DERECHO DE FAMILIA

13/03/2014
Concepto:
Los autores dan diversas definiciones:
1- Belluscio: seala que es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones
familiares.
2- El profesor Eduardo Court: seala que es aquella parte del derecho civil que regula las
situaciones y vnculos jurdicos relativos al matrimonio, la filiacin, el parentesco, la
convivencia de hecho y en general las relaciones jurdicas de la familia.
3- Bossert y Zannoni: sealan que es el conjunto de normas jurdicas que regulan las
relaciones jurdicas familiares.
4- Profesor Ren Ramos Pasos: es el conjunto de normas jurdicas que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los integrantes de la familia tanto entre s
como respecto de terceros.
5- Profesor Carlos Lpez: sostiene que es el conjunto de normas que regulan, protegen y
organizan a la familia
6- Tradicionalmente se ha sealado que es aquella parte del derecho civil que directa o
indirectamente dice relacin con la familia entendida esta como el conjunto de
personas unidas por un vnculo de parentesco matrimonio o adopcin.
Ubicacin del derecho de familia
En doctrina encontramos diversas opiniones:
1- Algunos autores sealan que forma parte del derecho pblico. Argumentan
sealando que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y como consecuencia
de ello existe un inters del estado en la regulacin y proteccin de la familia, en
consecuencia como predomina este inters del estado las normas del derecho de
familia integrara el derecho pblico.
2- Otros autores sealan que forma parte del derecho privado. Argumentan sealando
que el derecho de familia reglamenta relaciones entre particulares, y aunque est
comprometido el orden pblico sigue formando parte del derecho privado.
3- Hay autores que sealan que forma parte de una tercera rama del derecho. Cul
es? El derecho social. Esta opinin parte de la base que en el derecho privado existen
intereses contrapuestos de los particulares, en cambio en el derecho pblico existe un
inters predominante que es el inters del estado. En cambio en el derecho de familia
no se da ni una cosa ni la otra ya que si bien existen intereses de los particulares esos
intereses no son contrapuestos sino que son armnicos, es decir, el inters de las
partes atiende hacia el bien comn de la familia, como consecuencia de lo anterior no
es posible encasillarlo dentro del derecho pblico o del derecho privado.

Observaciones:
1- Tradicionalmente se ha entendido que el derecho de familia es derecho privado ya que
forma parte del derecho civil, sin embargo hay que tener presente que el derecho de
familia presenta importantes diferencias con el derecho civil patrimonial. Por ejemplo:
a- En el derecho de familia aparece comprometido el orden pblico, el inters general
de la sociedad. Mientras que en el derecho civil patrimonial solo aparece
comprometido un inters privado.
b- Como consecuencia de lo anterior el principio de la autonoma privada aparece muy
disminuido en el derecho de familia.
2- A raz de lo anterior hay pases en los que el derecho de familia ha adquirido
autonoma, desligndose del derecho civil.
Tendencias actuales en el derecho de familia
1- Tendencia hacia una codificacin separada: en diversos pases la tendencia ha sido a
crear un cdigo de la familia de manera que las reglas relativas al derecho de familia
dejan de formar parte del derecho civil.
2- Tendencia a la constitucionalizacin: la idea es que las normas bsicas en materia de
familia sean incorporadas a la constitucin. El objetivo de la constitucionalizacion es
brindar la proteccin constitucional a estas reglas bsicas del derecho de familia, en
nuestro pas el art.1 de la constitucin seala que la familia es el ncleo fundamental de
la sociedad y agrega como deberes del Estado la proteccin de la familia y propender al
fortalecimiento de esta.
3- Tendencia a la judicatura separada: la idea es crear tribunales de familia. Esta
judicatura separada y especializada se justifica por las particularidades que reviste el
conflicto familiar, adems el derecho de familia tiene sus propios principios que
difieren de los principios del derecho civil patrimonial.
4- Tendencia a la internacionalizacin: la idea es consagrar reglas bsicas del derecho
de familia en instrumentos internacionales, por ejemplo, la convencin americana de
derechos humanos, la convencin sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin
contra la mujer, convencin sobre derechos del nio.
5- Tendencia a profundos cambios en las instituciones tradicionales: como ejemplo
podemos sealar la desaparicin de la potestad marital. Otro, ejemplo cambios en
materia de patria potestad. Art. 243.
6- Tendencia a configurar las instituciones tomando como base el trato de la
realidad: las reglas del derecho de familia se construye a partir de lo que ocurre en la
realidad por ejemplo la figura del divorcio aparece a partir de la ruptura de la
convivencia conyugal. Tambin en materia de filiacin en caso de existir
contradicciones entre la prueba pericial biolgica y la posesin notoria del estado civil
prevalece la posesin notoria del estado civil. Art. 201. Art. 200. El legislador no puede
desconocer que se ha formado un lazo afectivo entre padre e hijo.

14/03/2014
7- Tendencia hacia una creciente intervencin judicial: histricamente la familia era
considerada un ncleo cerrado ya que corresponda al mbito privado y a lo mas intimo
de la persona de manera que los tribunales no intervena en aquello que ocurra en la
familia, solo en los ltimos aos se advierte una intervencin judicial como ocurre por
ejemplo en materia de adopcin y de violencia intrafamiliar.
8- Ausencia de un modelo univoco de las instituciones: el profesor Mauricio tapia,
seala que en la construccin de las instituciones jurdicas del derecho de familia no se
considera un solo modelo familiar sino que se reconoce la existencia de diversos
modelos de familia. Este proceso tambin ha sido objeto de una evolucin histrica
bajo la sola vigencia del cdigo civil exista un solo modelo familiar, la familia
matrimonial, y esta caracterstica se adverta en la desigualdad de trato hacia los
hijos, en cambio en la actualidad como se reconoce diversos modelos familiares como la
familia matrimonial, la familia no matrimonial, la familia monoparental, etc. No se
justifica esa desigualdad entre los hijos.
9- Tendencia a la privatizacin de las normas que regulan el matrimonio: esta
tendencia significa ampliar el mbito de la autonoma privada dentro del matrimonio con
lo cual este deja de ser visto como una institucin y pasa a ser considerado cada vez
ms como un contrato. La profesora Ximena Moreno seala que esta privatizacin del
matrimonio se puede advertir por ejemplo en las siguientes materias:
- Especial preocupacin por el consentimiento matrimonial
- Incorporacin del divorcio vincular
- Las causales de divorcio vincular dentro de las que se regula el divorcio de mutuo

10-

acuerdo
La regulacin de las relaciones mutuas entre los cnyuges en caso de cese de la

convivencia matrimonial
La reanudacin de la vida en comn
Los acuerdos regulatorios de relaciones mutuas en caso de divorcio
La determinacin convencional de la compensacin econmica
La incorporacin de la mediacin y la conciliacin
Tendencia a una mayor consideracin de la persona: a partir de la evolucin

que ha experimentado la humanidad en materia de derechos fundamentales se advierte

cada vez ms que las normas del derecho de familia estn dirigidas al bienestar de las
personas a tal punto que algunos autores han sealado que no es la persona la que est
llamada a servir a la familia sino que es la familia la que est llamada a servir a la
persona.
Caractersticas del Derecho de Familia
1- Por regla generales sus normas son de orden pblico e imperativas

