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El concubinato y los bienes.

1) Cuestiones patrimoniales entre convivientes.


La relacin concubinaria no implica por si misma la transmisin de bienes
del patrimonio de uno de los sujetos al otro, ni la prestacin recproca de
servicios con pretensiones de remuneracin ni la asociacin de intereses
con objetivos comunes, econmicamente valuables. Pero dichos supuestos
aparecen con frecuencia incorporados a los concubinatos.
Las cuestiones a resolver se plantean cuando uno de los sujetos reclama
bienes que aparecen como incorporados al patrimonio exclusivo del otro,
sosteniendo que pertenecen al haber societario, cuando se adquieran
bienes con aportes de uno y el otro sin que exista nimo de lucro (ej:
vivienda donde vivirn y que haya sido adquirida con fondos de ambos pero
a nombre de uno solo de ellos o con fondos provistos por uno de ellos pero
puesta a nombre de ambos).
La jurisprudencia recurre en estos casos a distintos institutos, tales como:
A) Sociedad de hecho.
La doctrina y la jurisprudencia tradicional consideraron que el concubinato
no impeda la validez del contrato de sociedad entre concubinos, pero
sostuvieron que el mero concubinato no hace presumir la existencia
de una sociedad irregular (de hecho) entre ellos, mantenindose la
ausencia de presuncin por prolongada que haya sido la duracin del
concubinato. La sociedad de hecho se basa en la conjuncin de los
elementos constitutivos de toda sociedad: aportes comunes, contribucin en
las prdidas y las ganancias y affecto societatis.
Prueba de la sociedad de hecho:
La sociedad de hecho debe ser probada por quien alega su existencia, y la
prueba debe versar sobre los aportes o trabajos comunes y sobre el
propsito de obtener utilidad apreciable en dinero; o sobre la existencia de
un estado de comunidad de bienes o intereses. El Art. 1.663 permite toda
clase de prueba a falta de instrumento escrito, a los efectos de que los
socios aleguen entre s la existencia de la sociedad, pidan la restitucin de
lo que hubiesen aportado, la liquidacin de las operaciones hechas en
comn y la particin de las ganancias y de todo lo que hubieren adquirido
en comn. Se trata de probar la existencia de la sociedad y no del contrato
social.
Para que los aportes se consideren societarios debern ser significativos y
debe mediar una razonable correspondencia entre el destino del negocio y
la funcin de los bienes aportados. No son aportes societarios las tareas
domsticas que realiza la concubina, tampoco la contribucin para pagar
gastos del hogar o la atencin de enfermedades, en tanto que resultan
independientes de las erogaciones que hacen al giro comercial del negocio
del otro concubino.
Probada la existencia de la sociedad de hecho, para la determinacin de las
ganancias y las obligaciones asumidas (objeto de rendicin recproca de
cuentas; liquidacin y divisin del patrimonio) se aplica por analoga lo
dispuesto en los arts de liquidacin y particin de la sociedad:
Art. 1.778. Las prdidas y ganancias se repartirn de conformidad con lo
pactado. Si slo se hubiere pactado la parte de cada uno en las ganancias,
ser igual su parte en las prdidas. A falta de convenio, la parte de cada
socio en las ganancias y prdidas, ser en proporcin a lo que hubiere
aportado a la sociedad.

Art. 1.779. Si el socio industrial se hubiese obligado como los otros


socios a dividir las ganancias o prdidas, se entender que su prdida es
slo de la industria que puso.
Art. 1.780. Si los socios fuesen dos o ms, que hubiesen puesto partes
iguales en la sociedad, la parte del socio industrial en la ganancia, ser igual
a la de los otros socios, si otra cosa no se hubiere convenido.
Art. 1.781. Si la prestacin de los socios capitalistas fuese de partes
desiguales, la parte de ganancias del socio industrial, ser fijada por
rbitros, si no conviniesen los socios en sealarla.
B) Simulacin e interposicin real de personas.
En algunos casos se sostuvo que la adquisicin de un inmueble contena el
vicio de simulacin relativa, ya que no haba sido adquirido solo con fondos
del concubino y para este exclusivamente, sino para ambos y con aportes
de los dos. En estos casos hay que probar el nimo con que se adquiri y el
origen de los fondos.
Hay que distinguir entre simulacin relativa o interposicin real de personas,
que si bien son muy similares, la distincin deriva del conocimiento que el
3, que transmiti el dominio del bien, tuviera respecto a que el adquirente
no era solo el que figuraba como tal. Si el enajenante conoca este aspecto
del acto, hubo interposicin ficta, que configura un acto de simulacin
relativa. Si lo ignoraba, no hubo simulacin, sino interposicin real de
persona, debiendo en este caso intentar la accin basada en el mandato.
El mandante oculto que quiere que los bienes vayan a su patrimonio tendr
que recurrir no a una accin de mandato contra los intervinientes en el acto
de transmisin de los derechos, sino a una accin de mandato contra el
mandatario que resista a transmitirle el bien. En los casos que un concubino
puede probar que facilit el dinero para que se efecte la compra por lo
menos en la mitad, deber recurrir a su concubino como mandatario infiel,
sin poder impugnar la compraventa efectuada por este, que ha sido real, y
entre personas que asistieron al acto.
Esta postura fue receptada en un fallo del Juzgado Nacional Civil: una mujer
convive de 1965 a 1988 cpn un hombre. Durante ese perodo pidieron un
prstamo para comprar una casa (el titular del prstamo era el hombre); la
vendieron y compraron una ms grande (nuevamente el titular era el
hombre); compraron un auto (a nombre del hombre). Se comprob que
ambos trabajaban y aportaban y que el primer departamento lo adquirieron
con la asistencia de los padres de la mujer. Costa, en el fallo, sostuvo que si
bien, el demandado expres que actuaba por su propio derecho, se debe
considerar que no fue as en realidad y se configur una interposicin real
de persona, en virtud de la cual el demandado adquiri con su dinero y con
el de su compaera el inmueble, sin que ella apareciera en el acto
transmitente y sin que el enajenante lo supiera. Acreditado esto en sede
judicial, se le reconoce a la mujer el condominio del inmueble.
C) Enriquecimiento sin causa.
A falta de accin fundada en otra fuente (sociedad de hecho o contrato de
trabajo), se puede demandar fundamentndose en el enriquecimiento sin
causa del concubino que se ha logrado sobre la base de prestaciones del
otro sujeto, que pueden ser de distinta naturaleza. Por ejemplo, cuando
media la privacin de goce de un bien, la no remuneracin de un servicio o
trabajo efectuado sin intencin liberal, se ha producido el empobrecimiento
del otro concubino por lo que este puede reclamar restitucin del otro

sujeto, pero teniendo en cuenta que el monto del reclamo no puede superar
el lmite de4l efectivo empobrecimiento sufrido.
Busso sostena que son los jueces los que deben apreciar si los concubinos
han aportado a la vida comn bienes o trabajo que los haga
equitativamente acreedores a recibir una parte de lo adquirido en comn al
deshacerse la unin, con prescindencia de la figura de la sociedad, ya que
no se debe admitir que aquel de ellos a cuyo nombre se encuentran los
bienes, se enriquezca a costa del otro.
D) Comunidad de intereses.
Esta solucin aparece en un fallo de la cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Rio Gallegos en la que el juez Vivo, sostuvo que la comunidad
de bienes que se origina entre concubinos, no constituye en todos los casos
una sociedad de hecho stricto sensu, y que para distribuirlos deben
aplicarse por analoga las disposiciones referentes a la divisin de la
herencia, para lo cual es suficiente acreditar los aportes, los cuales suponen
(salvo prueba en contrario) la existencia del elemento subjetivo consistente
en la voluntad de cooperar para la adquisicin de bienes en comn. Propuso
declarar disuelta la comunidad de bienes que exista entre las partes y
ordenar su liquidacin mediante la aplicacin de las reglas de la divisin de
la herencia.
Aadi que la sociedad de hecho no es la nica posibilidad de vinculacin
patrimonial entre concubinos, sino que las relaciones mutuas entre ellos,
adems de la relacin puramente personal o la sociedad de hecho, puede
presentar una riqueza de situaciones en las que se configuran categoras de
comunidad de intereses, de las cuales habla el codificador y cuya forma ms
comn es el condominio.
En un segundo fallo, de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza,
Kemelmajer de Carlucci dijo que en el derecho argentino no hay una teora
general de comunidad de intereses. Las diferentes posibilidades
cotitularidades tienen diferente rgimen legal: el condominio puede recaer
sobre cosas; las cotitularidades sobre crditos se regulan segn sean
mancomunados o solidarios; la propiedad intelectual puede dar lugar a un
condominio de indivisin forzosa, etc.
En el caso de la cotitularidad entre concubinos, agrega, se requiere de la
existencia de la sociedad de hecho, debiendo probarse los aportes que
estaban destinados a producir una gestin econmica con miras a obtener
una utilidad apreciable en dinero, participando en las ganancias y en las
prdidas que la empresa comn pudiera producir. Nada impide la existencia
de un condominio entre concubinos: puede ocurrir que ambos hayan
aportado para la compra de algunas cosas que luego poseyeron en comn,
no obstante que frente a los 3 aparezcan como de titularidad uno solo. Pero
el concubinato no hace nacer, por s solo, un condominio.Tratndose de
bienes adquiridos a nombre de uno solo de los concubinos, debe
investigarse si estos han sido comprados con fondos comunes o si lo han
sido con fondos que pertenecen solo a uno. En el primer caso, el juez debe
admitir toda clase de pruebas para acreditar la cotitularidad.
Estas dos sentencias abrieron un camino respecto del reconocimiento
patrimonial entre los concubinos, para aquellos casos en que la sociedad de
hecho no alcanza para resolverlos. Diferencias:
Sociedad de Hecho
Los bienes pasan a ser propiedad del
ente

Comunidad de intereses
Los bienes son de quien los entreg

Los bienes no vuelven a quien los


aport
Finaliza
con
un
proceso
de
liquidacin

Los bienes vuelven al aportante

Se deben demostrar
capital o en trabajo

Se deben probar aportes dinerarios


de ambos y los motivos para que se
haga a nombre de uno solo

aportes

en

Termina
con
la
divisin
condominio o la comunidad

del

2) Bienes muebles y efectos.


A falta de un texto legal, pertenecen por partes iguales a los convivientes,
en virtud de que el art 2412 crea a favor de los poseedores de buena fe la
presuncin de propiedad.
3) Recuperacin del inmueble por el conviviente propietario.
La jurisprudencia, anteriormente, consideraba que como los convivientes,
por carecer de derecho de propiedad o de posesin sobre el derecho del
otro, al momento de la ruptura poda ser desalojado como un intruso si se
negaba a desalojar el inmueble.
Intruso es aquel que entr a detentar el inmueble por un acto unilateral
suyo, el que se introduce sin derecho o por la fuerza, contra la voluntad de
su dueo.
Aplicarle al convivente esta calificacin es absurdo, ya que ingresa con el
consentimiento del otro. As ha resuelto la Suprema Corte de Provincia de
Buenos Aires: el propietario de un inmueble que reconoce que habita en l,
no puede demandar el desalojo a quien fuera su concubina, porque esto
excluye la figura de la intrusin.
Atribucin de la vivienda compartida durante la unin al finalizar la
misma. Se debe diferenciar:
- Si ambos convivientes eran titulares del inmueble que habitaban hasta la
ruptura de la unin, la cuestin se resolver por las normas del condominio.
- Si uno de ellos es titular, se regir por el comodato o prstamo de uso. En
caso de disolucin de la unin, surge la obligacin de restitucin. Para
reclamar el desalojo, existen pronunciamientos encontrados. Se lo ha
admitido, establecindose que dentro del rgimen de la figura del comodato
la concubina, en su calidad de comodante, se encuentra en condiciones de
exigir unilateralmente la restitucin de la cosa.
Pero tambin se ha resuelto en sentido contrario, por no haber mediado en
el caso la entrega de la cosa: la Suprema Corte de Buenos Aires ha
entendido con relacin a esta figura que No reviste el carcter de
comodataria quien convivi con el actor como su concubina y, por tanto, no
puede ser sujeto de la accin de desalojo. El concubino cuyo desalojo se
requiere, puede oponerse a la pretensin del otro sujeto demostrando que
entre ambos existi una sociedad de hecho, y que aqul aport a ella el
derecho de locacin del inmueble. Ante esta situacin al actor le queda la
posibilidad de pedir la disolucin de la sociedad de hecho; y si l ha
aportado a ella el derecho de locacin, pedir que le sea restituido.
4. Uniones civiles (heterosexuales y homosexuales en la ley 1004
de la ciudad autnoma de bsas.
En diciembre de 2002, en la ciudad autnoma de bsas se sanciono la ley
1004 que regula las uniones civiles. La ley entiende por uniones civiles a la

unin conformada libremente por dos personas con independencia de su


sexo u orientacin sexual.
Requisitos:
1.
Que hayan convivido en una relacin afectiva estable y pblica por un
periodo mnimo de dos aos.
2.
Que los integrantes tengan domicilio en la ciudad autnoma de bsas,
inscripto con por lo menos dos aos de anterioridad a la fecha en la que
solicita la inscripcin.
3.
Inscribir la unin en el registro pblico de uniones civiles.
Para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de
toda la normativa dictada por la ciudad, los integrantes de la unin civil
tendrn un tratamiento similar al de los cnyuges.
Unidad XII
1. Efectos patrimoniales del matrimonio
Las relaciones patrimoniales entre cnyuges determinan cmo contribuirn
ambos en la atencin y las necesidades del hogar y del grupo familiar, as
como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y
administracin de los bienes que los cnyuges aportan o que adquieren
durante la unin, y tambin la medida en que esos bienes respondern ante
3 por las deudas contradas por cada uno de los cnyuges.
a) Relaciones patrimoniales entre los cnyuges tienden a satisfacer
los requerimientos fundamentales de orden econmico que provoca la unin
matrimonial (contribucin a gastos comunes)
b) Relaciones patrimoniales de los cnyuges contra terceros
tienden a mantener un adecuado equilibrio entre el inters patrimonial de
cada cnyuge y el de quienes, con ellos, han establecido relaciones jurdicopatrimoniales.
Clasificacin de los regmenes
Administracin y disposicin: segn la incidencia del matrimonio en la
propiedad de los bienes de los cnyuges y en la titularidad de su gestin
(sta puede corresponder a ambos o slo a uno);
Responsabilidad solidaria o no: en cuanto a la responsabilidad por las
obligaciones contradas con terceros, los regmenes pueden distinguirse
segn consagren la responsabilidad comn (solidaria) por las deudas o la
separacin de las responsabilidades. En el 1 sistema, ambos son
responsables por las deudas contradas por uno de ellos, en el 2 cada uno
responde, en principio, por las deudas por l contradas y no por las del otro.
Todo ello, sin perjuicio de la contribucin en las cargas que se deben entre s
los esposos, si ciertas deudas constituyen onera matrimonii (sostenimiento
econmico del hogar, educacin de los hijos, etc.)
Derecho comparado
a) Rgimen de absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el
marido: 1 rgimen, tiene un valor histrico. La mujer, al dejar su familia
agnaticia, se incorporaba a la del marido que careca de patrimonio, y los
bienes dotales que ella o un 3 hubiese entregado pasaban a ser propiedad
del marido. Al finalizar el matrimonio, el marido no deba reintegrar nada a
la mujer ni compensarla en dinero (Roma).
Este rgimen tuvo vigencia en Inglaterra hasta 1882, donde se confunda la
personalidad jurdica de la mujer casada con la de su marido.

b) Regmenes de unidad y unin de bienes: en los de unidad, se produce


una absorcin de la personalidad econmica de la mujer por el marido, a
quien se transmiten todos los bienes de ella. La diferencia con el rgimen
romano es que ante la disolucin del matrimonio, el marido o sus herederos
deben restituir a la mujer su valor.
En los de unin, el marido no adquiere la propiedad de los bienes de la
mujer, sino slo su administracin y disfrute. Cuando se disuelve el
matrimonio se deben restituir en especie.
El rgimen de unin de bienes se recept en el CC alemn y en el CC
francs.
c) Regmenes de comunidad: se forma una masa de bienes que pertenece a
los 2 esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los
herederos del muerto al disolverse. Considerando su extensin, pueden
clasificarse en:
- comunidad universal (Holanda, Brasil, Portugal): todos los bienes presentes
y futuros de cada cnyuge se hacen comunes, sin consideracin del origen.
En algunas legislaciones, se excluyen los bienes donados o legados si el
donante o testador as lo dispusiese, los objetos de uso personal de cada
cnyuge, libros e instrumentos para la profesin;
- comunidad de muebles y ganancias (CC francs y Blgica): se refiere a los
muebles sin consideracin de origen, y a las ganancias y adquisiciones
luego de la celebracin del matrimonio. Se distinguen los bienes propios de
cada cnyuge como los inmuebles de que era propietario antes del
matrimonio o que luego adquiriese por herencia, legado o donacin, y los
bienes comunes y gananciales, es decir, muebles que cada esposo lleva al
matrimonio y todas las adquisiciones que la ley no repute propias.
- comunidad de ganancias (Francia, Portugal, Espaa, Italia, Bolivia, Per):
slo se integra con lo ganado por cualquiera de los cnyuges luego del
matrimonio. Los esposos conservan como propio todos los bienes que llevan
al matrimonio, slo son gananciales los adquiridos o ganados durante el
matrimonio, salvo que se adquieran por fondos propios, por herencia,
legado o donacin.
d) Regmenes de separacin: se diferencian de los comunidad porque no
confieren a los esposos expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o
ganados por cada uno de ellos. El matrimonio no altera el rgimen de la
propiedad de los bienes. Esto estableca el Derecho Romano en el
matrimonio libre, donde se desarroll la dote.
La separacin no descarta la obligacin de ambos cnyuges de contribuir a
las necesidades del hogar, las necesidades mutuas y de los hijos y de
responder por deudas contradas por cualquiera de ellos para atender tales
requerimientos.
e) Regmenes de participacin: no existen bienes comunes, sino que cada
cnyuge es exclusivo propietario de lo que adquiere durante el matrimonio.
La diferencia con el anterior, es que al disolverse el matrimonio, se reconoce
a cada uno el derecho a participar en los adquiridos por el otro hasta igualar
los patrimonios.
Puede existir, dentro del rgimen de comunidad, ciertos rasgos del rgimen
de participacin en las ganancias (sucede en el Derecho argentino) ya que,
no obstante existir una categora de bienes que son comunes, y en virtud de
que est separada la responsabilidad de cada esposo frente a terceros, a la
finalizacin del rgimen matrimonial, un cnyuge participa en el saldo
lquida de adquisiciones y ganancias acumuladas por el otro, recin tras
haberse satisfecho las deudas por l contradas.

Regmenes legales y convencionales


La ley puede imponer un rgimen legal nico, forzoso o preveer que los
contrayentes adopten mediante convencin prematrimonial uno de varios
regmenes. Los sistemas que admiten los regmenes convencionales, prevn
tambin un rgimen legal supletorio a falta de convencin matrimonial al
respecto.
Rgimen argentino. Proyecto de reforma
Nuestro CC organiz un rgimen de comunidad siguiendo el Derecho
castellano.
Art. 1.263. El capital de la sociedad conyugal se compone de los bienes
propios que constituyen el dote de la mujer, y de los bienes que el marido
introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donacin, herencia
o legado.
Art. 1.271. Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes
existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno
de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri
despus por herencia, legado o donacin.
El rgimen matrimonial de la sociedad conyugal del CC tiene carcter
imperativo porque est organizado en base a normas de orden pblico, de
manera que ninguno de los cnyuges puede adoptar un sistema distinto que
la sociedad conyugal.
En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1987, se dispuso que los
matrimonios que se celebran entre personas con formacin econmica ya
asentada, pueden preferir adoptar un rgimen de separacin de bienes.
El Proyecto de reforma del CC de 1993 admite la opcin entre los regmenes
de comunidad, de separacin o de participacin, siendo la comunidad el
rgimen legal supletorio. Adems, se permita a los cnyuges durante el
matrimonio cambiar el rgimen adoptado.
Separacin de bienes: si bien el CC regul la comunidad de gananciales
como rgimen legal nico, previ la separacin de bienes para supuestos de
excepcin en que se disuelve la comunidad. Estos supuestos eran: divorcio
a peticin del cnyuge inocente, mala administracin o concurso del marido
que pusiese en peligro los bienes propios de la mujer, interdiccin del
marido y ausencia con presuncin de fallecimiento. Este esquema ha
variado pues el divorcio produce la disolucin de la sociedad conyugal con
efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda. No queda al
arbitrio del cnyuge inocente, sino que se produce de pleno derecho.
2. Convenciones matrimoniales
Son los pactos entre cnyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un
determinado rgimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a
convenir o modificando parcialmente el rgimen. El objeto variar segn la
regulacin de cada Derecho positivo y responder a la autonoma de la
voluntad de los contrayentes que se apartan del rgimen legal.
El CC no admite regmenes convencionales, pero en el 1217 previ algunos.
Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer
convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes:
a) designacin de los bienes que cada uno de ellos llevan al matrimonio: es
preconstituir la prueba de la existencia y carcter propio de tales bienes por
medio de un inventario que ser til al momento de la disolucin de la
sociedad conyugal;
b) donaciones que el esposo hiciere a la esposa: estas donaciones slo son
eficaces si el matrimonio se celebra y es vlido.

Las convenciones matrimoniales admitidas por el 1217 no han entrado en


las costumbres de nuestro pas, no obstante es til como medio de
preconstituir prueba del carcter propio de los bienes. Las convenciones
propter nupcias hechas en convencin matrimonial se han celebrado
excepcionalmente.
Forma: las convenciones deben ser hechas por escritura pblica.
Art. 1.225. La escritura pblica del contrato de matrimonio debe expresar
los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes,
la nacionalidad de los esposos, su religin, su edad, su domicilio y su actual
residencia, el grado de parentesco si lo hubiere, la firma de los padres o
tutores de cada uno de los contrayentes, si fuesen menores, o la de un
curador especial cuando los padres hubieren rehusado su consentimiento al
matrimonio, y fuere suplido por el juez.
Art. 1.218. Toda convencin entre los esposos sobre cualquier otro objeto
relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del
otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningn
valor.
Art. 1.219. Ningn contrato de matrimonio podr hacerse, so pena de
nulidad, despus de la celebracin del matrimonio; ni el que se hubiere
hecho antes, podr ser revocado, alterado o modificado.
Otras donaciones por causas del matrimonio (VER SI RAMOS LO
DA):
Son por causa de matrimonio, no por convencin matrimonial, pero hechas
entre los novios y las que los parientes o terceros hagan a estos.
No requieren ser aceptadas ya que se presumen aceptadas con la
celebracin del matrimonio. Estn condicionadas a la celebracin del
matrimonio vlido, pero igual valen si el matrimonio es putativo o el
beneficiario es de buena fe. Son irrevocables, solo podr revocarla el
cnyuge inocente en caso de separacin personal o divorcio vincular.
Prueba de que fue donacin por causa de matrimonio:
Para que la revocacin tenga lugar, debe probarse que se trato de una
donacin y no de una simple liberalidad por causa de matrimonio. Debe
tenerse en cuenta el valor del objeto entregado segn la fortuna de quien lo
entrega para que no sea un simple regalo de costumbre, puede tambin
tener un valor espiritual.
Titularidad del bien donado por tercero con motivo de la
celebracin del matrimonio:
Los bienes registrables, la titularidad surge del mismo titulo.
Las donaciones manuales, si esta destinado por ejemplo a la profesin de
uno de los esposos, titularidad propia.
Si esta destinado al hogar, carcter propio en condominio de ambos
esposos, no es ganancial ya que es gratuito y anterior al matrimonio.
Promesa de dote:
Es la promesa de donacin a la futura esposa que un tercero hace al futuro
esposo. Presenta las siguientes caractersticas.

Condicionada a la celebracin del matrimonio.

Debe probarse por escritura pblica.

Quien promete queda constituido en mora desde la celebracin del


matrimonio, siempre que no se hubiera establecido plazo.
3. Naturaleza jurdica del rgimen
argentino (la sociedad conyugal)

patrimonial

matrimonial

Condominio pasa por alto que el condominio se establece sobre bienes


determinados y no sobre universales como es la masa de bienes
gananciales;
Copropiedad peculiar de carcter asociativo e indivisible
Comunidad de derechos
Sociedad sui generis
La naturaleza de la sociedad conyugal incide en el modo de resolver
cuestiones especficas relativas a la titularidad de los bienes y a su gestin.
Constituye una comunidad porque se atribuye a los regmenes que se basan
en la existencia de bienes que, cualquiera que fuese el cnyuge que los
adquiri durante el matrimonio, son coparticipados a la disolucin del
matrimonio.
4. Bienes propios y bienes gananciales
Los bienes propios son los que pertenecen a cada cnyuge desde antes de
la celebracin del matrimonio, y los que adquiere durante ste a ttulo
gratuito o por subrogacin real con otro bien propio o por una causa o ttulo
de adquisicin anterior al matrimonio.
Los gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a ttulo
oneroso, o an despus de la disolucin de la sociedad conyugal por una
causa o ttulo anterior a tal disolucin.
Para la calificacin deben considerarse 3 principios:
a) poca de la adquisicin Propios: bienes adquiridos antes del
matrimonio por los cnyuges, o aquellos que, adquiridos despus, lo son por
una causa o ttulo anterior.
Art. 1.267. La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella
aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de
adquisicin le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los
cnyuges (principio general).
Ejemplo: boleto de CV anterior al matrimonio; el auto que empiezo pagando
en cuotas en la soltera y lo saco durante el matrimonio. Si fue firmado por
ambos antes del matrimonio, surge un condominio (1) de carcter propio
entre ambos esposos.
Art. 1.268. Tampoco le pertenecen los bienes que antes de la sociedad
posea alguno de los cnyuges por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se
hubiese purgado durante la sociedad, por cualquier remedio legal.
Art. 1.269. Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o
resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin.
Art. 1.270. Ni el derecho de usufructo, que se consolida con la propiedad
durante el matrimonio, ni los intereses devengados por uno de los
cnyuges, antes del matrimonio y pagados despus.
Gananciales: se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso o
despus de su disolucin por una causa anterior.
Art. 1.273. Se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que
durante l debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y que de hecho no
se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no haberse tenido
noticia de ellos, o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o
goce.
Si se trata de bienes muebles o en general, de bienes o derechos no
registrables, y hay controversia sobre la poca en que fueron adquiridos, se
los reputar gananciales. Sin embargo, el cnyuge que afirmara que tales
bienes le pertenecen como propios podr probarlo por cualquier medio.

