatoria aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama,
radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga.
Javier Villa Stein (695) sostiene que el vocablo "abrir," a la luz de los avances
tecnolgicos en las comunicaciones, comprende toda forma fsica o electrnica
de poner al descubierto el contenido de una comunicacin. Constituye "abrir" el
acto de despegar un sobre o romperlo para acceder a su contenido, lo mismo
que hacerse del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones
de Internet.
Respecto de esta figura delictiva, es comn en la doctrina considerar que el
objeto material del delito debe encontrarse previamente cerrado, pues solo
puede abrirse o hacerse patente lo que est cerrado. Para comprobar que algo

est cerrado es necesario que se aada algo intencional y expresamente

destinado a impedir la lectura no autorizada del contenido del documento. La
simple dobladura del papel sobre s mismo no es suficiente es necesario un
ingrediente especial (696) que puede ser por ejemplo: goma, engrapado,
lacrado, etc.
Se abre el continente de la correspondencia con la finalidad de posibilitar la
evidencia de su contenido. No obstante, segn la redaccin del supuesto de
hecho del tipo penal, no se requiera necesariamente que el agente entre en
conocimiento (es decir, lea) del contenido de la correspondencia, es suficiente
que se verifique el acto mismo de abrir. La circunstancias de haber ledo o no el
contenido de la comunicacin es irrelevante para calificar la conducta como
delictiva. Ello debe quedar claramente establecido con fines didcticos aun
cuando parece imposible pensar que alguien abra una correspondencia sin
tener la intencin de conocer el contenido.
b. Apoderarse de correspondencia. La segunda hiptesis delictiva del tipo penal
en hermenutica se verifica cuando el agente se apodera, sustrae, hurta, coge
o arrebata correspondencia ajena. Al no indicarse en forma expresa en el tipo
penal, se entiende que la correspondencia puede estar cerrada o abierta. Se
configura y perfecciona el presente ilcito penal si la substraccin se realiza de
poder del remitente o del destinatario. Lo que se requiere es verificar que el
agente haya sustrado la correspondencia del mbito de disposicin del sl~eto
pasivo para pasarlo al suyo. Ello, claro est, como veremos ms adelante, sin
contar con algunajustifkacin aparente, esto es, indebidamente.
Bramont-A1ias Torres y GarCa Cantizano (697) argumentan que por
apoderarse se entiende toda accin destinada a hacer ingresar el documento,
previamente sustrado, en la propia esfera de custodia del sujeto activo,
atribuyndose la disponibilidad fisica del mismo por cuanto se impide que
llegue a su destinatario o bien se imposibilita su permanencia en el dominio de
quien ya lo haba recibido. No se exige que el documento est cerrado, por lo
que tambin se incluyen en este supuesto los documentos abiertos. En este
sentido, se puede cometer el delito mediante apoderamiento material de un

documento que ya ha sido recibido por su destinatario, incluso despus que

este tuvo conocimiento de su contenido (698).
Para Villa Stein (699) el vocablo "apoderarse" comprende todo acto que
implique sustraer las comunicaciones del mbito de custodia de su legtimo
remitente o destinatario.
El objeto material de ambas conductas punbles tambin aparece indicado
expresamente en el tipo penal. Este puede ser una carta entendida como un
papel escrito manual o mecnicamente, introducido en un sobre destinado a
comunicar algo a otra u otras personas; pliego, algn documento que comunica
algo a otra persona; telegrama, la misma que se entiende cualquier hoja de
papel o formulario en el que aparece escrito una comunicacin que debe
trasmitirse por el medio indicado, o en el que se ha trascrito una comunicacin
telegrfica recepcionada y remitida a su destinatario; radiograma, entendido
como una hoja de papel o formulario donde aparece trascrito una comunicacin
que ser trasmitida por radiograma o aparece escrito la comunicacin recibida
por aquel medio; despacho telefnico, que se entiende como una hoja de papel
escrito en la que se comunica una noticia o llamada trasmitida por telfono.
Debe quedar claro que se trata del documento en el que aparece trascrito la
noticia o comunicacin recibida por telfono. Si el agente ha entrado en
conocimiento de la conversacin telefnica misma, constituye supuesto
delictivo recogido en otro tipo penal. Finalmente, puede ser objeto material del
delito cualquier otro documento anlogo como, por ejemplo, el pliego de papel
donde aparece trascrito una comunicacin remitida al destinatario por medio de
fax o Internet.
Por otro lado, respecto a la tipicidad objetiva, los supuestos antes analizados
deben realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta
punible.

Ello

significa

que

el

agente

debe

abrir

apoderarse

de

correspondencia ajena en forma indebida, ilegal o ilcita. Esto es, sin ningn
amparo legal aparente.

No cabe duda que, por su condicin de elemento normativo del tipo, se hace
necesario que el juzgador haga una valoracin jurdica previa con la finalidad
de poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de
una correspondencia. En principio, esta condicin se presenta al recaer la
accin delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente
(700).
Por inferencia lgica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en
forma debida, legal o lcita de una correspondencia. Ello ocurrir cuando
concurren las circunstancias que prev el inciso 10 del artculo 2 de la
Constitucin P.oltica de 1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley
constitucional las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos
pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado de la autoridad jurisdiccional competente con las debidas garantas
previstas en la ley.

2.1. Bien jurdico protegido

En la doctrina nacional existe consenso pacfico de considerar que la
criminalizacin de los ilcitos penales, puestos en evidencia, busca proteger el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones al que imperativamente todos
tenemos acceso. Ello debida que, de ese modo, se protege el secreto o
confidencialidad de las comunicaciones como elemento trascendente para un
desenvolvimiento normal de nuestra personalidad que de otro modo se vera
seriamente afectada.
En suma, se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene toda persona a
guardar en secreto los contenidos de su correspondencia.

2.2. Sujeto activo

Al iniciar la redaccin del tipo penal con la frase "el que"( ... ) lgicamente se
deduce que sujeto activo, de los supuestos delictivos de abrir o apoderarse

indebidamente de correspondencia que no les est dirigida, puede ser

cualquier persona, excluyndose de tal calidad al remitente y destinatario. Es
indudable que el agente siempre ser una persona natural, nunca una jurdica
por ms que se verifique que aquella es la nica beneficiada con la apertura o
apoderamiento de correspondencia ajena. Doctrinariamente aparece aceptado
que una persona jurdica no pueda ser autor del hecho punible.

2.3. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo, sin duda lo constituyen tanto remitente como
destinatario de la correspondencia. Aqu, s resulta factible que la afectada sea
una persona jurdica ya sea en su calidad de remitente o destinataria de la
correspondencia abierta o sustrada.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La simple lectura del contenido de la norma penal in examine, nos crea

convencimiento que los supuestos delictivos antes analizados son de comisin
dolosa, no cabe la comisin por culpa o imprudente. Ello significa que el delito
se configura o perfecciona cuando el agente acta con conocimiento y voluntad
de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena. No es necesario verificar si
el sujeto activo actu motivado por la intencin de conocer el contenido de la
correspondencia.
Siendo as, aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningn
otro elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilcito penal.
Situacin totalmente diferente ocurra con la vigencia del cdigo derogado que
en el tipo penal 232, el legislador, haca expresa mencin que el agente deba
de actuar movido por la intencin de conocer el contenido de la
correspondencia. Tal circunstancia era elemento fundamental para el
perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la intencin de abrir o
apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su contenido sino otro

diferente como, por ejemplo, el simple hecho de guardarlo a fin de que el

destinatario no lo reciba, el delito no apareca.
En consecuencia, no compartimos lo sostenido por Bramont-Arias y Garca
Cantizano (701) quienes al parecer sustentndose en tratadistas que
comentaron el Cdigo de 1924, indican que adems del dolo, se requiere un
elemento subjetivo del tipo concretado en la intencin de conocer el contenido
del documento abierto o sustrado.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
abrir o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponder
al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa
de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a
concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la

conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir
mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego
analizar si el agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su
conducta y finalmente verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto
penal, pudo actuar de modo diferente a la de abrir o apoderarse de la
correspondencia ajena.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o verifican en el

mismo momento en que el agente abre la correspondencia que no le est
dirigida o, en su caso, cuando sustrae la correspondencia que no le
corresponde de la esfera de dominio del sujeto pasivo entrando a su mbito de
disposicin. Es irrelevante verificar si el agente tom conocimiento o no del
contenido de la correspondencia. El delito se perfecciona as el agente no haya
conocido el contenido de la comunicacin ni haya tenido la intencin de
conocerlo (702).
Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente inicia la
ejecucin del delito con hechos exteriores, practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo, este no
se produce por causas extraas a la voluntad del agente, resulta factible que la
conducta dolosa de abrir o apoderarse de correspondencia ajena se quede en
el grado de tentativa. Por ejemplo, estaremos ante una tentativa cuando el
agente es sorprendido en el mismo momento que se dispone a abrir una
correspondencia ajena, o, en su caso, a hurtar o sustraer la correspondencia
que no le pertenece.

7.

PENALIDAD

El autor del comportamiento delictivo ser merecedor a pena privativa de

libertad no menor de dos das ni mayor de dos aos, unido a ello, con sesenta
a noventa das multa.
----

Subcaptulo 3
Interferencia telefnica

l.

TIPO PENAL

La conducta ilcita de interferencia de una conversacin telefnica aparece

descrita debidamente en el tipo penal del artculo 162 de nuestro Cdigo Penal
que ad letterantim indica:
El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o
similar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de tres aos.
Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no menor
de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos
1, 2 Y 4.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el delito
rotulado como "interferencia telefnica" puede perfeccionarse hasta por dos
conductas totalmente diferntes aun cuando su finalidad sea la misma:
interceptar una conversacin telefnica indebidamente.
En efecto, con claridad meridiana se deduce que el tipo penal del artculo 162
de nuestro Cdigo Penal, recoge dos supuestos delictivos por los cuales se
puede consumar el delito: bien porque el comportamiento del sujeto activo
puede consistir en interferir o bien por escuchar una conversacin telefnica o
similar indebidamente. Pero veamos su naturaleza conceptual de cada uno de
aquellos supuestos delictivos:
a. Interferir una conversacin telefnica o similar.
La conducta ilcita penal de interferir una conversacin telefnica se verifica
cuando el agente en forma ilcita o indebida intercepta, obsu-uye o dificulta una
comunicacin telefnica que se viene realizando entre terceros. Ello, sin duda,
puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la comunicacin o para tomar
conocimiento del contenido de la conversacin. Esto es, el sujeto activo

intercepta la conversacin para que el mensaje no llegue al destinatario ya sea

recibiendo directamente el mensaje como si fuera el destinatario, o bien
obstruyendo el canal o medio fsico que conecta al emisor con el receptor de la
comunicacin.
Debe quedar claro que cuando el agente realiza la conducta de interferir, lo
hace con la finalidad que el destinatario no tome conocimiento o no reciba el
mensaje del emisor. Ello puede hacerlo ya sea interceptando el canal para
recibir directamente el mensaje como destinatario sin serlo, o anular el canal
para que el mensaje no llegue al destinatario. Se dificulta la comunicacin.
Por su parte, Javier Villa Stein (903) indica que la interferencia implica
interponerse o asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio
tecnolgico que sea. Mientras que Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano
(904) sostienen que .por interferir se entiende toda accin que se realiza para
cruzar una onda con otra -lo que se denomina cruce de lneas- que permite or
una comunicacin no destinada al sujeto activo o anularla.
b. Escuchar indebidamente una conversacin telefnica.
El otro supuesto en que se perfecciona el ilcito penal en exgesis, se verifica
cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicacin entre emisor y
receptor, escucha la conversacin de aquellos. Esto es, el agente toma
conocimiento del mensaje que emite el emisor al destinatario sin obstruir la
comunicacin. El emisor y el receptor realizan la comunicacin normal, pero en
ella interviene un tercero que escucha indebidamente la conversacin. Sin
duda, se entiende que tanto el emisor como el receptor de la comunicacin
desconocen la participacin del agente. Caso contrario, de verificarse que el
tercero escuch la conversacin con el asentimiento de uno de los
intervinientes, el injusto penal no aparece.
Entendido as el presente supuesto delictivo, en forma clara se evidencia la
diferencia con el primer supuesto. En aquel, el agente interfiere o dificulta la
conversacin obstruyendo el canal que conecta al emisor con el receptor; en
tanto que en el segundo, el agente no obstruye el canal, simplemente se limita

a escuchar la conversacin que mantienen el emisor del mensaje con el

destinatario.
En igual sentido, Villa Stein (705) asevera que "escuchar, es or atendiendo
comunicacin telefnica ajena, valindose el autor de cualquier medio o
tecnologa"; en tanto que Bramont-Arias y Carca Cantizano (706) argumentan
que "escuchar es sinnimo de or una conversacin telefnica no destinada al
sujeto activo".
En ambos supuestos delictivos, se entiende que el agente debe actuar
indebidamente o, mejor dicho, en forma dicho, antijurdica, es decir, contrario a
derecho. Ello ocurrir cuando el agente acte sin el consentimiento de los
participantes en la comunicacin telefnica o cuando no exista ordenjudicial
para la interferencia o escucha de la conversacin. A contrario sensu, si se
verifica que el agente actu con el consentimiento de al menos uno de los
participantes de la conversacin telefnica o similar (correo electrnico, por
ejemplo) o por orden judicial (707), el delito no se perfecciona.
Finalmente, cabe dejar establecido que hay unanimidad en la doctrina peruana
dominante en cuanto que el consentimiento es una causa de atipicidad del
hecho. Una problemtica especial suscita el consentimiento como causa de
justificacin en aquellos casos en los que, habiendo varios interlocutores, uno
de ellos consiente en la escucha o grabacin de la conversacin por un tercero
ajeno, desconociendo esta circunstancia los dems. En realidad, aqu el
consentimiento de uno de los interlocutores no justificara el hecho, incluso
podra hablarse de coautora o participacin punible de aquel interviniente en la
conversacin que conciente sin comunicrselo a los dems (708).

2.1. La conducta agravada por la calidad del agente

El segundo prrafo del tipo penal en anlisis recoge un supuesto en el cual la
conducta de interferencia telefnica aparece agravada. En efecto, alguno de los
comportamientos punibles examinados, se agrava cuando el agente tiene la

calidad de funcionario pblico. A efectos de saber a quienes se le considera

funcionario pblico conforme al derecho punitivo, el operador jurdico debe
recurrir al artculo 425 del Cdigo Penal.
En consecuencia, al aparecer en forma expresa en el tipo penal que solo la
calidad de funcionario pblico en el agente, agrava la conducta delictiva, se
excluye a los servidores pblicos que tienen connotacin diferente y
diferenciable a aquellos. Aceptado ello, no es de recibo lo sostenido por Javier
Villa Stein (709) cuando al referirse a la tipicidad agravada, indica que "deriva
de la cualidad funcional del agente: funcionalio o servidor pblico". Al parecer,
pretende equiparar al funcionario con el servidor pblico cuando funcional y
normativamente tienen connotaciones diferentes

2.2. Bien jurdico protegido

El inters prevalente que se pretende tutelar o resguardar con la tipificacin de
las conductas ilcitas examinadas, lo constituye el derecho constitucional de la
inviolabilidad de las comunicaciones debidamente previsto en el inciso 10 del
artculo 2 de la Constitucin Poltica.
En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental de
comunicarse libremente, sin interferencias ni coacciones de ningn tipo y en
secreto a travs del cable telefnico o similar.

2.3. Sujeto activo

Para que se configuren los supuestos descritos en el primer prrafo del tipo
penal, el sujeto activo puede ser cualquier persona; ya que no se requiere tener
alguna cualidad personal. Incluso, puede ser un servidor pblico.
En tanto que para configurarse el supuesto agravado del segundo prrafo, solo
puede ser agente quien ostente la calidad de funcionario pblico. (Nadie ms
que aquel, para perfeccionarse el delito de interferencia telefnica agravado.)

2.4. Sujeto pasivo

Vctima, agraviado o sujeto pasivo de la presente conducta delictiva puede ser
cualquier persona, con la nica condicin que haya utilizado el hilo telefnico
para comunicarse. Sin duda, tanto emisor como receptor o destinatario del
mensaje pueden constituirse en vctimas del delito.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye, sin mayor

dificultad, que los supuestos delictivos se imputan a ttulo de dolo. No es
posible la configuracin imprudente a efectos del derecho punitivo.
Siendo as, los injustos penales se perfeccionan cuando el agente acta con
conocimiento y voluntad de interferir o escuchar una conversacin telefnica.
Es decir, el sujeto activo conoce que indebidamente est interfiriendo o
escuchando una conversacin telefnica, sin embargo, voluntariamente lo hace
sin ningn miramiento. De all que se concluya que la escucha circunstancial de
una conversacin telefnica es irrelevante penalmente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifican los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno
de los delitos de interferir o escuchar una conversacin telefnica,
corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre
alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna
causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la

conducta tpica y antijurdica es posible de ser atribuida a su autor. Es decir se
analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, mayor de edad y
no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta. Aqu,
muy bien, puede presentarse un error de prohibicin, cuando el agente en la
firme creencia que es legal interferir la conversacin telefnica para descubrir
una banda que se dedica a cometer delitos contra el patrimonio, interfiere las
conversaciones telefnicas de los posibles sospechosos, y, finalmente,
verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de
modo diferente a la de interferir o escuchar indebidamente una conversacin
telefnica.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Los supuestos delictivos se perfeccionan o consuman en el mismo momento

que se verifica la interferencia telefnica o, en su caso, la escucha de la
conversacin. No es relevante penalmente, constatar si el agente logr
receptar el menseye dirigido al destinatario en caso de interferencia o, en caso
de escucha, es irrelevante si el agente logr o no comunicar a terceros el
mensaje escuchado. Estamos ante un delito instantneo.
Al tratarse de injustos penales de comisin es admisible que la conducta se
quede en el grado de tentativa. Ocurrir, por ejemplo, cuando el agente es
sorprendido colocando un aparato tecnolgico para interceptar o grabar la
conversacin telefnica que tendr lugar prximamente.

7.

PENALIDAD

De verificarse los supuestos delictivos previstos en el primer prrafo del tipo

penal del artculo 162 del Cdigo Penal, el agente ser merecedor de pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. En caso de

consumarse el supuesto recogido en el segundo prrafo, la pena privativa de

libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme
el artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
----

Subcaptulo 4
Desvo o supresin de correspondencia

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal una

correspondencia aparece debidamente descrita en el tipo penal del artculo 163
del Cdigo Penal del modo siguiente:
El que, indebidamente, suprime o extrava de su destino una correspondencia
epistolar o telegrfica, aunque no la haya violado, ser reprimido con
prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redaccin idntica al tipo
penal del artculo 233 del Cdigo Penal derogado. Figura delictiva que Roy
Freyre etiquetaba como frustracin de correspondencia.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Igual que en el anterior tipo penal, tambin aqu se recoge dos conductas
debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente
ponen en peligro o lesionan el bien jurdico que se pretende tutelar, proteger o
amparar. Es posible la comisin de la figura de suprimir una correspondencia
epistolar o telegrfica y tambin, la conducta delictiva de extraVar una

correspondencia del tipo indicado. Veamos en qu consiste cada una de las

conductas:
a. Suprimir una correspondencia epistolar o telegrfica.
Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer o
destruye una carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la accin. Esto
es, cuando el legislador utiliz la palabra "suprimir" para configurar este delito,
estaba

pensando

en

la

hiptesis

de

desaparecer

destruir

una

correspondencia. En tanto que los dems actos de impedir que la

correspondencia llegue a su destinatario, se subsumen en la figura de
extraVar. Igual posicin tom Roy Freyre (710), cuando, haciendo dogmtica
penal con el Cdigo Penal de 1924, enseaba que el verbo "suprimir"
significaba impedir definitivamente que una comunicacin llegue a su
destinatario; es decir, suprimir es sinnimo de destruir. "El agente puede
deshacerse de la materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo,
incinerando, rompiendo o haciendo ilegible el documento, en forma total o
parcialmente". En consecuencia, darle una connotacin diferente al trmino
usado por el legislador es apartarse del mtodo dogmtico.
En ese sentido, no compartimos posicin con Bramont-Arias y Garca
Cantizano (711) cuando indican que "por suprimir se entiende sacar la
correspondencia del su curso normal, impidiendo que' llegue a su destino. La
supresin no implica necesariamente la destruccin de la correspondencia
epistolar o telegrfica". Ms infeliz es la postura que adopta Villa Stein (712) al
sostener que "por suprimir debemos entender el acto de impedir, escondiendo,
guardando o reteniendo, alterando el curso esperado, que la correspondencia
llegue a su destino".
b. Extraviar una correspondencia.
El ilcito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente pierde o da
un curso diferente al que originalmente tena la correspondencia con la

finalidad de que no llegue a poder de su destinatario. El agente acta con el

objetivo que el destinatario no reciba la correspondencia.
Ayuda comprender claramente esta figura delictiva el ejemplo siguientes:
realiza objetivamente la conducta en anlisis aquel padre que recibe
correspondencia de su hija que se encuentra trabajando en Argentina, con la
finalidad que le entregue a su novio, sin embargo, aquel en lugar de hacer
llegar la carta al destinatario, lo guarda o esconde en su caja fuerte.
Asimismo, resulta trascendente sealar que cuando el legislador indica que el
agente comete los supuestos ilcitos "aunque no la haya violado", nos orienta
que para la verificacin de ambas conductas delictivas, es irrelevante conocer
si el agente conoci el contenido de la carta o la esquela del telegrama. Para
nada interesa saber si el agente conoci el contenido de la correspondencia,
bastar verificar si la destruy o en su caso, le dio un curso diferente al que
tena originalmente con la finalidad que no llegue a su destinatario.
La nica finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto
pasivo entre en conocimiento de la correspondencia que le est dirigida. Este
aspecto es importante tenerlo en cuenta al momento de calificar aquellas
conductas. Caso contrario, no aparece el delito si la destruccin o extravo de
la correspondencia ocurre despus que el destinatario tom conocimiento del
contenido de aquella. En otras palabras, no hay conducta delictiva si la
supresin o extravo se produce despus que el destinatario recibi y tuvo en
su poder la correspondencia.
Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del presente delito, las conductas
analizadas tendrn que realizarse en forma indebida o ilcita, esto es, sin que
concurra alguna causa de justificacin. A contrario sensu, al concurrir alguna
causa de justificacin prevista por ley, el delito no aparece.

2.1. Bien jurdico protegido

El bien jurdico que se pretende proteger lo constituye el derecho a la

inviolabilidad de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del artculo 2 de
nuestra constitucin. La inviolabilidad entendida en el sentido que nadie puede
obstaculizar o poner bice (ya sea destruyendo o extraviando) al curso normal
de una comunicacin que no le est dirigida. Aqu, antes que el secreto de las
comunicaciones se pretende resguardar que las comunicaciones lleguen a su
destinatario.

2.2. Sujeto activo

Agente, de los comportamientos punibles en anlisis, puede ser cualquier
persona. No se exige alguna cualidad o calidad especial.

2.3. Sujeto pasivo

Vctima, agraviado o sujeto pasivo de los injustos penales comentados puede
ser cualquier persona, sea esta fsica o jurdica. Una persona jurdica
fcilmente puede ser vctima de cualquiera de las conductas antes analizadas.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

No hay discusin en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo
penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa es atpica por
no aparecer como supuesto de hecho de algn tipo penal de nuestro Cdigo
Penal.
En esa lnea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que
est destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es
destinatario, voluntariamente acta. El sujeto activo acta con conocimiento y
voluntad de realizar los elementos objetivos de la conducta punible.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno
de los delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a
concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la

conducta tpica y antijurdica es posible de ser atribuida o imputada a su autor.
Es decir, se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es
decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable;
luego analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de
su conducta y, finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el
injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de desviar o suprimir la
correspondencia ajena.

6.

CONSUMACIN

Como volvemos a insistir, las acciones ilcitas antes analizadas se consuman o

perfeccionan en el mismo momento en que se verifica ya sea la destruccin o
en su caso, el extravo de la correspondencia epistolar o telegrfica. En el
primer caso por ejemplo, se consuma en el momento que el agente destruye la
carta o esquela del telegrama, en tanto que en el segundo caso, se consuma
en el mismo instante que por ejemplo, el agente esconde la correspondencia
ajena.

7.

TENTATIVA

Al tratarse de una figura delictiva de comisin por accin, es posible que se

quede en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede haber iniciado
los actos ejecutivos de su accin y ser interrumpido por circunstancias
accidentales o por desistimiento antes de consumar el hecho punible. Esto es,
tanto la accin de suprimir como la de extraviar se pueden entorpecer en el
desarrollo o curso normal de su ejecucin sin llegar a la consumacin. Ocurrir,
por ejemplo, cuando el destinatario de una carta sorprende al agente en el
mismo instante que este se dispone a quemarla.

8.

PENALIDAD

De acuerdo con el tipo penal del artculo 163 del catalogo penal, el agente que
realice cualquiera de las conductas interpretadas ser reprimido con prestacin
de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
----

Subcaptulo 5
Publicacin indebida de correspondencia

l.

TIPO PENAL

La figura delictiva de publicacin indebida de correspondencia est

debidamente tipificada en el artculo 164 del Cdigo Penal que literalmente
seala:
El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegrfica, no
destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, ser reprimido, si el

hecho causa algn perjuicio a otro, con limitacin de das libres de veinte a
cincuenta y dos jornadas.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta punible se configura cuando con la publicacin de una

correspondencia no autorizada se causa un peljuicio a otro. Del concepto
esglimido se evidencia claramente que para la verificacin de la accin delictiva
deben concurrir hasta tres circunstancias fundamentales, si falta una de ellas el
delito de publicidad indebida de correspondencia no se configura. Ante un
hecho concreto, en primer lugar, el operador jurdico deber verificar si el
agente ha publicado una correspondencia epistolar o telegrfica despus,
deber verificar que tal correspondencia no estaba destinada a la publicidad
aun cuando aquella haya sido dirigida al propio agente, y finalmente, deber
verificar si con tal publicacin se ha causado un peIjuicio econmico o moral al
remitente o a un tercero.
Al exigir el tipo que necesariamente debe haber un peIjuicio para la vctima o
un tercero, estamos frente a un delito de resultado. En consecuencia, con la
sola publicacin de la correspondencia epistolar o telegrfica no se configura la
conducta punible en anlisis. El agraviado necesariamente deber acreditar el
peIjuicio sufrido con la publicacin indebida de la correspondencia no destinada
a la publicidad.
En cuanto a la clase de peIjuicio que se requiere, nada establece el tipo, por lo
que es evidente que puede tratarse de cualquier peIjuicio ya sea material,
moral, econmico o sentimental. Al indicar el tipo penal "si el hecho causa
algn peIjuicio a otro", est poniendo en evidencia un aspecto importante a
tener en cuenta, esto es, que el peljudicado nunca podr ser el propio sujeto
activo, sino solo podr ser el propio remitente de la correspondencia o un
tercero como un familiar.

El instrumento por el cual se materializa la publicidad indebida de la

correspondencia es indiferente, pudiendo ser la radio, la televisin, el peridico,
una revista, un panel publicitario, etc. Bastar de ese modo la sola verificacin
que se ha puesto en conocimiento de un nmero indefinido de personas el
contenido de la correspondencia, o en todo caso, se le ha puesto a su alcance.
Finalmente, la conducta tpica deber verificar si la correspondencia es
indebida, ilcita o sin algn amparo legal. Caso contrario, de constatarse que la
publicacin fue legal y lcita, o, mejor dicho, dentro de los supuestos previstos
en el inciso 10 del artculo 2 de la Carta Poltica, cualquier sospecha de
conducta punible desaparece.
En tal sentido, sin duda, Bramont-Arias Torres (7U) interpreta errneamen te
este aspecto siguiendo a Roy Freyre (714) , cuando afirma que la ilici tud de la
accin deriva tanto del hecho que la correspondencia no est destinada a la
publicidad como de la circunstancia que su divulgacin cause un peIjuicio. Las
dos circunstancias indicadas por los tratadistas citados solo supone la tipicidad
objetiva de la conducta pero de ningn modo suponen la antijuridicidad de la
conducta, pues este elemento importante del delito, se configura al no concurrir
alguna causa que justifique el actuar tpico del agente.
2.1. Bien jurdico protegido
El bien jurdico que se pretende resguardar con la tipificacin de la conducta lo
constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previsto
de manera imperativa en el artculo 2 inciso 10 de nuestra Constitucin Poltica.
No obstante, aqu el derecho al secreto de las comunicaciones debe
entenderse como aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto
o reservado su correspondencia, pues solo de ese modo se puede resguardar
la intimidad personal o familiar que se vera seriamente lesionada con la
materializacin de una conducta como la publicacin indebida de la
correspondencia. En suma, se pretende resguardar el secreto de la
correspondencia como correlato del derecho de la intimidad personal o familiar
de las personas.
2.2. Sujeto activo

Estamos ante a un delito comn. No se exige que el agente tenga alguna

cualidad o calidad especial. Autor de la conducta de publicacin indebida de'
correspondencia puede ser cualquier persona. Solo se requiere que aquel
tenga acceso a la carta o el telegrama para estar en la posibilidad de publicarlo.
En tal sentido, agente podr ser el propio destinatario de la correspondencia
como un tercero que posea la correspondencia dirigida a otra persona.

2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo, agraviado o vctima del delito tambin puede ser cualquier
persona con la nica condicin que acredite el perjuicio que la publicacin
indebida de la correspondencia le ha ocasionado.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del artculo 164 del Cdigo Penal se
concluye que se trata de un delito de comisin dolosa. En nuestro sistema
jurdico penal no cabe sancionar a alguna persona por una conducta
imprudente de publicacin indebida de correspondencia.
Siendo as, se requiere que el agente acte con conocimiento y voluntad en la
realizacin de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber
que se dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y
que con tal acto va a causar un peljuicio, no obstante voluntariamente decide
hacerlo. No es elemento del dolo saber si el agente conoca o no que la
publicacin indebida de correspondencia estaba prohibida, ello se verificar en
el nivel posterior del delito, esto es, en la imputacin personal. Verificar si el
agente conoca o no la ilicitud de su actuar, sirve para atribuir al agente aquella
conducta.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
publicar

indebidamente

una

correspondencia

epistolar

telegrfica,

corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre

alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo
Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna
causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la

conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir, se analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir
mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego
analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijmidicidad de su
conducta. Aqu considero que puede presentarse un error de prohibicin,
cuando el agente al recibir una carta la pblica en la firme creencia que al ser el
destinatario tiene derecho de publicarla. Y finalmente, verificar si el autor en
lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito se consuma en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio moral,

material, sentimental o econmico al sujeto pasivo de la conducta.
Normalmente se verifica una coincidencia entre la publicacin indebida de la
correspondencia con el perjuicio que se ocasiona.
Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos ejecutivos de
la accin. Por ejemplo, ocurrir cuando el agente ha pagado los derechos de
publicacin e incluso ha entregado la carta al editor de un peridico con el fin
que lo publique, el mismo que no lo hace por considerar que se daar el honor
del agraviado, dndole aviso y quien se opone a su publicacin.

7.

PENALIDAD

De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente ser reprimido con
limitacin de das libres de veinte a cincuenta y dosjomadas.
----

CAPTULO V
VIOLACiN DEL SECRETO PROFESIONAL

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de secreto profesional.

Subcaptulo 2: Volacin del secreto profesional. l. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad

subjetiva.

4. Antijuridicidad.

5. Culpabilidad. 6. Tentativa

consumacin. 7. Penalidad.
Subcaptulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTO DE SECRETO PROFESIONAL

El deber de discrecin, respecto de hechos o circunstancias, cuyo

conocimiento se adquiere en el ejercicio de actividades profesionales, tiene
relevancia preponderante en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. No
obstante, que este deber ha existido desde la poca de los griegos.
Dos circunstancias fundamentales hacen que el secreto profesional se proteja
o tutele de manera rigurosa en la mayora de la legislacin comparada: de un
lado la definicin del ejercicio legtimo y digno de la profesin y, de otro, el

resguardo de la intimidad de las personas que recurren a los profesionales para

ser asistidos.
Entendiendo como secreto profesional aquel hecho o situacin destinada a
permanecer escondido a toda persona distinta del depositario-profesional, ya
sea por disposicin legal o por legtima determinacin de la persona
involucrada, SU violacin o infraccin afecta seriamente una parcela amplia de
la intimidad como aspecto trascendente de la libertad personal. Aceptado tal
planteamiento, debe reconocerse que el legislador del Cdigo Penal de 1991
hizo bien en ubicar el tipo penal que recoge el delito de "violacin del secreto
profesional dentro del rubro de los injustos penales contra la libertad individual.
Al abarcar el secreto los ms diversos intereses, ya sean estos patrimoniales,
ticos, religiosos, sentimentales, ete., la ley debe protegerlo de manera
preponderante, pues su revelacin indebida lesiona en forma, muchas veces,
irreparable la intimidad persona o familiar del directamente involucrado.
El deber de discrecionalidad deviene en fundamental para el ejercicio normal y
digno de determinada profesin. Ninguna persona desea que sus faltas, sus
enfermedades o sus decisiones domsticas sean conocidas por terceros.
Circunstancias que nos convence que el secreto profesional tiene un carcter
sacramental.
En definitiva, de lo expresado se desprende con claridad meridiana que con la
proteccin del secreto profesional se est tutelando la intimidad y reserva de
las personas que eventualmente recurren a los profesionales en busca de
asesoramiento. Sin embargo, esta proteccin de modo alguno es absoluta,
pues se dan casos en que el deber de discrecin puede ser suspendido de
modo legtimo. Nadie puede aceptar que por guardar el secreto profesional, un
abogado omita comunicar que su patrocinado, a punto de salir en libertad por
falta de pruebas, es el asesino de la ciudad. El objetivo de evitar ms
asesinatos en la ciudad, justificara el accionar del profesional. Incluso, as
aparece previsto en el artculo 21 del Cdigo de tica del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima.

----

Subcaptulo 2
Violacin del secreto profesional

l.

TIPO PENAL

El ilcito penal de violacin del secreto profesional aparece debidamente

tipificado en el tipo penal del artculo 165 del Cdigo Penal que a la letra dice:
El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o
mi nisterio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin
consentimiento del interesado, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte das multa.
2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de violacin del secreto profesional se verifica cuando el

sujeto activo revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha
tenido acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio.
Aqu deben darse dos supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente,
esto es, el sujeto pasivo debe haber confiado al sujeto activo algn hecho o
circunstancia que le interesa mantener en secreto; y, que el sujeto activo debe
haber tenido acceso al secreto por desempear una profesin, oficio, empleo,
ministerio o por su estado.
El injusto penal puede materializarse por accin o por omisin impropia.
Se presenta la conducta omisiva por ejemplo, cuando el psiclogo deja que una
tercera persona tenga acceso a la histOlia clnica de su paciente y tome
conocimiento de hechos y circunstancias que el paciente quiere guardar en
secreto. Aqu se entiende que aquel profesional tiene el deber de garante

previsto en el artculo 13 de nuestro Cdigo Penal, teniendo el deber de

proteger el bien jurdico (inviolabilidad del secreto profesional) por aceptacin
voluntaria. El sujeto pasivo al hacerle partcipe de algn hecho o circunstancia
que le interesa guardar en secreto, deposita su confianza en el profesional y
este lo acepta voluntariamente.
Javier Villa Stein (715), siguiendo a Jorge Barreiro, sostiene que el
comportamiento punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del
interesado, secretos, del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad
de "confidente necesario ( ... ) obligado al sigilo o reservas propias de su
profesin". El secreto alude a toda informacin que el titular quiere mantener en
reserva y en el exclusivo mbito de su intimidad personalsima.
En esa lnea, se concluye que la conducta prohibida consiste en revelar los
secretos sin autorizacin de la persona que la prest. Por revelar se entiende el
manifestar, enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se
requiere adems que mediante la publicacin del secreto revelado se pueda
causar un dao, pero para configurar el tipo no se exige la simple publicacin
sino la potencialidad de que con ello pueda llegar a producir ese peljuicio (716).
Elemento importante para la configuracin del tipo objetivo es la condicin
especial del sujeto activo, es decir, segn el tipo penal en anlisis, aquel debe
haber tenido acceso al secreto por su estado, oficio, profesin, empleo o
ministerio. Ante un hecho concreto, el operador jurdico deber determinar si el
denunciado tuvo acceso al secreto revelado por su estado, esto es, por la
especial relacin de dependencia con aquel portador del secreto, por ejemplo,
la cnyuge del mdico. O si el denunciado tuvo acceso al secreto por
desempear determinado oficio, por ejemplo, el curandero. O si tuvo acceso al
secreto por desarrollar un empleo, por ejemplo, el secretario del abogado o la
auxiliar del mdico que conocen el secreto al tener acceso al falso expediente o
en su caso, a la historia mdica. O determinar si el agente tuvo acceso al
secreto en su condicin de profesional entendido como toda persona que
cuenta con ttulo a nombre de la Nacin para desarrollar una profesin, por
ejemplo, el mdico, abogado, contador, administrador, odontlogo, etc. O

finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto por su ministerio, por

ejemplo, el sacerdote, la madre superiora de un convento, etc.
Sin duda, si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o
hacer pblico el secreto, as se verifique con ello, algn perjuicio o dao moral
o econmico para aquel, el delito no aparece. La conducta sera atpica, por
tanto irrelevante penalmente.

2.1. Bien jurdico protegido

El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin del injusto penal de
violacin del secreto profesional se evidencia de la ubicacin que el legislador
le ha dado dentro del Cdigo Penal.
En ese sentido, el bien jurdico que se busca tutelar lo constituye la
inviolabilidad del secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad
personal y familiar de las personas como un aspecto trascendente del bien
jurdico general que viene a ser el derecho a la libertad individual,
especficamente de aquellas personas que han confiado algn secreto a
determinado profesional. Cualquier persona tiene derecho de exigir al
profesional en quien ha confiado, le guarde en secreto hechos o circunstancias
que le interese no hacer pblico. En suma, se protege el derecho de las
personas de exigir al profesional guarde el secreto a l confiado.
Debe quedar establecido que no constituye bien jurdico el derecho a guardar
el secreto profesional, establecido por primera vez en nuestro sistema jurdico
en el inciso 18 del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica. Pues, este
derecho es reconocido a favor de los profesionales, es decir, cuando conozcan
hechos o circunstancias en virtud de su profesin no estn obligados a darlo a
conocer o, mejor dicho, nadie les puede obligar coercitivamente a que lo
pregonen.

2.2. Sujeto activo

Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos respecto
del sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se trata de un delito
especial, esto es, ninguna persona que no tenga las cualidades especificadas
en el tipo penal podr ser agente o autor del delito de violacin del secreto
profesional.
Villa Stein (717) ensea que por tratarse de un delito especial, sujeto activo
solo puede ser un determinado crculo de personas que desarrollan una
especfica actividad, oficio, profesin o detentan un estado o ministerio a causa
de lo cual, toman contacto con los secretos ajenos.

2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo de la conducta delictiva ser cualquier persona que previamente
haya confiado en un profesional cierta informacin que le interesa guardar en
secreto. Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la
accin utilizando la palabra "interesado", se advierte que no solo podr ser
styeto pasivo aquel que confi el secreto, sino todo aquel que se vea afectado
con la revelacin del secreto profesional.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del supuesto de hecho del delito de violacin del secreto

profesional, se concluye que se trata de un delito de comisin dolosa, no cabe
la comisin por imprudencia.
Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto
profesional sin el consentimiento del interesado y voluntariamente decide
hacerlo. Puede presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del
interesado cuando por ejemplo, el agente acte en la creencia que el sujeto

pasivo le autoriz a revelar o divulgar algunos hechos o circunstancias a l

confiado. En este supuesto, de probarse el error de tipo, la conducta ser
irrelevante penalmente as se evidencie que el error era vencible al haber
actuado imprudentemente el agente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
violacin del secreto profesional, corresponder al operador jurdico determinar
si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas
en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta
analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una
conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la

conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Se
analizar que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor
de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego analizar
si el agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su conducta y
finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo
actuar de modo diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado,
el secreto profesional a l confiado.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El injusto penal se consuma en el mismo momento que el profesional revela o

pregona la informacin a la que ha tenido acceso en razn de su condicin
especial y que constituye secreto profesional. La nica circunstancia exigible lo
constituye que aquella revelacin pueda causar algn perjuicio al interesado.

Nuestra Suprema Corte, mediante Ejecutoria Suprema del 05 de diciembre de

1995 ha sentado precedente jurisprudencial importante al afirmar que "no se
configura el delito de violacin del secreto profesional si la informacin
proporcionada no constituye secreto y su publicacin no ha ocasionado dao"
(718).
No obstante de lo sostenido por nuestra Suprema Corte, de la redaccin del
tipo penal en comentario se desprende que el dao exigido puede ser
potencial. En consecuencia, se trata de un delito de mera actividad, no es
necesario que el sujeto activo muestre que se le ha causado un dao efectivo.
Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos de la
accin, verificndose de ese modo, un tipo de realizacin imperfecta.

7.

PENALIDAD

El autor del delito de violacin del secreto profesional ser merecedor ha la

pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de dos al.os y con
sesenta a ciento veinte das multa.
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CAPTULO VI
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN

SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. La libertad de reunin en nuestro

sistema jurdico. Sub captulo 2: Impedimento o perturbacin de una reunin
pblica. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Abuso
de cargo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2.

Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.

Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1
Generalidades

1.

LA LIBERTAD DE REUNIN EN NUESTRO SISTEMA JURDICO

Se acepta, sin mayor discusin, que como la mayora de los derechos

recogidos a nivel constitucional por nuestro pas, el de reunin tambin tiene su
fuente formal ms remota en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948. En el artculo 20 de la citada declaracin se prescribe: 1)
toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacfica, 2)
nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. Como se evidencia,
aqu se recogi a la libertad de reunin y asociacin tanto desde un aspecto
positivo como negativo, esto es, se dispone que toda persona tiene derecho a
reunirse o asociarse libremente en el tiempo y circunstancias que considere
adecuadas con la nica condicin que lo realice en forma pacfica, es decir, sin
alterar el orden pblico. Asimismo se dispone que ninguna persona podr ser
obligado a reunirse o asociarse en contra de su voluntad. Ello significa que si a
una persona no le interesa reunirse, nadie puede obligarlo. En suma, el
derecho a la libertad de reunin representa el derecho a la libre disposicin del
espritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y pensamiento podr
reunirse con los dems para discutir o deliberar respecto de temas de inters
comn o en todo caso, negarse hacerlo.
En nuestro sistema jurdico nacional, el derecho a la libertad de reunin se
encuentra previsto en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse
pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al

pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vas

pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas
solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas".
En lneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente:
Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacficamente para discutir o
deliberar determinados temas de inters colectivo. Esta reunin aparte de
pacfica debe realizarse sin armas (al no hacerse distincin se entiende que se
trata de todo tipo de arma), de modo que si se hace con algn tipo de armas,
as se demuestre que es pacfica (sin alterar la paz o tranquilidad pblica),
desaparece el derecho de reunin.
Segundo, las reuniones pacficas y sin armas que se-realicen dentro de un
local ya sea privado o abierto al pblico, no requieren aviso previo a la
autoridad, es decir, los organizadores de la reunin pacfica dentro de un local
no requieren obtener autorizacin o permiso alguno.
Tercero, las reuniones pacficas y sin armas convocadas en plazas o va
pblicas, requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad poltica, esto
es, a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefecto), el cual es el
encargado del orden pblico. Debe quedar claro que la norma constitucional
hace referencia a efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner
en conocimiento a la autoridad que se efectuar a cabo la reunin en
determinada plaza o va pblica. La norma constitucional no exige obtener una
autorizacin o permiso. Solo exige hacer saber a la autoridad poltica el da,
hora y la plaza o va pblica en que tendr lugar la reunin pacfica.
Y, cuarto, ante el anuncio que se realizar una reunin pblica, la autoridad
poltica tiene la potestad de prohibir la realizacin de la reunin por motivos
probados y fundados de seguridad pblica o tambin de sanidad pblica. Los
motivos de la prohibicin deben ser evidentes y probados y solo por seguridad
o sanidad pblica. Si se establece que la prohibicin no tena motivos o
razones probadas o fue por causa diferente a las establecidas, ser ilegal la
prohibicin. Enrique Chirinos Soto (719) indica que "las personas afectadas
pueden interponer ante los tribunales la correspondiente accin de amparo
contra prohibiciones caprichosas".

Finalmente, con carcter informativo, debe indicarse que el derecho de

reunin puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de
excepcin, esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a
lo prescrito en el artculo 137 de la Carta Poltica.
----

CAPTULO VI
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN

SUMARIO: Sub captulo 1: Generalidades. 1. La libertad de reunin en nuestro

sistema jurdico. Sub captulo 2: Impedimento o perturbacin de una reunin
pblica. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Abuso
de cargo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2.
Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1
Generalidades

1.

LA LIBERTAD DE REUNIN EN NUESTRO SISTEMA JURDICO

Se acepta, sin mayor discusin, que como la mayora de los derechos

recogidos a nivel constitucional por nuestro pas, el de reunin tambin tiene su

fuente formal ms remota en la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos de 1948. En el artculo 20 de la citada declaracin se prescribe: 1)
toda persona tiene derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacfica, 2)
nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin. Como se evidencia,
aqu se recogi a la libertad de reunin y asociacin tanto desde un aspecto
positivo como negativo, esto es, se dispone que toda persona tiene derecho a
reunirse o asociarse libremente en el tiempo y circunstancias que considere
adecuadas con la nica condicin que lo realice en forma pacfica, es decir, sin
alterar el orden pblico. Asimismo se dispone que ninguna persona podr ser
obligado a reunirse o asociarse en contra de su voluntad. Ello significa que si a
una persona no le interesa reunirse, nadie puede obligarlo. En suma, el
derecho a la libertad de reunin representa el derecho a la libre disposicin del
espritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y pensamiento podr
reunirse con los dems para discutir o deliberar respecto de temas de inters
comn o en todo caso, negarse hacerlo.
En nuestro sistema jurdico nacional, el derecho a la libertad de reunin se
encuentra previsto en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse
pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al
pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vas
pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas
solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas".
En lneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente:
Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacficamente para discutir o
deliberar determinados temas de inters colectivo. Esta reunin aparte de
pacfica debe realizarse sin armas (al no hacerse distincin se entiende que se
trata de todo tipo de arma), de modo que si se hace con algn tipo de armas,
as se demuestre que es pacfica (sin alterar la paz o tranquilidad pblica),
desaparece el derecho de reunin.
Segundo, las reuniones pacficas y sin armas que se-realicen dentro de un
local ya sea privado o abierto al pblico, no requieren aviso previo a la
autoridad, es decir, los organizadores de la reunin pacfica dentro de un local
no requieren obtener autorizacin o permiso alguno.

Tercero, las reuniones pacficas y sin armas convocadas en plazas o va

pblicas, requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad poltica, esto
es, a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefecto), el cual es el
encargado del orden pblico. Debe quedar claro que la norma constitucional
hace referencia a efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner
en conocimiento a la autoridad que se efectuar a cabo la reunin en
determinada plaza o va pblica. La norma constitucional no exige obtener una
autorizacin o permiso. Solo exige hacer saber a la autoridad poltica el da,
hora y la plaza o va pblica en que tendr lugar la reunin pacfica.
Y, cuarto, ante el anuncio que se realizar una reunin pblica, la autoridad
poltica tiene la potestad de prohibir la realizacin de la reunin por motivos
probados y fundados de seguridad pblica o tambin de sanidad pblica. Los
motivos de la prohibicin deben ser evidentes y probados y solo por seguridad
o sanidad pblica. Si se establece que la prohibicin no tena motivos o
razones probadas o fue por causa diferente a las establecidas, ser ilegal la
prohibicin. Enrique Chirinos Soto (719) indica que "las personas afectadas
pueden interponer ante los tribunales la correspondiente accin de amparo
contra prohibiciones caprichosas".
Finalmente, con carcter informativo, debe indicarse que el derecho de
reunin puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de
excepcin, esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a
lo prescrito en el artculo 137 de la Carta Poltica.

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Subcaptulo 2
Impedimento o perturbacin de una reunin pblica

l. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realizacin de
una reunin pblica, aparece debidamente regulado en el tipo penal del artculo
166 del Cdigo Penal que indica:
El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunin pblica lcita,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta
a noventa das multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de violacin de la libertad de reunin se configura objetivamente

cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, impide o
perturba la realizacin de una reunin pblica lcita.
Del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se recoge dos
supuestos delictivos independientes, esto es, el de impedir la realizacin de
una reunin pblica lcita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una
reunin pblica convocada.
Teniendo en cuenta que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, impedir significa imposibilitar la ejecucin de una cosa, para
efectos de interpretar el tipo penal debe entenderse por impedir tanto el hecho
que el agente haciendo uso de la violencia (fuerza fsica) o la amenaza
(anuncio de causar un mal) impide que la reunin convocada lcitamente llegue
a efectuarse, es decir, los convocados lleguen a reunirse o, mejor dicho, se de
inicio a la reunin; as como, que una vez reunidos imposibilita su desarrollo,
esto es, impida que la reunin llegue a concluir normalmente. En suma, impide
que la reunin cumpla sus fines para la cual fue organizada y convocada.
En efecto, el supuesto de impedir puede materializarse hasta en dos
circunstancias claramente diferentes. a) el agente puede desarrollar su

conducta punible antes que se lleguen a reunir las personas interesadas en la

reunin pblica convocada. Por ejemplo, colocarse en la puerta de acceso al
local donde se tiene previsto realizarse la reunin e impedir ya sea haciendo
uso de la violencia fsica o la amenaza, que las personas ingresen. b) el agente
puede desenvolver su conducta criminal llevndose a cabo la reunin pblica;
impide que concluya. Por ejemplo, se configurar objetivamente el ilcito
cuando estando ya reunidas las personas, el agente haciendo uso de la
violencia fsica o amenaza grave logra dispersar a las personas, desactivando
de ese modo la reunin. Es decir, logra que la reunin no cumpla sus objetivos.
Al respecto dentro de la doctrina nacional no hay mayor discusin. As,
Bramont- Arias y GarCa Cantizano (720) ensean que "por impedir se
entiende obstaculizar en una forma eficaz el comienzo de una reunin,
logrando su cese; por lo tanto realizar este comportamiento quien por medios
eficaces, pone trabas al comienzo de la reunin y quien provoca su conclusin,
una vez que ya ha comenzado, dado que no se distingue entre impedir el acto
en el mismo instante de su inicio o durante su desarrollo". Por su parte, Villa
Stein (721) indica que "la reunin es impedida cuando no se la deja iniciar o
proseguir, propiciando u obligando su cese o trmino sin importar la causa que
anime al actor".
Asimismo, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Real Academia de la
Lengua Espaola por perturbar se entiende "trastornar el orden y concierto de
las cosas o su quietud y sosiego", para efectos del tipo penal, debe
interpretarse como trastornar el orden en que se desarrolla la reunin de modo
que aquella no se desenvuelve con normalidad o en forma regular. El agente,
haciendo uso de la violencia o amenaza realiza actos que perturban el normal
desenvolvimiento de la reunin pblica. Respecto de este punto tambin hay
uniformidad de criterio dentro de la doctrina peruana. De ese modo, BramontArias Torres y Garca Cantizano (722) apuntan que "por perturbar se entiende
influir en el desenvolvimiento de un reunin, de modo que esta pasa a
desarrollarse irregularmente". En tanto que Villa Stein (723) sostiene que "la
reunin es perturbada, cuando sin impedirla o desactivarla, se le afecta en su

desenvolvimiento esperado. No se la deja desarrollar como quieren los

ciudadanos reunidos".
Los medios por los cuales el agente perfecciona objetivamente el ilcito en
hermenutica lo constituye la violencia, entendida como el desarrollo de una
fuerza fsica sobre las personas reunidas y la amenaza, entendida como el
anuncio serio de causar un mal en el supuesto que se realice la reunin. De tal
modo, se evidencia que por el tipo de medios empleados por el sujeto activo de
la conducta ilcita, en la realidad pueden presentarse hasta cuatro formas
independientes de consumacin. Ello sin pretender negar que muy bien puede
hacerse uso, a la vez, de la amenaza y violencia fsica para impedir o perturbar
el desarrollo normal de una reunin pblica.
As tenemos:
a.

Impedir la realizacin de la reunin pblica haciendo uso de la violencia.

b.

Impedir la realizacin de la reunin pblica haciendo uso de la amenaza.

c.

Perturbar el desarrollo de la reunin pblica por medio de la violencia.

d.

Perturbar el desarrollo de la reunin pblica por medio de la amenaza.

Elemento objetivo de carcter normativo. Entre los elementos objetivos del tipo
penal que recoge el ilcito de violacin de la libertad de reunin pblica,
interviene uno de carcter normativo, esto es, que la reunin pblica debe ser
lcita. Para saber cundo una reunin pblica es lcita debemos recurrir a la
norma constitucional respectiva (inciso 12 artculo 2) y como ya hemos dejado
indicado, estaremos ante una reunin lcita cuando concurran las siguientes
circunstancias: i) se trate de una reunin pacfica y sin armas, ii) aquella
reunin se lleve a cabo en un local privado o abierto al pblico, iii) si aquella
reunin se realiza en una plaza o va pblica, contar con el documento por el
cual se anunci o comunic su realizacin anticipadamente a la autoridad
poltica, y iv) que la reunin no haya sido prohibida por la autoridad poltica por
razones probadas de seguridad y sanidad pblicas.
De ese modo, al infringirse cualquiera de estas circunstancias estaremos ante
una reunin pblica ilcita e ilegal, a la cual nuestro derecho punitivo no tiene
razn de garantizarla. En efecto, cualquier conducta contra una reunin pblica
ilcita ser atpica a excepcin que se produzca como consecuencia de ello,

otros delitos como, por ejemplo, lesiones o muertes que en todo caso, ser
imputado al agente, pero de ningn modo se configurar el delito en anlisis.

2.1. Bien jurdico protegido

No cabe mayor discusin respecto del bien jurdico que se pretende proteger
con el tipo penal del artculo 166 del C.P. Los tratadistas peruanos coinciden en
indicar que el bien jurdico lo constituye el derecho a la libertad de reunin
pblica consagrado en el inciso 12 del artculo 2 de la Constitucin Poltica de
1993. En suma, se pretende proteger el derecho que tenemos los ciudadanos
en un Estado Social y Democrtico de Derecho de reunimos pacficamente y
sin armas en el lugar y tiemp'o que consideremos adecuado con la finalidad de
deliberar ciertos temas de inters particular o colectivo.

2.2. Sujeto activo

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona. Se trata de un delito
comn. El tipo penal no exige ninguna cualidad o condicin especial para
realizar el hecho punible. Solo se excluye a los funcionarios pblicos que en
ejercicio de su cargo realicen los elementos objetivos del tipo, pues la conducta
de aquellos aparece recogida en el tipo penal que analizaremos a continuacin,
esto es, en el tipo penal del artculo 167 del C.P.

2.3. Sujeto pasivo

Sujeto o vctima puede ser cualquier persona o grupo de personas, pudiendo
ser natural o jurdica. Dentro de las ltimas encontramos a los partidos
polticos, asociaciones, etc. Ante una conducta contra la libertad de reunin,
sujeto pasivo podr ser cualquier persona individual que iba a participar o vena
participando en la reunin pblica lcita as como el o los organizadores.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisin

dolosa, es decir, el agente o sujeto activo acta con conciencia y voluntad de
realizar todos los elementos del tipo objetivo. A pesar que el tipo no hace
mencin expresa al dolo, este se sobreentiende en virtud de la tcnica de
numerus apertus utilizada por el legislador nacional para regular los delitos
dolosos en el primer prrafo del artculo 12 del Cdigo Penal. Siendo posible el
dolo en sus diversas manifestaciones: directo, indirecto y hasta dolo eventual.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
impedimento o perturbacin de una reunin pblica lcita, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a
concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. )

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la

conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir, se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir,
mayor de edad y no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego,
analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su
conducta y, finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto
penal pudo actuar de modo diferente a la de impedir o perturbar una reunin
pblica lcita haciendo uso de la violencia o la amenaza.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Tal como aparece redactado en el tipo penal, el delito puede consumarse hasta
en tres momentos, segn sean las circunstancias en que el agente desarrolla
su conducta delictiva. En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el
mismo instante en que el agente comienza a impedir que las personas se
renan. El segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a
impedir el desenvolvimiento de la reunin. Comienza a disolver la reunin. Y
finalmente, el tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que
comienza a realizar actos perturbatorios con la finalidad que la reunin se
desenvuelva de manera irregular. Se trata de un delito instantneo.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello
se producir cuando aquel por los deficientes medios empleados no logra su
finalidad de impedir la realizacin de la reunin pblica o, en su caso, no logra
perturbar el desarrollo de la reunin.

7.

PENALIDAD

Al agente de la presente conducta punible se le impondr la pena privativa de

libertad no menor de dos das ni mayor de un ao y unido a tal pena, sesenta a
noventa das multa.
----

Subcaptulo 3
Abuso de cargo

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva que desarrolla un funcionario pblico que pone en peligro

o lesiona la libertad de reunin debidamente garantizada por nuestra Carta
Magna, aparece tipificado en el tipo penal del artculo 167 del Cdigo Penal
que ad litterae indica:
El funcionario pblico que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza,
prohbe o impide una reunin pblica, lcitamente convocada, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos e
inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 Y 3.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva se perfecciona objetivamente cuando el agente que tiene la

condicin especial de funcionario pblico en ejercicio no autoriza o no garantiza
o prohbe o impide la realizacin de una reunin pblica convocada lcitamente.
De la lectura del tipo penal se evidencia que el supuesto de hecho recoge
hasta cuatro modalidades en que puede consumarse el delito en sede.
En efecto, tenemos las siguientes formas independientes que lesionan o ponen
en peligro el bien jurdico protegido:
a.

El delito se configura cuando el funcionario pblico en ejercicio de sus

funciones sin motivo aparente no autoriza la realizacin de una reunin pblica

y por el contrario, la deniega.
b.

Tambin el injusto penal se configura cuando el funcionario pblico en

ejercicio de su cargo no garantiza la realizacin de la reunin que en principio

autoriz. Bramont-Arias y Carca Cantizano (724) afirman que "no garantizar se
entiende en el sentido de que el funcionario no ofrece las medidas necesarias
para que se respete la seguridad y el orden preciso en el desarrollo de la
reunin".
c.

Asimismo, se materializa el ilcito penal cuando el funcionario pblico en

ejercicio de sus funciones sin que concurra las circunstancias establecidas

claramente en la Constitucin (inciso 12 del artculo 2) luego de la

comunicacin o anuncio anticipado que le hacen los organizadores, mediante

resolucin arbitraria prohbe la realizacin de la reunin pblica que le
anuncian.
d.