2- Los derechos de familia estn fuera del comercio humano, como consecuencia de
esto son intransferibles, intransmisibles, imprescriptibles e irrenunciables, porque no
miran al inters individual del renunciante. Por ejemplo:
- El derecho de la mujer ha solicitar la separacin judicial de bienes Art. 153
- El estado civil no puede ser objeto de transacciones art. 2450.
- No puede renunciarse la accin para pedir la separacin judicial personal. art. 28 de
la ley 19947.
3- Por regla general los derechos de familia no admiten modalidades. No admite
modalidades porque son de orden pblico, la autonoma de la voluntad aparece
disminuida en al mbito familiar. Ejemplos:
- Pacto de separacin total de bienes o de separacin en los gananciales. Art. 1723
-

inciso final.
El matrimonio. Art. 102. Segn este articulo el matrimonio es un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la
vida. La expresin actualmente da a entender que no se admiten modalidades
suspensivas y la expresin indisolublemente da a entender que no se admiten
modalidades resolutorias.
Problema: se presenta a propsito del matrimonio religioso. Art. 20 de la ley de
matrimonio civil 19947. Segn el art. 20 de la ley 19947 celebrado el matrimonio
religioso se debe otorgar un acta la cual debe ser presentada por los interesados
ante cualquier oficial del registro civil dentro de un plazo de 8 das para su
inscripcin y en esa oportunidad adems deben ratificar el consentimiento libre y
espontaneo, esta disposicin seala que el matrimonio religioso solo producir
efectos desde la fecha de su inscripcin por lo tanto el matrimonio se celebra en

un momento pero empieza a producir efectos con posterioridad.

4- Por regla general no pueden dejarse sin efecto los derechos de familia por el
mutuo consentimiento, y tampoco pueden revocarse. Por ejemplo, el padre o madre
que reconoce a un hijo no puede revocar ese reconocimiento ni siquiera cuando el
reconocimiento se ha hecho por acto testamentario, lo mismo ocurre con el matrimonio
ya que si bien existe el divorcio de comn acuerdo este no es una simple resciliacin en
efecto la ley exige que se acredite el cese de la convivencia por a lo menos 1 ao y en
todo caso se exige sentencia judicial, solo excepcionalmente es posible dejar sin efecto
ciertos actos de familia por ejemplo si al momento de contraer matrimonio se pacta
separacin total de bienes y durante el matrimonio se sustituye ese rgimen por el de
participacin en los gananciales.
5- Los efectos del incumplimiento de los derechos, deberes y obligaciones de familia
son diversos a los que existen en el derecho civil patrimonial. El derecho civil
patrimonial por regla general frente al incumplimiento concede una accin de
cumplimiento, una accin resolutoria y una accin indemnizatoria, en el derecho de
familia por regla general no procede la accin de cumplimiento, tampoco la accin
resolutoria y aparecen diversos efectos en caso de incumplimiento. Por ejemplo.

En caso de incumplimiento de las obligaciones y deberes de los cnyuges procede el

divorcio o separacin judicial personal.

En caso de incumplimiento y deberes de los padres hacia los hijos procede la

emancipacin judicial.
Tratndose de un menor de 18 aos pero mayor de 16 aos que contrae matrimonio
sin la autorizacin de las personas llamadas a otorgarlo puede ser desheredado o

bien se configura una causal de indignidad parcial para suceder.

6- Por regla general los actos de familia son solemnes. La razn de ello se encuentra en
que los actos de familia inciden en el estado civil de las personas y por tanto es
conveniente dejar constancia fidedigna de un cambio en el estado civil, por ejemplo, el
matrimonio art. 102 o el reconocimiento de un hijo art. 187 y 188.
7- Creciente intervencin de la autoridad pblica. El profesor Court seala que los
actos y contratos de familia se advierte una creciente intervencin de la autoridad
pblica como ocurre en el matrimonio y la adopcin.
8- Grandes limitaciones a la representacin en el ejercicio de los derechos de
familia. El profesor Court seala que existen limitaciones a la representacin en el
ejercicio de los derechos que emanan del matrimonio de la autoridad paterna o de la
patria potestad pero no existen las mismas limitaciones a la representacin en la
celebracin de los actos y contratos de familia de ah que por ejemplo el matrimonio
segn el art. 103 se puede celebrar a travs de mandatarios.
9- Gran amplitud al efecto de cosa juzgada. Sabemos que de acuerdo al art. 3 inciso
segundo del C.C las sentencias judiciales tienen efectos relativos, es decir, solo
afectan a las partes del juicio, sin embargo en el derecho de familia las sentencias
producen efectos erga omnes, porque inciden en el estado civil de las personas el cual
es indivisible. Art. 315.
10- Los estados de familia dan lugar a ciertas potestades que el legislador confiere a
su titular. Se habla de potestades y no derechos porque esas potestades incluyen
derechos y deberes por ejemplo, el padre o madre que ejerce la patria potestad no
solo tiene el derecho de representar legalmente al hijo sino que adems tiene el deber
de hacerlo, a partir de esto algunos autores prefieren hablar de funciones ya que su
ejercicio no beneficia a su titular sino que beneficia a quien se presenta como
sometido.
11- Los derechos de familia admiten una clasificacin:
- Derechos puros de familia o de familia propiamente tales: son aquellos que
carecen de toda repercusin econmica como el deber de fidelidad entre los
-

cnyuges o el de respeto y proteccin recproca entre ellos.

Derechos patrimoniales de familia: que son aquellos que producen repercusiones
patrimoniales o econmicas, por ejemplo, el derecho a pedir alimentos.

21/03/2014

Principios que inspiran el derecho de familia

1- Constitucin cristiana de la familia
Segn el profesor Carlos Lpez el modelo o ideal de familia para nuestro legislador es la
familia heterosexual monogamica fundada por tanto en el matrimonio, si bien no es el nico
modelo de familia para nuestro legislador sigue siendo el modelo ideal, de ah que el art. 2 de la
ley de matrimonio civil seala que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad pero
agrega el matrimonio es la base principal de la familia
2- Principio de la proteccin
Segn el profesor Lpez el derecho de familia est orientado a proteger no solamente a los
incapaces a travs de la instituciones de la patria potestad y de las guardas si no que en
general a quien se encuentre en una situacin de desproteccin, de ah que el art. 3 inciso
primero de la ley de matrimonio civil seala que las materias de familia deben ser resueltas
cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge mas dbil.
3- Principio de igualdad de los hijos
Segn el art. 33 del cdigo civil todos los hijos son considerados iguales es decir, tienen los
mismos derechos sean matrimoniales o no matrimoniales, siempre que su filiacin est
determinada.
4- Principio del inters superior del menor
Nuestra legislacin consagra este principio procurando armonizar el derecho interno con la
convencin sobre derechos del nio en la cual se reconoce que el inters del menor es de una
entidad superior.
5- Principio de la verdadera identidad
Segn el profesor Lpez toda persona tiene derecho a conocer sus orgenes y saber quines
son sus verdaderos padres de ah que la ley posibilita la libre investigacin de la filiacin.
6- Principio del estado civil como fuente esencial
Segn el profesor Lpez as como en el derecho patrimonial la fuente esencial de los derechos
y deberes es la autonoma de la voluntad en el derecho de familia la fuente esencial de los
derechos y deberes es el estado civil, por ejemplo los deberes entre los cnyuges, entre
padres e hijos etc.
7- Principio de la matrimonialidad