Del art 1271 se desprende un principio general que se aplica a muebles e


inmuebles: es suficiente la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron
al matrimonio para que se los considere propios del cnyuge que los aport.
b) El carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio:
No son gananciales las adquisiciones realizadas a ttulo gratuito por
cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio, es decir, las que
provienen de una herencia, legado o donacin en su favor.
En caso de que la donacin o la liberalidad testamentaria (2) se
hubiere hecho a ambos cnyuges conjuntamente, lo donado o recibido
pertenecer a ttulo propio a cada uno en la proporcin en que el donante o
testador lo hubiera dispuesto (en partes iguales si no se hubiese establecido
proporcin).
Tratndose de cosas, la donacin o legado a ambos cnyuges constituir
entre ellos un condominio en que las partes indivisas le pertenecern a
ttulo propio.
Art. 1.264. Los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer
conjuntamente con designacin de partes determinadas, pertenecen a la
mujer como dote, y al marido como capital propio en la proporcin
determinada por el donador o testador; y a falta de designacin, por mitad a
cada uno de ellos condominio de carcter propio de ambos cnyuges.
(ttulo gratuito: herencia, legado, donacin)
c) Carcter de los fondos utilizados en las adquisiciones:
Si las adquisiciones tienen origen en el empleo de dinero o fondos propios,
lo adquirido ser propio por subrogacin en tanto haya existido la
reinversin en los trminos del 1246 (ver abajo)
Subrogacin real: un bien tiene cualidades fsicas intrnsecas (mueble,
consumible, etc) que no pueden ser transferidas a otro bien y tambin
tienen calidades extrnsecas otorgados por el ordenamiento jurdico que
ataen a su pertenencia a un determinado patrimonio, de modo que al ser
reemplazados por otro se transfieren al nuevo bien. Este mecanismo por el
cual se transfieren las calidades extrnsecas es lo que se denomina
subrogacin real (un bien reemplaza a otro dentro de un patrimonio).
Entre las calidades extrnsecas figura la de ser un bien propio o ganancial.
Art. 1.266. Los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno
de los cnyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de
ellos, y los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de
los cnyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvin, edificacin,
plantacin, u otra cualquier causa, pertenecen al cnyuge permutante, o de
quien era el dinero, o a quien corresponda la especie principal.
La subrogacin determina el carcter propio de un bien que, aunque
incorporndose durante el matrimonio, reemplaza a otro que el cnyuge
tena desde antes de la celebracin de aquel.
R: en la permuta el bien sigue la suerte del bien permutado. En el caso de
edificacin en terreno propio con bienes gananciales el bien sigue la suerte
del que era propio. Se debe probar luego que el otro cnyuge aport en la
edificacin.
1246: Los bienes races que se compraren con dinero de la mujer, son de
la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el
fin de que los adquiera, expresndose as en la escritura de compra, y
designndose cmo el dinero pertenece a la mujer.
Este art se concibe en el contexto de la administracin legtima de los
bienes propios de la mujer por el marido y prev la reinversin hecha en

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beneficio de aquella cuando el marido adquira, con su consentimiento un


bien inmueble empleando fondos propios de la esposa. La norma dispone
que operar la subrogacin si en la escritura de compra se especifica cmo
el dinero pertenece a la mujer. Si el marido no reinverta el dinero propio de
la esposa, devena en deudor de ella.
Despus de la reforma de la ley 17711, se establece, en el art 1276, que
cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes
propios. Por ende, tanto marido como mujer reinvertiran por s mismos los
fondos o dinero propios.
An hoy se conserva del 1246 lo referente al requisito formal para reinvertir.
R: ej: vendo un terreno mo y compro una casa. Si la casa es ms cara se
presume que esta diferencia se aport con bienes gananciales por lo tanto
se debe compensar a la sociedad conyugal (ira mitad a cada cnyuge)
Nuevo empleo de bienes propios: es posible que, por la venta de un bien
propio, un esposo reciba una suma de dinero que no invierte de inmediato
en la adquisicin de otro bien. Puede emplear esos fondos posteriormente y
el nuevo bien tendr carcter de propio por el crdito abierto que le qued
frente a la sociedad conyugal.
Frutos pendientes al tiempo de la celebracin del matrimonio: los frutos
naturales o civiles de los bienes o del trabajo personal de los cnyuges son
gananciales, pero si se han devengado o estn pendientes al tiempo de
celebrarse el matrimonio, tendrn carcter de propio.
Adquisicin de un bien con fondos propios y gananciales: deber
determinarse el carcter propio o ganancial de acuerdo a la suma mayor
para integrar el precio. En caso de que fueran iguales, se le otorga carcter
ganancial en virtud de la presuncin de ganancialidad. En este caso surge
un condominio entre el cnyuge y la sociedad conyugal.
Adquisicin sucesiva de porciones indivisas: es el caso que el cnyuge,
dueo propio de una porcin indivisa, adquiere posteriormente con dinero
ganancial las restantes porciones indivisas. Las nuevas porciones tienen
carcter propio y nace para la sociedad conyugal un derecho de
recompensa.
5. Prueba de la calificacin de los bienes como propios y
gananciales. Presuncin de ganancialidad:
Art. 1.271. Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes
existentes a la disolucin de ella, si no se prueba que pertenecan a alguno
de los cnyuges cuando se celebr el matrimonio, o que los adquiri
despus por herencia, legado o donacin.
Esta presuncin se limita a ser una regla de prueba, sin referirse a la
naturaleza de los bienes. Se presume que el bien es ganancial hasta tanto la
parte interesada demuestre en qu forma fue adquirida; luego, habr que
determinar si este modo de adquisicin es uno de los que el CC seala para
establecer el carcter propio o ganancial de los bienes.
Si se prueba fehacientemente la manera en que fue adquirido el bien, la
presuncin de ganancialidad no produce efectos.
Art. 1.272. Son tambin gananciales los bienes que cada uno de los
cnyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier ttulo
que no sea herencia, donacin o legado como tambin los siguientes:

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Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo


oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cnyuges.
- Es indiferente que se concrete a nombre de uno o ambos porque si es a
ttulo oneroso, tendr el carcter de ganancial.
Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas,
etctera.
Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de
cada uno de los cnyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendientes
al tiempo de concluirse la sociedad.
- Los devengados o pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio son
propios; los devengados o pendientes al tiempo de disolucin de la sociedad
conyugal, sern gananciales. Quedan excluidos los productos de bienes
propios
Los frutos civiles de la profesin, trabajo, o industria de ambos cnyuges,
o de cada uno de ellos.
- Aunque el trabajo se haya realizado durante el matrimonio, su salario ser
ganancial. Se incluyen las utilidades societarias.
Lo que recibiese alguno de los cnyuges, por el usufructo de los bienes de
los hijos de otro matrimonio.
Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado ms valor a los
bienes propios de cada uno de los cnyuges.
- Esto parece contradecir al art 1266. El principio general es que el valor de
la mejora debe reputarse ganancial, pero se distinguen 2 casos segn que la
mejora sea o no separable del bien: a) si la mejora es separable mantiene el
carcter de ganancial que le da el haber sido hecha con fondos gananciales;
b) si es inseparable, adquiere carcter propio, devengndose una
recompensa a favor de la sociedad conyugal.
Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en
cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas.
- Si con fondos gananciales se liberan o redimen servidumbres que gravan
bienes propios de uno de los cnyuges (con lo cual, liberada la servidumbre,
adquiere mayor valor), se reputa ganancial el importe aplicado a esa
liberacin o redencin por el cual existir derecho de recompensa a la
liquidacin de la sociedad conyugal.
Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales
son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante
la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial.
- Son gananciales las utilidades que produzcan durante la sociedad
conyugal.
Aumentos materiales y aumento de valor de los bienes: aplicando el
principio general que establece que el propietario de un bien corre con el
riesgo de su destruccin o deterioro y se beneficia con los aumentos de su
valor, el bien propio que aumenta materialmente (por aluvin, anexin, etc)
extiende esos aumentos a su carcter propio, y lo mismo ocurre con el
mayor valor que, por hechos de la naturaleza o actos de terceros, obtenga
el bien propio durante la sociedad conyugal. Lo mismo pero con resultado
inverso para el bien ganancial que crece materialmente o aumenta su valor.
Donaciones remuneratorias:
Art. 1.822. Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en
recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables

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en dinero, y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al


donante.
A diferencia de lo que ocurre con la donacin gratuita, que hecha a un
esposo determina el carcter propio del bien, cuando es remuneratoria, el
bien ser ganancial. Se requiere que el servicio que con la donacin se
remunera debe haber sido prestado durante el matrimonio, y que el
donatario tenga accin judicial para reclamar el pago de aquel servicio.
Art. 1.823. Si del instrumento de la donacin no constare designadamente
lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se juzgar como donacin
gratuita.
Para que ingresen con carcter ganancial, las donaciones deben guardar
una adecuada proporcin con el valor del servicio que se remunera.
Unidad XIII
Administracin y disposicin de los bienes propios y gananciales.
En el rgimen originario del CC, la administracin y disposicin de los bienes
gananciales estaba exclusivamente en manos del marido, quien contaba
con tales facultades adems respecto de los bienes propios de la mujer,
aunque para vender sus inmuebles necesitaba su conformidad.
La ley 11357 (1926) acord a la mujer la facultad de administrar y
disponer el producido de las actividades que desarrollara, como tambin la
facultad de administrar y disponer a ttulo oneroso de sus bienes propios y
los que le correspondan en caso de separacin judicial de los bienes. La ley
estableca una presuncin de mandato en favor del hombre para administrar
los bienes de la mujer sin obligacin de rendir cuentas por las rentas.
La ley 17711 complet el proceso de separacin de la gestin de los
bienes, dejando sin efecto las previsiones de la ley 11357 y lo establecido
por el CC, organizando, en el art 1276 el actual sistema de administracin
separada:
Art. 1.276. Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y
disposicin de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su
trabajo personal o por cualquier otro ttulo legtimo, con la salvedad prevista
en el artculo 1.277.
Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa,
la administracin y disposicin es conjunta del marido y la mujer. El juez
podr dirimir los casos de conflicto. Uno de los cnyuges no podr
administrar los bienes propios o los gananciales cuya administracin le est
reservada al otro, sin mandato expreso o tcito conferido por ste. El
mandatario no tendr obligacin de rendir cuentas.
El art. anterior deca que el marido era el administrador de todos los bienes
con algunas excepciones: donacin hecha especficamente a la mujer,
insania del marido, ausencia de ste, bienes donados prenupcialmente por
el marido. Si la mujer no quera administrarlos poda designar a un 3.
Anlisis del art 1276.
Bienes adquiridos por cualquier otro ttulo legtimo. El ttulo es
legtimo desde la perspectiva de la administracin de los bienes de los
cnyuges, cuando coincide con una ganancia o adquisicin efectuada
realmente por el cnyuge a cuyo nombre se lo inscribe. No es legtimo,
cuando el marido facilita ocultamente dinero que l ha ganado, para que la
mujer compre un bien a su nombre. A LOS BIENES LOS ADMINISTRA EL
TITULAR DE LA GESTIN (ej: dueo del auto)

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Rendicin de cuentas: los cnyuges no estn obligados a rendirse


cuentas de los actos de administracin y disposicin que realizan durante la
vida conyugal, porque cada uno de ellos acta en virtud de legitimacin
propia y no como mandatario del otro cnyuge.
Bienes dudosos. El ttulo de adquisicin es suficiente para determinar a
qu masa de gestin pertenece el bien (cuando hablamos de inmuebles o
muebles registrables). Si se trata de muebles no registrables, la cuestin
exigir probar cual de los cnyuges adquiri el bien y si la prueba dejara
dudas, la administracin y disposicin corresponder a ambos cnyuges.
Eso lo establece el 2do prrafo del art 1276, en virtud de la ley 25781.
El texto primitivo de la norma atribua al marido la gestin residual de los
bienes de origen dudoso, solucin que contravena la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, de rango
constitucional.
R: ej: heladeras, lavarropas, tv.
Bien ganancial adquirido con fondos de ambas masas de administracin.
Desde un punto de vista, se constituye un condominio entre los cnyuges
cuyas partes indivisas son gananciales. La gestin del bien se sujeta a lo
dispuesto por el CC sobre el condominio y nada impedira que cualquiera de
los cnyuges demande, aun en la vigencia de la sociedad conyugal, la
divisin del condominio.
Desde otro punto de vista, se sostiene la aplicacin de las reglas del
contrato de sociedad, conforme a la remisin que hace el art 1262 (La
sociedad conyugal se rige por las reglas del contrato de sociedad, en cuanto
no se opongan a lo que est expresamente determinado en este ttulo).
Podran los cnyuges concentrar la administracin en uno de ellos, caso
contrario, cualquiera de los esposos puede realizar los actos ordinarios de
administracin, aunque el otro podr oponerse antes que tales actos surtan
efectos.

Mandatos y otros contratos entre cnyuges (permisiones y


prohibiciones).
Mandato de administracin. Un cnyuge puede conferir mandato
expreso o tcito al otro para administrar sus bienes propios y gananciales,
en tal caso, el art 1276 parr 3 exime al mandatario de rendir cuentas. Esta
eximicin alcanza solo los actos de administracin y no los de disposicin.
En caso de manifiesta negligencia del cnyuge administrador que actu con
mandato del otro, deber responder por los daos y perjuicios que acarree
al mandante.
Gestin de negocios. La referencia que hace el art 1276 al mandato de
administracin no implica que no pueda actuar uno como gestor de
negocios del otro (aplicando las normas referidas a esta figura). Puede
hallarse enfermo o ausente uno de los esposos, por lo cual el otro cnyuge
actuar sin mandato expreso ni tcito, como gestor de los negocios de
aqul.
Concurso de la voluntad del otro cnyuge en actos de disposicin.
Art. 1.277. Es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para
disponer o gravar los bienes gananciales (a) cuando se trate de
inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes
en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a

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sociedades, y tratndose de sociedades de personas, la transformacin y


fusin de stas. Si alguno de los cnyuges negare sin justa causa su
consentimiento para otorgar el acto, el juez podr autorizarlo previa
audiencia de las partes.
Tambin ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para
disponer del inmueble propio de uno de ellos (b), en que est radicado
el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se
aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso
de bien propio o ganancial. El juez podr autorizar la disposicin del bien si
fuere prescindible y el inters familiar no resulte comprometido.
Establece el art 1277 que es necesario el consentimiento de ambos
cnyuges para la realizacin de determinados actos de disposicin. La
expresin consentimiento es errnea: lo que se requiere es el
asentimiento o la conformidad del cnyuge no titular de la gestin del bien.
Esta declaracin de voluntad no forma parte del acto o negocio principal,
sino condicin jurdica para la validez de aquel. El cnyuge que lo presta no
codispone con el titular: el poder de disposicin y las facultades
consiguientes solo se atribuyen al titular del bien. El cnyuge que asiente no
asume responsabilidad ni deuda alguna, no puede ser demandado por
incumplimiento ni responde por eviccin.
a) Respecto de los bienes gananciales. El requisito del asentimiento se
impone respecto de actos de disposicin o de gravamen sobre inmuebles,
derechos o muebles cuya inscripcin registral resulta necesaria para
constituir u oponer su dominio. La jurisprudencia y la doctrina sostienen que
lo que se requiere del otro cnyuge es un mero asentimiento, porque se
trata de un requisito que solo hace a la eficacia del acto, el cual es
celebrado exclusivamente por el cnyuge en cuya masa se encuentra el
bien que se dispone o grava.
El fin de la norma es tutelar el derecho de participacin de un cnyuge
sobre los bienes que forman parte de la masa ganancial del otro y proteger
durante el matrimonio los bienes de carcter registrable, para impedir un
fcil egreso de la masa ganancial del cnyuge.
Destino del precio obtenido: ingresa ntegramente en la masa de
administracin de la que ha salido el bien enajenado, operndose una
subrogacin legal.
Registros nacionales, provinciales y privados: el requisito previsto en
el art 1277 es exigible siempre que sea obligatoria la inscripcin registral
para la transmisin del dominio.
Hipoteca y prendas sobre saldo de precio: el recaudo que impone el art
1277 no debera exigirse cuando se grava con hipoteca o prenda para
garantizar el pago del saldo de precio en el acto de la compra de un bien,
porque se constituye para incorporar el bien a la masa.
Boleto de compraventa: el boleto de CV no es un negocio jurdico
traslativo del dominio, sino que es un negocio de carcter obligacional, que
crea la obligacin de extender la escrituracin. No es necesario que el
cnyuge del titular preste la conformidad del art 1277.
Acciones nominativas de sociedades: su propiedad y transferencia se
inscriben en el libro que a tal efecto llevan las sociedades, por lo que se
aplica el 1277.
Asentimiento dado por anticipado: se permite, siempre que sea especial
para el acto de disposicin de que se trate, especificando cual es el bien que

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el otro cnyuge enajenar o gravar. En la doctrina prevalece la no


aceptacin de la validez del asentimiento general.
Forma del asentimiento: no se prev una forma especial. Rige el ppio del
art 974: se permite cualquier forma escrita o verbal. Siempre que el
asentimiento interese actos de disposicin que deben celebrarse en
instrumento pblico, se debe prestar con esa forma.
Autorizacin judicial: en caso de que el cnyuge del que quiere realizar el
acto de disposicin negare sin justa causa su consentimiento o estuviese
ausente o imposibilitado de expresar su voluntad, el juez podr autorizarlo.
Quien se opone debe invocar una justa causa, ya que el bien est en la
masa del otro cnyuge y la interferencia en su disposicin hay abuso del
derecho).
Autorizacin reclamada por un tercero (va oblcua): el tercero est
legitimado para, en el mismo juicio donde se demanda por escrituracin al
esposo que firm la promesa de venta, reclamar al otro cnyuge para que
preste su consentimiento. El tercero solicita que el mismo juez que entiende
en la escrituracin, d supletoriamente su autorizacin.
Donaciones: el juez no podr autorizarlas, salvo que haya motivos de
solidaridad o de gratitud que justifiquen la autorizacin supletoria, si se
advierte que por la situacin econmica del donante, la donacin no tiene
mucha incidencia en su masa ganancial.
b) Inmueble propio asiento del hogar conyugal.
Se necesita el asentimiento del otro cnyuge para disponer del inmueble
propio de uno de ellos, si all est radicado el hogar conyugal y hubiere hijos
menores o incapaces.
Gravamen: aunque el parr 2 del art 1277 solo alude a actos de disposicin,
es evidente que se incluyen los actos de gravamen sobre el inmueble.
Desocupacin del inmueble propio: tambin se necesita el asentimiento
del otro cnyuge o la autorizacin judicial supletoria, el esposo propietario
que pretende la desocupacin del inmueble donde est habitando su
cnyuge con hijos menores o incapaces.
Despus de la disolucin de la sociedad conyugal: la proteccin del
inmueble cuando en l hay hijos menores o incapaces se mantiene despus
de disuelta la sociedad conyugal, por la necesidad de los hijos de contar con
vivienda.
Autorizacin judicial supletoria: solo puede darse si el inmueble resulta
prescindible y el inters familiar no est comprometido a travs de la
disposicin.
Nulidad del acto.
Para algunos, el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro
esposo exigido por los 2 casos del art 1277, est viciado de nulidad
relativa, que puede ser demandada por el otro cnyuge. No est
comprometido n inters pblico, sino el inters patrimonial de aquel o el de
los hijos, de modo que no puede ser declarada de oficio.
Para otros, el acto es vlido entre las partes, pero inoponible al otro
cnyuge.
Si se lo considera como nulo, la accin de nulidad es prescriptible, no entre
cnyuges, sino respecto del 3 que adquiri; si es inoponible, la accin de
inoponibilidad no prescribe. Si es nulo, el 3 tiene que restituir en todos los
casos por efecto de la sentencia de nulidad; si es inoponible al cnyuge del
disponente, pero el acto como tal es vlido, el #| podr ofrecer satisfacer el
valor del bien a aquel y retenerlo en su patrimonio. Si el acto es nulo, los

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efectos de la nulidad no podran extenderse a 3 de buena fe, adquirentes a


ttulo oneroso de quien recibi el bien inmueble en virtud del acto anulado;
si es inoponible, permitir perseguirlo en poder de quien se encuentre.
Indemnizacin al 3: tanto en el caso de que el negocio no se perfeccione
por falta de asentimiento del cnyuge, como en el caso de que, habindose
formalizado el acto, el otro cnyuge logre despus la declaracin de nulidad
por haber faltado su asentimiento, el 3 tiene derecho a reclamar
indemnizacin de daos y perjuicios contra el esposo con quien negoci.
Unidad XIV
1. Deudas de los cnyuges (aspecto externo e interno)
Hay que distinguir cundo las deudas u obligaciones contradas por los
cnyuges son propias o comunes. Las propias afectan bienes propios, y las
comunes, bienes comunes.
Art. 1.275 (enunciativa). Son a cargo de la sociedad conyugal:
1 La manutencin de la familia y de los hijos comunes; y tambin de los
hijos legtimos de uno de los cnyuges; los alimentos que uno de los
cnyuges est obligado a dar a sus ascendientes;
- constituyen una manifestacin del deber de asistencia debido en razn de
los vnculos familiares que la ley privilegia.
2 Los reparos y conservacin en buen estado de los bienes particulares de
cualquiera de los cnyuges;
- se fundamenta en que el uso y goce de los bienes propios estn a alcance
de ambos cnyuges durante el matrimonio, y que los frutos de tales bienes
son gananciales. Quedan excluidas las mejoras.
3 Todas las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el
marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente
obligarse;
- no se distingue entre marido y mujer en cuanto a las facultades de uno y
otro para contraer obligaciones.
4 Lo que se diere, o se gastare en la colocacin de los hijos del matrimonio;
- se trata de gastos hechos por los padres para facilitar el establecimiento
de los hijos (ej: adquisicin de una oficina).
5 Lo perdido por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etctera.
Son cargas que deben satisfacerse con fondos gananciales y que en caso de
haber sido abonadas con fondos propios, dan derecho de recompensa al
cnyuge que pag frente a la sociedad conyugal.
En base a la presuncin de ganancialidad, se considera que las deudas
contradas por los cnyuges durante el matrimonio deben reputarse cargas
de la sociedad conyugal. Son propias las deudas contradas antes del
matrimonio y las contradas despus en beneficio de uno de los cnyuges
(ej: deudas contradas para la adquisicin de bienes propios, redencin de
servidumbres).
Las deudas que derivan de hechos ilcitos que cometi uno de los cnyuges
no son cargas de la sociedad conyugal porque se deben al comportamiento
antijurdico de uno de los esposos.
Recompensas. Concepto: puede suceder que las deudas sean satisfechas
con fondos o bienes propios. Y a la inversa, que con fondos o bienes
gananciales se hayan pagado deudas propias. Se establece una recompensa
que se liquidar al resolverse la sociedad conyugal. Son crditos y

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obligaciones debidos entre los cnyuges, su fundamento queda establecido


en el 1218.
Art. 1.218. Toda convencin entre los esposos sobre cualquier otro objeto
relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del
otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningn
valor.
Las compensaciones debidas en virtud de la comunidad abarcan:
a) la comunidad haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su
origen propios de cualquiera de los cnyuges (ej: adquisicin de bien sujeto
a la presuncin de ganancialidad, pagado con fondos parcialmente propios;
pago de deudas comunes con fondos propios); b) casos en que el patrimonio
propio de uno de los cnyuges haya acrecido o se haya beneficiado con
valores en su origen gananciales (ej: mejoras en bienes propios abonados
con valores gananciales)
Actualizacin de las recompensas: Art. 1.316 bis. Los crditos de los
cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se
determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha
en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso.
Ejemplo: en caso de una mejora, no se tomar en cuenta su valor actual,
sino la inversin.
2. Aspecto externo: anlisis de art. 5 y 6 de ley 11.357. Carcter y
alcances de la responsabilidad del cnyuge que no contrajo la
obligacin.
Responsabilidad por la deudas contradas por los cnyuges:
A partir de la sancin de la ley 11.357, se organiza en nuestro rgimen un
sistema de separacin de responsabilidades que tiende a que un cnyuge
no se vea afectado por la ejecucin de las deudas contradas por el otro, con
los bienes por l adquiridos o los que l administra. Este sistema se
estructura en principio independientemente de que las deudas que cada
cnyuge contrae sean o no cargas de la sociedad conyugal.
Art. 5. Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella
adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del
marido y los gananciales que l administre responden por las deudas de la
mujer (principio general)
Esta separacin de responsabilidades establecida en el art. 5 est
relacionada con la separacin de administraciones del art. 1276 (cada uno
de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de los bienes
propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por
cualquier otro medio).
R: Regla general: los bienes de la mujer no responden por las deudas del
marido, y los bienes del marido no responden por deudas de la mujer.
Art. 6. (excepciones)Un cnyuge slo responde con los frutos de sus bienes
propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre por las
obligaciones contradas por el otro, cuando sean contradas:
a) para atender las necesidades del hogar (ej: deudas para la adquisicin de
los muebles del hogar, ropa para los hijos, alquileres). No quedan incluidos
los gastos que exceden el concepto de gastos de conservacin.
b) para la educacin de los hijos (pago de colegios particulares). Comprende
la manutencin aunque si los hijos conviven con ambos cnyuges las
obligaciones contradas para la manutencin quedan comprendidas en la
atencin de las necesidades del hogar. En caso de divorcio esta obligacin
se transforma en dbito alimentario que pesa sobre ambos cnyuges.
Comprende los gastos de educacin y manutencin de los hijos de un

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matrimonio anterior de cualquiera de los esposos. Los gastos de educacin


y manutencin de hijos extramatrimoniales menores que conviven en el
hogar de su progenitor integran la atencin de las necesidades del hogar. En
el caso de que no conviva con el matrimonio el deber se limita solo al padre
o madre.
c) para la conservacin de los bienes comunes. Son los gastos o deudas
contrados para reparar, asegurar, o mejorar los bienes gananciales.
Algunos autores incluyen dentro de esto la conservacin de bienes propios
porque los frutos son gananciales. Zanoni no comparte esto porque
confunde el problema de la ejecutabilidad de la deuda (6 ley 11.357) con el
de la carga de la sociedad conyugal (1275).
En los casos del art. 6 el acreedor puede embargar y ejecutar los frutos de
los bienes propios del cnyuge que no contrajo la deuda y de los
gananciales de su administracin; quedan excluidos los bienes propios y
gananciales en tanto no se trate de frutos. No corresponde extender el
embargo y la ejecucin a bienes adquiridos con el empleo de los frutos.
El acreedor carga con la prueba de que la deuda se origina en uno de los
supuestos del art. 6; de no mediar dicha prueba se aplica el principio
general del art. 5
Salarios: la jurisprudencia extendi a los salarios del otro cnyuge la
embargabilidad y ejecucin solicitada por los acreedores cuando se trata de
alguno de los rubros del art. 6.
Va procesal: el acreedor de uno de los cnyuges no necesita hacer excusin
de los bienes de este para poder embargar y ejecutar los frutos del otro en
los casos del art. 6. Pero no podr limitarse a pedir en un mero trmite
incidental el embargo y ejecucin de tales frutos tras la obtencin de
sentencia en contra del cnyuge deudor ya que deber demostrar que la
deuda fue contrada por alguno de los supuestos del art. 6 debiendo contar
el no deudor con oportunidad para sostener y demostrar lo contrario.
El acreedor no podr extender la ejecucin de algn ttulo de crdito al
cnyuge del deudor porque en tal ejecucin no se discute la causa de la
obligacin.
Responsabilidad ante 3 por hechos ilcitos: los 3 solo tendrn accin para
reclamar indemnizacin contra el que cometi el hecho. Esto es sin perjuicio
de que por aplicacin del 1113 del CC pueda responder el otro esposo, no
por ser el cnyuge sino a ttulo de dueo o guardin.
R: el art. 3 derogado estableca que se le permita a la mujer ejercer
industria, profesin, oficio honestos y administrar el producido y lo que
compraba con ese dinero. La mujer para esto tena que hacer una
manifestacin en contra porque si no se presuma el mandato del marido.
Nadie lo haca.
3. Aspecto interno: la cuestin de la vigencia o no del art. 1275 del
CC.
La sancin de la ley 11.357 (1926) no ha alterado la vigencia del art. 1275
pues se trata de temas diferentes; las cargas de la sociedad conyugal del
art. 1275 rigen en la relacin entre los esposo y dan base para efectuar las
operaciones de liquidacin de la sociedad conyugal; mientras que los art. 5
y 6 de la ley no se vinculan con el mbito interno de la comunidad sino con
relaciones externas. Es decir, con las relaciones de los cnyuges y los 3

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acreedores, y sirven solo para limitar la responsabilidad ante 3 de un


cnyuge por las deudas del otro.
Unidad XV
1. Disolucin de la sociedad conyugal. Causales: muerte, ausencia
con presuncin de fallecimiento, separacin personal y divorcio,
nulidad, interdiccin designndose curador a un 3, mala
administracin, concurso y abandono.
Art. 1.291. La sociedad conyugal se disuelve por la separacin judicial de
los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de
los cnyuges.
La ausencia con presuncin de fallecimiento, la separacin personal y el
divorcio vincular se introducen por la reforma de la ley 23.515 (art 1306)
El art. 1294 introduce 3 causales: concurso, mala administracin
y
abandono de hecho.
Causales
Ausencia con presuncin de fallecimiento: el art 30 de la ley 14.394
dispone que transcurridos 5 aos desde el da presuntivo de la muerte u 80
aos desde el nacimiento del ausente queda concluida y podr liquidarse la
sociedad conyugal.
Slo el cnyuge presente puede pedir la disolucin y liquidacin de la
sociedad conyugal. Una vez disuelta, tambin los herederos podrn solicitar
la liquidacin.
Supuestos de separacin de bienes (casos en que se mantiene el vnculo
matrimonial):
Art. 1.301. Despus de la separacin de bienes, los cnyuges no tendrn
parte alguna en lo que en adelante ganare el otro cnyuge.
Art. 1.302. La mujer separada de bienes, no necesita de la autorizacin del
marido, para los actos y contratos relativos a la administracin, ni para
enajenar sus bienes muebles; pero le es necesaria autorizacin judicial, para
enajenar los bienes inmuebles, o constituir sobre ellos derechos reales.
Art. 1.303. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o
contratos que legtimamente ha podido celebrar, tendrn accin contra los
bienes de ella.
Art. 1.304. La separacin judicial de bienes podr cesar por voluntad de los
cnyuges, si lo hicieren por escritura pblica, o si el juez lo decretase a
pedimento de ambos. Cesando la separacin judicial de bienes, stos se
restituyen al estado anterior a la separacin, como si sta no hubiese
existido, quedando vlidos todos los actos legales de la mujer durante el
intervalo de la separacin, como si hubiesen sido autorizados por el marido.
Art. 1.305. Para salvar su responsabilidad futura, podr el marido exigir
que se haga inventario judicial de los bienes de la mujer que entrasen en su
nueva administracin, o podr determinarse la existencia de los bienes por
escritura pblica firmada por l y la mujer.
Concurso o mala administracin: el art 1294 dispone que por uno de
los cnyuges puede pedir la separacin de bienes por la mala
administracin o el concurso que uno de ellos acarrea al otro el peligro de
perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.
Esta norma est basada en la comunidad de intereses que est fundada en
el aporte comn y el esfuerzo mutuos. A partir de la separacin de bienes,
la adquisicin de uno u otro cnyuge ser personal.
El juez competente es el del ltimo domicilio conyugal o, a eleccin del
actor, si ya no vivieren juntos, el del domicilio del demandado. Los efectos

20

de la sentencia se retrotraen a la notificacin de la demanda por aplicacin


analgica del 1306.
Mala administracin: antes de la reforma de la ley 17.711, la mala
administracin significaba uno de los medios de garantizar a la mujer la
intangibilidad de los bienes propios administrados por el marido. Hoy, por la
libre administracin y disposicin que atae a ambos cnyuges, la norma
acta como una medida preventiva ante la administracin ruinosa o
perjudicial por parte del cnyuge que perjudica el patrimonio ganancial. Se
exige valorar la mala administracin en conjunto y no en base a un acto
aislado.
La nocin genrica de mala administracin abarca el fraude (dolo en que
incurre un cnyuge para defraudar al otro en el derecho a participar en los
gananciales.
Concurso: hoy en da, por el sistema de gestin de bienes y separacin de
deudas (art 5 ley 11.357) el concurso no pone en peligro la masa de
administracin de la mujer y no comprende peligros propios para el otro
cnyuge como lo supona el rgimen original del CC. No se incluye el
concurso preventivo.
Abandono de hecho de la convivencia matrimonial (1294 in fine):
luego de la reforma de la ley 17.711, se dispone que si la separacin de
hecho se ha debido al abandono de hecho de uno de los cnyuges, el otro
est legitimado para demandar la separacin de bienes probando el
abandono y recobrando la independencia patrimonial.
Es juez competente el mismo del caso anterior. Ocurre lo mismo con la
sentencia que no se remonta al momento de la separacin de hecho.
El abandono de hecho se configura por la interrupcin unilateral e
injustificada de la cohabitacin por parte de un cnyuge. Interviene un
elemento subjetivo: las causas que determinaron la interrupcin de la
cohabitacin. Debe entenderse en el trmino del abandono voluntario y
malicioso del art 202. Por ende, el cnyuge que dej el hogar comn por
conductas culpables del otro, puede pedir la separacin de bienes.
No podr pedirla ninguno de los cnyuges si la separacin de hecho fue de
comn acuerdo.
Designacin de un 3 curador del otro cnyuge: es posible que una
vez declarada la interdiccin de un cnyuge, el otro, en lugar de hacerse
cargo de la curadura, designe a un 3 como curador. El art 1290 faculta al
cnyuge interdicto a pedir la separacin de los bienes.
La sentencia tiene carcter constitutivo, la disolucin se produce en el
momento en que el juez la declara.
Separacin personal o divorcio vincular:
Art. 1.306. La sentencia de separacin personal o de divorcio vincular
produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto al da de la
notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta de los cnyuges,
quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe.
Los alimentos que pas uno de los cnyuges al otro durante el trmite del
juicio se imputarn en la separacin de bienes a la parte que corresponda al
alimentado, al menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados
de las circunstancias del caso, dispusiere hacerlos pesar sobre el
alimentante.
Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de
ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con
posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable.
Medidas precautorias: Art. 233. Durante el juicio de separacin
personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciacin en caso de