Finalmente, se configura el delito cuando el funcionario pblico en pleno

ejercicio de sus funciones personalmente u ordenando a tercera persona

impide la realizacin de la reunin pblica que le han anunciado
anticipadamente o en su caso, desactiva la reunin que se viene desarrollando
de modo que no deje que cumpla su finalidad para la cual se convoc.
Por otro lado, debe establecerse que la conducta prevista en el tipo penal en
anlisis debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio de sus
funciones, esto es, el funcionario se extralimita en sus funciones realizando
cualquiera de las conductas previstas que de modo evidente lesionan el
derecho a la libertad de reunin consagrado en nuestra Carta Poltica. Aqu, el
funcionario realiza un abuso de sus funciones o atribuciones establecidas.
Bramont-Arias y Garca Cantizano (725) sucintamente ensean que "elemento
fundamental del tipo es que el funcionario pblico abuse de su cargo, esto es,
realice un acto excesivo, indebido e injustificado en el desempeo de su
funcin, cuando la reunin ha sido lcitamente convocada". A contrario sensu, si
el funcionario por ejemplo se encuentra de vacaciones o suspendido y realiza
cualquiera de las hiptesis delictivas enumeradas, su conducta se subsumir
en el tipo penal del artculo 166, pero de ningn modo en el tipo penal en
comentario.
Resulta necesario

dejar establecido

que haciendo

una interpretacin

sistemtica del tipo penal, este no se refiere a cualquier funcionario investido

de autoridad pblica, sino solo a aquel que dentro de sus funciones
establecidas por ley le corresponde autorizar, garantizar o prohibir la realizacin
de una reunin pblica. En principio se refiere a la autoridad que representa al
Poder Ejecutivo (prefectos, Polica Nacional), el cual es el encargado de
mantener el orden pblico.
Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho que la reunin que no se
autoriza, no se garantiza, se prohbe o se impide, sea lcita, es decir, se trate de
una reunin pacfica y sin armas y se haya anunciado con anticipacin a la

autoridad correspondiente. Si de los hechos se llega a establecer que se

trataba de una reunin ilcita o ilegal, la conducta exteriorizada por el
funcionario pblico ser atpica.
2.1. Bien jurdico protegido
Igual como sucede con el tipo penal anterior, aqu se pretende tutelar o
proteger el bien jurdico constituido por el derecho a la libertad de reunin que
tenemos todas las personas, incluso las jurdicas.
2.2. Sujeto activo
Se trata de un delito especial. El tipo penal exige que el sujeto activo debe
tener la condicin de funcionario pblico. Nadie que no tenga aquella condicin
podr realizar el injusto penal. Es ms, el tipo penal est limitado a todos
aquellos funcionarios pblicos que dentro de sus funciones est la de autorizar,
garantizar o prohibir la realizacin de una reunin pblica. Caso contrario, si,
por ejemplo, un juez o fiscal realiza cualquiera de las conductas previstas en el
tipo penal, de ningn modo, podr imputrsele el delito en sede, pues dentro de
sus funciones no se encuentra el de autorizar, garantizar o prohibir reuniones
pblicas. Su conducta se subsume en otro tipo penal como puede ser el de
abuso de autoridad.

2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo o vctima puede ser cualquier persona particular o una persona
jurdica que haya decidido organizar una reunin pblica.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos ante
conductas de comisin dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento
imprudente. En efecto, el funcionario pblico acta con conciencia y voluntad
de realizar todos los elementos objetivos del tipo penal. Es posible que

concurra el error de tipo, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 14 de

nuestro Cdigo Penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
abuso de cargo por parte del funcionario pblico, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a
concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la

conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir se analizar si el funcionario pblico de la conducta efectuada es
imputable, es decir, no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego
analizar si el agente al momento de actuar conoCa la antijuridicidad de su
conducta y finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto
penal pudo actuar de modo diferente a la de abusar del ejercicio del cargo no
autorizando, no garantizando, prohibiendo o impidiendo la realizacin de una
reunin pblica lcita.
El error de prohibicin puede presentarse por ejemplo, cuando el funcionario
pblico no autorice una reunin pblica por una errnea interpretacin de la ley
respectiva que establece en que casos no se autoriza una reunin pblica.
Queda a instancia del operador jurdico determinar si se trata de un error
vencible o invencible. Si se establece que se trata de un error vencible se
atenuar la pena que corresponda. Caso contrario, si se establece que se trata
de un error invencible, se excluir la responsabilidad segn el artculo 14 del
C.P.

6.

CONSUMACIN Y TENTATIVA

Segn sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo se perfeccionar el

injusto penal.
En efecto, si se trata de la conducta de no autorizar, se consumar en el
instante que el funcionario pblico firme la resolucin por la cual deniega la
autorizacin peticionada para realizarse la reunin pblica. En el caso de no
garantizar el desarrollo normal de la reunin se perfecciona cuando el
funcionario pblico no presta las garantas necesarias para el desenvolvimiento
normal de la reunin lcitamente convocada. Tratndose de la figura de prohibir,
se perfecciona en el momento que el funcionario pblico emite resolucin
prohibiendo la realizacin de la reunin pblica anunciada. Asimismo, en
cuanto a la figura de impedir, esta se consuma cuando el funcionario pblico
fcticamente impide que se renan las personas o, en todo caso, disuelve la
reunin antes que concluya.
Es posible la tentativa, por ejemplo cuando pese al intento de disolver una
reunin el funcionario pblico no logra su objetivo por frrea resistencia de las
personas reunidas.

7.

PENALIDAD

Al momento de individualizar la pena, la autoridad jurisdiccional tiene la facultad

de imponer la pena privativa de libertad que oscila entre dos a cuatro aos,
asimismo, se dispondr inhabilitacin de uno a dos aos conforme el artculo
36, incisos 1, 2 Y 3.
CAPTULO VII
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de libertad de trabajo. 2.

Origen y evolucin de los derechos laborales a nivel constitucional. Subcaptulo

2: Delitos contra la libertad de trabajo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.

Conductas que lesionan la libertad de trabajo. 2.2. Otros supuestos delictivos
previstos por el legislador. 2.3. Bienjurdico protegido. 2.4. Sujeto activo. 2.5.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Consumacin y tentativa. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1
Generalidades

1.

CONCEPTO DE LIBERTAD DE TRABAJO

A efectos de interpretar las conductas delictivas que lesionan o ponen en

peligro los derechos laborales reconocidos a nivel constitucional, debe
entenderse a la libertad de trabajo como el libre y voluntario ejercicio de los
derechos esenciales y fundamentales de carcter o ndole laboral reconocidos
por nuestra Constitucin Poltica.
En el contenido de la libertad de trabajo encontramos a la libertad sindical
entendida como la filiacin (positiva) o desafiliacin (negativa) libre y voluntaria
de una organizacin sindical dentro de un centro laboral (inciso 1 del artculo 28
de la Constitucin Poltica); encontramos el derecho que tiene todo trabajador
de recibir o percibir una remuneracin equitativa y suficiente por todo trabajo
que realice. Nadie puede obligar a otra persona a realizar un trabajo sin
retribuirle la correspondiente remuneracin, la misma que debe ser suficiente
para su sostenimiento personal y familiar (artculo 23 y 24 de la Constitucin
del Estado).
Tambin es un aspecto de la libertad de trabajo el derecho de la estabilidad
laboral entendida como el derecho que tiene todo trabajador a no ser
despedido de su centro de trabajo sin mediar causa justificada y prevista por
ley expresa o convenio colectivo (artculo 27 de la Constitucin). Asimismo, se

comprende dentro de la libertad de trabajo al derecho de huelga, el derecho a

la negociacin colectiva, etc., los cuales carecen de trascendencia a efectos del
presente anlisis dogmtico de Derecho Penal, debido a que estos derechos
laborales de acuerdo con la redaccin del artculo 168 del C.P. que
analizaremos, no tienen proteccin penal.

2. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS LABORALES A NIVEL

CONSTITUCIONAL
No est dems dejar establecido, como ya es sabido, que los derechos
laborales y entre ellos todos los que comprenden la libertad de trabajo, tuvieron
su origen legal del ms alto nivel en un pas, en la Constitucin mexicana de
1917 ms conocida en el mundo del Derecho Constitucional como "la
Constitucin de Quertaro".
El artculo 123 de aquella constitucin contmpl una serie de derechos
laborales especficos y concretos: la jornada mxima de trabajo de ocho horas,
el descanso semanal, el descanso pre y posnatal, el salario mnimo, el pago de
remuneracin con moneda de curso legal, la sobre tasa del cien por ciento por
trabajo de horas extras, la aplicacin del principio de igualdad de trato en el
pago de las remuneraciones, el reconocimiento al derecho de huelga, la
libertad sindical, la obligatoriedad de disposiciones sobre seguridad en la
empresa y la responsabilidad empresarial en los casos de accidentes de
trabajo, la resolucin de los conflictos de trabajo mediante mecanismos de
conciliacin y arbitraje y la prohibicin del despido injustificado.
Despus, encontramos la Constitucin alemana de 1919 conocida como la
Constitucin de Weimar, promulgada ni bien concluida la primera guerra
mundial, la misma que si bien no tiene el contenido especfico de la
Constitucin mexicana, en su artculo 162 consagr como principios generales
el principio protector -el principio base del derecho del trabajo-, la disposicin
sobre el trabajo adecuado y derechos concretos como la libertad sindical, el
derecho de huelga y la negociacin colectiva. Fue la segunda constitucin en el

mundo y la primera europea en incorporar derechos y principios laborales en la

ms alta jerarqua de la normativa estatal.
Las dos constituciones referidas, especialmente la segunda por el prurito de
siempre seguir a los europeos, influy entre otros factores secundarios, para
que el constituyente peruano reconociera derechos laborales por primera vez
en la Constitucin de 1920, despus en la de 1933 para tener su cumbre ms
alta en la Constitucin de 1979, la misma que, a decir de los entendidos,
cuantitativa y cualitativamente abord mejor el tema laboral Trat sin reparos
los derechos laborales de los trabajadores otorgndole un captulo especial al
tema del trabajo y lo realiz de manera sistemtica. No obstante, la
Constitucin de 1993, redujo de manera significativa los derechos laborales
reconocidos a nivel constitucional ello como consecuencia de adherirse al
modelo de un estado liberal o de una economa libre de mercado, dejando de
lado o reduciendo los mrgenes de un modelo de Estado Social de Derecho
(726).

Subcaptulo 2
Delitos contra la libertad de trabajo

1.

TIPO PENAL

Los hechos punibles de violacin de la libertad de trabajo, despus de la

entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 857 del 4 de octubre de 1996,
aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artCulo 168 del Cdigo
Penal del modo siguiente:
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos el que
obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos
siguientes:
1.

Integrar o no un sindicato.

2.

Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.

3.

Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales

determinadas por la autoridad.

La misma pena se aplicar al que incumple las resoluciones consentidas o
ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o
distorsiona la produccin, simula causales para el cierre del centro de trabajo o
abandona este para extinguir las relaciones laborales.
2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende que el delito denominado contra la

libertad de trabajo muy bien puede perfeccionarse por diversas modalidades
claramente descritas. En efecto, lo primero que impresiona de la lectura del tipo
penal del artculo 168, es la divisin de conductas delictivas de acuerdo con el
uso o no de la violencia o amenaza en la exteriorizacin de la conducta.
En la primera parte del tipo penal, encontramos diversas conductas delictivas
que solo pueden realizarse si interviene los medios coactivos de violencia o
amenaza. En tanto que en el ltimo prrafo del tipo, aparecen diversas
conductas ilcitas que para su realizacin no interviene ningn medio coactivo.
Los comportamientos delictivos recogidos en la primera parte del tipo penal se
configuran cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o en su caso,
de la amenaza, obliga, coacciona o compele al sujeto pasivo a realizar
cualquiera de los supuestos de hecho previstos en los incisos 1, 2 y 3 del tipo
penal. El profesor Jos Ugaz (727) sostiene que en la primera parte del tipo, "la
conducta punible consiste bsicamente en la coaccin, entendindose por esta
el obligar al trabajador a aceptar condiciones laborales que perjudican sus
derechos reconocidos por las disposiciones legales".
Al utilizar el verbo "obligar" en la construccin de la frmula penal, al legislador
le interesa reprimir conductas que restrinjan o anulen su voluntad y, por ende,
la libertad de decisin del trabajador en determinadas circunstancias. De all,
quiz la necesidad de criminalizar conductas que pongan en peligro o lesionen
la libertad de toda persona capaz de desarrollar un trabajo en el tiempo que su
libre voluntad desee. En estos tiempos en que los intelectuales de todos los
campos del conocimiento hablan de posmodernidad, la libertad personal y, por
ende,

todas

sus

manifestaciones

han

cobrado

real

importancia;

en

consecuencia, la libertad de las personas, de decidir el momento para realizar

cualquier comportamiento tendiente a conseguir los medios para su
subsistencia personal y familiar, no poda estar ~eno a tal realidad.
En esa lnea, no le falta 'razn a Bramont-Arias y GarCa Cantizano (728)
cuando citando al profesor chileno Juan Bustos Ramrez, afirman que al utilizar
el trmino "obligar" se hace referencia a la idea de subordinacin, en el sentido
de que se ftian condiciones sobre la base de una situacin de superioridad o
necesidad de los trabajadores.
Los medios vlidos para la configuracin de las conductas atentatorias contra
la libertad de trabajo lo constituye la violencia o la amenaza. Si cualquiera de
estos medios no concurre en determinados hechos el delito no se configura. La
conducta ser atpica y, por tanto, irrelevante penalmente. En esa lnea, no se
configura delito cuando una persona libremente realiza determinado trabajo
para otra y esta se niega a pagarle o retribuirle; o tambin, no habr delito
cuando una persona libre y voluntariamente acepta trabajar en un lugar que no
tiene las mnimas condiciones de seguridad determinadas por la autoridad
respectiva.
As aparece declarado en la Ejecutoria Suprema del 15 de marzo de 1999, en
la cual el Supremo Tribunal de justicia declarando fundada la excepcin de
naturaleza de accin que, dicho sea de paso, ataca a los elementos objetivos y
subjetivos de delito, sostuvo lo siguiente "aparece de autos que se imputa a los
acusados (. .. ), la comisin del delito contra la libertad -violacin de la libertad
de trabajo- previsto en el artculo ciento sesenta y ocho del Cdigo Penal,
puesto que entre los meses de setiembre y noviembre de mil novecientos
noventa y cuatro, el primero de los nombrados orden en su condicin de
Director de la Subregin de Educacin de Junn se efecte descuentos en los
haberes de los agraviados por inasistencia de los mismos en das de paro
labora ( ... ); que por laforma, modo y circunstancias como ocurrieron lo
hechos, se tiene que los mismos son atpicos, pues no se adecua a la hiptesis
del tipo penal previsto en el citado dispositivo legal que refiere que se comete
atentado contra la libertad de trabajo el que obliga a otro mediante violencia o
amenaza a realizar cualquiera de las conductas siguientes: a) integrar o no un

sindicato, b) prestar trabajo personal sin la debida retribucin, c) trabajar sin las
condiciones de seguridad e higiene" (729).
La violencia (vis absoluta) se entiende como el desarrollo o exteriorizacin de la
fuerza fsica sobre determinada persona con la finalidad de quebrantar su
voluntad y obligarle a realizar conductas no queridas por aquel. La amenaza
(vis compulsiva) consiste en el anuncio de un mal futuro si no se realiza
determinada conducta. La amenaza puede recaer directamente sobre el sujeto
pasivo o sobre un tercero estrechamente ligado con aquel. Ambos medios
coactivos tienen por finalidad restringir o anular la voluntad del sujeto pasivo y,
de ese modo, compeler que efecte conductas que, de actuar libremente, no
las realizara.
Sin embargo, para configurarse el delito contra la libertad de trabajo, el uso de
la violencia o amenaza debe estar dirigido a la realizacin de las conductas
descritas en la primera parte del tipo penal, si por el contrario, estn orientadas
a otra finalidad, podr configurarse, muy bien, el delito contra la libertad
personal debidamente previsto en el tipo penal del artculo 151 del C.P., pero
de ningn modo el delito que venimos analizando.

2.1. Conductas que lesionan la libertad de trabajo

Los supuestos de hecho debidamente descritos en la primera parte del tipo
penal, podemos explicarlo de la manera siguiente:
a. Obligar a integrar o no un sindicato (artculo 168, 1).
Se trata de conductas que lesionan lo que se conoce como libertad sindicalnegativa y positiva, individual y colectiva- aspectos debidamente garantizados
por nuestra Constitucin Poltica vigente, aunque con una frmula muy
escueta, especialmente comparada con la Constitucin de 1979; y en donde el
Estado reconoce el derecho sindical, cautela su ejercicio y la garantiza. Por
ello, habra que acudir a los instrumentos internacionales sobre derechos
fundamentales para hacer una interpretacin sustantiva y darle contenido
suficiente a la libertad sindical en atencin de la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin (7S0).

En tal sentido, la conducta se verifica cuando el agente obliga por medio de la

violencia o amenaza a que el sujeto pasivo, trabajador de determinada persona
jurdica, se afilie o integre a un sindicato o, en su caso, le obliga a que se retire
o desafilie de una organizacin sindical. Esto es, el agente con su conducta
lesiona la libertad sindical a que tiene derecho todo trabajador. Hoy en da,
afiliarse a un sindicato (organizacin tendiente a la defensa de los derechos
laborales) se constituye en un derecho laboral reconocido constitucionalmente
(artculo 28 inciso 1); sin embargo, como todo derecho, es libre yvoluntario
cuya nica condicin para ejercitarlo es ser trabajador. Nadie puede obligar a
determinado trabajador a que se afilie a tal o cual sindicato y menos haciendo
uso de la violencia o amenaza.
Es importante dejar establecido que el delito se configura solo cuando se obliga
haciendo uso de la violencia o amenaza a formar parte (integrar) de un
sindicato o, en su caso, desafiliarse de aquel. En consecuencia, no es tpica
aquella conducta dirigida a desorganizar o aniquilar un sindicato. Tampoco son
tpicas las conductas, por ejemplo, del empresario que obliga a que
determinado trabajador se desafilie de un sindicato ofrecindole alguna suma
de dinero o la conducta de un dirigente sindical cuando obliga a determinado
trabajador a que se afilie a su sindicato ofrecindole dinero. En estos ejemplos,
si bien se obliga o condiciona la voluntad de un trabajador y, por tanto, se
restringe su libertad sindical, las conductas son atpicas por faltar la violencia o
amenaza que se constituyen en elementos objetivos insustituibles para la
configuracin del delito.
b. Obligar a prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
El supuesto de hecho previsto en el inciso 2 del artculo 168 c.P. se configura
cuando el agente por medio de violencia o amenaza obliga a una persona a
realizar trabajo personal sin la correspondiente retribucin econmica. Es decir,
el agente en su propio beneficio, sin tener la intencin de retribuirle
econmicamente obliga al sujeto pasivo a que realice un trabajo personal.
El supuesto delictivo lesiona gravemente el derecho constitucional previsto en
el artculo 24 de la Constitucin Poltica que seala "el trabajador tiene derecho

a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el

bienestar material y espiritual( ... )", dispositivo constitucional que para efectos
del presente trabajo debe interpretarse en concordancia con el ltimo prrafo
del artculo 23 de la misma Carta Poltica que prescribe: "Nadie est obligado a
prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento". El contenido
esencial de este precepto constitucional consiste en que toda persona tiene
derecho a percibir una remuneracin suficiente por el trabajo que realice y en
consecuencia, ninguna persona puede ser obligada a prestar trabajo sin la
debida remuneracin o retribucin econmica o, en su caso, sin contar con su
consentimiento libre y voluntariamente exteriorizado.
De ese modo, est proscrito de nuestro sistema jurdico el trabajo gratuito y
menos que este sea realizado en contra de la voluntad de la persona. No
obstante, el supuesto delictivo en anlisis solo se configura cuando se lesiona
el primer supuesto del prrafo constitucional glosado. Es decir, obligar a una
persona a realizar un trabajo personal sin la correspondiente retribucin
equitativa. En cambio, de aparecer el segundo supuesto, esto es, de obligar a
una persona a prestar trabajo "sin su libre consentimiento", no se evidenciar el
delito contra la libertad de trabajo, sino, al afectarse la libertad personal, se
configurar el delito de coaccin previsto en el tipo penal del artculo 151 del
C.P. Estas son incoherencias del legislador de 1991 que no acabamos de
comprender, pues si pretendi independizar todas las conductas que lesionen
la libertad de trabajo, tambin debi tipificar como supuesto de hecho el obligar
a prestar trabajo a una persona sin su libre consentimiento. En definitiva, en
aras de un sistema jurdico punitivo con coherencia interna debe en el futuro
preverse tal supuesto.
En parte no le falta razn a Bramont-Arias y Garca Cantizano (m) cuando
afirman que el fundamento del supuesto se encuentra en el derecho de todo
trabajador al cumplimiento, por parte del empleador, de la prestacin
econmica fijada en el contrato de trabajo y que le es debida al trabajador a
cambio de la contraprestacin de mano de obra que este realiza. No obstante,
se queda corto en cuanto a que pone de por medio un contrato de trabajo
donde aparecera fijado la prestacin econmica a que tiene derecho el
trabajador. Es evidente que, muy bien, el supuesto puede perfeccionarse sin

que exista contrato laboral entre sujeto activo y sujeto pasivo. Esto es, no
siempre ser necesario la exigencia que previamente exista un contrato de
trabajo, la conducta delictiva aparecer por ejemplo, cuando el sujeto activo, de
buenas a primeras, por medio de amenaza de causarle un mal grave le obliga
al sujeto pasivo (ingeniero civil) a que le realice un plano para (!onstruir su
vivienda. Siendo as, resulta evidente que sujeto pasivo de la presente figura
delictiva no solo ser un trabajador dependiente del sujeto activo, sino
cualquier persona capaz de desarrollar alguna actividad laboral.
Aceptado ello, no tiene asidero jurdico cuando el mismo autor citado, sostiene
que "presupuesto para la aplicacin de este supuesto es la condicin de
asalariado del trabajador, segn la cual la prestacin de sus servicios al
empleador se realiza a cambio de una determinada remuneracin econmica".
En suma, es irrelevante para la configuracin de la presente conducta delictiva
la existencia o no de un contrato de trabajo entre agente y vctima, as como
verificar si la vctima fue dependiente (su trabajador) del sujeto activo en algn
momento. No hay duda que cuando no existe contrato donde se fije la
correspondiente contraprestacin por el trabajo prestado, se aplicarn los
mnimos legales previamente establecidos por la autoridad respectiva. De
ningn modo pueden ser por debajo de los mnimos establecidos. A ello se
refiere la frase de "correspondiente retribucin". Caso contrario, si la retribucin
es por debajo del mnimo previamente establecido por la autoridad competente,
es posible la configuracin del supuesto en anlisis.
c. Obligar a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales. El
inciso tercero del tipo penal del artculo 168 prev el supuesto que se verifica
cuando el agente haciendo uso de violencia o amenaza obliga al sujeto pasivo
a realizar actividad laboral en condiciones de riesgo para su salud e integridad
personal, esto es, el delito aparece cuando el agente (siempre empleador)
obligue a sus trabajadores a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene
industriales determinadas por la autoridad respectiva.

Se trata de una norma penal en blanco. Pues, su aplicacin a un caso concreto

exige necesariamente recurrir a las normas laborales o normas particulares
(reglamentos) establecidas por la autoridad respectiva para empresas que
realizan determinadas actividades productivas peligrosas o riesgosas. Solo
explorando aquella normativa sabr el operador jurdico cuales son las
condiciones de seguridad e higiene industriales mnimas exigibles para
mantener en lo posible controlado los riesgos que conlleva la realizacin de
una actividad peligrosa, evitando, de ese modo, el aumento del riesgo para los
trabajadores. Solo en aquellas normas y reglamentos se encontrar a los
presupuestos para saber cuando el sujeto activo ha omitido brindar las
condiciones de seguridad e higiene industrial a sus trabajadores y, por tanto, ha
perfeccionado la conducta delictiva.
La omisin de la aplicacin de las normas extrapenales preventivas configura el
supuesto punible en sede. Se trata de supuestos que configuran delitos de
naturaleza omisiva. Se verifican delitos de omisin impropia (artculo 13 del
C.P.), donde necesariamente el agente tiene la posicin de garante cuyo
fundamento sera el deber de vigilancia de una fuente de peligro en su
modalidad de mbito de dominio. En efecto, el empleador tiene el deber de
vigilar a sus trabajadores por cuanto posee el dominio de una fuente de peligro
que viene a ser el desarrollo de una actividad industrial peligrosa (explotacin
de mineral, etc.).
El consentimiento del trabajador para trabajar sin las condiciones de seguridad
e higiene industrial previamente establecidas por la autoridad respectiva, es
irrelevante al momento de calificar la conducta delictiva por el operadorjurdico.
En efecto,jos Ugaz(732) advierte que diversos autores sealan que tal
aceptacin por parte del trabajador resulta irrelevante en la medida en que
estara condicionada por la necesidad de trabajo, circunstancia propia de un
pas como el nuestro donde existe carencia de puestos de trabajo y sobre
oferta de mano de obra. Esta necesidad anulara la expresin libre de la
voluntad del trabajador, convirtiendo la "oferta" de trabajo en condiciones
ilegales, en una amenaza ("o aceptas en estas condiciones o no hay trabajo").

2.2. Otros supuestos delictivos previstos por e11egislador

El ltimo prrafo del tipo penal del artCulo 168 recoge una serie de supuestos
delictivos de diversa naturaleza por lo que resulta difcil identificar algn
especfico bien jurdico que el legislador haya pretendido proteger. En principio
de la lectura del tipo penal se colige que en estos supuestos delictivos para
nada interviene la violencia o amenaza, estos son supuestos autnomos e
independientes a los primeros ya analizados. Asimismo, sujeto activo solo
puede ser una persona que tenga la calidad de empresario; se tratan de delitos
especiales en los cuales se exige necesariamente la calidad de empresario del
sujeto activo para estar ante una conducta punible. Pero veamos en qu
consiste cada uno de los supuestos:
a. Incumplir resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad
competente.
Se perfecciona el supuesto delictivo cuando el empresario se resiste a cumplir
una resolucin consentida dictada por una autoridad laboral en el ejercicio de
sus funciones; asimismo, aparece el delito cuando el agente in cumple o
desobedece una resolucin jurisdiccional que ha pasado a constituir cosa
juzgada, es decir, el agente incumple la resolucin por la cual la autoridad
jurisdiccional decidi el mrito de la pretensin, y cuyos efectos trascienden el
proceso mismo en que fue dictada, pues lo decidido por ella no puede ser
objeto de revisin en ningn otro proceso.
Se entiende que aquella resolucin debe haberle sido debidamente notificada
requiriendo el cumplimiento. Sin notificacin y requerimiento debido al obligado
es imposible saber si el agente incumpli lo ordenado por la resolucin. En tal
sentido, recurriendo al derecho vivo, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Lima, por Resolucin del 12 de junio de 1998 declar nula la
sentencia y dispuso que eljuez penal recabe copias autenticadas de los
apercibimientos efectuados al procesado para el cumplimiento de la sentencia
laboral en los trminos siguientes "que, de la revisin de los presentes autos,
se tiene que se incrimina al procesado Carlos Manuel Pajuelo Morales, haber
incumplido con los dos ltimos extremos de la sentencia que en copia

certificada obra a fojas siete, que establece el pago de intereses de los montos
vacacionales devengados y el otorgamiento de cuatro plizas de seguro de
vida, con las primas pagadas al da, a favor del agraviado; que, siendo ello as
y no apareciendo en autos el requerimiento de autoridad competente, a cuyo
incumplimiento procede la denuncia pena~ sino obrando tan solo a fojas
cuarenta y cuatro un requerimiento bajo distinto apercibimiento respecto de un
extremo de la imputacin, no procede concluirse en la comisin del delito y la
responsabilidad del procesadd' (?SS).
De la lectura del tipo penal no se evidencia que sea necesario el apercibimiento
de ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento. Bastar que se
verifique que al obligado se le notific el requerimiento respectivo. Esto es,
basta que se constate que el obligado tena perfecto conocimiento de la
resolucin consentida y ejecutoriada y, adems, del requerimiento para su
cumplimiento, para estar frente al supuesto de la comisin del delito en
comentario en caso de incumplimiento.
En la prctica judicial, diversos precedentes jurisprudencial han establecido en
forma clara lo alegado. As tenemos, cuando resolviendo el medio tcnico de
defensa de cuestin previa, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Lima, afirma: "que, si bien el artculo ciento sesenta y ocho precitado no
dispone el haber requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado
por el delito de violacin de la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el
conocimiento del procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para
establecer su responsabilidad, que ello importa un requisito de procedibilidad
que determina que se declare de oficio, fundada la cuestin previa" (754). En el
mismo sentido, la misma Sala Penal reitera la tesis que solo es necesario el
requerimiento de cumplimiento para la configuracin del supuesto delictivo.
Esto es, el delito en sede aparece cuando el agente, pese a ser oportunamente
notificado que de cumplimiento al pago de una suma de dinero por concepto de
beneficios sociales al agraviado, no cumple con hacer efectivo lo ordenado en
una resolucin judicial que qued debidamente consentida. En efecto, por
Resolucin del 17 de noviembre de 1998, aquella Sala Penal vuelve a sealar:
"que, se le imputa a los procesados Jos Poblete Vidal y Alfredo Fernndez

Baca, que en su calidad de accionistas y directores de 'Inversiones Palace:

fueron objeto de un proceso laboral por pago de beneficios sociales a fin de
que se cumpla con abonarle la suma de trece mil ochocientos setenta punto
cincuenta y nueve nuevos soles al agraviado, sin embargo, pese haberse
notificado oportunamente se de cumplimiento a lo dispuesto por la autoridad
jurisdiccional, los inculpados no cumplieron con hacer efectivo dicho pago"
(m) .
Por otro lado, al referirse el tipo a "resoluciones dictadas por la autoridad
competente", nos indica que debe tratarse de resoluciones dictadas en el
ejercicio normal de sus atribuciones por la autoridad laboral, ya sea un
funcionario del Ministerio de Trabajo con competencia para dictar resoluciones
laborales, o la autoridad jurisdiccional que haya conocido un proceso laboral.
Mayormente aparece esta figura cuando el sujeto activo incumple resolucin
judicial que le ordena reponer a un trabajador a su puesto de trabajo, o a pagar
determinado monto econmico al trabajador por concepto de compensacin
por tiempo de servicios, etc.
Finalmente, en cuanto a este extremo, resulta importante indicar que frente a
cualquier conducta tpica, muy bien, puede alegarse alguna causa de
justificacin prevista en el artculo 20 del Cdigo Penal. Respecto del supuesto
en anlisis, el agente con eficacia puede alegar y argumentar un estado de
necesidad justificante (inciso 4 del artculo 20 C.P.). En una poca de crisis
econmica es posible que algunos empresarios in cumplan determinadas
resoluciones que ordenan algn pago al trabajador, con la finalidad de evitar un
perjuicio mayor como puede ser quiebra o falencia absoluta de la empresa. Si
tales circunstancias se presentan y prueban en un caso concreto, no se
configurar la conducta delictiva por no aparecer el elemento antijuridicidad.
Esta es la posicin de nuestro ms alto Tribunal de Justicia, cuando por
Resolucin del 6 de enero de 1998 considera "que, conforme se advierte de lo
actuado en el proceso, se encuentra acreditado que los encausados Hctor
Flix Farro Ortiz, Adelfa Bernardino Gutirrez Guardales y Fortunato Hinostroza
Gernimo en su condicin de directivos de la Cooperativa de Ahorro y Crdito
'Nuevo Horizonte' han cumplido con el mandato legal de pagar los beneficios

laborales del agraviado Juan Carlos La Rosa Lpez, dentro de las posibilidades
econmicas de la misma, lo que lleva a concluir que la conducta de los
referidos encausados no configura con el ilcito previsto en el ltimo pargrafo
del artculo ciento sesenta y ocho del Cdigo Penal, por lo que debe absolverse
a los referidos encausados, respecto al citado delito" (736) o

b. Disminuir o distorsionar la produccin.

El supuesto delictivo se verifica cuando el empresario acta en forma
fraudulenta cuya nica finalidad es perjudicar al Estado con el no pago de los
impuestos reales y en forma indirecta a los trabajadores quienes se veran
presionados por la supuesta escasa produccin en su actividad. Por la forma
como aparece redactado el supuesto punible solo se sanciona la simple
verificacin de la disminucin o distorsin de la produccin. Es irrelevante
penalmente determinar la finalidad que tuvo o motiv al agente para proceder
de ese modo.
Aqu, cabe hacer la siguiente precisin: el tipo penal respecto del supuesto en
anlisis que anteriormente apareca regulado en la Ley 24514, era totalmente
diferente al supuesto recogido en el ltimo prrafo del artculo 168. En la citada
ley, apareca el presente supuesto como un medio fraudulento para simular una
causal que justifique el cierre del centro de trabajo, mientras que por la forma
como aparece redactado en el tipo penal del artculo 168, no se requiere que la
disminucin o distorsin de la produccin tenga por finalidad el cierre del centro
de trabajo. Ahora aparece como una figura autnoma, sancionado por el solo
hechos de alterar la produccin independientemente si se cierra o no el centro
de trabajo. No obstante, ser necesario verificar sin la conducta ha causado un
peIjuicio a los trabajadores, quienes finalmente son las personas protegidas.
c. Simular causales para el ciern! del centro de trabajo.
Este supuesto se verifica cuando el agente actuando en forma fraudulenta
simula o aparenta causales para el cierre de un centro de trabajo. AqU se trata

de un cierre ilegal del centro laboral, cuya nica finalidad que alentara al
agente sera extinguir la relacin laboral con sus trabajadores. De ese modo, se
lesiona el derecho a la estabilidad laboral de salida de los trabajadores. Por
ejemplo, se verifica el supuesto tpico cuando el empresario simula una quiebra
de la empresa.
d. Abandonar el centro de trabajo para extinguir las relaciones laborales.
Se configura este supuesto cuando el empresario hace abandono del centro de
trabajo con la finalidad de extinguir el vnculo laboral con sus trabajadores. Sin
duda con tal conducta el empresario lesiona el derecho a la estabilidad laboral
de que goza todo trabajador. Al empresario ya no le interesa mantener
trabajadores en su empresa, para ello hace abandono del centro de trabajo
para que aquellos se vayan en busca de otro trabajo. Es irrelevante
penalmente verificar si pag o no las remuneraciones o todos los beneficios
sociales que corresponden a los trabajadores. Basta verificar que abandon
injustificada e ilegalmente el centro de trabajo para estar frente al hecho
punible que se pretende evitar.

2.3. Bien jurdico protegido

De la ubicacin del tipo penal en examen dentro de nuestro catlogo penal, nos
inclina o induce a pensar que el nico bien jurdico que se pretende tutelar lo
constituye la libertad de trabajo, que, incluso, as ha sido rotulado por el
legislador de 1991. Sin embargo, la realidad es otra. En efecto, de la lectura
preliminar del texto se desprende con claridad que estamos ante un tipo penal
complejo, pues aparecen diversos intereses que se pretenden proteger siempre
en beneficio de los trabajadores ya sean actuales o potenciales.
Del texto del tipo penal fluye que se pretende proteger la libertad de trabajo
(cuyo contenido engloba la libertad sindical, la obtencin de remuneracin
equitativa y suficiente y trabajar en condiciones de seguridad e higiene
industrial), la administracin de justicia laboral como es el estricto cumplimiento
de resoluciones judiciales que resuelven pretensiones de carcter laboral y

tambin se pretende resguardar o amparar el derecho a la estabilidad laboral

que tenemos todos los trabajadores segn el artculo 27 de la Constitucin
Poltica que prescribe-c. "la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra
el despido arbitrario"; disposicin constitucional que segn los tratadistas de
derecho del trabajo regula la estabilidad laboral de salida.

2.4. Sujeto activo

En cuanto a qu persona puede constituirse en sujeto activo o agente de los
supuestos delictivos recogidos en el tipo penal del artculo 168, resulta
necesario hacer una distincin. En efecto, respecto de las conductas que
aparecen en lo que hemos etiquetado como primera parte del tipo penal,
agente puede ser cualquier persona, tenga la calidad de empleador o no. Esto
es, no se exige ninguna cualidad o calidad especial, basta que se verifique que
ha hecho uso de la violencia o amenaza para obligar al sujeto pasivo a realizar
actos que tienen que ver con la actividad laboral. En el inciso 3 del articulo 168,
muy bien puede ser sujeto activo el capataz o encargado de la obra.
Por otro lado, respecto de los supuestos recogidos en el ltimo prrafo del tipo
penal en comentario, sujeto activo necesariamente ser un empleador o
empresario. Se trata de delitos especiales, pues se exige necesariamente tal
calidad en el agente. En la mayora de casos que la realidad presenta, el
empleador ser una empresa, esto es, una persona jurdica, siendo de
aplicacin para tal efecto el artCulo 27 de nuestro Cdigo Penal que regula la
figura jurdico penal de "el actuar en nombre de otro" que literalmente prescribe
"el que acta como rgano de representacin autorizado de una persona
jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo
legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales
que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero s en la
representada".
2.5. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Es preciso indicar que si bien el
tipo penal esta dirigido a proteger los derechos laborales de los trabajadores,
muy bien, vCtima puede ser una persona que no est trabajando como puede
suceder en el caso previsto en el inciso 2 del artCulo 168, no obstante,
necesariamente deber ser una persona con capacidad de desempear una
actividad laboral. En tal sentido, no le falta razn a Villa Stein (7~7) cuando
ensea que slDeto pasivo lo ser el trabajador actual o potencial, del nivel
laboral que sea, pudiendo desde luego ser, un alto ejecutivo empresarial.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la forma como aparece redactado el tipo penal en su conjunto, se

desprende que se tratan de conductas delictivas netamente dolosas. Es decir,
el agente acta con conocimiento y voluntad de imponer las condiciones o
realizar las conductas que perjudican al sujeto pasivo. No se requiere ningn
otro elemento subjetivo adicional.
Como precedente jurisprudencial podemos citar la Resolucin del 14 de mayo
de 1998, por el cual en su tercer considerando, la Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Lima, sostiene "que, del punto anterior se desprende
que

respecto

al

encausado

Edgardo

Alcides

Onetto

Bababino,

el

incumplimiento del pago de los beneficios sociales al agraviado se debi a un

hecho que escapaba a su voluntad y posibilidades, ya que la empresa que
representaba se encontraba insolvente, de lo cual se colige que en su nimo no
existi intencin o dolo de evadir o incumplir el mandato judicial, elemento sin
el cual no se configuran en el accionar del procesado los elementos del tipo
penal del ilcito instruido" (7~8).
Al no aparecer regulado alguna conducta imprudente, de darse en la realidad,
constituirn conductas atpicas y, por tanto, irrelevantes penalmente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violacin de la libertad de trabajo, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Como ya
hemos indicado, el agente, muy bien, y con eficacia puede alegar y argumentar
un estado de necesidad justificante, por ejemplo. En una poca de crisis
econmica es posible que algunos empresarios incumplan determinadas
resoluciones que ordena algn pago al trabajador, con la finalidad de evitar un
perjuicio mayor como puede ser quiebra o falencia absoluta de la empresa en
perjuicio de otros trabajadores. Si tales circunstancias se presentan y prueban
en un caso concreto, no se configurar la conducta delictiva por no aparecer el
elemento antijuridicidad.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece
alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y
antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la

conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir,
no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y,
finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo
actuar de modo diferente a la de atentar contra la libertad de trabajo o
desobedecer una orden judicial de autoridad laboral competente.

6.

CONSUMACIN Y TE TATIVA

Las conductas delictivas a alizadas se perfeccionan o consuman segn sea su

modalidad. As tenemos:

El hecho punible previsto e el inciso primero del tipo penal del artculo 168, se
perfecciona en el insta te que el agente por medio de la violencia o amenaza
obliga que el su~ asivo se integre a un sindicato o, en su caso, no se integre a
aquel. Por su parte, el comportamiento previsto en el segundo inciso se
consuma en el mismo instante que el agente por medio de la violencia o
amenaza obliga a realizar un trabajo sabiendo perfectamente que no le pagar,
esto es, en el mismo instante en que le obliga a prestar un trabajo gratuito. Por
su parte, se perfecciona la conducta del tercer inciso, en el mismo espacio
temporal que el sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga al
sujeto pasivo a trabajar sin las condiciones de seguridad establecidas por las
normas administrativas-industriales.
Asimismo, se perfecciona el delito de incumplimiento de resolucin consentida
y ejecutoriada cuando el agente pese a estar debidamente notificado de la
resolucin que le obliga a un hacer no lo hace. Es decir, se consuma cuando el
agente despus de notificado se resiste a cumplir la orden. Si no hay
notificacin ser imposible saber si el agente tiene la intencin de no cumplir
con lo dispuesto por la resolucin consentida. Los otros supuestos se
perfeccionan en el momento en que el agente disminuye o distorsiona la
produccin, simula causales para el cierre del centro laboral o, en su caso,
abandona el centro de trabajo con la finalidad de extinguir las relaciones
laborales con los trabajadores.
Se tratan de conductas delictivas de mera actividad, esto es, para su
consumacin o perfeccionamiento no es necesario que se cause un real y
efectivo dao a los intereses de los trabajadores. Basta que se verifique los
comportamientos previsto en el tipo penal.
Al ser todos los comportamientos de comisin, es posible que se perfeccione la
categora penal prevista en el artculo 16 del Cdigo Penal, es decir la tentativa.

7.

PENALIDAD

Al sujeto activo del delito de violacin de libertad de trabajo se le impondr la

pena privativa de libertad que oscila entre dos das a dos aos, quedando en la
potestad de la autoridad jurisdiccional imponer o individualizar el quntum de la
pena adecuada para el hecho concreto.
CAPTU LO VIII
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiN

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Concepto de la libertad de

expresin. 2. Importancia de la libertad de expresin en nuestro sistema
jurdico. Subcaptulo 2: Delito contra la libertad de expresin. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y
consumacin. 7. Penalidad.

Subcaptulo 1
Generalidades

1.

CONCEPTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

En primer trmino, a fin de evitar confusiones, resulta importante dejar

establecido que son cuestiones diferentes la libertad de informacin, la libertad
de opinin y la libertad de expresin aun cuando todas estas libertades se
implican mutuamente y, a su vez, constituyen pilares de trascendencia de un
Estado social y democrtico de Derecho como el peruano. Sin la existencia real
y efectiva de aquellas libertades, no es posible concebir un Estado social y
democrtico de Derecho. Se afirma automticamente como un dogma que la

existencia real de las libertades de informacin, opinin y expresin,

caracterizan un Estado Democrtico, pues se constituyen en su propio
fundamento ideolgico.
Doctrinaria y jurisprudencialmente ha quedado establecido que aquellas
libertades tienen conceptos diferentes. En efecto, se afirma que la libertad de
informacin se constituye como aquel derecho o facultad que tiene toda
persona de dar informacin respecto de hechos o noticias as como el derecho
que tiene a ser informada verazmente. En otras palabras, la libertad de
informacin se constituye en un derecho a comunicar noticias y a recibir
informacin veraz y de inters pblico, utilizando, para ello, cualquier medio de
comunicacin masiva. De ese modo, se concluye sin mayor discusin que se
trata de una libertad de doble manifestacin, la misma que se concreta en
comunicar la informacin y recibirla de manera libre en la medida que la
informacin sea veraz.
En tanto que la libertad de opinin es el derecho que tiene toda persona de
comentar u opinar sobre determinada informacin que se emite o recibe.
Por su parte, la libertad de expresin se constituye en un extenso espacio que
incluye las ms diversas manifestaciones, incluso, de carcter literario o
pictrico, englobando, en cada caso concepciones ideolgicas y culturales. La
libertad de informacin solo constituye un mbito especfico de la libertad de
expresin, referido al derecho de comunicar y recibir libremente informacin
veraz por cualquier medio de comunicacin.
La clave caracterstica de la libertad de expresin lo constituye la libre
circulacin y difusin masiva de pensamientos e ideas en forma pblica. Su
sustento material son los medios de comunicacin masiva ya sean escritos,
visuales, radiales, etc. En tal sentido, la libertad de expresin para su
materializacin plena requiere de medios de comunicacin social libres de
difundir o hacer circular las opiniones ideolgicas, polticas, filosficas, debates,
propuestas, noticias, que sean necesarias para mantener informados a los
ciudadanos a fin que stos tambin puedan formarse libremente su opinin y

expresarla libremente de ser el caso por los mismos medios de comunicacin

social.
Qu duda cabe, los medios de comunicacin masiva facilita la formacin de la
opinin pblica, orientndola y canalizndola; cumple una alta funcin
educativa; permite el debate y discusin de los grandes problemas nacionales;
constituyndose de, ese modo, en un elemento de progreso y de adelanto
moral si se hace un buen uso de ellos.
En suma, la libertad de expresin incluye en su conjunto el derecho de
informacin y opinin.

2.

IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN NUESTRO

SISTEMA JURDICO
La libertad de informacin, opinin y expresin se constituyen en pilares
fundamentales de un Estado Democrtico de Derecho. Sin aquellas libertades
no cabe un Estado de aquel estilo.
En consecuencia, siendo el Estado peruano definido constitucionalmente
Democrtico de Derecho, aparece imperativamente dispuesto en el inciso 4 del
artculo 2 de nuestra Carta Magna que "toda persona tiene derecho:
A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de
comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de
comunicacin social, se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero
comn.
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le
impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los
de fundar medios de comunicacin".

El contenido esencial (entendido como aquel ncleo que identifica a

determinado derecho como tal) de los derechos fundamentales reconocidos en
el glosado dispositivo constitucional lo constituye el presupuesto de que toda
persona tiene derecho a la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin
de su pensamiento e ideas por cualquier medio de comunicacin social. Para
ejercitar tales libertades no se requiere autorizacin previa de ninguna persona
u autoridad. Est proscrita constitucionalmente la censura de cualquier
pensamiento o idea.
Sin embargo, ello no significa que el ejercicio de estas libertades sea absoluto,
por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser
respetados dentro de un Estado Democrtico y Social de Derecho. Solo as,
con los lmites que se encuentran en la propia Constitucin Poltica, estas
libertades se convierten en la piedra angular de la democracia.
Constitucionalmente tambin aparece establecido que cualquier delito cometido
por medio de libro, la prensa u otros medios de comunicacin social estn
tipificados en el Cdigo Penal (delito contra el honor ms especficamente,
difamacin, contra la intimidad, etc.) y, en consecuencia, eljuzgamiento a los
presuntos responsables se realiza en el fuero comn, ordinario o civil. Sin
objecin, aparece claramente prescrito que el fuero militar no tiene
competencia para procesar penalmente a los presuntos autores de los delitos
cometidos haciendo uso de los medios de comunicacin.
Finalmente, el dispositivo constitucional deja establecido que constituye hecho
punible toda accin destinada a suspender o clausurar algn medio de
comunicacin social o le impida circular libremente. En este sentido, aparece
tipificado tales conductas como supuestos de hecho del tipo penal del artculo
169 del Cdigo Penal, el mismo que corresponde analizar.
Subcaptulo 2
Delito contra la libertad de expresin

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva de violacin de la libertad de expresin aparece

debidamente tipificada en el tipo penal del artculo 169 del Cdigo Penal que
literalmente indica:
El funcionario pblico que, abusando de su cargo, suspende o clausura algn
medio de comunicacin social o impide su circulacin o difusin, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e
inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible se configura cuando el agente quien siempre ser un

funcionario pblico, abusando de su cargo, suspende o clausura algn medio
de comunicacin masivo, o en su caso, impide su circulacin o difusin.
Bramont-Arias y GarCa Cantizano (759) ensean que el comportamiento
consiste en suspender, clausurar o impedir la circulacin o difusin de un medio
de comunicacin social. Se puede cometer tanto por accin como por omisin
impropia.
De la redaccin del contenido del tipo penal se desprende que este encierra
hasta cuatro supuestos de hecho que, muy bien pueden presentarse en la
realidad en forma independiente o autnoma. Sin duda, pueden concurrir en un
hecho concreto los cuatro supuestos previstos o en forma alternada, pero
aparte de estos supuestos delictivos no existen otros. Si en un hecho concreto
no concurre siquiera uno de los cuatro verbos rectores utilizados por el
legislador en la redaccin del tipo penal, la conducta ser atpica penalmente
por ms que lesione la libertad de expresin. En efecto, tenemos:
b.

Cuando el agente, abusando del ejercicio de su cargo, suspende

temporalmente las labores normales de un medio de comunicacin social.

c.

Cuando el sujeto activo, abusando de su cargo, clausura un medio de

comunicacin social.
Cuando el agente, abusando de su cargo de funcionario pblico, impide la
circulacin normal de un medio de comunicacin masivo.

Cuando el agente, abusando siempre de su cargo, impide la difusin de un

medio de comunicacin social.

Estamos ante la conducta punible de suspender cuando el agente interrumpe,

cesa o detiene temporalmente el normal desenvolvimiento de un medio de
comunicacin social. En ese sentido, el medio de comunicacin suspendido no
puede ejercer o desarrollar su funcin o actividad normal que le es
consustancial, como es expresar y difundir pensamiento, ideas, opiniones de
todo tipo. Se habla de suspender cuando la accin exteriorizada por el agente
tiene condicin temporal. Esta es una diferencia con la accin de clausurar que
como veremos tiene carcter definitivo.
Por su parte, aparece la conducta punible de clausurar cuando el agente
ilegalmente cierra o pone fin a las actividades normales de un medio de
comunicacin social. Al agente le interesa que el medio de comunicacin social
se desintegre definitivamente y no vuelva ms a funcionar. Si por el contrario,
se evidencia que la intencin del sujeto activo era solo cerrar el medio de
comunicacin en forma temporal, esto es, por tiempo determinado, estaremos
frente a una accin de suspensin.
En suma, la diferencia entre suspensin y clausurar radica solo en el tiempo,
mientras que el primero es temporal o por tiempo determinado, el segundo es
definitivo o por tiempo indefinido. En cuanto a los efectos reales y prcticos,
son los mismos: imposibilitar que el medio de comunicacin siga ejerciendo su
actividad normal que le es consustancial como es ejercer la libertad de
expresin el mismo que como hemos dejado establecido, engloba la libertad de
informacin y libertad de opinin. La finalidad del agente es evitar que se
ejercite la libertad de expresin. Resulta irrelevante establecer las causas o
fines que le animan o incentivan a perfeccionar el delito.
Por otro lado, estaremos ante una conducta de impedir la circulacin de un
medio de comunicacin masivo cuando el agente estorbe, evite, obstruya o
dificulte que un medio de comunicacin social circule normalmente.

Mayormente se refiere a aquellos medios que para difundir sus pensamientos,

ideas u opiniones que contienen, resulta indispensable que circulen dentro del
conglomerado social a fin de llegar a los ciudadanos que viene a constituir su
fin ltimo. Este supuesto delictivo solo podr perfeccionarse sobre la prensa
escrita materializada en los peridicos, revistas, etc.
Finalmente, aparecer la conducta delictiva de impedir la difusin de un medio
de comunicacin social, cuando el agente evite, estorbe, dificulte,
obstaculice la normal difusin, transmisin, divulgacin o propalacin de ideas,
pensamientos u opiniones en determinado grupo social. El objetivo del agente
lo constituye el evitar que determinada informacin se haga pblico mediante la
difusin o transmisin. Solo podr perfeccionarse el hecho punible sobre la
prensa hablada como es la radio, la televisin, Internet, etc.
En todos los casos, la accin destinada a lesionar o poner en peligro la libertad
de expresin, debe ser consecuencia del ejercicio abusivo, arbitrario e ilegal del
cargo de funcionario pblico. Esto significa que la suspensin, clausura e
impedimento de la circulacin o difusin de un medio de comunicacin social
para constituir ilcito de carcter penal debe provenir de un acto arbitrario; debe
ser consecuencia de un exceso en sus funciones por parte del agente; si por el
contrario, se verifica que alguno de aquellos actos es consecuencia del
ejercicio normal de sus funciones, el delito no aparece. En conclusin, el delito
se evidencia por un ejercicio abusivo del cargo. Si llega a verificarse que la
conducta delictiva se perfeccion cuando el funcionario pblico no estaba en
ejercicio de sus funciones sino, por ejemplo, estaba gozando de vacaciones o
licencia, el delito en comentario no se configura.

2.1. Bienjurdico protegido

El inters jurdico que pretende tutelarse con la tipificacin de las conductas
delictivas puestas en evidencia, lo constituye la libertad de expresin
reconocido a nivel constitucional en el inciso 4 del artculo 2, como uno de los

derechos fundamentales de los ciudadanos y a la vez pilar esencial de un

Estado Social y Democrtico de Derecho.
La libertad es el derecho que tiene toda persona de expresar y difundir sus
ideas, pensamientos, opiniones y noticias haciendo uso para ello de los medios
de comunicacin masiva, los mismos que facilitan la formacin de las opiniones
pblicas. Asimismo, lo constituye el derecho que tiene toda persona de recibir
de los medios de comunicacin social (peridico, radio, televisin, revistas,
Internet, etc.), los pensamientos y opiniones de otras personas a fin de ir
perfilando su opinin personal sobre determinados aspectos de la vida social.
Villa Stein (740) sostiene que se tutela la irrestricta libertad de expresin como
garanta fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo, es de
apuntar que aquella libertad no es absoluta sino, por el contrario, como todo
derecho fundamental, tiene lmites que la misma legislacin impone en forma
expresa como es el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar de las
personas. Ello est previsto en forma expresa en el inciso 7 del artculo 2 de
nuestra Constitucin Poltica. En efecto, aquel numeral indica. "Toda persona
tiene derecho:
Al honor ya la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la
voz y a la imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes en cualquier
medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de
ley".
De tal modo que cuando existe un conflicto entre la libertad de expresin y el
honor o intimidad personal o familiar, el operador jurdico no tiene otra
alternativa que preferir estos ltimos derechos relegando a la libertad de
expresin a un segundo plano puesto que toda persona tiene derecho de
expresar sus ideas y pensamientos de modo prudente y sin ofender
dolosamente el honor y menos la intimidad personal o familiar de los dems.

En tal sentido lo ha reconocido la jurisprudencia nacional. As tenemos la

Resolucin del 16 de setiembre de 1997, emitida por la Corte Superior de
Huaraz, cuando despus de invocar los dos numerales antes citados afirma
"que, de acuerdo a la glosa sealada estamos frente a dos derechos, uno el de
informar y el de criticar, y el otro, el de la persona que se siente agraviada con
esa informacin y crtica, y que daa, lesiona, ofende su honor; que, debe
pues, existir prudencia y sana crtica en cuanto al primer derecho que, la
Constitucin ha sealado como las responsabilidades de ley y que se tipifican
en el Cdigo Penal y se juzga en el Fuero comn; pues el atentado contra el
prestigio y la reputacin de un ciudadano, a travs de la imprenta y otros
medios de publicidad, constituye delito cuyo nomen juris, es difamacin,
previsto por el artculo 132 del cdigo sustantivo; que, el honor es el ntimo y
raigal valor moral del hombre, es un bien de carcter no patrimonial que
conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona; este
invalorable aspecto del ser humano es digno de la ms amplia tutela jurdica; el
honor de la persona es un bien que socialmente se traduce en el respecto y
consideracin que se merece de los dems, en la estima, aprecio, buena fama
y reputacin adquiridos por la virtud y el trabajo; que, la comisin del delito de
Difamacin cometido por medio de prensa escrita, as como la responsabilidad
del periodista -Querellado Leoncio Mauricio Maguia Morales, ha quedado
debidamente acreditado en autos, como se advierte de la lectura de la Revista
"Prensa A ncashina " de fojas cinco" (741).
2.2. Sujeto activo
Se trata de un delito especial por la condicin del autor o agente. En efecto, del
tipo penal se evidencia que solo puede constituirse en autor de cualquiera de
los supuestos de hechos previstos, aquellas personas que tienen la condicin
de funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. Es decir, aparte de ser
funcionario pblico debe estar en ejercicio normal de sus funciones. La
conducta aparece a consecuencia de un ejercicio ilegtimo de aquellas
funciones.

A efectos de determinar si estamos ante un funcionario pblico, al operador

jurdico le bastar recurrir al artculo 425 del Cdigo Penal, el cual establece a
quin se le considera funcionario pblico a efectos de la sancin penal.

2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo de la accin delictiva lo constituye en forma extensa la
colectividad social. En forma concreta ser toda persona que ejerce su libertad
de expresin por medio de los medios de comunicacin social, pudiendo ser
con ms frecuencia el periodista, el comunicador social, una empresa
periodstica, etc.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma en que aparece redactado el tipo penal nos orienta o convence que
se trata de un delito de comisin dolosa. No cabe la comisin por imprudencia.
El agente acta con conocimiento y voluntad de suspender, clausurar un medio
de comunicacin social o, en su caso, evitar la circulacin o difusin de aquel.
Si llega a verificarse que tales acciones fueron producto de una negligencia del
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, la conducta ser atpica por
falta del elemento subjetivo que exige el tipo penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violacin de la libertad de expresin, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Por ejemplo, el
imputado, muy bien, puede invocar la causa de justificacin de cumplimiento de
un deber.

Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece

alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar si la

conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir, se analizar si el funcionario pblico de la conducta efectuada es
imputable, es decir, no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego,
analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su
conducta. Es posible la verificacin de un error de prohibicin previsto en la
segunda parte del artculo 14 del Cdigo Penal. Se verificar, finalmente, si el
autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a
la de atentar contra la libertad de expresin ya sea suspendiendo o
clausurando algn medio de comunicacin o impidiendo su circulacin o
difusin masiva.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito se perfecciona en el instante en que el agente suspende, clausura un

medio de comunicacin masivo, o en su caso, impide su circulacin o difusin.
En tanto, que antes de aquel crucial momento, estaremos ante a la tentativa.
Por ejemplo, habr tentativa cuando el agente ha emitido la orden de clausurar
un medio de comunicacin social, pero a consecuencia de la oposicin y
protestas de los ciudadanos no llega a materializarse la clausura real.

7.

PENALIDAD

El sujeto activo del presente injusto penal ser merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme al artculo 36, inciso 1 y 2.

CAPTULO IX
VIOLACiN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Fundamentos del origen de la

libertad sexual como bien jurdico en los delitos sexuales. 2. La libertad sexual
como bien jurdico protegido en los delitos sexuales. 2.1. La libertad en el
mbito sexual: libertad sexual. 2.2. La indemnidad sexual como bien jurdico.
Subcaptulo 2: Delito de acceso carnal sexual. 1. Cuestin previa. 2. Tipo penal.
3. Tipicidad objetiva. 3.1. Medios tpicos del acceso sexual prohibido. 3.2. Bien
jurdico protegido. 3.3. Sujetos del delito de acceso camal sexual. 4. Tipicidad
subjetiva. 4.1. Elemento subjetivo adicional al dolo. 4.2. Dolo. 4.3. El error de
tipo. 5. Antijuridicidad. 5.1. El consentimiento es causa de justificacin o
atipicidad? 6. Culpabilidad. 6.1. Error de prohibicin. 7. Tentativa. 7.1. La
tentativa en el delito de acceso carnal sexual por amenaza grave. 8.
Consumacin. 9. Autora. 9.1. Cuestin previa. 9.2. Autora. 10. Participacin.
11. Circunstancias agravantes del delito de acceso camal sexual. 11.1. Asalto
sexual con el concurso de dos o ms sujetos. 11.2. El acceso camal sexual se
realiza a mano armada. 11.3. El agente se haya prevalido de cualquier
posicin. cargo o parentesco. 11.4. Agravante por calidad o cualidad especial
del agente. 11.5. Vctima con edad entre 14 y 18 aos. 11.6. Agente portador
de enfermedad de transmisin sexual. 11. 7. Au tor es docen te o auxiliar de
educacin. 11.8. Muerte de la vctima. 11.9. Lesiones graves en la vctima.
11.10. Crueldad sobre la vctima. 12. Acceso camal sexual violento dentro del
matrimonio. 12.1. No constituye delito. 12.2. No se configura delito salvo
excepciones. 12.3. Se configura el delito de acceso camal sexual. 13.
Penalidad. Subcaptulo 3: Delito de acceso carnal sexual presunto. 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Colocar en estado de in conciencia. 2.2. La
vctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir. 2.3. Circunstancias
agravantes. 2.4. Bienjurdico protegido. 2.5. Sujeto activo. 2.6. La coautora.
2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 4: Delito de acceso carnal
sexual abusivo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias

agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 3.1. Error de tipo. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Sub captulo 5: Delito de acceso carnal
sexual sobre menores. 1. Tipo penal. 2. Cuestion previa. 3. Tipicidad objetiva.
3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia. 3.2. Pena ms drstica
cuando menor es la edad de la vctima. 3.3. Agravantes de acceso sexual
sobre menor. 3.4. Bien jurdico protegido. 3.5. Sujeto activo. 3.6. Sujeto pasivo.
4. Tipicidad subjetiva. 4.1. Error de tipo. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 6.1.
Error culturalmente condicionado. 7. Tentativa. 8. Consumacin. 9. Autora y
participacin. 10. Penalidad. Subcaptulo 6: Delito de acceso sexual en
personas dependientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias
agravantes. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. La coautona.
2.5. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 3.1. Error de tipo. 4. Tentativa y
consumacin. 5. Penalidad. Subcaptulo 7: El delito de acceso carnal sexual
por engao: seduccin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. El engao.
elemento objetivo fundamental. 2.2. Introduccin a error. 2.3. El consentimiento
como consecuencia del engao. 2.4. Desacertado precedente vinculan te. 2.5.
Circunstancias agravantes. 2.6. Bien jurdico protegido. 2.7. Sujeto activo. 2.8.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 8: Actos contrarios al
pudor. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2.
Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7.
Penalidad. Sub captulo 9: Atentado al pudor de menor. l. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancia agravante. 2.2. Bien jurdico protegido.
2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 10.
Responsabilidad civil especial.!. Tipo penal, 2. Hermenutica jurdica.
Subcaptulo 11. Tratamiento teraputico. 1. Tipo penal, 2. Hermenutica
jurdica.