Segn el profesor corral dado que la familia matrimonial constituye el modelo ideal en nuestro
pas debe tenerse presente que existe una opcin valorativa hacia la unin matrimonial y esta
opcin debe orientar la funcin del legislador del juez y del intrprete.
8- Derecho a contraer matrimonio
El art. 2 de la ley de matrimonio civil seala que el derecho a contraer matrimonio es un
derecho esencial inherente a la persona humana si se tiene edad para ello.
9- Igualdad jurdica de los cnyuges
Se entiende que los cnyuges estn en una situacin de igualdad y ello arranca del art. 19 n2
de la CPR al sealar que hombres y mujeres son iguales ante la ley, es por esta razn que se
justifica la desaparicin de la potestad marital ya que no se condice con esta situacin de
igualdad.
Concepto de Familia
La ley no seala una definicin de familia y en doctrina podemos distinguir diversos conceptos.
1- Familia patriarcal: el profesor Court seala que es la reunin de personas que viven
bajo el mismo techo sometidas a la direccin y recursos del jefe de la casa. Este
concepto proviene de las partidas.
2- Concepto jurdico formal: segn Somarriva es el conjunto de personas unidas por el
vnculo de matrimonio de parentesco o de la adopcin.
Observaciones de este segundo concepto:
-

Lo determinante seria el vinculo de derecho que une a estas personas

Ese vnculo de derecho puede estar dado por el matrimonio, el parentesco o la

adopcin.
Por una parte seria un concepto ms limitado que el anterior porque excluira a

todas las personas con quien no se tenga alguno de estos vnculos

Por otra parte seria ms amplio que el anterior porque no es necesario que estas
personas vivan en el mismo hogar o dependan econmicamente una de la otra o

estn bajo la direccin de un jefe.

3- Familia nuclear: para el profesor Court se trata de un concepto ms restringido ya
que considera que la familia esta compuestas por los cnyuges o los padres y los hijos
excluyndose a todos los dems parientes.
Observaciones: en diversas disposiciones legales especiales se hace una referencia a quienes
componen la familia.
-

Art. 815 a propsito de los derechos de uso y habitacin: seala que dentro de la
nocin de familia se comprende al cnyuge, los hijos, el numero de sirvientes

necesario para la familia, las personas a quienes le deben alimentos y los que vivan
con l y a expensas del mismo. Algunos autores han credo ver que este es un
concepto legal de familia y que nuestro legislador habra consagrado el concepto de
familia patriarcal sin embargo mayoritariamente se entiende que esta concepcin
-

es exclusiva de los derechos de uso y habitacin.

El art. 5 de la ley 20066 sobre VIF: comprende dentro de la nocin de familia al
que es o ha sido cnyuge o conviviente, a los parientes por consanguineidad o
afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el tercer grado inclusive,
tambin es una disposicin aplicable solo a la violencia intrafamiliar.

EL PARENTESCO
CONCEPTO:
Segn el profesor Court es la relacin de familia que existe entre personas unidas por vnculos
de consanguinidad o afinidad.
De acuerdo al profesor Lpez esta relacin de familia atiende a un vinculo de sangre
consanguinidad o a la existencia de matrimonio afinidad.
Clases de parentesco:
Se distingue parentesco por consanguinidad y parentesco por afinidad.
1- Parentesco por consanguinidad
Es aquel que existe entre dos personas una de las cuales desciende de la otra o bien sin
descender una de otra descienden de un antecesor comn. A esta clase de parentesco tambin
se le llama natural porque se basa en la comunidad de sangre y ese que genera la mayor
cantidad de consecuencia jurdica por ejemplo:
-

Da origen al nombre de familia o patronmico

Genera los derechos y obligaciones alimenticios
La sucesin intestada se basa fundamentalmente en el parentesco por

consanguinidad
Es determinante en el llamamiento que hace la ley para ser tutor o curador
Constituye un impedimento para el matrimonio
Constituye una causal de inhabilidad para ser testigo en las actuaciones judiciales
contenciosas.

Computo del parentesco por consanguinidad

Hay que atender a dos elementos que son la lnea y el grado.

1- La lnea: es la serie de parientes que descienden directamente uno de otro o bien que
sin descender uno de otro descienden a un antecesor comn.
Clases de lnea:
a- Es recta si las personas descienden una de otra.
b- Es colateral si las personas no descienden una de otra pero descienden de un
ascendiente comn.
2- El grado: es la distancia que existe entre dos parientes atendiendo al nmero de
generaciones que existe entre ellos de manera que cada generacin corresponde a un
grado.
Para computar el parentesco hay que distinguir:
a- Si es la lnea recta basta con contar el numero de generaciones que existe entre los
parientes.
b- Si la lnea es colateral se cuenta el nmero de generaciones que hay entre los
parientes pasando necesariamente por el antecesor comn.

27/03/2014
2- Parentesco por afinidad
Concepto: es aquel que existe entre una persona que esta o ha estado casada y los
consanguneos de la otra, tambin se llama parentesco legal porque encuentra su origen en la
ley.
Art. 31 inciso 1.
La muerte de uno de los cnyuges, el divorcio y la terminacin del matrimonio no extingue este
parentesco por afinidad.
Observaciones:
-

Este no es un parentesco biolgico, ya que lo establece la ley.

La ley 19585 termin con el parentesco que exista entre una de dos personas que
no han contrado matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguneos de

la otra.
Entre las personas que estn o han estado casadas no hay parentesco
Si dos personas estn casadas el parentesco por afinidad no se extingue por la
muerte de uno de los cnyuges o por el divorcio.

Computo del parentesco por afinidad

Art. 31 inciso 2.
Basta con sustituir al respectivo cnyuge por su marido o mujer y a partir de ah computar el
parentesco utilizando la lnea y el grado, tal como se hace en el parentesco por consanguinidad.
Importancia del parentesco por afinidad
1- En la lnea recta constituye un impedimento para el matrimonio
2- Hay ciertas causales de indignidad para suceder que se extienden al parentesco por
afinidad
LOS ESPONSALES
Concepto: segn el art. 98 es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada y esta
disposicin agrega que es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y
conciencia del individuo y que no genera obligacin alguna ante la ley civil.
Etimologa
La palabra esponsales proviene del latn spondere que significa prometer.
Situacin en chile
1- Nuestro cdigo sigui al cdigo civil austriaco y al proyecto de cdigo civil espaol de
1851
2- Constituye un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia
del individuo
3- Tcnicamente es un contrato ya que se trata de una promesa de matrimonio
mutuamente aceptada
4- Sin embargo jurdicamente los esposos no estn obligados a contraer matrimonio
5- El art. 98 inciso 2 seala que no se puede invocar esta promesa ni para exigir que se
lleve a efecto el matrimonio ni para demandar indemnizacin de perjuicios.
6- Tampoco se podr cobrar la multa que uno de los esposos se hubiere obligado a pagar,
para el caso de no cumplir lo prometido
Efectos secundarios de los esponsales
1- Segn el art. 99 inciso segundo si uno de los esposos se hubiese obligado a pagar una
multa para el caso de contravenir lo prometido y voluntariamente paga esa multa no
podr pedir su devolucin.
Frente a esto hay autores que sealan que estamos frente a una obligacin natural porque el
esposo acreedor careca de accin para exigir el pago de la multa pero tiene excepcin para
retener ese pago cuando ha sido hecho voluntariamente por el esposo deudor. Sin embargo