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urgencia, el juez dispondr, a pedido de parte, medidas de seguridad


idneas para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por
uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los
derechos patrimoniales del otro. Podr asimismo, ordenar las medidas
tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren
titulares los cnyuges.
Ej: embargo, inhibicin general, inventario, secuestro, prohibicin de
innovar, etc.
Medida solicitada antes de la demanda: Si la medida se solicita antes de la
demanda de divorcio o separacin, debe acreditar que sta resulta urgente.
Medida sobre bienes gananciales y propios: debe tratarse de bienes
gananciales. Slo se podr sobre los bienes propios del otro cnyuge cuando
por ej, sea para garantizar el pago de alimentos, o de una recompensa
adeudada por el haber propio del otro cnyuge la sociedad conyugal.
Depsitos bancarios, sumas de dinero, paquetes accionarios se traba el
embargo hasta cubrir el 50% de su valor pues se considera que ste ser el
% de particin del solicitante sobre tales bienes;
Fondo de comercio del demandado medidas destinadas a controlar el
ingreso y movimiento de mercaderas y dinero del fondo de comercio
ganancial, administrado por su cnyuge. Se designa a tal efecto un veedor.
Sociedad con terceros se trata de participaciones gananciales y se
tiene como lmite los intereses de terceros (de los otros socios).
Aspectos procesales algunos cdigos procesales establecen un trmino
de caducidad para el caso en que luego de la medida precautoria no se
promueva la medida de divorcio. Quienes se oponen al plazo de caducidad,
entienden que el tribunal deber establecer un plazo para la promocin de
la accin principal.
Accin de fraude Art. 1.298. La mujer podr argir de fraude cualquier
acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separacin de bienes,
en conformidad con lo que est dispuesto respecto a los hechos en fraude
de los acreedores.
Se trata del acto realizado con la intencin de perjudicar al otro cnyuge, de
defraudarlo, anulado o reduciendo los derechos de participacin en los
gananciales que ste tiene. Puede ser atacado por quien resulte vctima de
la maniobra. Ej: marido que produce vaciamiento fsico de una empresa.
Fraude genrico y fraude a los acreedores el cnyuge que demanda al
otro por fraude no acta como acreedor porque no tiene un crdito en ese
momento para tutelar. La nocin genrica de fraude es aquella que permite
atacar todos los actos realizados con la intencin de perjudicar derechos de
otro. Si esos actos fueron hechos para perjudicar las posibilidades de cobro
de un acreedor estamos ante la nocin de fraude a los acreedores.
Momento en que se puede actuar por fraude pueden atacarse los
actos realizados despus de la disolucin de la sociedad conyugal y tambin
durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Fraude y simulacin la simulacin es la forma a la que ms
frecuentemente apela un cnyuge para tratar de defraudar al otro, por ej,
realizando ventas de bienes que continan en su haber.
Destruccin intencional es el caso en el que el cnyuge daa o
destruye bienes gananciales en afn de perjudicar al otro. En ese caso,
existe la accin de DyP.
Alcance de la sentencia se revocan los actos si el adquirente fue a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso pero de mala fe, reintegrndose el bien a la
masa ganancial del demandado del cual sali fraudulentamente. Si el
adquirente es de buena fe, se debe exigir un crdito en favor del actor en

22

carcter de recompensa por el negocio realizado en fraude a sus derechos


de participacin.
2. Incidencia de la separacin de hecho. Solucin del 1306 in fine
del CC.
Producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de
ella no tiene derecho a participar (cuando se liquide la sociedad conyugal)
en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron
el patrimonio del no culpable.
En la particin, el inocente tomar el 50% del saldo lquido activo de la
masa ganancial del culpable, calculada hasta el momento en que se
produzca la disolucin de la sociedad conyugal. El culpable no participar en
los nuevos bienes del inocente. Si ambos fueran culpables de la separacin
de hecho, ninguno participa en los bienes que obtiene con posterioridad a la
separacin el otro.
En el caso del 1294, que establece el abandono de hecho de la convivencia
matrimonial, se puede pedir la separacin de bienes, y esto implica la
disolucin de la sociedad conyugal; en cambio, en el caso de la separacin
de hecho, la sociedad conyugal se mantiene vigente.
En el supuesto del 1294, si se decreta la separacin de bienes, la sentencia
produce efectos retroactivos al da de la notificacin de la demanda, pero
opera el criterio de liquidacin del 1306, por ende el cnyuge que abandon
la convivencia, no participar en los gananciales, que con posterioridad al
abandono, aumentaran el patrimonio del otro.
3. Liquidacin y particin de la sociedad conyugal.
Durante la sociedad conyugal, las masas gananciales evolucionan y crecen,
aunque tambin puedan disminuir. A partir de la disolucin, las masas
deben mantenerse para despus del trmite de liquidacin, partir los
mismos bienes que haba en aquel momento. Por ello, luego de la
disolucin, no rige la libre administracin y disposicin de los bienes, sino
que cada cnyuge est obligado a rendir cuentas al otro por los actos que
realice.
Administracin: la administracin de cada masa ganancial contina en
manos del cnyuge administrador.
Subrogacin real: este principio sigue rigiendo hasta la particin, por lo cual
si un bien es reemplazado por otro bien o por dinero en caso de venta, ste
ser ganancial. Tambin contina el principio de la causa o ttulo anterior a
la disolucin.
Dinero propio recibido o cobrado durante el matrimonio: si un cnyuge
demuestra que durante la sociedad conyugal recibi una donacin o
herencia o vendi un bien propio, tendr un crdito frente a sta por la
suma del dinero que recibi. Se debe una recompensa al cnyuge que
gast esos fondos o los consumi sin reinvertirlos, beneficiando al otro.
Liquidacin: comprende trmites, operaciones y actos destinados a
establecer los saldos lquidos de cada masa de gananciales, para realizar
luego la particin. Abarca el inventario de bienes gananciales,
determinacin y pago de deudas de cada cnyuge a terceros, dilucidacin
del carcter ganancial o propio de los bienes, determinacin de
recompensas, y estimacin del valor de bienes comunes.
Formas de particin:
de forma privada, sin intervencin judicial. Respecto de la particin, si se
realiza en forma privada, se aplica el 1784: deben ser hechos en escritura

23

pblica: las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare


convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin.
de forma mixta: las partes, que realizan un acuerdo que zanja sus
diferencias e incluye la particin, no lo hacen por escritura pblica sino por
acuerdo privado que se presenta ante el juez para la homologacin.
judicial: si los cnyuges no se ponen de acuerdo en algunas de estas
formas de liquidacin y particin, deben acudir al procedimiento judicial.
Convenios celebrados antes de la disolucin: se declara la nulidad de tales
convenios ya que stos deben ser celebrados despus del momento en que
queda disuelta la sociedad conyugal. La sociedad conyugal tiene un carcter
inmodificable segn el cual mientras ella est vigente, no puede ser objeto
de negociacin entre los cnyuges el derecho a participar en los
gananciales, ni es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen
como si la sociedad estuviera disuelta.
Art. 1.218. Toda convencin entre los esposos sobre cualquier otro objeto
relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del
otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningn
valor.
Art. 1.219. Ningn contrato de matrimonio podr hacerse, so pena de
nulidad, despus de la celebracin del matrimonio; ni el que se hubiere
hecho antes, podr ser revocado, alterado o modificado.
Distintos aspectos del convenio: La nulidad alcanza al acuerdo de reparto
dentro del convenio. Tampoco conservan fuerza vinculante tras la nulidad
los valores que las partes adjudicaron a los bienes en el convenio, pues
estos deben ser estimados en el momento ms prximo a la particin.
Solo conservan su valor los reconocimientos que los cnyuges hagan en el
convenio sobre el carcter propio o ganancial de determinados bienes o
sobre la existencia de recompensa.
Divorcio o separacin por presentacin conjunta.
El art. 236 admite que con la demanda de divorcio se presenten acuerdos
respecto de la liquidacin y particin de la sociedad conyugal. Tambin
pueden presentarse durante el juicio. Parece razonable extender esta
solucin al caso de la demanda fundada en la separacin de hecho sin
voluntad de unirse sin atribucin de culpas.
Indebida atribucin del carcter propio o ganancial en el convenio.
Dos soluciones jurisprudenciales: la primera sostiene que se trata de error y
como esto es un vicio del consentimiento se procede a la nulidad de ese
aspecto. Para otro sector debe ser vlido conforme a la poca en que se
realiz porque la atribucin es un aspecto transaccional del convenio y que
esa indebida atribucin forma parte del negocio de los cnyuges.
Zannoni: hay que tener en cuenta la voluntad de las partes: si pretendieron
realizar una transaccin con la distribucin de un bien propio como si fuese
ganancial o viceversa el convenio debe mantenerse. Si los esposos solo
queran calificar el carcter del bien debe declararse nulo ese aspecto del
convenio.
Deudas de los cnyuges.
Hasta la particin, los acreedores solo pueden actuar contra los bienes
gananciales o propios de la administracin (art. 5 y 6 ley 11.357). As, los
pasivos de los cnyuges no se confunden por la disolucin de la sociedad
conyugal y cada uno debe responder con sus bienes propios y los

24

gananciales de su masa. Lo que queda como saldo lquido de gananciales


de la masa del marido y de la masa de la mujer, despus que cada uno
pag sus deudas, es lo que se suma para ser repartido por mitades.
La indivisin poscomunitaria
Tras la liquidacin de la sociedad conyugal, hasta la particin, existe un
estado de indivisin poscomunitaria. Sin embargo, cuando efectivamente se
formaron dos masas gananciales, del marido y de la mujer, y no una sola,
parece ms acertado sostener que se est ante una liquidacin
poscomunitaria, ya que no se confunden los pasivos de una y otra masa en
tanto que tal confusin es una nota tpica en una indivisin.
Facultades de los terceros acreedores: Los acreedores de los cnyuges
pueden oponerse a que se haga particin privada, y en el caso de que se
haga por convenio, pueden exigir que se separen los bienes necesarios para
atender sus crditos; si no cumplieren podrn pedir que no se homologue el
convenio hasta que se d cumplimiento a ello. Tambin pueden oponerse a
que se entreguen los bienes a los cnyuges hasta haber sido ellos pagados.
Alimentos: 1306 2 parr: Los alimentos que pas uno de los cnyuges al
otro durante el trmite del juicio se imputarn en la separacin de bienes a
la parte que corresponda al alimentado, al menos que el juez fundado en
motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiere
hacerlos pesar sobre el alimentante.
Esto implica que el valor de los alimentos se suma a los bienes que se le
adjudican, por lo que se le adjudicarn bienes por un valor inferior a los
adjudicados al otro esposo.
Inventario
Si los cnyuges no se ponen de acuerdo a travs de una manifestacin
conjunta sobre la composicin de las masas gananciales, ser necesario
designar un perito inventariador que debe ser escribano.
El inventario se practica con citacin de los cnyuges y los acreedores cuyos
crditos sean ciertos. Tras su presentacin en los autos, se dar vista a las
partes, quienes podrn observar la pericia, peticionando la exclusin o
inclusin de bienes. Este derecho de inclusin podr tambin ejercerlo con
posterioridad al trmite de la liquidacin.
Avalo/tasacin
Si no hay acuerdo de las partes sobre los valores, es necesario fijar un perito
tasador. Si se trata de activos de sociedades o de fondos de comercio, se
designar un contador; si se trata de un campo, a un ingeniero agrnomo.
Se pueden designar en un mismo acto al perito inventariador y al tasador
para que realicen las actividades conjuntamente.
Particin
La cuenta particionaria es la operacin por la cual se determinan los bienes
que se adjudican a cada una de las partes.
Puede practicarse en forma privada mediante el otorgamiento de escritura
pblica, o en forma mixta a travs de un convenio que se presenta al juez, o
judicialmente siguiendo las pautas de la particin hereditaria.
Si no hay acuerdo entre los cnyuges, el juez designar al partidor que debe
ser un abogado.

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Particin pedida por los acreedores: pueden subrogarse en el derecho de los


cnyuges y pedir la particin.
Formacin de hijuelas de valor diferente en el convenio: pueden deberse a
diferentes motivos, por ejemplo, que el marido se halla en mejores
condiciones para afrontar el futuro por ser profesional.
Art. 1.315. Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirn por
iguales partes entre los cnyuges, o sus herederos, sin consideracin alguna
al capital propio de los cnyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese
llevado a la sociedad bienes algunos.
Este art no es de orden pblico, pues tras la disolucin de la sociedad
conyugal, los esposos recuperan su capacidad dispositiva para negociar
entre s sobre los gananciales, transar, y hasta hacer renuncia de stos.
Adems, podrn compensar con sumas de dinero, o con bienes de carcter
propio, las adjudicaciones de bienes gananciales.
Lesin: El convenio entre los cnyuges podr ser atacado por uno de ellos si
el otro, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de aquel, obtiene a
travs de ste una ventaja patrimonial, evidentemente desproporcionada y
sin justificacin.
Puede llegarse a la nulidad o a la modificacin de estos trminos.
Teora de la imprevisin: prev la posibilidad de corregir o resolver el
convenio cuando acontecimientos extraordinarios e imprevisibles han
tornado excesivamente onerosa la prestacin de alguna de las partes.
5. Restablecimiento de la sociedad conyugal. Anlisis del 1304 CC
Art. 1.304. La separacin judicial de bienes podr cesar por voluntad de
los cnyuges, si lo hicieren por escritura pblica, o si el juez lo decretase a
pedimento de ambos. Cesando la separacin judicial de bienes, stos se
restituyen al estado anterior a la separacin, como si sta no hubiese
existido, quedando vlidos todos los actos legales de la mujer durante el
intervalo de la separacin, como si hubiesen sido autorizados por el
marido.
Se discute en doctrina cul es su mbito de aplicacin. Pareciera que este
art alude a la cesacin de la separacin judicial de bienes que puede pedir
un cnyuge ante la mala administracin o el concurso del otro, o por el
abandono de hecho. Para tales situaciones separados de bienes pueden
hacer cesar la separacin y restituir los bienes al estado anterior,
cumpliendo el acto formal de la escritura pblica y la preparacin del
inventario.
Si la separacin de bienes sobrevino como efecto de la disolucin de la
sociedad conyugal que provoca una sentencia de separacin personal, cabe
preguntarse que ocurre en caso de reconciliacin. El efecto de sta es
restituir todo al estado anterior a la demanda, dejando sin efecto la
separacin de bienes con carcter retroactivo.
La doctrina ha estado dividida en cuanto a los efectos del art 234 (viejo art
71 de la ley 2393). Para un sector de la doctrina, la reconciliacin tiene
efectos en lo patrimonial, lo que produce de pleno derecho, la cesacin de la
separacin de bienes; para otros, si los cnyuges no cumplen con las
exigencias formales del 1304, subsiste entre ellos la separacin de bienes.
Zanoni: la reconciliacin restablece de pleno derecho la sociedad conyugal
para el futuro, pero los bienes que fueren con anterioridad liquidados y
partidos, quedarn en el patrimonio de los cnyuges como propios, salvo

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que mediante el 1304, se haga cesar la separacin tambin para el pasado.


Este criterio prevaleci en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil:
La reconciliacin da lugar a una nueva sociedad conyugal para el futuro;
Los bienes que permanecieron en estado de indivisin poscomunitaria
mantienen su carcter de gananciales; En caso de divorcio, se exige el
cumplimiento del 1304; La reconstitucin de la sociedad conyugal no ser
oponible a 3 si la reconciliacin no consta registralmente inscripta al
margen de la partida de matrimonio.
Liquidacin simultnea de sociedades conyugales sucesivas: es el caso de
que una persona cuyo matrimonio se ha disuelto y no se ha realizado el
trmite de liquidacin y particin, contrae nuevo matrimonio, a la disolucin
de la 2 sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir
simultneamente las dos sociedades.
Puede suceder que se dude acerca de si determinados bienes pertenecen a
la 1 o 2 sociedad conyugal:
Art. 1.314. Cuando haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de
dos o ms sociedades conyugales contradas por una misma persona, se
admitir toda clase de prueba, a falta de inventarios para determinar el
inters de cada una; y en caso de duda, los bienes se dividirn entre las
diferentes sociedades, en proporcin al tiempo de su duracin, y a los
bienes propios de cada uno de los socios.
Liquidacin en caso de bigamia: al disolverse la sociedad conyugal del
matrimonio legtimo, los derechos de participacin de la cnyuge del
bgamo se extienden respecto de todos los gananciales acumulados hasta la
disolucin de la sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la
presencia de la segunda mujer. Pero luego, a los efectos de la liquidacin de
la comunidad surgida entre los contrayentes de la segunda unin, si la
cnyuge del bgamo era de buena fe, tendr el derecho de repetir contra los
bienes del bgamo, hasta cubrir toda la hijuela que le hubiera correspondido
si hubiera sido legtimo su matrimonio. Es posible que el bgamo vea
reducido a una pequea suma su derecho de particin en los gananciales
acumulados durante la 2 unin. Esta es la consecuencia de haber contrado
un nuevo matrimonio estando ya casado; el legislador otorga un trato
favorable al cnyuge que contrajo matrimonio de buena fe, mediando un
impedimento dirimente.
Unidad XVI
Filiacin.
La filiacin es el vnculo jurdico, determinado por la procreacin entre los
progenitores y sus hijos. Si bien por naturaleza es una sola, en el plano
jurdico tiene clasificaciones.
Evolucin del rgimen argentino:
a) Cdigo civil: estableca las categoras de hijos: legtimos (nacidos del
matrimonio) o ilegtimos; y estos los divida en: naturales (nacido entre
personas no casadas pero que podran haberse casado); sacrlegos (hijos de
clrigos o de padre o madre ligado por voto de castidad); incestuosos
(nacidos entre hermanos, ascendientes o descendientes); adulterinos
(cuando alguno de los padres tena impedimento de ligamen). Respecto a
estos tres ltimos, la ley proclamaba que no tenan padre ni madre ni
derecho a investigar la paternidad o maternidad. Solo se les permita

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reclamar alimentos hasta los 18 aos si hubiesen sido reconocidos


voluntariamente.
Los hijos naturales tenan cierto estado de familia porque se les permita
demandar por reclamacin de filiacin, pedir alimentos y tenan porcin
hereditaria, aunque disminuida.
b) Ley 14367 (1954): elimin las calificaciones entre los hijos
extramatrimoniales (ilegtimos) y les confiri a todos los derechos que hasta
ese momento solo tenan los hijos naturales, elevando la porcin hereditaria
de estos ltimos.
c) Ley 24264 (1985): la filiacin matrimonial y la extramatrimonial
producen los mismos efectos.
Art. 240. La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin. La
filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena,
surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este cdigo.
Art. 241. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedir
nicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que
no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el
matrimonio o ha sido adoptada plenamente.
Las categoras de hijo matrimonial y extramatrimonial se mantienen, pero
no para discriminarlos en cuanto a derechos reconocidos, sino porque
existen diversidad de formas para establecer la paternidad en cada caso.
Herencia: en un primer momento los hijos ilegtimos heredaban de la
herencia de los hijos legtimos. Con la ley 17.711 este porcentaje paso a y
finalmente con la 23.264 desapareci la desigualdad entre los hijos.
Determinacin de la filiacin.
La filiacin que tiene lugar por naturaleza, presupone un vnculo biolgico
entre el hijo y los padres. Cuando ese vnculo puede considerarse
acreditado, la paternidad o la maternidad quedan jurdicamente
determinadas. Determinacin es la afirmacin jurdica de una realidad
biolgica presunta.
Modos de determinacin: puede ser legal (cuando la propia ley, en base a
ciertos supuestos de hecho la establece); voluntaria (o negocial, cuando la
determinacin proviene del reconocimiento, expreso o tcito del hijo); o
judicial (la determinacin que resulta de la sentencia que declara la
paternidad o la maternidad en base a pruebas).
Pruebas de la filiacin: si se trata de filiacin matrimonial, se prueba con la
inscripcin del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el
Registro; o con la sentencia que establece la filiacin. En la filiacin
extramatrimonial, se prueba por el reconocimiento practicado por el
progenitor ante el Registro Civil o por la sentencia dictada en juicio.
A) Determinacin de la maternidad.
El vnculo biolgico que determina la maternidad resulta del parto. Ello
requiere acreditar:
El parto de la mujer, es decir, que ella dio a luz al nio que se le atribuye
como su hijo.
La identidad del nacido: que el nio que la mujer pari es el que se
inscribe como suyo.
Art. 242. La maternidad quedar establecida, aun sin reconocimiento
expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La
inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un certificado del
mdico u obsttrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye

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la maternidad del hijo y la ficha de identificacin del recin nacido. Esta


inscripcin deber serle notificada a la madre salvo su reconocimiento
expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.
Existiendo prueba del matrimonio, la inscripcin del nacimiento y la
atribucin legal de la maternidad no exigen el reconocimiento de la madre.
Sin embargo, ese certificado acredita que la mujer dio a luz a un nio, pero
sus constancias no son suficientes para acreditar que ese nio es el que se
inscribe como hijo de aquella. Por eso se establece que, adems del
certificado mdico, se confeccione una ficha de identificacin de ambos.
La ley 24540 establece que cuando el nacimiento ocurra en un
establecimiento mdico-asistencial pblico o privado, la madre deber ser
identificada durante el trabajo de parto y el hijo, una vez nacido y antes del
corte del cordn umbilical. La identificacin se vuelca en una ficha nica,
donde se asientan los datos de identidad de la madre (nombre, apellido,
DNI) y sus impresiones digitales; y del nio (nombre, sexo, huellas digitales).
Adems deben constar los datos del profesional que asisti el parto, fecha,
lugar, y hora del nacimiento, los datos del establecimiento y si el nio ha
nacido vivo. Al egreso del establecimiento, las impresiones dactilares de
ambos pulgares de la madre y las huellas dactilares del nio son tomados
nuevamente y asentados en la misma fecha de identificacin. Si el nio
fuera retirado del establecimiento por alguien que no sea la madre, en la
ficha constarn los datos personales y las huellas dactilares de quien lo
retira.
La ficha de identificacin se confecciona en 3 ejemplares: uno para el
establecimiento, otro para la inscripcin en el Registro y otro que conservan
los padres.
Si se interna a una mujer embarazada soltera sin DNI ni representantes
legales, se debe dar aviso al asesor de menores.
Si el nacimiento se produce en trnsito hacia el establecimiento, el mdico
que intervenga debe resguardar el vnculo materno filial para la posterior
identificacin. Si no asiste un mdico, los testigos del parto debern firmar
la fecha identificatoria en el establecimiento al que vaya la madre.
Si un tercero inscribe al hijo y no mediara reconocimiento expreso de la
madre, deber serle notificada a ella la inscripcin de la madre (salvo que
quien inscribe sea el marido, ah no hace falta).
R: todas las presunciones son iuris tantum. El CC quiere que se completen
las dos campanas (maternidad y paternidad)
B) Determinacin de la paternidad matrimonial.
En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida
ministerio legis al marido de esta, sin perjuicio de la posibilidad de negar o
impugnar la paternidad, es decir, sin necesidad de reconocimiento expreso
por parte del marido, la ley le atribuye la paternidad de los hijos.
Esta atribucin de paternidad es imperativa, de modo que no puede ser
modificada por acuerdo de los individuos. Solo con sentencia judicial puede
ser destruida esta presuncin.
Presunciones sobre el trmino del embarazo: Art. 77. El mximo de
tiempo del embarazo se presume que es de trescientos das y el mnimo de
ciento ochenta das, excluyendo el da del nacimiento. Esta presuncin
admite prueba en contrario.
Hasta cundo rige la presuncin de paternidad del marido: Art. 243. Se
presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin,
anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos. No se

29

presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despus
de los trescientos das de la interposicin* de la demanda de divorcio
vincular, separacin personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en
contrario.
*R: debera decir la notificacin de la demanda.
Matrimonios sucesivos de la madre: en el caso de que la mujer que enviuda
o se divorcia vincularmente, contraiga matrimonio antes de los 300 das de
haber enviudado o divorciado, y el hijo nace dentro de ese lapso, el art 244
establece que: si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume
que el hijo nacido dentro de los 300 das de la disolucin o anulacin del
primero y dentro de los 180 das de la celebracin del segundo, tiene por
padre al primer marido; y que el nacido dentro de los 300 das de la
disolucin o anulacin del primero y despus de los 180 das de la
celebracin del segundo tiene por padre al segundo marido. Las
presunciones establecidas en este artculo admiten prueba en contrario.
R: si nace dentro de los primeros 180 das del 2do matrimonio, es del 1er
marido (por el plazo de 300 das). Si nace luego de los primeros 180 das se
presume que el del 2do marido.
Art. 245. Aun faltando la presuncin de la paternidad del marido en razn
de la separacin legal o de hecho de los esposos, el nacido ser inscripto
como hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos.
Si no se dan las hiptesis del art. 243 (separacin de hecho) puede anotarse
a nombre del marido si ambos prestasen consentimiento.
Determinacin y prueba de la filiacin matrimonial
Art. 246. La filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se
prueba:
1 Por la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de
conformidad con las disposiciones legales respectivas. (certificado de
matrimonio+certif de nacido vivo)
2 Por sentencia firme en juicio de filiacin. (si se pierde un juicio de
impugnacin de paternidad)
C) Determinacin de la paternidad extramatrimonial.
Art. 247. La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente
por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiacin que
la declare tal.
El art 248 enumera los actos a travs de los cuales el padre
extramatrimonial o la madre (cuando no derivare su vnculo con el hijo de la
inscripcin del nacimiento practicada segn el art 242) pueden reconocer al
hijo. El reconocimiento debe ser practicado por escrito. Enuncia las formas
de reconocimiento.
Art. 248. El reconocimiento del hijo resultar:
Inc. 1: De la declaracin formulada ante el oficial del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el
nacimiento o posteriormente.
Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil, el hijo
queda emplazado en el estado de tal y obtiene el ttulo de estado en sentido
formal: el instrumento acreditar erga omnes su carcter de hijo.
Inc 2: De una declaracin realizada en instrumento pblico o privado
debidamente reconocido (por ej. un contrato).
Este caso, o cuando se invoca la posesin de estado (art 256: La posesin
de estado debidamente acreditada en juicio tendr el mismo valor que el

30

reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en


contrario sobre el nexo biolgico.) no es suficiente para emplazar en el
estado de hijo la declaracin realizada en instrumento pblico o privado.
Son solo presupuestos para obtener, por la va pertinente, el emplazamiento
en el estado de hijo y la constitucin del ttulo de estado.
Inc 3: De las disposiciones contenidas en actos de ltima voluntad,
aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental.
Si bien este inciso alude al reconocimiento incidental solo cuando se ocupa
de las disposiciones contenidas en testamentos, este tipo de
reconocimientos es admisible en cualquier instrumento pblico o privado.
Aunque el objeto principal del acto sea por ej realizar una donacin, si de lo
declarado por el donante surge su reconocimiento del hijo, este
reconocimiento incidental tiene plena validez.
Naturaleza jurdica y caracteres del reconocimiento: es un acto jurdico
familiar, destinado a establecer el vnculo jurdico de filiacin. Es unilateral
(solo se necesita que intervenga quien reconoce); irrevocable (por la propia
voluntad, pero puede ser impugnado o anulado); puro y simple (no puede
sujetarse a modalidades).
Art. 249 1 prrafo: El reconocimiento efectuado es irrevocable, no
puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni
requiere aceptacin del hijo.
Hijo ya fallecido: Art 249 2 prrafo: El reconocimiento del hijo ya
fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula, ni a los
dems ascendientes de su rama.
R: Caracteres del reconocimiento: irrevocable (opera solamente la nulidad),
simple (no est sujeto a modalidades) y no requiere aceptacin.
Mencin del otro progenitor: Art. 250. En el acto de reconocimiento, es
prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo, a
menos que esa persona lo haya reconocido ya o lo haga en el mismo acto.
No se inscribirn reconocimientos que contradigan una filiacin
anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deber previa o
simultneamente ejercer la accin de impugnacin de la filiacin
establecida
Se presenta un problema con el padre que, ante la perspectiva de un peligro
inminente, un viaje por tiempo indeterminado, una enfermedad, etc;
pretende reconocer al hijo no nacido. No es posible reconocer al hijo ante el
Registro Civil porque el nacimiento que no ha sucedido no se puede inscribir.
Por lo tanto, deber el padre reconocer por instrumento pblico o privado,
donde deber mencionar la mujer de quien nacer el hijo que reconoce; y
este reconocimiento podr ser inscripto en el Registro si media el
reconocimiento expreso de la madre.
R: no se puede atribuir hijos a nadie salvo que los venga a reconocer.
Filiacin anteriormente establecida: quien pretende reconocer un hijo que
tiene emplazamiento como hijo de otra persona, deber previamente
impugnar ese vnculo de filiacin para luego poder reconocer.
Relacin entre la procreacin y las relaciones sexuales a travs del
tiempo (Ramos)
1. No haba conocimiento cientfico pero exista un concepto de paternidad
social (rol). La mujer buscaba un hombre que haga el rol de padre. Se
flagelaba al hombre (= dolor, = afecto).
2. Posteriormente se equiparan ambos conceptos. Hay conocimiento
cientfico. Con la primer relacin sexual se pasaba a ser madre (la
maternidad provena de la virginidad). La mujer no poda tener relaciones

31

sexuales ni quedar embarazada mientras amamantaba entonces aparece la


nodriza.
3. Se escinden pero tiene prevalece la relacin sexual. Aparece la pldora
anticonceptiva. Se empiezan a tener relaciones sexuales por la relacin
sexual misma. Movimiento hippie, paz y amor significaba tener relaciones
sexuales pero no hijos porque los mandaban a la guerra.
4. Se escinden pero tiene prevalencia la procreacin. Tener hijos sin la
relacin sexual previa. Hoy en da puede crearse vida sin relacin sexual.
D) Determinacin de la maternidad y paternidad en la procreacin
por vas distintas de la natural (procreacin asistida).
Inseminacin artificial: es el mtodo por el cual una mujer puede ser
fecundada sin mediar acto sexual. Previa extraccin del semen, este es
introducido en la vagina, en el cuello del tero o en el interior del tero. Hay
dos tipos de inseminacin, suponiendo que la mujer sea casada, si quien
provee el semen es su marido o un 3:
a) Inseminacin homloga: el caso del semen del marido. Puede ocurrir que
ambos sean frtiles pero no pueden concretar el acto sexual, dado la
impotencia o vaginismo, entre otros problemas.
b) Inseminacin heterloga: es la inseminacin con semen de un donante.
Ocurre cuando el marido es estril o en casos de incompatibilidades o
anomalas transmisibles aunque el marido fuese frtil. Se recurre a los
bancos de semen, en los cuales se conserva fresco o congelado y clasificado
de acuerdo a las caractersticas fsicas del donante annimo.
En el caso de la inseminacin homloga, si el marido pretendiera impugnar
la paternidad sosteniendo la imposibilidad del acceso carnal con su mujer
durante el perodo de la concepcin, esta pretensin ser desestimada
probando la inseminacin artificial.
Si la inseminacin heterloga se realiz sin consentimiento del marido, est
podr impugnar la paternidad. Si se realiz con su consentimiento, hay un
debate doctrinario: podra sostenerse que el padre puede impugnar
teniendo en cuenta la irrealidad del vnculo biolgico; o, segn el criterio
que prevalece, tal impugnaciones contraria a los actos del marido, es decir,
contradira una conducta anterior suya que fue determinante en la decisin
de la esposa de admitir la inseminacin.
La ley argentina no resuelve expresamente estas cuestiones, que quedan a
la interpretacin del juez.
Fecundacin extracorporal: se extraen los vulos y se los fecunda,
transfirindolos al tero cuando estn en condiciones de iniciar su fijacin o
anidacin. La posibilidad de manipular los gametos, presupone su poder de
disposicin. Semen y vulos pueden ser donados o vendidos y conservados
para su utilizacin posterior.
En virtud de la fertilizacin in vitro, se pueden manipular adems de los
gametos, los embriones. Hay casos en los que se implantan varios
embriones hasta que alguno quede fijo, por lo que quedaran embriones
sobrantes. Estos pueden ser congelados y utilizados luego o cedidos a otra
pareja.
A su vez, el embrin propio de una mujer puede ser transferido al tero de
otra debido a la imposibilidad o dificultad que sufre la madre biolgica para
llevar a cabo un embarazo. Esto origina una distincin entre madre biolgica
o madre portadora. Se han conocido las madres de alquiler que, a diferencia
de las portadoras que aceptan sobrellevar el embarazo por razones
altruistas, lo hacen por un precio.