Subcaptulo 1

Generalidades

l.

FUNDAMENTOS DEL ORIGEN DE LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN

JURDICO EN LOS DELITOS SEXUALES

Por mucho tiempo la religin, la moral, las costumbres y las convenciones
sociales tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en
la sociedad y, en cierto modo, podan por s solas mantenerlas unidas o
vinculadas. Sin embargo, aquellos factores culturales, con el transcurso del
tiempo y conforme al avance del conocimiento cientfico, perdieron fuerza
social.
El pluralismo y fragmentacin de las modernas concepciones sobre los valores
que el individuo lleg a concebir, ayudaron que las costumbres, la religi~ y la
moral perdieran poder regulador vinculan te. No obstante, todas las funCIOnes
de aquellos factores las asumi el Derecho, factor cultural que actualmente es
el nico en prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o
dejar de hacer (742) en determinada sociedad.
En efecto, aproximadamente hasta la dcada de 1960 era dominante la
concepcin que el derecho penal deba garantizar un mnimum tico social,
constituyndose en su finalidad prevalente generando con ello enormes
situaciones de discriminacin. De ese modo, por ejemplo, el Cdigo de Martua
de 1924 era tangible su afn moralizador desde la rbrica utilizada, pues regul
los llamados "delitos contra la libertad y el honor sexuales" en la seccin
tercera del Libro Segundo que sancionaba los "Delitos contra las buenas
costumbres". Consideraciones de elementos emprico-culturales en el tipo,
como mujer de "conducta irreprochable", constituan claras manifestaciones de
una criminalizacin moralizadora y discriminatoria convalidada doctrinariamente
y, como es natural, dio origen a una extensa jurisprudencia cuyas tendencias
se aprecian hasta la actualidad (743). Esta realidad legislativa y jurisprudencial

implic una situacin evidente de discriminacin social que vulner en forma

constante el principio de igualdad en razn de sexo (744).
Sin embargo, con el transcurso del tiempo y la mejor sistematizacin del
conocimiento jurdico, los entendidos fueron advirtiendo, que en la realidad las
normas penales con rasgos moralizantes, como las del orden sexual, no eran
acatadas

por

grandes

importantes

sectores

de

la

comunidad.

Constituyndose el Derecho Penal en el mbito sexual, en un simple medio

simblico toda vez que no otorgaba real proteccin a las expectativas de las
vctimas.
Convencidos de esta situacin, los penalistas volvieron a tomar como centro de
sus preocupaciones acadmicas e investigaciones cientficas, la teora del
contrato social de la Ilustracin como alternativa para proponer soluciones al
problema

delictivo.

Los

delitos

sexuales

no

fueron

ajenos

tales

preocupaciones.
Segn la teora del contrato social, los ciudadanos han establecido el poder
poltico con la finalidad que los proteja de intromisiones ajenas a su esfera
personal, as como para que les suministre los presupuestos indispensables
para el libre desenvolvimiento de su personalidad, los mismos que se
constituyen en bienes jurdicos que le corresponde proteger al Estado por
medio del Derecho Penal. Concluyendo finalmente, que los ciudadanos de
ningn modo establecieron el poder poltico para que les tutele moralmente o
para obligarles a asumir determinados valores ticos (745).
Basados en esta teora de origen francs, los tratadistas alemanes precursores
del conocimiento penal, luego de un apasionado debate doctrinario, en su
proyecto alternativo de Cdigo Penal de 1966, propusieron el cambio de
denominacin de "delitos graves y menos graves contra la moralidad" por
"delitos contra la libre autodeterminacin sexual", plasmndose en forma
definitiva el cambio del pensamiento penal, respecto de los delitos sexuales,
con la reforma de Cdigos Penales alemn es de 1969 y 1974, cuando el
legislador alemn acept y tom la denominacin en la forma como se
propona en el proyecto alternativo, mantenindose hasta la actualidad.
As, con los planteamientos de los penalistas germanos por un lado, con la
consolidacin de la teora de los Derechos Humanos (746) y el auge del
constitucionalismo por otro, adquiri' real consistencia el planteamiento terico

que sostiene: dentro de los parmetros de un Derecho Penal respetuoso de la

conformacin pluralista de la sociedad, debe buscarse en forma primordial, la
autorealizacin personal de sus integrantes, esto es, debe garantizarse ellibre
desenvolvimiento de su personalidad.
En los tiempos actuales en que nos ha tocado vivir, en el cual las variadas
corrientes del pensamiento, por peculiaridades especficas, han recibido de los
intelectuales el rtulo de "posmodernidad" en contraposicin a la "modernidad",
la convivencia social tiene como elemento central a la libertad individual,
aspecto que se traduce en uno de los derechos fundamentales de los
ciudadanos y pilar de un Estado Democrtico de Derecho. La proteccin de la
libertad individual en el mbito sexual resulta preponderante. En la actualidad,
el Derecho Penal no puede perder de vista su misin protectora de bienes
jurdicos concretos, dejando de lado su funcin simblica que la mayor de las
veces encubre formas de desigualdad y discriminacin (747). Constituyendo,
de ese modo, la sexualidad uno de los mbitos esenciales del desarrollo de la
personalidad o de autorealizacin personal de los individuos. Una sociedad
pluralista como la que subyace a un Estado Social y Democrtico de Derecho,
demanda el reconocimiento de diversas opciones de autorealizacin personal.
Situacin que alcanza, incluso, a tolerar prcticas sexuales contrarias a la
moral sexual dominante siempre que no ocasionen perjuicio a terceros (748).
De esa forma, actualmente es comn sostener que el Derecho Penal debe
abstenerse de regular -de prohibir- conductas que solo tienen que ver con las
opiniones morales de los ciudadanos; dicho de otro modo, el Derecho Penal
debe permanecer neutral frente al pluralismo moral: no debe tratar de imponer
un determinado cdigo moral frente a los dems (749) o como escribi John
Stuart Mill: "el nico fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o
colectivamente, se entrometa en la libertad de accin de uno cualquiera de sus
miembros, es la propia proteccin. ( ... ) la nica finalidad por la cual el poder
puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad
civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los dems" (750).
Teniendo en cuenta tales planteamientos tericos, el legislador del Cdigo
Penal de 1991, pese que en los proyectos de setiembre y noviembre de 1984,
agosto de 1985, abril de 1986,julio de 1990 y enero de 1991 mantuvo al "honor

sexual" y las "buenas costumbres" como bienes jurdicos protegidos

preponderantes en los delitos sexuales, recogi a la libertad sexual en forma
genrica como el nico y exclusivo bien jurdico protegido. Igual se mantuvo
con la promulgacin de la Ley N 28251 de junio de 2004 y el mismo sentido se
man~ tiene con la promulgacin de la criticada Ley N 28704 del 5 de abril de
2006. De esa forma, se pretende proteger una de las manifestaciones ms
relevantes de la libertad personal, es decir, la libertad sexual, toda vez que al
ser puesta en peligro o lesionada, trasciende los mbitos fsicos para repercutir
en la esfera psicolgica de la vctima, alcanzando el ncleo ms ntimo de su
personalidad, de ah que en el artculo 7 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional se considere al abuso o acceso sexual violento, bajo
circunstancias especialmente graves, un crimen de lesa humanidad (751).
En suma, hoy con la existencia y aceptacin de un mayor pluralismo, el
fomento de una mayor tolerancia social y el resquebrajamiento de los patrones
morales que inspiraban al derecho penal de antao, a raz de la vigencia del
principio de intervencin mnima y, en especial, del subprincipio de
fragmentariedad, se ha dejado de lado y se ha renunciado a cualquier
referencia que tenga que ver con atisbos o resabios morales dentro de los
delitos sexuales. Ya no se protege ni cautela la honestidad, la moralidad o la
irreprochabilidad de las mujeres, sino uno de los valores sociales ms
importantes sobre los que descansa un Estado Democrtico de Derecho y el
pluralismo poltico: la libertad del ser humano sin distinguir el gnero al que
pertenece (752), ni su condicin social, econmica o ideolgica.

2.

LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS

DELITOS SEXUALES
Teniendo en cuenta las ideas precedentes, el legislador del Cdigo Penal
vigente recogi a la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los delitos
sexuales. Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones ms
relevantes de la libertad es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en
peligro o lesionada trasciende los mbitos fsicos para repercutir en la esfera
psicolgica del individuo, alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad.

Para el penalista espaol Miguel Bajo Fernndez (753), este aspecto de la

libertad debe entenderse de dos maneras: como libre disposicin del propio
cuerpo, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y, como facultad
de repeler agresiones sexuales de terceros. En sentido parecido, el destacado
profesor Caro Coria (754) prefiere ensear que la libertad sexual debe
entenderse tanto en sentido positivo-dinmico como negativo-pasivo. El
aspecto positivo-dinmico de la libertad sexual se concreta en la capacidad de
la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales,
mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a
ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.
En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto
puramente positivo. No se entiende como la facultad que permita a las
personas a tener relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un
sentido negativo, por el cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones
sexuales en contra de su voluntad.
La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a
bien tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de
elegir libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para
relacionarse sexualmente. En ese sentido, el profesor Roy Freyre (755) la
define como la voluntad de cada persona de disponer espontneamente de su
vida sexual, sin desmedro de la convivencia y del inters colectivo.
En esa lnea, no le falta razn a Mara del Carmen GarCa Cantizano (756)
cuando sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la
capacidad de autodeterminacin de la persona en el mbito de sus relaciones
sexuales. De ah que la idea de autodeterminacin, en cuanto materializacin
plena de la ms amplia de la "libertad", viene limitada por dos requisitos
fundamentales: en primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto del
contenido y alcance de dichas relaciones, lo que evidentemente implica que
este ha de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho
conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin voluntaria y libre del
consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que tiene como
presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre.
Definido as el bien jurdico "libertad sexual" -prosigue GarCa Cantizanoes
indudable que solo quienes gocen plenamente del conocimiento necesario del

alcance y significado del aspecto sexual de las relaciones sociales y pueda

decidirse con total libertad al respecto podr ser considerado titular de dicho
bien jurdico, por cuanto son sujetos que pueden autodeterminarse en el plano
sexual. En suma, se lesiona la libertad sexual en sentido estricto con las
conductas recogidas en los tipos penales de los artculos 170, 171, 174, 175 Y
176 del Cdigo Penal.
Comprendida de ese modo la libertad sexual, se llega a la conclusin que en
los delitos sexuales pueden ser sujetos activos o pasivos tanto el varn como la
mujer, sea esta menor, soltera, virgen, prostituta o casada. De ah que
coincidamos doctrinariamente que en nuestra legislacin penal actual se ha
previsto el hecho punible de violacin sexual dentro del matrimonio, pudiendo
ser sujeto activo uno de los cnyuges y pasivo el otro.
De esa forma, en el Ttulo Cuarto del Cdigo Penal, rotulado como "Delitos
contra la Libertad" ubicamos el Captulo Noveno, modificado por la Ley NQ
28251 del 8 de junio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 de abril de 2006,
etiquetado como "Violacin de la Libertad Sexual", donde se regulan todas las
conductas delictivas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos
"libertad sexual" e "indemnidad sexual". Rbrica que con sobrada razn afirma
Caro Caria (757) resulta deficiente por dos razones: primero porque incorpora
ilcitos que atentan contra "la indemnidad" o "intangibilidad" de menores de
edad. En segundo trmino, la expresin violacin comulga con una concepcin
de la agresin sexual limitada a la genitalidad, es decir, la penetracin vaginal o
anal y, en estricto mediante el uso de violencia o amenaza, lo que excluye
relevancia a la sancin de conductas como el acto bucal o la coaccin para que
la vctima realice un determinado comportamiento sexual.
No obstante, la forma cmo se ha regulado las conductas sexuales delictivas
en nuestro cdigo sustantivo, merece general aceptacin, pues se ajusta a los
lineamientos de un Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna
todo nuestro sistema jurdico, aun cuando en ciertas coyunturas se le deja de
lado. En nuestro sistema, la igualdad de todos ante la ley le es consustancial,
por lo que de ningn modo puede hacerse distinciones de sexo aparte de las
diferencias que impone la propia naturaleza, y tambin, porque se ha tomado
en cuenta una realidad difcil de soslayar, en el sentido que la mujer no es solo
un mero sujeto pasivo en el mbito sexual, sino que posee idntica capacidad

de iniciativa que el varn y muchas veces, cumplen un rol protagnico superior

a l, en el desarrollo de la conducta sexual. Ello actualmente se constituye en
una realidad generalmente aceptada.
Como informacin para los inclinados a seguir y adoptar las posiciones
ensayadas por los ilustres penalistas espaoles, debemos indicar que el
Cdigo Penal espaol de 1995 ubica a los delitos sexuales en su Ttulo VIII,
bajo el rtulo de "Delitos contra la libertad sexual" dividido en seis captulos, los
mismos que se etiquetan en "De las agresiones sexuales", "De los abusos
sexuales", "Del acoso sexual", "De los delitos relativos a la prostitucin", etc.
No obstante, la Ley Orgnica 11/1999 del 30 de abril sustituy el rtulo "Delitos
contra la libertad sexual" por la expresin "Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales".
De las denominaciones utilizadas por el legislador espaol para identificar las
conductas sexuales, se evidencia con claridad que el contenido de los tipos
penales es totalmente diferente a los del Cdigo Penal peruano.
En efecto, el tipo bsico (artculo 178) que prescribe que "el que atentare
contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin, ser
castigado como culpable de agresin sexual ( ... ) ", permite incluir aquellos
supuestos en los que el sujeto activo no acta sobre el cuerpo del sujeto
pasivo, sino le obliga a realizar algn acto sexual sobre su propio cuerpo o con
terceros. El artculo 179 prev agravantes particulares al afirmar que "cuando la
agresin sexual consiste en el acceso carnal, introduccin de objetos o
penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de seis a doce aos". Aqu se
refiere a acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal
como agravantes del tipo bsico de violacin sexual, en tanto que en el Cdigo
Penal peruano con la modificatoria de junio de 2004, aquellos actos constituyen
modalidades o conforman el tipo bsico de violacin sexual.
El artculo 180 regula las agravantes comunes a toda agresin sexual. Para los
espaoles, cuando no interviene violencia o intimidacin en la conducta sexual,
los hechos son tenidos como abusos sexuales, por otro lado la edad mnima en
que se reconoce cierta libertad sexual es de doce aos (artculos 181, 182 Y
183), en tanto que en el Per, la edad mnima es de catorce aos. El artculo

184 recoge la figura denominada acoso sexual, pero en el Per tal figura no
aparece tipificada como delito sexual.
Estas diferencias normativas nos convencen an ms sobre nuestra posicin
adoptada respecto de que para interpretar nuestro Cdigo Penal (Parte
Especial) no debemos seguir obsesivamente lo esgrimido por los renombrados
penalistas espaoles, argentinos, colombianos etc., pues ellos, se dedican a
interpretar su respectivo Cdigo Penal que dista muchas veces en forma
radical del nuestro. Sin embargo, ello no significa que no debemos darle
importancia a la ubrrima bibliografia extranjera, sino por el contrario, debemos
revisarla fra y crticamente y tenerlo como fundamental punto de referencia
para nuestro trabajo dogmtico. Actuar de otro modo, significa tratar de aplicar,
va interpretacin, ley penal extranjera para resolver hechos concretos que
presenta la prctica judicial peruana.

2.1. La libertad en el mbito sexual: Libertad sexual

Norberto Bobbio (758) distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad
positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La libertad de querer o de
voluntad es autodeterminacin, la misma que no es otra cosa que la situacin
en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un
objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.
En tanto que la libertad de obrar supone realizar u omitir el comportamiento que
se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado
interfiera en dicha realizacin u omisin.
En el campo de los delitos sexuales, segn Diez Ripolls (759) el concepto de
libertad sexual ene dos aspectos, uno posivo y otro negavo. En su aspecto
posivo la libertad sexual significa libre disposicin de las propias capacidades
y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento parcular como en su
comportamiento social. En su aspecto negavo, la libertad sexual se contempla
en un sendo defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse
involucrada sin su consenmiento en un contexto sexual.

Igual para Miguel Bajo Fernndez (760) este aspecto de la libertad debe
entenderse de dos maneras. Como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms
limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler
agresiones sexuales de terceros. En sendo parecido, el profesor Carlos Caro
Coria (761) prefiere ensear que l~ libertad sexual debe entenderse tanto en
sendo posivo-dinmico como negavo-pasivo. El aspecto posivo-dinmico
de la libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer
libremente de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negavopasivo se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos
sexuales en los que no desea intervenir. Esta divisin se hace con fines
pedaggicos, pues tanto la libertad sexual en su verente posiva como
negava no se oponen entre s, pues ambos constuyen un loable
complemento que refleja disntos aspectos de un mismo bien jurdico (762).
La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente posivo.
No se enende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones
sexuales con todos, sino debe entenderse a la vez en un sendo negavo, por
el cual no puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra
de su voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaos.
En suma, la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse
en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad
ajena, facultad que se expande hasta ulizar el propio cuerpo a voluntad,
seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las
propuestas que se prefieran, as como rec~~ar las no deseadas (765). De
modo que se afecta la libertad sexual de un mdIVIduo cuando otro, no
autorizado por el primero, interfiere en el proceso de formacin de su voluntad
o en su capacidad de obrar relativa a la sexualidad (764).
En esa lnea, no le falta razn a Mara del Carmen Carda Cantizano (765)
cuando sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la
capacidad de autodeterminacin de la persona en el mbito de sus relaciones
sexuales. De ah que la idea de autodeterminacin, en cuanto materializacin
plena de la ms amplia de la "libertad", viene limitada por dos requisitos

fundamentales: en primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto del

contenido y alcance de una relacin sexual, lo que evidentemente implica que
este ha de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho
conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin voluntaria y libre del
consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que implica que el
sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre.

2.2. La indemnidad sexual como bien jurdico

En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse que
se les protege su libertad o autodeterminacin sexual en los delitos sexuales,
pues por definicin aquellos carecen de tal facultad. De ah que, para estos
casos, se considere que el bien jurdico protegido vendra definido por los
conceptos de indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales proceden en
principio de la doctrina italiana, y fueron recogidos en la doctrina espaola a
finales de los aos setenta y principios de los ochenta (766).
En consecuencia, va la doctrina espaola llegan al Per los conceptos de
indemnidad o intangibilidad sexual y en tal sentido, muy bien apuntan
BramontArias Torres y Carda Cantizano (767), al manifestar que hay
comportamientos dentro de la categora de los delitos sexuales en los que no
puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la medida en que la
vctima carece de esa libertad o, an si la tuviera fcticamente, ha sido
considerada por el legislador como irrelevante. De esa forma, en los tipos
penales en los cuales el legislador no reconoce eficacia a la libertad sexual del
sujeto pasivo como, por ejemplo, en los supuestos de hecho recogidos en los
artculos 172, 173 Y 176-A del C.P., el inters que se pretende proteger es la
indemnidad o intangibilidad sexual entendida como seguridad o desarrollo
fsico o psquico normal de las personas para de ser posible en el futuro ejercer
su libertad sexual.
Caro Coria (768), por su parte, amparado en argumentos de penalistas
espaoles, afirma que en los tipos penales antes citados, lo protegido no es

una inexistente libertad de disposicin o abstencin sexual, sino la llamada

"intangibilidad" o "indemnidad sexual". Se sanciona la actividad sexual en s
misma, aunque exista tolerancia de la vctima, lo protegido son las condiciones
fsicas y psquicas para el ejercicio sexual en "libertad", las que puede alcanzar
el menor de edad, recuperar quien est afectado por una situacin de
incapacidad transitoria, o, como sucede con los enajenados y retardados
mentales, nunca obtenerla. En estricto -sentencia el autor citado- si se desea
mantener a tales personas al margen de toda injerencia sexual que no puedan
consentir jurdicamente, no se tutela una abstracta libertad, sino las
condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual.
De ah se concluye que la indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero
bien jurdico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos
penales antes referidos. Esto es, le interesa al Estado proteger la sexualidad de
las personas que por s solas no pueden defenderla al no tener la capacidad
suficiente para valorar realmente una conducta sexual. Circunstancia que
posibilita el actuar delictivo del agente.
La idea de "indemnidad sexual" se relaciona directamente con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes an
no han alcanzado el grado de madurez suficiente, para ello, como sucede en el
caso de menores, as como con la proteccin de quienes, debido a anomalas
psquicas, carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia
del alcance del significado de una relacin sexual (769).
En trminos del espaol Muoz Conde (770) podemos concluir que la
proteccin de menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias que
inciden de un modo negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En el
caso de los menores, para que de adultos puedan decidir en libertad sobre su
comportamiento sexual, y en el caso de los incapaces, para evitar que sean
utilizados como objeto sexual por terceras personas que abusen de su
situacin para satisfacer sus deseos o apetitos sexuales.

Finalmente, en otro aspecto, consideramos que la forma cmo se ha regulado

las conductas sexuales delictivas en nuestro sistema punitivo an con grandes
defectos, merece general aceptacin, pues pretende o se ajusta a los
lineamientos de un Estado Social y Democrtico de Derecho que propugna
todo nuestro sistema jurdico, cuyo marco normativo lo constituye nuestra
Constitucin y la doctrina de los Derecho Humanos. Ello es as a pesar que el
poder poltico sigue usando al derecho penal para contentar a la opinin
pblica, elevando las penas a aquellos comportamientos delictivos que generan
inseguridad social. De modo que el ordenamiento punitivo sigue cumpliendo
una funcin simblica, pues se recurre a l para crear una mera apariencia (un
smbolo) de proteccin que no se corresponde con la realidad. Esta tendencia
es lo que en doctrina se denomina "huida al Derecho Penal" por parte del
legislador, quien de modo interesado responde a la demanda social de una
mayor proteccin creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las ya
existentes, en suma, responde con un Derecho Penal ms represivo,
vulnerando

con

ello

diversas

garantas

principios

constitucionales

(proporcionalidad de la pena, intervencin mnima, taxatividad de la ley penal,

etc.) (771).
Subcaptulo 2
Delito de acceso carnal sexual

1.

CUESTIN PREVIA

Analicemos enseguida el delito sexual denominado o etiquetado por la doctrina

en mucho tiempo como "violacin sexual", pero por la forma como se ha
ampliado su contenido y formas de comisin propongo que en el sistema
peruano se denomine "delito de acceso carnal sexual".
No obstante, conviene con fines pedaggicos poner en el tapete que el anlisis
ser sobre el delito de acceso carnal sexual comn y no de aquel tipo de
agresin o abuso sexual que los Tratados Internacionales lo consideran como
un delito de lesa humanidad y que se producen en los conflictos armados

externos o internos. Tales agresiones sexuales configuran otro tipo de hechos

punibles y generan penas de otra naturaleza. Por ejemplo, el Informe de la
Comisin de la Verdad y Reconciliacin (CVR, T. VI) adems de sealar que en
el conflicto interno producido en el Per, en el mbito sexual, se vivi una
"violencia de gnero" rodeada de un contexto de impunidad; agrega que "la
violacin sexual en general y, en particular, la violacin contra la mujer
constituyen una violacin a los derechos fundamentales" y se configuran "un
delito que es tipificable bajo la forma de tortura, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes" (772).
Tambin, antes de pasar al anlisis dogmtico del delito de acceso carnal
sexual en el sistema punitivo peruano considero necesario sealar que los
espaoles por ejemplo, ya no hablan de violacin sexual sino del delito de
"agresin sexual". En tal sentido, el Ttulo VIII del Cdigo Penal espaol
rotulado como "delitos contra la libertad sexual", recoge el hecho punible de
violacin sexual en su captulo primero, el mismo que se titula: "De las
agresiones sexuales". Etiqueta que se obtiene del mismo contenido de los
artculos 178 y 179 del citado cdigo sustantivo. As, el artCulo 178 regula que
"el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o
intimidacin, ser castigado como culpable de agresin sexual ( ... )", en tanto
que el tipo penal del artculo 179 modificado por la Ley Orgnica del 15/2003
seala que "cuando la agresin sexual consista en acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por
alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado como reo de
violacin ( ... )".

2.

TIPO PENAL

Bajo el nomem iuns de "Delitos contra la Libertad Sexual", en el artculo 170 del
Cdigo Penal se regula el hecho punible conocido comnmente como
"violacin sexual", pero que desde ahora debe denominarse "acceso carnal
sexual", el mismo que de acuerdo a la modificatorias efectuadas por la Ley N

28704 del 05 de abril de 2006 (77~) Y luego por la Ley N 28963 del 24 de
enero de 2007, tiene el siguiente contenido:
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso
carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin
conforme corresponda:
1.

Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.

2.

Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o

cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de

parentesco por ser ascendiente, cnyuge de este, descendiente o hermano,
por naturaleza o adopcin o afines de la vctima, de una relacin proveniente
de un contrato de locacin de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le
presta servicios como trabajador del hogar.
3.

Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas,

Polica Na cional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada,

en ejercicio de su funcin pblica.
4.

Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de

transmisin sexual grave.

5.

Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde

estudia la vctima.

6.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer trmino, de la lectura del actual contenido del artculo 170 del C.P.
modificado y ampliado por la Ley N 28704, se advierte que el nomen iuris de
"delito de violacin sexual" queda corto y, por tanto, no abarca todo su
contenido. Aquel rtulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano
del sujeto pasivo con el rgano sexual natural del sujeto activo. Contactos
sexuales de tal naturaleza configuraban violacin sexual desde que se
comenz a sistematizar los delitos sexuales. En cambio ahora, al haberse

legislado en forma taxativa que tambin el conducto bucal sirve para configurar
el acceso carnal, as como haberse previsto que aparte del miembro viril del
agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder
sexualmente a la vctima, debe concluirse en forma coherente que el nomen
iuris "violacin sexual" debe ser cambiado y sustituido por el de "acceso carnal
sexual prohibido" (774). Etiqueta que, dicho sea de paso, se obtiene o
evidencia del propio contenido del modificado tipo penal del artculo 170.
De esa forma, con la modificatoria del Cdigo Penal respecto de los delitos
sexuales por la Ley NQ 28251 y, luego, por la ley ms reciente, Ley NQ 28704
de abril de 2006, el delito de acceso carnal sexual se configura cuando el
agente o sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra
realizar el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o anlogo (introduccin de
objetos o partes del cuerpo Va vaginal o anal) con la Vctima sin contar con su
consentimiento

voluntad.

El

acceso

carnal

(acto

sexual,

cpula,

ayuntamiento, coito, yacimiento, introduccin de objetos o partes del cuerpo,

etc.) se realiza sin el consentimiento o en contra de la voluntad del sujeto
pasivo. El verbo "obligar" utilizado en la redaccin del tipo penal indica que
previo al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposicin de la
Vctima. De ah que el acceso sexual prohibido sea punible no por la actividad
sexual en s misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso
de la libertad sexual del otro (775). Asimismo, del tipo penal se desprende que
los medios ilcitos previsto por el legislador, para vencer o anular la resistencia
del sujeto pasivo, lo constituye la violencia y la amenaza grave.
La frmula "obliga a una persona" que exige el tipo penal puede comprender
tanto un comportamiento pasivo de la vctima como la realizacin de actos
positivos de penetracin vaginal o anloga, a favor del autor o de un tercero.
Esto permite criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que
obliga por la violencia o amenaza grave a un varn a que le practique el acto
sexual o la coaccin a una mujer para que tolere la practica sexual de un
tercero (776).

En esa lnea, el delito de acceso carnal sexual se perfecciona con acciones

sexuales. Es decir, mediante acciones por las cuales el agente involucra a otra
persona en un contexto sexual determinado, entendiendo por contexto sexual
toda situacin por cuya valoracin el autor de la conducta, cuando menos,
acude a juicios de valor referentes al instinto humano que suscita atraccin
entre los sexos (777). Esto es importante tenerlo en cuenta, pues si el agente
con su actuar no persigue satisfacer cualquiera de sus apetencias sexuales, y,
por el contrario, solo persigue lesionar la vagina de la mujer, por ejemplo, se
descartar la comisin del delito de acceso carnal sexual as se haya
introducido en la cavidad vaginal objetos (palos, fierros, etc.) o partes del
cuerpo (mano, dedos). Igual se descarta la comisin del delito en el caso de
obligar a alguna persona a transportar droga empaquetada en forma de pene
en su vagina o en su recto.
En suma en los supuestos delictivos es necesario que el agente tenga como
objetivo satisfacer alguna apetencia de carcter sexual, caso contrario, el
delito, al menos sexual, no se configura. De ah que en doctrina se sostenga
que en los delitos sexuales siempre se exige la participacin de un "elemento
adicional al dolo".
La conducta tpica de acceso carnal sexual prohibido se perfecciona cuando el
sujeto activo obliga a realizar el acceso carnal sexual (778) al sujeto pasivo
haciendo uso de la fuerza fsica, intimidacin o de ambos factores. El acto
sexual o acceso carnal puede ser tanto por la va vaginal, anal, bucal o
mediante la realizacin de otros actos anlogos como la introduccin de
objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo.
Se ampla de ese modo los instrumentos de acceso sexual prohibido, ya no
limitndose al miembro viril sino tambin se prev como elementos de acceso a
otros objetos o partes del cuerpo, pues stos "son igual de idneos para
producir la afectacin, mediante invasin, de la libertad sexual" (779).
a. Qu se entiende por objetos y partes del cuerpo.

Se entiende por objetos todos aquellos elementos materiales, inanimados o

inanes cuya utilizacin conlleva una inequvoca connotacin sexual (botellas,
palos, bastones, fierros, tubrculos, etc.). En este sentido, la espaola Antonia
Monge Fernndez (780) refiere que objeto es todo elemento material que el
sujeto activo identifica o considera sustitutivo del rgano genital masculino y,
por tanto, los utiliza para satisfacer sus deseos sexuales.
En tanto que por "partes del cuerpo" se entiende a todas aquellas partes del
cuerpo humano que fcilmente pueden ser utilizados por el agente como
elementos sustitutivos del miembro viril para acceder a la vctima: los dedos, la
mano completa, la lengua, etc. En otros trminos, partes del cuerpo para
efectos del delito en hermenutica, son todos aquellos miembros u rganos
que tienen apariencia de pene o miembro viril a los cuales recurre el agente
para satisfacer una apetencia o expectativa de tipo sexual en determinado
momento, lugar y vctima.

b. La fellatio in ore como modalidad del acceso sexual

La promulgacin de la Ley NQ 28251 de junio de 2004 puso fin a la discusin
en la doctrina nacional respecto de considerar la jellatio in ore como una forma
de consumar el acto o acceso carnal sexual prohibido. Antes de la
modificatoria, en la doctrina penal peruana existi viva controversia.
As,

Bramont-Arias

Torres/Carda

Cantizano

(781l,

reproduciendo

los

argumentos expuestos por el espaol Francisco Muoz Conde (782), sostenan

que segn la redaccin del Cdigo Penal resulta discutible si se incluye el coito
oral o bucal -jellatio in ore- dentro del acto anlogo. A este respecto, y por una
parte, resulta problemtico equiparar en trascendencia y gravedad el acto
sexual y el coito anal con el coito oral, pues los primeros suponen un cierto
dao fisico, manifestado especialmente en el coito vaginal, por medio del cual
puede producirse la desfloracin, sobre todo en el caso de menores,
circunstancia que no se da en el coito oral. Por otro lado -continan los autores
citados- el coito oral plantea problemas respecto a la consumacin, dado que si
se sigue el mismo criterio para la consumacin en todos los comportamientos

tpicos -penetracin total o parcial del pene- ser muy dificil probar este hecho
en el coito oral, por lo que, tal vez, habra que exigir la eyaculacin en la
cavidad bucal -inmissio seminis-. Pea Cabrera (?SS), Chocano Rodrguez
(784) y Vsquez Shimajuko (785), en sentido parecido sostenan que la boca
carece per se de una funcin sexual desde un punto de vista naturalstico.
En cambio, nosotros siempre consideramos decididamente que el trmino
anlogo abarcaba al acto sexual anal u oral (786). Pues, el bien jurdico que al
Estado le interesa proteger desde 1991 fue, como ahora, la libertad sexual. Al
ser sometida la Vctima a un contexto sexual no deseado ni querido (realizar
sexo oral), por la violencia o amenaza grave, es evidente que se limita y lesiona
su libertad sexual y con ello, se afecta su dignidad personal en su expresin
sexual que merece un juicio de desaprobacin por parte del derecho penal.
Por su parte, Caro Caria (787), despus de exponer que en la doctrina nacional
an no estaba zanjado si el denominado "jellatio in ore" o acto bucogenital
debe considerarse como "acto anlogo", tomando postura en la polmica,
interpretativamente sostena que "no debe perderse de vista que el enunciado
"acto anlogo", presente en todos los tipos de violacin del vigente c.P.,
constituye una clusula general que permite la interpretacin analgica, de
modo que anlogo al "acto sexual" puede considerarse tanto la prctica contra
natura como la bucogenital". La limitacin del acceso carnal a la penetracin
vaginal o anal refleja una concepcin de las relaciones sexuales restringida a la
"genitalidad". El ejercicio violento de la sexualidad -con sobrada razn
continuaba Caro Coria- no solo ataca aspectos fsicos, al derecho penal le
compete proteger todos los aspectos de la autodeterminacin e intangibilidad
sexuales. Para la vctima una prctica bucogenital realizada bajo violencia
podra ser tan denigrante como una penetracin vaginal bajo amenaza, del
mismo modo si el autor persuade a un menor de 10 aos a realizade el acto
oral puede provocarle graves perturbaciones psicolgicas e incluso inducido a
una homosexualidad no elegida por el menor en libertad.
Es ms, a efectos de la consumacin, no interesa el eventual dao fsico que
pueda ocasionarse al sujeto pasivo (788) como, por ejemplo, la desfloracin; tal
circunstancia de producirse, solo tendr efecto al momento de graduar la pena

po'r el juzgador. Villa Stein (789) atinadamente ya enseaba que el coito bucal
estaba comprendido en el tipo penal del artculo 170 del C.P. aunque el
juzgador, conforme al principio de lesividad, atender el caso concreto y
regular la pena.
No obstante, desde la perspectiva de la dogmtica penal que se basa
primordialmente en el derecho positivo, con la Ley N 28251 y acentuada por la
Ley N 28704, la polmica concluy. Ahora por disposicin expresa del
modificado tipo penal del artculo 170, el acto o acceso carnal sexual prohibido
puede materializarse tanto por va vaginal como por va anal y bucal.
Ahora, por voluntad poltica del legislador, no hay pretex,to o justificacin con
eficacia jurdica para que los jueces o fiscales se resistan a aceptar o
intemalicen que" la jellatio in ore" constituye una modalidad del hecho punible
de acceso carnal sexual.
Asimismo, con el agregado que tambin puede materializarse el delito en
hermenutica jurdica con el uso de objetos o partes del cuerpo (lengua por
ejemplo), para perfeccionarse el delito no solo ser necesario la presencia del
rgano sexual masculino natural, pues la norma abarca tambin el sexo oral
practicado entre mujeres (790).
Sin duda, en el delito de acceso camal sexual va bucal se presentarn
problemas para probar la consumacin, sin embargo, bastar probarse que el
sujeto activo introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la vctima para
alegar que estamos ante un delito consumado, siendo irrelevante la
eyaculacin. Por lo dems, en todos los delitos resulta dificil probar su
consumacin, mas tal hecho no puede servir como excusa o pretexto para
excluir o negar su existencia.
c. El uso de objetos como modalidad del acceso sexual prohibido
Tambin se materializa el delito de acceso carnal sexual cuando el agente en
lugar de usar su rgano sexual natural (pene), introduce por la va vaginal o
anal, objetos o partes del cuerpo. La ampliacin de los instrumentos
penetrantes en el campo sexual, tiene su explicacin en el hecho que
actualmente no tiene mayor sentido limitar el instrumento de invasin al

miembro viril, pues si este es el nico que puede afectar a la reproduccin,

otros objetos, como ya expresamos con Manuel Cancio Meli (791), son igual
de idneos para producir la afectacin, mediante invasin, de la libertad sexual.
Este supuesto se presenta cuando el agente hace uso, por ejemplo, de prtesis
sexuales como ocurri en el caso "Max lvarez" que los medios de
comunicacin se encargaron de hacerlo pblico. Aquel caso puso en el tapete
la discordancia entre el hecho real de afectacin o lesin a la libertad sexual de
la vctima y el derecho positivo penal. Por defecto de la ley, el cirujano Max
lvarez que luego de adormecer a sus pacientes con frmacos, le introduca
una prtesis sexual tipo pene, solo fue imputado el delito de actos contra el
pudor y no por violacin sexual, con el consecuente efecto que la pena
impuesta fue mucho menor a la que se le hubiese correspondido de haber sido
procesado por el delito de acceso carnal sexual. Ahora, aquel caso se
constituye en un tpico ejemplo de acceso carnal sexual por el uso e
introduccin de objetos en la vagina o ano del sujeto pasivo.
d. El uso de partes del cuerpo como modalidad del delito de acceso sexual
El segundo supuesto se matelializa cuando el agente del acceso carnal
prohibido en lugar de hacer uso de su rgano sexual natural u objetos tipo
prtesis sexual, introduce en su vctima va vaginal o anal partes del cuerpo. Se
entiende que en esta hiptesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos
con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la misma
finalidad cual es acceder sexualmente a la vctima. "Partes del cuerpo"
comprende cualquier rgano o miembro corporal que indudablemente tenga
apariencia de pene. El supuesto se presenta cuando, por ejemplo, el agente
introduce por la vagina o el ano del sujeto pasivo, los dedos, la lengua, la mano
completa, etc. Aqu las "partes del cuerpo", a que hace referencia el tipo penal,
pueden ser tanto del agente como de la misma vctima, pues aquel, muy bien,
haciendo uso de la fuerza puede coger la mano de su vctima-mujer, por
ejemplo, e introducirlo en su vagina.
La Resolucin Superior del 29 de abril de 1999 de la Corte Superior de
Ayacucho presenta un caso real en el cual los agentes del delito introdujeron

primero los dedos y luego la mano completa en el conducto anal de la vctima.

En efecto, all se argumenta: "Que no contentos de haberla violado
vaginalmente y contra natura a la agraviada, los acusados antes referidos
introdujeron en el ano de la agraviada dos dedos, luego tres dedos, y
finalmente toda la mano, producindole graves lesiones en el ano, tal como se
describe en el certificado mdico de fojas dieciocho donde consta que dicha
agraviada presenta el examen mdico, desfloracin antigua, himen con
solucin de continuidad a las IlI- V- VI- VII Y IX, Y lesin producida en el ano,
como pliegues anales con excoriaciones, equimosis y desgarro anal de ms o
menos cuatro centmetros reciente; requiriendo un tratamiento especializado.
Lo que acredita el comportamiento sdico de los acusados Alex C!Uer
Rodrguez Espinoza y Luis Ral Quispe Pea, en la comisin del delito
submateria "(792).
La ampliacin del tipo penal, para considerar como elementos similares al
miembro viril a las partes del cuerpo, no tiene mayor explicacin y fundamento
que el de utilizar al derecho penal para complacer y mantener en paz a la
opinin pblica. En la realidad concreta no hay equiparacin razonable entre la
penetracin del miembro viril u objetos que se le parezcan con la introduccin
de partes del cuerpo. Sin duda, esta ampliacin del tipo penal quiebra el
principio de proporcionalidad penal al equiparar comportamientos que revisten
diferente gravedad. Un elemental sentido comn advierte que no es
proporcional introducir un dedo o la lengua, por ejemplo, en la cavidad vaginal
o anal del sujeto pasivo y, por tanto, merezca idntico reproche penal, que la
penetracin del pene o un objeto con apariencia de pene en la vagina o
cavidad anal de la vctima (m). Creemos que tales supuestos debieron quedar
como actos contra el pudor.
En otro aspecto, por exclusin tcita del tipo penal, no existe delito de acceso
carnal sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o
partes del cuerpo en la boca de su vctima. A lo ms tal hecho ser calificado
como acto obsceno siempre y cuando la introduccin del objeto o parte del
cuerpo en la boca de una persona sea en un contexto de apariencia sexual.

En el derecho comparado, podemos citar al artculo 179 del Cdigo Penal

espaol de 1995, modificado por la Ley Orgnica 15/2003 del 25 de noviembre,
que expresamente prev: "Cuando la agresin sexual consiste en acceso
carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u
objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado
como reo de violacin con la pena de prisin de seis a doce aos". Despus de
leer este tipo penal no queda duda alguna que el legislador nacional de la Ley
N 28251 de junio de 2004 (794), para no salir de su nefasta costumbre, se ha
limitado a reproducirlo (795) sin observar o tomar en consideracin las crticas
efectuadas por los especialistas espaoles en la materia, como ya hemos
tenido oportunidad de apuntar.
3.1. Medios tpicos del acceso sexual prohibido
Del mismo contenido del modificado tipo penal del artculo 170 se advierte que
el delito de acceso carnal sexual se materializa o perfecciona cuando el agente
con la finalidad de someter a su vctima a un contexto sexual determinado hace
uso de la violencia o amenaza grave. De ese modo, "la violencia" o "amenaza
grave" se constituyen en los dos nicos medios que configuran el delito en
hermenutica jurdica. Ellos lo caracterizan hasta el punto que si en la
consumacin de un acceso o coito sexual, no concurre alguno de aquellos
medios, el delito en anlisis no se configura.
a. Violencia
Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste en una energa fsica
que desarrolla o ejerce el autor sobre la vctima. El autor recurre al despliegue
de una energa fsica para vencer con ella, por su poder material, la resistencia
u oposicin de la vctima (796). La violencia se traduce en actos materiales
sobre la vctima (golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.) tendientes a
someterlo a un contexto sexual deseado por el agente pero, a la vez, no
querido ni deseado por el sujeto pasivo. Aqu pareciera que se pretende
incorporar a la resistencia como un elemento ms del tipo penal, no obstante,
la verificacin de la resistencia solo sirve como un medio de prueba del acto
sexual indeseado (797).

Todo parece simple y obvio, sin embargo, la polmica nada pacfica en la

doctrina se presenta respecto de la continuidad o no de la fuerza fsica en el
desarrollo del acceso carnal prohibido. Ciertos tratadistas (798) consideran que
la fuerza desplegada por el autor debe ser seria y constante en contraposicin
de la resistencia tambin constante del sujeto pasivo. Esta posicin llega al
exceso de considerar a la resistencia de la vctima como otro elemento del
delito. De ese modo, si no hay resistencia de la vctima as no est de acuerdo
con el acto sexual, el delito no se configura.
Otro sector predominante de la doctrina, teniendo firme el presupuesto que las
leyes penales no imponen actitudes heroicas a los ciudadanos, consideramos
que no es necesario un continuo despliegue de la fuerza fsica ni menos una
continuada resistencia de la vctima. Es descabellado sostener que se excluye
el delito de acceso carnal sexual debido que la Vctima no opuso resistencia
constante. Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga
-afirman Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (799L todo el tiempo que dure
la violacin ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello sera absurdo
desde el punto de vista de la prctica y de las circunstancias del hecho. Es
suficiente que quede de manifiesto la violencia y la voluntad contraria al
mantenimiento de relaciones sexuales.
En tal sentido, en el caso concreto, para efectos de configuracin del hecho
punible, solo bastar verificar la voluntad contraria de la vctima a practicar el
acto o acceso carnal sexual va vaginal, anal o bucal. La ausencia de
consentimiento o la oposicin del sujeto pasivo a la relacin sexual buscada
por el agente, se constituye en elemento trascendente del tipo penal (SOO).
Circunstancias que necesariamente debe manifestarse tanto en momentos
previos como en la consumacin del acto mismo. En consecuencia, as no se
verifique actos de resistencia de parte del sujeto pasivo, se configura el ilcito
penal siempre y cuando se acredite la falta de consentimiento de la vctima o
desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado abusivamente por el
agente.

Incluso en este cambio de mentalidad, el operador jurdico debe aceptar sin

titubeos que se configura el delito de acceso sexual violento, cuando el agente
haciendo uso de la violencia impone el acto sexual al sujeto pasivo, luego que
este provoc un contexto apropiado para tener relaciones sexuales, no
obstante despus se arrepiente y se desiste de continuar .
Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que, muy bien,
puede darse el caso que la vctima, para evitar males mayores, desista de
efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido apenas comience
los actos de fuerza. Bajo Fernndez afirmaque. "el momento de la fuerza no
tiene por qu coincidir con la consumacin del hecho, bastando que se haya
aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede
-acceder a la cpula al considerar intil cualquier resistencia" (801). Este
razonamiento se fundamenta en el hecho que la fuerza inherente al delito de
acceso carnal sexual es concomitante al suceso mismo. Coexiste la amenaza
que a mayor resistencia de parte de la vctima, mayor ser la descarga de
violencia que sufrir (802). Igual como ocurre en el delito de robo previsto en el
artculo 188 del C.P., el mismo temor del uso de la violencia por parte del
agente hace que la vctima la mayor de las veces no oponga resistencia a la
sustraccin de sus bienes, no por ello se va negar la comisin del delito. No
obstante, debe haber una relacin de causalidad adecuada entre la fuerza
aplicada y el acto sexual, la cual ser apreciada por el juzgador en cada caso
concreto. En este sentido, Guiseppe Maggiore (803) sostena que no se
requiere violencia grave, ni es suficiente una violencia leve, solo se requiere
idoneidad de esa violencia para vencer en un caso concreto la resistencia de la
vctima (804).
Por otro lado, en la doctrina es comn aceptar que la violencia fsica, en
principio, debe aplicarse sobre o contra la vctima, pero tambin puede darse
cuando se ejerce sobre cosas que impiden el acto mismo, como, por ejemplo,
ciertas prendas de vestir. Cuestin diferente y no aceptable es el hecho de
aplicarse la fuerza sobre objetos que ofrecen obstculos para que el agente
llegue a la vctima, como en el caso de romper la puerta del dormitorio de la
persona a quien se va a imponer el acto sexual, ni la ejercida contra terceros

como es el hecho de agredir fsicamente al novio de la vctima que se opone al

acceso camal sexual. No obstante, la violencia ejercida de esa forma y en tal
contexto se constituye en procedimientos intimidatorios para el sujeto pasivo o
sobre terceros que se oponen o se pueden oponer al agente a fin de que no
logre su objetivo (805).
a. La vis grata puelles
Es importante no confundir la violencia tipificada como medio para lograr.el
acceso camal sexual, con la razonable fuerza fsica que emplea el varn para
vencer la natural resistencia que el recato impone a la mujer. Esa dulce
violencia, seductora pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia
fsica necesaria que exige la ley para considerar punible el acto sexual (806).
En ese mismo sentido, tambin queda excluida el acceso carnal prohibido
cuando la violencia ha sido realizada tanto por la vctima como por el victimario
como parte de la mise en scene del acceso carnal sexual, o sadismo. Esto
ltimo es una cuestin fundamental que debe tener en cuenta la autoridad
fiscal y jurisdiccional para determinar falsas denuncias que constantemente se
realizan en estos tiempos. O en su caso, identificar si se pretende enmascarar,
a efectos de prueba, una fuerza ingrata que se pretende hacer pasar por grata
(807). En un caso concreto y real la violencia realizada en el acto o acceso
sexual consentido no tipifica el delito de violacin sexual (808).
La vis grata puelles puede originar un supuesto de error de tipo. Ello ocurrir
por ejemplo cuando el agente en la creencia firme que la vctima estaba
jugando sexualmente le impone el acto, cuando en realidad aquella se estaba
oponiendo al acto sexual (809).
b. Amenaza grave
En principio, nadie est legalmente autorizado para imponer o condicionar a
otra persona a mantener una relacin sexual. Imponer o condicionar el acceso
carnal evidencia lesin a la libertad sexual.

La amenaza grave consiste en el anuncio de un malo peIjuicio inminente para

la vctima, cuya finalidad es intimidado y se someta a un contexto sexual
determinado (810). No es necesario que la amenaza sea invencible sino
meramente idnea o eficaz. La amenaza es una violencia psicolgica que
naturalmente Oligina intimidacin en aquel que la sufre. Su instrumento no es
el despliegue de una energa fsica sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de
un mal. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por
escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique.
En este mbito la amenaza es condicional. La condicin es de carcter sexual:
para evitar el mal anunciado, el sujeto pasivo amenazado tiene que someterse
al acceso carnal que le impone el agente. De ese modo, se distorsiona o
peIjudica el proceso de formacin de la voluntad del sujeto pasivo destinatario
de la amenaza (811).
El mal a sufrirse, mediata o inmediatamente, puede constituirse en el dao de
algn inters de la vctima que le importa resguardar, como su propia persona,
su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. La amenaza
grave, a parte de lesionar el proceso de formacin de la voluntad de la persona,
pone en peligro los bienes sobre el que recae el mal anunciado.
La discusin en la doctrina se presenta en el sentido que para no pocos
tratadistas (812), la amenaza debe tener un carcter formal, grave y serio,
presente e irresistible, capaz de intimidar y sea suficiente para producir una
verdadera coaccin de la voluntad del sujeto pasivo. Gimbemat Ordeig (813)
seala que la intimidacin debe referirse a la amenaza de un mal grave
constitutivo de un delito o al menos se configure como delito, salvo que el mal,
objeto de la amenaza, sea una violencia corporal.
Esta posicin peca de estricta y, por ello, restringida. Para evaluar y analizar el
delito de acceso carnal sexual, desde el principio, debe tenerse en cuenta el
problema de la causalidad entre la accin intimidante y el acto sexual o
anlogo, la personalidad, la constitucin fsica y las circunstancias que rodean
al sujeto pasivo (814). En ese sentido, no es necesario que la amenaza sea
seria y presente. Solo ser necesario verificar si la capacidad psicolgica de

resistencia u oposicin del sujeto pasivo ha quedado suprimida o substancial

mente disminuida o mermada.
Es difcil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza,
quedando esta cuestin a criterio del operador jurdico en el caso concreto
(815). La amenaza tendr eficacia segn las condiciones y circunstancias
existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la vctima, su
contexto social o familiar que le rodea puede ser decisiva para valorar la
intimidacin. El juzgador deber determinar si la vctima tuvo serios motivos
para convencerse que solo su aceptacin de realizar el acto o acceso carnal
sexual, evitar el dao anunciado y temido. La gravedad de la amenaza deber
medirse por la capacidad de influir en la decisin de la Vctima de manera
importante. El anlisis tendr que hacerse en cada caso que la sabia realidad
presenta, toda vez que lo que para uno puede constituir una amenaza
intrascendente, para otro, la misma amenaza puede revestir gravedad. Por
ejemplo, no tendr los mismos efectos amenazar a la Vctima con destruir la
cosecha de una hectrea, nico sustento de ella y sus hijos, que la amenaza
de destruir la cosecha en la misma proporcin de un hacendado que tiene
miles de hectreas. O, la amenaza de un "brujo" de hechizar a la Vctima si no
se somete al acceso camal sexual, no tendr efecto alguno sobre una persona
nacida y crecida en zona urbana, pero, sin duda, tendr gravedad inusitada si
la vctima es una persona que ha nacido y crecido en un ambiente (rural, por
ejemplo) donde se tiene por seguro los extraordinarios poderes del brujo (816).
El tipo penal se refiere a los supuestos en que el agente anuncia a la vctima la
realizacin de un mal grave, en caso de negarse a practicar el acceso sexual o
se opusiera. Este elemento exige que ese mal anunciado sea evidente e
inminente y capaz de causar un dao real al sujeto pasivo o a terceros que
tengan relacin afectiva con la vctima. Por el contrario, no comete acceso
carnal sexual prohibido quien realiza acceso carnal sobre una persona quien a
cambio obtendr una ventaja para su persona o un tercero, como, por ejemplo,
colocarle en un centro laboral. Igual, el simple temor reverencial no llena las
exigencias del tipo penal. Incluso, consideramos que el acto sexual o anlogo
conseguido mediante la amenaza de revelar la edad de la vctima a sus
amistades, o de comunicar a su marido la infidelidad en que ha sido

descubierta, no constituyen delito de violacin en principio, salvo las especiales

circunstancias ya mencionadas (817).
Es indudable que la amenaza como medio para lograr someter a la vctima al
contexto sexual por ella no deseada ni querida, requiere las condiciones
generales de toda amenaza, es decir, la vctima debe creer que existe la firme
posibilidad que se haga efectivo el mal con que se amenaza. El sujeto pasivo
debe creer que con el acceso sexual exigido por el agente se evitar el
perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimrico, pero lo importante es que la
Vctima lo crea. El acceso camal sexual debe ser producto de la voluntad
coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el
anuncio de un mal.
El anuncio de una situacin perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo como,
por ejemplo, a~enazar con. violar a un ~ij?, destruir bienes, p~eciados d.e la
vctima, despedlrle del trabajo que es su umco sustento economICO, etc., SI no
acepta realizar el acceso carnal sexual.
Aqu cabe hacer la precisin siguiente: si el agente que amenaza tiene una
posicin, cargo o parentesco sobre la vctima, como lo veremos ms adelante,
ser autor del delito de acceso carnal sexual agravado.
c. Finalidad de la violencia y la amenaza grave
Al desarrollar el significado de los epgrafes anteriores hemos esbozado la
finalidad que persigue el agente al hacer uso de la violencia o amenaza grave;
el objeto de este apartado es precisarlo.
Violencia y amenaza se equiparan en tanto que ambas resultan ser medios
idneos de coaccin tendiente a restringir o a negar la libertad de la vctima
(818) y obligarle a tener un acceso carnal no deseado. El acceso sexual o
anlogo prohibido presupone que el sujeto pasivo se niega a complacer los
deseos del agente, negativa que es vencida mediante el recurso a uno de
aquellos medios de comisin (819). Pero, mientras la violencia origina siempre
un perjuicio presente e implica siempre el empleo de una energa fisica sobre el

cuerpo de la vctima, la amenaza se constituye en un anuncio de originar un

mal futuro inmediato.
La violencia y amenaza grave se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de
vencer la oposicin o anular la voluntad negativa del sujeto pasivo y de ese
modo, someterlo a practicar el acto o acceso carnal sexual o en su caso, para
impedir que haya resistencia (820). Desprendindose que sin la concurrencia
de uno o ambos factores, no se configura el delito de acceso carnal sexual.
Entre la violencia o amenaza debe haber una relacin de oposicin respecto
del objetivo sexual que tiene el agente.

La oposicin, resistencia o voluntad negativa de la vctima concomitante al

acceso sexual o anlogo debe ser opuesta a la intencin del sujeto activo de
mantener la relacin sexual, caso contrario, la violacin debe descartarse. Lo
mismo sucede en el caso que la violencia del autor no encuentre voluntad
contraria al acceso sexual por parte del agraviado. Del mismo modo, la
violencia realizada durante el desarrollo del acto carnal consentido queda fuera
del tipo legal.
Contrariamente a lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige que la
fuerza o amenaza grave sean en trminos absolutos, es decir, de
caractersticas irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que el
uso de tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasin
concreta para lograr el objetivo del agente cual es someter a su vctima a un
determinado contexto sexual. La irresistibilidad de la fuerza o amenaza grave
se medir conforme a las condiciones personales del sujeto pasivo, segn su
resistencia fisica y capacidad psicolgica. En otras palabras, habr violencia o
amenaza constitutiva de acceso carnal sexual prohibida cuando el acto sexual
es realizado haciendo uso de alguno de aquellos medios que, segn las
condiciones fisicas, psicolgicas o de contexto vivencial, el sujeto pasivo no
pudo resistir u oponerse.

En suma, la finalidad que tiene la violencia o amenaza grave es vencer la

resistencia, oposicin O voluntad contraria de la vctima a practicar el acto o
acceso carnal sexual, ya sea Va vaginal, anal o bucal, el mismo que puede
materializarse haciendo uso del rgano sexual natural o con la introduccin de
objetos o partes del cuerpo. Su finalidad es lograr el propsito final del agente
cual es someter al acceso carnal sexual a su vctima y, de esa forma, satisfacer
sus apetencias sexuales; por ello, asignarle otra finalidad es distorsionar el
delito de acceso carnal sexual.

3.2. Bien jurdico protegido

Al exponer brevemente la evolucin que se ha producido en la doctrina y en la
legislacin comparada respecto al bien jurdico protegido en los delitos
sexuales, hemos dejado establecido que actualmente es comn considerar a la
libertad sexual como el inters fundamental que se pretende proteger con las
conductas sexuales prohibidas. Este planteamiento ha calado en gran parte de
la comunidad jurdica mundial hasta el punto que en la actualidad muy pocos
ponen en duda que la libertad sexual se constituye en el bien jurdico protegido
con el delito de acceso carnal sexual.
La libertad sexual debe entenderse en un doble aspecto: como libre disposicin
del propio cuerpo sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y
como facultad de repeler agresiones sexuales de otro. De ese modo, la libertad
sexual en su sentido ms genuino comprende no solo el s, el cundo o el con
quin nos vamos a relacionar sexualmente, sino tambin el seleccionar, el
elegir o aceptar el tipo o clase de comportamiento y accin sexual en la que
nos vamos a involucrar (821). En su sentido tradicional, bien sealaba el
colombiano Luis Carlos Prez (822), "la libertad sexual es la capacidad de toda
persona de comportarse como a bien tenga en la actividad copulativa".
Por su parte Roy Freyre (825), comentando el Cdigo Penal de 1924, la define
como la facultad de cada persona de disponer espontneamente de su vida
sexual, sin desmedro de la conveniencia y del inters colectivo. Igual que todas

las particularidades de la libertad, -contina el profesor sanmarquinola referente

al sexo es una conquista permanente y una elevacin del ser sobre las
preocupaciones represoras. No se podra hablar de libertad sexual si el hombre
en el curso de la civilizacin, no hubiese logrado dominar la fuerza ciega del
instinto sexual dotndose de un sentido volitivo, tanto para satisfacer como
para abstenerse de hacerlo.
El tipo penal del delito sub idice trata de tutelar una de las manifestaciones
ms relevantes de la libertad, aquella cuyos ataques trasciende los mbitos
fisicos y fisiolgicos para finalmente repercutir en la esfera psicolgica de la
persona, alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad. Por ello,
algunos tratadistas como Orts Berenguer y Roing Torres (824) prefieren definir
a la libertad sexual como "una esfera de la libertad personal integrada por la
facultad de autodeterminacin voluntaria en el mbito especfico de la
sexualidad". No es posible comprender la libertad personal y la dignidad del ser
humano sin una vigencia lo suficientemente amplia de la libertad sexual
entendida como el poder configurador de uno de los aspectos nucleares de la
personalidad en cuanto a la toma de decisiones y del obrar externo sin
interferencias de los dems (825).
En esa lnea, se entiende que al tener las sociedades a la libertad personal
como uno de sus pilares bsicos de convivencia pacifica, no puede objetarse
razonablemente que con su tutela en el mbito sexual se est protegiendo
finalmente la verdadera libertad ntima (826). Este aspecto es quiz uno de los
factores que justifica la gravedad de las penas previstas para los delitos que
afectan el bien jurdico "libertad sexual".
El bien jurdico protegido en el sistema peruano es el mismo inters
fundamental denominado "de libre autodeterminacin sexual" en el sistema
alemn; inters que es la misma libertad de conducirse con autonoma, sin
coacciones ni fraudes en la satisfaccin de las apetencias sexuales.
En la jurisprudencia peruana podemos sostener que se ha internalizado bien
estos conceptos, prueba de ello es la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de
2003, en cuyo considerando segundo se esgrime que el objeto de proteccin
del delito de violacin sexual es la libertad sexual, "entendida esta libertad

como la facultad que tiene toda persona para disponer de su cuerpo en materia
sexual eligiendo la forma, el modo, el tiempo y la persona con la que va a
realizar dicha conducta sexual y, que el bien jurdico se lesiona cuando se
realiza actos que violentan la libertad de decisin de que goza toda persona en
el mbito de su vida sexual, siempre que est en co,ndiciones de usarla (. .. )"
(827).