10

autores como Alessandri dicen que este no es un caso de obligacin natural sino que solamente
hay una sancin para quien infringe un deber moral.
Argumentos:
a- El tenor literal del art. 98, al sealar que los esponsales o desposorio no generan
obligacin alguna ante la ley civil, como esta disposicin no distingue entre obligacin
civil y natural se entiende que no genera ni obligaciones civiles ni obligaciones
naturales.
b- El art. 1470 que establece los casos de obligaciones naturales seria taxativo
c- Este caso no responde al sistema del cdigo en materia de obligaciones naturales
conforme al cual hay obligacin natural donde hubo o pudo haber obligacin civil
2- Pueden revocarse las donaciones por causa de matrimonio si el matrimonio no se
celebra. Las donaciones por causa de matrimonio son aquellas que un esposo hace al
otro antes del matrimonio y en consideracin a ello o bien es la que un tercero hace a
cualquiera de los esposos antes o despus del matrimonio y en consideracin a l. En las
donaciones por causa de matrimonio va implcita la condicin de celebrarse el
matrimonio, en consecuencia si el matrimonio no se celebra falla la condicin y ello
autoriza a revocar estas donaciones.
Art. 100.
3- El contrato de esponsales se considera una circunstancia agravante del crimen de
seduccin. El cdigo penal no lo contempla, antes de la ley 19617 la referencia al
crimen de seduccin se entenda hecha al rapto impropio o rapto por seduccin, sin
embargo se sealaba que en ese caso los esponsales formaban parte del tipo penal y por
lo tanto no podan ser utilizados como circunstancia agravante. La ley 19617 derogo el
debido de rapto en consecuencia en la actualidad el art. 101 no tiene ninguna aplicacin.
Situacin en el derecho comparado
El art. 43 del C.C. espaol seala que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de
matrimonio que hace una persona mayor de edad solo produce la obligacin de resarcir a la otra
los gastos hechos y las obligaciones contradas en razn del matrimonio prometido.
Los autores discuten cules son esos gastos y obligaciones que se reembolsan y se ha sealado
que se incluyen los gastos de la fiesta o los gastos en que incurre la pareja para arrendar un
inmueble con el propsito de vivir juntos pero no se reembolsa si la pareja ya viva junta,
tampoco se indemniza el dao moral, la falta o disminucin de la reputacin, la mayor dificultad
para contraer matrimonio etc.
EL MATRIMONIO

11

Concepto: segn el art. 102 es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida con el fin de vivir juntos de procrear y de
auxiliarse mutuamente.
Anlisis de esta definicin
1- Es un contrato. Pese al tenor literal del art. 102 uno de los aspectos ms discutidos es
la naturaleza jurdica del matrimonio.
En doctrina encontramos diversas opiniones:
-

Algunos autores sealan que el matrimonio es una institucin. Argumentan

sealando que concurren todos los elementos de una institucin, hay un grupo
humano un inters de bien comn y una direccin y estabilidad. Por otra parte el
matrimonio est regulado imperativamente por la ley, en consecuencia no puede ser
considerado un contrato ya que las partes no pueden incidir en su contenido adems
lo que caracteriza a un contrato es su transitoriedad mientras que el matrimonio es

permanente.
El matrimonio es un acto de estado. Los partidarios de esta opinin sealan que
es el estado a travs de un funcionario pblico quien une a los cnyuges en nombre
de la ley, este funcionario pblico desempea un rol fundamental ya que el une a los
cnyuges y no presta una mera autorizacin si as fuese podra darse con
posterioridad a la celebracin del matrimonio pero ello no es as. El profesor Ramos
Pasos seala que esta idea del matrimonio como acto de estado es coincidente y
compatible con la idea del matrimonio institucin sealando que precisamente su

carcter institucional procede del hecho de ser el matrimonio un acto de estado.

El matrimonio es un contrato. se ha defendido la naturaleza contractual del
matrimonio dando los siguientes argumentos:
a. El tenor literal del art. 102 que expresamente seala que el matrimonio es un
contrato
b. La ley 19947 ley de matrimonio civil que exige para la celebracin del
matrimonio del consentimiento matrimonial tal como ocurre en todo contrato, a
mayor abundamiento ese consentimiento debe ser libre y espontaneo y la
referida ley regula en forma minuciosa los vicios del consentimiento en el
c.

matrimonio
La profesora Ximena Moreno advierte la cada vez mayor privatizacin de las
normas que regulan el matrimonio lo que se traduce en una mayor cabida al
principio de la autonoma privada de manera que va desapareciendo el carcter

institucional del matrimonio acercndose a un carcter contractual

d. Los autores Ral Diez Duarte, Alessandri y Lorenzetti, sealan que lo
determinante para estar frente a un contrato es el consentimiento luego como

12

ese consentimiento est presente en el matrimonio este debe ser considerado

e.

un contrato.
El hecho que las partes no puedan incidir en el contenido del contrato no afecta
su naturaleza contractual, en efecto existen diversas categoras contractuales
como los contratos dirigidos y los contratos forzosos heterodoxos en los cuales
tampoco tiene cabida el consentimiento contractual para modificar el contenido
del contrato y nadie se atrevera a desconocer la naturaleza contractual de

f.

estos contratos.
No es efectivo que sea de la esencia de un contrato que este reglamente
solamente situaciones transitorias, en efecto la profesora Pamela Prado seala
que es posible sostener que en chile tiene cabida la distincin entre contratos
adversariales y contratos colaborativos del derecho anglosajn. Lo que
caracteriza al contrato adversarial es el inters contrapuesto de las partes y
de ello deriva su transitoriedad, en cambio en los contratos colaborativos las
partes los celebran por cuanto si bien hay intereses contrapuestos
principalmente hay intereses armnicos de manera que se trata de contratos
que permanecen en el tiempo y tampoco se discute la naturaleza contractual de
estos contratos colaborativos.
28/03/2014

Teora mixta: hay autores que sealan que el matrimonio tendra una naturaleza
mixta ya que en cuanto su origen seria un contrato y en cuanto a sus efectos seria
una institucin. En su origen seria un contrato porque el consentimiento es
determinante para que pueda nacer a la vida del derecho, pero una vez celebrado
las partes adhieren a un estatuto imperativo establecido por la ley de manera que
se tratara de una institucin.

2- Es solemne: para el perfeccionamiento del matrimonio es necesario cumplir con ciertos

requisitos externos. Algunos de ellos se exigen como requisitos de existencia y otros
como requisitos de validez, en general las solemnidades del matrimonio son la
intervencin del oficial del registro civil y la presencia de los testigos hbiles, en
consecuencia el solo consentimiento no es suficiente para dar vida al matrimonio.
3- Por el cual un hombre y una mujer: estas expresiones quieren significar dos cosas:
- En chile el matrimonio es heterosexual, a partir de esto se seala que la diferencia
-

de sexo entre los contrayentes es un requisito de existencia del matrimonio.

En chile el matrimonio mongamo, haciendo excepcin 1438 cada parte solo puede
estar constituida por una persona. Los profesores Barrientos y Novales, sealan

que esta exigencia se justifica por la comunidad de vida que implica el matrimonio.
4- Se unen actual: esto quiere decir que en el matrimonio no se admiten modalidades
suspensivas, los profesores Barrientos y Novales sealan que por su naturaleza misma
el matrimonio exige una comunidad de vida que no puede ser condicionada.