32

Inseminacin post mortem: puede la esposa solicitar ser fecundada con


semen congelado de su marido muerto. Ante el silencio actual de la
legislacin, no se le niega ese derecho. Concretada dicha inseminacin, no
rige la presuncin de paternidad, pues el hijo nacer (salvo una
inseminacin practicada inmediatamente despus de la muerte) despus de
300 das de la disolucin del matrimonio; pero puede probarse en base a
pruebas biolgicas que el nio es hijo del padre muerto. Este hijo carece de
derechos hereditarios, ya que no exista al tiempo de la apertura de la
sucesin.
Alquiler de vientre: las recomendaciones de los organismos internacionales
es proscribir los contratos onerosos de alquiler de vientre, pero algunas
legislaciones reconocen su admisibilidad. Desde la perspectiva del hijo, este
tipo de acuerdos provocan una situacin de incertidumbre acerca de la
filiacin. Respecto de la madre, estos acuerdos quiebran el principio de que
el parto sigue al vientre, que ha permitido atribuir al hijo sin necesidad de
reconocimiento de la mujer que dio a luz.
Si en nuestro pas se demandare por un contrato as (sea para pedir el pago
del alquiler o la entrega del nio) la demanda no prosperara, ya que no es
posible negociar sobre el estado de familia de las personas.
Unidad XVII
Acciones de Filiacin.
Art. 251. El derecho de reclamar la filiacin o de impugnarla no se
extingue por prescripcin ni por renuncia expresa o tcita, pero los derechos
patrimoniales ya adquiridos estn sujetos a prescripcin.
R: la accin es imprescriptible.
Art. 252. Si la reclamacin de filiacin importa dejar sin efecto una
filiacin anteriormente establecida, deber previa o simultneamente
ejercerse la accin de impugnacin de esta ltima.
Art. 253. En las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas,
incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin
de parte.
Acciones de reclamacin de estado
Estas acciones tienden a emplazar o desplazar en un determinado ttulo de
estado.
Art. 254. Los hijos pueden reclamar su filiacin matrimonial contra sus
padres si ella no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas.
En este caso la accin deber entablarse conjuntamente contra el padre y la
madre. Los hijos pueden tambin reclamar su filiacin extramatrimonial,
contra quien consideren su padre o su madre. Filiacin post mortem: En
caso de haber fallecido alguno de los padres, la accin se dirigir contra sus
sucesores universales.
Estas acciones podrn ser promovidas por el hijo en todo tiempo.
Sus herederos podrn continuar la accin iniciada por l o entablarla si el
hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos aos desde que alcanzase la
mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo ao siguiente al
descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su
accin corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para
completar dichos plazos.

33

Hijo que ostenta otra filiacin: es posible que quien pretenda ser reconocido
como hijo de determinada persona, aparezca inscripto en el Registro Civil
como de otra. Previa o conjuntamente con la demanda en la que reclama la
filiacin de su verdadero progenitor, debe interponer la demanda destinada
a impugnar la filiacin que registralmente se le atribuye.
Ramos: F. matrimonial: el hijo le reclama al matrimonio. Es un litis
consorcio pasivo necesario, es decir, no puedo demandar a un cnyuge si no
demando al otro. Sin embargo se puede hacer una reclamacin
extramatrimonial a una mujer u hombre casado (demando a uno y no al
otro). S tratar de demostrar la maternidad, pues siendo madre la mujer
casada, legalmente se presume la paternidad del marido. Por eso la accin
debe dirigirse contra ambos. Si se reclama filiacin con mujer que no estaba
casada al tiempo de nacimiento del actor, solo contra ella se dirigir la
accin.
F. Extramatrimonial: dos juicios distinto, uno al padre y otro a la madre.
F. post mortem: si fallece el padre el hijo puede reclamar en todo tiempo a
los sucesores universales de su padre (no hay plazo).
Los herederos del hijo pueden continuar o entablar accin mientras este sea
menor o incapaz y luego de dos aos a partir de la mayora de edad o de
recobrada la capacidad. Se agrega tambin dentro de los dos aos de la
prueba en vida que le hubiere llegado al hijo.
Art. 255. En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo
de padre desconocido, el Registro Civil efectuar la comunicacin al
Ministerio Pblico de Menores, quien deber procurar la determinacin de la
paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto
podr promover la accin judicial correspondiente si media conformidad
expresa de la madre para hacerlo.
Para determinar la paternidad, se debe citar a la madre. Ella puede concurrir
o no, pero en caso de hacerlo, debe el Min. Pub. De Menores obtener los
datos de la mujer necesarios para identificar al padre, para luego citarlo a l
e intentar obtener su reconocimiento. Esta es la gestin extrajudicial que se
le encomienda al Ministerio.
En caso de que no obtuviese resultado a travs de esta gestin, podr
actuar judicialmente si la madre da su conformidad expresa.
Esta norma se refiere al hijo extramatrimonial, pues si se trata de hijo de
mujer casada opera la presuncin de paternidad respecto del marido.
R: es el supuesto de hijo de madre sola. El Reg. Civil debe comunicar al
Ministerio Pblico y este a su vez debe preguntarle a la madre si quiere
iniciarle acciones al supuesto padre. En caso afirmativo debe iniciar un
juicio. En caso de que la madre desista este juicio hay dos posturas: el Min.
Pub continua con el juicio; otros creen que no puede continuarlo.
Art. 256. La posesin de estado debidamente acreditada en juicio tendr
el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere
desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biolgico.
Importancia de las pruebas biolgicas: los juicios donde se discute un
vnculo de filiacin se resuelven en la actualidad con pruebas biolgicas.
Son procedimientos cientficos que establecen o bien la imposibilidad de
determinado vnculo o la realidad de este.
La prueba hematolgica consiste en la extraccin de sangre de la madre,
del hijo y del presunto padre. Esta prueba solo sirve para descartar el
vnculo con una persona.

34

La prueba de histocompatibilidad tiene mrgenes de acierto entre el 96 y el


99.9%
La prueba de ADN es la ms precisa.
Negativa a someterse a las pruebas: hace presumir el acierto de la
posicin contraria a la que sostiene en juicio (si lo demandan por paternidad
y se niega, se considerar el padre). Esta presuncin sera inconstitucional
porque va en contra de la CN: nadie est obligado a declarar contra s
mismo. Para nosotros, si bien la garanta es operante en materia penal, en
el caso est en juego el derecho a establecer la propia identidad, que
tambin garantiza la CN. En las acciones de filiacin, las pruebas biolgicas,
adems de ser ofrecidas por las partes, pueden ser dispuestas de oficio por
el juez.
Art. 257. El concubinato de la madre con el presunto padre durante la
poca de la concepcin har presumir su paternidad, salvo prueba en
contrario (tambin en juicio).
Se refiere a cualquier tipo de prueba, no solo ADN como en el art. anterior.
Daos y perjuicios derivados del no reconocimiento espontneo de
la filiacin.
El hijo que no fue espontneamente reconocido por su progenitor y que
debe reclamar judicialmente su filiacin, tiene derecho a demandar el
resarcimiento por los daos y perjuicios sufridos por la omisin del
progenitor (sera dao moral). La procreacin engendra el deber de
reconocer al hijo y emplazarlo en el estado que le corresponde. No
habindolo hecho el progenitor, su omisin es un proceder ilcito que
engendra su responsabilidad.
Se deber resarcir el perjuicio que, segn la edad, pudo haber sufrido el hijo
por no poder ostentar el apellido que le corresponde y no aparecer en el
mbito de sus relaciones como hijo de su progenitor. No se trata de resarcir
las carencias afectivas que pudo sufrir, ya que ello corresponde al aspecto
espiritual de las relaciones de familia, sobre lo cual el derecho no acta.
R: no hay plazos.
Accin de impugnacin de estado paterno filial. Accin de
impugnacin de paternidad del marido.
Art. 258. El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos
durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucin o anulacin, alegando que l no puede ser el padre o que la
paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en
razn de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podr
valerse de todo medio de prueba, pero no ser suficiente la sola
declaracin de la madre. Aun antes del nacimiento del hijo, el marido o
sus herederos podrn impugnar preventivamente la paternidad del hijo por
nacer (impugnacin preventiva). En tal caso la inscripcin del nacimiento
posterior no har presumir la paternidad del marido de la madre sino en
caso de que la accin fuese rechazada.
En todos los casos del presente artculo, para la admisin de la demanda se
deber acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se
funda (lo que establece este ltimo prrafo no se da en la realidad)
Ramos: hace referencia al marido que qued como padre por la
presuncin del 243.
Se abre la doble alternativa de que sea imposible la paternidad (prisin,
ausencia, enfermedad, impotencia, etc durante la concepcin) o cuando aun

35

existiendo la posibilidad, sea irrazonable mantener la presuncin por las


pruebas en contrario.
El marido deber aportar todas las pruebas que contradigan esa presuncin.
Art. 259. La accin de impugnacin de la paternidad del marido, podr ser
ejercida por ste, y por el hijo. La accin del marido caduca si transcurre un
ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo
conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde el da
en que lo supo. El hijo podr iniciar la accin en cualquier tiempo.
Marido que inscribi personalmente al hijo: el marido que practic la
inscripcin del hijo no por ello carece de accin para impugnar, ya que
puede haberlo hecho por error o con la conviccin de que era su hijo;
siempre y cuando no invoque su propia torpeza.
Plazo de caducidad: la accin de impugnacin caduca al ao de la
inscripcin del nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo
conocimiento del parto, en cuyo caso se cuenta desde que tuvo tal
conocimiento.
Desconocimiento preventivo del hijo por nacer: ocurre cuando un hombre,
prximo a morir, conoce que su esposa est embarazada. El art 258 lo
legitima para impugnarlo e impedir que en el futuro, cuando haya muerto,
se le atribuya un vnculo de paternidad que no es tal. Tambin puede ocurrir
que la esposa quede embarazada y que el marido pretenda impugnar la
presuncin de paternidad que emerger en caso de que el hijo nazca dentro
de los 300 das desde que se separaron.
El desconocimiento preventivo puede constituir un medio eficaz para que, al
inscribirse el nacimiento del hijo, no surja la presuncin de paternidad (salvo
que la accin no prospere).
Acreditacin previa para la admisin de la demanda: el art 258 establece
que para que resulte admisible la demanda se deber acreditar previamente
la verosimilitud de los hechos. Esto es la demostracin de que existen
circunstancias de hecho que hacen razonable el desconocimiento. El
tribunal deber valorar los elementos del juicio que se le ofrecen a sula
madre: conocimiento, sin prejuzgar acerca del resultado final.
Medios de prueba y declaracin de la madre o allanamiento: se admiten
todos los medios de prueba, pero no ser suficiente la sola declaracin de la
madre, es un medio probatorio ms.
Accin por el hijo mismo: el hijo puede impugnar en todo tiempo la
paternidad atribuida al marido de su madre. Su accin no prescribe ni
caduca. Deber ser dirigida contra el padre y la madre. Tambin puede
ejercerla su representante legal si carece de discernimiento.
Si el hijo es menor adulto, podr solicitar autorizacin judicial para promover
la demanda de impugnacin, designndosele un tutor especial para que lo
represente en juicio.
Accin por la madre: para algunos, la mujer no est legitimada para ejercer
por s esta accin, porque reconocerle tal derecho implicara permitirle
alegar su propio adulterio. Esta solucin se considera discriminatoria para
otros, porque est en contradiccin con la Convencin sobre Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.
Accin por los herederos del marido: Art 259 2 prrafo: En caso de
fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el
deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido
en este artculo. En este caso, la accin caducar para ellos una vez
cumplido el plazo que comenz a correr en vida del marido.
Accin de negacin de paternidad del marido.

36

Si el hijo nace dentro de los 180 das de la celebracin del matrimonio, el


marido no necesita acudir a la accin de impugnacin, sino que le bastar
interponer una demanda de negacin de la paternidad, solo acreditando con
el testimonio o certificado del acta de matrimonio y del acta de nacimiento
del hijo, que entre ambos hechos no han transcurrido 180 das.
Art. 260: Accin de negacin de la paternidad (o de prueba sencilla
o simple). El marido podr negar judicialmente la paternidad del hijo
nacido dentro de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin del
matrimonio. Si se probare que el marido tena conocimiento del embarazo
de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento,
reconoci como suyo expresa o tcitamente al hijo o consinti en que se le
diera su apellido en la partida de nacimiento, la negacin ser desestimada.
Quedar a salvo en todo caso, la accin de impugnacin de la paternidad
que autoriza el artculo 258.
La ley presume que no se tienen relaciones sexuales hasta el casamiento
(no toma en cuenta la posibilidad de que el hijo haya sido concebido antes
del matrimonio).
Ramos: se agota tambin el plazo del 258? Para algunos s, para otros el
plazo del 260 interrumpe el del 258. Se aconseja interponer
subsidiariamente la de negacin y si no encaja, procede la impugnacin.
Rechazo de la demanda: la madre o el tutor especial que se designe al hijo
podrn pedir el rechazo de la demanda de negacin, por haber conocido el
marido al tiempo de casarse el embarazo de su mujer, o si despus del
nacimiento reconoci expresa o tcitamente al hijo o consinti que se le
diera su apellido al inscribir el nacimiento.
Impugnacin supletoriamente interpuesta: para el caso de que los
demandados interpongan algunas de las defensas del art 260, el marido
podr acumular supletoriamente, la accin de impugnacin del art 258.
Actos de reconocimiento del marido: aun cuando el marido haya hecho
actos de reconocimiento, que bastan para desestimar la mera negacin,
igualmente podr prosperar su accin de impugnacin, en tanto demuestre
el error en que incurri sobre la paternidad,
Caducidad: un ao desde la inscripcin del nacimiento (igual que en la
impugnacin).
Allanamiento de la demanda: se puede allanar, no siendo necesaria otra
prueba por parte del actor, que la de las fechas de matrimonio y nacimiento
(en la impugnacin el allanamiento no alcanza por s solo).
Accin de impugnacin de reconocimiento.
Art. 263. El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos
fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los
que tengan inters en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en
cualquier tiempo. Los dems interesados podrn ejercer la accin dentro de
los dos aos de haber conocido el acto de reconocimiento.
Es el caso en que estoy colocado como padre porque lo reconoc. Choca
con la irrevocabilidad del reconocimiento.
Esta accin se tramita por juicio ordinario y est destinada a demostrar que
no es cierto, en el plano biolgico, que el reconocido sea hijo de quien
practic el reconocimiento.
Cuando la accin la intenta el hijo, no existen plazos de caducidad ni
prescripcin. Cuando actan otros interesados (ej: por razones hereditarias),
rige un plazo de prescripcin de 2 aos desde que quien acta ha tomado
conocimiento del acto de reconocimiento.

37

Tambin puede demandarse por va de juicio ordinario, la nulidad del acto


jurdico de reconocimiento, alegndose vicios del consentimiento o error,
siempre que no sea su propia torpeza.
Accin de impugnacin de maternidad.
Art. 261. La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la
madre del hijo que pasa por suyo.
Implica desplazar del estado de madre. Es el mdico el que dice quin es
la madre. n
Art. 262. La maternidad podr ser impugnada en todo tiempo por el
marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un inters
legtimo. La mujer podr ejercer la accin cuando alegue sustitucin o
incertidumbre acerca de la identidad del hijo.
La accin podr fundarse en:
Sustitucin: tras el parto la criatura fue cambiada por otra.
Suposicin de parto: la mujer no tuvo ninguna criatura o naci muerta.
Implantacin de vulos ajenos:
Legitimacin activa: se confiere la accin a todos aquellos que tienen un
inters legtimo, incluyendo al hijo, al marido de la mujer, los herederos y
los herederos del hijo o parientes de la madre; an a quienes no siendo
herederos y careciendo de inters econmico, pueden tener como
fundamento de su accin el inters moral de no admitir en el mbito de su
familia a quien en realidad no es hijo de la mujer que pasa por ser su madre.
La madre o el marido no podrn actuar si como fundamento de su accin
sealan que deliberadamente anotaron al hijo como suyo, sabiendo que no
lo era.
Unidad XVIII
1. Adopcin. Concepto: institucin que tiene por fin dar progenitores al
menor de edad que carece de ellos, o que tenindolos, no le ofrecen la
atencin, proteccin o cuidados que la menor edad requiere. En el pasado,
la finalidad de esta institucin fue el afn de los hombres de prolongar tras
su muerte el culto de los dioses domsticos, el nombre, la fortuna familiar.
Antecedentes: la institucin se conoci ya en Babilonia. En Antenas, tena
como fin conferir derechos sucesorios a los adoptados. Las leyes de man
en la India disponan que cuando un hombre casado mora sin
descendencia, su hermano deba sostener relaciones sexuales con la viuda
hasta engendrar un hijo.
En el antiguo Irn, el primer hijo que tena una mujer tras su matrimonio no
perteneca a su marido, sino al padre al hermano de la esposa, muerto sin
hijos varones, o a un extrao de la familia que abonaba por ello.
En Roma, se distingue el parentesco por cognacin y agnacin. La adopcin
haca surgir un parentesco aganaticio que como consecuencia extingua
todo vnculo civil entre el adoptado y su anterior familia de sangre. Dentro
del concepto genrico de adopcin haba 2 especies: la adrogacin se daba
cuando todo un grupo familiar representado por su pater iba a ser absorbido
por otro. Se requera el consentimiento del adoptado y de ciertas
instituciones pblicas. Por su parte, la adopcin propiamente dicha se
concretaba entre los particulares intervinientes.
C: adoptaban para tener descendencia y para que alguien llorara por la
persona.
En Francia, el cdigo de Napolen organiz la adopcin para mayores de
edad, por lo que era un contrato y no un medio de proteccin a la infancia.

38

C: tena fines polticos y para el Imperio. El adoptante tena que ser mayor
de 50
La adopcin, como hoy se conoce, empieza con la 1 GM, por la conmocin
que produjo en cuanto a los nios.
Adopcin y legitimacin adoptiva: Francia en 1939 admiti la adopcin para
menores de edad (legitimacin adoptiva) destinada a la proteccin de los
nios. Esta nueva institucin incorpora al adoptado en forma definitiva e
irrevocable a la familia de sangre del adoptante, extinguindose todo
vnculo con su familia anterior. A esta forma de adopcin se la llam plena y
se dio el nombre de adopcin simple a la que se haba conocido hasta
entonces.
Evolucin del rgimen argentino: inicialmente Velez no lo regula. En
1948 se sancion la ley 13.252 bajo la influencia del terremoto de San Juan.
Ley 13.252: reconoce lo que hoy se conoce como adopcin simple, es
decir, aquella que, creando un vnculo legal de familia entre adoptante y
adoptado, limita el parentesco entre ellos. Estos hijos legtimos del
adoptante no adquiran vnculo familiar con los parientes del adoptante ni
derechos sucesorios por representacin (art 12).
El art 14 dispuso que los derechos y deberes que resulten del parentesco de
sangre del adoptado no quedan extinguidos excepto la patria potestad. El
adoptante, si bien tena la administracin de bienes del adoptado, no
gozaba de su usufructo (art 15).
Ley 19.134: aparece la legitimacin adoptiva (adopcin plena) como medio
para evitar diversos conflictos. No se sustituye la filiacin de sangre para
negarla, sino para asumir su emplazamiento en plenitud mediante quienes
aceptan ser los padres con todos los derechos y obligaciones.
Este tipo de adopcin se admiti respecto de menores abandonados sin
filiacin acreditada, hurfanos o cuyos padres hubiesen perdido la patria
potestad. Respecto de los menores que no se hallaren en esas
circunstancias rega la adopcin simple.
Esta ley present ciertos defectos y omisiones, por ejemplo, no prever el
modo de otorgar la guarda previa del menor que despus se adoptara.
Se vio modificada por otras leyes del Derecho de familia (divorcio vincular y
sistema no discriminatorio de filiacin entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales) y por la Convencin sobre derechos del nio. Esta
ltima reafirm el derecho del nio a conocer su identidad biolgica (lo que
la ley 19134 no contemplaba). Es por ello que se crea la ley 24.779.
incorpora la adopcin al CC.
2. Adopcin plena y simple.
Adopcin de amparo y de integracin: en el caso de la adopcin plena,
se destaca el carcter eminentemente tutelar. Se refiere al menor que se
encuentra en una situacin de hecho de desamparo respecto de su familia
biolgica.
En cambio, en otros casos la adopcin sirve a una conveniente integracin
del adoptado en la familia que han constituido su padre o madre con quien
ms tarde lo adopta.

PLENA (323- 328):

39


Art. 323. La adopcin plena, es irrevocable. Confiere al adoptado
una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a
su familia biolgica y se extingue el parentesco con los integrantes de sta
as como todos sus efectos jurdicos, con la sola excepcin de que subsisten
los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del
adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biolgico.
Se emplaza al adoptado en un verdadero estado de familia que sustituye al
consanguneo originario.
Naturaleza de la adopcin plena: presenta una naturaleza emplazatoriadesplazatoria ya que esta adopcin sustituye la filiacin de origen.
La adopcin plena implica indirectamente el desplazamiento del estado
determinado por la filiacin consangunea del adoptado. No ocurre lo mismo
en la simple, donde no quedan extinguidos los vnculos por la adopcin.

Adopcin plena por el cnyuge viudo.


Art. 324. Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el
matrimonio y el perodo legal se completara despus de la muerte de uno
de los cnyuges, podr otorgarse la adopcin al sobreviviente y el hijo
adoptivo lo ser del matrimonio
Esta exigencia solo est presente en caso que se quiera adoptar en nombre
de ambos cnyuges, es decir, como matrimonio. Se trata de una norma
facultativa, no es imperativa ya que el cnyuge viudo puede adoptar
unilateralmente.
3. Quines pueden ser adoptados.

Menores que pueden ser adoptados por adopcin plena:


Art. 325. Slo podr otorgarse la adopcin plena con respecto a los
menores:
a) Hurfanos de padre y madre;
menores cuyos progenitores han fallecido, quedando sujetos a tutela o
guarda por parte de familiares extraos o instituciones pblicas o privadas.
El discernimiento de tutor no excluye en principio la posibilidad de adopcin
plena por 3 persona.
Sin embargo, desde que se exige que el adoptado haya estado bajo la
guarda de quien pretende adoptarlo durante un lapso no menor de 6 meses
ni mayor a 1 ao, se supone que el tutor ha desatendido sus atenciones
para con el pupilo a quien debe procurar en lo asistencial y educacional los
cuidados de un padre. En tal hiptesis, el tutor debe ser removido de la
tutela.
En caso de abandono del menor por el tutor o guardador, basta con ser
probado por la autoridad judicial en ocasin de solicitarse la guarda.
b) Que no tengan filiacin acreditada;
Son hijos de padres desconocidos. Son los tpicos casos de exposicin o
abandono sin reconocimiento, que suelen culminar en los establecimientos
pblicos de asistencia y proteccin a la minoridad, los cuales ejercen la
tutela definitiva de tales menores.
c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se
hubieran desentendido totalmente del mismo durante un ao o cuando el
desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta
situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial;
d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad;

40

La situacin debe ser distinguida de los casos de suspensin del ejercicio


de la patria potestad, aunque tanto en un caso como el otro, los menores
quedan bajo el patronato del estado nacional o provincial, salvo que procesa
ponerlos en tutela.
e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de
entregar al menor en adopcin.
Es el caso del menor que ha sido abandonado o desatendido material o
moralmente por sus padres.
En todos los casos debern cumplirse los requisitos previstos en los artculos
316 y 317.

Apellido en la adopcin plena: La adopcin plena emplaza al


adoptado en su carcter de hijo biolgico. Son aplicables en principio todos
los preceptos de la filiacin matrimonial.
Art. 326.
El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido
compuesto si ste solicita su agregacin. En caso que los adoptantes sean
cnyuges de distinto sexo, a pedido de stos podr el adoptado llevar el
apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el
primero de la madre adoptiva.
Si la adopcin plena es efectuada por ambos cnyuges el adoptado recibe,
en principio, el primer apellido del marido. Puede agregarse el apellido
compuesto (doble apellido) a pedido de los cnyuges. El primero tiene
carcter obligatorio y el segundo facultativo. El Registro Civil solo pondr el
segundo apellido en caso de que el juez lo haya hecho constar en la
sentencia por pedido de ambos cnyuges.
En caso que los cnyuges sean de un mismo sexo, a pedido de stos podr
el adoptado llevar el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el
primer apellido o agregar al primero de ste, el primero del otro. Si no
hubiere acuerdo acerca de qu apellido llevar el adoptado, si ha de ser
compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos se ordenarn
alfabticamente.
En uno y otro caso podr el adoptado despus de los 18 aos solicitar esta
adicin.
Todos los hijos deben llevar el apellido y la integracin compuesta que se
hubiera decidido para el primero de los hijos.
Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cnyuge no hubiese adoptado
al menor, ste llevar el apellido del primero, salvo que existieran causas
justificadas para imponerle el del cnyuge premuerto.
Borda sostiene que es el caso en que el cnyuge premuerto hubiese
conocido y tratado como hijo a alguien que luego adopt la viuda o viudo.
Se considera que debe probarse que el muerto le dio hogar, lo trat como
hijo y quera adoptarlo pero esto fue imposible debido a la muerte
sobreviniente. En este caso el viudo o viuda gozan de facultad de solicitar
que la adopcin se otorgue al matrimonio. Esto quiere decir que si el viudo
o viuda adopta unilateralmente, el adoptado tendr su apellido de soltero/a
salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del muerto (esto
es el art.).
Si en cambio, se lo adopta considerndolo hijo del matrimonio se aplican las
reglas generales y llevar el apellido del cnyuge premuerto.
Nombre del adoptado: leyes derogadas.

41


Imposibilidad de reconocimiento posterior del adoptado por sus
padres biolgicos.
Art. 327. Despus de acordada la adopcin plena no es admisible el
reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos, ni el ejercicio por el
adoptado de la accin de filiacin respecto de aquellos, con la sola
excepcin de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento
matrimonial del artculo 323.
Este art. supone que el adoptado no haya sido reconocido voluntariamente
o declarada la filiacin hasta el momento en que se ha dictado la sentencia.
Esta norma colisiona con la Convencin sobre los Derechos del Nio porque
esta dispone el derecho a acceder a su identidad biolgica. Sin embargo
debe diferenciarse el conocimiento acerca de la identidad del
reconocimiento judicial.
Art. 328. El adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica y
podr acceder al expediente de adopcin a partir de los dieciocho aos de
edad.
Reconocimiento a los efectos de alegar la nulidad:
ocurre cuando una vez dictada la sentencia los progenitores realizan el
reconocimiento y alegan la nulidad por alguna causal del 337. En el caso de
alegar la nulidad absoluta debe ser pedida por quienes tengan inters en
hacerlo y el reconocimiento por los progenitores sera el caso. Pasada en
autoridad de cosa juzgada la sentencia que declara la nulidad de la
adopcin plena producir sus efectos ex tunc y entonces, el reconocimiento
voluntario, aun cuando el adoptado gozaba de un emplazamiento viciado,
producir todos sus efectos naturales.
En caso de que se alegue la nulidad relativa se considera que el
reconocimiento es inoperante y no legitimar la titularidad de la accin en
los progenitores ya que en ninguna de las hiptesis del art. 337 est en
juego el inters del padre o madre de sangre sino el de quienes, dentro del
mbito de la flia adoptiva, se ven afectados directamente por la
incorporacin del adoptado en su carcter de hijo matrimonial.

Irrevocabilidad de la adopcin plena.