3.3. Sujetos del delito de acceso carnal sexual

En el delito en hermenutica jurdica, la relacin entre el sujeto activo y la
vctima o sujeto pasivo es directa, caso contrario, aquel ilcito no se configura.
Pareciera que no hubiera mayores problemas para la identificacin de los
sujetos; no obstante, la discusin es ardua y poco pacfica. En la actualidad
existe cierto acuerdo en algunos aspectos, mas en otros existe viva
controversia. Por nuestra parte trataremos de plantear nuestra posicin
teniendo como base siempre el tipo legal recogido en nuestro vigente Cdigo
Penal, pues nuestra finalidad no es otra que hacer dogmtica penal.
a. Sujeto activo
La expresin "el que" del tipo penal del artculo 170 indica, sin lugar a dudas,
que agente del delito de acceso carnal sexual puede ser cualquier persona sea
varn o mujer (828). No obstante, en la doctrina an no es comn esta
posicin. Por el contrario, se presenta discutible, pues cierto sector de la
doctrina, aunque menor, an sostiene que solo el varn titular del instrumento
natural penetrante puede ser sujeto activo del delito.
El origen de la polmica radica en el diferente bien jurdico que en la historia
del derecho penal y en la legislacin comparada, se ha pretendido
proteger con la tipificacin del delito en anlisis. En tiempos en que se tu~elaba
la honestidad o el honor de la mujer de conducta irreprochable, se consideraba
que solo el varn poda lesionar o poner en peligro tal bien jurdico, en cambio,
en la actualidad, al constituirse la libertad sexual como el bien jurdico protegido

en esta clase de delitos, se concluye que tanto varn como mujer pueden
lesionarlo o ponerlo en peligro.
Incluso, tambin la peculiar forma de tipificar la conducta delictiva origina la
posicin que sostiene: "Solo el varn es susceptible de ser sujeto activo". Se
afirma, la propia ndole de la cpula sexual determina la condicin del varn en
agente, titular del instrumento penetrante que accede y con el que, con
naturalidad y violencia, limita la libertad sexual del agraviado (829). Castillo
Gonzlez (8~O) sealaba enfticamente que autor de violacin solo puede ser
el varn, que es el nico que puede penetrar carnalmente; la mujer puede ser
partcipe del delito de violacin en cualquiera de sus formas, excepto como
autor principal. Por su parte, el argentino Ricardo Nez (8~1) sostena que el
sujeto activo puede ser cualquier varn que no este imposibilitado por su edad,
impotencia o defecto fsico, para introducir su miembro en el vaso de la vctima.
Este planteamiento tuvo coherente cabida cuando el delito de acceso sexual se
reduCa a su sentido tradicional de identificar al acto sexual a la capacidad
copulativa y reproductora del ser humano. No obstante, con el desarrollo de la
doctrina y la legislacin comparada en el mbito de los delitos sexuales, tales
planteamientos no tienen mayor consistencia, mucho ms cuando en la
actualidad adems del pene, se consideran otros instrumentos (partes del
cuerpo u objetos) con los cuales puede accederse sexualmente a la vctima.
Actualmente, en el campo de los delitos sexuales la doctrina mayoritaria
sostiene que siendo el bien jurdico protegido la libertad sexual, cualquier
persona que imponga la unin carnal o acceso carnal sexual, lesionando con
ello la libertad sexual del sujeto pasivo, ser autor del delito de violacin sexual
y que, ahora, con la ampliacin de las formas y medios de comisin, es mejor
denominar "delito de acceso carnal sexual".
En consecuencia, si la que impone el acto o acceso carnal sexual por medio de
violencia o amenaza grave es la mujer, tambin se configurar el
delito de acceso camal sexual (832). Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la
libertad sexual de la vctima, resulta intrascendente verificar quien accede a
quien. Peor an, en el sistema peruano, cuando legislativamente se ha previsto
que, muy bien, puede materializarse el delito de acceso camal sexual con la
introduccin de objetos o partes del cuerpo. Situacin que hace perfectamente
posible que la mujer pueda vulnerar la libertad sexual de un varn u otra mujer.

As, por ejemplo, estaremos ante un hecho punible de acceso camal sexual
cuando una mujer con la finalidad de satisfacer su apetencia sexual, haciendo
uso de la violencia o amenaza, somete a un contexto sexual determinado a su
vctima (varn) y le introduce un objeto (prtesis sexual, palo, frutas, etc.) por el
ano.
En suma, a efectos de la interpretacin de los delitos sexuales, con Muoz
Conde (833), podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre como
la mujer somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relacin
sexual.
b. La mujer, sujeto activo
Se considera agente del delito de acceso camal sexual a toda persona que
realiza la accin o acciones tendientes a someter a un contexto sexual
determinado al sujeto pasivo. Pudiendo ser tanto el varn como la mujer. No
necesariamente esas acciones tienen que set materiales, como argumentan
algunos tratadistas (834), al decir que la mujer no puede ser sujeto activo
porque materialmente no tiene el instrumento para realizar el acceso carnal. En
los tiempos actuales, esta posicin no tiene la menor consistencia hasta por
dos argumentos: primero, la mujer como el varn tiene iniciativa y participacin
activa en una relacin sexual y, segundo, al haberse ampliado el tipo penal
para considerarse otros instrumentos penetrantes como es "partes del cuerpo u
objetos con apariencia de pene", es perfectamente posible que la mujer haga
uso de tales instrumentos y somete sexualmente en forma violenta a un varn.
Otros tratadistas se oponen a considerar a la mujer como sujeto activo del
delito en anlisis argumentando su escasa frecuencia criminolgica, no
constatada fehacientemente y en todo caso, de mnima importancia en un
delito

de

tanta

gravedad.

Tambin

quedan

sin

sustento,

aquellas

consideraciones que suponen, de un modo, difcilmente comprensible, mayor

gravedad la violacin de un varn sobre una mujer que a la inversa. La
gravedad de esta conducta se ha de valorar a tenor del atentado a la libertad
sexual, mas no de las eventuales lesiones producidas, que, en su caso,
supondra un concurso real de delitos con lesiones, ya sean leves o graves, ello
dependiendo de la magnitud del dao ocasionado a la vctima (835).

En cambio, sostener que la mujer tambin es susceptible de ser autora del

delito de acceso carnal sexual, tiene pleno fundamento en una realidad
insoslayable que no puede negarse so pena de pecar de ingenuidad y cuando
no, de repetir posiciones forneas sin mayor discernimiento. En efecto, se
constituye en una realidad concreta que la mujer tan igual que el varn, tiene
iniciativa propia para propiciar y conducir una relacin sexual haciendo realidad
su plena libertad sexual, capacidad que es connatural al ser humano sin
distincin de sexo. Libertad sexual que puede verse lesionada cuando una
mujer obliga a un varn por medio de la violencia o amenaza grave a que la
acceda sexualmente o le realice sexo oral a ella o a un tercero, situacin que
representa la posibilidad de realizar de manera directa el injusto penal. Tambin
puede ser coautora del delito, ya sea porque practica el acto sexual mientras
otro desarrolla la violencia o la amenaza, o en su caso, mientras ella amenaza
o ejerce violencia para que otro practique el acto sexual prohibido (836).
Esta posicin es una conquista significativa del derecho penal moderno, pues
se ajusta a las exigencias y lineamientos del Estado Social y Democrtico de
Derecho al que le es consustancial la igualdad de todos ante la ley. Tambin
por reflejar debidamente una realidad en la cual la mujer en el mbito sexual no
es un mero sujeto pasivo, sino que posee idntica capacidad de iniciativa que
el varn.
Asimismo, estos planteamientos doctrinarios vienen a romper estereotipos
consolidados en el Per por mucho tiempo. El dislocamiento es evidente. El
legislador del Cdigo de 1991 y de la Ley N 28251 de junio de 2004 y luego de
la Ley N 28704, ha sido consciente que, si los patrones sociales o jurdicos de
determinada sociedad van a impedir la auto realizacin sexual del ser humano,
no puede irnicamente afirmarse, que tales presupuestos sean soporte de la
libertad individual. 'Al final de cuentas, se afirma que "sociedades libres son las
que emancipan las clases, los grupos tnicos y los sexos" (837).
En suma, cualquier persona que imponga el acceso sexual violento en las
condiciones y formas previstas en el artculo 170 del Corpus Juris Penale,

lesionando con ello la libertad sexual del sujeto pasivo, ser autor del delito en
hermenutica.
Sin duda, inaugurando el siglo XXI, debemos romper estereotipos mal
posesionados, los mismos que han tenido cabida por mucho tiempo en el
derecho penal. Desde ahora, en el derecho punitivo no cabe suponer que la
mujer es protagonista inactiva en las relaciones sexuales. Modernamente se
trata de equiparar tanto al varn como a la mujer en derechos y obligaciones,
excepto que por su propia naturaleza fisiolgica no se les puede igualar. En los
tiempos posmodemos no tiene cabida el mito sexual que "los violadores son
solo hombres".
c. Sujeto pasivo.
La doctrina es unnime en considerar que pueden ser sujetos pasivos o
vctimas del delito de acceso carnal sexual, tanto el varn como la mujer
mayores de dieciocho aos (838) sin otra limitacin que el de estar vivos (8'1) y
"sin importar su orientacin sexual o si realizan actividades socialmente
desfavorables como la prostitucin o la sodoma" (840). De esa forma, el tipo
penal responde a la realidad delictiva. La identificacin de ambos sexos viene
de suyo. No obstante, el impacto de este reconocimiento fue largamente
discutido. En el Cdigo de 1924, por ejemplo, solo se consideraba al delito de
violacin sexual como un acto en contra de la mujer "honesta" o "virginal". De
ah que las personas que ejercan la prostitucin o llevaban una vida social
desordenada, por ejemplo, no podan constituirse en sujetos pasivos o Vctimas
de este delito.
La legislacin penal de 1924, pese que ha cambiada en 1991, todaVa ha
dejado rezagos mentales difciles de superar en personas incluso que tienen la
etiqueta de "cultas". No hace mucho, cuando, por ejemplo, una talentosa actriz
peruana, denunci haber sido vctima de violacin sexual, un periodista
considerado "serio y culto" en un medio de comunicacin masiva, se mof y
puso en duda que los hechos configuren tal delito debido que la denunciante
segn su apreciacin "tena una vida nocturna no tan santa".

Indudablemente, en este cambio influye toda una mentalidad modificada por el

fenmeno histrico de la liberacin de la mujer y su desvinculacin con la
condicin de solo poder ser madres. El espaol Bajo Fernndez (841) seala
que "se puede decir que la sociedad actual separa totalmente la actividad
sexual de la procreacin y mantiene una concepcin hedonista de aquella, con
importantes tensiones frente a moralistas y a la propia iglesia catlica".
En ese sentido, el sujeto pasivo no debe tener ninguna otra condicin que la de
ser persona natural con vida. No tiene mayor importancia su edad, raza,
cultura, ocupacin, clase social, credo religioso, habilidad y recursos
econmicos. Ahora no tiene cabida el mito sexual que los hombres solo son
violados si son homosexuales. De tal modo, en caso de la mujer puede ser
agraviada, la soltera o casada, virgen o desflorada, viuda o divorciada, vieja o
joven, honesta o impdica (842), pues lo que se violenta no es su honestidad,
honor u otra circunstancia, sino la libertad de disponer libremente de su sexo
as como el oponerse a los actos sexuales en los cuales no desea participar.
Aqu cabe apuntar que los efectos causados por el delito de acceso carnal
sexual pueden implicar aos de recuperacin fsica y psicolgica de las
vctimas. Estas a consecuencia de la violacin pueden sufrir de estrs
postraumtico. Situacin que unida al temor de ser estigmatizadas por los
medios de comunicacin y la sociedad entera, muchas agraviadas o
agraviados optan por no denunciar el asalto sexual sufrido.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El aspecto subjetivo del delito de acceso carnal sexual se constituye

inexorablemente de dos elementos, el primero, denominado "elemento
subjetivo adicional al dolo" y el segundo, es el dolo. Si alguno de estos
elementos falta en una conducta de apariencia sexual, el delito no se configura.

4.1. Elemento subjetivo adicional al dolo

La misma naturaleza estructural del delito en comentario exige la concurrencia
de un elemento subjetivo adicional al dolo que se constituye en el leit motiv del
objetivo o finalidad ltima que persigue el agente con su conducta. La finalidad
u objetivo que busca el autor al desarrollar su conducta no es otro que la
satisfaccin de su apetencia o expectativa sexual. Para lograr tal motivada o
guiada finalidad, el agente obra la mayor de las veces por medio de un plan
previamente ideado. Si aquel elemento subjetivo adicional, que la doctrina lo
etiqueta como animus lubricus o nimo lascivo, no se verifica en la realidad y,
por ejemplo, el agente solo acta motivado por la finalidad de lesionar a su
vctima introducindole, ya sea por la cavidad vaginal o anal, objetos o partes
del cuerpo, se descartar la comisin del delito de acceso carnal sexual
violento (84S).
Sin margen de duda, en la mayora de supuestos o hiptesis delictivas de
asalto sexual, el autor obra con tendencia o finalidad principal lasciva, sin
embargo, no siempre es as, pues en la realidad se presentan atentados de
carcter sexual guiados por la finalidad o motivo principal de venganza, burl<\,
curiosidad, despecho, etc. Supuestos en los cuales, la satisfaccin sexual
siempre est presente pero con carcter secundario.
No obstante, en todos estos supuestos, al estar presente la satisfaccin sexual
que gua en forma principal o accesoria la conducta del sujeto activo en su
actuar sexual, configuran el delito en anlisis.
De tal forma, si en determinada conducta de apariencia sexual no aparece la
finalidad de satisfaccin sexual ya sea en forma principal o accesoria, y por el
contrario solo se evidencia la intencin o finalidad de lesionar la integridad
fisica o el honor de la vctima, tal conducta de agresin no constituir el delito
de acceso carnal sexual, canalizndose tal hecho al delito de lesiones leves o
graves segn sea su magnitud o en su caso, al delito de injuria.
En consecuencia, lo decisivo es el leit motiv de la finalidad que persigue el
autor con su actuar. Si su objetivo no es lograr la satisfaccin de alguna
apetencia de carcter sexual, se descarta la comisin del delito en
hermenutica jurdica. Posicin contraria y discutible plantea la mayoritaria

doctrina espaola. Esta plantea que lo fundamental es la finalidad objetiva de

involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con
independencia de cual sea el nimo, la tendencia o la finalidad perseguida por
el autor, pues lo relevante es el atentado a la libertad sexual de la vctima, cuyo
carcter y gravedad no se vea afectado en lo ms mnimo por la tendencia
interna con la que obra el autor (lI44). Segn esta posicin puede llegarse al
absurdo de imputar el
delito de violacin a aquel que obliga a otro a transportar droga, empaquetada
en forma de pene, introducida en su vagina o en su recto.

4.2. Dolo
El otro elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de acceso carnal
sexual lo constituye el dolo, esto es, el agente acta con conocimiento y
voluntad en la comisin del evento ilcito. En otros trminos, "el dolo consiste
en la conciencia y voluntad de tener acceso carnal contra 1<1; voluntad de la
Vctima" (845). Esto es, se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento
que con la realizacin de las acciones voluntarias que pone en movimiento la
violencia o que origina la amenaza grave, someter a la Vctima al acceso
carnal sexual, ponindole en un comportamiento pasivo con la finalidad que
soporte el acceso carnal sexual no requerido por ella.
Se exige normalmente un dolo directo. Cuando se utiliza la violencia, el dolo
abarca la esperada o presentada resistencia u oposicin del sujeto pasivo.
Necesariamente se exige la presencia del conocimiento y voluntad del agente
para la configuracin del injusto penal de acceso carnal sexual. Circunstancia
que imposibilita la comisin culposa.
Si junto al dolo, al agente no le orienta o gua alguna satisfaccin sexual, su
conducta queda al margen del derecho penal. Por ejemplo, no configuran delito
de acceso carnal sexual aquellas conductas aparentemente sexuales desde
una visin objetiva, pero realizadas con fines propiamente teraputicas o

cientficas. Tambin no es punible por ausencia de dolo, los casos en que el

autor de la violencia ponga a la vctima en una situacin tal que sin evidenciar
intimidacin acceda voluntariamente a practicar el acceso carnal sexual.

4.3. El error de tipo

Bien sabemos que el error de tipo regulado en la primera parte del artculo 14
del Cdigo Penal, se configura cuando el agente al tiempo que realiza la
conducta con apariencia delictiva acta con desconocimiento o error sobre la
existencia de alguno o algunos elementos objetivos integrantes del tipo penal,
excluyendo, en consecuencia, el dolo.
Ahora bien, en el injusto penal de acceso carnal sexual nada impide que pueda
presentarse supuestos de error sobre un elemento del tipo. Por ejemplo,
estaremos ante un clsico error de tipo cuando el sujeto activo acta o
desarrolla

su

conducta

creyendo

errneamente

consentimiento de la vCtima para

la

que

realizacin

cuenta

con

el

con l de actos

sadomasoquistas, cuando lo cierto es que la actitud de esta era realmente de

oposicin, de resistencia y, por lo tanto, de ausencia de consentimiento (846).
Asimismo, la concurrencia del error en el sujeto activo hace desaparecer la
comisin del delito o alguna circunstancia agravante prescrita en el tipo penal.
Por ejemplo, si el agente accede violentamente a su vctima creyndola mayor
de 18 aos, se excluir el dolo de la agravante prevista en el inciso 4 del
artCulo 170, subsistiendo el supuesto del tipo bsico por el cual ser
sancionado finalmente.

5.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a
verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo

20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil
verificar en la realidad concreta algn caso de acceso carnal sexual prohibido
donde se verifique de modo positivo una causa de justificacin.
No obstante, en los estrados judiciales un abogado hbil puede alegar la causa
de justificacin prevista en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal
denominado "ejercicio legtimo de un derecho", en el caso del acceso carnal
sexual ocurrido dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cnyuges
haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto
sexual.
En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violacin sexual
cuando uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo
uso para ello de la violencia o amenaza grave. Los cnyuges tienen derecho a
la vida sexual comn conferido por el matrimonio, siendo as, el empleo de la
violencia o amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso,
de ocurrir un dao al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza
devendr algn delito de lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este
planteamiento pretende encontrar su fundamento en la existencia del dbito
conyugal que genera el Vnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (847),
por ejemplo, comentando el Cdigo de 1924, amparndose en nuestra
normativa civil, enseaba que las relaciones sexuales son inherentes a la vida
conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto un derecho como un deber de
las personas unidas en matrimonio.
En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el
comportamiento es tpico, est justificado por el ejercicio normal de un derecho.
Es decir, la conducta es tpica pero no antijurdica. El cnyuge agresor est
amparado por la causa de justificacin: el ejercicio normal de un derecho como
consecuencia de haber contrado matrimonio. En el Per, esta posicin
doctrinaria tuvo real vigencia con el Cdigo Penal de 1924. All se exclua
expresamente la sancin de la violacin sexual que se realizaba dentro del
matrimonio (texto del artculo 196), otorgndose de esa forma, incluso al
cnyuge varn un derecho absoluto de disponer de la sexualidad de su mujer.

Sin

embargo,

como

veremos

ms

adelante,

en

estos

tiempos

de

posmodernidad, al constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el

bienjurdico principal protegido con los delitos sexuales, no es posible sostener
racionalmente y de modo positivo el ejercicio legtimo de un derecho como
causa de justificacin en el delito de acceso carnal sexual violento impuesto por
un cnyuge al otro. Nada puede justificar que un cnyuge haciendo uso de la
violencia o la amenaza grave someta al otro en contra de su libre y voluntario
consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El matrimonio no es la
tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a la persona
misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil en
que se desarrolle.

5.1. El consentimiento es causa de justificacin o atipicidad?

Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el
sujeto pasivo sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causa
de justificacin prevista en nuestro catlogo penal en el inciso 10 del artculo
20. Como ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artculo
185 del c.P. En efecto, si despus de verificarse todos los elementos objetivos y
subjetivos que exige el hurto (apoderamiento ilegtimo, bien mueble, bien total o
parcialmente ajeno, sustraccin de la esfera de vigilancia, provecho econmico
por parte del agente, dolo) estaremos ante una conducta tpica, no obstante, si
luego, al analizar el aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el
titular del bien hurtado dio su consentimiento para la sustraccin, se verificar
una causa de justificacin y por tanto, estaremos ante una conducta en
principio tpica pero al final no antijurdica.
Sin embargo, tambin en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los
que, expresa
Subcaptulo 2
Delito de acceso carnal sexual

5.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a
verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artCulo
20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil
verificar en la realidad concreta algn caso de acceso carnal sexual prohibido
donde se verifique de modo positivo una causa de justificacin.
No obstante, en los estrados judiciales un abogado hbil puede alegar la causa
de justificacin prevista en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal
denominado "ejercicio legtimo de un derecho", en el caso del acceso carnal
sexual ocurrido dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cnyuges
haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto
sexual.
En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violacin sexual
cuando uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo
uso para ello de la violencia o amenaza grave. Los cnyuges tienen derecho a
la vida sexual comn conferido por el matrimonio, siendo as, el empleo de la
violencia o amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso,
de ocurrir un dao al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza
devendr algn delito de lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este
planteamiento pretende encontrar su fundamento en la existencia del dbito
conyugal que genera el Vnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (847),
por ejemplo, comentando el Cdigo de 1924, amparndose en nuestra
normativa civil, enseaba que las relaciones sexuales son inherentes a la vida
conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto un derecho como un deber de
las personas unidas en matrimonio.
En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el
comportamiento es tpico, est justificado por el ejercicio normal de un derecho.
Es decir, la conducta es tpica pero no antijurdica. El cnyuge agresor est

amparado por la causa de justificacin: el ejercicio normal de un derecho como

consecuencia de haber contrado matrimonio. En el Per, esta posicin
doctrinaria tuvo real vigencia con el Cdigo Penal de 1924. All se exclua
expresamente la sancin de la violacin sexual que se realizaba dentro del
matrimonio (texto del artculo 196), otorgndose de esa forma, incluso al
cnyuge varn un derecho absoluto de disponer de la sexualidad de su mujer.
Sin

embargo,

como

veremos

ms

adelante,

en

estos

tiempos

de

posmodernidad, al constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el

bienjurdico principal protegido con los delitos sexuales, no es posible sostener
racionalmente y de modo positivo el ejercicio legtimo de un derecho como
causa de justificacin en el delito de acceso carnal sexual violento impuesto por
un cnyuge al otro. Nada puede justificar que un cnyuge haciendo uso de la
violencia o la amenaza grave someta al otro en contra de su libre y voluntario
consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El matrimonio no es la
tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a la persona
misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil en
que se desarrolle.

5.1. El consentimiento es causa de justificacin o atipicidad?

Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el
sujeto pasivo sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causa
de justificacin prevista en nuestro catlogo penal en el inciso 10 del artculo
20. Como ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artculo
185 del c.P. En efecto, si despus de verificarse todos los elementos objetivos y
subjetivos que exige el hurto (apoderamiento ilegtimo, bien mueble, bien total o
parcialmente ajeno, sustraccin de la esfera de vigilancia, provecho econmico
por parte del agente, dolo) estaremos ante una conducta tpica, no obstante, si
luego, al analizar el aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el
titular del bien hurtado dio su consentimiento para la sustraccin, se verificar
una causa de justificacin y por tanto, estaremos ante una conducta en
principio tpica pero al final no antijurdica.

Sin embargo, tambin en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los
que, expresa o tcitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del
bien jurdico protegido como elemento del tipo del injusto penal en cuestin
(848). En estos casos, el consentimiento de la Vctima que tambin debe ser
sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causal de
atipicidad. Como ejemplo aparece el delito en hermenutica jurdica.
En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal
sexual, el consentimiento de la supuesta vctima para realizar el acceso carnal,
de

modo

alguno

constituye

causa

de

justificacin.

Al

constituir

el

con'sentimiento un elemento objetivo inherente a la tipicidad, su ausencia

constituye una causal de atipicidad, pues si se verifica que la vctima prest su
consentimiento para practicar el acto sexual, desaparece el acto tpico de
"obligar" que exige el tipo penal y, por tanto, se excluye latipicidad del delito.

6.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal sexual

no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuar con el
anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a
su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el
agente era imputable es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufra de alguna
anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta de
carcter sexual, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar
si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria
al derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de
manera diferente a la de realizar el hecho punible de acceso carnal sexual.

6.1. Error de prohibicin

Doctrinariamente se conoce que un ciudadano no obra culpablemente cuando

no est en condiciones de comprender la antijuridicidad de su actuar, es decir,
no se le puede reprochar penalmente a quien acta sin la posibilidad de
conocer la ilicitud formal y material de su conducta. Apareciendo de ese modo
lo que se conoce como "error de prohibicin" recogido en nuestro sistema
jurdico en la ltima parte del artculo 14 del Cdigo Penal.
Se configura el supuesto de error de prohibicin cuando el autor cree
errneamente que acta lcitamente o cuando ni siquiera se plantea la ilicitud
de su conducta. Esta clase de error puede ser directo o indirecto (849).
Se presenta el error de prohibicin directo cuando el autor no conoce, en
cuanto tal, la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma como
lcita su accin. Puede presentarse tres supuestos: cuando el agente no
conoce la norma prohibida; cuando el autor conoce la norma prohibitiva, pero lo
considera no vigente y, cuando el autor interpreta (error de subsuncin)
equivocadamente la norma y la reputa no aplicable al caso.
En tanto que el error de prohibicin indirecto se configura cuando el agente
acta en forma errnea sobre la existencia, lmites o presupuestos objetivos de
una causa de justificacin que autorice la accin generalmente prohibida.
Puede presentarse tambin tres supuestos: cuando el agente se equivoque
acerca de la existencia de una justificante; cuando el autor yerra sobre los
lmites de una causa de justificacin y, cuando se acta con error sobre la
concurrencia de circunstancias que de darse justificaran el hecho.
Traspasando estos conceptos al delito de acceso carnal sexual, es posible que
muy bien pueda presentarse un error de prohibicin directo cuando el autor
acta creyendo que constituye un acto lcito el realizar acceso carnal sexual
mediante violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del
artculo 170 solo ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable
como lo haca expresamente el artCulo 196 del Cdigo Penal derogado.

Tambin, es posible alegar un error de prohibicin indirecto, cuando por

ejemplo un cnyuge, en la creencia errnea que acta dentro de los lmites de
la causa de justificacin de "ejercicio legtimo de un derecho" sancionado en el
inciso 8 del artculo 20 del c.P., haciendo uso de la violencia somete
sexualmente al otro en contra de su voluntad. Aqu el agente acta en la
creencia errnea que le ampara la citada causa de justificacin, no obstante
como ya hemos expresado, en el delito en hermenutica jurdica no es factible
la configuracin de la causa de justificacin denominada "ejercicio legtimo de
un derecho".

7. TENTATIVA
Se define a la tentativa como la ejecucin incompleta de la conducta tipificada
en la ley penal. En otros trminos, existe conducta tpica cuando el agente de
manera dolos a da comienzo la ejecucin del tipo penal, mediante actos
idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin y esta no se produce
por circunstancias ajenas a su voluntad.
Es punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un plan determinado,
realiza conductas socialmente relevantes cuyo objetivo es el menoscabo de los
bienes jurdicos protegidos. De tal forma que la tentativa, no es punible por ser
una mera manifestacin de la voluntad, sino por la lesin y el menoscabo
sufrido por los bienes jurdicos, producto del comienzo de la ejecucin de un
comportamiento daoso (850).
En nuestro sistema jurdico penal, esta forma especial de configuracin del tipo
penal aparece regulado en el artculo 16 del Cdigo Penal.
De ese modo, por la misma naturaleza de realizacin del delito de acceso
carnal sexual que inexorablemente necesita de actos previos para su
consumacin, es posible la tentativa.
Es unnime la doctrina al considerar que el despliegue de los actos ejecutivos
orientados a lograr el acceso sexual sin alcanzarse la real introduccin o
penetracin, constituye tentativa de violacin sexual (851). Indudablemente, la
tentativa del acceso camal sexual prohibido se concretiza cuando los actos

previos tienen la finalidad de lograr el acto o acceso carnal sexual, mas no se

dar tal situacin cuando dichos actos previos tengan como objetivo cualquier
otro tipo de acercamiento sexual. Es necesario el animus violandi(852). Hay
tentativa cuando, por ejemplo, el violador es sorprendido por los vecinos de la
vivienda donde se realizaba el hecho, en el momento mismo que empezaba la
penetracin de su miembro viril en la cavidad vaginal de la vctima.
El acceso carnal sexual haciendo uso de partes del cuerpo u objetos con
apariencia de pene, tambin podr ser objeto de tentativa. Ello ocurrir, por
ejemplo, cuando el agente es sorprendido en los instantes que dolosamente
pretende introducir algn objeto o parte del cuerpo en la cavidad vaginal o anal
del sujeto pasivo en un determinado contexto sexual.
No obstante, aparte de la tentativa idnea, en doctrina se reconoce la
existencia de la tentativa in idnea o imposible por la falta de idoneidad del
medio empleado (amenaza inidnea, etc.), o por aspectos fisicos del agente
(cuando el agente es varn y no se le erecta el miembro viril con el cual
pretenda acceder carnalmente a su vctima). Estos supuestos, al no poner en
peligro real o concreto al bien jurdico protegido no son punibles. En tal sentido
se ha pronunciado nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria Suprema del 28 de
mayo de 1996, cuando afirma que "si el acusado no pudo violar a la agraviada
porque no se le erecto el miembro viril, se configurara la tentativa imposible
por ineficacia del medio empleado, no siendo punible, evidencindose una
clara contradiccin con la parte resolutiva de la indicada resolucin en donde
se le condena por el delito de violacin de la libertad sexual en perjuicio de la
referida agraviada" (853). No obstante, consideramos que esta ltima
circunstancia tendr tal efecto cuando no se trate de una incapacidad
transitoria originada por los mismos ajetreos del evento (cansancio derivado
por la prolongada resistencia del sujeto pasivo), pues en este caso, estaremos
ante una tentativa idnea.
Eri aplicacin del artculo 18 del Cdigo Penal, el desistimiento por parte del
sujeto activo de lograr la consumacin del delito sexual, elimina la punibilidad
de la tentativa, dejando vigente la punibilidad de los delitos que se han

consumado al hacer uso de procedimientos encaminados a lograr el acceso

carnal sexual, como seran las lesiones causadas por la violencia empleada.

7.1. La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por amenaza grave

En la prctica judicial resulta dificil identificar la tentativa del delito de acceso
carnal sexual cuando el agente, con la finalidad de lograr su objetivo de
satisfacer su apetencia sexual, solo hace uso del medio tpico de "amenaza
grave".
En efecto, parece que no hay problemas cuando haciendo uso de la violencia
se realizan actos directamente ordenados a lograr el acto sexual o anlogo,
como el desnudarse o el desnudar a la vctima, u otros de contenido lascivo
como besar o tocar las partes ntimas del cuerpo del sujeto pasivo. Tampoco
hay mayores problemas cuando se verifica que se dio inicio al uso de la
violencia, como ocurre cuando se arroja al suelo a la vctima, o se la introduce
en un vehculo para trasladarla al lugar donde la consumacin habr de
producirse, o se la lleva violentamente a un lugar despoblado o al interior de
una vivienda con la intencin de hacerle sufrir el acceso carnal sexual no
deseado, etc. Son los casos que con mayor frecuencia se aprecia la tentativa
en este delito. La proximidad del autor con la vctima, que el uso de la violencia
lleva consigo, no deja lugar a dudas respecto de que ya ha comenzado el
peligro para el bien jurdico.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando el agente para lograr su objetivo de
carcter sexual, se vale de la amenaza grave, la misma que como es natural se
realiza a cierta distancia de la vctima, o incluso por medio de comunicacin
telefnica o escrita. Circunstancias que imposibilitan hablar de proximidad
espacio-temporal o de un peligro ya iniciado para la persona agraviada. En
estos supuestos, pese que se ha verificado o realizado un acto de amenaza
grave, la ejecucin an no ha comenzado. Solo se considerar tentativa
cuando aparte de la amenaza, existan actos ejecutivos tendientes a lograr el
acto sexual buscado por el agente. Por ejemplo, encuentro entre el agente y el
sujeto pasivo en el lugar donde habr de realizarse el acceso carnal sexual al
cual accedi la vctima para evitar el mal anunciado.

8.

CONSUMACIN

La consumacin del delito es la verificacin real de todos los elementos del tipo
legal. O mejor dicho, es la plena realizacin del tipo con todos sus elementos.
En el delito de acceso carnal sexual, la consumacin se verifica en el momento
mismo que se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, la
introduccin o penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal
o, en su caso, la introduccin de partes del cuerpo u objetos con apariencia de
pene en la cavidad anal o vaginal de la vctima, sin importar que se produzca
necesariamente ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen,
lesiones o embarazo.
En este sentido, no interesa si la penetracin o introduccin es completa o
parcial, basta que ella haya existido real y efectivamente para encontrarnos
frente al delito consumado. En parecida lnea conceptual, el vocal supremo
Javier Villa Stein (854), antes que se produjera la modificatoria de los delitos
sexuales, enseaba que se consuma la violacin sexual con la penetracin
parcial o total del pene en la cavidad vaginal, anal o bucal, de la vctima
obligada. No se requiere eyaculacin -seminatio intra vas- ni rotura de himen.
Los trminos "introduccin" o "penetracin" deben entenderse bajo dos
aspectos: primero, cuando el miembro viril del varn agresor se introduce en la
cavidad vaginal, anal o bucal de la vctima o, en su caso, cuando alguna parte
del cuerpo u objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal de aquella. Y
segundo, cuando alguna de aquellas cavidades viene a acoplarse en el pene
del varn agredido sexualmente, as como en el objeto o parte del cuerpo que
se utiliza para lograr alguna satisfaccin sexual.
El acceso carnal por va vaginal implica que el rgano genital del varn, objeto
o partes del cuerpo se introduzca o penetre en la vagina de la mujer, o esta se
acople a aquellos instrumentos, exigindose para la consumacin que el pene,
objeto o parte del cuerpo hayan superado el umbral de los labios mayores. En
el acceso carnal por va anal se exige que el rgano genital del varn, objetos o
partes del cuerpo se introduzcan o penetren en el recto de la vctima o, en su

caso, el ano se acople a los citados instrumentos penetrantes, no siendo

suficiente el mero roce o contacto. Finalmente, en el acceso carnal por va
bucal, se requiere que el pene se introduzca en la boca del o la vctima (855).

9.

AUTORA

9.1. Cuestin previa

Antes de las modificaciones legislativas de los delitos sexuales ocurridas en
Espaa y Argentina, era dominante la lnea doctrinal que enunciaba que la
violacin sexual es un delito de propia mano. Solo puede ser autor en sentido
estricto el que realiza la accin corporal descrita en el tipo penal, esto es, el
acceso carnal, y solamente lo puede hacer el varn titular del miembro viril,
nico instrumento penetrante. De modo que en este tipo de delitos no es
admisible la auto ra mediata, la coautora, as como tampoco la comisin por
omisin. Sostiene esta posicin doctrinal que cuando en el acto sexual violento,
aparte del que accede carnalmente, participan dos o ms personas en contra
de la vctima, se aplicaran las reglas generales de la participacin como sea
razonablemente posible, imputando a los partcipes el delito de violacin sexual
a ttulo de instigacin, complicidad necesaria o complicidad secundaria, ello de
acuerdo al caso concreto (856).
Posicin ampliamente debatida y abandonada que nadie sostiene con crdito
cientfico (857). En nuestro sistemajurdico penal impuesto por el Cdigo Penal
de 1991 y mucho ms con la promulgacin de la Ley NQ 28251 que modific la
sistemtica de los delitos sexuales, aquella posicin no tiene consistencia hasta
por tres fundamentos:
Primero, al constituirse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en el
delito de acceso camal sexual, nada se opone razonablemente que la mujer,
sin tener el instrumento penetrante, muy bien, pueda limitar, restringir anular y
vulnerar la libertad sexual del sujeto pasivo e imponer por la fuerza violencia
grave el acto sexual.

Segundo, al preverse como modalidades de los delitos sexuales los supuestos

de introduccin de objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de la vctima,
es perfectamente posible que la mujer sin ser titular del instrumento penetrante
como es el pene, materialice la conducta de lesionar la libertad sexual,
introduciendo, por ejemplo, una prtesis sexual en el ano de un varn.
Tercero, al haberse impuesto en nuestro sistema jurdico penal (artculo 23 del
Cdigo Penal de 1991), la teora del dominio del hecho para sustentar la auto
ra, la coautora y la figura de la participacin delictiva, es fcticamente posible
que la mujer sin tener el rgano penetrante natural como es el pene, se
constituya en autora o coautora del delito de acceso carnal sexual prohibido.
Por ejemplo, ser coautora cuando haciendo uso de la violencia, sujeta o
inmoviliza a la vctima a fin que un tercero le acceda sexualmente. Aqu
aplicando la teora del reparto de roles o funciones en la ejecucin del delito, es
factible que una mujer se constituya en coautora del delito de acceso carnal
sexual.

9.2. Autora
En doctrina, la categora de la autora se explica mejor de acuerdo a sus
clases:
a. A utoria directa o inmediata
Se define al autor como aquella persona natural que tiene el dominio, seoro o
riendas del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene poder de conduccin de todo
el acontecimiento o suceso, de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el
fin determinado previamente. En otros trminos, autor es aquel que con sus
propias manos realiza el hecho en forma directa. Es decir, aquel que" decide en
lneas generales el s y el cmo de su realizacin" (858). En el delito que nos
ocupa, ser autor aquel sujeto que haciendo uso de la violencia o amenaza
grave sobre la vctima le anula su libertad sexual y le accede carnalmente.

En la doctrina, a la figura de la autora tambin se le denomina: autor

inmediato, autor directo, autor principal, autor propiamente dicho, ejecutor o
autor principal. A este aspecto se refiere el legislador al emplear locuciones
como "el que", "la persona", "quien", etc., cuando construye y redacta los
supuestos de hecho de la norma penal y que, en su oportunidad, tambin se
denomina sujeto activo o agente (859).

b. Autoria mediata
El supuesto de la autora mediata previsto en el artculo 23 del Cdigo Penal se
configura cuando el agente, valindose, haciendo uso o "por medio de otra
persona" que acta como instrumento, realiza la conducta prohibida. En esta
forma de autora, el dominio del hecho requiere que todo el proceso ejecutivo
se desenvuelva como obra de la voluntad rectora del "hombre de atrs", quien
-gracias a su influjo- debe tener en sus manos al intermediario; por eso se
conocen estos casos como de dominio de la voluntad.
Se entiende que el intermediario material solo acta como instrumento y, por
tanto, subordinado al autor mediato; aquel debe actuar en una causal de
atipicidad o de justificacin y, excepcionalmente, de inculpabilidad. Por el
contrario, si en un caso concreto se llega a determinar que el supuesto
instrumento o intermediario tiene dominio del hecho o lo comparte con el que le
ordena, se excluye el supuesto de auto ra mediata, adecundose su conducta
a otro forma de concurso de persona en la conducta punible (860).
Expuesto as los fundamentos de la autora mediata y teniendo en cuenta que
el delito de acceso carnal sexual no es necesariamente de comisin directa o
"de propia mano", se concluye que es admisible la auto ra mediata. Esta
hiptesis de comisin delictiva se configurar en todos aquellos casos en los
cuales el autor utiliza a otro sujeto como instrumento para involucrar de modo
violento a la vctima en un contexto sexual determinado. Incluso, es posible que
se configure cuando es la propia vctima la obligada en forma violenta o

intimidada por el autor para la realizacin sobre s misma del acceso carnal de,
por ejemplo, partes de su cuerpo u objetos con apariencia de un pene (861).

C. Coautora
Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la
ejecucin del hecho punible, en codominio del hecho (dominio funcional del
hecho). El artCulo 23 del Cdigo Penal se refiere a la coautora con la frase
"los que lo cometen conjuntamente".
La coautora exige la presencia de dos requisitos: decisin comn y realizacin
de la conducta prohibida en comn (divisin de trabajo o roles). Los sujetos
deben tener la decisin comn de realizar el hecho punible y sobre la base de
tal decisin, contribuir con un aporte objetivo y significativo en su comisin o
realizacin.

El

aporte

objetivo

se

encuentra

en

una

relacin

de

interdependencia funcional asentada sobre el principio de la divisin del

trabajo, es decir, que cada coautor complementa con su parte en el hecho la de
los dems en la totalidad del delito, formndose un todo unitario atribuible a
cada uno de ellos (862). Esto trae como consecuencia que la responsabilidad
de cada coautor se limita al hecho colectivo y los excesos o hechos
suplementarios, ejecutados por fuera del plan acordado, solo afectan al
interviniente que lo haya realizado por s solo.
Por ejemplo, si uno de los participantes del acceso carnal sexual, despus de
efectuado el hecho, de motu proprio, decide llevarse todas las joyas de oro que
portaba la vctima, solo a este se le imputara el delito de hurto o robo, segn
como se haya producido la sustraccin. Igual ocurre cuando, por ejemplo, uno
de los concurrentes del asalto sexual, despus de producido el acto en contra
de la libertad sexual, de motu proprio y pensando que la vctima le ha
reconocido, le ocasiona su muerte: Aqu, solo a este ltimo sujeto se le
imputar y, por ende, se le procesar por el delito de asesinato en la modalidad
de "matar para ocultar otro delito" prevista en el inciso 2 del artculo 108 del
Cdigo Penal.

En esa lnea, en el caso que dos a ms personas participen en la comisin del

delito de acceso carnal sexual, todas respondern a ttulo de coautores as uno
o varios de ellos no hayan realizado el acto sexual con la vctima, limitndose
solo, por ejemplo, a sujetar a la vctima o inmovilizarla. En este supuesto
delictivo, solo ser suficiente verificar la decisin comn de todos los
concurrentes en la realizacin del acto sexual ilcito y adems, que cada uno de
ellos haya hecho un aporte significativo o decisivo para facilitar la penetracin o
introduccin del miembro viril en el boca, ano o vagina de la vctima, as como
la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la cavidad anal o vaginal del
sujeto pasivo.
El vocal supremo javier Villa Stein (86~), siguiendo al profesor Alemn Hans
Heinrich jescheck, tratando de adecuar su posicin a la lnea doctrinal que
considera que el delito de violacin sexual es de "propia mano", sostiene que
en este supuesto delictivo es obvio que quien sujeta con base a un acuerdo
comn, realiza de mano propia y de manera absolutamente responsable, un
elemento del tipo. No obstante, ninguno necesita reunir por s mismo todos los
elementos del tipo, pues cada uno de ellos, debido a la resolucin conjunta y
en el marco de la misma, se le atribuyen las contribuciones de los dems
intervinientes como accin propia.
En el mismo sentido, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (864) luego de
advertir que la doctrina est dividida en este punto, consideran que sobre la
base de los principios que impone la teora del dominio del hecho, la persona
que se limita a sujetar para que otra persona realice el acto sexual responder
como coautor del delito de violacin, siendo totalmente indiferente que la
persona que sujete sea hombre o mujer, puesto que en ambos casos ser
coautor.
En cuanto a la prctica judicial, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria del 15
de setiembre de 1998, establece un precedente jurisprudencial importante al
considerar que es coautor aquel que si bien no realiza el acto sexual, presta
colaboracin decisiva en la comisin del injusto penal, ello debido al principio
de reparto funcional de roles. En efecto, en el argumento pertinente se indica

"que, de conformidad con los hechos establecidos en el proceso, se advierte

que la intervencin del encausado Marco Antonio Saavedra Timana, no ha sido
simplemente coadyuvante, sino que contribuy decisivamente a la ejecucin
del evento delictivo, lo que determina que su condicin es la prevista en el
artculo veintitrs del Cdigo Penal en virtud al principio de reparto funcional de
roles, por el cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo
y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la
entidad material de su intervencin y no como partcipe como se califica en la
recurrida, desprendindose difanamente que hubo un concierto de voluntades
entre los encausados" (865).
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 2003 argumenta
que" asimismo se advierte el concierto de voluntades para anular la resistencia
de la vctima y obtener el acceso carnal propuesto; que esta coautoTa result
idnea para la consumacin del delito, ya que fcilmente doblegaron el estado
de defensin de la vctima; por ello este concurso de sujetos activos result
notable por que han originado mayor riesgo lesivo para la vctima" (866).

10. PARTICIPACIN
Lo expuesto de ningn modo deja sin aplicacin las reglas de la participacin
previstas en el artculo 25 del Cdigo Penal. Se entiende por participacin la
cooperacin o contribucin dolosa a otro en la realizacin de un hecho punible.
El cmplice o partcipe se limita a favorecer en la realizacin de un hecho
ajeno. Los partcipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia
totalmente de las categoras de autora y coautora. Segn el grado de
contribucin del cmplice, la participacin se divide en dos clases:
Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribucin del
partcipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera
realizado el hecho punible. Es un supuesto de complicidad primaria cuando por
ejemplo, el partcipe conduce a la vctima con engaos a un paraje solitario en
donde esperan otros que realizaran el acceso camal. Aqu sin la intervencin

de aquel, el acceso camal violento no se hubiese producido, pues la vctima no

hubiese llegado al lugar de los hechos.
Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribucin del
partcipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se
produce cuando sin contar con tal contribucin el hecho delictivo se hubiera
producido de todas maneras. Este supuesto de complicidad se configura
cuando por ejemplo, el partcipe solo se limita a vigilar para que otro sin
contratiempos realice el acceso carnal sexual con la vctima. Aqu la
participacin es prescindible, pues incluso sin la participacin de aquel se
hubiese consumado el delito.
Otra forma de participacin es la instigacin prevista en el artCulo 24 del
Cdigo Penal. Se configura la instigacin cuando una persona dolosamente,
determina a otro a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta cuando una
persona influye, persuade, paga o utiliza cualquier medio para determinar a una
tercera persona acceda sexualmente a la Vctima (867). Es decir, el instigador
es quien se limita a provocar en el autor la resolucin delictiva sin tener el
dominio del hecho, circunstancia que lo distingue del coautor.
Aqu cabe dejar establecido que las conductas que comnmente se denominan
"penalmente irrelevantes" y que el profesor Caro John (868) lo etiqueta como
"conductas neutrales", "conductas cotidianas", "conductas adecuadas en un rol"
o "conductas estereotipadas", no se subsumen en alguno de los supuestos de
la participacin delictiva. En tal sentido, el administrador del hotel donde se
hospeda una pareja al parecer sin problemas y luego se produce el acceso
sexual violento de uno sobre el otro, de modo alguno podra ser implicado en el
delito ni como cmplice secundario.

12.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE S DEL DELITO DE ACCESO CARNAL

SEXUAL

La modificacin del artculo 170 por la Ley N 28704 en abril de 2006, incorpora
a las ya existentes, ms circunstancias que agravan el delito de acceso carnal
sexual. Veamos enseguida en qu consisten cada una de ellas:
11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o ms sujetos
En primer trmino, hay que advertir que una bondad de la Ley.N 28704 lo
constituye el hecho de haber separado dos circunstancias agravantes del delito
de acceso carnal sexual que pese a la incesante advertencia de la
doctrina (869), legislativamente venan juntas. En efecto, desde la entrada en
vigencia del actual texto punitivo, se configuraba el delito de acceso carnal
sexual agravado cuando en su comisin participan dos o ms personas y
haciendo uso de algn tipo de arma. Era exagerada e irrazonable la posicin
asumida por el legislador, pues a todas luces ambas circunstancias por s solas
le dan gravedad al hecho. Es decir, de la forma como apareca redactado la
circunstancia agravante, para su configuracin se requera dos condiciones: la
concurrencia de dos o ms sujetos y el uso de algn tipo de arma. Esto sin
duda gener que hechos reales de acceso carnal sexual agravado, se
califiquen por la autoridad fiscal y judicial como delitos de acceso carnal sexual
simple o bsico.
Posicin que, muy bien, pudo ser corregida por el legislador de la Ley NQ
28251 de junio de 2004, si aqul hubiese sido consecuente con la legislacin
espaola o argentina que

le

sirvi de

referente, no

obstante ello

inexplicablemente no sucedi (870).

No obstante, con la Ley NQ 28704, tal criticada posicin del legislador ha
cambiado radicalmente. En efecto, ahora se agrava el acceso carnal sexual
prohibido cuando el sujeto activo, para conseguir su objetivo de lesionar la
libertad sexual de su vctima, acta con el concurso de otro o ms sujetos.
El concurso de dos o ms sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el hecho
delictivo mismo en que se produce el acceso carnal sexual. No antes ni
despus, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautora. Los
instigadores o cmplices no sirven para cumplir las exigencias de las

agravantes. Los instigadores no cometen el delito, lo determinan. Los

cmplices tampoco cometen el delito, solo colaboran o auxilian a los que
realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y cmplices no tienen el
dominio del hecho. En suma, la agravante se configura cuando dos o ms
personas participan en calidad de coautores del delito sexual. De tal modo,
Castillo Alva (871) ensea que no es suficiente una complicidad simple o una
cooperacin necesaria o una instigacin para estimar la agravante, sino que
debe tratarse de un caso de coautora en donde el dominio del hecho se
encuentre en manos de varios sujetos en el sentido de una contribucin de
funciones y de roles, en virtud de la cual cada uno determina con su aporte la
mayor gravedad del injusto.
Caro Coria (872) tiene posicin diferente al sostener que cuando se exige la
concurrencia de dos o ms sujetos no necesariamente se requiere que las dos
o ms personas intervengan en calidad de coautores, es suficiente para la
agravante por ejemplo, la intervencin de un autor y un cmplice secundario
que participa en la ejecucin de la violacin sexual. Tal posicin excluye de la
agravante la simple ayuda en la preparacin o la instigacin, toda vez que tales
actos positivos no satisfacen la exigencia del tipo penal que el acceso carnal
sexual prohibido debe ejecutarse (realizarse) por dos O ms sujetos.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de
defensa que experimenta la Vctima frente a un hecho de plural participacin y
en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurdico "libertad sexual" que
importa el ataque de un grupo de personas (875).

11.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano armada

Esta agravante se configura cuando el agente con la finalidad de satisfacer su
apetito sexual, somete a su vctima al acto sexual violento utilizando un arma.
El arma puede ser un revlver, metralleta, arcos, ballestas, puales, hachas,
verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. El uso del arma tiene por
finalidad vencer la resistencia u oposicin contraria de la vctima. El arma

puede ser propia o impropia (874). Lo que interesa es el aumento del poder
agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimidacin que ejerce sobre la
vctima (875).
La agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso de un arma no
solo

mejora

la

posicin

del

agente,

sino

que

tambin,

disminuye

ostensiblemente los mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Segn la

redaccin de la agravante, no se exige el real uso del arma en la ejecucin del
acceso camal sexual no deseado por la Vctima. Es suficiente el simple
ensear, mostrar o blandir en gesto intimidante determinada arma (876). No
debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto para ejercer violencia
sobre la Vctima como para amenazada, pues ambos mecanismos configuran
el delito de asalto sexual El uso de un arma en cualquiera de estos
mecanismos configura la agravante. No cabe duda que el uso de arma para
violentar o amenazar tiene mayor poder de conviccin para vencer y reducir a
la Vctima que la simple violencia o amenaza.

11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posicin, cargo o parentesco

Se configura esta agravante cuando el agente somete al acto camal sexual a
su vctima, aprovechando la posicin de ventaja o superioridad que tiene sobre
ella. As tambin, se configura la agravante cuando el agente aprovechando el
cargo que le da particular autoridad sobre la vctima, la somete al acceso carnal
(puede darse en el caso de tutores; curadores, trabajadores del hogar,
empleados, obreros ete.).
a. El acoso u hostigamiento sexual
En el supuesto agravante que se interpreta se subsume aquellos actos
sexuales que se producen a consecuencia de los "acosos sexuales", tambin
denominados "hostigamiento sexual" o "chantaje sexual", el mismo que el
artculo 4 de la Ley N 27942 de 27 de febrero de 2003 conceptualiza como "la
conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o
rechazada, realizado por una o ins personas que se aprovechan de una

posicin de autoridad o jerarqua o cualquier otra situacin ventajosa, en contra

de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan
su dignidad as como sus derechos fundamentales".
En este mbito resulta importante poner de relieve que si el hostigamiento
sexual logra su objetivo final, cual es acceder sexualmente a la persona objeto
del acoso u hostigamiento, se configurar el delito de asalto sexual agravado,
en cambio, si pese al hostigamiento reiterado no se produce el acceso camal
sexual, el delito agravado no se configura. En este supuesto solo se aplicar la
Ley N 27942 y, por tanto, la vctima podr recurrir a la autoridad competente y
solicitar el cese del hostigamiento, y, de ser el caso, reclamar la
correspondiente indemnizacin. Posicin contraria sostiene Celia Suay
Hemndez (877) quien interpretando la legislacin espaola, afirma que si el
acto sexual perseguido por el acosador no se consuma o realiza, el hecho
quedar en grado de tentativa.
El supuesto de tentativa solo se presentar cuando el agente luego del
hostigamiento

sexual

comienza

realizar

actos

materiales

dirigidos

especficamente a limitar la libertad sexual de su vCtima por medio del acceso

carnal sexual prohibido. Si, por el contrario, en un hecho concreto no se verifica
el inicio de la realizacin de aquellos actos materiales, la tentativa no aparece
quedndose aquel hecho solo en actos de acoso u hostigamiento sexual.
La agravante es de aplicacin para aquellos jefes que por ejemplo, luego de
acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados (empleados, obreros,
peones, trabajadores del hogar), los someten al acto sexual, haciendo uso de
grave amenaza a ser despedidos del trabajo o para aquellos profesores que
luego de intimidar a sus alumnos que bien pueden ser varones o mujeres, con
jalarlos en el curso, los someten al acceso camal sexual, casi siempre despus
de un acoso sexual sistemtico, etc.
Aqu cabe alegar que el agregado efectuado por nuestro legislador al inciso
segundo del tercer prrafo del artCulo 170 por la Ley N 28963, resulta
innecesario, pues tales supuestos ya estaban regulados. El legislador nacional,

como para no perder la daina costumbre: en lugar de ocupar su tiempo en

cuestiones ms trascendentes para el pas, distrae su tiempo y esfuerzos en
situaciones ya reguladas.
El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la
confianza y en la violacin de los deberes particulares inherentes al cargo o
posicin, as como en la vulneracin de las obligaciones asumidas
voluntariamente por el autor respecto de la victima.
b. El parentesco como agravante
De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo somete al
acto o acceso carnal a su Vctima aprovechando una relacin de parentesco
por ser ascendiente, cnyuge de este, descendiente o hermano, consanguneo
o por adopcin o afines de aquella (878). Esta agravante subsume aquellos
hechos por los cuales algunos padres con el cuento que brindan proteccin y
alimento a sus hijas, haciendo uso de la violencia o amenaza grave, las
someten al acto o acceso carnal sexual; o para aquellos hermanos mayores
que por la violencia o intimidacin obligan a sus hermanas menores a practicar
el acto sexual o tambin, por ejemplo, para aquellos abuelos que por medio de
la fuerza 5sica someten al acceso carnal sexual a sus nietas o nietos,
aprovechando muchas veces que se quedan solos con ellos en sus viviendas.
En suma, la agravante es de aplicacin a los autores del acceso carnal sexual
cuando la vctima es su madre o padre, hijo o hija consangunea o adoptiva,
nieto a nieta, hermano o hermana, nuera, yerno, suegra o suegro. Es
indispensable que el agente conozca el vnculo que le une con la Vctima. El
error sobre esta circunstancia excluye el dolo del tipo agravado, subsistiendo el
supuesto del tipo bsico.
El fundamento de la agravante reside en la vulneracin o lesin del bien
jurdico "libertad sexual", as como del Vnculo de parentesco natural que exige
al autor el resguardo o proteccin sexual de la Vctima (879).
Sin duda, las consecuencias fsicas y psicolgicas en la salud de la Vctima de
un acceso carnal sexual incestuoso son sumamente graves, especialmente
cuando se produce en menores. "Los mdicos han consignado algunos de los
sntomas del dao fsico inflingido por el incesto, que son, entre otro, el mal

control de los esfnteres, el desgarramiento anal o vaginal, las enfermedades

de transmisin sexual y el embarazo a una edad prematura. Tambin son
perjudiciales los afectos psicolgicos a largo plazo, que se manifiestan en
problemas de conducta. Adems, los nios de quienes se ha abusado abusan
a su vez de sus propios hijos con alarmante regularidad" (880).
Aqu resulta importante dejar establecido que por la forma de redaccin de la
agravante en anlisis, se excluye o no abarca el acceso carnal violento ocurrido
entre cnyuges. Es decir, para nuestro sistema jurdico, el asalto sexual de un
cnyuge en contra del otro no constituye circunstancia agravante, sino, por el
contrario, como veremos ms adelante, por cuestiones de poltica criminal
constituye una especie de minorante. En cambio, por ejemplo, en el sistema
penal colombiano se prev en forma expresa que el asalto sexual entre
cnyuges configura circunstancia agravante (881).
11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente
El inciso tercero de la segunda parte del artculo 170 prev que se agrava el
delito de acceso carnal sexual cuando en su condicin de miembro de las
Fuerzas Armadas, Polica Nacional, serenazgo, polica municipal o vigilancia
privada, el agente en pleno ejercicio de su funcin pblica de brindar seguridad
a los ciudadanos, somete al acto o acceso carnal sexual violento a la vctima.
La agravante se configura siempre y cuando el acceso carnal sexual violento
se haya producido cuando el agente ejerca la funcin pblica de brindar
seguridad. En tal sentido, con el argentino Jorge Buompadre (882),
razonablemente podemos sostener y ensear que no es suficiente que el
agente rena la condicion personal que exige el tipo penal al momento de los
hechos, sino es necesario que el acceso carnal se haya producido en el tiempo
que el sujeto activo estaba ejecutando o realizando sus labores o actividades
diarias en el marco de su competencia funcional y territorial. Caso contrario, si
por ejemplo, un miembro de la Polica Nacional realiza el acto sexual bajo
violencia en su "da de franco", solo ser denunciado y sentenciado, de ser el
caso, por acceso carnal sexual simple. La agravante no se configura.

El fundamento de esta agravante se explica en el hecho que aquellos grupos

de personas ejercen funcin pblica consistente en brindar seguridad y
proteccin a los ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su funcin
encomendada y confiada normalmente, haciendo uso de la violencia o
amenaza grave, someten al acto sexual a su vctima, aparte de lesionar el bien
jurdico "libertad sexual" afectan gravemente la confianza brindada, ya sea por
parte del Estado o de un tercero que los contrat, en el caso de vigilancia
privada.
Asimismo, sirve de fundamento la posicin de poder o de dominio que
representan los efectivos de las fuerzas armadas o Polica Nacional, por
ejemplo, ante terceros, quienes fcilmente ven debilitadas sus defensas frente
al ataque sexual.