13

5- Indisolublemente: el profesor Court advierte que la ley 19947 que incorporo el

divorcio vincular no modifico el art. 102 del cdigo civil. Frente a esto el profesor
Carlos Lpez seala que esta aparente contradiccin ha sido resuelta de diversas
formas por la doctrina.
a- Algunos autores sealan que el art. 102 del C.C se encuentra parcialmente derogado
en esa parte que seala indisolublemente porque bajo la actual ley de matrimonio
civil, el matrimonio puede disolverse a travs del divorcio. Luego aplicando el art.
52 del C.C debemos entender que ha operado una derogacin tacita ya que existen
disposiciones legales entre dos leyes de vigencia distinta en el tiempo que no
pueden conciliarse.
b- Otros autores plantean que la expresin indisoluble significa que las partes no
pueden resciliar el matrimonio, en efecto el divorcio de comn acuerdo supone que
se pruebe la fecha del cese de la convivencia y que se dicte una sentencia judicial
que declare ese divorcio. En consecuencia el solo consentimiento de los cnyuges es
insuficiente para poner trmino al matrimonio.
c- Otros autores sealan que al incorporarse el divorcio vincular la indisolubilidad del
matrimonio ha dejado de ser un elemento de la esencia del matrimonio y ha pasado
a ser un elemento de la naturaleza. Esta opinin ha sido criticada por cuanto
sostener que es un elemento de la naturaleza implica sostener que las partes
pueden excluirlo expresamente actuando de mutuo consentimiento, y ello no es as
dado el carcter de orden pblico que tienen las disposiciones del derecho de
familia y que entienden que las partes pueden modificarla a menos que el legislador
expresamente lo autorice.
d- Otros sostienen que sera una norma programtica es decir, solo estara revelando
las aspiraciones o deseos del legislador en otras palabras la intencin del legislador
es que el matrimonio sea indisoluble pero ello no significa excluir la posibilidad de
disolverlo lo cual revestira un carcter excepcional.
e- Otros autores sealan que hay que distinguir entre indisolubilidad intrnseca e
indisolubilidad extrnseca. 1) indisolubilidad intrnseca, significa que el matrimonio
no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cnyuges ya que la idea es que el
matrimonio sea para toda la vida. 2) indisolubilidad extrnseca, significa que el
matrimonio no puede ser disuelto desde fuera por ningn acto de la potestad
humana, a partir de esto el art. 102 cuando dice que el matrimonio es indisoluble
solo se refiere a la indisolubilidad intrnseca.
f- Los profesores Barrientos y Novales, recurriendo a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley sealan que en las actas de la comisin de constitucin del
senado figuran tres razones para conservar el carcter indisoluble en el art. 102.
1) la indisolubilidad se refiere a la intensin de los contrayentes y no a la
naturaleza del matrimonio, es decir, quienes contraen matrimonio lo hacen con la
intencin de que sea para toda la vida. 2) nada obstara a que un acto valido y con
ciertos caracteres pudiese terminar por una causa sobreviniente, es decir, de

14

mantenerse la misma situacin existente al contraerse el matrimonio este es

indisoluble pero si durante el devenir del matrimonio cambia alguna de estas
circunstancias por ejemplo porque desaparece la affectio conyugal nada impide que
el matrimonio se disuelva.3) la indisolubilidad constituye la regla general de manera
que la disolucin del matrimonio seria excepcional.
Observaciones:
El profesor Javier Barrientos seala que este carcter indisoluble del matrimonio sirve de
fundamento a diversas disposiciones legales que caracterizan al sistema matrimonial chileno
por ejemplo:
1- El papel del juez en los procedimientos de divorcio. Aunque el divorcio sea solicitado de
comn acuerdo el juez debe verificar el cumplimiento de las exigencias legales para que
proceda ya que el no es un mero receptor de la voluntad de las partes.
2- El carcter contencioso que siempre tiene el procedimiento de divorcio aunque sea
solicitado de comn acuerdo. Esto a su turno produce las siguientes consecuencias.
a- En los juicios de divorcio no puede haber un solo abogado patrocinante para ambas
partes porque si as ocurriese se estara cometiendo el delito de prevaricacin
contemplado en el art. 232 del C. Penal.
b- Aunque el divorcio se solicite de comn acuerdo el juez debe recibir la causa a
prueba, ya que se trata de un trmite esencial de manera que si se omite procede el
recurso de casacin en la forma incluso la sentencia se puede casar de oficio.
3- Los deberes del juez en los procedimientos de divorcio.
a- Debe procurar que se preserve y componga la vida en comn de los cnyuges
b- Debe llamar a una audiencia especial de conciliacin para verificar la disposicin de las
partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial. La omisin de este
deber configura un vicio de casacin en la forma.
4- La exigencia de or al ministerio publico judicial. El incumplimiento de este deber
configura un vicio de casacin en la forma.
5- Ciertas causales de nulidad matrimonial. El matrimonio indisoluble implica que los
cnyuges forman una comunidad debida, es por esta razn que el legislador exige que
los contrayentes tengan uso de razn y la capacidad psquica suficiente para
comprender esa comunidad de vida que implica el matrimonio por otro lado un error
sobre una cualidad personal del otro contrayente es suficiente para viciar el
consentimiento matrimonial.
6- Por toda la vida: en doctrina se ha discutido el alcance de esta disposicin:
- Para algunos es redundante ya que bastaba con sealar que el matrimonio es
-

indisoluble.
Otros sostienen que la idea del legislador es advertir que el matrimonio solo dura
mientras los cnyuges se encuentren con vida, es decir, el matrimonio termina con
la muerte de alguno de los cnyuges.

15

Otros sostienen que la intencin del legislador es llamar la atencin de los

contrayentes respecto de la trascendencia del acto que pretenden celebrar

Otros sealan que esto significa enfatizar que el matrimonio constituye una

comunidad de vida.
7- Con el fin de vivir juntos: segn el profesor Court uno de los fines del matrimonio es
hacer vida en comn, segn se desprende del art. 133 C.C que se refiere al deber de los
cnyuges de vivir en el hogar comn. Segn los profesores Barrientos y Novales, no se
trata de una finalidad del matrimonio sino que se trata de un deber y por tanto un
efecto del matrimonio toda vez que solo cumpliendo este deber se forma con plenitud
esta comunidad de vida que implica el matrimonio.
8- Procrear: una de las finalidades del matrimonio es tener hijos. Sin embargo en relacin
a ello cabe tener presente lo siguiente:
- Los profesores Barrientos y Novales sealan que la finalidad de procrear no se
agota en el solo acto de generacin sino que necesariamente debe cubrir el bien
comn de los hijos procreados toda vez que el matrimonio es la base principal de la
familia y de acuerdo a nuestra constitucin corresponde a ella la educacin de los
-

hijos.
Como finalidad a perdido importancia. El profesor Court seala tres razones que
permiten sostener que la procreacin no es de la esencia del matrimonio.
a- La antigua ley de matrimonio civil consideraba como impedimento para el
matrimonio, la impotencia perpetua a incurable y su justificacin se encontraba
en la finalidad de procreacin, sin embargo esta causal no paso a la nueva ley de
matrimonio civil.
b- La ley admite el matrimonio artculo de muerte.
c- La ley admite matrimonio entre personas de avanzada edad donde claramente

no va a ver procreacin.
9- De auxiliarse mutuamente: segn el profesor Court esta disposicin se refiere tanto
al auxilio material como al auxilio moral. Los profesores Barrientos y Novales sealan
que esta finalidad es de la esencia del matrimonio porque est dirigida al bien comn ya
que permite la mayor realizacin espiritual y material posible de los contrayentes toda
vez que este auxilio debe manifestarse en todas las circunstancias de la vida.
Viernes 4 control de parentesco.
3/04/2014
Breve historia del matrimonio en Chile: se distinguen 5 periodos;
1.

De la independencia hasta las dictacin de la ley de 24 de agosto de 1844 sobre

matrimonio para los no catlicos. En este periodo, todo lo relativo al matrimonio estaba
regulado por el derecho cannico, y por tanto estaba entregado a la iglesia catlica.