El art. 323 establece la irrevocabilidad de la adopcin plena. Esto quiere
decir que aunque desapareciesen las motivaciones esenciales de la
institucin el vnculo familiar creado es definitivo, salvo eventual nulidad.

SIMPLE (329-336):

Art. 329. La adopcin simple confiere al adoptado la posicin del hijo


biolgico; pero no crea vnculo de parentesco entre aqul y la familia
biolgica del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados en
este Cdigo.
Los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern considerados hermanos
entre s.Se limita a crear un estado de hijo que se circunscribe a las
relaciones entre adoptante y adoptado sin transcender a la familia de aquel.
El emplazamiento del adoptado en la adopcin simple: esta adopcin
emplaza al adoptado en carcter de hijo biolgico del adoptante, pero esto
slo tiene efectos jurdicos entre ambos, sin trascender, en principio, a la
familia de sangre del adoptante.

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Impedimentos matrimoniales: se consagran en carcter de dirimentes


los que la adopcin origina entre adoptante y adoptado, o con sus
descendientes o el cnyuge, entre al adoptante y el cnyuge del adoptado,
o entre los hijos adoptivos entre s.
Posibilidad de que el tribunal acuerde la adopcin simple no obstante
haberse peticionado la adopcin plena: Art. 330. El juez o tribunal, cuando
sea ms conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos
fundados, podr otorgar la adopcin simple.
Esta norma destaca el carcter subsidiario o supletorio de la adopcin
simple respecto de la plena.
Subsistencia del vnculo de familia consanguneo del adoptado.
Art. 331. Los derechos y deberes que resulten del vnculo biolgico del
adoptado no quedan extinguidos por la adopcin con excepcin de la patria
potestad, inclusive la administracin y usufructo de los bienes del menor
que se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del
cnyuge.
Apellido del adoptado por adopcin simple.
Art. 332. La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante,
pero aqul podr agregar el suyo propio a partir de los DIECIOCHO (18)
aos.
El cnyuge sobreviviente adoptante podr solicitar que se imponga al
adoptado el apellido de su cnyuge premuerto si existen causas
justificadas.
Se aplica analgicamente el art. 326.
Derecho sucesorio: se admite el derecho de representacin de los
descendientes del adoptado y de ste en la sucesin de los ascendientes
del adoptante, aunque no como heredero forzoso.
Art. 333. El adoptante hereda ab intestato al adoptado y es heredero
forzoso en las mismas condiciones que los padres biolgicos; pero ni el
adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo
gratuito de su familia biolgica ni esta hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems
bienes los adoptantes excluyen a los padres biolgicos.
Art. 334. El adoptado y sus descendientes heredan por representacin a los
ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos forzosos. Los
descendientes del adoptado heredan por representacin al adoptante y son
herederos forzosos.
Transferencia de la patria postestad al adoptante: se transfiere la patria
potestad del padre o la madre hacia el o los adoptantes. La patria potestad
puede restaurarse por revocacin o nulidad de la adopcin.
Revocacin.
Art. 335. Es revocable la adopcin simple:
a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los
supuestos previstos en este Cdigo para impedir la sucesin;(deben darse
las causales de indignidad que son taxativas y puede alegarla tanto
adoptante como adoptado)

43

b) Por haberse negado alimentos sin causa justificada;(esto no requiere


previa condena en sede judicial. La demanda por alimentos debe contener
la prueba y el juez lo valorar no bastando la sola voluntad unilateral)
c) Por peticin justificada del adoptado mayor de edad;
Estos 3 inc. Admiten la revocacin como acto unilateral que deja sin efecto
la adaptacin. (revocacin por justos motivos)
d) Por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado
fuera mayor de edad.
Este inc establece la rescisin que a diferencia de la revocacin deja sin
efecto el acto para el futuro por mutuo consentimiento de los otorgantes y
no por voluntad unilateral.
La revocacin extingue desde su declaracin judicial y para lo futuro todos
los efectos de la adopcin.
La revocacin devuelve el ejercicio de la patria potestad y el usufructo y
administracin de los bienes del menor a los padres.
Un acto jurdico es revocable cuando la ley otorga a cualquiera de las partes
intervinientes la facultad de dejarlo sin efecto o privarle de sus efectos por
su propia voluntad.
Reconocimiento.
Art. 336. Despus de la adopcin simple es admisible el reconocimiento del
adoptado por sus padres biolgicos y el ejercicio de la accin de filiacin.
Ninguna de estas situaciones alterar los efectos de la adopcin
establecidos en el artculo 331.
Administracin y usufructo de los bienes del menor por el adoptante.
La derogada ley 13.252 estableca que el adoptante administraba pero no
tena el usufructo de los bienes del adoptado. Se procuraba evitar mviles
interesados y egostas por parte del adoptante.
Este criterio fue eliminado por la ley 19.134 y la ley 24.779 consagra el
mismo criterio. Si se transfiere al adoptante la patria potestad, sera lgico y
justificado que se asuman las obligaciones y derechos que de ella emanan.
Adems no resulta beneficioso inmovilizar los frutos o rentas de los bienes
del menor. Por lo que se concluye que aunque pueda sostenerse que el
usufructo de los bienes del adoptado es derecho exclusivo del progenitor de
sangre, la administracin deber ejercerse con control y vigilancia del
adoptante.

Presupuestos sustanciales de ambas especies de adopcin


(artculos en comn 311-322)
Adopcin de menores de edad: Art. 311. La adopcin de menores no
emancipados se otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante
(...)
Esta frmula es igual a la de la ley 19.134.
a) Se mantiene el ppio general de que la adopcin queda reservada a los
menores;
b) El adoptado no debe haber cumplido los 18 aos al tiempo en que el juez
otorgue la guarda a los fines de la adopcin.
Casos de los adoptados mayores de edad:
Art 311 (segunda parte) La adopcin de un mayor de edad o de un
menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de stos
cuando:

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1; Se trate del hijo del cnyuge del adoptante.


Esta siempre ser una adopcin simple (sea mayor o menor de edad). Esto
es as porque hay una finalidad de integracin familiar y no distinguir
vnculos con la familia biolgica (adems no se encuentra en ningn
supuesto del 325).
2; Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la
autoridad judicial.
Trata el caso de la adopcin de quien goz de estado de hijo respecto de
los adoptantes durante la menor edad de quien pretende ser adoptado
despus de llegar a ser mayor, o de quien es mayor al tiempo de la
sentencia, pero era menor a la fecha del otorgamiento de la guarda.
Este enunciado tiene un error conceptual porque el estado de hijo implica
un emplazamiento filial que descarta la posibilidad legal de la adopcin.
Recurriendo al Derecho comparado, se comprob la intencin del legislador.
Se supone que el texto refiere al haber gozado de la posesin de estado de
hijo (estado aparente de familia) respecto de quien o de quienes pretenden
adoptarlo.
Esta norma refiere a la adopcin de un mayor de edad o de un menor
emancipado cuando ha existido una situacin ininterrumpida de
acogimiento o convivencia iniciada durante la menor edad. Es una
interpretacin ya que la norma no lo exige explcitamente
La adopcin podr ser plena si en su origen la guarda fue otorgada en
alguna de las situaciones del 325. Pero podr ser simple si el juez considera
que es lo ms adecuado.
Adopcin simultnea por ms de un adoptante: el art 312 (primera
parte) dispone que nadie puede ser adoptado por ms de una persona
simultneamente, salvo que los adoptantes sean cnyuges.
Adopciones sucesivas: el 312 dispone que en caso de muerte del adoptante
o de ambos cnyuges adoptantes, se podr otorgar una nueva adopcin
sobre el mismo menor.
Esto tambin se aplica en el caso de que el adoptante hubiere incurrido en
conductas que provocasen la privacin o suspensin de la patria potestad, a
travs de abandono, malos tratos, etc.
Diferencia de edad entre adoptante y adoptado: el art 312 (2 parr)
dispone que el adoptante debe ser por lo menos 18 aos mayor que el
adoptado, salvo cuando el cnyuge suprstite adopta al hijo adoptado del
premuerto.
Esta norma se funda en la referencia al vnculo paterno-filial y en el ejercicio
de la patria potestad. La excepcin se justifica porque en la realidad puede
que stos tengan una relacin paterna o materna que importa ser
mantenida.
Nmero de adoptados: Art. 313. Se podr adoptar a varios menores de
uno y otro sexo simultnea o sucesivamente.
Si se adoptase a varios menores todas las adopciones sern del mismo tipo
(uniformidad de las adopciones: esto es un grave prejuicio pues el juez
puede decidir en el caso concreto cada adopcin debido a que la situacin
de cada menor puede ser diferente respecto de sus vnculos familiares
preexistentes). La adopcin del hijo del cnyuge siempre ser de carcter
simple (adopcin del hijo del cnyuge).

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Adopcin por quienes tienen descendientes: esto estaba prohibido en la


ley 13.252.
La ley 24.779 incorpora el art 314:
Art. 314. La existencia de descendientes del adoptante no impide la
adopcin, pero en tal caso aquellos podrn ser odos por el juez o el
Tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores si correspondiere.
Quines pueden ser adoptantes
Art. 315. Podr ser adoptante toda persona que rena los requisitos
establecidos en este Cdigo cualquiera fuese su estado civil, debiendo
acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el
pas por un perodo mnimo de cinco aos anterior a la peticin de la
guarda.
No podrn adoptar:
a) Quienes no hayan cumplido treinta aos de edad, salvo los cnyuges que
tengan ms de tres aos de casados. An por debajo de ste trmino,
podrn adoptar los cnyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos
(edad del adoptante);
b) Los ascendientes a sus descendientes;
Fundamento: el abuelo, en ausencia de los padres, tanto por lnea
materna como paterna asume ministerio legis la tutela legtima (art 390).
Por ende no requiere valerse del instituto de la adopcin para crear un
emplazamiento familiar distinto.
El art 337 inc 1e sanciona con nulidad absoluta la adopcin de
descendientes
c) Un hermano a sus hermanos o medio hermanos.
Esta opcin no sera beneficiosa para la formacin del menor por la
superposicin de lazos fraternos y filiales con todo lo que cada uno de ellos
implica en cuanto a su contenido emocional, sentido de respeto y
obediencia. El vnculo entre hermanos satisface exigencias socializadoras
dentro de la tica familiar que son absolutamente distintas a las que existen
entre ellos, y su padre o su madre.
Adopcin del hijo del cnyuge: la ley 13.252, la 19.134 y la el actual 316 (lt
prr CC) permiten a un cnyuge adoptar al o a los hijos del otro.
Con la adopcin, el hijo adquiere el apellido de la nueva familia y derechos
hereditarios en situacin de paridad a los eventuales hijos del matrimonio.
Slo es posible la adopcin simple y no la plena, ya que el fin de esta
adopcin no es que el hijo pierda el vnculo con su familia.
Adopcin del hijo de quien hace vida concubinaria con el adoptante: en
1980 se dict un fallo plenario en el que se estableci que no corresponde la
adopcin del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante
convive con uno de los progenitores del adoptado o estn casados en fraude
de la ley argentina. Con este fallo se estableci que la adopcin debe
llevarse a cabo en el marco del matrimonio monogmico legtimo por
razones morales, de orden pblico y buenas costumbres.
La cuestin fue retomada en 1987 con otro fallo que decidi no mantener
aquella doctrina de 1980 dejando al criterio de los jueces la evaluacin de si
la adopcin, en el caso, es conveniente para el menor teniendo en cuenta
los medios de vida y cualidades personales del adoptante. Desestimaron el
impedimento de concubinato que la ley no estableca.

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Adopcin del pupilo por el tutor: Art. 319. El tutor slo podr iniciar el
juicio de guarda y adopcin de su pupilo una vez extinguidas las
obligaciones emergentes de la tutela.
Si la adopcin se efectuase estando vigente la tutela, el acto ser nulo de
nulidad relativas, pues el adoptado, llegando a su mayora de edad, podra
convalidar la adopcin.
Estado civil del adoptante: el art 315 establece que puede ser adoptante
toda persona que rena los requisitos cualquiera fuese su estado civil. Se
admite la adopcin unipersonal por parte de un soltero, viudo, divorciado,
siempre que cumpla con las dems exigencias legales (edad mnima, y
diferencia de edad mnima con el adoptado, cumplimiento del perodo de la
guarda judicial previamente otorgada, etc).
Si se trata de personas casadas, la adopcin debe ser hecha por ambos
conjuntamente en todos los casos.
Art. 320. Las personas casadas slo podrn adoptar si lo hacen
conjuntamente, excepto en los siguientes casos:
a) Cuando medie sentencia de separacin personal;
b) Cuando el cnyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deber
orse al curador y al Ministerio Pblico de Menores;
- Quien pretende adoptar no puede adoptar juntamente con su cnyuge
insano que carece carece de discernimiento, y es considerado incapaz
absoluto de obrar.
c) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con
presuncin de fallecimiento o la desaparicin forzada del otro cnyuge.
- Estos suponen el cese de la convivencia matrimonial que es el fundamento
de la adopcin por ambos cnyuges.
El caso de la adopcin por cnyuges separados de hecho, no figura
como una excepcin, por lo tanto deberan adoptar conjuntamente, pero el
fundamento de la exigencia de que adopten ambos conjuntamente reside
en la convivencia matrimonial, y evidentemente estos cnyuges han
quebrado su convivencia.
Si uno de los cnyuges separados de hecho pretende adoptar, ser
necesario que previamente demande la separacin personal o el divorcio
vincular; de lo contrario, ninguno de ellos puede pretender obtener la
guarda para dichos fines.
Residencia inmediata en el pas (residencia permanente del
adoptante/s en el pas)
El art 315 exige que el adoptante o los adoptantes acrediten de manera
fehaciente e indubitable residencia permanente en el pas por un perodo
mnimo de 5 aos anterior a la peticin de la guarda.
Esta norma tiende a impedir que extranjeros pudiesen adoptar aqu
menores nacidos en nuestro pas que han sido trasladados mediante un
trfico ilegal fomentado y dirigido con fines lucrativos.
Esta prohibicin general se aparta de la tendencia mundial a aceptar la
adopcin internacional (regulada en la Convencin sobre Derechos del
Nio). sta tambin alcanaza a argentinos que hayan estado radicados en el
extranjero y regresen al pas, lo cual es excesivo.
Con respecto a la prueba, en el caso de los argentinos, no se sabe si bastar
acreditar la constancia del domicilio en nuestro pas en el dni porque una
persona puede haberse ausentado varios aos del pas y ello no constar en
el documento. Muchas veces se requiere que las constancias de domicilio en
el dni sean corroboradas por la declaracin de testigos que declaran acerca

47

del conocimiento que tienen de quien o quienes requieren la guarda o la


adopcin.
Si se tratare de extranjeros, bastara acreditar la residencia legal en el pas
obtenida a travs de las autoridades migratorias y el actual domicilio.
Guarda preadoptiva (para ambas adopciones)
Guarda del menor previo a la adopcin: la ley 13.252 y la 19.134 exigan
al adoptante/s acreditar, al tiempo de solicitar la adopcin de un menor, que
ste hubiere estado bajo su guarda con anterioridad (la 1 prevea 2 aos; y
la 2, 1). Este rgimen fue deficiente porque los guardadores no solicitaban
nunca la guarda judicial del menor, y que ofrecieran acreditarla al solicitar la
adopcin (que la madre se los hubiese entregado por instrumento pblico).
Esto requera del consentimiento de la madre, y no del juez que deba haber
dispuesto tal medida para la proteccin del menor. Esto se complic aun
mas en los primeros tiempos de vigencia de la 19134 al interpretarse que
ciertos textos de ella parecan excluir a los progenitores del juicio de
adopcin.
Sin embargo, con la incidencia de la ratificacin de la Convencin sobre los
derechos del nio, esto se debi modificar (los E partes deben velar porque
el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, quienes
deben prestar el consentimiento necesario)
Ley 24.779: se establece un proceso judicial previo a la adopcin en el
cual el juez deber discernir la guarda a quien o quienes pretenden adoptar
al menor en el futuro (guarda preadoptiva)
Art. 316. El adoptante deber tener al menor bajo su guarda durante un
lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao el que ser fijado por el
Juez.
A diferencia de las leyes anteriores, no se establece un nico plazo, sino
que queda a disposicin del juez segn las circunstancias.
El juicio de adopcin solo podr iniciarse transcurridos seis meses del
comienzo de la guarda.
Esto es para asegurar que la guarda sea judicialmente otorgada en forma
previa, no es suficiente, a diferencia de las leyes anteriores, que la guarda
se acredite directamente al solicitar la adopcin. No puede pedirla antes de
los 6 meses ya que este es el plazo mnimo de guarda previa.
La guarda deber ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor
o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. (juez
competente para discernir en la guarda preadoptiva. El segundo caso es
residual)
Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del
cnyuge.
Art. 318. Se prohbe expresamente la entrega en guarda de menores
mediante escritura pblica o acto administrativo.
Registro nico de Aspirantes a Guarda con fines adoptivos (ley
25.854, sustituye a la 24.779)
ART 1 Crase el Registro nico de aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos, con asiento en el Ministerio de Justicia de la Nacin, el que
coordinar sus actividades, a efectos del contralor y procesamiento del
material.
ART 2 Esta registro tendr por objeto formalizar una lista de aspirantes a
guardas con fines de adopcin, la que ser denominada "Nmina de
Aspirantes".

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La inscripcin en la nmina exige que los peticionantes estn domiciliados


en la Argentina, con residencia efectiva durante un perodo anterior de al
menos 5 aos.
La Nmina se integra con la lista de los inscriptos en todas las provincias
que se adhieran al rgimen de la ley y en la Ciudad de Bs.As.
Los datos de los aspirantes deben constar en un legajo (incluye datos
personales, de familia, evaluaciones jurdicas, mdicas, psicolgicas y
socioambientales de ellos y su ncleo familiar)
ART 3 Las provincias, previa firma y convenios con el Ministerio de Justicia,
podrn disponer de una terminal de enlace informtico con el registro, a los
efectos de acceder a la informacin contenida en el mismo.
Este Registro tiene alcance local en la Capital Federal.
ART 4 El acceso a la informacin contenida en este registro quedar
restringido a quienes previamente justifiquen, en tal sentido, inters
legtimo ante la autoridad competente.
El proceso de la guarda. (para ambas adopciones)
Desde que la guarda previa es discernida por los jueces constituye el objeto
de un proceso autnomo previo a un ulterior juicio de adopcin. Este
proceso exige del juez un control de legalidad y de mrito tendiente a
determinar si dicho menor es susceptible de ser adoptado en el futuro. La
ley pretende que en este proceso se defina la situacin del menor en dos
aspectos: los vnculos que aquel mantiene con su familia biolgica y la
conveniencia de la entrega del menor en guarda.
Requisitos de la guarda.
Art. 317. Son requisitos para otorgar la guarda:
a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento
para el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. El juez
determinar, dentro de los sesenta das posteriores al nacimiento, la
oportunidad de dicha citacin. (principio general)
No ser necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un
establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido
totalmente del mismo durante un ao o cuando el desamparo moral o
material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese
sido comprobada por la autoridad Judicial. Tampoco ser necesario cuando
los padres hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen
manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en
adopcin (excepciones )
- para los supuestos de adopcin plena el consentimiento de los
progenitores no es indispensable para el otorgamiento de la guarda, incluso
puede hacerse contra al voluntad de estos. Sin embargo, siempre debe
citrselos ya que es un imperativo legal orlos a fin de que pongan a
conocimiento del juez las causas de desvinculacin con el hijo. Se les da la
posibilidad de que expongan pruebas que de muestren que es improcedente
una futura adopcin.
En los supuestos que escapan al 2 prrafo se requiere siempre el
consentimiento de los progenitores.
Ante la incomparencia de los progenitores al proceso se presume el silencio
a favor del otorgamiento de la guarda aun en los casos en que se exige el
consentimiento.
b) Tomar conocimiento personal del adoptando;
- si el menor tuviese edad suficiente puede el juez escuchar sus opiniones.

49

c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes


del o de los adoptantes teniendo en consideracin las necesidades y los
intereses del menor con la efectiva participacin del Ministerio Pblico, y la
opinin de los equipos tcnicos consultados a tal fin.
- se refiere al control de mrito acerca de las personas a quienes dar la
guarda. Para esto se vale de entrevistas personales.
d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se podrn
observar respecto de la familia biolgica.
- puede citar a los parientes, realizar encuestas ambientales, disponer en su
caso estudios fsicos o psicolgicos de los progenitores o parientes.
El juez deber observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de
nulidad.
- es nula la resolucin que no tuvo en cuenta estos recaudos. Es una nulidad
sustancial que puede afectar posteriormente la adopcin.
Resolucin judicial.
El juez debe decidir si otorga o no la guarda. En caso afirmativo debe
disponer tambin el plazo y los controles peridicos de desenvolvimiento de
la guarda. Esta resolucin no hace cosa juzgada por los cual puede ser
revocada o modificada.
El proceso de adopcin. Trmite. (para ambas adopciones)
El juez por medio del proceso de guarda ya ha realizado un control de
legalidad y de mrito (esto no ocurra en las leyes anteriores en las que la
guarda y la adopcin se daban en un solo proceso).
Art. 321. En el juicio de adopcin debern observarse las siguientes reglas:
a) La accin debe Interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del
adoptante o del lugar donde se otorg la guarda.
- El inc. A establece el juez competente en el juicio de adopcin. Le
permite al adoptante optar entre esos dos jueces. Generalmente estos
coinciden ya que lo normal es que quien desea adoptar y recurre a la
guarda previa del nio acude al tribunal de su propio domicilio para solicitar
esa guarda. Si esto no es as el juez del domicilio del adoptante pedir todos
los informes al juez que otorg la guarda.
b) Son partes el adoptante y el Ministerio Pblico de Menores;
- el inc. B establece las partes en el juicio de adopcin. El adoptado no es
parte, pero est representado por el asesor de menores. Los progenitores
tampoco son partes, su intervencin en el proceso de guarda hace cosa
juzgada. Sin embargo estos pueden oponer impedimentos sobrevinientes o
que el juez no haya conocido.
c) El juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin
personal, oir personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado,
conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime
conveniente en beneficio del menor;
- el inc. C establece la audiencia del menor.
d) El juez o tribunal valorar si la adopcin es conveniente para el menor
teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales
del o de los adoptantes; as como la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado;
- el inc. D establece la conveniencia de la adopcin para el menor. Se
considera que la diferencia de edad fue analizada en el proceso de guarda.
e) El juez o tribunal podr ordenar, y el Ministerio Pblico de Menores
requerir las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes;

50

- el inc. E se refiere a testimonios, informes y otras pruebas. Se


incluyen informes de personas allegadas al menor como su mdico, su
maestro, su psiclogo. Tambin son importantes los hechos por los
asistentes sociales durante la guarda. (se relacione con el inc. C cualquier
otra persona que estime conveniente en beneficio del menor)
f) Las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto.
Solamente podr ser examinado por las partes, sus letrados sus apoderados
y los peritos intervinientes;
- el inc. F establece la reserva de las actuaciones judiciales. Esto se funda en
la intimidad y los derechos personalsimos del menor. El juez no puede
entregar el expediente a 3, tampoco a las partes.
g) El juez o tribunal no podr entregar o remitir los autos, debiendo
solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento
fundado de otro magistrado, quien estar obligado a respetar el principio de
reserva en proteccin del inters del menor;
- el inc. G establece que si otro magistrado por requerimiento fundado
solicitase la remisin, el juez deber otorgar testimonios de sus constancias.
h) Deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a
hacer conocer al adoptado su realidad biolgica;
- en el inc. H se establece el deber de hacer conocer al adoptado su realidad
biolgica. Dicho compromiso debe ser requerido por el juez antes de dictar
sentencia.
i) El juez o tribunal en todos los casos deber valorar el inters superior del
menor.
Sentencia. Efecto retroactivo. (en ambas)
Art. 322. La sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo a
la fecha del otorgamiento de la guarda.
Cuando se trate del hijo del cnyuge el efecto retroactivo ser a partir de la
fecha de promocin de la accin.
La norma establece que la sentencia retrotraer sus efectos al da en que el
juez otorg la guarda que es la fecha desde la cual se establece el vnculo
paterno filial. En el caso del 2 prrafo se conserva la solucin que brindaba
la ley 19.134 para todas las adopciones.
Inscripcin de la sentencia. (en ambas)
La sentencia se inscribe en el Registro Civil y de Capacidad de las Personas.
Se inscribe para darle adecuada publicidad al ttulo de estado que la
sentencia ha creado. La inscripcin no es constitutiva del ttulo.
Nulidad de la adopcin
La adopcin est sujeta al rgimen general de nulidades contenido en los
preceptos del CC y no al rgimen propio del acto jurdico familiar.
a) Actos nulos y anulables: es nula la adopcin otorgada a un incapaz de
hecho absoluto o a quien est impedido de adoptar por una expresa
prohibicin de la ley (ej: tutor mientras dure la curatela, adopcin que hace
el ascendiente a su descendiente). En cambio, ser anulable la adopcin
otorgada a quien obrare con incapacidad accidental, como si por cualquier
causa el adoptante estuviese privado de razn, o si la incapacidad del
adoptante al tiempo de la adopcin no fuere conocida, etc.
b) Nulidad absoluta: se da cuando la adopcin afecta en forma sustancial
y permanente normas o principios que tutelan el inters de la moral o de la
ley.

51

Art. 337. Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones
de este Cdigo:
1; Adolecer de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin de los
preceptos referentes a:
a) La edad del adoptado; (que sea mayor de edad, nuestro ordenamiento
slo admite la adopcin de menores)
b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado; (ha de ser como
mnimo de 18 aos)
c) La adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente
necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente
de la comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el mismo y/o sus
padres;
Este inc refiere a los nios cuyos padres desaparecieron durante la
dictadura militar, que fueron adoptados mediante guardas sostenidas a
travs de los propios captores a personas o matrimonios de su
conocimiento. Comprende cualquier delito del cual haya sido vctima el
menor o sus padres, sin cuya existencia no hubiera procedido el
otorgamiento de la guarda con fines de adopcin.
d) La adopcin simultnea por ms de una persona salvo que los adoptantes
sean cnyuges;
e) la adopcin de descendientes;
f) La adopcin de hermanos y de medio hermanos entre s.
Esto tendr como efecto que la nulidad es definitiva, inconfirmable, y queda
su invocacin abierta a todos los que tengan inters en hacerlo e incluso el
juez de oficio sin peticin de parte cuando aparezca manifiesta.
c) Nulidad relativa: 337 inc 2; Adolecer de nulidad relativa la
adopcin obtenido en violacin de los preceptos referentes a:
a) La edad mnima del adoptante;
La nulidad podr ser pedida por el adoptado y por los parientes del
adoptante en grado sucesible excluidos de la sucesin por aquel.
b) Vicios del consentimiento.
La ley alude al caso en que la adopcin exige el consentimiento del
adoptado mayor de edad que es hijo del cnyuge adoptante.
Prescripcin se refiere slo a la nulidad relativa, ya que la absoluta es
imprescriptible.
El plazo comn ser de 10 aos aplicable a la nulidad y anulabilidad, salvo
plazo menor establecido por la ley. En caso de los vicios del consentimiento
o ausencia de ste, permitirn demandar la nulidad hasta 2 aos despus
de que el vicio hubiere sido conocido, y en caso de violencia, dolo o
intimidacin, desde que stos hubiesen cesado.
Adopciones conferidas en el extranjero:
Art. 339. La situacin jurdica, los derechos y deberes del adoptante y
adoptado entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo
de la adopcin, cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero.
Art. 340. La adopcin concedida en el extranjero de conformidad a la ley
de domicilio del adoptado podr transformarse en el rgimen de adopcin
plena en tanto se renan los requisitos establecidos en este Cdigo,
debiendo acreditar dicho vnculo y prestar su consentimiento adoptante y
adoptado. Si este ltimo fuese menor de edad deber intervenir el
Ministerio Pblico de Menores.

52

Debe entenderse que las adopciones acordadas en la Repblica estn


regidas por la ley argentina, aun cuando las partes no hubiesen estado
domiciliadas aqu. En cuanto a la validez y efectos de las adopciones
conferidas en pas extranjero, no ser aplicable la ley argentina cuando se la
pretendiese hacer valer en nuestro pas si el domicilio del adoptado, al
tiempo de conferirse, estaba en el extranjero: deber aplicarse el estatuto
vigente en el citado domicilio del adoptado que rige aquellos efectos y la
validez extraterritorial en la repblica.
En lo relativo a la asimilacin de la adopcin conferida en pas extranjero al
rgimen de adopcin plena, el art 33 la admite siempre que se renan los
requisitos establecidos en el CC.
Unidad XXI
Alimentos. Concepto.
El derecho a percibir alimentos (y la obligacin de prestarlos) deriva de una
relacin alimentaria legal, de contenido patrimonial, pero cuyo fin es
esencialmente extrapatrimonial: la satisfaccin de necesidades personales
para la conservacin de la vida o para la subsistencia de quien los requiere.
Si bien el objeto del crdito alimentario es patrimonial (dinero o especie), la
relacin jurdica que determina ese crdito atiende a la preservacin de la
persona del alimentado y no es de ndole econmica. Con respecto a
alimentos, hay 3 mbitos distintos:
a) Relacin alimentaria entre parientes en general: es un deber asistencial
acotado a lo que el pariente mayor de edad requiere exclusivamente para la
subsistencia, habitacin y vestuario correspondiente a su condicin y lo
necesario para la asistencia en las enfermedades.
b) Relacin alimentaria entre los padres respecto de los hijos menores de
edad (patria potestad). Es un deber asistencial ms amplio, ya que los
padres deben a sus hijos menores una prestacin que comprende todo lo
necesario, no solo para su alimentacin propiamente dicha, sino tambin los
gastos de educacin, habitacin, esparcimiento, etc (remisin)
c) Relacin alimentaria entre cnyuges: (efectos personales del
matrimonio). Es el deber asistencial recproco en sentido amplio
determinado por el nivel econmico del que goza la familia, en base a los
recursos de ambos. La asistencia entre cnyuges involucra ayuda mutua,
colaboracin, apoyo afectivo, etc., adems de los alimentos. (remisin)
Alimentos entre parientes.
Parientes obligados.
Art. 367. Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el
orden siguiente:
1 Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn obligados
preferentemente los ms prximos en grado y a igualdad de grados los que
estn en mejores condiciones para proporcionarlos.
2 Los hermanos y medio hermanos.
La obligacin alimentaria entre los parientes es recproca
Art. 368. Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos
aquellos que estn vinculados en primer grado.
El art 368 refiere al suegro y la suegra respecto del yerno o la nuera, y el
padrastro o madrastra respecto del hijastro o hijastra. La jurisprudencia ha
entendido que los parientes por afinidad solo se deben alimentos entre s en
caso de que no haya consanguneos en condicin de prestarlos.