11.5. Vctima con edad entre 14 y 18 aos

(Esta agravante ha sido derogada por la Ley NQ 28704, sin embargo no lo
suprimimos, pues debido que esperamos que la razn se imponga)
Se configura la agravante cuando el agente por medio de la violencia o
amenaza grave, somete al acceso camal sexual a una persona que tiene una
edad cronolgica entre 14 y 18 aos de edad. Es decir, la agravante aparece
cuando la Vctima tiene una edad mayor a los 14 aos cumplidos y menor a los
18 aos. Un ejemplo que puede servir para configurar la agravante, con fines
pedaggicos, es el caso que un medio televisivo puso al descubierto y lo
propal hasta el extremo de llevado a los tribunales de justicia, en el cual un
congresista de la Repblica, abus o intent abusar sexualmente de una menor
de 16 aos de edad (Caso: Torres Caya).
Si se verifica que la Vctima, al momento de producido el hecho, tena una edad
cronolgica menor a los 14 aos, el agente ser autor del delito de acceso
carnal sexual de menor debidamente sancionado en el artculo 173 del Cdigo
Penal. En cambio, si se verifica que la vctima, al momento de los hechos, tena

una edad superior a los 18 aos, se excluir la agravante subsumindose los

hechos al tipo bsico de acceso camal sexual prohibido.
El fundamento de la agravante reside en la circunstancia concreta que los
adolescentes, varn o mujer, tanto por su contextura fsica como por su
desarrollo psicolgico alcanzado, aparecen ms indefensos y dbiles para
resistir la violencia o amenaza grave que utiliza el agente. El sujeto activo sabe
de tales condiciones por lo que su accionar se orienta a los adolescentes en la
creencia firme que lograr su objetivo de satisfaccin sexual sin mayor
dificultad. Es irrelevante penalmente determinar si la vctima convive o no con
el agente.
Se explica tambin la agravante por el hecho que un ataque a la integridad
sexual de un adolescente le causa mayor dao en su salud psicolgica que,
por ejemplo, un ataque sexual a una persona ya mayor de 18 aos.
Actualmente, con el avance de la psicologa, nadie pone en duda que un asalto
sexual sobre un o una adolescente le ocasiona grave dao a su salud
psicolgica, dejando incluso secuelas lamentables que muchas veces
repercuten de modo negativo en su vida futura de relacin.
11.6. Agente portador de enfermedad de transmisin sexual
Esta circunstancia agravante se configura cuando el agente sabiendo que es
portador de una enfermedad de transmisin sexual (ETS) (885), haciendo uso
de la violencia o amehaza grave somete al acto o acceso carnal sexual a su
vctima.
Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el
contagio se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca.
En forma pedaggica con Fontn Balestra (884), podemos ensear que la
agravante requiere la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor sea
portador de una enfermedad de transmisin sexual. Para determinar si estamos
ante una enfermedad de la clase que exige el tipo penal, ser indispensable el
pronunciamiento de los expertos en medicina legal. Solo ellos tienen la
posibilidad de saber cientficamente si el agente es portador de alguna

enfermedad de transmisin sexual; b) que con motivo del acto sexual realizado
haya existido peligro de contagio (885). El solo peligro de contagio satisface la
exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente
verificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servir
al juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c)
que el autor al consumar el acceso sexual haya tenido conocimiento de ser
portador de la enfermedad. El agente antes de consumar el asalto sexual debe
conocer que es portador de una enfermedad grave de transmisin sexual y no
obstante, tal conocimiento, realiza el acto sexual violento. A contrario sensu, si
por ejemplo se verifica que al momento que se produjeron los hechos, el
agente no conoCa o desconoCa que era portador de la enfermedad de
transmisin sexual se excluir la agravante.
El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la
libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la vctima, toda vez que al
someterlo a la cpula sexual existe la firme posibilidad de contagiarlo o
trasmitirle una enfermedad de transmisin sexual grave en peIjuicio evidente de
su salud.

11.7. Autor es docente o auxiliar de educacin

Por la Ley 28704 se ha incorporado en el inciso 5 del artculo 170 del C.P.
como agravante del delito de acceso camal sexual de persona mayor la
circunstancia que se produce "cuando el autor es docente o auxiliar de
educacin del centro educativo donde estudia la vctima". Esta agravante es
innecesaria por dos motivos:
Primero, porque tal situacin ya se encuentra previsto en el inciso 2 del artculo
170 cuando se menciona que se produce la agravante cuando el agente para
"la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le
d particular autoridad sobre la vctima ( ... )". Es decir, como en otras
oportunidades hemos insistido (886), la agravante es de aplicacin para
aquellos jefes que, por ejemplo, luego de acosar u hostigar sexualmente a sus
subordinados, los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza de

ser despedidos de su trabajo o para aquellos profesores (de universidad,

colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de intimidar a sus alumnos
con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su comportamiento en caso de
auxiliares, los someten al acceso carnal sexual. El fundamento de esta
agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violacin
de los deberes particulares inherentes al cargo o posicin, as como en la
vulneracin de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto
de la vctima.
y segundo, porque sin duda el legislador ha introducido esta agravante en la
creencia de agravar la situacin jurdica de aquel profesor o auxiliar de un
colegio que abusando de su cargo, por medio de amenaza o violencia, someta
al acceso camal sexual a sus alumnos. Al utilizar la nomenclatura de "centro
educativo" se esta refiriendo restrictivamente solo a las escuelas o colegios
pblicos o privados, lugar donde estn y estudian las personas generalmente
hasta los 17 aos de edad. Sin embargo, al haberse previsto de modo
irracional como delito de acceso camal sexual sobre menor las conductas
sexuales producidas con menores de 18 aos, la agravante referida deviene en
innecesaria y de escasa utilidad prctica.

11.8. Muerte de la Vctima

La muerte de la vctima a consecuencia del acceso carnal sexual violento, se
constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificado en el artculo 177
del Cdigo Penal. La agravante se configura siempre y cuando el agente haya
podido prever aquel resultado. Aqu la muerte debe ser producto del acceso
carnal sexual prohibido, pudiendo haberse realizado durante la consumacin o
mateIializacin del abuso sexual o como consecuencia inmediata de tal hecho.
Se trata de un resultado preteIintencional. La muerte de la vctima es un
acontecer culposo que no est en los planes del agente, ni siquiera como
resultado probable (887). Caso contraIio, si llega a determinarse que el autor
aparte de violentar sexualmente tena planeado o previsto la muerte de su

vctima, esta agravante es desplazada por un homicidio calificado o en su caso,

por un concurso real de delitos: violacin sexual y homicidio ..
Nuestro Supremo Tribunal de Justicia ha sido claro en este aspecto.
En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 4 de diciembre de 1990 se sostiene
que uno de los elementos para la configuracin del delito de violacin es que
solo es posible la violacin sobre persona viva, dado que en caso contrario se
configurara un delito imposible. Llegando a la conclusin de que en el artculo
177 del Cdigo Penal se acoge un supuesto de violacin cualificada por el
resultado muerte, que solo tendr aplicacin cuando la muerte de la vctima se
produce durante el acto sexual o a consecuencia del mismo (888) o
De modo que si el agente mata a la vctima despus de ocurIida el asalto
sexual con la finalidad que no lo denuncie, por ejemplo, no estaremos en la
agravante sino ante un asesinato en la modalidad de ocultar un delito
precedente como es el acceso sexual (artCulo 108 inciso 2 del C.P.). Esta
lnea interpretativa aparece en la EjecutoIia Suprema del 31 de marzo de 1998,
cuando la Sala Penal de la Suprema Corte en un caso real donde concurren las
agravantes: "muerte de la vctima", "crueldad sobre la vctima" y vctima con
edad entre 14 y 18 aos", seala: "que, se advierte de autos que el acusado
Vicente Soto Mamani dio muerte a la menor Leonor Quispe Condori despus
de haberla violado sexualmente, para ocultar este atentado sexua~ en vista de
haber sido reconocido por la mencionada agraviada quien era su vecina,
infirindole unas heridas punzopenetrantes en distintas partes del cuerpo,
conforme al protocolo de autopsia obrante a fajas treintiocho que, asimismo, se
advierte de autos que el mencionado acusado, actuando bajo el mismo modus
operandi, abus sexualmente de la menor Socia Pilares Luna en un lugar
desolado a donde la condujo amenazndola con un arma blanca, procediendo
luego a darle muerte con la finalidad de ocultar la violacin sexual mostrando
crueldad al haberle inferido varios cortes, entre ellos el que le produjo un
seccionamiento del paquete vsculo nervioso izquierdo que origin un shock
hipovolmico, tal como se describe en el protocolo de autopsia de fojas
cuarenta; que, siendo el caso que los hechos submateria han ocurrido de la
manera descrita, es de observar que existen dos momentos delictivos
independientes uno del otro, en el que la violacin sexual es perpetrada en un

primer momento, y en otro posterior el delito de homicidio pero vinculado este

ltimo directamente al primer delito por el mvil de ocultar la violacin sexual
precedente con la intencin de procurar una impunidad, sin vacilar el agente en
sacrificar la vida de su vctima con tal de desaparecer todo medio probatorio
que pudiera contribuir a develar la autora del primer ilcito; que, a lo anterior se
suma el hecho que las vctimas no obstante haber sido violadas sexualmente,
fueron asesinadas con el empleo de un arma blanca, causando as
deliberadamente su sufrimiento y dolor, por lo que se advierte que el agente ha
actuado con gran crueldad, debiendo adecuar su conducta delictiva dentro de
los alcances de los incisos segundo y tercero del artculo ciento ocho del
Cdigo Penal; que, de otra parte, en vista que las referidas menores victimadas
en el momento de la realizacin del evento delictivo tenan diecisis aos de
edad, conforme a las pruebas obrantes a fojas ciento cuatro y ciento diecisis,
sus edades no permiten que se imponga al acusado Soto Mamani la pena de
cadena perpetua ( ... )" (889).

11.9. Lesiones graves en la vctima

Tambin el artculo 177 del c.P. establece como circunstancia agravante el
hecho que a consecuencia del acceso carnal sexual el agente pudiendo prever
el resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su vctima. La verificacin
de la agravante exige que las lesiones causadas deban tener la magnitud de
las lesiones tipificadas en el artculo 121 del C.P., pudiendo ser atentados
contra la integridad fsica o salud mental de la vctima.
Es posible que se verifique la agravante cuando, por ejemplo, la vctima
adolescente (mayor de 14 aos) a consecuencia del sorpresivo acceso carnal
sexual excesivamente violento queda con serias alteraciones mentales que
requieren ms de treinta das de atencin facultativa especializada o descanso
para su total recuperacin.
Las lesiones deben ser consecuencia inmediata del asalto sexual. El resultado
al igual que la agravante anterior, es de naturaleza preterintencional. Las
lesiones no deben haber sido queridas ni buscadas por el autor, estas deben

producirse a consecuencia de un actuar culposo o negligente del violador

sexual. Caso contrario, si son producidas con dolo antes o despus del acceso
carnal sexual se excluir la agravante, apareciendo la figura de concurso real
de delitos: acceso carnal sexual prohibido con lesiones graves.

11.10. Crueldad sobre la Victima

Finalmente, el artculo 177 del c.P. prev la circunstancia agravante que se
configura cuando el agente procede o acta con crueldad sobre su vctima. Es
decir, cuando el agente realiza el acceso carnal sexual haciendo sufrir en forma
inexplicable e innecesaria a la vctima.
El acceso carnal sexual violento y con crueldad exige la concurrencia de dos
circunstancias que lo caracterizan: primero, que el sufrimiento ya sea fsico o
psquico de la vctima, haya sido aumentado deliberadamente por el agente.
Este, aparte de violentar la libertad sexual de su vctima, le anima o gua la
intencin de hacerle sufrir; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y
prescindible para lograr el acceso carnal sexual, poniendo en evidencia el
ensaamiento e insensibilidad del agente ante el dolor humano (890).
Sin duda, la concurrencia de las dos condiciones objetivas que exige la
configuracin

de

la

agravante,

se

desprender

del

modo,

forma

circunstancias en que actu el agente y las consecuencias fsicas o psquicas

con las que result el sujeto pasivo despus del asalto sexual.
El fundamento de la crueldad como agravante del delito de violacin sexual, lo
constituye la tendencia interna intensificada con que acta el sujeto activo al
momento de realizar el acceso sexual. No solo le gu o motiva el querer
violentar la libertad sexual de la vctima, sino tambin le anima el firme deseo
de hacer sufrir en forma innecesaria a aquella.

Subcaptulo 2

Delito de acceso carnal sexual

12. ACCESO CARNAL SEXUAL VIOLENTO DENTRO DEL MATRIMONIO

Al consolidarse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los delitos
sexuales, se inici en la doctrina una interesante polmica a fin de determinar
si se configura el delito de asalto sexual cuando uno de los cnyuges o
concubinos haciendo uso de la violencia o amenaza grave, somete al otro a un
acto sexual violento.
Actualmente, en la doctrina se exponen hasta tres posiciones marcadas.
Por un lado se afirma que no constituye delito de acceso carnal sexual cuando
uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual por medio de fuerza
o la amenaza grave; otros consideran que tal supuesto no constituye delito
salvo excepciones y, finalmente, otros consideramos que el sometimiento a un
acto o acceso carnal sexual por medio de la violencia o amenaza grave de uno
de los cnyuges o concubinos por el otro, configura el delito en hermenutica
jurdica.
Repasemos enseguida de manera panormica los argumentos que exponen
cada una de las posiciones:
12.1. No constituye delito
La primera posicin que ha tenido vigencia por bastante tiempo, sostiene que
no constituye delito de acceso camal sexual cuando uno de los cnyuges
obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso para ello de la violencia o
amenaza grave. Se afirma: los cnyuges tienen derecho a la vida sexual
comn conferido por el matrimonio. El empleo de la violencia o amenaza por
uno de los cnyuges sobre el otro, se justifica plenamente en mrito al hecho
de hacer vida en comn debido al matrimonio o concubinato; en todo caso, al
producirse un dao en el cuerpo o salud de uno de los cnyuges por el empleo
de la violencia a amenaza grave por parte del otro, devendr el delito de
lesiones mas no el de asalto sexual.
Esta posicin pretende encontrar su fundamento en la existencia del dbito
conyugal que genera el Vnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (891) ,

amparndose en nuestra normativa civil y comentando el Cdigo Penal de

1924, enseaba que las relaciones sexuales son inherentes a la vida conyugal,
constituyendo su mantenimiento tanto un derecho como un deber de las
personas unidas en matrimonio.
El colombiano Humberto Barrera Domnguez (892) argumenta enfticamente
que "si las violencias ejercidas por el marido sobre la esposa, constitutivo de un
abuso de derecho, son polticamente incriminables, bien puede hacerse a
cualquier otro ttulo, pero no como violacin, pues si de un acto sexuallegtimo
se trata por corresponder a los fines del matrimonio, mal puede deducirse un
comportamiento antijurdico de esa relacin ertica".
En otras palabras, se sostiene que si bien el comportamiento es tpico, est
justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta es tpica
pero no antijurdica. El cnyuge agresor est amparado por la causa de la
exclusin de lo injusto por el ejercicio normal de un derecho como
consecuencia de haber contrado matrimonio.
En el Per, esta posicin doctrinaria tuvo real vigencia con el Cdigo Penal de
1924. All se exclua expresamente la sancin de la violacin sexual realizada o
efectuada dentro del matrimonio, otorgndose de esa forma un derecho
absoluto al cnyuge varn de disponer de la sexualidad de su cnyuge. En
efecto el artculo 196 del Cdigo Penal de 1924 prescriba que: "Ser reprimido
con penitenciara o prisin no menor de dos aos, el que por violencia o grave
amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera del matrimonio".

12.2. No se configura delito salvo excepciones

La segunda posicin argumenta que en principio no se configura el delito de
acceso carnal sexual violento, pero de concurrir especiales circunstancias, el
delito se verifica. En consecuencia, debe hacerse una clara distincin de los
casos especiales en los cuales alguno de los cnyuges puede resistirse a
realizar la cpula sexual, siendo stos los nicos casos susceptibles de tenerse
como delito de acceso carnal sexual.

El cnyuge tiene derecho a exigir del otro la unin sexual natural va vaginal y
el uso de la violencia o amenaza grave no constituye delito de violacin sexual;
no obstante, ello no excluye la existencia de responsabilidad por otros delitos
(por ejemplo, lesiones) e importen un ejercicio arbitrario de su derecho. En
cambio, acceso sexual anormal (va bucal o anal), no estando dentro de dbito
conyugal, constituye asalto sexual si es realizado por medio de violencia o
amenaza grave. Tambin se afirma categricamente: se verifica el hecho
punible de violacin cuando el acto sexual se realiza con oposicin del cnyuge
pasivo por razones de profilaxis o fisiologa (contagio de un mal, por ejemplo)
(893).
Por nuestra parte, a manera de premisa sostenemos que, negar la posibilidad
conceptual del delito de acceso carnal sexual dentro de la institucin del
matrimonio, supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la
libertad sexual de los contrayentes, es decir, con el matrimonio se acaba la
libertad sexual, lo cual desde todo punto de vista en un Estado Democrtico de
Derecho no tiene asidero jurdico, tanto ms si actualmente instrumentos
internacionales consideran al abuso sexual como una violacin de los derechos
humanos fundamentales y que, segn el Estatuto de la Corte Penal
Internacional (artCulo 7), bajo ciertas circunstancias especialmente graves, el
acceso carnal sexual es un crimen de lesa humanidad (894).

12.3. Se configura el delito de acceso carnal sexual

El matrimonio supone la unin de dos personas naturales e iguales en
derechos y obligaciones segn lo prescribe nuestro ordenamiento jurdico del
ms alto nivel. Esta equiparacin llega hasta las relaciones ntimas que
representan un acto de soberana. En consecuencia, un atentado contra la
libertad sexual por uno de los dos cnyuges o concubinos, constituye el delito
de acceso carnal sexual, siendo irrelevante el motivo de la oposicin de la
vCtima. Esta conclusin no admite duda alguna (895).
En tal sentido, si el matrimonio es la unin voluntaria de dos personas iguales
en derechos y obligaciones y, la mayor de las veces, con las mismas

pretensiones, no puede ponerse en duda ni discutirse que esta igualdad

alcanza hasta las relaciones ntimas de la pareja. Circunstancia que representa
un acto ntimo de soberana de cada uno de los participantes. La autonoma en
esta esfera vale ms que cualquier compromiso matrimonial. Se ha superado
aquellas pocas en que el ser humano se encontraba sometido a costumbres y
convenciones arbitrarias para dar paso a posiciones que consideran que el ser
humano est por encima de cualquier convencin o contrato civil (896),
concluyndose que quien atenta contra alguno de sus atributos debidamente
reconocidos por nuestro sistema jurdico daa su personalidad y, en
consecuencia, nace o aparece la obligacin de indemnizarlo. Sostener lo
contrario es atentar contra el principio constitucional de respeto a la dignidad de
la persona humana (artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado) e implica
vulnerar la prohibicin constitucional: "Nadie debe ser vCtima de violacin
moral, psquica o fsica ( ... )" prevista en el prrafo "h" del inciso 24 del artculo
2 de la Constitucin peruana.
Ante la negativa de uno de los cnyuges o concubinos a realizar el acto carnal
sexual con su pareja, se puede solicitar el divorcio, la separacin o cesacin de
la obligacin alimenticia, etc., mas no debe recurrirse a la violencia o amenaza
grave para someterlo. Eusebio Gmez, penalista argentino, sostena que por
respeto a la dignidad humana, debe sostenerse que el marido que por medio
de violencia fsica o moral tiene acceso carnal sexual con su cnyuge, comete
delito de violacin.
No obstante, si bien es cierto la dignidad humana como fundamento para
considerar la configuracin del delito de acceso sexual dentro del matrimonio,
tiene cabida, pues es su objetivo final, nosotros sostenemos que si bien, el
matrimonio debidamente incentivado y tutelado por nuestro sistemajurdico,
envuelve el derecho al acceso carnal sexual entre los contrayentes, de ningn
modo aquel se constituye en un derecho absoluto como para avasallar el
derecho a la libertad que se constituye en un bien jurdico predominante tan
igualo parecido al derecho a la vida. Sostener lo contrario importara un
contrasentido en el marco de un derecho penal moderno y pluralista que
rechaza y proscribe todo tipo de discriminacin en razn de la calidad, posicin
o condicin del styeto pasivo (897).

Resulta aberrante, segn nuestro sistema jurdico dominante, imaginar

siquiera, que el matrimonio sea la tumba de la libertad sexual de los cnyuges.
Menos cabe sospechar que el solo hecho del matrimonio convierta a uno de los
cnyuges en un instrumento sexual del otro.
En la misma lnea, interpretando sistemticamente nuestra legislacin penal, se
desprende que igual como constituye el delito contra el cuerpo y la salud, las
lesiones graves, producidas por uno de los cnyuges al otro, tambin
cometern el injusto penal de acceso carnal sexual al cnyuge que realiza el
acceso sexual utilizando la fuerza o amenaza sobre su pareja, quien se
constituye en el styeto pasivo del grave delito.
Esta posicin, Olient y gui al legislador del Cdigo Penal vigente. Basta leer
el tipo bsico de los delitos contra la libertad sexual, para advertir que en su
redaccin no se hace distincin de sexo ni de estado al referirse al posible
sujeto pasivo de la conducta delictiva, circunscribindose a sealar a la
persona natural. Igual orientacin ha motivado la modificacin de junio de 2004.
Posicin acorde con los lineamientos de un Estado social y democrtico de
Derecho, donde la libertad en sus diversos aspectos es la regla. En igual
sentido, Castillo Alva (898) sostiene que si bien es cierto en el Cdigo Penal
vigente no se prev ni se reconoce expresamente la sancin de la violacin
dentro del matrimonio, se llega a dicha conclusin de la mano tanto de una
interpretacin teleolgica que toma en cuenta el sentido del bien jurdico y la
necesidad de respeto a la dignidad de la persona como de una interpretacin
histrica, pues al haberse derogado la previsin que sancionaba la violacin
sexual solo fuera del matrimonio, no queda otra alternativa que admitirla sin
lugar a dudas.
En efecto, cualquiera sea el motivo de la oposicin para acceder al acto sexual
con su cnyuge o concubino, nadie tiene derecho a quebrantarlo ni menos
haciendo uso de la violencia o amenaza grave; de hacerlo aparecen los
elementos constitutivos del delito de acceso camal sexual debidamente
regulado en el tipo penal del artculo 170 del cdigo sustantivo.

En aplicacin estricta de nuestra legislacin penal, no puede alegarse con

eficacia jurdica, causa de exclusin de culpabilidad en el actuar doloso,
invocando que se actu ejerciendo un derecho inherente al dbito conyugal,
pues solo cabe hablar del ejercicio legtimo de un derecho cuando hay
consentimiento, respeto a la dignidad y libertad de la persona. El inciso 8 del
artculo 20 del Cdigo Penal no sirve como amparo legal del que hace ejercicio
abusivo de sus derechos, ni para escudar con la impunidad a quien comete
excesos al ejercerlos. Jurdicamente el derecho puede estar reconocido por ley
y corresponderle al sujeto que lo ejerce, pero ello no le abre las puertas que
pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier costo, pues solo se le
est permitido realizarlo dentro de los causes legtimos (899). De esa forma, el
derecho al acceso carnal sexual en el matrimonio o concubinato solo es
legtimo en tanto medie el consentimiento de ambas partes (900).
Asimismo, as como hay delito de acceso carnal sexual en el mbito del
matrimonio con mayor razn habr delito en el acceso carnal violento logrado
con personas con las cuales se tiene habitualmente relaciones sexuales
(novios, parejas, enamorados), cuando uno de ellos no desee o no quiera
practicar el acto carnal sexual.
Sin duda, el principal problema que se presenta en este delito, es lo referente a
la prueba. La regularidad de las relaciones sexuales dentro del matrimonio o
concubinato hace difcil diferenciar en forma clara lo que son solo disputas o
desavenencias normales de pareja, del real asalto sexual. Situacin nada fcil
que corresponde resolver con conocimiento y eficaz sentido comn a la
autoridad competente (polica, fiscal o juez), segn se presenten los casos
reales concretos. No obstante, el problema de la obtencin de indicios
razonables o pruebas concretas que sirvan para acreditar la comisin del delito
o, en su caso, para vincular los hechos al presunto autor, se presenta en la
mayora de hechos punibles, y no por ello puede negarse su existencia.
Finalmente, sostenemos que por constituir el matrimonio la clula bsica de la
sociedad peruana segn lo dispuesto en el artCulo 4 de la Constitucin Poltica
del Estado y por ende, en nuestro Cdigo Civil, la configuracin del delito de

acceso sexual violento dentro de su mbito, de ningn modo debe tener el

mismo trato que las conductas delictivas de acceso carnal sexual producidas
entre personas que no se conocen o son extra'as (901). Ello por dos
circunstancias que pasamos a exponer brevemente. En primer lugar, porque el
atentado contra la libertad sexual aparece, en cierta medida, atenuado por el
simple hecho de la convivencia sexual continuada. El acto abusivo cometido en
agravio de uno de los cnyuges o concubinos, no parece tan vejatorio ni
traumatizante para el sujeto pasivo como ocurre cuando se realiza entre
personas extraas. En segundo trmino, creemos que intromisiones drsticas
del Estado va el derecho punitivo en el mbito matrimonial, puede traer ms
consecuencias lamentables que ventajas para la familia cuando no su
quebrantamiento total (902). En consecuencia, de verificarse el delito de
acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio o concubinato, el cnyuge
o concubino agresor, segn las circunstancias, forma y lugar de comisin, de
modo alguno puede ser sancionado con la pena mxima prevista en el tipo
penal del artCulo 170 del C.P.
Sin embargo, de concurrir las agravantes previstas en el artCulo 177 del C.P.
(la conducta ocasione la muerte, lesiones graves o el agente acte con
crueldad), considero que el cnyuge o concubina agresor ser pasible de ser
sancionado hasta con la pena mxima que establece la ley penal. Los
supuestos de matrimonio o concubinato no constituyen minoran te, por el
contrario, aqu se convierten en agravante y, por tanto, merecen mayor
sancin.
Actualmente, no tiene cabida el mito sexual en el sentido que "una persona no
puede ser violada por su compaero o su cnyuge".

13. PENALIDAD
El autor del delito de acceso carnal sexual en los parmetros del tipo bsico,
ser pasible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho
aos.

De concurrir las agravantes previstas en el segundo prrafo del artculo 170 del
C.P., la pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e
inhabilitacin conforme corresponda. En caso que se produzca la muerte o
lesiones graves en la vctima, la pena ser no menor de veinte ni mayor de
veinticinco aos y en el caso que el agente proceda con crueldad sobre su
vctima, la pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos, ello segn lo
dispuesto expresamente en el artCulo 177 del Cdigo Penal.
No obstante esta sobrecriminalizacin o "terror del Estado" con el incremento
exagerado de las penas, solo en apariencia, se aprecia como una mayor
proteccin a la vctima, pues en la prctica, no parece haber conuibuido a una
mayor eficacia preventivo general o a la mayor tutela de los bienes jurdicos del
derecho penal sexual. Por el contrario, esta regulacin simblica sirve ms
como una simple salida facilista del Estado frente a la demanda social (903).

Subcaptulo 3
Delito de acceso carnal sexual presunto

l.

TIPO PENAL

El hecho punible de acceso carnal sexual de persona en estado de

inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, que Castillo Alva (904) prefiere
denominar "violacin insidiosa", se encuentra debidamente tipificado en el tipo
penal del artculo 171 del Cdigo Penal, el mismo que despus de la
modificacin introducida por la Ley NQ 28251 del 8 dejunio de 2004 y luego por
la Ley NQ 28704 del 05 de abril de 2006, literalmente indica:
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal, o
realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vas, despus de haberla puesto en estado de

inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa

de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio,
la pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho
aos.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de acceso carnal sexual presunto se configura cuando el agente

despus de haber colocado a su vctima en un estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de oponerse o resistir, realiza sin riesgo el acto o acceso carnal
sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.
Respeto a cuando existe acto carnal sexual u otros actos anlogos vale todo lo
expuesto al analizar el tipo penal precedente al cual nos remitimos.
Es comn en la doctrina nacional y en nuestra jurisprudencia sostener que la
circunstancia o elemento que caracteriza a la violacin sexual presunta o
alevosa, lo constituye la actuacin precedente del sujeto activo, esto es, el
agente momentos previos a practicar el acto o acceso carnal va vaginal, anal
bucal o introduciendo objetos o partes del cuerpo por el conducto vaginal anal
de la vctima, coloca o pone a esta en estado de inconsciencia o en
incapacidad de resistir al ataque sexual. En efecto, Villa Stein (905) sostiene
que el comportamiento que reclama el tipo del artculo 171 del C.P., equivale al
del artculo 170 del C.P., con el distintivo especial que el sujeto activo, con el
propsito, finalidad u objeto, de accederla sexualmente, coloca a la vctima en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir al ataque sexual. Por
su parte, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (906) ensean que el
elemento caracterstico de este delito es que el sujeto activo coloca a la
vctima, con la finalidad de mantener relaciones sexuales, en un estado de
inconsciencia o en imposibilidad de resistir.

En tanto que Caro Coria (907) ensea que aqu estamos ante una modalidad
alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecucin del delito que tienden
directa y especficamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que
proceda de la defensa de la vctima. Se determina la indefensin de la vctima
provocndole un estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el uso de
drogas, anestsico, somnfero o bebidas alcohlicas, o ponindola en
imposibilidad de resistir, es decir en una situacin de incapacidad fsica que
haga viable la resistencia al acceso carnal sexual, atndola mientras duerme
por ejemplo.
Por su parte, Castillo Alva (908) argumenta que el autor de manera artificiosa,
hbil y sofisticada diminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte
del sujeto pasivo que ponga en riesgo su integridad fsica (o incluso su vida),
evitando el empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente
demuestra una conducta criminal ms refinada, meticulosa, calculadora y fra
de que quien se decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo
momento, con su proceder, la impunidad.
En tal sentido y de la propia redaccin del tipo penal, se advierte que aquel
recoge dos supuestos de hecho que por su naturaleza adquieren autonoma en
la realidad concreta. As tenemos:
La primera modalidad se configura cuando el agente con el propsito de
realizar el acto sexual, coloca a la vctima en un estado de inconsciencia; en
tanto que la segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la finalidad
de practicar el acceso carnal sexual pone a la vctima en incapacidad para
resistir a la agresin sexual.
Resulta

necesario

reiterar

que

ambas

condiciones

circunstancias,

necesariamente deben aparecer momentos antes de la consumacin del acto

sexual u anlogo como es la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la
cavidad vaginal o anal. Si se verifica que tales circunstancias fueron
ocasionadas por el agente con posterioridad al acto o acceso carnal sexual, el
delito en hermenutica jurdica no se configura.

Ahora veamos en qu consiste cada una de las circunstancias caractersticas

del delito de acceso carnal sexual presunto, respecto de las cuales tambin no
existe mayor discusin en la doctrina nacional, sino, por el contrario, se
evidencia unanimidad de pareceres.

2.1. Colocar en estado de inconciencia

Roy Freyre (909), comentando el artculo 197 del Cdigo Penal de 1924, el
mismo que consideraba nicamente a la mujer como sujeto pasivo de este
delito, sostiene que el estado de inconsciencia no es otra cosa que la
pronunciada incapacidad psicofsica en la que es colocada la vctima al quedar
impedida de reaccionar y procurarse alguna forma de defensa que contrarreste
la agresin sexual. La vctima, al quedar desprovista de la capacidad de
entender o conservando solo un mnimo grado de la misma, tiene tambin
suprimida o muy menguada su facultad de querer. Privada del funcionamiento
normal -contina Roy- de todos los sentidos, carece de la capacidad mental de
apreciar lo que realmente sucede y por ende, no puede oponerse a la
consumacin del asalto sexual. En tanto que BramontArias(910), tambin
comentando el Cdigo Penal derogado, enseaba que estado de inconsciencia
significa una situacin transitoria por la cual el sujeto pasivo carece de aptitud
para percibir, por medio de sus rganos corporales, las impresiones
provenientes de los objetos externos. Quedan comprendidos dentro de este
alcance, la ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcticos, de los
afrodisacos, el sueo. En parecido sentido, BramontArias Torres/Garca
Cantizano (911), al comentar el actual Cdigo Penal.
Por su parte, el vocal supremo Javier Villa Stein (912), sostiene que por estado
q.e inconsciencia debemos entender, al mental transitorio absoluto o parcial, no
mrbido, que priva a la vctima de su capacidad intelectiva y volitiva para
asimilar y oponerse al agravio de que est siendo vctima. Tal el caso de la
embriaguez, narcticos, pastillas somnferas en particular, afrodisacos,
anestesia del gineclogo que simula un aborto, etc.

Precedente jurisprudencial importante que sirva para graficar la configuracin

del delito de asalto sexual alevoso, es la Resolucin del 21 de setiembre de
1998, por la cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostuvo
"que, en el caso de autos con las innumiffables declaraciones testimoniales de
fojas ochenta y cinco, ochenta y ocho, noventa, ciento cuarenta y tres y ciento
cuarenta y siete as como la propia declaracin preventiva de la agraviada de
fojas sesenta se ha comprobado que esta ltima el da de los hechos ingiri en
un primer lugar algunos cocktailes con motivo de la despedida de soltera de su
hermana y cuando ya haban transcurrido varias horas de la reunin continu
bebiendo en esta ocasin cerveza en compaa del encausado, quien inclusive
se encarg de proporcionarla consiguiendo de esta manera que la denunciante
al momento de retirarse con l alrededor de las seis de la maana se
encontrara en evidente estado de embriaguez, lo que consecuentemente no le
permita tener actitud para percibir lo que aconteca ni para poder prestar un
consentimiento vlido de una posible relacin sexual" (m).
No obstante, a efectos del proceso penal resulta fundamental probar el medio
utilizado por el agente para poner a su vctima en estado de inconciencia, si
ello no es posible, el delito de acceso camal en anlisis no se configura por
ms coherente sindicacin que realice la vctima. En tal sentido, se pronuncia
la Resolucin Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Supelior de Justicia de Lima del 17 de
junio 1998 cuando sostiene que, "si bien existe la indicacin directa de la
agraviada contra el procesado, no es menos cierto que, luego de la actividad
probatoria subsisten dudas sobre la realidad histrica de los hechos, pues
adems de las contradicciones en que incurre la agraviada, se tiene que el
tiempo transcurrido entre la supuesta realizacin de los hechos y la
interposicin de la denuncia redundan en la inexistencia de prueba de cargo,
pues al no haberse practicado oportunamente los respectivos exmenes de
medicina legal ni toxicolgicos, no se tiene la certeza de que la agraviada haya
sufrido el acto sexual contra su voluntad, ni menos se le haya suministrado
sustancia fwrctica alguna" (914) o

2.2. La Victima en la circunstancia de imposibilidad de resistir

La circunstancia de imposibilidad de resistir se verifica cuando el sujeto activo
previamente produce la incapacidad fsica de la vctima para poder defenderse.
Aqu el sujeto pasivo conserva su plena capacidad de entender, pero las
circunstancias materiales del suceso demuestran que es obvio que est
privada de la potestad de querer (915). En parecido sentido, el profesor
Bramont Arias (916), comentando el cdigo derogado, sostiene que
imposibilidad de resistencia es la situacin de la mujer, procurada por el
agente, para que no pueda ofrecer resistencia a la conducta delictuosa. La
mujer conserva su capacidad de percepcin, pero las circunstancias materiales
del suceso demuestran que la ml~er se halla privada de la facultad de querer.
Por ejemplo, causar una lesin, atar las manos de la mujer, etc.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (917) afirman que por imposibilidad de
resistir se entiende toda situacin en la que se encuentra una persona
incapacitada de ofrecer resistencia frente a la accin de otro sujeto. La vctima,
sin embargo, conserva su capacidad de percepcin y sus facultades volitivas,
pero las circunstancias materiales del hecho demuestran que se halla privada
de la facultad de actuar, por ejemplo si se ata a la vctima para accederla
carnalmente.
En los supuestos previstos por el legislador se evidencia que el agente acta
sobre seguro de no fallar en la consumacin del acceso sexual. El sujeto activo
acta alevosamente poniendo o colocando a su vctima en un estado de
indefensin, con la finalidad que no pueda evitar ni resistir el acceso carnal por
va vaginal, anal o bucal, o realice otros actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas. De ah que su conducta
merezca una pena mayor a la prevista en el artculo 170 del Cdigo Penal.
Finalmente, resumiendo con el profesor Castillo Alva (918), podemos
argumentar que la caracterstica de la imposibilidad de resistir no es la falta de
conciencia, la cual siempre debe existir, sino se echa de menos y est ausente
de mana total y absoluta una voluntad que resista y se oponga a la conducta
del autor. Aqu hay conciencia, pero falta la voluntad o habindola no se puede

exteriorizar, situacin que debe ser provocada por el propio autor del hecho. Se
puede afirmar que si bien todo estado de inconciencia trae consigo e importa
una imposibilidad de resistir, pues quien se encuentra inconsciente no puede
oponerse ni resistir al acto, no toda imposibilidad de resistir supone un estado
de inconciencia, dado que dicha imposibilidad puede deberse a otras
circunstancias.

2.3. Circunstancias agravantes

El ltimo prrafo del artculo 171 recoge la primera agravante del delito de
acceso carnal sexual alevoso. En efecto, la agravante se configura cuando el
agente para efectuar el acceso carnal sobre su vctima, abusa de su profesin,
ciencia u oficio. Se entiende que la profesin, ciencia u oficio que ejerce el
agente, es de aquellas que para su ejercicio necesita de la confianza de los
dems. En tal sentido, por poner un ejemplo, la profesin o ciencia mdica
requiere de la confianza del paciente y sus familiares para con el mdico,
cirujano, odontlogo, enfermera, etc. Si no hay confianza es ms que dificil su
ejercicio. Se configura la agravante, por ejemplo, cuando el odontlogo en lugar
de colocar anestesia localizada en la dentadura de su paciente para su
tratamiento, le pone una fuerte dosis y luego le practica el acceso carnal sexual
en alguna de las modalidades previstas en el tipo penal.
El caso judicializado del cirujano Max lvarez es un tpico ejemplo de acceso
sexual alevoso con agravante. Los medios de comunicacin se encargaron de
hacer conocer al pblico cmo este cirujano plstico luego de anestesiar a sus
pacientes, proceda a introducirle una prtesis sexual va vaginal. Aqu el
mdico colocaba en estado de inconsciencia a su vctima y luego realizaba
sobre ella el acceso sexual, lesionando, de ese modo, la libertad sexual de su
vctima as como vulnerando la confianza depositada en l.
Igual supuesto se configura cuando un abogado con la finalidad de acceder
sexual mente a la hija de su cliente que se encuentra preso, le hace beber una
gaseosa con un narctico dejandola en estado de inconciencia y, luego, en su
propia oficina, le practica el acceso sexual en alguna de las modalidades
previstas en la ley penal.

El artculo 177 del C.P. prescribe otras circunstancias por las cuales la presente
conducta delictiva se agrava.
Ocurre cuando a consecuencia del acceso sexual se produce la muerte de la
vctima o le producen lesin grave, habiendo tenido el agente la posibilidad de
prever aquel resultado, es decir, la agravante se configura cuando los
resultados muerte o lesin grave de la vctima hayan sido previsibles. Si se
verifica que la muerte o la lesin grave producida fue consecuencia de un caso
fortuito, la agravante no se configura. No existe ms en nuestra normativa
penal, la figura de la responsabilidad por el hecho est proscrita todo tipo de
responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo Preliminar del C.P.).
Proceder con crueldad al momento de ejecutar el acto o acceso carnal sexual
es otra circunstancia agravante prevista en el artculo 177 del Cdigo Penal.
Esto es, se configura cuando el agente para realizar o al momento de ejecutar
el acceso carnal sexual, hace sufrir de modo innecesaIio e intil a su vctima
que ya se encuentra en estado de indefensin psquica o fisica.
Para configurarse alguna de las ltimas agravantes se requiere que el
resultado final muerte o lesin grave de la vctima se produzca como
consecuencia inmediata del acceso carnal sexual, asimismo, los actos de
crueldad deben estar encaminados a someter sexualmente a la vctima o, en
su caso, producirse durante la consumacin o materializacin del acceso carnal
sexual o otro anlogo que describe el tipo penal. Caso contrario, si aquellos
resultados son producidos por actos diferentes al acceso sexual y en momento
anterior o posterior a la conducta sexual determinada, la agravante no se
configura.
En tal forma, si la muerte o lesin grave producida en la vctima se ocasiona
posteriormente al acto u acceso sexual, por ejemplo con la finalidad de ocultar
el acceso carnal sexual u otro anlogo, se configurar un concurso real de
delitos; segn sea el caso, estaremos ante un concurso real de acceso carnal
sexual con asesinato o concurso real de acceso carnal sexual presunto con el
delito de lesiones graves. En este sentido argumenta la Ejecutoria Suprema del
31 de marzo de 1998. En efecto, all se expresa que "en el caso de autos se
presenta un concurso real de delitos, ya que se observa que existiendo dos
momentos delictivos independientes uno del otro, siendo la violacin sexual
perpetrada en un primer momento y en otro posterior el delito de homicidio,

vinculado este ltimo directamente al primero, por el mvil de ocultar la

violacin sexual precedente con la intencin de impunidaa' (919).

2.4. Bien jurdico protegido

El bien jurdico que se busca proteger con la tipificacin de los supuestos
delictivos recogidos en el artculo 171 del Cdigo Penal, lo constituye la libertad
sexual entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria y espontnea
disposicin del propio cuerpo en contextos sexuales sin ms limitacin que el
respeto a la libertad ajena, y, como la facultad de repeler agresiones sexuales
no queridas ni deseadas. Sin duda, en los supuestos comentados, la libertad
sexual del sujeto pasivo en forma evidente y alevosa aparece limitada cuando
no anulada transitoriamente. Aqu el posible consentimiento carece de validez
por no ser espontneo y estar seriamente disminuido cuando no condicionado.

2.5. Sujeto activo

El agente del delito puede ser tanto el varn como la mujer. El tipo penal no
exige condicin o cualidad especial.
En la doctrina, es comn sostener que tanto hombre como mujer pueden ser
sl~etos activos del delito en anlisis, pues resulta obvio que tanto en varn
como en mujer reacciona el instinto sexual ante el consumo de determinados
narcticos o afrodisacos. Mas an actualmente, cuando el acceso carnal
puede realizarse con la introduccin va vaginal o anal de objetos o partes del
cuerpo, es perfectamente posible que una mujer luego de colocar en estado de
inconsciencia relativa a un varn le introduzca por el ano una prtesis sexual.

En esa lnea, resulta discutible lo indicado por Javier Villa Stein (920) al
sostener que styeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues -argumentano es verosmil que pueda serIo la mujer debido a que el varn en estado de

inconsciencia o en incapacidad de resistir, no estar en condiciones

psicofsicas de satisfacer la hipottica lascivia violenta de una mujer.

2.6. La coautora
La coautora es posible en los supuestos previstos en el artculo 171. En efecto,
de forma expresa se seala que solo ser autor aquel que ha tenido acceso
carnal con la vctima despus de haberIa puest<:? con tal finalidad, en estado
de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. De modo que si dos o ms
personas actan en concierto de voluntades y primero colocan en estado de
inconciencia o en la imposibilidad de resistir a su vctima y luego todos le
acceden sexualmente, se configurar la coautora (921). Situacin que se
descarta si solo uno procede a realizar el acceso sexual y el otro u otros no lo
hacen por circunstancias ajenas a su voluntad. En estos supuestos, estaremos
ante la participacin en la comisin del delito de acceso carnal sexual alevoso o
presunto. Tambin, quien pone a la vctima en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir con la finalidad que otro le acceda sexualmente, solo
responder penalmente como cmplice primario. En este sentido, la Suprema
Corte por Resolucin de fecha 31 de marzo de 1998, ha sealado "que, la
conducta delictiva de Ramrez Romn, es la de cmplice primario del delito de
violacin sexual de persona en estado inconsciencia, por haberposibilitado con
su actitud, al hacer ingerir a la menor agraviada Marisol Yenni Yaranga Hiyo un
somnfero a fin de que se duerma y sea violada por sus dos coencausados
Carda Soto y Aznarn Ramos; que, Ramrez Romn no consum el hecho ya
que se retir por la intervencin de su esposa quien vino a buscarlo retirndose
con ella" (922).

2.7. Sujeto pasivo

Igual como sujeto activo puede ser varn o mtyer, sujeto pasivo o vctima
tambin pueden ser tanto varn como mujer con la nica condicin que sea
mayor de dieciocho aos de edad (923) y no sufra incapacidad fsica o mental.

Si la vctima tiene menos de dieciocho aos, la conducta del agente se

subsumir o encuadrar en el tipo penal que recoge el delito de acceso carnal
sexual de menor (artculo 173 c.P.); y en el caso, que la vctima sufra alguna
incapacidad natural o previa al desarrollo de la conducta del agente, el hecho
ser tipificado de acuerdo con el tipo penal del artculo 172 que despus
analizaremos.
En consecuencia, el tipo penal en hermenutica jurdica engloba o comprende
tanto las relaciones heterosexuales como las homosexuales entre hombres o
mujeres.
3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito

netamente doloso, no siendo posible la comisin imprudente. Asimismo, solo es
posible su comisin por dolo directo y dolo indirecto. No es admisible que se
configure por dolo eventual, pues no basta que el agente considere como
altamente probable o posible la ejecucin del delito, sino que es indispensable
que sepa sin duda y fisuras que su accin, y particularmente los medios que
emplea van a facilitar la comisin del acceso carnal sexual (924).
El sujeto activo acta con pleno conocimiento y voluntad de realizar el acto o
acceso carnal sexual con el sujeto pasivo, es decir, el agente ordena su
pensamiento y despus sus actos con la finalidad concreta de practicar el
acceso carnal sexual va vaginal, anal o bucal o realizando otro acto anlogo
como puede ser introduciendo objetos o partes del cuerpo por va vaginal o
anal de su vctima. En efecto, el agente con pleno conocimiento y voluntad,
utilizando elementos extraos (alcohol, narcticos, afrodisacos, etc.) pone o
coloca a su vctima en estado de inconsciencia temporal o, en su caso,
lesionando o atando de manos a su vctima, por ejemplo, le pone en la
imposibilidad de oponer resistencia y, acto seguido, sin oposicin ni dificultad
realiza el acceso sexual o acto anlogo querido y deseado. Se trata de un dolo
bifronte, toda vez que se exige la conciencia y voluntad del agente de producir
en su vctima el estado de inconciencia o la imposibilidad de resistir, as como
accederla sexualmente.
Ya hemos argumentado, si el agente no tiene por finalidad satisfacer cualquiera
de sus apetencias sexuales sino, por ejemplo, solo busca lesionar a la vctima
introducindole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal, no se

configurar el delito sexual en anlisis. Aqu tambin se requiere un elemento

subjetivo adicional al dolo.
El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein (925) sostiene que en este
delito se requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de someter a la
vctima con el preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo que se
encuentra ella en estado de inconsciencia y/ o en la imposibilidad de resistir.
En tal sentido, si en un caso concreto se llega a determinar que la pareja sin
previa intencin de alguno de ellos de realizar posteriormente alguna
modalidad de acceso carnal sexual, libre y voluntariamente se ponen a libar
licor y como consecuencia de ello se genera el acto sexual o anlogo, no se
evidenciar el delito en hermenutica, toda vez que no concurre el elemento
subjetivo del dolo que comprende la intencin primigenia del agente de colocar
a la vCtima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir con la
finalidad concreta de practicar el acceso sexual sin ninguna resistencia.
4.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del artCulo 171 del C.P., el
operador jurdico (fiscal o juez) pasar a verificar si concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artCulo 20 del citado cuerpo legal. Por la
naturaleza del delito, considero que es difcil verificar en la realidad concreta
alguna modalidad de acceso carnal sexual de persona en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir en la que concurra alguna causa
de justificacin.
5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal sexual

presunto no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar
a analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En
esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar, el agente era
imputable, es decir mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica
que le haga inimputable. Luego se verificar si el agente al momento de
exteriorizar su conducta etiquetada como acceso sexual presunto, conoCa la
antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar si el agente saba o
conoCa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.

Despus, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo

diferente a la de cometer el delito.
6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito de acceso sexual presunto se consuma en el mismo instante que se

produce el acceso carnal sexual sobre la vctima que se encuentra en estado
de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, el mismo que ocurre cuando
comienza la penetracin del pene en la cavidad vaginal, bucal o anal de la
vctima. La penetracin puede ser parcial o total. A efectos de la consumacin
basta verificar que haya existido penetracin. Si ello no se verifica, el hecho,
dependiendo de la intencin final del agente, se quedar en tentativa de acceso
sexual o, en su caso, en actos contra el pudor. Por su parte, cuando se trata de
actos anlogos, el delito se consuma en el momento que el agente comienza a
introducir objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de su vctima.
Es posible que el hecho se quede en el grado de tentativa. Ello ocurrir cuando
el agente estando por iniciar el acceso sexual despus de haber colocado a su
vctima en la imposibilidad de resistir, es sorprendido por un tercero. Resulta
importante tener en cuenta, que solo habr tentativa cuando el agente haya
dado inicio al acceso sexual con actos materiales sin que haya logrado la
penetracin o acceso carnal. Si, por el contrario, ello no se verifica, no habr
tentativa, pues el hecho de colocar en estado de inconsciencia o en
incapacidad de resistir, solo se configuran como actos preparatorios impunes
por el carcter equvoco de la verdadera intencin del sujeto.
Posicin diferente plantea Castillo Alva (926), cuando sostiene que es
necesario detenerse y exigir que el sujeto pasivo se encuentre de manera
efectiva y real, ya sea en estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir, y
el autor pueda sin ninguna clase de inconveniente realizar la respectiva accin
tpica: el acto sexual u otro anlogo. Resulta discutible este planteamiento
debido que si el autor an no ha dado inicio a la realizacin del acceso sexual,
el operador jurdico no podr determinar en forma fehaciente la verdadera
intencin del agente, pues, muy bien, puede alegarse que el agente puso en
estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir al sujeto pasivo, con la
nica intencin de hacerle tocamiento indebidos.
7.

PENALIDAD

El agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de diez ni

mayor de quince aos. En el caso que concurra la agravante prevista en el
ltimo prrafo del artculo 171, el agente ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos. Para las agravantes
previstas en el artculo 177 del C.P., la pena privativa de libertad ser
respectivamente, no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, ni menor de
diez ni mayor de veinte aos en caso que el agente haya actuado con crueldad.
Subcaptulo 4
Delito de acceso carnal sexual abusivo

1.

TIPO PENAL

El delito de acceso sexual abusivo o acceso sexual de persona incapaz

aparece debidamente tipificado en el artculo 172 del Cdigo Penal, el mismo
que despus de la modificacin introducida por la Ley N 282&1 deIS de junio
de 2004 y, luego, por la Ley N 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente prev:
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica,
grave alteracin de la con ciencia, retardo mental o que se encuentra en
incapacidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de veinte ni mayor de veinticinco aos.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la
pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta
aos.
2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2 del artculo
181 de su Cdigo Penal, los espaoles le denominan "delito de abuso sexual",
se configura objetivamente cuando el agente teniendo pleno conocimiento del

estado psicolgico o fisico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica

alguna de las modalidades del acceso sexual. En otros trminos, el delito de
acceso sexual abusivo se perfecciona cuando el sujeto activo con pleno
conocimiento que su vctima sufre de un estado permanente o parcial de
anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo metal o se
encuentra en incapacidad de resistir, se aprovecha de tal situacin y le practica
el acceso camal sexual va vaginal, anal o bucal o le introduce vaginal o
analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la finalidad concreta de
satisfacer alguna apetencia de carcter sexual.
Para la configuracin de la conducta delictiva no se requiere que el sujeto
activo haga uso de la violencia, amenaza grave o le ponga en estado de
inconciencia O en incapacidad de resistir. Igual aparece el delito, as la vctima
supere la minora de edad y preste su consentimiento relativo para que el
sujeto activo realice el acceso camal sexual. En este sentido se ha pronunciado
nuestro mximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 21 de
noviembre de 1994 al argumentar "que, aparece de lo actuado que el acusado
Pulache Villegas sostena relaciones sexuales con la agraviada Mara Pulache
Surez; que si bien el procesado a lo largo de la investigacin llevada a cabo
reconoce esta imputacin aduciendo que fue de mutuo acuerdo, sin embargo,
debe precisarse que tena conocimiento que aquella padeca de retardo mental,
como se puede ver del peritaje psiquitrico que se le practicara cuyo resultado
obra a fojas sesenta y dos; que, el hecho de que la agraviada tena veintisiete
aos de edad, no enerva la responsabilidad penal del encausado,
encuadrndose por tanto su conducta en la previsin que contempla el numeral
ciento setenta y dos del Cdigo Penal, que sanciona a quienes practicaren el
acto sexual con persona incapaz de resistir; con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos; que, en este tipo de ilcitos no se tiene
en cuenta el consentimiento que debe otorgar la agraviada ni su mayora de
edad, por lo que la sancin impuesta por el Colegiado no guarda relacin con la
gravedad del delito siendo pertinente aplicarle la penalidad correspondiente al
infractor" (927) o
Razonablemente ensean Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (928), que el
presupuesto de este delito es que el estado personal de la vctima sea anterior

al momento en que se efecta el acceso sexual y ajeno a la conducta del sujeto

activo, es decir, que no haya sido provocado u ocasionado por l, porque en
ese caso estaramos en el supuesto del artculo 171 C.P., tngase en cuenta
-siguen afirmando los autores citados- que en el artculo 172 C.P. se habla de
incapacidad de resistir, circunstancia que se debe a las condiciones personales
de la vctima. Desde este punto de vista, encontraran aqu solucin los casos
que, por ejemplo, el sujeto, aprovechndose de la embriaguez de una mujer
que ha tomado voluntariamente en exceso, practica con ella el acto sexual.
El acceso camal sexual previsto en el artculo 172 se diferencia del delito
sancionado en el artculo 171 debido a que en este se exige que el agente
provoque intencionalmente en la vctima el estado de inconciencia o la
incapacidad para resistir con el firme objetivo de practicar el acceso sexual; en
tanto que en los supuestos delictivos recogidos en el tipo penal del artculo 172
no se requiere que el agente provoque en la vctima un estado de indefensin,
basta

que

aquel

se

aproveche

de

la

situacin

del

sujeto

pasivo,

independientemente de si ha sido causado por causas externas o internas al

sujeto pasivo o por un tercero ajeno al autor (929).
Otra diferencia radica en que mientras que en el tipo penal del artCulo 171, el
estado psicolgico o fsico disminuido o anulado de la vctima es siempre
transitorio; en los supuestos recogidos en el tipo penal del artculo 172, aquel
estado es, ms bien, permanente pudiendo ser solo en ocasiones transitorio. O
en trminos de Castillo Alva: dicha diferencia puede encontrarse en el hecho
que mientras la incapacidad de resistir aludira a una situacin permanente
como la invalidez o la ancianidad avanzada, la imposibilidad de resistir se
refiere a un fenmeno de transitoriedad que luego de alguna circunstancia o
condiciones puede desaparecer o puede suspenderse" (930).
Las circunstancias psicolgicas o fsicas que dan particularidad al ilcito penal
en hermenutica aparecen enumeradas en forma taxati a por el legisladar, las
mismas que en forma independiente configuran determinada conducta punitiva.
Esto significa que para configurarse el delito no es necesario la concurrencia de
todas aquellas circunstancias previstas en el supuesto de hecho del tipo penal,
sino bastar que concurra una de ellas. Los supuestos de incapacidad son los
siguientes:

a. Anomala psquica.
Este estado comprende todas las enfermedades mentales, desrdenes,
trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el
sistema nervioso y el comportamiento del que las padece que dificulta su
sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptivo racional al medio
ambiente y en consecuencia el dominio sobre la o las conductas de que es
protagonista (todo tipo de psicosis). AqU, el sujeto pasivo no administra
adecuadamente los estmulos externos, por lo tanto no valora adecuadamente
lo que sucede en la realidad.
b. Grave alteracin de la conciencia.
Comprende la perturbacin cognitiva que hace que el sujeto pierda su
capacidad intelectual de comprender y valorar lo que ocurre en su alrededor.
Villa Stein (931) afirma que es el caso de quien adolece un estado mental
transitorio de conciencia alterada, como la embriaguez, drogadiccin, sueo
profundo autoinducido o inducido por persona distinta al agente.
Creemos necesario advertir que tanto la anomala psquica como el estado de
grave alteracin de la conciencia aparecen recogidas en el inciso 1 del artCulo
20 del Cdigo Penal como circunstancias que excluyen la responsabilidad
penal en el agente de una conducta tpica y antijurdica. No obstante, en esta
oportunidad aquellos estados han sido trasladados a la vCtima. En ese
sentido, algunos autores han llegado a sostener que estos estados en la
vCtima de alguna modalidad de acceso carnal sexual deben tener la misma o
igual magnitud que sirve para declarar inimputable a una persona que consum
determinado delito. En consecuencia, a fin de ampliar conocimientos respecto
de aquellos estados podemos recurrir a un manual o tratado de Parte General
del derecho penal.
c. Retardo mental.
Una persona sufre de retardo metal cuando adolece de un dficit intelectual
serio que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su medio ambiente,
un ejemplo caracterstico de este estado lo constituye la idiotez, la misma que
se manifiesta en una ineptitud parcial o absoluta del sujeto para poder concebir

conceptos, inclusive de los objetos familiares ms corrientes. Los idiotas en

grado mximo no aprenden a hablar, los otros tienen un lenguaje pobre, casi
siempre agramtico y con fallas en la articulacin (9S2).
Un ejemplo de la realidad judicial viva y concreta sobre el tema, lo constituye el
precedente jurisprudencial del 16 de julio de 1997 emitida por la Sala Penal de
la Corte Superior de Amazonas. All se afirma" que, el delito de violacin sexual
abusivo en agravio de NN que sufre de debilidad mental y de coordinacin
motora de la expresin del lenguaje, se encuentra debidamente acreditado con
el certificado mdico legal de urgencia de fojas veinte y ciento veintisis, que
seala desfloracin antigua y el diagnstico positivo de embarazo de fojas
diecinueve, informe psicolgico de la agraviada de fojas veintiuno y veintids y
copia certificada de la partida de nacimiento del menor XYZ de fojas doscientos
veintids de haber nacido el diecisis de julio de mil novecientos noventa y tres
que acredita el abuso sexual que ha sufrido la agraviada por los encausados,
atribuyndose la paternidad al acusado Jorge Luis Rivasplata Tenorio; ( ... ) que
en los debates orales la agraviada NN con ayuda del intrprete con gestos,
mmicas y dibujos que le fueron presentados ha superado la comunicacin del
lenguaje hablad, indicando insistentemente que fue abusada sexualmente por
los acusadas, manifestando el interprete que es fcilmente influenciable y
accede a relacionarse sexualmente por el desarrollo de la sensibilidad y que no
diferencia el bien del mal, trabaja por la prctica constante y obedece a los
requerimientos, manifestando incluso la damnificada que fue abusada hasta
por tres y dos veces por los acusados, quedando establecido plenamente la
comisin del delito que se juzga" (955).
d. Incapacidad de resistir.
Es un estado de inferioridad fisca en que se encuentra el sujeto pasivo, por el
cual le es imposible obrar en forma positiva para negarse a consentir u oponer
resistencia al actuar del agente de realizar el acceso carnal sexual u otro
anlogo como puede ser la introduccin de objetos o partes del cuerpo.
En la doctrina nacional no hay mayor discusin respecto del significado de este
particular estado. En efecto, Roy Freyre (934), comentando el artculo 198 del
cdigo derogado, sostena que al igual que en la "imposibilidad de resistir" aqu

tambin la agraviada tiene capacidad para comprender el significado del acto

del que es objeto, pero no puede actuar su voluntad contraria y oponerse
materialmente a la accin del autor. Para que se configure esta hiptesis de la
"incapacidad de resistencia" no debe haber reaccin fsica de la vctima, ni
siquiera en forma dbil que obligue al sujeto activo a ejercer fuerza para
conseguir el acto sexual. La enfermedad grave de una mujer, as como la
secuela igualmente grave que la misma dejare (parlisis, por ejemplo) seran
alguna de las formas que puede revestir la "incapacidad de resistir". Incluso
como pie de pgina, el autor citado afirma que "incurre en el delito previsto por
el artculo 198 del C.P. el enfermero de un Hospital, que viol a una internada
gravemente enferma ( ... )".
Villa Stein (935) afirma que se trata de la imposibilidad de resistencia fsico
corporal en que el sujeto activo encuentra a la vctima. Ejemplo, amarrada,
mutilada, paralizada. Por su parte, Bramont-Arias Totres/Garca Cantizano
(936) ensean que supone la existencia de una causa que afecta la condicin
personal de la vctima que le priva de la posibilidad de obrar materialmente
contra el acto del sujeto activo, por ejemplo, cuando la persona sufre alguna
parlisis, mutilaciones, etc. Estas anomalas, aun cuando por su naturaleza no
afectan a la conciencia del sujeto, quien se da cuenta del alcance del acto
sexual, le incapacitan para oponer la resistencia suficiente para evitarlo.
Parecida posicin expresa el profesor Carlos Caro Caria (937).
Con la finalidad de evitar que el operador jurdico confunda los conceptos,
resulta pertinente poner en el tapete la diferencia que existe entre el supuesto
de "imposibilidad de resistir" previsto en el tipo penal del artculo 171 C.P. e
"incapacidad de resistir" previsto en el tipo penal del artculo 172 del C.P.
En efecto, cuando se habla de poner en estado de "imposibilidad de resistir" a
que hace referencia el tipo penal del artculo 171, se entiende al estado en que
el sujeto activo o agente ha puesto a su vctima para conseguir su propsito
sexual. Aqu, el agente acta previamente para poner o colocar a su vctima en
un estado que haga imposible su resistencia u oposicin a la agresin sexual.
En tanto que "incapacidad de resistir" se refiere o est haciendo referencia a un

estado propio de la vctima. Se trata de un estado que ya tiene la vctima

mucho antes de la intervencin del agente para someterla al acceso carnal. El
agente solo se aprovecha de aquel estado. Se refiere al estado que no ha sido
provocado por la voluntad o accin del agente. Aqu, el agente encuentra y
aprovecha la incapacidad que sufre la vctima para realizar el acto sexual u otro
anlogo y de esa forma satisfacer alguna de sus apetencias sexuales.