16

2. Desde la ley de matrimonio para los no catlicos hasta la dictacin del CC, la referida
ley permiti que los no catlicos pudiesen contraer matrimonio sin necesidad de
recurrir al rito de la iglesia catlica, sin embargo se exiga la intervencin de un cura
prroco no como representante de la iglesia sino que como ministro de fe. Y ellos
deban llevar un registro de los matrimonios que autorizaren.
3. Desde la dictacin del CC hasta la entrada en vigencia de la primera ley de matrimonio
civil. El CC original estableci dos sistemas para la celebracin del matrimonio.
i.

Matrimonio para los catlicos, se rega por el derecho cannico y estaba

entregado a la iglesia catlica solo incorporo un impedimento relacionado al
parentesco por afinidad y un impedimento para contraer segundas nupcias.

ii.

Matrimonio para los no catlicos, el antiguo art 118 reprodujo la ley de 1844
salvo lo relativo a la obligacin del cura prroco de registrar los matrimonios
que autoricen.

4. Desde la entrada en vigencia de la primera ley de matrimonio civil hasta la entrada en

vigencia de la ley 19947 que es la actual ley de matrimonio civil. La ley de ese ao 1844
produjo la secularizacin del matrimonio de manera que lo que antes estaba entregado
a la iglesia catlica ahora corresponda al estado. En consecuencia, el nico matrimonio
valido era el celebrado ante el oficial del registro civil. Y todos los conflictos que se
generasen estaban entregados a los tribunales ordinarios.
5. Desde la entrada en vigencia de la ley 19947 hasta nuestros das. La actual ley de
matrimonio civil establece el matrimonio celebrado ante oficial del registro civil. Pero
tambin contempla la posibilidad de contraer matrimonio religioso. A partir de esto, se
genera una discusin doctrinaria; algunos autores sealan que la actual ley contempla un
sistema mixto ya que tanto el matrimonio civil como el matrimonio religioso serian
matrimonios validos.
Otros sealan que dado que el matrimonio religioso por s solo no produce efectos sino que
requiere de su inscripcin y de la ratificacin del consentimiento ante oficial del registro civil
se tratara de un solo matrimonio civil valido. Solo que en ciertos casos puede celebrarse bajo
forma religiosa.
Art 20 ley matrimonio civil
Sistemas matrimoniales en el derecho comparado
Se distinguen sistemas monistas, dualistas y pluralistas.
a.

Monistas: son aquellos en los que solo se reconoce valor a un tipo o especie de
matrimonio. Aqu existen dos variantes:

17

1.

Matrimonio religioso obligatorio: en este caso el estado solo reconoce valor al

matrimonio religioso.

2. Matrimonio civil obligatorio: en este caso la ley solo reconoce valor al matrimonio
celebrado ante un funcionario del estado. Negando todo eficacia al matrimonio
religioso.
b. Sistemas dualistas: son aquellos en los que coexiste el matrimonio civil y un cierto y
determinado matrimonio religioso. Que produce efectos civiles. Aqu encontramos dos
variantes:
1.

Sistema de libre eleccin: es aquel en que las personas pueden optar libremente entre
el matrimonio civil y el matrimonio religioso. Ya que ambos tienen el mismo valor y
producen los mismos efectos.

2. Sistema matrimonio subsidiario: es aquel en que se reconoce validez a un cierto y

determinado matrimonio religioso. Establecindose el matrimonio civil solamente para
los disidentes de la religin oficial.
c.

Sistemas pluralistas: son aquellos en los que coexisten varios matrimonios religiosos o
bien varios religiosos y el civil.

Situacin en Chile
Segn los profesores Barrientos y Novales; nuestro sistema es monista. Solo se admite el
matrimonio civil aunque con ciertas particularidades en cuanto a su celebracin.
Argumentos:
1.

El matrimonio religioso por s mismo no produce efectos

2. La ley obliga a que los matrimonios religiosos cumplan con los requisitos que exige la ley
civil
3. El matrimonio religioso solo produce efectos desde que se inscribe ante oficial del
registro civil.
4. Los efectos del matrimonio religioso no se retrotraen a la fecha de su celebracin.
Observacin:
Estos mismos autores sealan que si bien el art 20 de la ley 19947 emplea la expresin
ratificar el consentimiento, en rigor no se trata de una ratificacin sino que por primera vez

18

se presta el consentimiento frente al oficial del registro civil y por esta razn el matrimonio
solo produce efectos a partir de su inscripcin.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO
El profesor Court seala que atendiendo a la sancin en caso de omitirse un requisito podemos
distinguir:
a.

Requisitos sin los cuales el matrimonio no nace a la vida del derecho, son los requisitos
de existencia cuya omisin esta sancionada con la inexistencia.

b. Requisitos cuya omisin esta sancionada con la nulidad son los requisitos de validez que
si se omiten el matrimonio nace a la vida del derecho pero adoleciendo de una causal de
nulidad.
c.

Requisitos cuya omisin producen sanciones diferentes de la inexistencia y nulidad

d. Requisitos cuya omisin no genera sancin alguna.

REQUISITOS DE EXISTENCIA
El profesor Curt seala que la teora de la inexistencia surge precisamente a propsito del
matrimonio. En el siglo 19 con el jurista alemn zacharie el problema al que se vio enfrentado
fue que estaba en presencia de un matrimonio entre personas del mismo sexo. Y le consultaron
respecto de la validez de ese matrimonio, la identidad de sexo entre los contrayentes no
figuraba como causal de nulidad y por lo tanto haba que concluir que el matrimonio era vlido.
Sin embargo, zacharie sostuvo que la identidad de sexo entre los contrayentes no figuraba
como causal de nulidad porque en rigor no haba un matrimonio que anular. Sino que se trataba
de una apariencia de matrimonio. Pero que en realidad era inexistente por cuanto no poda
cumplir con una de las finalidades que era procrear y esto es esencial.
Diferencias entre inexistencia y nulidad
1.

La inexistencia opera de pleno derecho en cambio la nulidad requiere de una sentencia

judicial que la declare.

2. La inexistencia puede ser constatada por el tribunal a peticin de cualquier persona que
tenga un inters procesal en ella en cambio la nulidad solo puede ser solicitada por las
personas a quien la ley concede titularidad.
3. El matrimonio inexistente no produce efecto alguno. En cambio el matrimonio que
adolece de un vicio de nulidad produce todos sus efectos mientras no se declare
judicialmente la nulidad.