53

Reciprocidad de la obligacin alimentaria entre parientes


obligados.
El art 367 in fine establece que la obligacin alimentaria entre parientes es
recproca; reciprocidad no aplicable a la prestacin de alimentos debida por
los padres a los hijos menores de edad que estn bajo su patria potestad.
Inalienabilidad e irrenunciabilidad del derecho a los alimentos.
Art. 374. La obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada
con obligacin alguna, ni ser objeto de transaccin; ni el derecho a los
alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte
del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno
sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser sta embargada por
deuda alguna.
La inalienabilidad afecta al derecho a los alimentos, que constituye el fin de
la elacin alimentaria legal, pero no al objeto de la prestacin, una vez
actualizado el derecho. Las cantidades devengadas de un crdito por
alimentos pueden ser objeto de una cesin, pero el derecho a la prestacin
de alimentos no es susceptible de transferirse, como tampoco el derecho a
cuotas futuras.
Lo irrenunciable es el derecho a los alimentos, no el cobro de las cuotas ya
devengadas.
Requisitos de la obligacin alimentaria.
Art. 370. El pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los
medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo,
sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado.
La obligacin alimentaria se actualiza sobre la base de la necesidad del
pariente que solicita los alimentos y tambin en funcin de las
posibilidades econmicas del pariente que debe satisfacerla, ya que los
alimentos no podran exigirse en desmedro de las propias necesidades del
demandado.
Se debe distinguir el caso de la obligacin asistencial derivado del ejercicio
de la patria potestad, es decir, la que se impone a los padres respecto de los
hijos menores. En este caso, la obligacin es amplia: crianza, lugar para
vivir, educacin, esparcimiento, etc. El art 370, sin embargo, se aplica a la
obligacin alimentaria recproca entre parientes mayores de edad, que no
pueden atender con su trabajo a sus propias necesidades o a las de su
familia, sin importar la causa que provoc la situacin de indigencia.
a) Necesidad o falta de medios:
Es un estado de indigencia o insolvencia que impide la satisfaccin de los
requerimientos alimentarios. Depende de la apreciacin judicial.
Aunque el pariente que solicita alimentos careciese de medios econmicos,
si est en condiciones de obtenerlos con su trabajo, no proceder fijar a su
favor alimentos. No basta probar la falta de trabajo, sino la imposibilidad de
obtenerlo, sea por impedimentos fsicos, por la edad o la salud, etc.
No interesa el motivo que condujo al pariente a su estado de indigencia, aun
cuando se tratase de prodigalidad, gastos excesivos o mala administracin.
Sin embargo, no puede convalidarse el ejercicio abusivo de este derecho en
estos casos.
b) Posibilidades econmicas del alimentante.
Por elevados que sean los ingresos del alimentante, la cuota del pariente
igualmente se limitar al monto que se requiera para cubrir las necesidades
que resulta indispensable satisfacer. La carga de probar los ingresos del
alimentante pesa sobre quien reclama alimentos. La jurisprudencia no exige
una prueba acabada de estos ingresos porque es muy dificultoso, por lo que

54

se admiten los indicios que derivan de la forma de vivir, la posicin social y


sus actividades.
Tratndose de obligados que tienen ingresos fijos, la jurisprudencia acept,
en pocas de inflacin, que la cuota alimentaria no se determinara en una
suma de dinero fija, sino sobre la base de un porcentaje de esos ingresos.
- Irrepetibilidad de los alimentos pagados: Art. 371. El pariente que
prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisin
judicial, no tendr derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo
que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y
condicin que l.
- Exigencia de contribucin: el art 371 no excluye la posibilidad de que el
condenado a pagar alimentos, o el que los abon voluntariamente exija de
otros parientes obligados en igual grado que contribuyan al pago de la
pensin, pero en lo que se refiere a cuotas futuras.
- Extensin de la cuota: la prestacin comprende no solo la satisfaccin de
las necesidades vinculadas a la subsistencia, sino tambin, las urgentes de
ndole material (habitacin, vestido, enfermedades, etc) y las de orden
moral indispensable, de acuerdo con la posicin econmica y social del
alimentario.
- Gastos ordinarios y extraordinarios: la cuota se fija para atender a los
gastos ordinarios (permanentes): subsistencia, habitacin y vestido,
educacin y los indispensables; y tambin podr fijarse cuota especial, para
gastos extraordinarios, como mdicos, farmacia, internaciones, mudanzas,
funerarios, etc (art 372).
- Actualizacin de la cuota: cuando se trata de una cuota fijada en una suma
de dinero, la misma sentencia dispondr la actualizacin peridica de la
suma, para contrarrestar el deterioro que produca la inflacin.
Medidas para asegurar el cumplimiento.
a) Traba de embargo o inhibicin: para las cuotas atrasadas e impagas.
Respecto del embargo para asegurar el cumplimiento de cuotas futuras, la
jurisprudencia prevaleciente hace lugar al embargo cuando hubieron
reiterados incumplimientos.
b) Sanciones conminatorias (astreintes): se establece el pago de
determinadas sumas de dinero por las demoras que se vayan produciendo.
Ellas se adoptan cuando ha mediado una actividad morosa que denota una
conducta deliberadamente incumplidora.
c) Paralizacin de juicios conexos: se aplica en casos de gravedad, en
los juicios promovidos por el alimentante.
d) Condena penal: la ley 13944 sanciona el incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar. Art 1. Se impondr prisin o multa a los padres que,
aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios
indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho aos, o de
ms si estuviere impedido.
Art 2. En las mismas penas del artculo anterior incurrirn, en caso de
substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun
sin mediar sentencia civil:
a) El hijo, con respecto a los padres impedidos;
b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho aos, o de
ms si estuviere impedido; y el adoptado con respecto al adoptante
impedido;

55

c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho aos o


de ms si estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela,
guarda o curatela;
d) El cnyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.
Art 2 bis. Ser reprimido con pena de prisin, el que con la finalidad de
eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente
destruyere, inutilizare, daare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de su
patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera
frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones.
Prescripcin.
La obligacin de pagar los atrasos de pensiones alimenticias se prescribe
por 5 aos.
Convenios en materia de alimentos.
El art 374 establece que la obligacin de prestar alimentos no puede ser
objeto de transaccin, pero convencionalmente pueden las partes
determinar el monto o modo de pagar la cuota. Este convenio extrajudicial
puede ser ejecutado judicialmente, ya que mientras no sea modificado tiene
el mismo valor que la sentencia que fija la cuota de alimentos.
Cesacin de la obligacin alimentaria entre parientes.
Art. 373. Cesa la obligacin de prestar alimentos si los descendientes en
relacin a sus ascendientes, o los ascendientes en relacin a sus
descendientes cometieren algn acto por el que puedan ser desheredados.
La obligacin alimentaria entre parientes cesa ipso iure por el fallecimiento
del alimentante o del alimentado, porque son derechos y obligaciones
inherentes a la persona.
Por sentencia judicial cesa por desaparecer las condiciones legales que
dieron base a la fijacin de los alimentos (mejoramiento de fortuna del
alimentado, empobrecimiento del alimentante, existencia de parientes
obligados en orden preferente, etc) o por haber incurrido ascendientes o
descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados.
Derecho de visitas. Concepto.
Es el derecho de mantener comunicacin adecuada con el pariente con
quien no se convive. Le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio
donde vive, para mantener con l el trato ms pleno, en un mbito de
privacidad y no en presencia del otro progenitor.
Respecto de otros parientes, se aplica el Art. 376 bis: Los padres tutores
o curadores de menores e incapaces o a quienes tengan a su cuidado
personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas debern permitir la
visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente
Captulo, se deban recprocamente alimentos. Si se dedujere oposicin
fundada en posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados el
juez resolver en trmite sumario lo que corresponda, estableciendo en su
caso el rgimen de visitas ms conveniente de acuerdo a las circunstancias
del caso.
Inters legtimo de quienes no son contemplados por el art 376 bis.
La mayora de la doctrina seala que adems de los parientes que estn
comprendidos en el art 376 bis, el derecho debe serle otorgado a quienes
pueden invocar un inters legtimo basado en el inters familiar, como por
ejemplo, los tos, o incluso extraos (padrinos). Se deben aplicar los

56

principios generales: la patria potestad, la tutela y curatela son instituciones


establecidas para el beneficio de los incapaces.
Oposicin y suspensin de las visitas.
El art 376 bis autoriza a los representantes legales de los incapaces o a
quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o
imposibilitadas, para oponerse a la visita solicitada en razn de posibles
perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados. Corresponde al juez
decidir lo ms conveniente.
Unidad XIX
Patria potestad. Concepto. Evolucin.
El art 264 del Cdigo Civil en su redaccin originaria conceptuaba a la
patria potestad como el conjunto de los derechos de los padres respecto de
las personas y bienes de sus hijos no emancipados. Mostraba la relacin
entre padres e hijos: estps no gozaban de derechos ante aquellos y se
reduca al mnimo la posibilidad de reclamos de proteccin y amparo,
porque lo determinante era la voluntad del padre.
La ley 10903 (1919) introdujo una modificacin: patria potestad es el
conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las
personas y bienes de sus hijos.
La ley 1137 (1922) estableci que la mujer mayor de edad tena plena
capacidad civil y que la madre natural tiene la patria potestad sobre sus
hijos, con la misma amplitud de derechos y facultades que la legtima. La
tendr tambin el padre natural que voluntariamente hubiera reconocido a
los hijos naturales.
La ley 23264 impuso la nocin actual en el art 264, no aludiendo a
obligaciones (propio de las relaciones patrimoniales) sino a deberes, y pone
el acento en el inters del hijo:
Art. 264. La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su
proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras
sean menores de edad y no se hayan emancipado
Su ejercicio corresponde (* desarrollados ms abajo, los incisos estn para
ordenarlos).
Inc 1: En el caso de los hijos matrimoniales, a los cnyuges conjuntamente,
en tanto no estn separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado.
Se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el
consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artculo
264 quter, o cuando mediare expresa oposicin.
Inc 2: En caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio
vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente
la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada
comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin.
Inc 3: En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de
fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio,
al otro.
Inc 4: En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo
de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido.
Inc 5: En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos
padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aqul que tenga la
guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante
informacin sumaria.

57

Inc 6: A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no


hubiese sido voluntariamente reconocido
Derechos-deberes.
Art. 265. Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de
sus padres. Tienen stos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los
bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance
establecido en artculo 267, se extiende hasta la edad de veintin aos,
salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que
cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo.
Art. 266. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Aunque estn
emancipados estn obligados a cuidarlos en su ancianidad y en estado de
demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las
circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios.
Tienen derecho a los mismos cuidados y auxilios los dems ascendientes.
Son derechos-deberes que se confieren a los titulares de la patria potestad
(padres) pero no atendiendo solo a sus intereses, sino al inters del menor
bajo patria potestad. Por ejemplo, los padres tienen el derecho de educar a
sus hijos, pero tambin el deber de hacerlo.
Titularidad y ejercicio.
Titularidad es el conjunto de los derechos y deberes que en principio
corresponden a ambos padres. Ejercicio (art 264) es la facultad de actuar
concretamente en virtud de esos derechos-deberes y que corresponde, en
algunos casos, a uno u otro o ambos padres.
Ejercicio unipersonal, conjunto e indistinto.
Ejercicio unipersonal es cuando se concentran en un solo progenitor
todas las facultades de ejercer la patria potestad. Este era el rgimen
vigente en Argentina hasta la ley 23264: la patria potestad estaba en
cabeza del padre y solo a falta de l o si la perda, el ejercicio corresponda a
la madre. Ejercicio conjunto es el sistema conforme al cual, los actos
respecto de la vida y los bienes de los menores deben ser decididos por
ambos padres. El ejercicio indistinto es el sistema que admite que los
actos sean realizados por cualquiera de los padres.
Ejercicio segn los casos: a) padres convivientes.
Cuando los padres conviven, se adopta el rgimen de la ley 23264 y se
combinan los sistemas de ejercicio conjunto e indistinto. El ejercicio
corresponde al padre y la madre, pero se presume que los actos realizados
por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro.
Art 264 Su ejercicio corresponde:
Inc 1. En el caso de los hijos matrimoniales, a los cnyuges conjuntamente,
en tanto no estn separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado,
se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el
consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artculo
264 quter, o cuando mediare expresa oposicin
b) Padres que no conviven.
El ejercicio de la patria potestad se concentra en el progenitor con quien
convive el menor:
Art 264 Inc 2: En caso de separacin de hecho, separacin personal,
divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza

58

legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada
comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin.
Art 264 Inc 5: En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por
ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aqul que
tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida
mediante informacin sumaria.
La diferencia entre estos incisos, es respecto del requisito para que se
concentre el ejercicio en el progenitor con quien convive el hijo, segn sea
matrimonial o extramatrimonial. En el caso del hijo matrimonial,
corresponde al padre o madre que ejerza la tenencia, es decir, a quien le fue
judicialmente conferida la guarda del menor, sea por convenio o por un
trmite ligioso (inc 2). El inc 5, se refiere al hijo extramatrimonial y confiere
el ejercicio al progenitor que tenga la guarda otorgada de forma
convencional o judicial o reconocida por informacin sumaria.
En cuanto al hijo extramatrimonial a quien uno de los padres no hubiera
reconocido, el ejercicio corresponde al otro progenitor. Art 264 Inc 4: En el
caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los
padres, a aquel que lo hubiere reconocido.
En caso de que uno de los padres muriera, se declarar su ausencia con
presuncin de fallecimiento y se lo privar de la patria potestad o se
suspender su ejercicio, correspondiendo este al otro progenitor: art 264
inc 3 En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de
fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio,
al otro
Oposicin de uno de los padres: judicial o extrajudicial.
El art 264 inc 1 establece que no funciona la presuncin legal de
consentimiento de un padre respecto de los actos que el otro realiza cuando
mediare expresa oposicin. Esta puede ser formulada extrajudicialmente
para evitar que el otro progenitor realice un acto, o si ya lo hubiere
realizado, para que no tenga efectos.
Esta oposicin funciona respecto de terceros, por lo que el 3 ser
responsable si no obstante la oposicin que se le comunica realiza el acto. Si
la comunicacin se hace cuando los hechos ya comenzaron, la oposicin es
tarda y no tiene efectos ni responsabiliza al 3.
Si el 3 realiza el acto, aun habiendo sido comunicado, responde por los
daos patrimoniales que puedan derivarse, y el dao moral y no poda
reclamar por sus servicios.
Art. 264 ter. En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos
podr acudir al juez competente, quien resolver lo ms conveniente para el
inters del hijo, por el procedimiento ms breve previsto por la ley local,
previa audiencia de los padres con intervencin del Ministerio Pupilar. El juez
podr, aun de oficio, requerir toda la informacin que considere necesaria, y
or al menor, si ste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo
aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier
otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad,
podr atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre
ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podr exceder de DOS (2)
aos.
En este artculo se seala que el juez debe resolver segn lo que es ms
conveniente y breve para el hijo.
Desacuerdos reiterados entre los padres: el juez puede o bien concentrar en
uno de ellos el ejercicio de la patria potestad si advierte que es el otro el
que causa los desacuerdos, o distribuir las facultades entre ambos

59

progenitores, teniendo en cuenta las caractersticas y aptitudes de cada


uno. Esta distribucin tiene como mximo 2 aos, pero antes del
vencimiento del plazo el progenitor a quien le han privado del ejercicio
podr pedir que la medida se deje sin efecto si acredita que en su actual
conducta ya no hay elementos para suponer que continuar entorpeciendo
el ejercicio de la patria potestad.
Situaciones (actos) en que hace falta el consentimiento expreso de
ambos padres.
Art. 264 quater. En los casos de los incisos 1, 2, y 5 del artculo 264,
se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes
actos:
Inc 1: Autorizar al hijo para contraer matrimonio. [ Si el menor pretende
casarse y no cuenta con la autorizacin de sus padres, el juicio de
disenso tramitar con ambos, y en caso de que uno de ellos si
asienta, solo se tramitar con el otro. En el ult prrafo del art 264
quater, se establece que, independientemente del juicio de disenso,
podr el progenitor que presta el consentimiento, ante la negativa del
otro, reclamar que el juez resuelva. ]
Inc 2: Inciso derogado (refera a la habilitacin: emancipacin por voluntad
de los padres).
Inc 3: Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas
o de seguridad.
Inc 4: Autorizarlo para salir de la Repblica [ no hay exigencias de forma
para la autorizacin y la salida puede ser solo o acompaado].
Inc 5: Autorizarlo para estar en juicio. [Como actor o demandado. Si ambos
padres niegan su autorizacin puede supletoriamente darla el juez: Art.
282. Si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al menor
adulto para intentar una accin civil contra un tercero, el juez, con
conocimiento de los motivos que para ello tuviera el oponente, podr suplir
la licencia, dando al hijo un tutor especial para el juicio. Si solo uno se
opone, el otro puede pedir la autorizacin judicial de acuerdo al parr ult del
264 quater. Solo puede autorizarse al menor adulto (mayor de 14 aos)].
Inc 6: Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables
de los hijos cuya administracin ejercen, con autorizacin judicial.
Inc 7: Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que
uno de los padres delegue la administracin conforme lo previsto en el
artculo 294.
En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o
mediara imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al
inters familiar.
Inhabilidad de ambos padres para el ejercicio de la patria potestad.
Art. 264 bis. Cuando ambos padres sean incapaces o estn privados de la
patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarn
sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores
no emancipados, se preferir a quien ejerza la patria potestad sobre aqul
de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo
en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla
la mayora de edad.
Si no se da el caso de la tutela legal (art 390) los menores quedarn bajo el
patronato del Estado nacional o provincial (ver tutela ms adelante).
Hijos extramatrimoniales de menores no emancipados.

60

Otra situacin del art 264 bis, que prev el caso de menores que sin
haberse casado tuviesen un hijo. El progenitor que es menor de edad no
emancipado no tiene el ejercicio de la patria potestad en cuanto implique
tomar decisiones de trascendencia jurdica. El art resuelve a quien debe
designarse tutor del hijo de esos menores. En caso de que no convivan, se
prefiere al progenitor que ejerza la patria potestad sobre el padre o madre
menor que tiene al hijo bajo su cuidado (es decir, si el nio vive con su
madre, se otorgar{a tutela a quien ejerza la patria potestad sobre ella). Si
los padres menores conviven, el juez deber optar entre alguno de los 4
abuelos.
Contenido de la patria potestad. (incluye todas las )
No se agota el deber de los padres en la satisfaccin de las necesidades
materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de ndole
espiritual, como es el cuidado y formacin tica y espiritual del hijo,
asegurar su educacin, de acuerdo con sus posibilidades.
Alimentos.
Art 265 La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con
el alcance establecido en artculo 267, se extiende hasta la edad de veintin
aos, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que
cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo.
El art no distingue entre el padre y la madre cuando establece la obligacin
de alimentar, criar y educar a los hijos, por lo tanto ambos estn obligados.
Art. 271. En caso de divorcio vincular, separacin personal, separacin de
hecho, o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber
de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea
ejercida por uno de ellos.
La cuota alimentaria, fijada judicialmente, habr de tener en cuenta para
establecer las asignaciones, adems de la condicin y fortuna de los
miembros de la familia, las tareas y roles que el padre y la madre
desempean.
Art. 272. Si cualquiera de los padres faltare a esta obligacin, podr ser
demandado por la prestacin de alimentos por el propio hijo, si fuese adulto,
asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el
ministerio de menores.
Caracteres y efectos de esta obligacin.
Le son aplicables todos los conceptos de la unidad XXI, pero ellos refieren
exclusivamente a la obligacin alimentaria entre parientes. A diferencia del
art 372, el 267 seala:
Art. 267. La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las
necesidades de los hijos en manutencin, educacin y esparcimiento,
vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad.
Si las posibilidades econmicas lo admiten, la cuota comprender los gastos
necesarios para una formacin amplia del menor, incluyendo el
conocimiento de idiomas o gastos de veraneo.
No es necesario demostrar la necesidad del menor.
A diferencia de que lo sucede en los juicios de alimentos entre parientes,
cuando es el hijo menor de edad el que pide alimentos a sus padres, no
debe demostrar que se halla necesitado de ellos ni que se encuentra
imposibilitado de obtenerlos con su esfuerzo personal, porque el deber est
impuesto legalmente por la patria potestad.
Aumento de la cuota.

61

Se dispone el incremento por tener ms edad el alimentado, o contraer


enfermedad o aumento de sueldo del alimentante.
Progenitor sin trabajo.
No puede el progenitor alegar falta de trabajo para oponerse a la fijacin de
la cuota. Para la jurisprudencia, est obligado a realizar los esfuerzos
necesarios para conseguir trabajo o los recursos suficientes con los cuales
atender la cuota alimentaria, salvo que pruebe una real imposibilidad para
trabajar.
Suspensin del derecho de visita por incumplimiento del alimentante.
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia sostienen que, como un medio
de coercionar al progenitor para que cumpla con los alimentos, es posible
suspenderlo en el ejercicio de su derecho de visita, cuando la guarda del
menor la tiene el otro progenitor.
No nos parece razonable, ya que con el derecho de visita se mantiene la
adecuada comunicacin que el art 264 pretende que exista. La sancin que
se pretende aplicar al padre, se transforma en un dao para el hijo.
Concubinato o injurias cometidas por el progenitor que tiene la guarda.
El art 210 establece que el cnyuge pierde su derecho alimentario ante el
otro en caso de que viva en concubinato o cometa injurias o contraiga
nuevo matrimonio. Estos actos no privan de alimentos al hijo menor que
vive con el progenitor que los realiz.
Poder de correccin.
Art. 278. Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la
conducta de sus hijos menores. El poder de correccin debe ejercerse
moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o
actos que lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores. Los
jueces debern resguardar a los menores de las correcciones excesivas de
los padres, disponiendo su cesacin y las sanciones pertinentes si
correspondieren.
Trabajo de los hijos menores.
Art. 277. Los padres pueden exigir que los hijos que estn bajo su
autoridad y cuidado les presten la colaboracin propia de su edad, sin que
ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa.
Art. 280. Los padres no pueden hacer contratos de locacin de los
servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algn oficio sin
asentimiento de ellos.
Actuacin del menor en juicio.
El art 264 quater exige el consentimiento de ambos progenitores para
autorizar al hijo a estar en juicio como actor o demandado. Sin embargo, el
art 286 establece que el menor adulto no precisar la autorizacin de sus
padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para
reconocer hijos ni para testar.
Cuando ambos padres o uno de ellos niegan el derecho del hijo a demandar
por alguna obligacin civil o comercial, el juez puede suplir esa autorizacin
paterna y dar un tutor especial al hijo. Esta posibilidad de autorizacin no
est prevista para el caso de que el hijo quiera demandar criminalmente.
La guarda del menor.
Los padres titulares de la patria potestad tienen el derecho de tener consigo
al menor para formarlos y educarlos.

62

Art. 276. Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en que sus padres
los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustrado a su obediencia, o
que otros los retuvieran, los padres podrn exigir que las autoridades
pblicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos
entrar bajo su autoridad. Tambin podrn acusar criminalmente a los
seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los retuvieren.
En caso de separacin de los padres, la guarda se le confiere a uno de ellos.
Localizacin y restitucin de menores en el exterior.
Las dificultades se advierten ya que al no existir TTII sobre este tema, no
hay una rpida tramitacin del exhorto que pueda librar el juez argentino. El
juez exhortado (el del pas donde se encuentra retenido en el exterior),
tomar conocimiento del menor y adoptar las medidas urgentes para
asegurar su guarda provisional, y dispondr su restitucin.
Responsabilidad por los hechos ilcitos del menor.
Art. 1.114. El padre y la madre son solidariamente responsables de los
daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de
la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. En caso de
que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del
menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado
del otro progenitor.
Dentro de este marco deben distinguirse los daos causados por hijos
menores de 10 aos (la responsabilidad es directa y exclusiva de los padres
porque el menor no tiene discernimiento) y los producidos por los mayores
de 10 pero menores de edad (el hijo responde personalmente y con sus
bienes ante el 3 y la responsabilidad de los padres es indirecta). La
responsabilidad de los padres queda reemplazada en el art 1115: la
responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un
establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera
permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona.
Art. 1.116. Los padres no sern responsables de los daos causados por
los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos.
Esta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido
el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no haban tenido una
vigilancia activa sobre sus hijos.
Representacin legal de los padres (representacin en juicio).
Art. 274. Los padres, sin intervencin alguna de sus hijos menores,
pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de
ellos celebrar cualquier contrato en los lmites de su administracin
sealados en este Cdigo.
Los padres son los representantes legales de sus hijos. Este tipo de
actuacin no es la mencionada en el art 264 quater, por lo que cualquiera
de los padres podr actuar en representacin del hijo. Si un progenitor se
opone a la actuacin unilateral del otro, cesa la presuncin de
consentimiento del art 264 inc 1 y el juez deber resolver.
El art 46 Cod Proc Nac, exige que quien se presenta en juicio por un derecho
que no le es propio, debe acompaar los documentos que acrediten su
personera.
Sin perjuicio de la representacin de los padres, los menores son
representados por el Ministerio Pblico de Menores en los juicios en que
sean actores o demandados o en que se trate de la persona o los bienes de
ellos.

63

Administracin de los bienes.


Art. 293. Los padres son los administradores legales de los bienes de los
hijos que estn bajo su potestad, con excepcin de los siguientes:
1 Los que hereden con motivo de la indignidad o desheredacin de sus
padres.
2 Los adquiridos por herencia, legado o donacin cuando hubieran sido
donados o dejados por testamento bajo la condicin de que los padres no
los administren.
Art. 294. La administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en
comn por los padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria
potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente
por cualquiera de los padres.
Los padres podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador
de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el
consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran tambin
la autorizacin judicial. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre
la administracin de los bienes, cualquiera de los padres podr requerir al
juez competente que designe a uno de ellos administrador.
Si uno solo ejerce la patria potestad, l administra los bienes del hijo. Si el
otro progenitor vive y no est privado de la patria potestad, se requiere su
consentimiento para los actos de administracin y disposicin (art 264
quater inc 6 y 7). El principio de administracin comn tiene las excepciones
del art 294:
a) Actos conservatorios.
b) Designacin de administrador de comn acuerdo.
c) Designacin judicial de administrador.
Bienes sobre los que recae.
En principio, todos los bienes de los hijos sometidos a la patria potestad
estn sujetos a la administracin de los padres. Excepciones:
a) Bienes recibidos por indignidad o desheredacin de su padre o de su
madre (art 293 inc 1). Se trata de los casos en los que el hijo hereda por
representacin a su padre o madre indigno o desheredado. Corresponde la
designacin de un tutor especial.
b) Bienes donados o dejados por testamento con la condicin de que los
padres no los administren (art 293 inc 2). Se designa un tutor especial.
c) Bienes que integran el peculio del hijo (los adquiridos con su trabajo,
industria o profesin). El art 128 confiere al menor de edad que desempea
una profesin para la cual ha obtenido ttulo habilitante, la facultad de
administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto
de su ocupacin, por lo que queda fuera de la administracin de los padres.
Facultades administrativas de los padres.
Art. 297. Los padres no pueden, ni aun con autorizacin judicial, comprar
por s, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate
pblico; ni constituirse cesionario de crditos, derechos o acciones contra
sus hijos; ni hacer particin privada con sus hijos de la herencia del
progenitor prefallecido, ni de la herencia, en que sean con ellos coherederos
o colegatarios; ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros.
Necesitan autorizacin judicial para enajenar bienes de cualquier clase de
sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales
que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros.
Actos prohibidos a los padres.
a) Contratar con el hijo: Art. 279. Los padres no pueden hacer contrato
alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad. Adems el art 297
focaliza en un contrato: la CV. Esta prohibicin tiene excepciones:

64

- Constitucin de una sociedad comercial en indivisiones societarias.


- Constitucin de una sociedad civil.
- Donacin: el padre y la madre o ambos juntos pueden hacer donaciones a
sus hijos de cualquier edad que tengan (art 1805). Se trata de un contrato
del cual derivan beneficios especficos para el hijo.
b) Constituirse cesionario de derechos contra el hijo (art 297).
c) Particin privada (art 297).
d) Constituir al hijo en fiador (art 297).
Actos que requieren autorizacin judicial.
Enajenacin de bienes: comprende tanto la venta como la donacin y
todos los actos que puedan ser considerados de disposicin (los que alteran
o modifican el capital o compromete su porvenir y no persiguen, como la
administracin, la productividad de los bienes). En cuanto a las cosas en
condominio, los padres debern requerir autorizacin para promover su
divisin, pero si ellos son tambin condminos, pueden promoverla por su
propio derecho. En cuanto a los semovientes, aclara el Art. 298:
Igualmente necesitan autorizacin judicial para enajenar ganados de
cualquier clase que formen los establecimientos rurales, salvo aquellos cuya
venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los
rebaos
Constitucin de derechos reales: los jueces deben apreciar la conveniencia
de la operacin
Transferencia de derechos reales sobre bienes de 3: comprende todos los
derechos reales, sean sobre bienes muebles o inmuebles.
Disposicin del dinero de los hijos: el dinero de los hijos debe ser
depositado en cuentas que posibiliten el control judicial, ya que la
autorizacin del juez es necesaria para hacer actos de disposicin, lo que
permite extender la exigencia a la disposicin del dinero que constituye
capital del hijo, aunque esto no represente una enajenacin de bienes. La
exigencia del depsito del dinero de los hijos fue sostenido en varios fallos
(sobre todo en Santa Fe). El dinero requerir para su extraccin, previa
justificacin del destino, autorizacin judicial.
Reconocimiento de obligaciones: salvo que se trate de obligaciones
relativas a actos de administracin que los padres pueden realizar por s, se
necesita autorizacin judicial.
Transaccin y compromiso arbitral: el art 297 no refiere a esto, por lo que
Zannoni se opone a que los padres lo puedan hacer; mientras que para
Borda es una excepcin ms.
Contraer prstamos: Para Busso, se puede, siempre que no haya garanta
real inmobiliaria. Para Borda y Belluscio, los padres no pueden contraer
prstamos sin autorizacin judicial. De nada valdra la prohibicin de
enajenar o gravar los bienes si los padres pudiesen contratar prstamos que
luego podran provocar la enajenacin forzosa de los bienes.
Actos que los padres pueden ejecutar libremente.
a) Actos de administracin y meramente conservatorios. Los padres pueden
reparar los bienes, efectuar gastos de conservacin, contratar seguros,
pagar impuestos, percibir alquileres y rentas, etc.
Art. 300. Los arrendamientos que los padres hagan de los bienes de sus
hijos, llevan implcita la condicin que acabarn cuando concluya la patria
potestad. Los padres entonces pueden arrendar los bienes del menor con el
lmite de 10 aos que se establece para la locacin en general, pero no ms
all del fin de la patria potestad.
b) Aceptacin de donaciones hechas por terceros a favor del menor.