2.1. Circunstancias agravantes

Del ltimo prrafo del artculo 172 y contenido del artculo 177 del Cdigo
Penal, se concluye que los supuestos delictivos previstos en el primer prrafo
del tipo penal del artculo 172, se agravan hasta por cuatro circunstancias. En
efecto, se agrava, en primer trmino cuando el autor o agente perfecciona o
realiza el hecho punible de agresin sexual, abusando de su profesin, ciencia
u oficio. En esta agravante se subsumen las conductas de aquellos mdicos o
psiquiatras, por ejemplo, que aprovechando la anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia o retardo mental de su paciente, le someten
abusivamente a alguna forma de acceso carnal sexual con el propsito de
satisfacer alguna apetencia de carcter sexual.
En el caso que el agente, abusando de su profesin, ciencia u oficio, practique
el acceso carnal sexual a su vctima y esta a consecuencia de aquel acto
fallece o resulta con lesiones de magnitud grave, pudiendo prever este
resultado el agente, o, en todo caso, aquel acte con crueldad sobre la vctima,
por modificacin introducida por la Ley 28704 del artculo 177 del c.P., el
agente ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de treinta aos
hasta cadena perpetua.
Asimismo, el artculo 177 del C.P. prev hasta tres supuestos que agravan las
conductas de acceso sexual sobre persona incapaz. En consecuencia, la
segunda agravante se configura cuando el agente, pudiendo prever el
resultado con su accionar produce la muerte de la vctima. La tercera agravante
aparece o se perfecciona cuando el agente, pudiendo prever el resultado

ocasiona lesin grave a su vctima. En estos dos supuestos el agente debe

estar en la posibilidad de evitar los resultados graves, caso contrario, de
aparecer un caso fortuito o fuerza mayor, las agravantes no se configuran.
Finalmente, la ltima agravante se configura cuando el agente en la comisin
del delito procede o acta con crueldad sobre la vctima, es decir, le hace sufrir
en forma inexplicable e innecesaria. El agente goza con el sufrimiento de su
vctima mientras le somete a alguna de las modalidades de acceso carnal
sexual.

2.2. Bien jurdico protegido

A diferencia de las conductas sexuales ya analizadas, en las cuales el bien
jurdico protegido lo constituye la libertad sexual, aqu, en la mayora de los
supuestos de hecho, el bien jurdico protegido lo constituye la indemnidad o
intangibilidad sexual, entendida como proteccin del desarrollo normal en el
mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de madurez
suficiente, como sucede con los menores de edad, as como la proteccin de
quienes debido a anomalas psquicas, grave alteracin de la conciencia o
retardo mental carecen de capacidad para llegar a tomar conciencia del
alcance y significado de una relacin sexual.
Este delito -ensea Caro Coria (958L protege la indemnidad sexual de las
personas que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y
consecuencia de una prctica sexual, no pueden disponer jurdicamente su
realizacin, concibindose la tutela en trminos de intangibilidad.
En tanto que respecto de quien se encuentra en una situacin de incapacidad
de resistir, el bien jurdico protegido es la libertad sexual, en la medida que
dicha incapacidad fsica no anula la capacidad cognoscitiva yvolitiva del sujeto
(939).
En suma, se busca proteger de la manera ms amplia posible la indemnidad
sexual de las personas que se hallan incursas en casos de inimputabilidad o en

situaciones semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que en este

ltimo caso no se puede predicar necesariamente que se encuentren privadas
de su libertad sexual al menos de modo total (940).

2.3. Sujeto activo

El sujeto activo del delito en hermenutica puede ser tanto varn como mujer,
el tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial. Basta que sea
imputable penalmente para responder penal y civilmente por el delito de acceso
carnal sexual de persona incapaz. Castillo Alva (941) en forma contundente
asevera que "debe desecharse toda interpretacin, que por lo sesgada y
prejuiciosa resulta completamente errada, respecto a que solo los varones
pueden cometer el ilcito penal en cuestin".
Es posible la autora directa, autora mediata y coautora. Esta ltima se
presentar cuando varios agentes en concierto de voluntades y con pleno
dominio del hecho se distribuyen roles o funciones y luego, someten a la
prctica de alguna modalidad de acceso carnal sexual a una persona que
saben perfectamente sufre de incapacidad fsica o psquica. La coautora no
significa que todos los agentes que participan en la consumacin del evento
delictivo realicen el acceso carnal sobre la vctima, pues es posible que uno o
varios de ellos, segn su rol establecido previamente, solo se limiten, por
ejemplo, a sujetar a la Vctima para que otro u otros le accedan sexualmente.
Tal razonamiento se origina del planteamiento que es comn en la doctrina
penal actual, considerar que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual
ya no son de propia mano como se alegaba en tiempos pasados.
Tambin es posible la complicidad en sus tres modalidades: instigacin,
complicidad primaria y complicidad secundaria.

2.4. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo puede ser tambin tanto varn como mujer con la nica
condicin que tenga una edad cronolgica mayor a dieciocho aos y se
encuentra en un estado de inferioridad psquica o fisica. El tipo penal del
artculo 172 no hace distinciones respecto del sexo que debe tener el sujeto
pasivo de los supuestos delictivos, pudiendo ser tanto varn como mujer, en
cambio, en el artculo 198 del Cdigo Penal derogado si haca alusin en forma
expresa a la mujer por lo que fcilmente se desprenda que solo la mujer poda
ser sujeto pasivo de aquel delito. Situacin que ha cambiado totalmente debido
a la orientacin doctrinal, normativa y jurisprudencial que actualmente se le ha
dado a los delitos sexuales.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del tipo penal se desprende con claridad meridiana que se trata
de supuestos delictivos de comisin dolosa. Solo es posible las clases de dolo
directo e indirecto, mas no el dolo eventual. No cabe la comisin por
imprudencia o negligencia.
De all que no baste el conocimiento de que es posible que con la persona que
se va a mantener o se mantiene un acceso sexual sufra anomala psquica,
grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en
incapacidad de resistir, sino que se necesita obligatoriamente el conocimiento
cabal, exacto y completo de que el sujeto pasivo se encuentra afectado por una
incapacidad fisica o psquica (942). En consecuencia, el tipo penal exige la
concurrencia

de

un

elemento

subjetivo

especial

que

comprende:

el

conocimiento que debe tener el agente sobre el estado particular de su vctima,

esto es, debe saber que sufre de anomala psquica, alteracin grave de la
conciencia, retardo metal o incapacidad para resistir y con tal conocimiento
aprovecharse de este particular estado con la seguridad de no encontrar algn
tipo de resistencia.
En el mismo sentido, se pronuncia Jorge Buompadre (943) quien haciendo
hermenutica jurdica del Cdigo Penal argentino sostiene que se exige una

especial referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo alcance abarca dos
elementos: uno, que se aproveche de la situacin de incapacidad o de
vulnerabilidad en que se encuentra la vctima para comprender el sentido y
alcance del acto sexual que realiza; y otro, el conocimiento de tal incapacidad
en el sujeto pasivo.
Asimismo, como en todas las figuras de acceso carnal sexual, el agente debe
actuar con voluntad y conocimiento de estar sometiendo a una relacin sexual
al sujeto pasivo afectado por incapacidad fsica o psquica, con la finalidad o
propsito ltimo de satisfacer su instinto sexual. Caso contrario, de constatarse
que el agente no persegua tal finalidad, sino, por ejemplo, daar o solo
lesionar a su vctima, el delito sexual se descartar.

3.1. Error de tipo

En la praxis judicial, muy bien, pueden presentarse casos de error sobre los
elementos objetivos del tipo (anomala psquica, grave alteracin de la
conciencia, retardo mental o incapacidad de resistir), los que sern resueltos
aplicando el artculo 14 de nuestro Cdigo Penal.
El error puede presentarse cuando se desconoce o se ignora la incapacidad
psquica o fsica que la vctima padece y que le impide comprende la
naturaleza y el significado del acto sexual que realiza (944). Incluso, el error
puede darse a pesar que el agente haya conocido de tal incapacidad como
cuando por ejemplo, supone que esta no reviste gravedad o supone el agente
que tal situacin no disminuye su capacidad de querer y entender el acceso
camal sexual, mucho ms si la propia vctima con voluntad aparente, busca el
acceso camal sexual con el agente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a

verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo

20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil
verificar en la realidad concreta algn acceso sexual abusivo en la que
concurra una causa de justificacin.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso camal sexual

abusivo no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar
a analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En
esta etapa se verificar si al momento de actuar, el agente era imputable, es
decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga
inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su
conducta etiquetada como acceso carnal sexual abusivo, conoca la
antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar si el agente saba o
conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Aqu es
posible alegar un error de prohibicin, pues, muy bien, el agente puede alegar
fundadamente que no conoca ni saba que tener relaciones sexuales con una
persona que sufre de retardo mental estaba prohibido.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente
a la de cometer el delito.
6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Cualquiera de los supuestos delictivos previstos en el tipo penal del artculo

172 se perfecciona en el mismo momento del inicio de la penetracin del
miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto participante en
el acto sexual. Asimismo, se perfecciona en el mismo momento que el agente
comienza a introducir objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal
de la vctima. Doctrinal y jurisprudencialmente ha quedado establecido que no
se requiere una penetracin total para estar ante un delito de acceso sexual
consumado. Basta que se verifique la real penetracin o introduccin parcial e
incluso por breve trmino, para la consumacin del hecho delictivo.
Nuestra Corte Suprema en reiterada jurisprudencia ha establecido el momento
en que se inicia el propio acto sexual o anlogo. Para graficar lo indicado

tenemos la Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1994 donde se sostiene

que "la forma y circunstancias en que fue sorprendido el encausado con la
agraviada, no constituyen la tentativa del delito de violacin de la libertad
sexual sino el propio delito pues se trata del inicio de la ejecucin material de
ese ilcito y su parcial consumacin al existir cpula interrumpida. Estamos ante
la modalidad que prev el artculo ciento setenta y dos del Cdigo Penal ya que
rene todos los requisitos de la prctica del acto sexual, cometido con una
menor que al momento de los hechos contaba con catorce aos de edad, que
tambin presenta retardo mental como se desprende de las pericias
psicolgicas, situaciones que el propio juzgado a tomado en conside;acin"
(945).
Por otro lado, al ser los supuestos delictivos de resultado, muy bien, pueden
quedarse en el grado de tentativa, para tal efecto el operador jurdico no tendr
otra alternativa que aplicar lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo Penal a fin
de graduar la pena a imponer al agente.

7.

PENALIDAD

El autor del delito ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de

veinte ni mayor de veinticinco aos. En el caso que concurra la agravante
prevista en el ltimo prrafo del artCulo 172 del C.P., el agente ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si concurre alguna de las agravantes previstas en el artCulo 177 del C.P., se
sancionar al agente con pena privativa no menor de treinta ni menor de
veinticinco ni mayor de treinta aos para el supuesto contemplado en su primer
prrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta aos, para el supuesto
contemplado en su segundo prrafo.
Subcaptulo 5
Delito de acceso carnal sexual sobre menores

l.

TIPO PENAL

El delito de acceso sexual sobre un o una menor de 18 aos, aparece

regulado. debidamente en el tipo penal 173 del Cdigo Penal, cuyo texto
original ha sido modificado en varias oportunidades. Finalmente, por la Ley N
28704, del 5 de abril de 2006, el tipo penal ha quedado con el siguiente
contenido:
El que tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad:
1.

Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena

perpetua.
2.

Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena

ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco.

3.

Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la

pena ser
no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza,
la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 ser de cadena
perpetua.

2.

CUESTIN PREVIA

Antes de efectuar el anlisis hermenutico del artCulo 173 del Cdigo Penal,
considero necesario sentar mi posicin respecto de la modificacin
del contenido introducida por la Ley NQ 28704, as como respecto al
recrudecimiento exagerado de las penas.
Por disposicin de la Ley NQ 28704 se modifica el inciso 3 del artCulo 173 del
Cdigo Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor

cuando la vctima tiene una edad cronolgica en tre 14 y 18 aos de edad. Esta
disposicin ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro
sistema jurdico:
"

La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para

autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el

respeto a la libertad ~ena, la misma que se expande hasta utilizar el propio
cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer
y aceptar las propuestas que se prefieran, as como rechazar las no deseadas,
en forma arbitraIia es negada a los y las adolescentes cuya edad ha
sobrepasado los 14 aos. Por voluntad de legislador peruano, las personas
cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 aos no tienen libertad
para decidir cundo, con quin, de qu forma y en qu momento efectuar una
conducta sexual.
"

El lmite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida

como proteccin de la sexualidad de las personas que por s solas no pueden

defenderlo, al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una
conducta sexual, resguardando con ello su segulidad o desarrollo fsico o
psquico normal para que en el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores
dificultades, en forma irracional se ha ampliado hasta la edad de los 18 aos
cuando bien sabemos que, de manera general, las personas mayores de 14
aos

alcanzan

capacidad

fsica

psquica

suficiente

para

valorar

adecuadamente una conducta sexual.

En tiempos que la tendencia jurdica es de bajar la edad a 12 (946) aos como
lmite para la indemnidad sexual, en nuestra patria, con la ley en anlisis, sin
fundamento fctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18 aos.
"

Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 14 aos y

menores de 18 aos, cualquiera que reaiice o efecte una conducta sexual con
ellas ser autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor, que se
configura por el solo hecho de tener acceso carnal por va vaginal, anal, bucal o
introduccin de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas
con un o una menor. En este delito el consentimiento de la vctima es
irrelevante. Aqu, as la vctima menor inicie el acto sexual o se dedique a la
prostitucin, por ejemplo, el delito igual se configura.

En esa lgica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a
14 y menor de 18 aos, les est prohibido tener relaciones sexuales, as aquel
o aquella preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente sern
autores del grave delito (947).
"

Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad

sexual de 14 a 18 aos, tcitamente se est negando la posibilidad que las

personas menores de 18 aos puedan contraer matrimonio tal como lo
reconoce nuestra normatividad civil desde 1984, en el entendido de que el
matrimonio origina automticamente relaciones sexuales entre los cnyuges.
Es decir, por apresuramiento del legislador se ha creado un conflicto
innecesario de leyes. En efecto, la ley en hermenutica ha derogado el inciso 1
del artculo 241 del Cdigo Civil, que establece que el juez puede dispensar el
impedimento de casarse de los adolescentes por motivos graves, siempre que
tengan 16 aos de edad cumplidos. Tambin ha derogado el artculo 244 del
citado cuerpo legal que prev que los menores pueden contraer matrimonio,
siempre que cuenten con el asentimiento de sus padres. La derogatoria se ha
producido debido que el artculo 4 de la ley objeto de comentario establece en
forma expresa: "derguense y/o modifquese las disposiciones que se opongan
a la presente ley". En consecuencia, en el Per desde el 6 de abril de 2006, sin
excepcin alguna, est prohibido que los menores, cuya edad se encuentra
comprendida entre los 14 y 18 aos, pueden contraer matrimonio. Los padres
que hayan prestado su consentimiento para que su hijo o hija menor de 18
aos pueda casarse, sern comprendidos como cmplices del grave delito de
acceso carnal sexual sobre menor. Esta conclusin es coherente toda vez que
en tiempos de pos modernidad, no resulta racional sostener que el legislador
haya pensado en dejar vigente la permisin prevista en el Cdigo Civil a
condicin de que los cnyuges se abstengan de tener relaciones sexuales
hasta que el o la menor adquiere la mayora de edad.
"

Otra consecuencia es la derogacin del delito de seduccin de nuestro

sistema jurdico. Aun cuando la ley no lo menciona en forma expresa, al

disponerse que el delito se verifique por el solo hecho de que la vctima tenga
una edad menor a los 18 aos, en forma tcita ha desaparecido el delito de
seduccin, pues el delito de acceso carnal se verifica con el solo hecho de
tener relaciones sexuales con este, siendo irrelevante el consentimiento de la

vctima, los medios empleados, como la violencia, la amenaza o el engao por

parte del agente, los mismos que en todo caso, sern tomados en cuenta por
eljuez al momento de individualizar o graduar la pena a imponer al acusado. De
modo que si el agente, en un caso concreto, hace uso del engao para obtener
el consentimiento de la vctima (mayor de 14 y menor de 18 aos) de tener
acceso camal con ella, ya no ser autor del delito de seduccin, sino autor del
gravsimo delito de acceso carnal sexual sobre un menor de edad.
"

No obstante que lo dicho es claro, es inexplicable que el legislador, autor

de la ley, haya invocado el artculo 175 del Cdigo Penal en el artculo 177, que
prev las formas agravadas de los delitos sexuales. Al parecer, para el
legislador no hay delito de seduccin bsico pero s seduccin agravada, lo
cual no resiste el menor anlisis. As como aparece legislado, el delito de
seduccin no existe ms en nuestro sistema jurdico.
"

Finalmente, tambin se ha derogado en forma tcita del Cdigo Penal

los siguientes comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la

prostitucin, previsto en el inciso 1 del artculo 179; el delito de acceso carnal
sexual o acto anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja,
sancionado en el artculo 179-A (948); las agravantes del delito de rufianismo
(949), previsto en el primero y segundo prrafo del artculo 180, y la agravante
del delito de prostitucin de personas, sancionado en el inciso 1 del artculo
181. En todos estos supuestos, dependiendo de la modalidad de su
participacin, los agentes sern autores directos o cmplices del delito de
acceso carnal sexual sobre un menor.
Sin duda la intencin del legislador ha sido endurecer las penas para los
autores de los delitos sexuales. En efecto, de la lectura de los artculos
referentes al delito de acceso carnal sexual modificados por la ley en anlisis,
se observa que se ha elevado en forma desproporcionalla pena temporal de
privacin de la libertad: ahora la mnima es de 6 aos (tipo bsico del acceso
carnal sexual previsto en el artculo 170) y la mxima de 35 aos (acceso
carnal sexual sobre un menor previsto en el inciso 2 del artculo 173).
Tal proceder del legislador tiene su sustento en la creencia errnea y
descabellada que poniendo penas ms drsticas se va ha evitar la comisin de
tales delitos. No obstante, la experiencia criminolgica mundial ensea que las

penas draconianas no son disuasivas. Por el contrario, la sobrecriminalizacin

o "terror del Estado" con el incremento exagerado de las penas, solo de modo
ficticio, aparecen como una mayor proteccin a la Vctima pues, en la prctica,
no parece haber contribuido a una mayor eficacia preventivo generalo a la
mayor tutela de los bienes jurdicos del Derecho penal sexual. En cambio, esta
regulacin simblica sirve ms como una simple salida facilista del Estado
frente a la demanda social (950).
Y sobre la cadena perpetua ya hemos detallado el tema en el delito de
secuestro (Vide supra, pp. 462-463).

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito ms grave previsto dentro del rubra "delitos contra la libertad sexual"
en nuestro Cdigo Penal lo constituye el ilcito penal denominado acceso camal
sexual sobre un menor. Este hecho punible se configura cuando el agente tiene
acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal,
con una persona menor de dieciocho aos de edad cronolgica. En otros
trminos, "la conducta tpica se concreta en la prctica del acceso o acto
sexual o anlogo con un menor, ello incluye el acto vaginal anal o bucal
realizado por el autor, o por el menor a favor del autor o de un tercero" (951).
De igual forma, comprende tambin la introduccin de objetos o partes del
cuerpo por va vaginal o anal de la vctima menor.
De la redaccin del tipo penal se desprende, con claridad, que la verificacin
del delito de acceso sexual sobre un menor no se necesita que el agente acte
haciendo uso de la violencia, la intimidacin, la inconsciencia o el engao. En
tal sentido, as la vctima preste su consentimiento para realizar el acceso
carnal sexual u anlogo, el delito se verifica, pues de acuerdo a nuestra
normatividad, la voluntad de los menores, cuya edad se encuentre entre el acto
del nacimiento hasta los dieciocho aos, no tiene eficacia positiva para hacer
desaparecer la ilicitud del acto sexual del sujeto activo. En la jurisprudencia se

tiene claro esta circunstancia. De ese modo, la Ejecutoria Suprema del 7 de

mayo de 1999 declar: "si bien es cierto que las cpulas carnales llevadas a
cabo entre la agraviada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, tambin lo es
que dada la minora de edad de la agraviada, no tiene la capacidad plena para
disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de
los menores de edad, as como tambin su inocencia cuyo desarrollo
psicoemocional se ve afectado por ciertos comportamientos delictivos"(952).
En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 7 de julio de 2003,
cuando afirma que" el supuesto consentimiento presentado por la vctima
resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de
'violacin presunta' no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para
los efectos 'de reduccin de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se
tendrn dichos actos como violacin sexual, dado que lo que se protege es la
indemnidad sexual de los menores"(953).
Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para calificar la conducta delictiva ni
menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho que la vctimamenor se dedique a la prostitucin o que la propia vctima haya seducido al
agente o que aquella, con anterioridad, haya perdido su virginidad.
En otro aspecto, no le falta razn a Villa Stein (954), al ensear: como quiera
que lo determinante es la edad de la vctima, la concurrencia adicional de
violencia o intimidacin es indiferente aunque debe servir al juzgador para
graduar la pena entre los polos mximos (955) y mnimos, como debe servirle,
para el mismo propsito, el consentimiento psicolgico de la Vctima. Del
mismo modo, en cuanto al ltimo aspecto, Castillo Alva (956) sostiene que "un
sentido elemental de justicia y la aplicacin de los criterios preventivogenerales que deben presidir toda construccin o planteamiento jurdico-penal
nos obligan a mantener un criterio flexible y abierto en este punto. Si bien ello
no supone de alguna manera la exoneracin de responsabilidad penal al autor
del hecho, no existe ningn inconveniente para que en la fase de la
determinacin o individualizacin judicial de la pena reciba un tratamiento ms
benigno y se le imponga una pena atenuada". No obstante, todo queda a
criterio y prudencia del juzgador.

3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia

En cuanto al consentimiento de la vctima-menor, es lugar comn en la doctrina
jurisprudencial sostener que tal variable es irrelevante en la comisin del delito
de acceso carnal sexual sobre un menor. En la Ejecutoria del 17 de diciembre
de 2003, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema fundament que es
"irrelevante el consentimiento de la misma si fuere el caso, dada su minora de
edad, quien no tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual"
(957). Del mismo modo la Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema del
9 de septiembre de 2004 argument que "el supuesto consentimiento prestado
por la vctima resulta irrelevante por cuanto la figura de 'violacin presunta' no
admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos de la
reduccin de la pena, dado que en todos estos casos siempre se tendrn
dichos actos como violacin sexual, pues lo que se protege es la indemnidad
sexual de los menores" (958).
Sin embargo, por falta de ilustracin de algunos magistrados, encontramos
precedentes jurisprudenciales que se apartan de aquel criterio dogmtico
haciendo uso de razonamientos antojadizos y sin ningn amparo legal
razonable. En efecto, siguiendo la doctrina del derecho penal moderno, por
resolucin del 11 de septiembre de 1997, la Primera Sala Penal de la Corte
Superior de lea, argumenta: "Que de las pruebas actuadas en el proceso a
nivel policial y judicial se ha llegado a establecer que el acusado [. .. ] ha
sostenido relaciones amorosas con la menor agraviada [. .. ], a quien la visitaba
frecuentemente en su domicilio ubicado en la calle Independencia sin nmero,
de la ciudad de Palpa, provincia del mismo nombre, e incluso [. .. ] [la] madre
[de la menor] tcitamente acept dichas relaciones afectivas al permitir la
presencia constante del procesado en su hogar, quien sacaba a la menor a
pasear por las calles en la camioneta de propiedad de su patrn [oo .]; es as
que el veintisis de noviembre de mil novecientos noventa y seis, el citado
acusado se encontraba a bordo del vehculo y al observar a la ofendida en las

inmediaciones de su vivienda la invit a pasear dirigindose al tnel del cerro

denominado 'Pichango', donde en primer lugar se prodigaron caricias y luego
bajaron de la camioneta, colocando, [el acusado], un costal en el suelo, y le
impuso el acto sexual desflorndola y una vez consumada la agresin sexual,
la condujo de retorno a su domicilio; cpula carnal que volvieron a repetir en
horas de la noche en la casa de la abuela de la agraviada y como producto de
dichas relaciones sexuales, qued embarazada, dando a luz una nia [. .. ] al
estar de la partida de nacimiento presentada en el desarrollo de la audiencia; el
acusado, [oo.] se ha declarado convicto y confeso del delito imputado,
aseverando que el trato sexual con la menor ha sido practicado de manera
voluntaria y con el pleno consentimiento de la agraviada [ ... ] por haber sido
enamorados, situacin que resulta irrelevante por su minona de edad, pues a la
fecha del injusto penal contaba con apenas doce aos de edad, segn se
aprecia de su partida de nacimiento de fojas treinta y dos, por lo que el
consentimiento prestado resulta invlido y sin relevancia jurdica" (959) .
Invocando, atinada y razonablemente, la confesin sincera del acusado y la
forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, el colegiado le impuso
ocho aos de pena privativa de libertad y fij en dos mil soles el pago por
reparaCin civil en favor de la agraviada. No estando conforme con tal
sentencia, el fiscal superior interpuso recurso de nulidad. Nuestro mximo
tribunal de justicia, por Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 1997, por sus
fundamentos, declar no haber nulidad en la sentencia recurrida (960).
Como precedente jurisprudencial que se apana del criterio mayoritario cabe
citar la resolucin del 27 de enero de 2000, por la cual la misma primera Sala
Penal de la Corte Superior de lea (con diferentes vocales), argumenta "que el
acusado [ ... ], en su condicin de homosexual pasivo, ha mantenido relaciones
sexuales contra natura, con el menor agraviado de trece afios de edad, cuyo
nombre se preserva, quien actu de sujeto sexual activo en tres oportunidades,
siendo la primera vez en el mes de octubre, el seis y diez de noviembre de mil
novecientos noventa y nueve, las subsiguientes oportunidades, realizando
previamente actos obscenos con la finalidad de lograr su objetivo [. .. ]; que en
autos se encuentra acreditado que el menor de trece aos, [oo.] ha practicado
el acto sexual, en calidad de sujeto sexual activo, con el acusado [oo.],

habiendo este tenido el acceso carnal en calidad de sujeto sexual pasivo, por lo
que le corresponde la condicin de agente infractor, sujeto activo del evento
delictual que se le reprocha y en el que no medi una resistencia seria, porfiada
y denodada por parte del agraviado, quien a lo largo del proceso no ha
aportado prueba que acredite lo contrario [. .. ]; que para la dosificacin de la
pena debe tenerse en cuenta la confesin sincera y arrepentimiento del
acusado, [. .. ] correspondindole el derecho establecido en el artculo ciento
treinta seis del Cdigo de Procedimientos Penales y que para la graduacin de
la pena, y su rebaja, se debe tener en cuenta lo establecido en el artculo
cuarenta y cinco y cuarenta y seis [del Cdigo Penal], especialmente la
conducta del acusado y del agraviado, que propiciaron los hechos por mviles
de satisfaccin y de experimentacin e iniciacin sexual respectivamente y que
por el examen mdico-legal realizado en el agraviado, respecto del delito de
violacin de un menor de trece aos, no se advierte ningn tipo de violencia
que se haya ejercido sobre el mismo, ya que no presenta signos traumticos
recientes como resultado del examen a sus rganos genitales masculinos, ni
mucho menos al examen anal por lo que en tal sentido, no han concurrido en el
ilcito denunciado el empleo de violencia, es decir fuerza alguna ejercida sobre
la vctima, ni tampoco grave amenaza sobre el agraviado, ya que este ha
tenido relaciones en tres oportunidades pudiendo haberse escapado cuando
realizaba el acto sexual, pues en ninguna de las oportunidades ha estado
imposibilitado de hacerla ni privado de su libertad ambulatoria y, alguna vez, en
presencia de su menor amigo" (961).
Aqu, invocando arbitrariamente, en forma poco razonable, la condicin de la
confesin sincera, los modos y circunstancias en que ocurrieron los hechos, y
haciendo uso de posiciones doctrinarias retrgradas respecto de los delitos
sexuales, el colegiado impuso al acusado cuatro aos de pena privativa de
libertad condicional y fti en 500 soles el pago de la reparacin civil en favor del
agraviado. Pese que el fiscal superior en su acusacin escrita solicit que se
imponga al procesado la pena privativa de libertad de 25 aos, no interpuso
recurso de nulidad. Tal proceder del defensor de la legalidad, hizo imposible
que nuestra Corte Suprema se pronuncie sobre el interesante hecho instruido.

3.2. Pena ms drstica cuando menor es la edad de la victima

En otro aspecto, el legislador ha previsto que la sancin ser ms grave
cuando menor sea la edad de la vctima. As se ha dividido en tres grupos las
conductas, que solo se diferencian debido a la mayor gravedad de la pena que
se impondr al agente cuando menos edad tenga la vctima.
De ese modo, la pena privativa de libertad ser mayor (cadena perpetua)
cuando la vctima tenga una edad comprendida entre el acto del nacimiento y
menos de 10 aos de edad (962). En el caso que la vctima cuente con una
edad comprendida entre los 10 y menos de 14 aos, la pena tiene una escala
menor que la prevista para el primer grupo (no menor de 30 ni mayor de 35
aos). Finalmente, si la vctima tiene una edad comprendida entre 14 y menos
de 18 aos, la sancin ser menor a la que corresponde a los dos primeros
grupos (no menor de 25 ni mayor de 30 aos).
Para establecer la edad de los menores y determinar cundo estamos ante un
supuesto y cundo en otro, la partida de nacimiento aparece como documento
trascendente dentro del proceso penal. Solo con tal documento puede saberse
absolutamente la edad cronolgica de los menores. La prueba de la edad no es
solo la demostracin de un dato ms en el proceso donde se instruye un
acceso sexual sobre un menor que puede o no cumplirse; sino representa una
condicin sine qua non, sin la cual no puede expedirse sentencia condenatoria,
puesto que la edad constituye un elemento principal del tipo objetivo (96~). Ello
ha sido aceptado en forma unnime por la jurisprudencia peruana. Como
ejemplos podemos citar los siguientes precedentes judiciales:
"En el delito de violacin de la libertad sexual debe establecerse, de manera
clara e inequvoca, la edad de la agraviada, por lo que debe solicitarse de oficio
la partida de nacimiento" (964).
"Que la agraviada contaba con menos de siete aos al momento que ocurren
los hechos. Este extremo del tipo se halla acreditado con la partida de
nacimiento de la menor. En efecto, a fojas cuarenta y dos corre la misma,

apareciendo all que la menor agraviada naci el primero de abril de mil

novecientos noventa y dos, contando al cinco de enero del presente ao con
menos de siete' (965).
"Que la menor contaba con menos de catorce aos, pero ms de diez al
momento en que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se acredita,
igualmente con las propias versiones del procesado, quien al ser interrogado
por el seor Fiscal Superior, durante la audiencia del juicio oral, declara que la
menor tena aproximadamente trece aos; que esta afirmacin coincide con la
copia de la partida de nacimiento que corre a fojas veintisis, donde aparece
que [. .. ] naci el veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y
cuatro" (966).
"Que, la responsabilidad penal del acusado Marcelino Orihuela Medina, en la
comisin del delito instruido, se encuentra debidamente acreditada con el
certificado de fojas veinte, expedido por la obstetriz del Hospital de Apoyo de
San MiguelAyacucho, la referencial de la menor agraviada de fojas diez, su
declaracin preventiva de fojas setenta y seis a setenta y siete, diligencias en
las que mantiene una sindicacin firme y coherente respecto a la autora en el
ilcito investigado del citado encausado, quien en el acto oral acepta que viol
sexualmente a la menor hasta en tres ocasiones; cuando esta contaba con
menos de catorce aos, minora de edad que se acredita con la partida de
nacimiento" (967).
En su defecto y de modo excepcional, cuando sea imposible conseguir la
partida de nacimiento en las municipalidades, sea porque el menor no fue
inscrito o por cualquier otra razn, ser necesario un reconocimiento mdico
legal para establecer la edad aproximada del menor. As tambin lo tiene por
aceptado la jurisprudencia nacional, tal como se argumenta en las dos
Ejecutorias Supremas siguientes:
"Para que se acredite fehacientemente el delito contra la libertad y el honor
sexual debe tenerse a la vista la partida de nacimiento o, en su defecto, el
reconocimiento mdico legal que determine la edad de la ofendida" (968).

"Si bien de la revisin del proceso se advierte que no se ha adjuntado la partida

de nacimiento de la agraviada, del certificado mdico se desprende que su
edad aproximada es de 14 aos, sin embargo, el referido instrumental indica
que la edad mental de la agraviada corresponde a una persona de 18 aos; sin
embargo, estando al tiempo transcurrido debe aplicarse lo ms favorable al
reo" (969).
No obstante, el reconocimiento mdico legal para determinar la edad de la
vctima no vincula al operador jurdico, toda vez que la edad que indican los
especialistas es meramente presuntiva. De esa forma se pronuncia la
Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1999, al argumentar que "en la doctrina
se ha uniformizado, el criterio de que el reconocimiento mdico legal por parte
de los especialistas en la materia es neta mente estimatorio, a fin determinar la
edad con un margen de error de dos aos ms o menos, en este orden de
ideas, al haber dudas respecto a la fecha de nacimiento de la menor agraviada
por el delito de violacin de la libertad sexual, debe estarse a lo ms favorable
al reo en aplicacin del inciso 11 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Estado, por lo que la conducta del procesado debe encuadrarse en numeral
170 del Cdigo Penal -violacin real-; ello en atencin al principio de la
determinacin alternativa que permite que el rgano jurisdiccional puede
encuadrar la conducta del encausado en el tipo penal genrico, especfica
finalidad de evitar injustos fallos al existir una errnea calificacin jurdica de
hecho imputado" (970).
Se suscita aqu la interrogante en tomo a la posible aplicacin del contenido del
artculo 170 del Cdigo Penal. Esta disposicin solo se podr aplicar si el sujeto
activo emple violencia o amenaza para acceder sexualmente a la vctima,
caso contrario, dicha conducta quedar impune por delito de acceso
sexual(971).

3.3 Desde cuando corre el trmino de la prescripcin de la accin penal

Los supuestos en los cuales el legislador solo se limit a indicar la pena mnima
mas no la mxima, ha generado una serie de interpretaciones que al final ha
tenido que emitirse una ejecutoria suprema con carcter vinculante. En efecto,
en el recurso de nulidad N 2860-2006, la Sala Penal permanente de la Corte
Suprema, al resolver un caso concreto sobre un delito de acceso carnal sexual
sobre un menor, el 25 dejunio de 2007, dispuso que los fundamentos jurdicos
tercero y cuarto de la ejecutoria(972) constituyen precedente vinculante, de
observancia obligatoria, toda vez que se dicta reglas de interpretacin para
establecer el plazo de prescripcin de la accin penal en aquellos delitos en
que el legislador no ha previsto pena mxima.
De tal forma se tiene: "Tercero: Que, ahora bien: el artculo ciento setenta y tres
del Cdigo Penal prev la penalidad que corresponde aplicar al autor de un
delito de violacin de menores y establece distintas escalas penales que toman
en cuenta, para su mayor o menor gravedad, la edad concreta del sujeto pasivo
al momento de comisin del delito; que, en su texto original, el artculo ciento
setenta y tres del Cdigo Penal, conminaba en sus tres incisos penas de
diferente duracin, segn el grupo etario que se sealaba en cada uno de ellos,
sin embargo, solo consignaba el mnimo de la pena legal y omita toda
referencia expresa a su lmite mximo; que, no obstante ello, tal opcin
legislativa -por una ineludible aplicacin del principio de proporcionalidad de las
penas y de coherencia y autolimitacin interna entre las circunstancias
agravantes legalmente incorporadas - no autoriza a concluir que el extremo
superior de penalidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al lmite
general o abstracto de la pena privativa de libertad; que, por el contrario, y
-como se ha expuesto precedentemente- por estrictas razones sistemticas
entre las aludidas circunstancias definidas en cada inciso del tipo legal, este
debe corresponder al mnimo legal previsto para el grupo etareo precedente;
que, por consiguiente, para el inciso tercero el mximo de pena aplicable era el
mnimo sealado en el inciso segundo, y para el inciso segundo, el mximo
legal corresponda al extremo mnimo de pena conminada establecido en el
inciso primero; que en relacin a este ltimo inciso, el mximo legal de la pena
conminada sera el genrico que estableca el hoy suprimido artculo
veintinueve del Cdigo Penal, tambin en su texto original, para la pena

privativa de libertad y que era de veinticinco aos. Cuarto: Que en la redaccin

actual del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, que fuera incorporado
por la Ley nmero veintiocho mil setecientos cuatro, del cinco de abril de dos
mil seis, as como en las modificatorias establecidas por las leyes nmeros
veintisis mil doscientos noventa y tres, veintisiete mil cuatros setenta y dos,
veintisiete mil quinientos siete y veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, s se
consign para cada inciso un lmite mnimo o mximo de pena conminada; que
con relacin a la agravante especial que describe el prrafo final del texto
vigente del artculo ciento sesenta y tres del Cdigo Penal, la pena aplicable a
los casos de los incisos dos y tres es de cadena perpetua; que, no obstante
ello, en la redaccin precedente que introdujo la ley veintiocho mil doscientos
cincuenta y uno, del ocho de junio de dos mil cuatro, para dicho supuesto
agravado la pena privativa de libertad sealaba solamente un mnimo de treinta
aos, por lo que para los supuestos contenidos en los incisos antes
mencionados, el mximo de pena privativa de libertad aplicable era de treinta y
cinco aos, pues el inciso uno consignaba como pena exclusiva la de cadena
perpetua. "

3.4. Agravantes de acceso sexual sobre un menor

Las circunstancias que agravan la conducta delictiva de acceso sexual sobre
un menor aparecen expresamente previstas en el ltimo prrafo del artculo
173, as como en el artculo 173-A del Cdigo Penal.
As tenemos:
1. Cuando el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le
d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su
confianza. Aqu la agravante depende de la calidad personal del agente,
comprendiendo dos supuestos claramente diferenciados:
Primero, que el agente tenga alguna autoridad sobre el menor por cualquier
posicin, cargo o vnculo familiar. Situaciones que, segn Bramont Arias (973),
originan mayores posibilidades para la comisin del delito, consiguientes al
temor reverencial, por ejemplo, padre, tutor, curador, hermano, to, padrastro,

etc. La ley fundamenta el castigo y la mayor sancin de estas circunstancias en

la superioridad y supremaca que ejerce el autor sobre la vctima, las mismas
que se traducen en determinada posicin, cargo o vnculo familiar; o en suma
en una situacin de prevalimento (974).
Este supuesto agravante de la conducta delictiva, ha sido debidamente
identificado en nuestra jurisprudencia. El precedente jurisprudencial del 21 de
noviembre de 1997 seala "que, el delito imputado al acusado [. .. ] se
subsume en el inciso segundo y en la agravante prevista en el ltimo prrafo
del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, modificado por la Ley
nmero veintisis mil doscientos noventa y tres, por tratarse del delito de
violacin contra la libertad -violacin de la libertad sexual del menor- en el que
el agente resulta ser padre de la agraviada; que dicho ilcito fue perpetrado en
diversos momentos, habindose cometido la primera violacin cuando la menor
[. .. ], tena diez aos de edad, repitindose luego en diversas oportunidades
hasta el veintisis de diciembre de mil novecientos noventa y seis, fecha en
que tuvo lugar la ltima violacin, cuando la menor contaba con doce aos, tres
meses y dieciocho das de edad; que siendo esto as, el comportamiento
delictivo del mencionado acusado ha infringido repetidas veces la misma ley
penal con actos ejecutivos que forman parte de una misma resolucin criminal"
(975). Idntico supuesto en el cual el agente es padre de la agraviada, tambin
aparece en la Ejecutoria del 15 de enero de 2004, cuando fundamenta que ha
quedado ''jehacientemente acreditado que [el acusado], en su condicin de
padre de la menor agraviada, aprovech su nlacin de confianza y
dependencia para dar rienda suelta a sus bajos instintos y lesionarla en la
indemnidad sexual, amenazndola en todo momento con irse de la casa si
contaba lo ocurrido a su madre, sin tener en consideracin el sustento
necesario y obligado que tena para con sus seis hijos menores de edad, ello
demuestra el absoluto desinters por el cuidado y respeto hacia la prole [. .. ]
que ante estos hechos se concluye que el sujeto activo se ha mantenido
alejado de todo sentimiento de respeto frente a sus hijos y que, aprovechando
la facilidad de la convivencia, el abuso de confianza y su autoridad paterna,
condujo al abuso sexual de su menor hija, siendo nlevante para el presente
proceso la minora de edad y su relacin parental" (976).

La resolucin del 30 de diciembre de 1997, de la Sala Penal de la Corte

Superior de Ayacucho, indica: "Que, la menor agraviada N.N. en el acto oral
entre sollozos, identific al acusado, Rubn Leiva Ochante, como el autor de
las violaciones sexuales reiteradas de la que fue objeto, desde que tena ocho
aos de edad, resultando coherentes sus versiones, en cuanto al lugar y
tiempo. Pues sostiene que la primera vez que fue violada, fue en el domicilio de
Fortunato Ayala, por el acusado, en el ao de mil novecientos noventa y desde
la fecha aludida fue violada sexualmente en forma reiterada; tambin fue
ultrajada en el domicilio de la madre del acusado, ubicado en el jirn San
Martn de la Pampa del Arco, manzana 1, lote dos; hasta que finalmente qued
embarazada y dio a luz, a la menor [de nombre reservado por ~y], el da once
de

octubre

de

mil

novecientos

noventa

seis,

siendo

reconocido

voluntariamente por el acusado [. .. ]. Es ms, la agraviada N.N., en el acto

oral, corroborando su versin prestada en su declaracin preventiva de fojas
treinta y cuatro, sostiene que, por haber quedado hurfana de madre apenas a
los tres aos de edad, consider que su madrastra era su madre; sin embargo,
gracias a hermana de su madre fal~cida, pudo tener conocimiento [de] que
[aquella] no era su madre, sino su madrastra, y el acusado, [. .. ] no viene a ser
su to, sino hermano de su madrastra. Sostiene que considerando que era su
to el referido acusado, soport las violaciones sexua~s, en su agravio
cometido por este" (977).
Tambin grafica la agravante en anlisis la Resolucin del 2 de octubre de
1998, emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de
Arequipa, donde se afirma: "El [acusado] reconoce que, al momento de ocurrir
los hechos, comparta morada con la menor agraviada, y lo haca en razn de
mantener relaciones de convivencia con la madre de la menor [. .. ]; que esta
relacin tena aproximadamente diez aos de duracin a la poca en que
ocurren los hechos (instructiva, parte pertinente de fojas diecinueve); que,
inclusive, afirma haber cuidado de la menor, desde que esta contaba con tres
aos, como si fuera su propio padre (instructiva, parte pertinente de fojas
veinte), que esta versin, ligeramente modificada, ha sido vertida ante la sala
durante el juicio oral' que se halla corroborada con la versin de [la menor], ya

citada, quien afirma que [el acusado] es conviviente de la madre de [la menor];
de esta forma, se halla acreditado el especial vnculo que los una, el cual por
su propia naturaleza crea esa relacin de autoridad; que, recogiendo la versin
del procesado, incluso de confianza, pues la primera oportunidad en que
ocurren los hechos la menor de hallaba jugando con l en su propio dormitorio,
habiendo sido precisamente esta coyuntura propicia para que el procesado
requiera a la menor' (978).
En igual sentido la Resolucin del 1 de agosto de 1995, por la cual la Sexta
Sala Penal de Lima, indica "resultando agravante el hecho de que el acusado
reconoce en la vctima una persona dependiente o sujeta a su dependencia,
por ser hermano mayor, con quien cohabit en las noches que realizaba sus
visitas a su madre, extremo no cuestionado por el acusado" (979).
Segundo, se configura tambin la agravante cuando el agente realiza actos
tendientes a lograr la confianza de su vctima, y aprovechndose de esta
particular situacin, aquel practica cualquiera de las modalidades de acceso
carnal sexual. La confianza supone una relacin personal entre dos sujetos. La
relacin existente entre ambos es la nica circunstancia que puede generar
una mutua lealtad o una recproca confianza. En el caso del delito en
hermenutica, la relacin debe existir entre el agente y el menor de dieciocho
aos. Este ltimo debe tener la firme confianza que aquel no realizar actos
tendientes a daarlo. Si no se verifica esta relacin de confianza, la agravante
no se configura.
De la redaccin del tipo penal se concluye que la agravante solo aparece
cuando el agente defrauda la confianza que el sujeto pasivo tiene depositada
en l; es decir, el agente aprovechando la firme confianza o buena fe que le
tiene el menor en el sentido que no har actos en su perjuicio, le realiza el
acceso sexual sin mayor dificultad. Incluso la confianza facilita la comisin del
injusto penal.
Se descarta que la agravante se configure cuando el agente defrauda la
confianza depositada en l por terceros, como los padres o tutores, y no por el

menor afectado. En estos casos se descarta la agravante toda vez que, al no

existir la confianza del menor hacia el agente, este tendr mayor dificultad (por
ejemplo, al oponer resistencia el menor) para lograr su objetivo cual es el
acceso sexual para satisfacer su apetencia (980).
Grafica este supuesto el precedente jurisprudencial del 22 de junio de 1998,
donde se argumenta "que conforme al acta de audiencia, [el encausado]
ayudaba 'en sus estudios a la menor agraviada, [. .. ], a quien 'a veces daba
plata: a lo que se suma el hecho de que el referido encausado resida con esta
y su hermanito, el menor agraviado [. .. ] en el mismo inmueble, teniendo
acceso recproco a todos los ambientes, evidencindose de este modo que
entre el agente y sus vctimas existan vnculos de confianza por lo que la
conducta delictiva debe adecuarse a lo establecido en el ltimo prrafo del
artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal, modificado por la ley nmero
veintisis mil doscientos noventa y tres, que al existir una violacin de la ley
penal llevada a cabo mediante acciones repetidas que recayeron en dos
sujetos pasivos diferentes, el hecho global debe ser tenido como un solo delito
continuado de violacin de menor, conforme se encuentra sealada por el
artculo cuarenta y nueve del Cdigo Penal" (981).
Respecto al delito continuado de acceso carnal sexual sobre un menor,
tambin en parecido sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 26 de
octubre de 1999, al expresar que, "tratndose que el delito de violacin ha sido
cometido en momentos diversos, desde que la agraviada tena 1 O aos de
edad y persistiendo de manera sucesiva en los aos siguientes, constituyendo
una unidad delictiva por su naturaleza de atentado del bien jurdico protegido
de la indemnidad y libertad sexual mediante actos de la misma resolucin
criminal, por lo que se configura un delito continuado de acuerdo con el artculo
49 del Cdigo sustantivo" (982).
En resumen, se trata de una frmula que permite una interpretacin ms
amplia que la del contenido del texto original del artCulo 173, pero que,
obviamente, comprende todos los casos anteriormente contemplados. De
modo tal que, en principio, es de sealar que se configura la agravante cuando
la vCtima sea "discpulo, aprendiz o domstico del agente o su descendiente,

hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su concubina, o un menor confiado a su

cuidado"; pero adems, tambin cuando se trate, por ejemplo, de un hermano
menor del agente (983).
2. Tambin aparecen como circunstancias agravantes los supuestos previstos
en el artculo 173-A, modificado por el artCulo 1 de la Ley NQ 27507, del 13 de
julio de 2001. Aqu se especifica que se aplicar cadena perpetua cuando el
agente que realice los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artCulo 173,
cause la muerte de la vctima o le produce lesin grave, pudiendo aquel prever
este resultado. El resultado muerte o lesin grave deben realizarse durante la
ejecucin del acceso sexual o en todo caso, ser consecuencia inmediata de
dicho acto en cualquiera de sus modalidades. De verificarse que fue
consecuencia de un acto anterior o posterior al acto o acceso sexual,
estaremos ante un concurso real de delitos ya sea acceso sexual de menor con
homicidio (asesinato, de ser el caso) o acceso carnal sexual de menor con
lesiones graves.
Asimismo, aquellos resultados deben ser previsibles, es decir, deben ocurrir
hasta por culpa del agente. Caso contrario, si se determina que no eran
previsibles, aquel no responder penalmente por estos. Se trata de supuestos
agravantes preterintencionales (984). Es importante reiterar, con la finalidad de
lograr internalizar en la conciencia de los jueces y fiscales del pas, que nuestra
normatividad penal ha proscrito para siempre de nuestro sistema penal
nacionalla simple responsabilidad objetiva o responsabilidad por el hecho
(artculo VII del Cdigo Penal).
Finalmente, en el artculo 173-A aparece una ltima circunstancia agravante al
indicarse que se aplicar cadena perpetua en los supuestos ya indicados
cuando el agente proceda con crueldad sobre el menor en la consumacin del
acceso sexual u otro anlogo. Esta circunstancia se verifica cuando el sujeto
activo, de manera innecesaria para efectos del acto o acceso sexual elegido,
acta haciendo sufrir deliberada e inhumanamente al menor. El agente goza
con el sufrimiento ajeno.

Sin duda, la sobrecriminalizacin se opone a los principios de reserva de ley,

proporcionalidad y humanidad. Pero adems, denota una clara utilizacin
simblica de la ley penal. No obstante, con el profesor Carlos Caro Coria (985),
debemos alegar que un juicio negativo ms intenso merece la agravante del
artculo 173-A, tanto porque reproduce la equvoca formula de la previsibilidad
del resultado por parte del agente, como por elevar la sancin a cadena
perpetua

para

tres supuestos que

merecen

un

diferente

grado

de

desvaloracin: la provocacin de la muerte, de lesiones graves y la existencia

de crueldad.

3.5. Bien jurdico protegido

Con el delito de acceso carnal sexual sobre un menor se pretende proteger la
indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de dieciocho aos de edad.
Esta se entiende como la proteccin del desarrollo normal de la sexualidad de
los menores quienes todava no han alcanzado el grado de madurez suficiente
para determinarse sexualmente en forma libre y espontnea.
Francisco Muoz Conde (986), razonablemente, sostiene que en el caso de
menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohbe en la medida que
puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones
importantes que incidan en su vida o su equilibrio psquico en el futuro.
La jurispnldencia nacional tiene claro este aspecto, como lo demuestra la
Ejecutoria del 12 de agosto de 1999, cuando reproduciendo los argumentos del
ltimo autor citado, expresa que" el delito tipificado en el artculo 173. inciso 3
del Cdigo Penal, modificado por el Decreto Legislativo N 896, protege el libre
desarrollo sexual del menor, en razn de que el ejercicio de la sexualidad con
ellos se prohbe en la medida que puede efectuar el desarrollo de su
personalidad y producir alteraciones importantes que indican en su vida o
equilibrio psquico en el futuro" (987). En igual sentido, en la Ejecutoria del 15
de enero de 2004, la Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte sostiene que
el bien jurdico protegido en este delito es la indemnidad sexual, toda vez que

"lo que la norma protege en los impberes es su libre desarrollo sexual y

psicolgico en relacin con los mayores, debido a su incapacidad para discernir
y el estado de indefensin dado por su minora de edad" (988) .
Asimismo, la Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 2003, sostiene" que en los
delitos de violacin sexual de menores se tutela no solo la libertad y el honor
sexual, sino principalmente la inocencia de un menor cuyo desarrollo
psicoemocional se ha visto afectado por el comportamiento delictivo del
acusado, que resquebrajan las costumbres de la familia y la sociedarl' (989).
Finalmente, conJos Luis Castillo Alva (990); creemos que la indemnidad
sexual es una manifestacin de la dignidad de la persona humana y el derecho
que todos, como seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la
personalidad sin intervenciones traumticas en la esfera ntima, las cuales
pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda su
vida. La Ley penal protege al menor tanto de la injerencia abusiva de terceros
en el mbito de su sexualidad como de aquellos que se aprovechan de l para
mantener relaciones sexuales valindose de vnculos familiares, de custodia o
de dependencia.

3.6. Sujeto activo

Agente o sujeto activo de la conducta delictiva en hermenutica puede ser
cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige la concurrencia de
alguna cualidad o calidad especial, salvo para agravar la conducta como ha
quedado expresado. Incluso puede tener la condicin de enamorado, novio o
conviviente de la vctima. Se excluye el estado civil de casado aparente debido
que, de acuerdo a nuestra normatividad civil, es imposible jurdicamente
contraer matrimonio con un o una menor de catorce aos de edad. Si ello
ocurriera, tal matrimonio es nulo.

3.7. Sujeto pasivo

Tambin vctima o sujeto pasivo de los supuestos delictivos previstos en el

artculo 173 del Cdigo Penal, pueden ser tanto el varn como la mujer, con la
nica condicin trascendente de tener una edad cronolgica menor de
dieciocho aos. Muy bien puede tener alguna relacin sentimental con el
agente o tambin, dedicarse a la prostitucin. Tales circunstancias son
irrelevantes para calificar el delito.
El tipo penal solo exige que el sujeto pasivo tenga una edad cronolgica menor
de 18 aos, independientemente del nivel de desarrollo de su capacidad de
discernimiento, del grado de evolucin psicofisica que haya alcanzado o de si
ha tenido antes experiencias de tipo sexual, sentimental o de cualquier otra
ndole. El Derecho penal en la proteccin de la sexualidad de los menores no
realiza una consideracin adicional respecto a la vida anterior del menor
revisando sus antecedentes morales, sociales, econmicos o jurdicos (991).
De ah que el delito igual se configura as se llegue a determinar que la menor
o el menor se dedique a la prostitucin, o si ha tenido con anterioridad al hecho
concreto experiencia de acceso carnal sexual.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito de

comisin dolosa y que no cabe la comisin imprudente. Por la naturaleza del
delito es posible que se configure el dolo en el delito en sus tres clases: dolo
directo, indirecto y eventual.
En efecto, se configura el dolo directo o indirecto cuando el agente tiene
conocimiento de la minora de edad de su vctima y, no obstante, libre y
voluntariamente le practica el acto o acceso carnal sexual, ya sea por la
cavidad vaginal, anal, bucal o en todo caso, le introduce objetos (prtesis
sexuales, etc.) o partes del cuerpo (dedos, mano, etc.) en su cavidad vaginal o
anal, con la evidente finalidad de satisfacer alguna de sus apetencias sexuales.
Si no se identifica esta ltima circunstancia en el actuar del agente, la figura

delictiva no aparece. Es decir, como en todos los delitos sexuales aqu

analizados, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo
en la conducta sexual desarrollada por el agente.
En cambio, el dolo eventual se presentar cuando el sujeto activo, en el caso
concreto, pese a representarse la probabilidad de disponerse a realizar el
acceso carnal sexual con una menor de catorce aos, no duda ni se abstiene y,
por el contrario, sigue actuando y persiste en la realizacin del acto sexual.
AqU, el autor ms que incurrir en un error, obra con total indiferencia respecto
al peligro de realizar acceso carnal con un o una menor y le da lo mismo, pese
a la duda que pueda tener (circunstancia que es consustancial al dolo eventual)
sobre la edad de su vctima (992).
La jurisprudencia nacional es unnime respecto que el delito de acceso carnal
sobre menores es netamente doloso. El precedente jurisprudencial del 2 de
octubre de 1998, de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de
Arequipa, indica: "Tratndose de afirmaciones que el propio acusado formula,
fluyen de las mismas que l era consciente tanto de la conducta que realizaba
como de la minoridad de la agraviada y de su posicin respecto de ella,
sirviendo de sustento probatorio del momento subjetivo lo que se tiene referido
para el objetivo" (993).
Igual criterio recoge el precedente jurisprudencial del 30 de noviembre de 1998,
cuando la misma Sala Mixta Descentralizada de Arequipa sostiene que: "Debe
determinarse, en este nivel, si el procesado era consciente que realizaba acto
sexual [con] una persona de menos de siete aos y, no obstante ese
conocimiento, tener la voluntad de hacerlo. De las declaraciones referidas en la
instructiva aparece que el procesado conoca a la menor; teniendo un grado de
parentesco, la misma que los visitaba frecuentemente por ser de lugar, lo que
permite concluir que el procesado conoca la edad aproximada de la menor;
que, si bien sostiene no haber consumado el acto, reconoce haber tenido
voluntad de realizarlo; es decir que era consciente de su propia conducta al
tiempo que de su propio querer, habindose acreditado estos extremos de la
conducta tpica" (994).

4.1. Error de tipo

Por otro lado, no hay mayor inconveniente para sostener que, en cuanto a la
edad de la vctima, es posible que tenga lugar el conocido error de tipo. Se
presentar esta categorajurdica, por ejemplo, cuando el agente acte con la
creencia firme que el sltieto pasivo con el cual realiza el acceso carnal sexual
es mayor de dieciocho aos, situacin que se resolver aplicando lo dispuesto
en el artculo 14 del Cdigo Penal (995), siempre y cuando el sujeto activo no
haya hecho uso de violencia o amenaza grave sobre la vctima, pues de
verificarse la concurrencia de estos factores en el caso concreto, el operador
jurdico subsumir los hechos al acceso carnal sexual previsto y sancionado en
el artculo 170 del Cdigo Penal (996).
En efecto, "el error surge cuando el sujeto tiene falsa representacin de la
realidad o no entiende, de manera correcta, su significado social o jurdico,
ahora bien, el error de tipo se encuentra regulado en el primer prrafo del
artculo catorce del Cdigo Penal, este recae sobre un elemento objetivo de
tipo, el sujeto piensa que est realizando un hecho atpico, pero objetivamente
ha realizado una conducta de relevancia para el ordenamiento jurdico penal. El
error de tipo es de carcter vencible si el sujeto, actuando dentro de los
parmetros de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del defecto de
apreciacin en que incurra, es decir, es un error superable, aqu solo se
elimina el dolo por subsiste la culpa [sic] y el hecho sera sancionado como un
delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado como tal con el
[rgano]colegio penal, que segn lo establece el artculo doce del precitado
cuerpo de leyes, el error de tipo invencible, en cambio, se presenta cuando a
pesar de la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es
decir, es un error de carcter insuperable, en donde el agente queda exento de
responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa. [. .. ] [D] el
estudio y anlisis de autos se tiene que la Sala Superior Penal en el desarrollo
de juicio oral, en la sesin de audiencia de fecha diecisiete de septiembre de
dos mil tres, durante la comparecencia de menor agraviada, conforme al
principio de inmediacin, ha podido verificar que la citada menor presenta un
desarrollo fsico que excede el promedio que presenta una persona de catorce
aos de edad, aspecto que indudablemente puede hacer inducir a error en

cuanto a su verdadera edad a quien, a simple vista, la observe, situacin que

en todo caso tambin ha influido en el acusado" (997).
En la ejecutoria del 1 de octubre de 2004, la Primera Sala Penal Transitoria de
la Suprema Corte fundamenta el error de tipo afirmando que u del estudio y
anlisis de autos se desprende que la agraviada, en la poca de ocurridos los
hechos contaba con un poca ms de trece aos de edad; aprecindose
adems su declaracin preventiva ... , en la que esta declara y reconoce no
solo haber sido enamorada del acusado, sino haberlo inducido a error en
cuanto a su verdadera edad, al mentirle que contaba con diecisis aos de
edad al momento de suscitados los hechos, agregando inclusive que las
relaciones sexuales las ha mantenido voluntariamente y sin ningn tipo de
violencia. Estas versiones, por lo dems, se ven corroboradas con llZ
declaracin instructiva del procesado [. .. ] donde sostiene que efectivamente
tuvo relaciones sexuales con la menor agraviada porque esta la manifest que
tena diecisis aos de edad, lo cual ha sido debidamente compulsado por la
Sala Sujerior" (9~8)
En suma, tanto si el error es invencible como vencible no podr sancionarse al
sujeto activo por el artCulo 173 del Cdigo Penal: si es invencible, se
eliminara el dolo y la culpa; y si es vencible, se elimina solo el dolo quedando
subsistente la culpa, no obstante, al no admitirse en nuestro sistema jurdico el
delito de acceso sexual por imprudencia o negligencia, dicha conducta ser
atpica y por lo tanto irrelevante penalmeme.