19

4. El matrimonio inexistente no sirve para hacer operar la presuncin de paternidad en

cambio el matrimonio nulo permite hacer operar esta accin.
5. El matrimonio inexistente posterior al reconocimiento no sirve para matrimonializar la
filiacin de los hijos. En cambio, el matrimonio nulo si permite matrimonializar esa
filiacin.
Cules son los requisitos de existencia?
1-

Diferencia de sexo entre los contrayentes

2-

Consentimiento

3-

Intervencin del oficial del registro civil

1- Diferencia de sexo entre los contrayentes: el art 102 CC expresamente seala

entre un hombre y una mujer, idea que aparece reiterada en el art 80 de la ley
19947.
11/04/2014
Problemas:
a- Qu ocurre si una persona cambia de sexo y luego desea contraer matrimonio?
Este problema se presento en Espaa en el ao 1985 y el tribunal supremo espaol
sostuvo que una operacin de cambio de sexo no implica una asimilacin completa al otro
sexo, es decir subsisten algunas diferencias dentro de las cuales se encuentra la
imposibilidad de contraer matrimonio. En chile cuando una persona se somete a una
ciruga de cambio de sexo debe iniciar una gestin voluntaria de rectificacin de la
partida de nacimiento, por lo tanto legalmente se entiende que esa persona desde su
nacimiento a tenido el otro sexo de manera que puede contraer matrimonio sin
perjuicio que pueda alegarse la nulidad de ese matrimonio por haber existido algn vicio
del consentimiento por ejemplo un error respecto de las cualidades personales del otro
contrayente.
Con todo la profesora Mara Soledad Quintana sostiene que la asimilacin al otro sexo no puede
ser total porque no se cumplira con una de las finalidades esenciales del matrimonio como es la
finalidad de la procreacin.
b- Qu ocurre si una persona estando casada cambia de sexo? En una primera
aproximacin podramos sostener que el matrimonio no se vera afectado porque el art.
44 de la ley de matrimonio civil seala que los vicios deben concurrir al momento de la
celebracin del matrimonio sin embargo en rigor el art. 44 no es procedente debido a
que se refiere a la nulidad y por tanto a los requisitos de validez y en este caso nos

20

preguntamos por un requisito de existencia. Lo que ocurre es que al practicarse la

operacin de cambio de sexo y habindose rectificado la partida de nacimiento ello
implica rectificar la partida de matrimonio por lo tanto nos encontramos frente a un
matrimonio que legalmente fue celebrado entre personas del mismo sexo en
consecuencia se tratara de un matrimonio inexistente.

2- Consentimiento de los contrayentes (2do requisito de existencia):

independientemente de la opinin que se tenga respecto de la naturaleza jurdica del
matrimonio hay consenso en la doctrina respecto a que el consentimiento es
fundamental en la celebracin del matrimonio. En este sentido los profesores
Barrientos y Novales sealan que el oficial del registro civil solo declara casados a los
contrayentes despus que han manifestado su consentimiento. Agrega que este es un
consentimiento matrimonial es decir el consentimiento esta dirigido a contraer
matrimonio y no a celebrar un acto jurdico distinto. El profesor Court seala que se
omite este requisito en los siguientes casos:
a- Si en un matrimonio el articulo de muerte fallece el contrayente antes de declarar
si acepta o no.
b- Si el oficial del registro civil los declara casados aunque uno de ellos dijo que no.
c- En general cuando hay ausencia total de consentimiento.
Por su parte el profesor Carlos Lpez seala que si bien la ley no se refiere en forma expresa a
la simulacin dentro de las causales de nulidad podra entenderse como una hiptesis de
inexistencia por falta de consentimiento cuando estamos frente a una simulacin absoluta.
Adems el profesor Barrientos seala que falta el consentimiento cuando ha habido fuerza
fsica y error en la naturaleza del consentimiento matrimonial.
3- Intervencin del oficial del registro civil (3er requisito de existencia)
a- Tratndose del matrimonio civil el art. 17 de la ley 19947 seala que el matrimonio
debe celebrarse ante oficial del registro civil.
b- Tratndose del matrimonio religioso el art. 20 de la misma ley seala que ese
matrimonio religioso debe inscribirse ante oficial de registro civil y en esa oportunidad
debe ratificarse el consentimiento matrimonial.
Observaciones
Algunos autores como los profesor Court, Lpez, Barrientos y novales se refieres a este
requisito como la presencia del oficial del registro civil, lo que no es del todo correcto porque
esa presencia solo se exige para el matrimonio civil y no para el matrimonio religioso.
REQUISITOS DE VALIDEZ

21

Concepto: con aquellos sin los cuales el matrimonio nace a la vida del derecho pero adoleciendo
de una causal de nulidad. Se trata segn el profesor Lpez de una deficiencia estructural del
matrimonio pero que no obsta a su existencia.
Cules son estos requisitos
1- Ausencia de impedimentos dirimentes
2- Consentimiento libre y espontaneo
3- Cumplimiento de las solemnidades legales

1- Ausencia de impedimentos dirimentes: este es el tema de la capacidad para contraer

matrimonio. El profesor Ren Ramos Pasos seala que tal como ocurre en materia
patrimonial en el matrimonio la regla general est dada por la capacidad, de manera que
solo son inhbiles para el matrimonio las personas que la ley seala como tales.
En materia matrimonial las incapacidades toman el nombre de impedimentos.
Clases de impedimentos:
Se distingue entre impedimentos dirimentes o impedimentos propiamente tales y los
impedimentos impedientes o prohibiciones.
a- Impedimentos dirimentes: son aquellos que de concurrir en un matrimonio configuran
una causal de nulidad.
Clases de impedimentos dirimentes: se distingue entre impedimentos dirimentes absolutos e
impedimentos dirimentes relativos.
A-Impedimentos dirimentes absolutos: son aquellos que de afectar a una persona impide que
puede celebrar un matrimonio valido con cualquiera otra persona.
Art. 5 ley de matrimonio civil. Seala quienes no podrn contraer matrimonio.
a- Vinculo matrimonial no disuelto art. 5 n1 ley 19947.(primer impedimento
dirimente)
Observaciones:
a- Las personas casadas mientras estn casadas no pueden contraer vlidamente un nuevo
matrimonio
b- Lo anterior es consecuencia del carcter mongamo de matrimonio en nuestro pas.
c- Segn el artculo 42 de la ley 19947 el matrimonio termina: 1) por muerte natural de
uno de los cnyuges. 2) por la muerte presunta transcurridos los plazos legales. 3) por
sentencia firme de nulidad. 4) por sentencia firme de divorcio.

22

d- La separacin sea de hecho o judicial no pone trmino al matrimonio.

e- Segn el profesor Ramos Pasos para que se configure este impedimento es necesario
que el matrimonio anterior exista y sea vlido.
f- Si una persona contrayere este requisito y se casa estando vlidamente casada comete
el delito de bigamia sancionado en el art. 382 del cdigo penal. Cabe tener presente
que este caso se plantea una cuestin prejudicial civil en el juicio penal, que implica la
paralizacin del juicio penal mientras no se resuelva esta cuestin prejudicial civil
consistente en determinar si el primer matrimonio era valido o era nulo porque de
acuerdo al art. 49 de la ley si el primer matrimonio es nulo el segundo es vlido y
consecuentemente no se configura el delito de bigamia pero si el primero es vlido el
segundo es nulo y se configura el delito de bigamia.
24/04/2014
B- minora de 16 aos art. 5 n2 ley 19947. (Segundo impedimento dirimente absoluto)
Observaciones:
-

La antigua ley de matrimonio civil considerada inhbiles para el matrimonio a los

impberes. Segn el profesor Court existan 3 razones para considerarlos
inhbiles:
a- Razones de orden fisiolgicos. Los impberes son incapaces de procrear.
b- Razones de orden jurdico. Los impberes son absolutamente incapaces.
c- Razones de orden moral. A la conciencia social le repugnara el matrimonio de

los impberes.
El profesor Court seala que la nueva ley aumento la edad mnima para casarse a los
16 aos pero no establece un lmite superior para contraer matrimonio y tampoco
establece una diferencia de edad que deban tener los contrayentes, en
consecuencia cualquiera que sea esa diferencia de edad el matrimonio es vlido con

tal que ambos contrayentes tengan a lo menos 16 aos.