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c) Actuacin en juicio por el hijo, representndolo cuando es actor,


demandado o querellante.
Nulidad de los actos prohibidos.
Art. 299. Los actos de los padres contra las prohibiciones de los dos
artculos anteriores son nulos y no producen efecto alguno legal. La nulidad
es relativa, porque el menor puede confirmar el acto una vez alcanzada la
mayora de edad.
Fin de la administracin.
a) Por la conclusin de la patria potestad (art 306: ms adelante).
b) Por la privacin de la patria potestad (art 304: ms adelante).
c) Por administracin ruinosa, ineptitud o insolvencia y concurso de los
padres. Art. 301. Los padres perdern la administracin de los bienes de
sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber de los mismos, o se pruebe la
ineptitud de ellos para administrarlos, o se hallen reducidos a estado de
insolvencia y concurso judicial de sus acreedores. En este ltimo caso
podrn continuar con la administracin, si los acreedores les permiten y no
embargan su persona
Art. 302. Los padres aun insolventes, pueden continuar en la
administracin de los bienes de sus hijos, si dieren fianzas o hipotecas
suficientes.
Art. 303. Removido uno de los padres de la administracin de los bienes,
sta corresponder al otro; si ambos fueren removidos, el juez la encargar
a un tutor especial y ste entregar a los padres, por mitades, el sobrante
de las rentas de los bienes, despus de satisfechos los gastos de
administracin y de alimentos y educacin de los hijos.
Unidad XX
Usufructo legal a favor de los padres.
Art. 287. Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos
matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que
estn bajo su autoridad, con excepcin de los siguientes:
1. Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesin o industria,
aunque vivan en casa de sus padres.
2. Los heredados por motivo de la indignidad o desheredacin de sus
padres.
3. Los adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el donante o
testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo.
Las rentas que producen los bienes de los hijos, tras atender a las cargas del
art 291, ingresan por mitades a la masa ganancial de administracin de
cada uno de los padres si son casados o a su peculio propio en caso
contrario. A su vez el derecho de usufructo les confiere a los padres la
facultad de usar y gozar personalmente y sin cargo de los bienes de los
hijos.
Cargas del usufructo.
Art. 291. Las cargas del usufructo legal de los padres son:
1. Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar. [incluye
las reparaciones necesarias para la conservacin de los bienes de los hijos,
pagar los impuestos considerados como gravmenes a los frutos y
contribuciones directas sobre ellos].
2. Los gastos de subsistencia y educacin de los hijos, en proporcin a la
importancia del usufructo. [La imposicin de esta carga u obligacin no
difiere de la obligacin alimentaria y asistencial emergente de la patria
potestad. No se trata de que los gastos de subsistencia y educacin de los

66

hijos deben hacerlos los padres como usufructuarios: dichos gastos deben
realizarse con independencia de esto].
3. El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo.
[deben pagarse con los frutos o rentas de los bienes, fueren moratorios o
compensatorios].
4. Los gastos de cualquier enfermedad y entierro del hijo, como los del
entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo.
Embargo del usufructo.
Art. 292. Las cargas del usufructo legal son cargas reales. A los padres por
hechos o por deudas no se les puede embargar el goce del usufructo, sino
dejndoles lo que fuese necesario para llenar aqullas.
Se trata del embargo de frutos o rentas e los bienes de los hijos por deudas
del padre. Como los padres hacen suyos, por mitades, esas rentas o frutos,
el embargo es procedente, pero si aquellos planteasen la exigencia de
cumplir con ellos, o con parte de ellos, cualquiera de las cargas, el embargo
debe levantarse hasta la medida necesaria para el cumplimiento.
Disociacin de la administracin y el usufructo.
Normalmente la administracin y el usufructo de los bienes del hijo son
correlativos: los padres administran y a la vez gozan del usufructo
cumpliendo las cargas del art 291. Excepciones:
a) Administracin sin usufructo: en los casos en que el hijo adquiere, por
donacin o herencia, bienes cuyo usufructo el testador o donante ha
dispuesto expresamente que corresponda al hijo (art 289), pero indic el
empleo que debe hacerse con los respectivos frutos o rentas. Art. 290. Es
implcita la clusula de no tener los padres el usufructo de los bienes
donados o dejados a los hijos menores, cuando esos bienes fuesen donados
o dejados con indicacin del empleo que deba hacerse de los respectivos
frutos o rentas.
b) Usufructo sin administracin: Art. 304. Los padres pierden la
administracin de los bienes de los hijos, cuando son privados de la patria
potestad, pero si lo fuesen por demencia, no pierden el derecho al usufructo
de los bienes de sus hijos.
Art. 295. La condicin que prive a los padres de administrar los bienes
donados o dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo.
c) Carencia de administracin y usufructo: en el caso de los bienes recibidos
por herencia de un ascendiente a la cual concurren los hijos por derecho de
representacin del padre excluido en razn de la indignidad o
desheredacin.
Hijos extramatrimoniales.
Respecto de estos, solo los progenitores que los han reconocido
voluntariamente tienen el usufructo. Si la filiacin se hubiese declarado por
sentencia, no lo tendrn.
Ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor.
En caso de que uno de los padres haya sido privado de la patria potestad o
suspendido en su ejercicio, salvo que fuera por demencia (art 304), perder
el usufructo, ya que al conferirlo, el art 287 exige que los hijos estn bajo su
autoridad.
Art. 296. En los TRES (3) meses subsiguientes al fallecimiento de uno de
los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del
matrimonio, y determinarse en l los bienes que correspondan a los hijos, so
pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores.
Bienes excluidos del usufructo.

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Segn el art 287, quedan excluidos los frutos de todos los bienes que el hijo
hubiere adquirido con lo que percibi por desarrollar tareas remuneradas,
aun cuando viva en casa de sus padres, respecto de los cuales el usufructo
solo corresponde al hijo. Tambin los que hereda el hijo por haber sido
declarado indigno o desheredado su progenitor; los que el hijo adquiere por
herencia, legado o donacin (cuando el causante o donante hubiera
dispuesto que el usufructo corresponde al hijo).
Cesacin (fin) de la patria potestad.
La patria potestad se acaba por circunstancias que no implican un juicio
disvalioso respecto de la conducta de los padres, sino que significan que los
hijos ya no se encuentran bajo la esfera de vigilancia y autoridad de sus
padres.
Art. 306. La patria potestad se acaba:
1. Por la muerte de los padres o de los hijos;
2. Por profesin de los padres en institutos monsticos;
3. Por llegar los hijos a la mayor edad;
4. Por emancipacin legal de los hijos sin perjuicio de la subsistencia del
derecho de administracin de los bienes adquiridos a ttulo gratuito, si el
matrimonio se celebr sin autorizacin;
5. Por adopcin de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la
restituya en caso de revocacin y nulidad de la adopcin.
Privacin de la patria potestad.
Se trata siempre de actos de los padres que merecen un juicio de reproche
desde la perspectiva de los intereses del menor y que determinan la
necesidad, para seguridad y cuidado de este, de sustraerlo a la esfera de
autoridad del progenitor.
Art. 307. Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad:
1. Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cmplice de un
delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como
coautor, instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo.
2. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya
abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro
progenitor o un tercero.
3. Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad
del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta
notoria o delincuencia.
Suspensin del ejercicio de la patria potestad.
Art. 309. El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido
mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme
a los artculos 15 a 21 de la Ley N 14.394. Tambin queda suspendido en
caso de interdiccin de alguno de los padres, o de inhabilitacin segn el
artculo 152 bis, incisos 1 y 2, hasta que sea rehabilitado, y en los
supuestos establecidos en el artculo 12 del Cdigo Penal.
Podr suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean
entregados por sus padres a un establecimiento de proteccin de menores.
La suspensin ser resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las
circunstancias del caso.
Son casos en los cuales no se trata de un juicio de reproche al progenitor,
sino que este, material o jurdicamente, no puede ejercer la patria potestad,
sea porque est ausente, preso o representado o asistido para sus propios
actos por un curador (interdicto o inhabilitado).

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La suspensin opera ministerio legis, sin necesidad de resolucin judicial.


Depender de una decisin judicial suspender el ejercicio cuando los padres
lo entregan a un establecimiento de menores
Art. 310. Si uno de los progenitores fuera privado o suspendido en el
ejercicio de la patria potestad, continuar ejercindola el otro. En su
defecto, y no dndose el caso de tutela legal por pariente consanguneo
idneo, en orden de grado excluyente, el juez proveer a la tutela de las
personas menores de edad.
Caso del menor que delinque: en caso de delitos cometidos por menores, el
juez puede declarar la privacin o la suspensin de la patria potestad, en
tanto advierta que fue la conducta, la negligencia o el descuido de los
progenitores lo que posibilit la conducta delictiva del menor.
Privacin de la tenencia.
El art 11 ley 10903 deja al juez la posibilidad de disponer solamente la
privacin de la tenencia del menor, en lugar de la privacin de la patria
potestad. Solo se privar al progenitor de la guarda del menor, para
conferirla a un 3 si la actitud de aquel no reviste suficiente gravedad a
criterio del juez, pero las decisiones referidas a la persona y bienes del
menor y su representacin jurdica, continuarn en cabeza del progenitor.
Tambin esta privacin de tenencia puede ser dejada sin efecto por el juez,
a pedido de parte, por aplicacin del art. 308: La privacin de la autoridad
de los padres podr ser dejada sin efecto por el juez si los padres
demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitucin se justifica en
beneficio o inters de los hijos.
3. Tutela. Concepto
Institucin dedicada al cuidado y direccin de los menores de edad que no
estn sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o
porque los menores son de filiacin desconocida, o porque aquellos han sido
privados de la patria potestad.
Art. 377. La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la
persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria
potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.
Hay casos de menores sujetos a patria potestad a los cuales es necesario
designar un tutor especial, para que lo represente en determinados actos
(en una causa que se enfrente con sus padres)
Obligacin de los parientes del menor
Art. 378. Los parientes de los menores hurfanos estn obligados a poner
en conocimiento de los magistrados el caso de orfandad, o la vacante de la
tutela; si no lo hicieren, quedan privados del derecho a la tutela que la ley
les concede.
Funciones del tutor
Art. 411. El tutor es el representante legtimo del menor en todos los
actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y
en su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad.
Art. 380. El tutor es el representante legtimo del menor en todos los
negocios civiles.
Es el representante legtimo tanto en el plano de los negocios jurdicos
como en el mbito judicial.

69

Art. 413. El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen
padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en
el cumplimiento de sus deberes. (responsabilidad del tutor)
Art. 412. Debe tener en la educacin y alimento del menor los cuidados
de un padre. Debe procurar su establecimiento a la edad correspondiente,
segn la posicin y fortuna del menor, sea destinndolo a la carrera de las
letras, o colocndolo en una casa de comercio, o hacindole aprender algn
oficio.
Art. 416. El menor debe ser educado y alimentado con arreglo a su clase y
facultades.
Proteccin y cuidado para lo cual tiene facultades de direccin, correccin
y de exigencia sobre la conducta personal.
Caracteres de la tutela
Funcin supletoria: opera cuando el menor no tiene padres en ejercicio de
la patria potestad.
Unipersonal: slo puede ser ejercida por una sola persona.
Funcin personalsima e inexcusable: Art. 379. La tutela es un cargo
personal, que no pasa a los herederos, y del cual nadie puede excusarse sin
causa suficiente.
El juez puede analizar la excusa del tutor y admitirla en caso de perjuicio
para el menor.
Control del juez y del Ministerio de Menores: el art 310 dispone que los
menores que carecen de padre o cuyos progenitores han perdido la patria
potestad o su ejercicio, quedarn bajo el patronato del Estado nacional o
provincial, y este es ejercido a travs de los jueces.
En los actos y gestiones judiciales en que estn interesados las personas o
los bienes del menor, es necesaria la intervencin promiscua del Ministerio
de Menores.
El tutor
Debe ser una persona fsica. En principio, todas las personas mayores de
edad pueden ser tutores, sin embargo, el 398 establece algunas
excepciones:
Art. 398. No pueden ser tutores:
1 Los menores de edad;
2 Los mudos; ()
3 Los privados de razn; ()
4 Los que no tienen domicilio en la Repblica; ()
5 Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; ()
6 El que hubiese sido privado de ejercer la patria potestad; ()
7 Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un
cargo o comisin fuera del territorio de la Repblica; ()
8 Las mujeres, con excepcin de la abuela, si se conservase viuda;
9 El que no tenga oficio, profesin o modo de vivir conocido, o sea
notoriamente de mala conducta; ()
10 El condenado a pena infamante; ()
11 Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables; ()
12 Los que tengan, ellos o sus padres, pleito con el menor por su estado, o
sus bienes; ()
13 El que hubiese malversado los bienes de otro menor, o hubiese sido
removido de otra tutela; ()
14 Los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tena; ()

70

15 Los individuos del ejrcito y de la marina que se hallen en actual


servicio, incluso los comisarios, mdicos y cirujanos; ()
16 Los que hubiesen hecho profesin religiosa. ()
razn: fsica o psquica
razn: que no permite asegurar una buena administracin
razones morales
por oposicin de intereses
Clases
testamentaria Art. 383. El padre mayor o menor de edad, y la
madre que no ha pasado a segundas nupcias, el que ltimamente muera de
ambos, puede nombrar por testamento, tutor a sus hijos que estn bajo la
patria potestad. Pueden tambin nombrarlo por escritura pblica, para que
tenga efecto despus de su fallecimiento.
Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrar
al elegido por el progenitor que ha muerto en ltimo trmino.
Art. 388. La tutela dada por los padres debe ser confirmada por el juez, si
hubiese sido legalmente dada, y entonces se discernir el cargo al tutor
nombrado.
Esta tutela debe ser confirmada por el juez ante quien se presente el
testamento o la escritura, analizando la validez de stos y la idoneidad del
tutor.
legal Art. 389. La tutela legal tiene lugar cuando los padres no han
nombrado tutor a sus hijos o cuando los nombrados no entran a ejercer la
tutela, o dejan de ser tutores.
Art. 390. La tutela legal corresponde nicamente a los abuelos, tos,
hermanos o medio hermanos del menor, sin distincin de sexos.
Art. 391. El juez confirmar o dar la tutela legal a las personas que por su
solvencia y reputacin fuese la ms idnea para ejercerla, teniendo en
cuenta los intereses del menor.
dativa si no existe ninguno de los parientes mencionados en el 390, o
si el juez encuentra que ninguno de ellos es idneo para ejercer el cargo,
ser l quien directamente designar al tutor.
Art. 392. Los jueces darn tutela al menor que no la tenga asignada por
sus padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela
legal, o cuando, existiendo, no sean capaces o idneos, o hayan hecho
dimisin de la tutela, o hubiesen sido removidos de ella.
El art 393 pone ciertos obstculos a esa amplia facultad que se confiere a
los jueces.
Art. 393. Los jueces no podrn proveer la tutela, salvo que se tratase de
menores sin recursos o de parientes de los mismos jueces, en socios,
deudores o acreedores suyos, en sus parientes dentro del cuarto grado, en
amigos ntimos suyos o de sus parientes hasta dentro del cuarto grado; en
socios, deudores o acreedores, amigos ntimos o parientes dentro del cuarto
grado de los miembros de los Tribunales Nacionales o Provinciales, que
ejercieran sus funciones en el mismo lugar en que se haga el
nombramiento, ni proveerla dando a una misma persona varias tutelas de
menores de diferentes familias, salvo que se tratase de filntropos
reconocidos pblicamente como tales.
tutelas especiales Esta tutela se establece para un acto o un negocio
especialmente determinado.
Art. 397. Los jueces darn a los menores, tutores especiales en los casos
siguientes:

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1 Cuando los intereses de ellos estn en oposicin con los de sus padres,
bajo cuyo poder se encuentren;
Esto puede ocurrir por ej, cuando se demanda por la privacin de la patria
potestad al progenitor o se impugna la paternidad del marido de la madre
del menor
2 Cuando el padre o madre perdiere la administracin de los bienes de sus
hijos;
Sucede por ej, cuando se dona o deja por testamento un bien al menor
con la condicin de que no sea administrado por los padres; cuando la
administracin que realizan los padres es ruinosa para los intereses de los
hijos, o se prueba la ineptitud de ellos para administrar o se encuentren en
concurso de acreedores o quiebra. Estos casos deben darse en ambos
padres.
Art. 303. Removido uno de los padres de la administracin de los bienes,
sta corresponder al otro; si ambos fueren removidos, el juez la encargar
a un tutor especial y ste entregar a los padres, por mitades, el sobrante
de las rentas de los bienes, despus de satisfechos los gastos de
administracin y de alimentos y educacin de los hijos.
3 Cuando los hijos adquieran bienes cuya administracin no corresponda a
sus padres;
4 Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposicin con los de
su tutor general o especial;
5 Cuando sus intereses estuvieren en oposicin con los de otro pupilo que
con ellos se hallase con un tutor comn, o con los de otro incapaz, de que el
tutor sea curador;
Los inc 4 y 5 son de ndole econmica y se dan en casos como la
aceptacin de la donacin que al menor le hace su progenitor o para
representarlo en juicio sucesorio de su padre, si la madre inicia juicio a los
coherederos.
6 Cuando adquieran bienes con la clusula de ser administrados por
persona designada, o de no ser administrados por su tutor;
7 Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdiccin del juez de la
tutela, que no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
8 Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan
conocimientos especiales, o una administracin distinta.
Los inc 7 y 8 tratan la administracin dificultosa de ciertos bienes.
Discernimiento de la tutela
Art. 399. Nadie puede ejercer las funciones de tutor, ya sea la tutela dada
por los padres o por los jueces, sin que el cargo sea discernido por el juez
competente, que autorice al tutor nombrado o confirmado para ejercer las
funciones de los tutores.
Juramento Art. 406. Para discernirse la tutela, el tutor nombrado (tutela
dativa) o confirmado (tutela testamentaria) por el juez, debe asegurar bajo
juramento el buen desempeo de su administracin.
Es un acto previo al discernimiento.
Juez competente Art. 400. El discernimiento de la tutela corresponde al
juez del lugar en que los padres del menor tenan su domicilio, el da de su
fallecimiento.
Este art expone el principio general, pero si fallecen en pocas distintas
los 2 progenitores, se computar el juez del lugar donde tena su domicilio el
progenitor que falleci en ltimo trmino (si el menor viva con otros
parientes, el domicilio ser el del guardador)

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Art. 403. En cuanto a los expsitos o menores abandonados, el juez


competente para discernir la tutela ser el del lugar en que ellos se
encontraren.
Actos del tutor anteriores al discernimiento Art. 407. Los actos
practicados por el tutor a quien an no se hubiere discernido la tutela, no
producirn efecto alguno, respecto del menor; pero el discernimiento
posterior importar una ratificacin de tales actos, si de ellos no resulta
perjuicio al menor.
Sin embargo, el menor a travs de un tutor especial, podr pedir que se
declare la nulidad de esos actos si le resultan perjudiciales.
Juez que ser competente en el futuro Art. 404. El juez a quien
compete el discernimiento de la tutela, ser el competente para dirigir todo
lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estn fuera del lugar
que abrace su jurisdiccin.
Art. 405. La mudanza de domicilio o residencia del menor o de sus padres,
en nada influir en la competencia del juez que hubiese discernido la tutela,
y al cual slo corresponde la direccin de ella hasta que venga a cesar por
parte del pupilo.
El juez que discerni la tutela, es el que en el futuro ser competente para
todos los asuntos que a ella se vinculen, aun cuando los bienes del menor
se encuentren fuera de su jurisdiccin.
Derechos y deberes de los tutores.
Guarda del menor
Es un derecho deber del tutor. Sin embargo puede producirse el
desmembramiento de la guarda en los casos de los arts 429 y 430.
Art. 429. El pariente que diese alimentos al pupilo podr tenerlo en su
casa, y encargarse de su educacin, si el juez lo permitiese.
Art. 430. Si los pupilos indigentes no tuviesen parientes, o stos no se
hallasen en circunstancias de darles alimentos, el tutor, con autorizacin del
juez, puede ponerlo en otra casa, o contratar el aprendizaje de un oficio y
los alimentos.
Educacin y alimentos
Art. 423. El juez, segn la importancia de los bienes del menor, de la
renta que ellos produzcan, y de la edad del pupilo, fijar la suma anual que
ha de invertirse en su educacin y alimentos, sin perjuicio de variarla, segn
fuesen las nuevas necesidades del menor. (el tutor no debe suministrarlos
de su propio peculio)
Art. 427. Si las rentas del menor no alcanzaren para educacin y
alimentos, el juez puede autorizar al tutor para que emplee una parte del
principal, a fin de que el menor no quede sin la educacin correspondiente.
Art. 428. Si los pupilos fuesen indigentes, y no tuviesen suficientes medios
para los gastos de su educacin y alimento, el tutor pedir autorizacin al
juez para exigir de los parientes la prestacin de alimentos.
Art. 430. Si los pupilos indigentes no tuviesen parientes, o stos no se
hallasen en circunstancias de darles alimentos, el tutor, con autorizacin del
juez, puede ponerlo en otra casa, o contratar el aprendizaje de un oficio y
los alimentos.
Puede colocarlo en la casa de un 3, o en ltima instancia, en un
establecimiento pblico o privado de beneficencia.
Responsabilidad del tutor por hechos ilcitos del pupilo

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Art. 433. El tutor responde de los daos causados por sus pupilos menores
de 10 aos que habiten con l.
La responsabilidad de este art es directa y personal. En cuando a la
indirecta o refleja, por los daos derivados de los hechos ilcitos del pupilo
cuando ste es mayor de 10, el ltimo parr del art 1114 remite a lo
dispuesto respecto de la responsabilidad de los padres en supuestos
similares.
Poder de correccin: encuentra los mismos lmites que el de los padres
(278: Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta
de sus hijos menores. El poder de correccin debe ejercerse
moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o
actos que lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores. Los
jueces debern resguardar a los menores de las correcciones excesivas de
los padres, disponiendo su cesacin y las sanciones pertinentes si
correspondieren.)
Como deber recproco, el art 415 establece que el menor debe a su tutor el
mismo respeto y obediencia que a sus padres.
Inventario y avalo de los bienes del pupilo
Art. 408. Discernida la tutela, los bienes del menor no sern entregados al
tutor, sino despus que judicialmente hubiesen sido inventariados y
avaluados, a menos que antes del discernimiento de la tutela se hubiera
hecho ya el inventario y tasacin de ellos.
Art. 417. El juez, discernida la tutela, debe sealar, segn la naturaleza y
situacin de los bienes del menor el tiempo en que el tutor debe hacer el
inventario judicial de ellos. Mientras el inventario no est hecho, el tutor no
podr tomar ms medidas sobre los bienes, que las que sean de toda
necesidad.
El inventario tiene varias finalidades: rendicin de cuentas y su control, y
rentas que pueden producir los bienes del pupilo. Tambin para la eventual
accin de DyP.
Art. 418. Cualesquiera que sean las disposiciones del testamento (o
escritura) en que el menor hubiese sido instituido heredero, el tutor no
puede ser eximido de hacer el inventario judicial.
Si el inventario no se hubiese realizado por el tutor en el plazo sealado
por el juez, podr ser removido de su cargo.
Art. 420. Los bienes que en adelante adquiriese el menor por sucesin u
otro ttulo, deber inventariarlos con las mismas solemnidades.
Esto sucede si con posterioridad a la entrega de los bienes al tutor, el
pupilo adquiriese nuevos bienes.
Depsito del dinero del pupilo: las rentas del menor deben estar destinadas
a la atencin de los gastos de alimentacin y educacin del pupilo. Los
sobrantes de estas rentas (por encima de las sumas anualmente
autorizadas por el juez) deben ser depositados a inters por el tutor en
instituciones bancarias o ser invertidas en la adquisicin de inmuebles con
autorizacin judicial (art 424)
Art. 426. El tutor para usar de los depsitos hechos en los bancos, o para
enajenar las rentas pblicas, necesita la autorizacin judicial, demostrando
la necesidad y conveniencia de hacerlo.
Reglas generales en materia de administracin:

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Art. 413. El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen
padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en
el cumplimiento de sus deberes.
Esto implica que para los gastos que son necesarios para la conservacin de
los bienes y los de administracin ordinaria, el tutor acta sin autorizacin
judicial. Si exceden esta administracin ordinaria, necesita autorizacin
judicial.
Venta de inmuebles:
Art. 438. El juez puede conceder licencia para la venta de los bienes races
de los menores, en los casos siguientes:
1 Cuando las rentas del pupilo fuesen insuficientes para los gastos de su
educacin y alimentos;
2 Cuando fuese necesario pagar deudas del pupilo, cuya solucin no
admita demora, no habiendo otros bienes, ni otros recursos para ejecutar el
pago;
3 Cuando el inmueble estuviese deteriorado, y no pudiera hacerse su
reparacin sin enajenar otro inmueble o contraer una deuda considerable;
4 Cuando la conservacin del inmueble por ms tiempo, reclamara gastos
de gran valor;
5 Cuando el pupilo posea un inmueble con otra persona, y la continuacin
de la comunidad le fuese perjudicial;
6 Cuando la enajenacin del inmueble haya sido convenida por el anterior
dueo, o hubiese habido tradicin del inmueble, o recibo del precio, o parte
de l;
7 Cuando el inmueble hiciese parte integrante de algn establecimiento
del comercio o industria, que hubiese tocado en herencia al pupilo, y que
deba ser enajenado con el establecimiento.
(no es taxativo)
Otros actos que requieren autorizacin judicial
Art. 443. El tutor necesita la autorizacin del juez para los casos siguientes:
1 Para vender todas o la mayor parte de las haciendas de cualquier clase
de ganado, que formen un establecimiento rural del menor;
2 Para pagar deudas pasivas del menor, si no fuesen de pequeas
cantidades;
3 Para todos los gastos extraordinarios que no sean de reparacin o
conservacin de los bienes;
4 Para repudiar herencias, legados o donaciones que se hiciesen al menor;
5 Para hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los
menores;
6 Para comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos
que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educacin;
7 Para contraer emprstitos a nombre de los pupilos;
8 Para tomar en arrendamiento bienes races, que no fuesen la casa de
habitacin;
9 Para remitir crditos a favor del menor, aunque el deudor sea insolvente;
10 Para hacer arrendamiento de bienes races del menor que pasen del
tiempo de 5 aos. Aun los que se hicieran autorizados por el juez llevan
implcita la condicin de terminar a la mayor edad del menor, o antes si
contrajere matrimonio, aun cuando el arrendamiento sea por tiempo fijo;
11 Para todo acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters
cualquiera de los parientes del tutor, hasta el cuarto grado, o sus hijos
naturales o alguno de sus socios de comercio;

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12 Para hacer continuar o cesar los establecimientos de comercio o


industria que el menor hubiese heredado, o en que tuviera alguna parte;
13 Prestar dinero de sus pupilos. La autorizacin slo se conceder si
existen garantas reales suficientes.
Actos prohibidos al tutor:
Art. 450. Son prohibidos absolutamente al tutor, aunque el juez
indebidamente lo autorice, los actos siguientes:
1 Comprar o arrendar por s, o por persona interpuesta, bienes muebles o
inmuebles del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sea en
remate pblico; y si lo hiciere, a ms de la nulidad de la compra, el acto ser
tenido como suficiente para su remocin, con todas las consecuencias de
las remociones de los tutores por conducta dolosa;
2 Constituirse cesionario de crditos o derechos o acciones contra sus
pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogacin legal;
3 Hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie;
4 Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario;
5 Disponer a ttulo gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea
para prestacin de alimentos a los parientes de ellos, o pequeas ddivas
remuneratorias, o presentes de uso;
6 Hacer remisin voluntaria de los derechos de sus pupilos;
7 Hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean
interesados;
8 (Inciso derogado)
9 Obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros.
Obligacin de llevar cuentas:
Art. 458. El tutor est obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las
rentas y de los gastos que la administracin y la persona del menor
hubiesen hecho necesarios, aunque el testador lo hubiera exonerado de
rendir cuenta alguna. (deben conservar recibos y comprobantes).
Rendicin de cuentas:
Art. 459. En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo,
siendo mayor de 16 aos, cuando hubiese dudas sobre la buena
administracin del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes,
podr pedirle que exhiba las cuentas de la tutela.
El art establece el caso de que la rendicin se haga durante la tutela
(siempre debe exigirla el juez). Pero tambin se pide al finalizar la misma.
Art. 460. Acabada la tutela, el tutor o sus herederos deben dar cuenta
justificada de su administracin, al menor o al que lo represente, en el
trmino que el juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiera
eximido de este deber.
Art. 461. Contra el tutor que no d verdadera cuenta de su
administracin, o que sea convencido de dolo o culpa grave, el menor que
estuvo a su cargo tendr el derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio
recibido, y el tutor podr ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere
al juez estar arreglada a lo que los bienes del menor podan producir.
Adems del menor y del Ministerio de Menores, puede pedirla el juez de
oficio, los parientes del menor, los herederos si el pupilo falleciere y los
acreedores del menor por accin subrogatoria.
Art. 421. Si el tutor entrase en lugar de un tutor anterior, debe
inmediatamente pedir a su predecesor o a sus herederos la rendicin
judicial de las cuentas de la tutela, y la posesin de los bienes del menor.