5.

ANTIJURIDICIDAD

La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace

imposible que, en la realidad prctica, se presente casos donde funcione de
manera positiva alguna causa justificante.

6.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso sexual sobre

un menor no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar
al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser
atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de
actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna
anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente,
al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como acceso carnal sexual
sobre un menor, conoca la antijuridicidad de esta, es decir, se verificar saba
que dicho acto estaba prohibido por ser contrario al Derecho.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente
a la de cometer el delito de tipo sexual.

6.1. Error culturalmente condicionado

En el Per, teniendo en cuenta que existe en la realidad poblaciones que
todava no han llegado a internalizar los parmetros culturales (de carcter o
tipo occidental) que domina la mayora de los peruanos, y por tanto, existen
compatriotas que consideran que mantener relaciones sexuales con una menor
de 12 hasta 17 aos es normal y natural, en la praxis judicial se presentan
casos de error culturalmente condicionado previsto y sancionado en el artculo
15 del Cdigo Penal de 1991. Esta clase de error se configura cuando el
agente desconoce la ilicitud de su conducta, ignora que su comportamiento
resulta irtiustificable, por lo que la conducta muy bien puede ser tpica y
antijurdica pero no puede ser atIibuida personalmente a su autor, pues este
desconoce la antijuridicidad de su hecho, presupuestos que hacen inexistente
la culpabilidad por lo que el delito no aparece.
En efecto, la Ejecutoria Suprema del 5 de octubre de 1999 expone un caso real
en el cual, para su solucin jurdica, los magistrados razonablemente hicieron
uso de la figura del error culturalmente condicionado. All se argumenta "que,
de la revisin de los autos aparece que se imputa al encausado Juan Lpez
Martncz, el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violacin de un

menor, en perjuicio de una menor cuya identidad se reserva en virtud de la ley

veintisiete mil ciento quince; que, en efecto, la conducta del mencionado
acusado es tpica objetivamente, porque su accionar describe el tipo penal
previsto en el artculo ciento setenta y tres, inciso tercero del Cdigo Penal, que
reprime al que mantiene relaciones sexuales con una menor de catorce aos;
que, sin embargo la conducta del encausado debe ser analizada teniendo en
cuenta sus condiciones personales, la forma y circunstancias
de la realizacin del evento, y sobre todo considerando el medio social en que
se desenvuelve, relevndose el hecho que es hijo de una nativa ashaninca del
Valle de Pangoa de la Selva de Satipo, que ha vivido en una comunidad nativa
en su niez, habiendo por ello interiorizado las costumbres propias de su
pueblo, donde las mujeres estn en capacidad de tener pareja luego de su
primera menstruacin, lo que significa que mantienen relaciones sexuales
siendo muy jovencitas, citndose al respecto a: (Stfano Veresse: "La Sala de
los Cerros", mil novecientos setenta y dos), aprecindose que en estas
comunidades, la mujer, al contraer una pareja, no sale del hogar o de la familia,
la que se ve incrementado con el ingreso del conviviente nativo, quien debe
trabajar para la familia, de all que dentro de los ashanincas, la mujer sea
entregada a un varn siendo muy joven para lograr que este ayude a la familia
de la mujer, todo ello nos lleva a la aplicacin del artculo quince del Cdigo
Penal, que consagra el error de comprensin culturalmente condicionado, es
decir, el error en que cae quien por su cultura, por pertenecer a un grupo social
[distinto}, no puede interiorizar o no puede comprender por qu la sociedad
occidental y cristiana prohbe mantener relaciones sexuales con una mujer que
ya menstra y puede tener hijos" (999).
Subcaptulo 5
Delito de acceso carnal sexual sobre menores

7.

TENTATIVA

Al constituir un delito de resultado, es posible que el injusto penal se quede en

el grado de tentativa; es decir, el agente inicia la comisin del acto o acceso
carnal sexual o anlogo que a decidido voluntariamente realizar; sin embargo,
por causas extraas a su primigenia intencin o voluntariamente decide no
consumar el hecho punible. Esto es, el agente por causas extraas a su querer
no logra penetrar a su vctima o en su caso, voluntariamente decide no
penetrarla o introducirle objetos de apariencia sexual o partes del cuerpo.
El primer supuesto, por ejemplo, sucedi en el caso real que presenta la
Ejecutoria Suprema del 21 de mayo de 2003. En efecto, all se argumenta" que
durante la secuela de la instruccin y el juicio oral se ha llegado a establecer
fehacientemente tanto la tentativa del delito contra la libertad sexual del
agraviado as como la responsabilidad penal del encausado Violo Pizarro, el
mismo que ha reconocido haber conducido al menor hasta su domicilio
realizndole tocamientos en sus partes ntimas, habindose establecido
igualmente la evidente intencin de mantener actos contra natura que fue la
accin final que se haba propuesto y que no se lleg a concretar debido al
dolor que senta el menor' (1000).
Si bien en teora resulta fcilmente identificable la tentativa del delito de
violacin de un menor, en la prctica judicial resulta cuestin o tarea difcil y
muchas veces se le confunde con el delito de actos contra el pudor, cuando, de
acuerdo a la redaccin de los tipos penales 173 y 176 son figuras totalmente
diferenciadas.
Ante

tal

aparente

confusin,

nuestra

Suprema

Corte,

en

reiterada

jurisprudencia, se ha pronunciado en forma clara y pedaggica, y ha sealado

ciertos presupuestos que deben tener en cuenta los dems operadores
jurdicos para saber cuando estn ante la tentativa del delito de acceso sexual
contra un menor y cuando ante el delito de actos contra el pudor de menor. En
efecto, por Ejecutoria Suprema del 14 de abril de 1994, nuestro mximo
tribunal de justicia, declarando haber nulidad en la sentencia recurrida que
conden al procesado por el delito de actos contra el pudor de menor, la
reform y conden al procesado por el delito de acceso sexual sobre un menor
en el grado de tentativa, argumentando "que, durante la secuela del proceso,

se ha llegado a establecer que la resolucin delictiva del agente fue la de violar

la libertad sexual de su menor hija, habiendo realizado todos los actos
tendientes a la infraccin contenida en el artculo ciento noventa y nueve del
Cdigo Penal abrogado" (1001).
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 19 de septiembre de 1996,
afirma que: "la conducta del procesado estuvo dirigida a practicar el acto sexual
con la menor agraviada, el que no se consum, quedando solo en tentativa,
ilcito previsto en el inciso tercero del artculo ciento setenta y tres del Cdigo
Penal, por el cual el [rgano} colegiado lo condena, sin embargo,
simultneamente tambin lo condena por el delito de actos contrarios al pudor
en perjuicio de la misma agraviada, y en base a los mismos hechos, decisin
que resulta implican te respecto al delito inicialmente glosado, pues este que se
encuentra contemplado en el artculo ciento setenta y seis del Cdigo acotado,
requiere para su configuracin que la intencin o propsito del agente no est
dirigida a practicar el acto sexual u otro anlogo, quedando solo en el mbito
de actos impdicos, lo que no corresponde al caso de autos en que la
orientacin subjetiva del agente estuvo dirigida precisamente a practicar el acto
sexual en la agraviada, subsumindose la conducta desplegada con tal
intencin en tentativa del delito de violacin de menor para el presente caso"
(1002).
Otro precedente jurisprudencia! que sirve para diferenciar y limitar la tentativa
de acceso carnal sexual de menor con los actos contra el pudor de menor, lo
constituye la Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997, en la cual se
sostiene" que, el encausado [, .. 1 ha reconocido haber tratado de poseer
sexualmente a la agraviada {FCJ1, de solo ocho aos y tres meses de edad, a
la fecha de los hechos, y en su propsito llego inclusive a eyacular entre las
piernas de la menor, quien comenz a gritar, lo que motiv para que este
desistiera de su resolucin criminal violatoria; que, consecuentemente la
conducta sub idice constituye delito contra la libertad sexual en grado de
tentativa, mas no delito contra el pudor; que, de otro lado en tanto los actos
libidinosos, consistentes en frotamientos vagina les con su miembro viril,
hechos que hiciera sufrir a la menor {RSG1, de solo siete aos, tres meses y

catorce das de edad, sin que el agente tuviera la decisin de hacerla sufrir el
acto sexual, constituye delito contra el pudor, mas no violacin de la libertad
sexual en grado de tentativa" (1003).
Finalmente, la Ejecutoria Suprema delI de febrero de 2000 argumenta "que,
fluye de los actuados, que en circunstancias que la menor agraviada se diriga
con direccin del Centro Poblado Naranjos Alto en compaa de su hermanito
de cinco aos de edad, fue interceptada por el encausado Vega Daz, quien
bajo amenaza la condujo hacia unos arbustos obligndola a despojarse de su
prenda ntima con el propsito de practicar el acto sexual no llegando a
consumar el ilcito penal por la oportuna aparicin de una persona de sexo
femenino, debiendo colegirse con meridiana claridad que la accin subjetiva del
encausado estuvo dirigida a practicar el acto sexual que no se lleg a
consumar por causas evidentemente ajenas a su voluntad" (1004).

8.

CONSUMACIN

Igual como ocurren en las conductas sexuales ya analizadas, el delito de

acceso sexual de menor se perfecciona o consuma con la penetracin total o
parcial de la vctima menor, ya sea va vaginal, anal (contra natura) o bucal. O
en su caso, cuando comienza la introduccin de objetos o partes del cuerpo en
la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo. Esto es, habr penetracin cuando
el miembro viril del varn se introduce en alguna de las cavidades ya indicadas
del sujeto pasivo-menor o cuando en alguna de esas cavidades del sujeto
activo venga a introducirse el pene del varn-menor agredido sexualmente.
En caso del uso de objetos o partes del cuerpo, se perfecciona cuando por
ejemplo, una prtesis sexual o algn objeto parecido al pene son introducidos
por va vaginal o anal del menor, o en su caso, cuando por ejemplo, el agente
introduce algn dedo o la mano en el conducto vaginal o rectal de su vctima
menor.

En la praxis judicial ha quedado establecido que para consumarse el delito de

acceso sexual sobre un menor es suficiente la penetracin parcial. De ese
modo, nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 20 de octubre de
1997, sostuvo" que, de la revisin del proceso, se tiene que si bien es cierto
que el acusado [. .. ] admite haber intentado abusar sexualmente de la [. .. ]
[luego] desisti voluntariamente, para [despus] solo frotarle su miembro viril en
los glteos [. .. ], tambin lo es que la menor [. .. ] comenz a manar sangre por
el ano, la que incluso manch su prenda ntima; que, siendo esto as, se debe
concluir que tal hecho configura un delito consumado de violacin, que de
ninguna manera puede ser considerado como tentativa, pues el certificado
mdico legal de la agraviada [. .. ] es concluyente [al] indicar que esta
presentaba laceracin anal en horas diez y doce, a lo que se debe agregar que
los mdicos legistas, al momento de su ratificacin en el acto oral y al ser
interrogados por el [rgano]colegiado si ha existido o no coito contra natura,
respondieron afirmativamente, precisamente porque ha existido accin fsica de
penetracin, la que, como consecuencia de ello ha producido laceracin anal
por presin ejercida de fuera hacia dentro; que, siendo esto as, para efectos
de la consumacin es irrelevante que la penetracin contra natura haya sido
parcial" (1005). Igual criterio, pero por va vaginal, aparece en la Ejecutoria
Suprema del 1 de julio de 2004, cuando la Sala Penal Permanente del
Supremo Tribunal alega" que el delito de violacin no requiere para su
consumacin penetracin total, eyaculacin o la culminacin del propsito
lascivo del agente, basta una penetracin as sea parcial que importe la
introduccin del pene en el introito vaginal" (1006).
Igual criterio es recogido por la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima,
la misma que por resolucin del 1 de agosto de 1995, afirm que "resultando
agravante el hecho de que el acusado reconoce en la vctima una persona
dependiente o sujeta a su dependencia, por ser hermano mayor, con quien
cohabit en las noches que realizaba sus visitas a su madre, extremo no
cuestionado por el acusado; y estando a que por su naturaleza, este delito de
violacin de menores se consuma con el acceso carnal o la realizacin de
actos anlogos, no se requiere yacimiento completo, habiendo consumacin

aun cuando no se logre la cabal introduccin del pene por la inmadurez del
rgano sexual de la ofendida" (1007).
No obstante, la Ejecutoria Suprema del 17 de julio de 2003, se aparte de tal
forma de entender la cuestin, pues, pese que en sus propios fundamentos
acepta haber existido acceso carnal sexual sobre la menor -desgarro himenal
incompleto- en lugar de declarar la nulidad, declar no haber nulidad en la
sentencia recurrida que conden al acusado por el delito de tentativa de
violacin de menor. Aqu al parecer, por la sola circunstancia de no haber
eyaculado el agente en la vagina de su vctima, el Supremo Tribunal considera,
en forma desatinada y contradictoria, que el hecho se qued en grado de
tentativa. As, la citada Ejecutoria Suprema, argumenta: "que durante la
secuela del proceso el [rgano J colegiado ha evaluado y merituado las
pruebas actuadas estableciendo la responsabilidad penal de Julio Agustn
Saldaa Terrones, en la comisin del delito de violacin de la libertad sexual,
quien el da once de octubre del ao de mil novecientos noventa y nueve, al
promediar las nueve de la maana, se constituy al domicilio de su enamorada
Carmen Huallpa Moreno, encontrando en dicho lugar a la hermana de esta,
quien se encontraba con un infante de un ao de edad, circunstancias en que
la coge de las manos mientras la llevaba hacia donde se encontraba la cama
para luego despojarla de sus prendas de vestir y violarla sexualmente sin
eyacular en la vagina de la menor, situacin que aprovech la menor para huir
hacia el patio de la vivienda en donde cont lo sucedido a una de las inquilinas
que habita en el inmueble; corroborndose la violencia sufrida por la menor con
el reconocimiento mdico legal de fojas doce, que certifica desgarro himenal
incompleto; y la propia sindicacin de la menor; [. .. ] en consecuencia
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia [. .. ] que falla condenando a
Julio Agustn Saldaa Terrones; por delito contra la libertad sexual en grado de
tentativa, en agravio menor de edad cuya identidad se preserva conforme a ley,
a la pena de seis aos de pena privativa de la libertaet' (1008).
Finalmente,

la

consumacin

del

delito

en

anlisis

se

acredita

fundamentalmente con el certificado mdico legal, documento en el cual los

especialistas de medicina legal describen si ha llegado a producirse la

penetracin del miembro viril, objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal
o anal de la vctima menor. Asimismo, se describe las huellas dejadas sobre el
cuerpo de la vctima, el posible uso de la fuerza o violencia por parte del
agente. En los estrados judiciales no existe otro documento que sirva para
probar tales circunstancias. Como ejemplo de lo expresado aparece la
Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 1999, al argumentar que: "La comisin
del delito de violacin sexual de menor est acreditado con el certificado
mdico legal de la menor agraviada, que describe el inicio de las relaciones
sexuales a los nueve aos, himen con desgarros antiguos en horas ll, III Y Iv, al
examen de la regin anal en posicin genupectural, ano normotnico con
borramiento de pliegues en horas XII, III Y VI, observndose depresin del rea
perianal a horas XII; al examen corporal, presenta cicatrices rosadas recientes
en regin anterior del cuello derecho e izquierdo de forma semicirculares;
concluyndose que presenta himen con desfloracin antigua, signos de coito
contra natura y lesiones 'extragenitales en fase de cicatrizacin" (1009).

9.

AUTORA y PARTICIPACIN

El delito de acceso carnal sexual sobre menores puede perfeccionarse por

cualquiera de las formas de autora previstas en el Cdigo Penal. As puede
presentarse la autora directa cuando una sola persona realiza los elementos
del tipo. La autora mediata aparece cuando el agente aprovecha o induce a
error a un tercero para que realice el acceso sexual con un menor de catorce
aos hacindole creer que este posee una edad superior. "Asimismo, dicha
modalidad de autora se da, por ejemplo, cuando se manipula a que dos
menores de edad de 14 aos practiquen relaciones sexuales o, en otra
variante, que uno de 15 realice un acto sexual con un nio de 11 aos" (1010).
En la autora mediata el agente (hombre de atrs) instrumentaliza al ejecutor
material aprovechando su error o en su caso, haciendo uso de la amenaza
grave en su perJUiCiO.
La coautora se perfecciona cuando dos o ms personas, en concierto de
voluntades y con pleno dominio del hecho y reparto de roles y funciones, logran
consumar el acceso sexual sobre su vctima-menor de 18 aos. Igual como ya

dejamos establecido, aqu no se trata de un delito de propia mano. En tal

lgica, ser coautor del delito aquel sujeto que, cumpliendo su rol, se limita a
sujetar al menor a fin que otro le acceda sexualmente; o tambin, cuando aquel
sujeto, cumpliendo su rol previamente planeado, se limita a que terceros
(haciendo uso de la violencia o amenaza grave, por ejemplo) eviten que otro
sujeto acceda sexualmente al menor.
La Ejecutoria del 11 de diciembre de 2003, la Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte, da cuenta de un hecho real de acceso carnal sexual sobre un
menor consumado en coautora. En efecto, all se expresa que" en la comisin
de este delito participaron los cuatro procesados de manera activa,
distribuyndose roles a desarrollar al momento de los hechos, conforme se
colige de la declaracin preventiva de la agraviada y las propias declaraciones
de los procesados [ ... ] quienes desde un primer momento han aceptado su
responsabilidad [ ... ]" (1011).
As tambin, es perfectamente posible que en el delito de acceso carnal sexual
sobre menores de catorce aos de edad se materialice la participacin en sus
modalidades de induccin, complicidad primaria o secundaria. Por ejemplo, la
participacin por induccin se configura cuando el agente inductor motiva y
hace nacer en el autor, la intencin de cometer el acceso sexual sobre el sujeto
pasivo menor de 18 aos.
En cambio, se configura la complicidad cuando el sujeto ayuda o brinda apoyo
a fin que el agente logre su propsito de acceder sexualmente a su vctima. La
modalidad de complicidad primaria se configura cuando el cmplice, por
ejemplo, en forma dolosa, presta la habitacin donde el agente realiza el
acceso sexual sobre el menor o, en el peor de los casos, personalmente
conduce al lugar donde el autor impondr el acceso carnal sexual, etc. La
Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 2004 resuelve un caso real donde
aparece la complicidad primaria. En efecto, all la Sala Permanente del
Supremo Tribunal sostiene que "un correcto juicio de imputacin sobre su
participacin delictiva permite colegir que actu en calidad de cmplice primaria
[. .. J al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecucin,
aprovechando su familiaridad con la vctima, coordinando su entrega de las

sumas de dinero y llevndola personalmente a la habitacin del centro de

hospedaje donde se concentraron los vejmenes, actos que no se habran
materializado sin su contribucin; que es bajo tal ttulo de imputacin por el que
debe responder la citada encausada Acho Pizango" (1012) o
En tanto que se configura la complicidad secundaria cuando, por ejemplo, el
sujeto presta su vehculo al agente a fin que traslade a su vctima menor al
lugar donde consumar el delito. En este ltimo ejemplo estaremos ante la
complicidad secundaria, siempre y cuando se llegue a establecer que as, el
cmplice no haya prestado su vehculo, el agente igual habta cometido su
delito haciendo uso de otro.
No esta dems recordar que se configura la complicad primaria o secundaria
siempre que el cmplice o colaborador tenga conocimiento que est prestando
ayuda para la realizacin del delito de acceso carnal sexual sobre un menor. Si
se determina que no tena idea de tal situacin, su conducta ser irrelevante
penalmente, as se determine que en su habitacin se consum el delito o si en
su vehculo se traslad a la vctima al lugar donde se realiz el delito. Si el
supuesto cmplice no sabe o desconoce que se est cometiendo o se est por
consumar un delito de acceso sexual sobre un menor, su colaboracin o ayuda
queda fuera de la norma prohibitiva.

10. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor ser sancionado
segn corresponda la edad de la vctima del siguiente modo: Si aquella cuenta
con una edad menor a 10 aos, la pena ser de cadena perpetua. Si la vctima
tiene una edad mayor de 10 Y menos de 14 aos, la pena privativa de libertad
ser no menor de 30 ni mayor de 35 aos. En el caso que el sujeto pasivo
tenga una edad mayor y menos de dieciocho aos, la pena privativa de libertad
podr ser entre no menor de 25 ni mayor de 30 aos.

En caso de concurrir alguna circunstancia agravante prevista en el ltimo

prrafo del artculo 173, la pena ser de cadena perpetua. Es decir cuando se
trata de menores con una edad no menor de diez ni mayor de dieciocho aos.
Igualmente, de concurrir todas o alguna de las circunstancias agravantes
previstas en el artculo 173-A del Cdigo Penal, se sancionar al agente con
cadena perpetua.
Subcaptulo 6
Delito de acceso sexual en personas dependientes

1.

TIPO PENAL

El injusto penal de acceso sexual sobre persona dependiente o acceso carnal

sexual de persona bajo autoridad o vigilancia, aparece debidamente regulado
en el tipo penal del articulo 174 del Cdigo Penal, el mismo que con la
modificacin introducida por la Ley NQ 28251 del 08 de junio de 2004 y, luego,
por la Ley NQ 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente indica:
El que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia tiene
acceso carnal por la va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas a una persona colocada en un
hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o
interna, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni
mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos, conforme al artculo
36 incisos 1, 2 Y 3.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible denominado acceso carnal sexual de persona dependiente o,

tradicionalmente violacin sexual por prevalimiento se verifica cuando el sujeto
activo aprovechando la situacin de superioridad, autoridad o vigilancia que
ejerce sobre su vctima, le realiza el acceso carnal sexual ya sea por va
vaginal, anal o bucal o, en su caso, le introduce objetos o partes del cuerpo en
su cavidad vaginal o anal. El agente abusa o aprovecha de la relacin de
superioridad que tiene sobre su vctima, toda vez que esa dependencia
condiciona y limita la libertad y, por ende, la libertad en el mbito sexual de la
vctima.
Villa Stein (IOIS) ensea que el comportamiento, no violento ni intimidatorio, es
el de practicar el acto sexual u otro anlogo -hetero u homosexual- con la
vctima, en el modo ya descrito (articulo 170), valindose de la ventaja
psicolgica que su autoridad le da al autor sobre el sujeto pasivo y por el hecho
que este se encuentre "colocado" o encerrado en un determinado centro
(hospital, carceleta, etc.).
En este comportamiento delictivo no debe mediar violencia o intimidacin, el
acto o acceso carnal sexual debe ser consecuencia del estado psicolgico en
que se encuentra el sujeto pasivo. Incluso, es posible que por el mismo estado
en que se encuentra la Vctima, esta exprese en forma aparente su
consentimiento para practicar alguna de las modalidades del acceso sexual
prohibido. Hay situaciones en que la Vctima no tiene otra alternativa que
consentir la agresin sexual.
El profesor Roy Freyre (1014), comentando el artculo 202 del Cdigo Penal
derogado que regulaba de modo parecido el delito en anlisis, enseaba que el
agente comete o realiza el delito aprovechando la coaccin psicolgica que su
condicin de autoridad o vigilante ejerce indirectamente sobre la Vctima, en
otras palabras, el acceso sexual se realiza como consecuencia del estado de
subordinacin o dependencia en que se encuentra la Vctima. Asimismo, el
profesor sanmarquino, afirma que por razones de lugar y de subordinacin, la
persona

agredida

normalmente

sexualmente

opondra

si

se

no

puede

encontrara

ofrecer la
fuera

de

resistencia
esas

que

condiciones

determinantes. Constreida por las circunstancias -concluye el autor- adopta un

comportamiento que no corresponde a una decisin libre de su voluntad, es

decir, la vctima experimenta el acto carnal sexual como una vivencia negativa
y humillante para su personalidad.
Por el contrario, si llega a verificarse que el agente dobleg la libertad sexual
de su vctima haciendo uso de la violencia o amenaza, el hecho se subsumir
en el tipo penal del artculo 170 del Cdigo Penal.
Otro elemento objetivo importante del delito de acceso carnal sexual por
prevalimento lo constituye, sin duda, el lugar o espacio donde se encuentra la
vctima o sujeto pasivo. El tipo penal expresamente indica que puede ser un
hospital, asilo u otro establecimiento parecido y, tambin, el lugar donde se
encuentran detenidas, recluidas o internas las personas sospechosas o
sentenciadas por la comisin de algn delito. En un hospital no puede
encontrarse sino una persona con enfermedad fsica o mental. Los asilos,
hospicios o albergues constituyen aquellos lugares donde se presta atencin
asistencial a las personas de avanzada edad o nios y adolescente que no
tienen familia ni recursos econmicos para subsistir. Por extensin pueden
comprenderse a los colegios o universidades, pues en estos lugares hay una
relacin de dependencia de profesor a alumno que, muy bien, puede ser
aprovechado por aquel para satisfacer su apetito sexual.
Por su parte, cuando se habla de persona detenida, recluida o interna, debe
entenderse que el acceso sexual o anlogo se realiza con persona que se
encuentra en una carceleta, espacio donde se encuentran detenidas
transitoriamente

las

personas

sospechosas

de

algn

delito

un

establecimiento penitenciario, lugar donde se encuentran las personas

procesadas o sentenciadas por la comisin de algn hecho punible.
Caro Coria (1015) ensea, por ejemplo, que se configura el delito en
hermenutica jurdica cuando una profesora de una escuela internado,
fingiendo asesoras privadas, cita a un alumno de 16 aos a su despacho para
practicar actos sexuales y sin que ello influya en su calificacin, o tambin
cuando el jefe de un recinto penitenciario que mantiene una relacin
sentimental con una reclusa a quien, valindose de su autoridad, hace traer a
su oficina durante varios das para practicar el acto sexual.

Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1016), siguiendo lo sostenido por Luis

Bramont Arias, en forma certera afirman que se ha querido destacar el lugar
donde se encuentra la vctima, dada la influencia que ejerce sobre la psicologa
de la persona a fin que acepte el sometimiento a unas relaciones sexuales no
queridas. La coaccin psicolgica se fundamenta en la ausencia de libertad de
consentimiento de la vctima o en su imposibilidad para defenderse.
Resulta importante establecer que no se requiere necesariamente que el
acceso sexual o anlogo se perfeccione dentro de los lugares indicados por el
tipo penal, pues, muy bien, puede perfeccionarse fuera de aquellos lugares, por
ejemplo, cuando el agente extrae al enfermo del hospital o al detenido de la
carceleta y lo lleva a otro lugar (un hotel, por ejemplo) con la finalidad de
practicar el acceso sexual con mayor comodidad. Sostener lo contrario,
llegaramos a situaciones absurdas en perjuicio de los lineamientos de la
poltica criminal que encierra el artculo 174, toda vez que al agente le bastara
realizar el acceso carnal sexual fuera de los lugares que establece el tipo penal
para evadir las redes del derecho penal, logrando la ms absoluta impunidad
(1017).
En suma, podemos concluir que el fundamento del delito en hermenutica
reside en la necesidad de brindar una especial proteccin a las personas que
se encuentran en una situacin de dependencia, bajo autoridad o vigilancia,
colocadas en determinados lugares o establecimientos como hospitales, asilos
o centros similares o estn detenidas, ya sea recluidas o internas, toda vez que
su especial situacin, ya sea temporal o permanente, expone a la persona a
que pueda ser objeto de manipulacin, influencia o perturbacin de su libertad
sexual por parte del sujeto que tiene una superioridad, autoridad o vigilancia
sobre aquella.

2.1. Circunstancias agravantes

Las circunstancias que agravan la conducta punible de acceso carnal sexual de
persona dependiente aparecen reguladas en el artculo 177 del Cdigo Penal.

En efecto, all se menciona que la conducta se agrava cuando a consecuencia

del acceso sexual o anlogo se produce la muerte o lesin grave de la vctima,
pudiendo el agente prever estos resultados. El resultado muerte o lesin grave
deben ocasionarse durante la ejecucin del acceso carnal sexual o en todo
caso, ser consecuencia inmediata del acto sexual, caso contrario, si se verifica
que tales resultados se produjeron a consecuencia de actos anteriores o
posteriores al acceso sexual o con fines de no ser descubierto, aparecer un
concurso real de delitos entre acceso sexual de persona dependiente con
lesiones graves u homicidio, de ser el caso, pero de modo alguno se
configurar la agravante. En caso de verificarse un concurso real de delitos, el
operador jurdico resolver el caso aplicando el artculo 50 del Cdigo Penal,
imponiendo al agente la pena del delito ms grave.
El resultado muerte o lesin grave debe ser consecuencia del actuar negligente
o imprudente del agente al momento de realizar la conducta de acceso carnal
sexual elegida. Esto es, en el agente no debe existir la intencin de causar la
muerte o lesin grave en la vctima, aquellos resultados deben ser
consecue'ncia de su actuar imprudente. Caso contrario, de verificarse que el
agente actu con intencin homicida o con el nimo de causar lesin grave en
la vctima, se perfeccionar un concurso real de delitos.
Asimismo, se constituye en circunstancia agravante el hecho que el agente al
momento de realizar el acceso sexual o, en su caso, al momento de introducir
objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal del sujeto pasivo, proceda
con crueldad, es decir, el agente haga sufrir de manera innecesaria, cruel e
inhumana a la vctima.

2.2. Bien jurdico protegido

El bien jurdico que se pretende tutelar con el delito de acceso carnal de
persona dependiente lo constituye la libertad sexual entendida, como la
facultad personalsima de realizar o practicar una conducta sexual sin
coacciones ni mayor limitacin que la libertad ajena.

Sin duda, en el presente supuesto delictivo se lesiona la libertad sexual desde

el momento que la vctima se encuentra en una situacin de dependencia que
le imposibilita o limita una aceptacin libre y voluntaria para realizar el acto
sexual o anlogo.
La libertad sexual, como es natural, no tiene por qu pertenecer
exclusivamente a la mujer. El varn tambin puede sentirse obligado, por
determinadas circunstancias de lugar y dependencia, a la prctica del acto
carnal sexual con una mujer, contrariamente a su deseo de abstenerse de
hacerla.

2.3. Sujeto activo

Sujeto activo del delito de acceso carnal sexual por prevalimento puede ser
tanto varn como mujer, el mismo que debe tener una posicin de superioridad,
autoridad o vigilancia sobre su vctima. Se trata de un delito especial propio
(1018), pues se requiere necesariamente que el agente tenga la calidad o est
investido de autoridad o le est encargado la vigilancia de la vctima. Aquel que
no tiene las cualidades descritas en el tipo penal sobre la vctima, no puede
constituirse en sujeto activo del delito en hermenutica jurdica.
En tal sentido, podr ser sujeto activo el director de una institucin
penitenciaria, un polica o un empleado de hospital, asilo o establecimiento en
donde se encuentre la vctima, pero de ningn modo, por ejemplo, el abogado
que visita a su cliente que se halla detenido, ni el mdico que acude en
consulta de su paciente recluida en un establecimiento de las caractersticas
citadas, ni el funcionario o empleado de un centro penitenciario que no tiene
poder de vigilancia o autoridad sobre los internos, esto es, contadores,
electricistas (1019), choferes, etc.

2.4. La coautora

La coautora solo es posible si todas las personas que intervienen en el acceso

carnal en concierto de voluntades y reparto de funciones, tambin ostentan
alguna de las condiciones o cualidades que exige el tipo penal (1020). Si llega
a verificarse que solo uno de los agentes tiene la calidad que exige la ley, solo
aquel ser autor del delito, los dems intervinientes sern sancionados en su
calidad de cmplices primarios o secundarios segn sea el caso concreto.

2.5. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o vctima del delito de acceso sexual de persona dependiente
puede ser tanto varn como mujer mayores de dieciocho aos de edad que se
encuentre dentro de un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se
hallen detenidos, recluidos o internos en una celda, carceleta o un centro
penitenciario. En consecuencia, pueden ser sujetos pasivos, los ancianos, los
enfermos, alumnos, detenidos, procesados, sentenciados, etc.
Es indiferen te, de la mano del bien jurdico protegido, verificar si el sujeto
pasivo es una persona de conducta honesta o de comportamiento sexual
intachable. Tambin una prostituta, un proxeneta o una persona de manifiesta
livianidad sexual pueden ser sujetos pasivos del delito en anlisis.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de

comisin dolosa, no cabe la comisin imprudente. El dolo puede ser directo o
indirecto. Esto es, el agente voluntariamente acta o desenvuelve su conducta
con conocimiento y voluntad de realizar el acceso carnal con persona que se
encuentra bajo su dependencia, autoridad o vigilancia.
El agente conoce la condicin de dependencia en que se encuentra su vctima
hacia su persona, no obstante, voluntariamente le somete a un contexto sexual
determinado ya sea teniendo acceso carnal va vaginal, anal o bucal o en su
caso, iotroducindole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal.

Por la redaccin del tipo penal y los elementos objetivos que exige, creemos
que no es posible la comisin por dolo eventual (1021).
Igual que en las dems figuras delictivas de carcter sexual, se exige la
presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo, cual es la finalidad del
agente de satisfacer alguna de sus apetencias o deseos sexuales con la
conducta sexual efectuada. Si este aspecto subjetivo no se verifica en el actuar
del agente, el delito no aparece.

3.1. Error de tipo

Es posible se configure el error de tipo cuando el agente desconoce o ignora
que la persona con quien tiene relaciones sexuales es una persona sometida a
su cuidado o es una de las pacientes del hospital como, por ejemplo, sucede
cuando la vctima recin ha ingresado al hospital, asilo o centro de
desintoxicacin yel agente acab~ de regresar de vacaciones y no lo conoca; o
cuando el comisario ingresa a su oficina, sin solicitar que sus subalternos le
pongan en conocimiento de las novedades del da, y encuentra una bella joven
con quien despus de una larga conversacin, mantiene all mismo relaciones
sexuales, sin conocer que era una persona que se encontraba en calidad de
detenida (1022). Aqu al excluirse el dolo y verificarse que el acceso carnal fue
con el consentimiento del sujeto pasivo, la conducta es irrelevante penalmente.

4.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito de acceso sexual de persona dependiente se perfecciona en el mismo

momento que se produce la penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal,
anal o bucal del sujeto pasivo de la accin sexual ilcita. Esto es, desde el
momento que empieza la conjuncin del miembro viril con la cavidad vaginal,
anal o bucal del sujeto pasivo. Para efectos de la consumacin no interesa
verificar si la penetracin fue total, bastar que se verifique una simple
penetracin parcial.

En el caso del uso de objeto o partes del cuerpo por parte del sujeto activo, hay
consumacin en el mismo momento que el agente, comienza a introducidos en
la cavidad vaginal o anal de la vctima.
Villa Stein (1025) afirma que se consuma el delito con la penetracin parcial o
total del miembro viril en la vctima en la modalidad que sea: secundum
naturam, contra naturam o fellatio in ore.
A! constituir un delito de resultado, es perfectamente posible que la conducta
del sujeto activo se quede en el grado de tentativa.

5.

PENALIDAD

Con el incremento de la pena prevista por la Ley N 28704 del 05 de abril de

2006, el agente del delito en anlisis ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a
cuatro aos conforme a lo previsto en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 36 del
Cdigo Penal, ello segn el caso que corresponda.
De presentarse alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del C.P. la
pena ser segn corresponda, no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos
y no menor de diez ni mayor de veinte aos.
Subcaptulo 7
El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin (1024)

l.

TIPO PENAL

El delito de acceso carnal sexual realizado mediante engao sobre una

persona mayor de catorce y menor de dieciocho aos, aparece regulado en el
tipo penal del artculo 175 del Cdigo Penal, el mismo que modificado por la
Ley N 28251 del 08 de junio de 2004 tiene el siguiente contenido:

El que, mediante engao, tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a
una persona de catorce aos y menor de dieciocho, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. (DEROGADO)

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer trmino resulta interesante establecer las diferencias existentes entre

la construccin del tipo penal 201 del Cdigo Penal derogado y el artculo 175
del Cdigo Penal actual. Ello con la finalidad de comprender que lo sostenido
por los tratadistas que comentaron el C.P. de 1924, no tienen cabida para
analizar el tipo penal actual.
En efecto, para el legislador del Cdigo Penal de 1924, el delito de seduccin
se perfeccionaba con el acto sexual sobre la vctima, es decir, solo se
verificaba con la penetracin va vaginal; sujeto pasivo de la conducta solo
poda ser la mujer adolescente; a la vez, esta joven mujer deba ser de
conducta irreprochable, circunstancias que induca a los interpretes a sostener
sin vacilacin que el bien jurdico protegido era el honor sexual o las buenas
costumbres (1025) o . En cambio, con el contenido del tipo penal actual, el
delito se verifica con el acto o acceso sexual u otro anlogo, es decir, la
penetracin puede ser vaginal, anal o bucal, as como tambin puede
perfeccionarse con la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la cavidad
vaginal o anal de la vctima; al mencionarse solo a "una persona", sujeto pasivo
puede ser tanto varn como mujer; no se requiere que la vctima sea
necesariamente de conducta irreprochable, pues aqu el bien jurdico protegido
es la libertad sexual.
Expuestas las diferencias, corresponde hacer hermenutica del artculo 175 del
Cdigo Penal de 1991. En tal sentido, actualmente el delito de seduccin se
verifica o configura cuando el agente, haciendo uso del engao o ardid para
obtener el consentimiento de la vCtima que se encuentra en una edad
cronolgica comprendida entre catorce y dieciocho aos, le realiza el acceso

carnal sexual va vaginal, anal o bucal o en su caso, le introduce objetos con

apariencia de miembro viril o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.
El factor de la edad del sujeto pasivo es de suma importancia en la evaluacin
judicial, en el sentido de no interpretar mecnicamente que por tener la vctima
una edad comprendida entre los 14 y 18 aos debe presumirse la comisin del
delito de seduccin. La edad entre los parmetros que exige la ley, a lo sumo
puede ser un elemento indiciario de obtencin del consentimiento viciado de la
vctima, pero no, por esa sola razn, debe automticamente pasar a
constituirse en una presuncin iuris et de iure del delito. Pues aparte de tal
factor, es necesario la concurrencia del engao o conducta fraudulenta de parte
del agente; que esta conducta engaosa haya inducido a error a la vctima y
que a consecuencia del error, esta haya prestado su consentimiento para
efectuar alguna o varias de las modalidades del acceso carnal sexual. Veamos
en seguida en qu consisten cada uno de estos elementos:

2.1. El engao, elemento objetivo fundamental

El elemento rector del delito de seduccin lo constituye el "engao", el mismo
que consiste en toda actividad tendiente a presentar como verdadero algo
falso; toda actividad tendiente a distorsionar la realidad; es todo acto capaz de
inducir a error respecto de la trascendencia o significado del consentimiento
que debe brindar una persona. En este caso, es toda actividad tendiente a
distorsionar la realidad con el nico propsito u objetivo de obtener el
consentimiento de la vctima para practicar el acceso sexual u otro anlogo. En
el mismo sentido, el profesor Prado Saldarriaga (1026) ensea que la
seduccin es "una forma especial de estupro no violento donde el agente
somete al sujeto pasivo a prcticas sexuales valindose de medios
fraudulentos como el engao o el ardid. La vctima participa, pues, de la
relacin sexual vencida por el error que le origina el engao. De esa manera se
lesiona su libertad sexual, ya que acta con voluntad viciada".

No est dems precisar que el engao y otros mecanismos fraudulentos como

el ardid, la astucia, el artificio, el truco y el embuste, sirven para configurar el
delito de seduccin, toda vez que estos ltimos son clases o especies de una
conducta engaosa. La astucia es la simulacin de una conducta, situacin o
cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene
con el objeto de hacer caer en error a otra persona. El hacerse pasar por
pareja, conviviente o cnyuge de la vctima es una forma en la cual el agente
acta con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr
que una persona caiga en error. El artificio es la deformacin maosa de la
verdad con el fin de hacer caer en error de apreciacin a la vctima que observa
la materialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la
idea de engao, pero tambin la del arte puesto enjuego para que el engao
triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira no constituye
engao o artificio, sino cuando est acompaada de ciertos otros elementos
que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan mise in
scene. El truco se entiende como la apariencia engaosa, hecho con arte para
inducir a error a otra persona. Al embuste se le entiende como una mentira
disfrazada con artificio. La argucia es entendida como el argumento falso
presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a otra
persona.
En fin, todos estos mecanismos fraudulentos utilizados por el seductor tienen
como objetivo final hacer caer en error a su vctima con el objetivo que esta
voluntariamente acceda a mantener relaciones sexuales.
El engao u otra forma fraudulenta se sanciona en razn que en menor medida
o gravedad que la violencia o la grave amenaza, tambin altera o vulnera el
libre y normal proceso de formacin de la voluntad (1027) en los adolescentes,
cuyas bases psquicas e intelectuales no se encuentran del todo acabadas de
formar, situacin que los hace ms vulnerables a cualquiera manipulacin
derivada de una maniobra fraudulenta o engaosa.
Sin embargo, no todo engao o fraude, y mucho menos toda mentira, ser el
requerido para fundar la intervencin del derecho penal, el cual siempre

debe estar guiado por el principio de intervencin mnima (fragmentariedad y

carcter de ltima ratio). De ese modo, el engao requiere ser bastante o de
especial gravedad para que sea tenido en cuenta y valorado por el derecho
penal. Los espaoles (1028) ensean que el engao debe poseer una
necesaria idoneidad objetiva y el acto sexual ha de ser su consecuencia
directa.
La conducta engaosa debe revestir apariencia de realidad y seriedad
suficientes para defraudar a la persona a la que va dirigida y determinar su
consentimiento al acceso carnal, siempre en funcin a las circunstancias del
caso concreto. Esto ltimo es importante tenerlo en cuenta toda vez que si bien
el engao debe, en principio, tener aspecto de realidad y ser creble para el
adolescente promedio, al momento de calificar los hechos concretos debe
tomarse en cuenta tambin las condiciones personales de la vctima que le
hacen ms vulnerable al engao, como, por ejemplo, su situacin sociocultural,
edad, personalidad, dficit intelectual, escaso nivel de instruccin, grado de
sugestin, las relaciones existentes entre la vctima y el autor que despiertan
mayor confianza; condiciones o circunstancias que, por lo general, son
aprovechadas por el sujeto activo del delito para lograr su propsito de
satisfacer su apetencia sexual. De ah que engaos que podran aparecer para
el adolescente promedio como ineficaces, en el caso particular pueden dar
lugar al delito de seduccin. Lo cual no niega que existan engaos socialmente
permitidos y, por lo tanto, no relevantesjurdico-penalmente, o engaos que
pese a ser adecuados al adolescente promedio, no lo sean para la particular
vctima (1029).
En consecuencia, si no se verifica el engao o fraude, el delito de seduccin no
aparece, deviniendo la relacin sexual con una adolescente que prest su
consentimiento libre y espontneo en una conducta atpica. As lo entiende la
jurisprudencia nacional. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Lima, que por resolucin del 13 de mayo de 1998 sostiene: "Que, en el caso
sub idice, se advierte no se da el elemento de tipicidad objetiva, constituido
por el engao, porque tanto la agraviada como el inculpado son coincidentes
en manifestar que las relaciones sexuales que sostuvieron fueron por mutuo

acuerdo y si bien dada la minora de edad de esta, su consentimiento carece

de relevancia legal, se tiene que en autos no se ha acreditado en ningn
momento que el encausado haya engaado a la agraviada a fin de mantener
relaciones sexuales con esta, mxime si como se desprende de la declaracin
referencial de la menor, ofrecida a nivel judicial y obrante a fojas cincuenta y
ocho y cincuenta y nueve, en ningn momento el inculpado le ofreci
matrimonio o le realiz alguna otra promesa que no haya cumplido" (1050).
Igual criterio se aplica en la Resolucin del 23 de junio de 1998, cuando la
misma Sala Penal, afirma: "Que, conforme fluye de la revisin y estudio de los
autos, no existen mayores evidencias de que el procesado Oscar Elvis Napan
Pachas hubiese procedido utilizando la violencia o el engao, para que la
menor Yesenia Elizabeth Doza Tinco aceptara tener relaciones sexuales con l;
ya que conforme la misma menor declara reiterativamente a fojas cuatro a seis,
cuarenta y uno a cuarenta y tres, y cincuenta y nueve a sesenta y dos, ella
acept voluntariamente tener relaciones sexuales con el encausado, luego que
este lo propusiera, no advirtindose que el procesado le hubiese hecho
promesas de amor o matrimonio, que permitan suponer la existencia del
engao, para doblegar su voluntad, ms an si la agraviada era su vecina y
saba que el procesado estaba casado y acuda al domicilio del mismo para
tener relaciones sexuales, cuando no se encontraba su esposa" (1051).
No le falta razn a Villa Stein (1052) cuando, apoyado en los argumentos de
Morales Prats que comenta el Cdigo Penal espaol, afirma que se trata de
conductas y actitudes engaosas o de la construccin de un escenario para
sorprender a la vctima y obtener de ella su consentimiento a efectos de
realizar el acto sexual u otro anlogo. El actor se anticipa y sabiendo que su
conducta o actitud es simulada o su oferta falsa, la opera o formula para
alcanzar el acceso. En este sentido, si despus de la realizacin del acceso
carnal sexual se in cumple una promesa -por ejemplo de matrimonio- y este
incumplimiento no responde a una intencin previa de engao, sino a motivos
diversos sobrevenidos a la relacin de pareja, el injusto penal de seduccin no
se configura.

No necesariamente el fraude debe ser provocado por el sujeto activo quien

incluso puede aprovecharse de especiales coyunturas en que se encuentre la
vctima y lograr as seducirla. Para valorar la impresin del error es preciso.
tomar en cuenta las condiciones personales de la persona ofendida, su grado
de cultura, su experiencia frente a la vida y, por supuesto, la naturaleza del
engao bastante y las circunstancias especficas que preceden al acto (1055).
En tal sentido, cualquier conducta tendiente a presentar como verdadero algo
falso, que burle de ese modo la buena fe de la vctima adolescente, llevndola
a consentir errneamente, es suficiente para la configuracin del injusto penal
de seduccin. No obstante, la imputacin objetiva o relacin de causalidad en
el delito de seduccin requiere no solo un anlisis aislado, autnomo o
independiente de la seriedad u objetividad del engao o la maniobra
fraudulenta, sino sobre todo ha de contemplarse los efectos o las
consecuencias que su intervencin genera en la psique del sujeto pasivo
(1034).
Desde el punto de visto histrico y de la estadstica criminal, tanto peruana
como extranjera, el engao bajo la forma de promesa de futuro matrimonio es
la modalidad de comisin ms frecuente y comn del delito de seduccin
(1035). En los estrados judiciales del Per as lo demuestran las siguientes
ejecutorias:
"La promesa de matrimonio a una menor de edad constituye un supuesto
necesario para que se configure el delito de seduccin, pues el inculpado se
vale de este medio para que la menor acceda a mantener relaciones amorosas
con l" (1036).
"Se encuadra dentro de los parmetros requeridos por el tipo legal, la conducta
del encav.~ado al haber obrado con dolo y con el nimo de mantener
relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas que era casado y
que so.'o el engao del futuro divorcio de su actual esposa y subsiguiente
matrimonio con la agraviada, esta accedera a sus requerimientos" (1037).

En igual sentido la Resolucin del 14 de julio de 1998, por la cual la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior de Lima sostiene" que, debe de
considerarse que en el delito de seduccin, el bien jurdico protegido es el libre
desarrollo sexual del adolescente comprendido entre los catorce y dieciocho
aos, entendindose que el sujeto activo ha sido el procesado quien a
sabiendas de que se trataba de una menor de dieciocho aos, pues este la
recoga de su centro educativo con uniforme escolar, bajo la promesa de futuro
matrimonio, mantuvieron relaciones sexuales, en diversas oportunidades como
se corrobora con el certificado mdico legista comente en autos" (1038).
Tambin grafica el delito de acceso carnal sexual por engao de futuro
matrimonio, la Resolucin del 17 de diciembre de 1996 por la cual, eljuzgado
Penal de la Provincia de Sihuas-Ancash afirma: "Que, fluye de autos que el
acusado en su condicin de profesor del Centro Educativo nmero ochenta y
cinco cero cero cuatro del Centro Poblado de Santa Clara y la menor agraviada
en su condicin de alumna, le propuso mantener relaciones amorosas bajo
promesa de matrimonio, inclusive le manifest que dejara a su esposa
Comelia Reyes Bonifacio, y que tampoco avisara a sus padres, que la primera
relacin sexual la mantuvieron en el Centro Educativo, no precisando la fecha
en que qued embarazada por haber mantenido contacto sexual en varias
oportunidades. Que en autos se ha acreditado que la menor agraviada, a la
fecha de los hechos contaba con catorce aos de edad, as se colige de su
partida de nacimiento que corre a fojas ocho" (1039).
No obstante la promesa de futuro matrimonio no es el nico supuesto a efectos
que se configure el delito de seduccin, toda vez que es perfectamente factible
que los siguientes supuestos configuren el delito de seduccin (1040):
a)

El agente promete convivir con la Vctima adolescente a cambio que

consiente el acceso carnal, incumpliendo su promesa.

b)

Quien es casado, mantiene una relacin de convivencia y/o tiene

descendencia, engaa a la Vctima adolescente sobre su estado civil y/o niega

tener hijos, a fin de accederla carnalmente.

c)

El agente promete otorgar una prestacin o beneficio econmico a la

vctima adolescente, por ejemplo, el pago de una suma de dinero a cambio que
consienta el acceso carnal, in cumpliendo luego su promesa.
d)

El agente finge o simula la celebracin del matrimonio con la vctima

adolescente, quien luego en la creencia que es ya su cnyuge, consiente la

prctica del acto sexual.
e)

Un homosexual, hombre o mujer, hace creer a una adolescente que es

del sexo opuesto al suyo, o una lesbiana hace creer a una adolescente que es
varn, a fin de lograr que la adolescente preste su consentimiento para realizar
el acceso carnal sexual en cualquiera de sus modalidades.
f)

El agente, aprovechndose de su parecido fsico, con la pareja

sentimentalo sexual de la vctima adolescente, como cnyuge, conviviente,

enamorado, novio, pareja, etc. o artificial, como el que se puede adquirir con un
disfraz, una mscara, maquillaje u otro aditamento, inducindola a error, la
sustituye hacindose pasar por ella y logra accederla sexualmente (induccin a
un error sobre la identidad o in personam). La doctrina presenta el ejemplo del
hermano gemelo que aprovechando su identidad fisonmica con el esposo de
la agraviada realiza el acto sexual con ella en el lecho conyugal.
En todos los supuestos comisivos anotados, de modo alguno puede
prescindirse de las caractersticas de la conducta engaosa, exigindose en
consecuencia que la misma sea grave, seria, verosmil y creble para la
vctimaadolescente, quien en tal creencia acepte (con voluntad viciada)
practicar alguna modalidad de acceso carnal sexual.

2.2. Induccin a error

Despus de verificarse que el agente ha hecho uso del engao u otra forma
fraudulenta corresponder al operador jurdico verificar si aquel engao ha
provocado en la vctima un error, otro elemento tpico del delito de seduccin
(1041). Como error se entiende una falsa representacin de la realidad
concreta. Una falsa apreciacin de los hechos. Una representacin que no
corresponde a la realidad de las cosas. Una desviacin de la verdad. Un juicio
falso de las cosas. O un falso conocimiento de la realidad.

Este error para que tenga relevancia en el delito de seduccin debe haber sido
provocado o propiciado por la accin fraudulenta planificada y desarrollada por
el agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto
fraudulento. Si no hay accin fraudulenta de parte del agente, es imposible
hablar de error y menos de seduccin. En suma, la falsa representacin de una
realidad concreta por parte de la vctima-adolescente debe haber sido
consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe
verificarse una relacin de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el
error. En esa lnea, si el error no es generado por algn fraude sino por
ignorancia o negligencia de la persona, no es posible el delito en hermenutica.
Asimismo, el acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para
mantener en error a la vctima. Esto se configura cuando sabiendo el agente
que una persona tiene una falsa representacin de la realidad, realiza algn
acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de
su error y de ese modo acceda a mantener una relacin sexual. Se exige que
el agente con su actuar engaoso determine la continuacin de la falsa
representacin de la realidad. El actor necesariamente debe hacer actos
positivos para evitar que la vctima supere o salga de su error. Incluso,
guardando silencio ante hechos que est en la obligacin normal de poner en
evidencia, comete delito el mismo que ser por omisin. Estaremos ante el
delito de seduccin, por ejemplo cuando el agente ante el error de la vctimaadolescente de confundido con su pareja, aquel en lugar de aclarar el asunto,
guarda silencio y aprovecha maliciosamente el error y con el fin ltimo de
satisfacer su apetencia sexual, le accede sexualmente. Es claro que el simple
aprovechamiento de la falsa representacin que a veces tenemos de las cosas,
no es relevante para la configuracin del delito.

2.3. El consentimiento como consecuencia del engao

Finalmente, otro elemento de la tipicidad objetiva del delito de seduccin.lo
constituye el consentimiento que debe prestar la vctima a consecuencia del

error, para realizar el acceso sexual vaginal, anal o bucal o en su caso, la

introduccin de objeto o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal. Si la
vctima no presta su consentimiento, as se verifique que el agente utiliz el
engao, el delito de seduccin no se configura. Esto es, para la configuracin
del delito, la vctima debe prestar un consentimiento como consecuencia del
fraude o engao efectuado por el agente con la finalidad de practicar el acceso
sexual o anlogo. El agente al provocar un error con su actuar fraudulento,
busca perjudicar a la vctima-adolescente haciendo que exteriorice o expresa
su consentimiento para efectuar alguna de las formas del acceso carnal sexual.
Si no hay consentimiento siquiera viciado, es imposible que aparezca la
conducta punible denominada seduccin.
Asimismo, si llega a verificarse que el engao no tuvo la finalidad de conseguir
el consentimiento de la vctima, sino, por ejemplo, facilitar la realizacin del
acceso sexual por medio de la amenaza o violencia, el delito de seduccin no
aparece dando paso al delito sancionado en el artculo 170 del C.P.
Nuestra jurisprudencia es clara al respecto. El precedente jurisprudencial del 15
dejunio de 1998, emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Lima, asevera "que, el engao utilizado por el inculpado ha tenido como
objetivo el facilitar la ejecucin del hecho concreto, es decir el mantener
relaciones carnales con la menor agraviada, por cuanto este engao no ha sido
utilizado por el inculpado a efectos que la agraviada preste su consentimiento
para la realizacin del acto sexual, consentimiento que en ningn momento
prest la agraviada, por cuanto entre ellos ya no exista ninguna relacin
sentimental, lo cual es corroborado por ambas partes en sus diferentes
versiones, de lo que advierte que no se da el elemento objetivo de punibilidad
referente al delito de seduccin, constituido por el engao ( ... ) hechos que se
encuadran en la conducta tipificada por el delito de violacin real' (1042).
Como informacin referencial, el artCulo 183 del Cdigo Penal espaol que
prev el delito de seduccin bajo la etiqueta "De los abusos sexuales", lo
tipifica en los trminos siguientes "El que, interviniendo engao, cometiere
abuso sexual con persona mayor de doce aos y menos de diecisis, ser
castigado con la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Cuando el abuso

consista en acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal,

la pena ser de prisin de seis meses a tres aos". En cambio, de manera
totalmente diferente, el Cdigo Penal argentino tipifica al delito de seduccin o
lo que denominan estupro en el artCulo 120, donde se prescribe: "Ser
reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el que realizare algunas de
las acciones previstas en el segundo o en el tercer prrafo del artculo 119 con
una persona menor de diecisis aos, aprovechndose de su inmadurez
sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su relacin de preeminencia
respecto de la vctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no
resultare otro delito ms severamente penado" (1043).

2.4. Desacertado precedente vinculan te

Trastocando el coherente sentido exegtico del artculo 175 del Cdigo Penal,
la interpretacin doctrinaria dominante y lajurisprudencia precedente, solo el
ltimo de los supuesto de engao antes anotado, se pretende imponer como
supuesto de hecho del delito de seduccin en la desafortunada Ejecutoria
Suprema vinculante del 21 de enero de dos mil cinco, cuando la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema presidida por el vocal supremo Javier
Villa Stein, argumenta en el tercer considerando: "Que el delito de seduccin,
tipificado en el artculo ciento setenta y cinco del Cdigo Pena~ se configura
cuando el agente mediante 'engao' tiene acceso carnal por va vaginal, anal o
bucal con una persona de catorce aos y menos de dieciocho aos de edad.
Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un
medio fraudulento como el engao sobre la prctica sexual a realizarse, ya que
como consecuencia de ello el agente induce en error a la vctima y logra el
acceso carnal' el 'engao', pues, no debe tener la finalidad de conseguir el
consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso sexual.
El agente engaa al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su
parecido fsico con la pareja sentimental de la vctima. Si esta es afectada por
el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja
sentimental, el tipo penal del artculo cienJ setenta y cinco del Cdigo Penal

se habr configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto

pasivo para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se
cumple, no ser el delito" (1044).
No obstante, la citada ejecutoria de carcter vinculante en aplicacin del inciso
uno del artculo 301- A del Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado por
el Decreto Legislativo N 959 del 17 de agosto de 2004, no tiene asidero
jurdico en nuestra patria.
Tres cuestiones fundamentales nos llevan a concluir que el citado precedente
vinculan te es desacertado y deplorable, por lo que debemos sugerir a los
operadores jurdicos de menor jerarqua, apartarse de l y, por otro lado,
solicitar a la misma Sala Penal Suprema autora del precedente cuestionado
apartarse de l, o en su caso, sugerir a las otras Salas Penales de la Corte
Suprema, que cuando tengan la oportunidad de conocer un caso de seduccin
(1045) precisen en forma atinada los alcances del engao en el delito de
seduccin y acto seguido, convoquen a Sala Plena y efecten las precisiones
respectivas de cumplimiento obligatorio en todas las instancias judiciales.
En decto, en primer trmino, tal como la misma Ejecutoria Suprema lo deja
establecido en el considerando quinto, en el caso examinado tanto agraviadaadolescente como procesado coinciden en sostener que las relaciones
sexuales que realizaron fueron voluntarias, es decir, en el caso concreto, no se
puso en cuestionamiento alguna modalidad de la figura del engao o fraude.
Presentada as la cuestin, la Suprema Corte al verificar en los actuados que
las relaciones sexuales fueron con el consentimiento de la adolescente sin que
medie engao alguno, solo debi limitarse a declarar la nulidad de la sentencia
condenatoria y absolver al procesado. No existi motivo concreto ni aparente
para expresar alcances del concepto de engao en el delito de seduccin,
circunstancia que al parecer ha propiciado efectuar precisiones fuera de todo
contexto.
Segundo, no es cierto que el "engao" usado por el sujeto activo en el injusto
penal de seduccin, debe tener la finalidad de facilitar la realizacin del acceso
sexual y no la de conseguir el consentimiento de la Vctima para realizar el
acceso carnal sexual como seala la cuestionada ejecutoria suprema.