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Estos arts se refieren a la rendicin de cuentas general, pero tambin puede


exigirse una parcial referida a un negocio determinado.
Gastos que hizo el tutor
Art. 464. Sern abonables al tutor todos los gastos debidamente hechos,
aunque de ellos no hubiese resultado utilidad al menor, y aunque los
hubiese anticipado de su propio dinero. (se le reconocen los gastos
prudentes y razonables)
Convenios entre el tutor y el pupilo sobre rendicin de cuentas:
Art. 465. Hasta pasado un mes de la rendicin de las cuentas, es de
ningn valor todo convenio entre el tutor y el pupilo ya mayor o
emancipado, relativo a la administracin de la tutela, o a las cuentas
mismas.
Esto tiene por objeto evitar que el tutor obtenga una aprobacin
complaciente del pupilo debido a temor reverencial o la influencia espiritual
que puede ejercer aquel sobre quien es o ha sido su pupilo. No tiene validez
el convenio celebrado mientras dura la tutela, slo lo tendr el que firme el
ex pupilo despus que ha llegado a la mayora de edad, y siempre que haya
transcurrido un mes desde que el tutor present sus cuentas.
Entrega de los bienes
Art. 467. Los que han estado bajo tutela, acabada sta, pueden pedir la
inmediata entrega de los bienes suyos que estn en poder del tutor, sin
esperar a la rendicin o aprobacin de las cuentas.
Gratuidad de la tutela y retribucin al tutor
La regla general es que la tutela es gratuita. El tutor recibir retribucin si el
pupilo tiene bienes que producen frutos civiles y naturales.
Art. 451. El tutor percibir por sus cuidados y trabajos la dcima parte de
los frutos lquidos de los bienes del menor, tomando en cuenta, para la
liquidacin de ellos, los gastos invertidos en la produccin de los frutos,
todas las pensiones, contribuciones pblicas o cargas usufructuarias a que
est sujeto el patrimonio del menor.
En el caso que dichas rentas solo fueren suficientes para alimentos y
educacin el juez podr disponer que se disminuya la renta del tutor e
incluso decidir que no le sea abonada. Tambin perder el derecho si fuere
removido de la tutela por culpa grave y en el caso de que el tutor o
descendientes contraigan matrimonio con el pupilo antes de terminar la
tutela. (art. 453).
Fin de la tutela.
Art. 455. La tutela se acaba:
1 Por la muerte del tutor, su remocin o excusacin admitida por el juez;
2 Por la muerte del menor, por llegar ste a la mayor edad, o por contraer
matrimonio.
Tambin por: interdiccin del tutor o menor, por recuperar la patria potestad
el progenitor o por la profesin religiosa del pupilo, por reconocimiento de la
paternidad del menor que tena filiacin desconocida, por excusa del tutor y
su admisin por el juez.
Art. 457. (remocin del tutor) Los jueces podrn remover los tutores por
incapacidad o inhabilidad de stos, por no haber formado inventario de los
bienes del menor en el trmino y forma establecidos en la ley, y porque no

77

cuidasen debidamente de la salud, seguridad y moralidad del menor que


tuviesen a su cargo, o de su educacin profesional o de sus bienes.
La remocin podr ser decretada de oficio por el juez y puede pedirla el
menor si ya cumpli 14 aos, sus parientes y el Ministerio Pblico.
4. Curatela. Concepto.
Representacin legal que se da a los mayores de edad que son incapaces
por demencia, por ser sordomudos que no saben darse a entender por
escrito o por ser condenados a pena privativa de libertad por ms de 3
aos, a las personas por nacer en caso de incapacidad de los padres, y
tambin es la funcin de asistencia de los inhabilitados y la administracin
de ciertos bienes abandonados o vacantes.
Incapaces para administrar sus bienes:
Art. 468. Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus
bienes.
Art. 469. Son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque
tenga intervalos lcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir.
Finalidad.
La finalidad es preservar su salud: Art. 481. La obligacin principal del
curador del incapaz ser cuidar que recobre su capacidad, y a este objeto se
han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes.
Y tambin evitar que sean perjudicados en su patrimonio ya sea por su
incapacidad o por la explotacin de 3.
En el caso del demente: tratar de que recupera la salud mental. En el caso
del sordomudo: que aprenda a leer y escribir. En el caso del inhabilitado:
tratar de que supere su prodigalidad o su adiccin al alcohol o
estupefacientes (es una funcin de asistencia y no de representacin).
Para todo esto el curador tiene la obligacin de visitar a su pupilo.
Actos realizados por el incapaz.
Art. 473. Los anteriores a la declaracin de incapacidad podrn ser
anulados, si la causa de la interdiccin declarada por el juez, exista
pblicamente en la poca en que los actos fueron ejecutados.
Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya
habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a
ttulo oneroso.
Los posteriores son de ningn valor.
Art. 474. Despus que una persona haya fallecido, no podrn ser
impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que
sta resulte de los mismos actos, o que se hayan consumado despus de
interpuesta la demanda de incapacidad.
Esta disposicin no rige si se demostrare la mala fe de quien contrat con el
fallecido.
Equiparacin con los menores.
Art. 475. Los declarados incapaces son considerados como los menores de
edad, en cuanto a su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los
menores se aplicarn a la curadura de los incapaces.
Curador provisional.
El juez lo designa durante el juicio por declaracin de demencia cuando esta
aparezca notoria o indudable recaudando los bienes y entregndoselos a

78

este curador para que lso administre. El nombramiento debe recaer sobre
un abogado de la matrcula.
Curador definitivo.
Art. 476. El cnyuge es el curador legtimo y necesario de su consorte,
declarado incapaz.
Segn este art. siendo casado el incapaz, deber ser designado como
curador a su cnyuge salvo causas graves. El cnyuge no debe aportar
pruebas de su idoneidad sino que lo contrario ser probado por quien se
opone. No habiendo cnyuge se designar al hijo ms apto y a falta de
estos al padre o la madre.
Art. 477. Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre
viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o ms hijos, el juez elegir el que
deba ejercer la curatela.
Art. 478. Cualquiera de los padres es curador de sus hijos solteros,
divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan
desempear la curatela.
No habiendo cnyuge, ni hijos mayores, ni padres, los jueces podrn
designar a otros parientes (hermanos, abuelos).
Curatela testamentaria.
Art. 479. En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus
hijos menores de edad, podr tambin nombrar curadores por testamento a
los mayores de edad, dementes o sordomudos.
Curatela dativa.
En los casos que no existan ni cnyuge ni los parientes mencionados en los
art. 477 y 478, ni tampoco lo ha designado su progenitor en el testamento
lo designar el juez con los criterios nombrados para elegir al tutor.
Curatela especial.
(igual al de la tutela).
Curatela de bienes.
Art. 488. Los curadores de los bienes estn sujetos a todas las trabas de los
tutores o curadores, y slo podrn ejercer actos administrativos de mera
custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y
pago de las deudas.
Art. 489. A los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las
acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que
tengan crditos contra los bienes, podrn hacerlos valer contra los
respectivos curadores.
Art. 490. La curadura de bienes se acaba por la extincin de stos, o por
haberse entregado a aquellos a quienes pertenecan.
La curatela de los bienes tiene por finalidad la administracin de ellos y se
establece sobre: los bienes que no tiene un propietario determinado y sobre
los bienes en los casos de: ausencia simple, ausencia con presuncin de
fallecimiento, sucesin vacante (si no hubiese designado albacea), sucesin
aceptada con beneficio de inventario, abandono del bien hipotecado por el
tercer poseedor.
Caractersticas particulares de la curatela de bienes: a) los curadores de
bienes podrn ser dos o mas personas (segn lo exigiese la administracin)
b)finaliza por la extincin de los bienes, o por la entrega a quienes
pertenecan.

79

Libertad personal del demente.


Art. 482. No podr ser privado de su libertad personal el declarado
incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de
riesgo cierto e inminente para s o para terceros, quien deber ser
debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio
asistencial con posterior aprobacin y control judicial.
Las autoridades pblicas debern disponer el traslado a un establecimiento
de salud para su evaluacin a las personas que por padecer enfermedades
mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para s o
para terceros.
A pedido de las personas enumeradas en el artculo 144 el juez podr,
previa informacin sumaria, disponer la evaluacin de un equipo
interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren afectadas de
enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en
establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaracin de
incapacidad o inhabilidad.
Fin de la curatela.
Cesa cuando se declara judicialmente el levantamiento de la interdiccin,
por muerte del curador o del incapaz, o porque ha cesado la incapacidad.
Unidad XXII.
2. Violencia familiar.
Concepto:
Se considera que existe violencia familiar cuando una persona sufre lesiones
o maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo
familiar. El grupo familiar es el originado en el matrimonio (por ejemplo:
padre e hijos, esposos) o en las uniones de hechos (ejemplo: concubinos)
independientemente de que convivan o no (abuelos y nietos, novios que no
estn conviviendo).
LEY 24.417(1995)
Quienes pueden denunciar a la violencia familiar?
a) Toda persona que sufriese un hecho de violencia familiar. Dichos hechos
podrn denunciarse en forma verbal o escrita ante el juez con competencia
en asuntos de familia. El damnificado tambin podr solicitarle al juez
medidas cautelares.
b)Los representantes legales, el ministerio publico, los servicios
asistenciales sociales o educativos, los profesionales de la salud y todo
funcionario publico en razn de su labor, debern denunciar los hechos de
violencia familiar sobre menores, incapaces, ancianos o discapacitados.
Procedimiento:
Ante la denuncia de violencia familiar, el juez requerir a los peritos un
diagnostico de interaccin familiar para determinar: los daos fsicos y
psquicos sufridos por la victima, la situacin de peligro y el medio social y
ambiental de la familia.
Medidas cautelares:
(ley 11.529)
Todo el rgimen legal se orienta a 2 propsitos: hacer cesar o impedir el
ejercicio de conductas violentas, siendo ste el marco protectorio que
otorga, signado en consecuencia por su inmediatez y provisionalidad. Las
medidas cautelares de la pcia de Santa Fe son las siguientes:

80

a)
Ordenar la exclusin del agresor de la vivienda donde habita con el
grupo familiar, disponiendo -en su caso- la residencia en lugares adecuados
a los fines de su control.
b)
Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona
agredida y/o desempea su trabajo y/o en los establecimientos educativos
donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar.
c)
Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha debido salir
del mismo, por razones de seguridad personal.
d)
Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de
comunicacin con los integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la
aplicacin de las normas vigentes de similar naturaleza.
e)
Recabar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situacin
denunciada, y requerir el auxilio y colaboracin de las instituciones que
atendieron a la vctima de la violencia.
El juez tendr amplias facultades para disponer de las precedentes medidas
enunciativas en la forma que estime ms conveniente con el fin de proteger
a la vctima; hacer cesar la situacin de violencia, y evitar la repeticin de
hechos de agresin o malos tratos.
Podr asimismo, fijar a su arbitrio y conforme a las reglas de la sana critica
el tiempo de duracin de las medidas que ordene, teniendo en cuenta el
peligro que pudiera correr la persona agredida; la gravedad del hecho o
situacin denunciada; la continuidad de los mismos; y los dems
antecedentes que se pongan a su consideracin.
Posteriormente a la aplicacin de las medidas urgentes antes enunciadas,
el juez interviniente deber dar vista al Ministerio Pblico y or al presunto
autor de la agresin a los fines de resolver el procedimiento definitivo a
seguir.
La proteccin contra la violencia familiar en el cdigo procesal
penal de la nacin:
Dispone que el juez podr disponer como medida cautelar la exclusin del
hogar del procesado, cuando las circunstancias del caso hicieren presumir
fundadamente que pueden repetirse dichos delitos. Si el procesado tuviese
deberes de asistencia familiar y la exclusin hiciere peligrar la subsistencia
de los alimentados, se dar intervencin al asesor de menores para que se
promuevan las acciones que correspondan.
Ley orgnica del poder judicial de Santa Fe.
Art. 66: Originaria y exclusivamente les compete conocer: 6) En los
asuntos de violencia familiar, por el procedimiento especial creado por ley.
Art. 14 Agrgase al artculo 70 de la Ley N 10.160, el siguiente prrafo:
adems, conocern sobre los asuntos de violencia familiar a travs del
procedimiento especial creado por ley.
PROTECCION INTEGRAL A LAS MUJERES: LEY 26.485 (2009)
Definicin:
Art. 4 Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, accin
u omisin, que de manera directa o indirecta, tanto en el mbito pblico
como en el privado, basada en una relacin desigual de poder, afecte su
vida, libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o
patrimonial, como as tambin su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.

81

Art. 5 Clases
1.- Fsica: se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, dao o
riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresin que afecte
su integridad fsica.
2.- Psicolgica: La que causa dao emocional y disminucin de la
autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca
degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y
decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restriccin,
humillacin, deshonra, descrdito, manipulacin aislamiento. Incluye
tambin la culpabilizacin, vigilancia constante, exigencia de obediencia
sumisin, coercin verbal, persecucin, insulto, indiferencia, abandono,
celos excesivos, chantaje, ridiculizacin, explotacin y limitacin del
derecho de circulacin o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud
psicolgica y a la autodeterminacin.
3.- Sexual: Cualquier accin que implique la vulneracin en todas sus
formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir
voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a travs de
amenazas, coercin, uso de la fuerza o intimidacin, incluyendo la violacin
dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco,
exista o no convivencia, as como la prostitucin forzada, explotacin,
esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
4.- Econmica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en
los recursos econmicos o patrimoniales de la mujer.
5.- Simblica: La que a travs de patrones estereotipados, mensajes,
valores, conos o signos transmita y reproduzca dominacin, desigualdad y
discriminacin en las relaciones sociales, naturalizando la subordinacin de
la mujer en la sociedad.
Art. 6 Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por
modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de
violencia contra las mujeres en los diferentes mbitos, quedando
especialmente comprendidas las siguientes:
a) Violencia domstica: aquella ejercida contra las mujeres por un
integrante del grupo familiar, independientemente del espacio fsico donde
sta ocurra, que dae la dignidad, el bienestar, la integridad fsica,
psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la
libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres.
b) Violencia institucional: aquella realizada por las/los funcionarias/os,
profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier rgano, ente o
institucin pblica, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que
las mujeres tengan acceso a las polticas pblicas y ejerzan los derechos
previstos en esta ley.
c) Violencia laboral : aquella que discrimina a las mujeres en los mbitos de
trabajo pblicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo,
contratacin, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo
requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia fsica o la
realizacin de test de embarazo. Constituye tambin violencia contra las
mujeres en el mbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneracin
por igual tarea o funcin. Asimismo, incluye el hostigamiento psicolgico en
forma sistemtica sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su
exclusin laboral;
d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho
de las mujeres a decidir libre y responsablemente el nmero de embarazos
o el intervalo entre los nacimientos.

82

e) Violencia obsttrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el


cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato
deshumanizado, un abuso de medicalizacin y patologizacin de los
procesos naturales.
f) Violencia meditica: aquella publicacin o difusin de mensajes e
imgenes estereotipados a travs de cualquier medio masivo de
comunicacin, que de manera directa o indirecta promueva la explotacin
de mujeres o sus imgenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o
atente contra la dignidad de las mujeres, como as tambin la utilizacin de
mujeres, adolescentes y nias en mensajes e imgenes pornogrficas,
legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales
reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las
mujeres.
Procedimiento:

Gratuito y sumarsimo.

Presentacin de la denuncia: ante cualquier juez, de cualquier fuero o


instancia o ante el ministerio publico, en forma oral o escrita. Se reservara
la identidad de la persona del denunciante.

Competencia: entender en la causa el juez competente en asuntos


de familia.
Medidas preventivas urgentes:
Durante cualquier etapa del proceso, el juez interviniente podr, de oficio o
a peticin de parte, ordenar las siguientes medidas:
a.
Prohibicin de acercamiento del presunto agresor al lugar de la
residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual
concurrencia de la mujer que padece violencia.
b.
Ordenar al presunto agresor que cese los actos de perturbacin o
intimidacin, que directa o indirectamente realice hacia la mujer.
c.
Ordenar la restitucin inmediata de los efectos personales a la parte
peticionante, si se ha visto privada de los mismos.
d.
Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas y ordenar
el secuestro de las que estuvieren en su posesin
e.
Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce
violencia, asistencia medica o psicolgica.
f.
Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer.
g.
Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o
trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la
pareja conviviente.
h.
Ordenar la exclusin de la parte agresora de la residencia comn,
independientemente de la titularidad de la misma.
i.
Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si esta se haba retirado,
previa exclusin de la vivienda al presunto agresor.
j.
Ordenar a la fuerza publica, el acompaamiento de la mujer que
padece violencia, a su domicilio a retirar sus efectos personales.
k.
En caso de que se trate de una pareja con hijos, se fijara una cuota
alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes
obrantes en la causa y segn las normas que rigen en la materia.
l.
En caso que la victima fuere menor de edad, el juez mediante
resolucin fundada y teniendo en cuenta la opinin y el derecho a ser oida
de la nia o la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su
grupo familiar, por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de
la familia ampliada o de la comunidad.
m.
Ordenar la suspensin provisoria del rgimen de visitas.

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n.
Ordenar al presunto agresor abstenerse de intervenir, de cualquier
forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educacin de los hijos.
o.
Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad
conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los
casos de las parejas convivientes se dispondr el inventario de los bienes de
cada uno.
p.
Otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece de violencia, por el
periodo que estime conveniente, del mobiliario de la casa.
q.
Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de
la mujer que padece violencia, hacer cesar la situacin de violencia y evitar
la repeticin de todo acto de perturbacin o intimacin, agresin y maltrato
del agresor hacia la mujer.
Audiencia:
El juez fijara una audiencia, la que deber tomar personalmente, dentro de
las 48 hs de ordenadas las medidas, y si no las hubiere, desde el momento
que tomo conocimiento de la denuncia. En dicha audiencia escuchara a las
partes por separado.
Informe:
El juez podr requerir un informe efectuado por un equipo interdisciplinario
para determinar los daos fsicos, psicolgicos, econmicos, o de otro tipo
sufridos por la mujer y la situacin de peligro en que se encuentre.
Juez competente. Juez interviniente.
Nuestro sistema legal nacional y el de las provincias que lo han seguido se
orientan por otorgar competencia al rgano jurisdiccional del fuero de
familia o de conocimiento de cuestiones familiares. Nuestro pas ha
establecido un rgimen tutelar del accionar violento insertndolo en sede
civil excluyendo el mbito penal.
El rgano jurisdiccional natural ser el juez o el tribunal de familia. Ser
parte formal el Ministerio Pblico de Menores.
3. Bien de familia.
Bien de familia (ley 14.394)
Su propsito es crear un sistema mediante el cual el propietario de un
inmueble pueda asegurar la vivienda para l y sus familiares, o
asegurarles el sustento a travs de los ingresos que puedan obtener con el
trabajo personal que desarrollan en ese inmueble.
Art 34: Toda persona puede constituir en "bien de familia" un inmueble
urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de
sustento y vivienda de su familia, segn normas que se establecern
reglamentariamente.
En cuanto al valor, debera establecerse en cada jurisdiccin el valor
mximo que debe tener el inmueble que se pretende afectar. En el mbito
provincial, se consideran la valuacin fiscal del inmueble o una cantidad de
sueldos de la Administracin pblica que sumados den el valor mximo, etc.
En el nacional, el decr 2080/80 establece que cuando se afecta un inmueble
para desarrollar en l la actividad lucrativa, la valuacin fiscal no debe
exceder los mximos que cada 6 meses fijar el Ministerio de Justicia.
Cuando se destina a la vivienda puede ser afectado cualquiera sea su
valuacin fiscal.
El rgimen de bien de familia se superpone con otras instituciones del CC
que protegen la vivienda de la familia (indivisiones forzosas de la ley
14.394, proteccin de bienes gananciales y del bien propio asiento del

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hogar conyugal cuando hay hijos menores o incapaces, derecho de


habitacin de la viuda).
Beneficiarios
Cuando se afecta el inmueble al rgimen de bien de familia, el propietario
debe designar al beneficiario/s: Art 36: A los fines de esta ley, se entiende
por familia la constituida por el propietario y su cnyuge, sus descendientes
o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que
convivieren con el constituyente.
(ej: puede excluir a un hijo y designar a un nieto el propietario valora las
circunstancias que lo llevan a afectar el bien)
Los colaterales slo pueden ser beneficiarios cuando no existan cnyuges,
ni descendientes ni ascendientes ni hijo adoptivo.
Convivencia: La convivencia de los beneficiarios con el propietario en la
poca de afectacin slo es requisito cuando se trata de parientes
colaterales. La convivencia debe ocurrir en el inmueble que se afecta si est
destinado a dar vivienda al grupo familiar; pero si est destinado a dar
sustento a travs del trabajo personal de la familia, la convivencia del
propietario y los colaterales puede ocurrir en otro inmueble.
Hijos adoptivos: por adopcin simple o plena. Pueden ser beneficiarios los
descendientes del adoptado por adopcin plena pues tienen vnculo jurdico
con la familia del adoptante. Consideramos que los descendientes del hijo
adoptado por adopcin simple tambin pueden serlo, pues hay vnculo entre
adoptante y descendientes del adoptado.
Habitacin del inmueble: Art 41: El propietario o su familia estarn
obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la
industria en l existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicacin
podr acordar slo transitoriamente y por causas debidamente justificadas.
Inmueble no destinado a la vivienda: el inmueble que sirve al sustento de la
familia puede ser rural (el propietario o su familia lo destinan al cultivo,
ganadera) o urbano (realizan un oficio o tienen instalada una empresa
familiar, de comercio o industria, en la que trabajan personalmente).
Inmueble ganancial: slo puede solicitar la afectacin de ste como bien de
familia el cnyuge titular de la gestin, no el otro. El cnyuge del titular
tampoco podra exigir a ste la constitucin del inmueble como bien de
familia.
Para cnyuges separados personalmente o de hecho, en Capital Federal,
rige la doctrina del fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil: no puede uno de los cnyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos
menores, exigir la constitucin en bien de familia de un inmueble de la
sociedad conyugal, cuya administracin corresponde al otro cnyuge.
En caso de pretender afectarlo, el constituyente no requerir el
asentimiento del otro pues implica un beneficio para el grupo familiar.
Enajenacin y gravamen: el propietario no puede enajenar el inmueble
mientras no se produce la desafectacin, pero s puede gravarlo si tiene la
conformidad de su cnyuge.

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El propietario puede enajenar libremente los frutos que produce el inmueble


(ej: cosechas).
Embargo y ejecucin: Art 38: El "bien de familia" no ser susceptible de
ejecucin o embargo por deudas posteriores a su inscripcin como tal, ni
an en el caso de concurso o quiebra, con excepcin de las obligaciones
provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble,
gravmenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artculo 37, o
crditos por construccin o mejoras introducidas en la finca.
Si se trata de un crdito de origen contractual, debe tomarse como fecha la
del contrato del que nace la obligacin, y no la fecha posterior en que el
contratante incumpli.
Cuando el propietario prestara conformidad para la traba de embargo sobre
el inmueble por deuda posterior a su afectacin, los beneficiarios podran
solicitar su levantamiento.
Muerte del propietario: Art 40: El "bien de familia" estar exento del
impuesto a las transmisin gratuita por causa de muerte en todo el territorio
de la Nacin cuando ella se opere en favor de las personas mencionadas en
el art 36 y siempre que no resultare desafectado dentro de los cinco aos de
operada la transmisin.
Art 48: En los juicios referentes a la transmisin hereditaria del bien de
familia, los honorarios de los profesionales intervinientes no podrn superar
al 3 % de la valuacin fiscal, rigindose por los principios generales la
regulacin referente a los dems bienes.
De estos arts deriva que la afectacin se mantiene aun tras la muerte del
propietario. Generalmente, la muerte del padre de familia (propietario del
inmueble) hace ms necesaria la proteccin que la afectacin implica.
Constitucin e inscripcin del bien de familia:
Art 42 (trmite): La inscripcin del "bien de familia" se gestionar, en
jurisdiccin nacional, ante la autoridad administrativa que establezca el
PEN. En lo que atae a inmuebles en las provincias, los poderes locales
determinarn la autoridad que tendr competencia para intervenir en la
gestin.
Art 43 (trmite): El solicitante deber justificar su dominio sobre el
inmueble y las circunstancias previstas por los artculos 34 y 36 de esta ley,
consignando nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios,
as como los gravmenes que pesen sobre el inmueble. Si hubiere
condominio, la gestin deber ser hecha por todos los copropietarios,
justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art 36.
Art 44 (Constitucin por testameneto): Cuando se hubiere dispuesto
por testamento la constitucin de un "bien de familia", el juez de la
sucesin, a pedido del cnyuge o, en su defecto, de la mayora de los
interesados, ordenar la inscripcin en el registro inmobiliario respectivo
siempre que fuere procedente con arreglo a las disposiciones de la presente
ley. Si entre los beneficiarios hubiere incapaces, la inscripcin podr ser
solicitada por el asesor o dispuesta de oficio por el juez.
Art 46 (exencin): Todos los trmites y actos vinculados a la constitucin
e inscripcin del "bien de familia" estarn exentos del impuesto de sellos, de
derecho de oficina y de las tasas correspondientes al Registro de la
Propiedad, tanto nacionales como provinciales.
Art 47 (exencin): La autoridad administrativa estar obligada a prestar
a los interesados, gratuitamente, el asesoramiento y la colaboracin

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necesarios para la realizacin de todos los trmites relacionados con la


constitucin e inscripcin del "bien de familia". Si ello no obstante, los
interesados desearen la intervencin de profesionales, los honorarios de
stos no podrn exceder, en conjunto, del 1% de la valuacin fiscal del
inmueble para el pago de la contribucin territorial.
Si la constitucin del bien de familia se hace en el Registro de la Propiedad
Inmueble, en un solo acto se cumple con la constitucin y la inscripcin en
el Registro. Si la constitucin es hecha por escritura pblica, la inscripcin
en el Registro se har luego. En algunas provincias, la constitucin puede
hacerse por acta judicial.
Por fallo plenario, la constitucin es un acto que libremente decide el
propietario del inmueble, sin la interferencia de otros miembros de la
familia.
Art 35: La constitucin del "bien de familia" produce efecto a partir de su
inscripcin en el Registro Inmobiliario correspondiente.
En jurisdiccin nacional, si la constitucin se hizo por escritura y la
inscripcin dentro de los 45 das de la fecha de la escritura, los efectos se
producen a partir de la escritura.
Por decr 2080/80, de aplicacin en jurisdiccin nacional, en el acto de
inscripcin el propietario deber hacer declaracin jurada de que no tiene
otro inmueble inscripto como bien de familia o en trmite de inscripcin; de
convivir con las personas del art 36; indicar datos de los beneficiarios;
acompaar el ttulo de propiedad del inmueble. Si la afectacin es por
escritura, la declaracin jurada se transcribe en ella.
Nuevos beneficiarios: el propietario puede incluir nuevos beneficiarios
despus de la constitucin del bien de familia.
Exclusin del beneficiario: puede solicitarlo el propietario por causas
graves (conducta inmoral o gravemente injuriosa hacia el propietario o a los
restantes miembros del grupo familiar). Debe darse traslado del pedido a
quien se pretende excluir. Se admitir prueba de ambas partes en caso de
conflicto.
Afectacin de un nico inmueble: Art 45: No podr constituirse ms de
un "bien de familia". Cuando alguien resultase ser propietario nico de dos o
ms bienes de familia, deber optar por la subsistencia de uno solo en ese
carcter dentro del plazo que fija la autoridad de aplicacin, bajo
apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer
trmino.
Desafectacin: Art 49: Proceder la desafectacin del "bien de familia" y
la cancelacin de su inscripcin en el Registro Inmobiliario:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cnyuge, a falta del
cnyuge o si ste fuera incapaz, se admitir el pedido siempre que el inters
familiar no resulte comprometido;
Si ambos cnyuges prometieron en venta el inmueble por boleto de CV,
implcitamente han acordado la desafectacin.
b) A solicitud de la mayora de los herederos, cuando el "bien de familia" se
hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del
cnyuge suprstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la

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sucesin o la autoridad competente resolver lo que sea ms conveniente


para el inters familiar;
c) A requerimiento de la mayora de los copartcipes (condminos), si
hubiere condominio, computada en proporcin a sus respectivas partes;
d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren
los requisitos previstos en los artculos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido
todos los beneficiarios;
Comprende los casos en que el inmueble supera el valor fiscal establecido,
o las necesidades de sustento o habitacin del constituyente y su familia.
Se da un problema interpretativo cuando el pedido de desafectacin lo
formula un acreedor por subsistir un solo miembro del grupo familiar
originario, sea el propietario o uno de los beneficiarios.
Los fallos que la niegan, invocan el 49 inc d, que la admite si hubieren
fallecido todos los beneficiarios, es decir, mientras viva uno de ellos, o aun
el propietario, la desafectacin del inmueble no corresponde.
Los que la admiten, sostienen que el rgimen del bien de familia atiende a
la proteccin de un grupo familiar (que no existe si queda un solo miembro)
frente a 3 y tambin en su mbito interno para evitar medidas del
propietario que puedan perjudicar a la familia.
e) En caso de expropiacin, reivindicacin, venta judicial decretada en
ejecucin autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique
la desafectacin a juicio de la autoridad competente.
Slo puede embargar y ejecutar el bien quien tenga un crdito de fecha
anterior a la afectacin. Cuando el acreedor solicite la desafectacin para
embargar, sostiene que la afectacin le es inoponible, sin perjuicio de que
esta afectacin conserve su vigor respecto de los acreedores de fecha
posterior. Es decir, la desafectacin es relativa. Este caso difiere de los
restantes porque en los dems tiene efecto absoluto.
Autoridad de aplicacin: si el Registro de la Propiedad no acepta inscribir
el inmueble en el rgimen del bien de familia, o resuelve un conflicto
planteado en sede administrativa (sobre desafectacin, traba de embargo u
otras) podr interponerse apelacin dentro de los 10 das de notificada la
resolucin, debiendo fundrsela en el mismo acto de ser interpuesta.

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