En efecto, como ya lo dejamos expresado, e incluso la jurisprudencia nacional

ha sido reiterativa en este aspecto, el elemento objetivo "engao" en el delito
de seduccin no tiene otra finalidad sino la de hacer caer en error a la Vctima
adolescente y, de ese modo, exprese o preste su consentimiento para
mantener determinado acceso sexual con el agente. La Vctima inducida por el
error producto del engao, conciente el acceso sexual, es decir, la vctima
expresa un consentimiento que de no mediar el engao, aquella no lo hubiese
prestado y, por tanto, el acceso carnal no se hubiese producido.
Sostener lo contrario como lo hace la Ejecutoria del 21 de enero de 2005,
resulta extrao, mucho ms si el Presidente de la Sala Penal, del precedente
judicial, en la doctrina siempre ha sostenido que el engao en el delito de
seduccin, se trata de "conductas y actitudes engaosas o de la construccin
de un escenario para sorprender a la vctima y obtener de ella su
consentimiento. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o actitud es
simulada o su oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso" (1046).
Incluso, el profesor Javier Villa Stein apoyaba su posicin en argumentos del
espaol Fermn Morales Prats (1047) quien comentando el Cdigo Penal
espaol sostiene que si despus de la realizacin del acceso carnal sexual se
in cumple una promesa -por ejemplo, de matrimonio- y este incumplimiento no
responde a una intencin previa de engao, sino a motivos diversos
sobrevenidos a la relacin de pareja, el injusto penal de seduccin no se
configura.
Es ms, el profesor Vctor Prado Saldarriaga ensea que el delito de seduccin
se constituye en "una forma especial de estupro no violento donde el agente
somete al sujeto pasivo a prcticas sexuales valindose de medios
fraudulentos como el engao o el ardid. La vctima participa, pues, de la
relacin sexual vencida por el error que le origina el engao. De esa manera se
lesiona su libertad sexual, ya que acta con voluntad viciada" (1048).
Por lo dems, en el delito de seduccin ocurre igual que en el delito de estafa
previsto en el artculo 196 del Cdigo Penal. Aqu, el agente haciendo uso del

engao o fraude induce a error a su vctima con la finalidad que esta conciente
y en forma voluntaria le entregue parte de su patrimonio. La finalidad del fraude
no es otro que la vctima conciente y voluntariamente entregue su patrimonio.
Sin mediar engao, la entrega del bien no se producira. En el delito de
seduccin: sin mediar engao por parte del agente, el acceso sexual no se
producira.
Tercero, hacer hermenutica jurdica del artculo 175 del C.P. tal como lo hace
la desafortunada ejecutoria suprema, es desde todo punto de vista inaceptable,
pues el citado tipo penal de modo alguno hace alusin directa al "engao por
sustitucin de la pareja", sino que para describir el delito utiliza la expresin "el
que, mediante engao" (tiene acceso carnal o practica el acto sexual u otro
anlogo con una persona de catorce y menos de dieciocho aos). Frase que
posee amplitud suficiente para ser interpretada como aqu y en la doctrina
dominante se hace, dando cabida a una pluralidad de hiptesis, tan o ms
disvaliosas que la nica que defiende la Segunda Sala Penal Suprema
Transitoria en la Ejecutoria en anlisis. Pues, la relevancia penal del engao,
conforme al artculo 175 del C.P., debe evaluarse en funcin a su gravedad,
intensidad, idoneidad y suficiencia para inducir a un error esencial a la vctima
adolescente y lograr su consentimiento (viciado) sobre la prctica del acto
sexual (1049).
En suma, teleolgica y valorativamente resulta inadecuado interpretar de modo
tan restringido el engao en la seduccin, como lo hace el Tribunal Supremo,
reduciendo su alcance y aplicacin a un solo supuesto que en la praxis judicial
no hay noticias que se haya presentado, dejando en la impunidad un
considerable nmero de supuestos que con frecuencia se presentan en los
estrados judiciales. Supuestos en los cuales el contenido o entidad de lo injusto
de la conducta reclama la intervencin del derecho penal, pues de no hacerlo,
aparece otro factor ms para que la justicia penal se deslegitime ante los ojos
del comn de los ciudadanos.
No est dems sostener que en lugar de interpretar el sentido del artculo 175
del Cdigo Penal, la Segunda Sala Penal Transitoria al emitir la Ejecutoria
Suprema cuestionada, ha modificado literalmente el contenido del citado

numeral, haciendo labor legislativa que no le corresponde en nuestro Estado

Democrtico de Derecho, donde la divisin de poderes es el principio
fundamental que la sustenta. En todo caso, si el objetivo de algunos
magistrados supremos es el de descriminalizar la figura de seduccin como lo
sugiere la Defensora del Pueblo (1050), la alternativa elegida no es la
adecuada ni correcta segn nuestro sistema jurdico vigente.
En tal contexto, los operadores jurdicos de menor nivel jerrquico invocando el
segundo prrafo del artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder judicial, deben
apartarse de dicho criterio, motivando para tal efecto, en forma adecuada su
resolucin "dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de
los fundamentos que invocan". Asimismo, la propia Segunda Sala Penal
Transitoria de la Suprema Corte debe apartarse de su criterio jurisprudencial
invocando para ello el inciso tercero del citado numeral de la LOPj y el mismo
contenido del artculo 301-A del C.P.P. que expresa: "Cuando la Sala Penal de
la Corte Suprema resuelva apartndose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustenten la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente". En su caso, las otras Salas Penales
de la Suprema Corte, al resolver un caso de seduccin pueden hacer las
precisiones coherentes del engao en el delito de seduccin e inmediatamente
convocar a Sala Plena de acuerdo al artculo 80, numeral 3 de la LOPj con la
finalidad de emitir la Ejecutoria Suprema que fije "los principiosjurisprudenciales
que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales",
respecto del engao en el delito de seduccin.
Al expresar la crtica al citado precedente vinculante no significa que est en
desacuerdo con lo dispuesto en el artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos
Penales, todo lo contrario, pues somos conscientes que el precedente vinculan
te se sustenta en tres pilares fundamentales para nuestro sistema jurdico: la
proteccin de las expectativas patrimoniales de los ciudadanos, la seguridad
jurdica y la necesidad de uniformizar los fallos judiciales. Todos ellos se
subsumen en el principio de seguridad jurdica que, a su vez, se construye en
funcin al principio de igualdad: casos iguales deben ser igualmente tratados

(1051). Haciendo con tal proceder a la administracin de justicia penal mucha

ms coherente y predecible (1052).

2.5. Circunstancias agravantes

El artculo 177 del Cdigo Penal recoge las circunstancias por las cuales la
conducta de seduccin se agrava. En efecto, el hecho punible se agrava si a
consecuencia del acceso sexual o anlogo se produce la muerte o lesin grave
en la vctima, siempre y cuando, el agente haya podido prever aquel resultado.
Si se verifica que aquellos resultados graves eran imprevisibles, la agravante
no aparece. Igual si aquellos resultados son producto de actos anteriores o
posteriores al acto sexual, se verificar un concurso real de delitos el mismo
que se resolver aplicando lo dispuesto en el artculo 50 del Cdigo Penal.
Asimismo, se constituye en otra agravante del delito de seduccin el hecho que
el agente al realizar el acto o acceso sexual o anlogo como puede ser la
introduccin de objetos o partes del cuerpo, acte con crueldad sobre la vctima
adolescente, esto es, haga sufrir cruel e inhumanamente y en forma
innecesaria a su vctima.

2.6. Bienjurdico protegido

Con la tipificacin del delito de seduccin se busca proteger o tutelar el bien
jurdico denominado libertad sexual, entendido como la facultad libre y
voluntaria de realizar relaciones sexuales con la persona que se elija y en el
momento que se crea el ms conveniente.
Nuestro legislador reconoce plena libertad sexual a las personas cuyas edades
estn comprendidas entre los catorce y dieciocho aos de edad, pues como
queda expresado, si no interviene el engao para obtener el consentimiento del
adolescente a efectos de realizar el acto o acceso sexual o anlogo, no
aparece delito alguno y menos el de seduccin. En tal lgica, el delito solo se

configura cuando el agente, lesionando la libertad sexual por medio del engao
o fraude, logra realizar cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual
con el o la adolescente-vctima.
En tal sentido, no podemos compartir lo sostenido por Bramont-Arias Torres/
Garcia Cantizano (1055) cuando afirman que "se protege la libertad sexual,
tendindose a garantizar el libre desarrollo sexual deljoven, que por su
inexperiencia y falta de desarrollo completo de su capacidad volitiva, no puede
defenderse por s mismo de los ataques a su libertad sexual".
Aqu de ningn modo se pretende garantiza el desarrollo sexual normal del
adolescente, pues si ese fuera el sentido del supuesto de hecho del tipo penal
en anlisis, se reprimira o prohibira todo acto o acceso carnal sexual que se
tuviera con las personas cuyas edades oscilan entre los catorce y dieciocho
aos. Por el contrario, solo se reprimen aquellas conductas sexuales realizadas
con los o las adolescentes conseguidas por medio del engao o fraude de
parte del agente. Es decir, el engao sirve al agente de instrumento para viciar
el consentimiento y doblegar la voluntad de la vctima a efectos de practicar el
acto o acceso camal sexual y de ese modo, se lesiona el bien jurdico
denominado autodeterminacin sexual o libertad sexual.

2.7. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, pudiendo ser tanto' varn como mujer, as como
conocido o desconocido de la vctima, tenga o no relacin previa de pareja. En
suma, no se exige ninguna cualidad o calidad especial en el agente.

2.8. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo de la conducta punible de seduccin tambin pueden
ser tanto hombre como mujer, con la nica condicin particular que su edad
cronolgica se encuentre dentro de los parmetros establecidos en forma
expresa por el tipo penal. Esto es, sea mayor de catorce y menor de dieciocho

aos. Sin duda se comprenden tanto las relaciones heterosexual es como las
homosexuales.
En el mismo sentido Prado Saldarriaga, indica que el "sujeto pasivo del delito
podra serlo una persona de sexo masculino que sea sometida a un acto
pederstico, siempre que para ello medie engao o falsedad" (1054).
Es importante dejar establecido con Castillo Alva (1055) que la ley no exige en
algn extremo que la mujer o el varn carezcan de trato carnal sexual anterior
o se encuentren en situacin que comnmente se denomina "virgen". Tambin
las personas con una vida sexual anterior son protegidas por el artculo 175.
Ahora, no resulta correcto ni coherente limitar la aplicacin del precepto
premunidos de una interpretacin histrica tan prejuiciosa como carente de
sentido en la actual realidad legislativa.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se desprende que se trata de un delito doloso,

no cabe la comisin imprudente. Esto es, el agente voluntariamente acta o
desenvuelve su conducta con pleno conocimiento de la utilizacin del engao
para doblegar la voluntad de su vctima adolescente a efectos de realizar el
acto o acceso sexual o en su caso, le introduce objetos con apariencia de pene
o partes del cuerpo con la finalidad de conseguir la satisfaccin de alguna
apetencia de carcter sexual que viene a constituir su objetivo final. Si en la
conducta examinada no aparece este elemento subjetivo adicional al dolo, no
es posible calificar a tal hecho como delito de seduccin.
La jurisprudencia nacional es unnime respecto de esta cuestin. As tenemos
la Resolucin del 14 de julio de 1998, en la cual, la Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Lima, considera: "Que, siendo esto as, habindose
encuadrado la conducta dolosa del encausado dentro de los parmetros
requeridos por el tipo penal requerido en el artculo ciento setenta y cinco del
Cdigo Penal, al haber este obrado con dolo y con el nimo de mantener
relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas de que era casado y

que solo con el engao de futuro divorcio de su actual esposa y subsiguiente

matrimonio con la agraviada, esta accedera a sus requerimientos"(1056).
No existe mayor inconveniente para aceptar la concurrencia del dolo directo o
indirecto, sin embargo, la admisin del dolo eventual es discutible, pues la
ejecucin del engao requiere de manera incontrastable el propsito y la
intencin de mentir, faltar a la verdad o alterar o desfigurar la realidad. Pese a
todo y si bien el engao requiere una conducta necesariamente intencional, el
autor puede albergar ciertas dudas sobre la edad de la vctima y aun as seguir
actuando. En estos casos es posible que se configure el dolo eventual que,
dicho sea de paso, no se encuentra excluido de los delitos contra la libertad
sexual (1057).
Es posible que en la cambiante y abrumadora realidad se presente casos de
error de tipo. As por ejemplo, existir error de tipo y por tanto se aplicar el
contenido del artculo 14 del Cdigo Penal, cuando el agente acte en la
creencia errnea que su vctima tiene una edad mayor a los dieciocho aos y
sin embargo, recin cumpli diecisis. De verificarse el error de tipo, al no
haber seduccin culposa, la conducta ser atpica.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a
verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo
20 del Cdigo Penal.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de seduccin no concurre

alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para
determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En

esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era

imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica
que le haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta
etiquetada como seduccin, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir,
se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por
ser contraria al derecho. Aqu puede presentarse el error de prohibicin. En
efecto, actuar en error de prohibicin, por ejemplo, un ciudadano espaol que
viene al Per y luego de unos das, en la creencia errnea que solo se comete
seduccin sobre una adolescente de una edad entre doce a diecisis aos
como en su patria, por medio de engao (hacindole creer que se casara con
ella y la llevara a Espaa) logra tener acceso carnal sexual con una
adolescente de 17 aos.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente
a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

Igual que las dems conductas sexuales, el delito de seduccin se perfecciona

con la verificacin de la penetracin total o parcial del miembro viril del varn
en la cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto interviniente en la relacin
sexual punible. Igual se perfecciona cuando el agente comienza o inicia a
introducir objetos (prtesis sexual por ejemplo) o partes del cuerpo en la
cavidad vaginal o anal de la vctima. En consecuencia, para efectos de la
consumacin, no basta con que se concretice el engao y se logre el
consentimiento de la vctima para efectuar el acto sexual, es necesario que
despus de ello exista el acceso carnal sexual sobre la vctima.
Jorge Buompadre (1058), interpretando la legislacin argentina y que en parte
sirve para entender nuestra legislacin, sostiene que con respecto al alcance
del acceso camal, es suficiente la penetracin fisiolgicamente imperfecta o
incompleta, sin que sea necesario la desfloracin de la Vctima ni la

eyaculacin en el vaso receptor (immissio seminis), el coitus interruptus (retiro

del pene de la vagina antes de la eyaculacin) supone ya la consumacin
delictiva.
Constituyendo un delito de resultado, es posible que la conducta del agente se
quede en el grado de tentativa, esto es, pese que el agente tiene la firme
intencin de realizar el acto carnal sexual con su vctima y por medio del
engao ha obtenido el consentimiento de aquella, por circunstancias extraas a
su voluntad no logra verificar la penetracin requerida para la consumacin. O,
en su caso, se frustra la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la va
vaginal o anal del sujeto pasivo.

7.

PENALIDAD

El autor del delito de acceso sexual por engao ser merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos o en todo
caso, a criterio discrecional del juez, ser sancionado con prestacin de
servicios a la comunidad con treinta a sesenta y ocho jornadas.
En caso que concurra alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del
C.P. la pena privativa de libertad ser no menor de veinte ni mayor de
veinticinco aos y no menor de diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.
Subcaptulo 8
Actos contrarios al pudor

l. TIPO PENAL
El delito de realizar actos contrarios al pudor utilizando la violencia o amenaza,
est debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 176 del Cdigo Penal,
el mismo que despus de la entrada en vigencia de la Ley N 28251 del 08 de

junio de 2004 y, luego, de la Ley N 28704 del 05 de abril de 2006, literalmente

prescribe:
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con
violencia grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar
sobre s misma sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes ntimas o
actos Iibidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete aos:
1.

Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170

inclsos 2,3 Y 4.
2.

Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172.

3.

Si la vctima tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin

acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito denominado "actos contrarios al pudor de una persona" se configura

cuando el sujeto activo sin tener el propsito de practicar el acceso carnal
sexual va vaginal, anal o bucal u otro anlogo como introduccin de objetos o
partes del cuerpo va vaginal o anal, haciendo uso de la violencia o la amenaza
grave, realiza sobre su vctima u obliga a esta a efectuar sobre s misma o
sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor.
Aqu, pudor se entiende como la situacin de recato, decencia o decoro del que
gozamos todas las personas en sociedad.
De la redaccin del tipo penal se evidencia que los comportamientos contra el
pudor, recato o decoro de personas pueden realizarse hasta por tres
modalidades. Primero, cuando el agente por medio de la violencia o amenaza
realiza sobre la Vctima tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos
libidinosos, lascivos, lbricos, erticos, lujuriosos e impdicos. La segunda

modalidad se configura cuando el agente con la finalidad de solo observar y, de

esa forma, satisfacer su lujuria, obliga a la Vctima a realizarse a s misma
tocamientos indebidos o actos libidinosos o erticos. Se realiza este tipo de
delito cuando, por ejemplo, el agente obliga a su Vctima a sacarse toda su
vestimenta y luego le hace que se toque sus partes ntimas y zonas ergenas.
Finalmente, la tercera modalidad se configura cuando el agente obliga que la
Vctima realice o efecte tocamientos indebidos o actos lujuriosos en el cuerpo
de un tercero que se encuentra en la escena del delito. Estaremos ante esta
modalidad delictiva cuando, por ejemplo, el agente, haciendo uso de la
amenaza con arma de fuego obligue a su Vctima a tocar y acariciar los
genitales de un tercero que all se encuentra. El tercero, muy bien, puede
dejarse realizar voluntariamente los tocamientos, o tambin puede estar
obligado a dejarse tocar. En el primero caso, el tercero ser partcipe del delito,
mientras que en el segundo supuesto, el tercero tambin ser Vctima.
Constituye circunstancia importante a tener en cuenta que los tocamientos,
manipulaciones o actos libidinosos, erticos o lascivos realizados sobre el
cuerpo de la vctima o, en su caso, los actos y tocamientos que se obligan a la
Vctima efectuar sobre s misma o contra un tercero, deben tener finalidad
diferente a la de practicar el acto sexual o anlogo, caso contrario, si se verifica
que el autor tena esta finalidad y por circunstancias extraas no logr el
acceso carnal, estaremos ante el delito de tentativa de violacin sexual (artculo
170) pero de ninguna manera en el delito que ahora nos ocupa. La intencin
del agente de practicar el acto sexual o no, se constituye en punto de quiebre
para diferenciar una tentativa de violacin sexual con el delito de actos contra
el pudor, recato o decencia de una persona.
Se entiende

por actos contrarios al pudor, aquellos tocamientos y

manipulaciones que realiza el agente o autor sobre el cuerpo de la vctima, as

como aquellos tocamientos o actos libidinosos que se obliga efectuar a la
vctima sobre su propio cuerpo o sobre el cuerpo de un tercero, especialmente
en sus genitales o zonas ergenas con la finalidad de satisfacer su propia
lujuria, excitando ellibido del sujeto pasivo y sin que el agente haya evidenciado

su intencin fnlstrada de practicar el acto sexual o anlogo, siendo indiferente

la circunstancias que el autor alcance o no el orgasmo o la eyaculacin (1059).
En igual sentido, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1060) sostienen que
se considera actos contrarios al pudor todo tocamiento lbrico somtico que ha
de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito
sexual del sujeto activo, por ejemplo, palpacin, tocamiento, manoseos de las
partes genitales. Estos autores al igual que Javier Villa Stein (1061), antes de la
promulgacin de la Ley N 28251 publicada el 08 de junio de 2004, tambin
enseaban que los tocamientos contrarios al pudor podan implicar la
penetracin digital y adems el agente poda valerse de objetos de cierto
contenido sexual, es decir, de aquellos que renan condiciones para, en alguna
medida, ser apto para un ejercicio de sexualidad, no obstante, con la
modificatoria del contenido de los delitos sexuales, tales actos constituyen
violacin ~exual en la modalidad de introduccin de objetos o partes del cuerpo
en la vagina de la mujer.
Como precedente judicial del delito de actos contrarios al pudor de persona
menor, podemos citar la Ejecutoria Suprema del 24 de noviembre de 1993,
donde se afirma: "El encausado no ha llegado a introducir su miembro viril en la
vagina de la menor agraviada, si ha realizado tocamientos en sus genitales,
motivo por el cual su conducta se encuentra incursa en el artculo ciento
setenta y seis del Cdigo Penal vigente" (1062). En caso ms reciente,
tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de octubre de 2004. Aqu la Sala Penal
Permanente argument lo siguiente:
"Tanto la agraviada como el imputado refieren que no hubo penetracin y que
el segundo de los nombrados en varias oportunidades le hizo caricias y
jrotamientos con el pene en su vagina y ano, as como la determin a que lo
mas turbara; que esto ltimo, estando al resultado del examen pericial, acredita
que el delito perpetrado es de abuso deshonesto o actos contra el pudor de
menor de edad' (1063).
Por otro lado, los medios utilizados por el agente para realizar el delito de actos
contrarios al pudor de persona lo constituyen la violencia o la amenaza grave.

La violencia es entendida como la fuerza fsica que se proyecta sobre la vctima

para vencer su resistencia con la finalidad de hacerle o, en su caso, obligarle a
efectuarse sobre s misma (por ejemplo, obligarle a desnudarse y luego se
realice tocamiento en su genitales) o sobre un tercero, tocamientos o actos
libidinosos. La amenaza grave es entendida como el anuncio del propsito de
causar un dao o mal sobre el sujeto pasivo si este no realiza lo que se le pide.
El agente intimida o asusta al sujeto pasivo para que se deje hacer o l se
efecte sobre s mismo o tercero, actos contrarios al pudor. Estos medios que
de modo explcito aparecen en el supuesto de hecho del tipo penal en
comentario, necesariamente deben concurrir juntos o por separado para
perfeccionarse el delito. Si llega a verificarse que el agente no hizo uso de
alguno de estos recursos para someter a su vctima, el delito no se configura.
En tal sentido, de comprobarse que el sujeto pasivo prest su consentimiento
para los actos impdicos, la conducta ser atpica. El consentimiento se
constituye en una causa de atipicidad.

2.1. Circunstancias agravantes

Las circunstancias que agravan el hecho punible en hermenutica jurdica
aparecen previstas en el segundo prrafo del artculo 176 y en el artculo 177
del Cdigo Penal. En efecto, la conducta de actos contrarios al pudor de una
persona se agrava cuando:

a. El agente se haya prevalido de cualquier posicin o cargo

Aparece esta agravante cuando el agente somete a su vctima, aprovechando
la posicin de ventaja o superioridad que tiene sobre ella. As tambin, se
configura la agravante cuando el agente aprovechando el cargo que le da
particular autoridad sobre la vctima le obliga a realizar actos contrarios al
pudor. Esta agravante es de aplicacin para aquellos jefes que por ejemplo,
obligan por medio de la violencia y grave amenaza a sus subordinados a
dejarse realizar tocamientos indebidos en sus genitales.

De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo obliga a su

vctima a realizar actos contrarios al pudor, aprovechando una relacin de
parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermanos, consanguneo o
por adopcin o afines de aquella. De esa forma, esta agravante es de
aplicacin a los autores de los actos contra el pudor cuando la vctima, es su
madre o padre, hijo o hija consangunea o adoptiva, nieto a nieta, hermano o
hermana, cnyuge, cuada o cuado, suegra o suegro.
b. Agravante por calidad o cualidad especial del agente
El inciso primero de la segunda parte del artculo 176 prev tambin que se
agrava el delito cuando el agente obliga a su vctima a realizar actos contrarios
al pudor, estando aquel en pleno ejercicio de su funcin pblica en su condicin
de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, serenazgo, polica
municipal o vigilancia privada. La agravante se justifica por el hecho que
aquellos gmpos de personas ejercen funcin pblica consistente en blindar
seguridad y proteccin a los ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su
funcin encomendada normalmente, haciendo uso de la violencia o amenaza
grave, someten a actos contra el pudor a su vctima, aparte de lesionar el bien
jurdico "libertad sexual" afectan gravemente la confianza brindada ya sea por
parte del Estado o de un tercero que los contrat en caso de vigilancia plivada.
c. El autor es portador de enfermedad de transmisin sexual
Se configura esta circunstancia agravante del delito cuando el agente
conociendo que es portador de una enfermedad de transmisin sexual, somete
al contexto sexual libidinoso a una persona que tiene una edad cronolgica
mayor de 18 aos de edad.
Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el
contagio se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca.
La agravante exige la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor sea
portador de una enfermedad de transmisin sexual. Para determinar si estamos
ante una enfermedad de la clase que exige el tipo penal, ser indispensable el
pronunciamiento de los expertos en medicina legal. Solo ellos tienen la
posibilidad de saber cientficamente si el agente es portador de alguna
enfermedad de transmisin sexual; b) que con motivo del acto contra el pudor

realizado haya existido peligro de contagio. El solo peligro de contagio satisface

la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente
velificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servir
al juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c)
que el autor al consumar el acto impdico haya tenido conocimiento de ser
portador de la enfermedad. El agente antes de consumar el hecho debe
conocer que es portador de una enfermedad grave de transmisin sexual y no
obstante tal conocimiento, realiza el acto impdico. A contralio sensu, si, por
ejemplo, se velifica que al momento que se prodtyeron los hechos, el agente no
conoca o desconoca que era portador de la enfermedad de transmisin sexual
se excluir la agravante.
El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la
libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la vctima, toda
vez que al someterlo al acto contra el pudor existe la firme posibilidad de
contagiarlo o trasmitirle una enfermedad de transmisin sexual grave en
perjuicio evidente de su salud.
d. Actos cometidos por docente o auxiliar de educacin
Por la Ley N 28704 se ha incorporado en el inciso 3 del artculo 176 del C.P.
como agravante del delito de actos contra el pudor de persona mayor, la
circunstancia que se produce cuando "el agente tuviere la condicin de
docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre
la victima".
Esta agravante es innecesaria y reiterativa, toda vez que tal situacin ya se
encuentra previsto en el inciso 1 del artCulo 176 cuando se remite a la figura
agravada del inciso 2 del artCulo 170 c.P., esto es, hay agravante si el agente
para "la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo
que le d particular autoridad sobre la victima ( ... )". Es decir, como ya hemos
alegado, la agravante es de aplicacin para aquellos para aquellos profesores
(de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de
intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su

comportamiento en caso de auxiliares, los someten a actos impdicos. El

fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la
confianza y en la violacin de los deberes particulares inherentes al cargo o
posicin, as como en la vulneracin de las obligaciones asumidas
voluntariamente por el autor respecto de la vCtima.
e. Actos sobre persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de
resistir
Se agrava la conducta punible cuando la victima se encuentra en los supuestos
del artculo 171 del c.P., es decir, cuando el agente previamente coloca a su
vctima en un estado de inconsciencia, que no es otra cosa que la pronunciada
incapacidad psicofsica que le impide reaccionar y procurarse alguna forma de
defensa para contrarrestar la agresin sexual. La vCtima al quedar desprovista
de la capacidad de entender o conservando solo un mnimo grado de la misma,
tiene tambin suprimida o muy menguada su facultad de querer. Ello puede ser
producido por ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcticos, de los
afrodisacos, el sueo, pastillas somnferas en particular, anestesia del
gineclogo que simula un aborto, etc.
Tambin se configura la agravante cuando el slyeto activo previamente ha
colocado a su victima en imposibilidad de resistir. Aqu el slyeto pasivo
conserva su plena capacidad de percepcin, pero las circunstancias materiales
del suceso demuestran que aquel se halla privado de la facultad de querer. Por
ejemplo, causar una lesin, atar las manos de la mujer, etc.
f Actos sobre persona en incapacidad de resistencia
Se agrava los actos contra el pudor cuando la vctima se halla en el supuesto
del artculo 172 del C.P. que regula la violacin sexual de persona en
incapacidad de resistencia. Es decir, se configura la agravante cuando el sujeto
activo con pleno conocimiento que su vctima sufre de un estado permanente o
parcial de anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo metalo

se encuentra en incapacidad de resistir, le realiza tocamiento o actos contrarios

al pudor.
El especial estado personal de la vctima debe ser anterior al momento que se
efecta los tocamientos impdicos, es decir, no haya sido provocado u
ocasionado por el agente. Caso contrario, si este lo provoc, estaramos ante el
supuesto de la agravante anterior.
g. Muerte de la vctima
La muerte de la vctima a consecuencia de los actos contrarios al pudor, se
constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificado en el artculo 177
del Cdigo Penal. La agravante se configura siempre y cuando, el agente haya
podido prever aquel resultado. Aqu la muerte debe ser producto de los
tocamientos o actos erticos e impdicos mismos, pudiendo haberse realizado
durante la consumacin o materializacin de la agresin sexual o como
consecuencia inmediata de tal hecho.
h. Lesiones graves en la vctima
Tambin el artculo 177 del C.P. establece como circunstancia agravante el
hecho que a consecuencia de los actos contrarios al pudor, el agente pudiendo
prever el resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su vctima. Las
lesiones deben ser consecuencia inmediata de los tocamientos de las partes
ntimas. Si son producidas despus no estaremos frente a la agravante, sino
ante la figura de concurso real de delitos: actos contra el pudor con lesiones
graves.

i. Crueldad sobre la vctima

Finalmente, el artculo 177 del C.P. prev la circunstancia agravante que se
configura cuando el agente procede o acta con cmeldad sobre la vctima. Sin

duda, ello se desprender del modo, forma y circunstancias en que ocurrieron

los hechos.
Se presenta esta agravante cuando el agente realiza los actos contrarias al
pudor haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a su vctima. Para
estar ante esta modalidad agravada resulta necesario verificar dos aspectos
que lo caracterizan: plimero, que el slrimiento ya sea fsico o psquico, haya
sido aumentado deliberadamente por el agente, quien acta con la intencin de
hacer sufrir a la vctima; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y
prescindible para lograr el propsito del agente, ponindose en evidencia su
ensaamiento e insensibilidad ante el dolor humano.

2.2. Bien jurdico protegido

El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin de este delito lo
constituye la libertad sexual. En efecto, de la estructura del tipo penal se
evidencia que el agente por medio de la violencia o amenaza grave limita o
vulnera la libertad sexual de la vctima, la misma que es sometida a un contexto
sexual que no desea ni quiere.
La interpretacin jurisprudencial nacional, abierta y claramente se ha
pronunciado de este modo. En efecto, por Resolucin Superior del 18 de mayo
de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supelior de Lima indica
"que, debe considerarse que en el delito de actos contrarios al pudor el bien
juridico protegido es la libertad sexual, ya sea de un hombre o una mujer,
entendindose dicha figura delictiva como todo tocamiento lbrico somtico
que realiza el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de
satisfacer el apetito sexual del primero de los citados" (l06~).
El pudor entendido como recato, decencia o decoro de la persona es afectado
luego que se lesiona la libertad sexual de la vctima.

2.3. Sujeto activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona sea varn o mujer, el tipo penal no
exige alguna cualidad o condicin especial.

2.4. Sujeto pasivo

Vctima o sujeto pasivo del delito de actos contrarios al pudor tambin puede
ser cualquier persona, sea hombre o ml~er con la nica condicin especfica
que sea mayor de catorce aos de edad. Ello debido que si la persona ofendida
con los actos libidinosos tiene una edad por debajo de los catorce aos, el
hecho se subsume en el artculo 176-A. del Cdigo Penal.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un delito necesariamente doloso. No cabe la comisin por

imprudencia, es decir, si llega a evidenciarse por ejemplo tocamientos en los
genitales de una persona de manera casual o imprudente, el delito no se
configura por falta de tipicidad.
El delito de actos contrarios al pudor exige la presencia del elemento subjetivo
denominado "dolo", esto es, el agente acta con conocimiento y voluntad de
realizar manipulaciones en las zonas ergenas de la vctima o actos
libidinosos, erticos o lujuriosos contrarios al pudor con la finalidad de
satisfacer su apetito sexual. El propsito del autor es satisfacer su deseo
sexual con los tocamientos o manipulaciones. Caso contrario, si tuviera la
finalidad de excitar a su vctima para de ese modo realizar el acto sexual ya
sea va vaginal, anal o bucal, estaremos frente al delito de violacin sexual
previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal en el grado de tentativa si no lleg
a consumarse el acceso carnal.
En suma, en el anlisis del aspecto subjetivo del agente, encontraremos la
diferencia entre el hecho punible de actos contratios al pudor y el delito de
violacin sexual en grado de tentativa. Determinar cuando estaremos ante un

delito y cuando en el otro, solo depender de la finalidad que tuvo el agente

que propici un contexto sexual especfico no deseado por la vctima.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a
verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo
20 del Cdigo Penal.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor

no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al
anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a
su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el
agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna
anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente
al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como actos contra el pudor,
conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba
o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contratia al derecho.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente
a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito se perfecciona o consuma en el momento que el agente realiza sobre

la vctima o le obliga a esta a efectuar sobre s misma o un tercero, tocamientos
indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. De la
forma y circunstancias en que se produjo el evento, incluso, solo bastar un
solo tocamiento. No se requiere otro acto posterior como el orgasmo o la

eyaculacin, circunstancia normal de satisfacer alguna apetencia sexual. En tal

sentido, determinar si hubo o no orgasmo o eyaculacin a consecuencia de los
actos contra el pudor de la vctima, es irrelevante para la configuracin del
injusto penal.
La tentativa es admisible y se dar cuando el sujeto activo, habiendo ejercido
violencia o grave amenaza sobre el sujeto pasivo, no logre realizar actos
contrarios al pudor (I065l.

7.

PENALIDAD

El agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni

mayor de cinco aos en el caso de los supuestos recogidos en el tipo bsico. Si
en la conducta concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en
el segundo prrafo del artculo 176 del C.P., el agente ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artculo
177 del c.P. la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y no
menos de diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.
Subcaptulo 9
Atentado al pudor de menor

l.

TIPO PENAL

El injusto penal de atentado contra el pudor de menores, aparece debidamente

tipificado en el tipo penal del artculo 176-A, el mismo que al ser modificado por
la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004 y luego por la Ley N 28704 que solo se
limit a incrementar el quntum de las penas, tiene el siguiente contenido:

El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170 realiza
sobre un menor de catorce aos u obliga a este a efectuar sobre s mismo o
tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la
libertad:
1.

Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni

mayor de diez aos.

2.

Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de

seis ni mayor de nueve aos.

3.

Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor

de cinco ni mayor de ocho aos.

Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo
prrafo del artculo 173 o el acto tiene un carcter particularmente degradante o
produce grave dao en la salud, fsica o mental de la vctima que el agente
pudo prever, la pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos de pena
privativa de libertad.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de actos contra el pudor de menor se configura cuando el agente con

la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o
intencin de realizar el acceso carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor
de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamiento
indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos, erticos, lujuriosos o
lbricos contrarios al pudor, recato o decencia.
AqU, con la nica salvedad de la edad del sujeto pasivo y que no es necesario
la concurrencia de violencia o amenaza grave para someter a la vctima, vale
todo lo dicho al comentar el acpite de la tipicidad objetiva del tipo penal del
artculo 176 del c.P.

2.1. Circunstancia agravante

El segundo prrafo del artculo 176-A, recoge el supuesto agravante de la

conducta delictiva en hermenutica. En efecto, la conducta se agrava si el
agente tuviere cualquier posicin, cargo o Vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza
(supuestos previstos en el ltimo prrafo del artculo 173 del c.P.).
Como precedente jurisprudencial que da cuenta de esta agravante tenemos la
Sentencia del 13 de febrero de 1997 emitida por la Segunda Sala Penal de la
Corte Superior de lea, donde se afirma: "Que, los medios probatorios
incorporados en la investigacin judicial y lo actuado en el acto oral permiten
establecer claramente que el acusado Juan Lucio Molina Gutirrez en su
calidad de almacenero en la Oficina Zonal de Palpa, ubicada en el sector de
Sacramento de la Provincia de Palpa, entre los meses de junio y julio ltimo
pasado, aprovechando que los menores agraviados Daysi Flor, Ronald Antonio
y Miller Eloy Condori Bendez y Noem Ruth Martnezjurado ingresaban a jugar
a dicha oficina, utilizando el enga?io y la astucia de prometer a sus vctimas de
darle sumas de dinero a cambio que stos se quitaran sus prendas de vestir,
en el interior de un cuarto que le serva de habitacin y en otros ambientes, del
mismo local practicaba tocamientos lbricos somticos con su miembro viril en
las partes pudendas de los menores con el fin de satisfacer su apetito sexual;
que los menores agraviados pese a su corta edad que frisan entre cinco a once
aos como es de verse de las partidas de nacimiento comentes a fojas sesenta
y uno, sesenta, sesenta y dos)' cincuenta y ocho, respectivamente, relatan
detallada y uniformemente la forma y circunstancias como el acusado Molina
Gutirrez sola llevarlos y dar rienda suelta a sus bajos instintos, es as, como
primeramente los silbaba de su cuarto y con el engao de darles dinero, los
menores se apersonaban al ambiente en donde los esperaba para luego
quitarles sus vestimentas y acostados todos juntos empezaba a sobarles uno
por uno, con su pene, en la parte anal o genital de los menores, llegando a la
eyaculacin a veces, y terminando los actos lascivos, les daba dinero con la
promesa de que no avisaran a sus progenitores, ddivas que conllevaron a
silenciar a sus vctimas y, el acusado, a seguir realizando los actos libidinosos
sin el empleo de la fuerza conforme tambin lo refieren los menores" (1066). Al

interponer el sentenciado el recurso de nulidad, nuestra Suprema Corte por

Ejecutoria Suprema del 10 de junio de 1997 (1067), sealando que los hechos
se encuentran previstos y sancionados en el segundo prnifo del artCulo 176A del cdigo sustantivo vigente, declar no haber nulidad en la sentencia en
cuanto conden a Juan Lucio Molina Gutirrez por el delito antes citado y
declar haber nulidad en la propia sentencia en la parte que impuso seis aos
de pena privativa de libertad, reformndola en este extremo, le impusieron ocho
aos. Es decir, nuestro mximo Tribunal ignorando el ptincipio de la reformatio
in peius (no reformar en perjuicio del apelante), elev la pena impuesta por el
colegiado.
Tambin la Resolucin Superior del 21 de julio de 1999 emitida por la Corte
Superior de Ancash, sirve para graficar la concurrencia de la agravante prevista
en el ltimo prrafo del artculo 173 del C.P. En efecto, all se menciona: "El que
el inculpado sea conviviente de la vtima, no crea un vnculo de familiaridad
entre ellos, pero s una relacin de confianza de la menor agraviada hacia el
inculpado, que facilit la comisin del ilcito penal de actos contra el pudor de la
agraviada" (1068).
Por otro lado, de la lectura del artculo 177 del Cdigo Penal y en estricta
aplicacin del principio de legalidad, se concluye que las agravantes previstas
en este numeral, no alcanzan a la hiptesis delictiva recogida en el tipo penal
del artculo 176-A, resultando un contrasentido normativo debido que como es
de verse si alcanzan a la conductas contrarias al pudor de mayores de edad
(artculo 176) que en el tipo bsico prev penas ms leves que las previstas
para el delito de atentado contra el pudor de los menores de catorce aos. En
otros trminos, los atentados contra el pudor de mayor en que concurran las
circunstancias previstas en el artculo 177, merecen mayor sancin, a
diferencia de los atentados contra el pudor de menores de catorce aos. En
consecuencia, con la finalidad de buscar cada vez mayor coherencia interna y
externa de nuestra normativa penal sustantiva, de lege ferenda debe
proponerse la subsanacin de esta grave omisin.

2.2. Bien jurdico protegido

Aqu al igual como ocurre con el tipo penal del artculo 173 del C.P., el inters o
bien jurdico protegido lo constituye la intangibilidad o indemnidad sexual de los
menores de catorce aos de edad. En la doctrina nacional existe unanimidad al
respecto. As, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1069) ensean ql,Ie "se
protege la indemnidad sexual, referida especialmente al libre desarrollo sexual
del menor". Por su parte, Villa Stein (1070) sostiene que "se tutela la
sexualidad humana en formacin".
2.3. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, sea varn o mujer, no se requiere alguna
cualidad o calidad especial en el agente.
2.4. Sujeto pasivo
Puede ser cualquier menor, sea varn o mujer, con la nica condicin que
tenga una edad cronolgica por debajo de los catorce aos.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Igual que el injusto penal previsto en el artculo 176 del Cdigo Penal, se
requiere la presencia necesaria del dolo. El agente con conocimiento y voluntad
de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de
realizar el acceso carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce
aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamiento indebidos en
sus partes ntimas o actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o
decencia. En el mismo sentido se pronuncian Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano (1071) al ensear que "se requiere necesariamente el dolo, es decir,
la conciencia y voluntad de realizar actos contrarios al pudor, con exclusin del
propsito de practicar el acto sexual u otro anlogo, es decir, de violar, lo que
permite distinguir un acto contrario al pudor de una tentativa de violacin".

Nuestra Suprema Corte se ha pronunciado haciendo la distincin debida. En la

Ejecutoria Suprema del 19 de setiembre de 1996 se sostiene que para
configurarse el delito de actos contrarios al pudor de menor "se requiere que la
intencin o propsito del agente no est dirigida a practicar el acto sexual u otro
anlogo, quedando solo en el mbito de actos impdicos, lo que no
corresponde al caso de autos en que la orientacin subjetiva del agente estuvo
dirigida

precisamente

practicar

el

acto

sexual

en

la

agraviada,

subsumindose la conducta desplegada con tal intencin en tentativa del delito

de violacin de menor para le presente caso" (1072).
Igual diferenciacin se hace en el precedente jurisprudencial constituido por la
Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997 donde se afirma: "Que, de otro
lado en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con
su miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor Roco Surez Gutirrez,
de solo siete aos, tres meses y catorce das de edad, sin que el agente tuviera
la decisin de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor;
mas no violacin de la libertad sexual en el grado de tentativa" (1073).
Si, por el contrario, se verifica que los tocamientos aparentemente libidinosos
fueron casuales o consecuencia de conducta imprudente, el delito no se
configura, pasando a formar el grueso de conductas atpicas por tanto
irrelevantes penalmente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los

elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a
verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo
20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito en comentado, considero que
en la realidad es difcil la concurrencia de alguna causa que justifique una
conducta de actos contra el pudor de un menor.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor

de un menor de 14 aos no concurre alguna causa de justificacin, el operador
jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica
puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al
momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no
sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se
verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como
actos contra el pudor de menor, conoCa la antijuridicidad de su actuar, es
decir, se verificar si el agente saba o conoCa que su conducta estaba
prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente
a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIN

El delito se consuma desde el momento que el agente realiza sobre un menor

de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo O tercero, tocamiento
indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos o erticos contrarios al
pudor, recato o decencia. Basta que se verifique un solo tocamiento en las
partes ntimas de la vctima o en su caso, la realizacin de un solo acto ertico
o libidinoso contra el pudor del menor para estar ante una conducta penal
consumada no requirindose en consecuencia, la real satisfaccin sexual del
agente.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano (1074) afirman que el delito se
consuma en el momento en que se ejecuta el acto contrario al pudor con el
menor de catorce aos, aunque el agente no haya logrado satisfacer sus
propias apetencias libidinosas. Basta, por consiguiente, el simple contacto
corporal entre el sujeto activo y pasivo para que el delito se considere
consumado. En tanto que Villa Stein (1075) resumidamente sostiene que se

consuma el delito con el tocamiento lbrico, siendo indiferente el hecho que el

agente alcance satisfaccin sexual.
Al constituir un delito de mera actividad que no requiere el uso de violencia o
amenaza grave, es imposible que en la realidad se configure la tentativa. Tan
pronto se inicia o comienza la ejecucin del acto contrario al pudor del menor,
el delito queda perfeccionado. El profesor Roy Freyre (1076), comentando el
artculo 200 del Cdigo Penal derogado, fundndose en el autor chileno
Antonio Vascuan Valds, sostena acertadamente que basta un simple
tocamiento de cierta gravedad y de naturaleza deshonesta para que el delito
llegue a la consumacin.

7.

PENALIDAD

El autor despus del debido proceso penal y por disposicin expresa de la Ley
N 28704, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni
mayor de diez aos si la vctima es menor de siete aos. La pena ser privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de nueve aos si la vctima se encuentra
en una edad mayor de siete y menor de diez aos. La pena ser menor de
cinco ni mayor de ocho aos, si la vctima tiene una edad mayor de diez y
menor de catorce aos.
En caso que la vctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el
artculo 173 del c.P. la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni
mayor de doce aos.
Subcaptulo 10
Responsabilidad civil especial

1.

TIPO PENAL

El artculo 178, modificado por Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, prescribe
la responsabilidad civil que corresponde al agente de los delitos contra la
libertad sexual en caso que tales actos generen descendencia, del modo
siguiente:
En los casos comprendidos en este captulo, el agente ser sentenciado,
adems, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicndose las normas
respectivas del Cdigo Civil.

2.

HERMENUTlCA JURDlCA

Antes de la modificatoria del artculo 178 del c.P. producida por Ley N 27115
de mayo de 1999, aparte de la manutencin de la prole, este numeral dispona
imperativamente que el ejercicio de la accin penal era privada, es decir,
perseguible por denuncia de parte interesada en los casos de los artculos 170
-primer prrafo-, 171, 174 Y 175. Asimismo, se dispona que en el caso del
delito de seduccin previsto en el artculo 175, el autor poda quedar exento de
pena si contraa matrimonio civil con la vctima, siempre que esta preste
libremente su consentimiento. No obstante, con la citada modificatoria
propuesta e impulsada principalmente por el movimiento feminista en el Per,
en forma razonable la situacin ha cambiado.
En efecto, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados
sexuales sin excepcin, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio
Pblico, insista o no con su denuncia primigenia, la vctima. En adelante no
habr ms intimidacin a la vctima para que se desista de su denuncia y de
ese modo, quede sin castigo el autor que lesion el bien jurdico libertad
sexual. La institucin del matrimonio nunca ms servir de excusa para
exonerar de pena al seductor. Tampoco las transacciones amaadas servirn
como excusa para sobreseer un proceso y dejar sin castigo al autor de una
violacin sexual (1077).

Por' otro lado, imperativamente se prescribe que el operador jurdico al

momento de emitir sentencia condenatoria al autor de alguno de los delitos
sexuales ya analizados, ftiar pensin alimenticia en favor de la prole que
resulte de la conducta delictiva que motive la resolucin judicial. Ello, sin duda,
ocurrir de acuerdo a lo previsto en el Captulo Primero del Ttulo Primero de la
Seccin Cuarta de nuestro Cdigo Civil, cuerpo normativo donde aparece
debidamente regulado la que viene en denominarse "alimentos".
No le falta razn a Roy Freyre (1078) quien, comentando el artculo 204 del
Cdigo Penal derogado de 1924, asevera que el texto peruano es cuidadoso
cuando dice que la obligacin a establecerse en la sentencia condenatoria sea
la de mantener a la "prole". Meditadamente ha eludido referirse al "hijo", puesto
que solo se exige que haya evidencia que el agente mantuvo relaciones
sexuales con la vctima en la poca de la concepcin (hijo alimentista), no
requirindose que haya prueba fehaciente que el sentenciado sea el padre del
hijo nacido o por nacer. Ello, en todo caso, corresponder a la va extrapenal
determinado por medio del procedimiento denominado filiacin.
Finalmente, resulta pertinente dejar establecido que no es necesario que el
producto del delito sexual haya nacido para fijarse la pensin alimenticia,
tambin es posible fijarse estando en gestacin la Vctima del abuso o acceso
carnal sexual violento.
No obstante, la discusin se presenta en los casos en que el acceso carnal
sexual prohibido y del cual ha resultado el embarazo de la Vctima, ha sido
efectuado por dos o ms agentes. En estos casos, con Castillo Alva (1079)
consideramos que la prestacin de alimentos debe ftiarse luego de haberse
determinado mediante los mecanismos probatorios idneos la relacin filial
(proceso extrapenal), pues si varios han sido los que han participado en el
delito de acceso sexual, objetivamente todos se encuentran en la posibilidad de
ser tenidos como padres y de ser quienes solventen la prestacin de alimentos
que exige la ley. Aqu no basta probar el hecho de que se haya tenido acceso
sexual con la vctima durante la poca de la concepcin. Tampoco es
coherente prorratear en cargas iguales la prestacin de alimentos entre los

diversos autores del hecho, pues no se trata de una reparacin civil, sino de
una obligacin jurdica de diferente naturaleza.
Esta posicin es asumida por la Ejecutoria Suprema del 29 de abril de 1998,
donde se sostiene que "en autos no ha quedado debidamente acreditada la
paternidad del menor XYZ, el que naciera como consecuencia de la violacin
de la que fue vctima la agraviada NN, por parte del acusado Hctor Alfredo
Rivasplata Tenorio, juntamente con los acusados Manuel Antonio Mestanza
Alva y Jorge Luis Rivasplata Tenorio; que, siendo eso as, no puede obligrsele
al acusado Jorge Luis Rivasplata Tenorio el pago de una suma de dinero por
concepto de asistencia econmica para alimentos, por lo que es del caso
declarar la nulidad de este extremo de la sentencia recurrida; DECLARARON
no haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas trescientos cuarenta, su
fecha diecisis de julio de mil novecientos noventa y siete, que condena a
Manuel Antonio Mestanza Alva, Jorge Luis Rivasplata Tenorio y Hctor Alfredo
Rivasplata Tenorio, por el delito de violacin de la libertad sexual -acto sexual
abusivo-, en agravio de NN a cuatro aos de pena privativa de libertad,
suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos; y fija en
cuatro mil quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparacin
civil, debern abonar los referidos sentenciados, en forma solidaria a favor de
la agraviada NN declararon NULA la propia sentencia en el extremo que obliga
al sentenciado Jorge Luis Rivasplata Tenorio, abonar la suma de cincuenta
nuevos soles mensuales por concepto de asistencia econmica para alimentos,
a favor del menor XYZ; DEJARON a salvo el derecho que le corresponde al
referido menor, a fin de que se haga valer con arreglo a ley" (1080).
Subcaptulo 11
Tratamiento teraputico

1.

TIPO PENAL

El artculo 178-A, agregado en nuestro catlogo penal por el artculo dos de la

Ley N 26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe:
El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos
en este captulo, previo examen mdico o psicolgico que determine su
aplicacin ser sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su
readaptacin social.
En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo
condenatorio, el juez dispondr la realizacin de un examen mdico y
psicolgico al condenado, para los efectos a que se refiere el prrafo anterior.
El sometimiento al tratamiento teraputico ser considerado como regla de
conducta.
Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional y
redencin de la pena por el trabajo y la educacin, y el derecho de gracia de
indulto y de la conmutacin de la pena, no pueden ser concedidos sin el
correspondiente informe mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la
evolucin del tratamiento teraputico.

2.

HERMENUTICA JURDICA

El artculo 178-A del Cdigo Penal, que carece de antecedentes en nuestro

sistema jurdico penal (1081), recoge hasta tres supuestos imperativos que el
legislador ha impuesto al operador jurdico cuando tenga que resolver la
situacinjurdica del autor de un delito sexual por medio de la sentencia. Se
prev imperativa y obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en
cuenta el operador jurdico al momento de emitir sentencia condenatoria,
suspender la ejecucin de la pena, reservar el fallo condenatorio o aplicar algn
beneficio penitenciario al autor de cualquiera de los delitos sexuales ya
analizados.
Aun cuando las crticas a este artculo del Cdigo Penal no dejan de esglimirse,
se coincide que al imponerse el tratamiento teraputico como obligatorio al

sujeto activo de un delito sexual, se busca tratar psicolgicamente al

sentenciado con la finalidad de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un
comportamiento que respete la sexualidad ajena. Asimismo, se busca
readaptar a aquel a la sociedad conforme a la funcin preventiva, protectora )'
resociaJizadora de la pena que prev el artculo IX del TItulo Preliminar del
Cdigo Penal.
No est dems indicar que en el Peni tal pretensin del legislador resulta
utpico, toda vez que las condiciones del los centros penitenciarios son
deplorables. La cruda y crtica realidad nos muestra que los penales del Per
en lugar de ser centros de tratamiento y resocializacin, son centros de
capacitacin delictiva.
No obstante, de acuerdo con el plimer prrafo del artculo en comentario, a
todo wndenado a pena privativa de libertad efectiva por la comisi,il de alg{m
delito sexual, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin,
sera sometido obligatoriamente a un u',ltanliento teraputico con la finalidad de
facilitar su readaptacin social.
La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto, pues incluso cuando hay
omisin de los jueces de nivcleG infeliores, los de nivel supel10r tienen el deber
de subsanar e integrar la sentencia. En tal sentido, I~ Ejecutoria Suprem o. del
5 de agosto de 2003 argumenta que "habindcse omitido en la sentencia
rlispon~'..,. que el inculpado sea sometido a un tratamiento terapeutico a fin de
facilitar su readaptacin social, de conformidad con lo dispuesto por los
artculos ciento sesenta y ocho y ciento sesenta y ocho 'A' del Cdigo Penal,
corresponde integrar dicho ext7'Cmo, al no alterar el sentido de la sentencia
condenatoria" (1082).
El segundo prrafo prev que cuando la autoridad jurisdiccional decida aplicar
la suspensin de la ejecucin de la pena o reservar el fallo condenatorio al
acusado por la comisin de algn delito sexual, dispondr obligatoriamente la
realiz'acion del correspondiente examen mdico y pSIColgico al condenado a
efectos de ser sometido al correspondiente tratamiento teraputico que el caso
requi.era. Se dispone imperativamente que este tr:uamiento ser impuesto
como una regla de conducta, es decir, el tratamiento se efectuar durante el
periodo de prueba impuesto. En tal caso, si el condenar!~ :10 cumple con
someterse al tratamiento teraputico dispuesto por el juez, podra revocrsele la

condicionalidad de la pena de acuerdo al artCulo 59 o el rgimen de prueba en

aplicacin del artculo 65 del Cdigo Penal.
Finalmente, el ltimo prrafo del dispositivo en comentario establece que, sin el
correspondiente informe mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la
evolucin o mejora del condenado sometido al tratamiento teraputico, no
podr materializarse los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin
condicional, redencin de la pena por el trabajo y la educacin, tampco el
condenado podr gozar del derecho de gracia del indulto y de la conmutacin
de la pena.
El profesor Javier Villa Stein (l083) indica que por examen mdico debemos
entender el psiquitrico y neurolgico, practicado por un mdico especialista.
Por examen psicolgico habr de entenderse el psicomtrico y de personalidad
que hace un psiclogo profesional.

CAPTULO X
PROXENETISMO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Generalidades. 1. Conceptos generales. Subcaptulo

2: Favorecimiento a la prostitucin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Conductas delictivas agravadas. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo.
2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 3: Acceso carnal o acto
anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja. l. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Tentativa y consumacin. 5. Penalidad.
Subcapitulo 4: Rufianismo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Circunstancias agravantes. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 5: Prostitucin de
personas. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes.

2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. tipicidad
subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7.
Penalidad. Subcaptulo 6: Turismo sexual adolescente. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente. 2.2.
Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad
subjetiva. 5. Tentativa y consumacin. Subcaptulo 7: Trata de personas para
ejercer la prostitucin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias
agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad

subjetiva.

4. Antijuridicidad.

5. Culpabilidad. 6. Tentativa

consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 8: Uso de los medios de comunicacin

para promocionar la prostitucin adolescente, turismo sexual adolescente y
trata de menores. l. Ti po penal. 2. Comentario.

Subcaptulo 1
Generalidades

1.

CONCEPTOS GENERALES

El Captulo X del Ttulo IV etiquetado como "Delitos contra la Libertad" del Libro
Segundo del Cdigo Penal, se ocupa de diversas figuras delictivas que el
legislador a rotulado como proxenetismo. En cambio, en el Cdigo Penal
derogado se hablaba de "Delitos de Corrupcin".
Por proxenetismo se entiende toda actividad econmica que tiene por finalidad
propiciar o facilitar el comercio sexual habitual y lucrativo entre terceros. Para la
configuracin del proxenetismo, resulta necesario la intervencin activa hasta
de tres personas. El proxeneta, la persona que se dedica a la prostitucin y el
cliente.

El proxeneta es toda persona que ofreciendo dinero a cambio solicita a otra

persona (dedicada a la prostitucin) para que realice actos sexuales con otro
sujeto denominado comnmente "cliente". Viene a ser el mediador entre el
sujeto que busca satisfacer su apetito sexual y la persona que ha hecho de la
prostitucin un modo de vida. Villa Stein (1084), atinadamente, sostiene que el
proxeneta hace de la satisfaccin sexual de terceros y de la actividad
econmica de la persona prostituta, su medio de vida, sunegocio.
La prostitucin (del latn prostituere: exponer, poner delante, traficar) consiste
en conceder a otra persona, por recompensa econmica o por lujuria, el propio
cuerpo. En otros trminos, se le entiende como la actividad consistente en
entregarse habitualmente a tratos sexuales con personas ms o menos
determinadas (clientes), que eventualmente lo requieren, a cambio de una
determinada compensacin econmica (1085). Por su parte, Villa Stein (1086)
ensea que la prostitucin es toda actividad consistente en la entrega sexual
que una persona hace a otra de modo indiscriminado y habitual por precio,
especie o intangible que lo represente o signifique.
Roy Freyre (1087), haciendo dogmtica penal con el Cdigo Penal derogado,
crudamente sostena que como conducta individual y fenmeno social, adems
de sus consecuencias morales, la prostitucin puede ser definida como la
entrega indiscriminada del cuerpo al comercio sexual con muchos individuos.
En toda persona prostituida se supone la prdida de la castidad, la degradacin
de la moral personal y la ausencia de todo pudor como lgica consecuencia del
comercio del cuerpo, es decir, como resultado del libertinaje en el acceso
sexual promiscuo ejercitado casi siempre con una finalidad de lucro.
En suma, podemos definir a la prostitucin como toda actividad econmica,
ejercida habitualmente por ciertas personas quienes prestan servicios de
carcter sexual a otra persona quien a cambio, entrega una contraprestacin
de contenido econmico previamente convenido.
Por otro lado, de la forma como aparecen redactados los tipos penales que a
continuacin sern objeto de anlisis dogmtico, se concluye que el ejercicio
de la prostitucin en s no constituye delito. A lo ms puede constituir un acto

ilcito de carcter administrativo, si la persona que se dedica a tal actividad no

respeta las normas administrativas que regulan su ejercicio. Solo las
actividades conexas constituyen conducta delictiva. El favorecer, promover la
prostitucin o el explotar la ganancia obtenida por esta actividad constituyen los
ms representativos comportamientos prohibidos por la ley penal.
Otra cuestin debatida en doctrina radica sobre el bien jurdico que se protege
con la tipificacin de estas conductas. Se ha expresado que puede ser las
buenas costumbres o determinada moral colectiva o la dignidad de la persona
o la honestidad de las personas o la libertad sexual. Finalmente la doctrina se
ha inclinado por considerar que el bien jurdico protegido en la mayora de
estos injustos penales lo constituye la libertad sexual y en otras conductas,
determinada moral colectiva de la sociedad cuando por ejemplo, la prostituta es
una persona mayor de edad y realiza la prostitucin libre y voluntariamente.
No les falta razn a Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1088) cuando
refieren que estas conductas han de penarse en la medida que supongan un
atentado a la libertad sexual de la persona prostituida, ya sea porque
determinan a una persona en contra de su voluntad al ejercicio de la
prostitucin, o a su ejercicio en determinadas condiciones de dependencia, ya
sea porque determinan a una personas, que se estima no posee la capacidad
de decisin en este mbito, a su ejercicio.
Por nuestra parte, por la ubicacin que el legislador le ha dado dentro del
Cdigo Penal de 1991 a estas conductas, consideramos que el bien jurdico
predominante lo constituye la libertad sexual y en ciertos comportamientos
determinada moral sexual comprendida como aquella parte del orden moral
social que encauza dentro de unos lmites las manifestaciones del instinto
sexual de las personas.