El profesor Carlos Lpez seala que la actual ley de matrimonio civil al elevar la
edad mnima para casarse hizo prevalecer el criterio sicolgico por sobre un
criterio religioso, la razn de ello se encontrara en que el legislador busca que los
contrayentes tengan la madurez suficiente para poder comprometerse con los
deberes y obligaciones que impone el matrimonio. En el mismo sentido la profesora
Mara Soledad Quintana seala que la tendencia en el derecho comparado es la de
elevar la edad mnima para casarse de manera que los contrayentes tengan mayor
madurez.

C- 3er impedimento dirimente absoluto: la privacin del uso de la razn y el trastorno

o anomala squica.
Observaciones:

23

Primera observacin: El profesor Ramos Pasos, seala que este numeral comprende
dos causales distintas art. 5 n3 ley 19947:
a- Privacin del uso de la razn: este es el caso de una persona sana
mentalmente y por tanto plenamente capaz pero que por una circunstancia
especial al momento de contraer matrimonio se encuentra temporalmente
privado del uso de razn, como la persona que se halla en estado de ebriedad o
bajo los efectos de las drogas o hipnotizado, etc.
Los profesores Barrientos y Novales sealan que aqu no se comprenden a los
denominados dbiles mentales o sea a las personas que tienen debilitada el uso
de la razn, esto no significa que sean hbiles para contraer matrimonio ya que
pueden quedar comprendidos en otro impedimento dirimente absoluto.
b- Trastorno o anomala squica: segn el profesor Carlos Lpez este
impedimento encuentra su origen en el derecho cannico ya que el canon 1095
n3 seala que son incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir
las obligaciones esenciales del matrimonio por causa de naturaleza squica, en
estos casos la persona padece alguna enfermedad mental pero la ley exige
ciertos requisitos:
1) Que el trastorno o anomala squica que este fehacientemente
diagnosticada, esto significa que el diagnostico debe hacerlo un profesional
de la salud mental por ejemplo un siquiatra o un neurlogo.
2) Que ese trastorno o anomala squica sea de tal entidad que impida de un
modo absoluto que la persona pueda formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio. El profesor Barrientos agrega que esa imposibilidad
debe ser actual y absoluta. Cabe tener presente que la determinacin de si
el trastorno o anomala constituye o no un impedimento dirimente es una
cuestin de hecho que debe dilucidar el juez.

Problema:
Pueden contraer matrimonio valido las personas con sndrome de Down? El profesor Ramos
Pasos seala que tratndose del sndrome de Down existen diversos grados por lo tanto no
puede hacerse un anlisis como un todo, sino que hay que examinar caso a caso. Si en un caso
particular la persona no est impedida de formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio esas personas son hbiles para contraer matrimonio, por el contrario si se trata de
un grado avanzado la persona no es hbil para el matrimonio. Este es un tema mdico legal por
lo tanto la prueba pericial es fundamental. Cabe tener presente que las observaciones del
profesor Ramos Pasos frente al sndrome de Down son perfectamente aplicables a todas las
discapacidades mentales.
-

Segunda observacin: el profesor Court seala que este impedimento se refiere a

la demencia. En el mismo sentido lo entiende el profesor Carlos Lpez sin embargo
estas opiniones son discutibles porque la antigua ley de matrimonio civil se refera

24

a la demencia como impedimento para el matrimonio por lo tanto si la nueva ley

habla de trastorno o anomala squica y no de demencia es porque la intencin del
-

legislador ha sido precisamente no considerar a la demencia como el impedimento.

Tercera observacin: en relacin a lo anterior bajo el amparo de la antigua ley los
autores discutan si era necesario o no que estuviese dictado el decreto de
interdiccin y tambin discutan lo que ocurra en el intervalo lucido. Bajo la nueva
ley pareciera ser que la declaracin de interdiccin es indiferente para configurar
este impedimento de la misma manera carece de importancia el intervalo lucido ya
que este de acuerdo a la siquiatra no implica ausencia de enfermedad sino que

implica ausencia de sntomas.

D- Cuarto impedimento dirimente absoluto, ausencia del suficiente juicio y
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio. N4 del art. 5 de la ley.
Observaciones:
-

El profesor Carlos Lpez seala que este impedimento tambin encuentra su origen
en el derecho cannico ya que el canon 1095 n2 seala que son incapaces para el
matrimonio quienes tienen un grave defecto de discrecin acerca de los derechos y

deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se ha de dar y aceptar.

El profesor Ramos Pasos seala que aqu se comprende a las personas que son
plenamente capaces pero que carecen de la suficiente madurez para entender y
asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio, y da como ejemplo el caso
de la persona que es incapaz de desarrollar una actividad econmica que le permita
obtener los recursos indispensables para sustentar a la familia. Por su parte el
profesor Carlos Lpez da como ejemplo el caso de la persona que ha manifestado
una conducta hostil al nacimiento de los hijos o que ha optado por un estilo de vida
que lo lleva a trasladarse peridicamente de un lugar a otro, impidiendo

establecerse en un determinado lugar.

Esta causal se diferencia de la anterior por cuanto estamos frente a una persona
capaz que tiene uso de razn pero que carece de la suficiente madurez para
comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales del

matrimonio.
El profesor Court critica esta causal ya que el art. 44 de la ley exige que la causal
de nulidad exista al momento de contraerse el matrimonio y resulta que esta causal
solo se manifiesta despus de transcurridos varios aos del matrimonio de manera
que en rigor estara operando como una verdadera condicin resolutoria tacita.

E- Quinto impedimento dirimente absoluto: imposibilidad de manifestar claramente la

voluntad
Observaciones:

25

La ley de matrimonio civil originalmente sealaba que no era hbiles para el

matrimonio lo que por palabra o por escrito no pudieran entender claramente su

voluntad
La ley 19904 modifico esa disposicin sealando que no podan contraer matrimonio

los que no pudieren expresar su voluntad claramente

La ley vigente emplea ciertas expresiones contradictorias, en efecto la primera
parte de esta disposicin da a entender que para poder contraer matrimonio basta
con ser capaz de manifestar claramente la voluntad por cualquier medio, pero la
segunda parte da a entender que los nicos medios idneos para manifestar la

voluntad son en forma oral, en forma escrita, o por medio del lenguaje de seas.
Los profesores Barrientos y Novales, sealan que esta causal es distinta de la del
numero 3, por cuanto el numero 5 se refiere a personas que tienen voluntad solo

que no la pueden manifestar claramente.

En doctrina los autores se preguntan si la enunciacin que hace el art. 5 n5 es
taxativa o meramente ejemplar. Los profesores Barrientos y Novales, sealan que
sera meramente ejemplar porque de admitirse lo contrario se estara excluyendo a
personas como el cientfico Hopkins que pueden manifestar claramente su voluntad
pero a travs de medios tecnolgicos, sin embargo esta opinin es discutible porque
si despus de la ley 19904 bastaba con poder manifestar claramente la voluntad
para poder contraer matrimonio y la ley 19947 seala que la voluntad debe
manifestarse verbalmente, por escrito o por medio de lenguaje de seas pareciera
ser que la intencin del legislador fue establecer estos como los nicos medios
idneos para manifestar la voluntad.

B- Impedimentos dirimentes relativos: son aquellos que de afectar a una persona impiden que
pueda celebrar un matrimonio valido con ciertas y determinadas personas, pero con cualquiera
otra si puede casarse vlidamente.
25/04/2014
Cules son estos impedimentos dirimentes relativos?
La actual ley de matrimonio civil solo contempla dos, que son el parentesco y el homicidio.
1- El Parentesco: el art. 6 de la ley de matrimonio civil comprende dos situaciones:
a- No pueden contraer matrimonio valido entre si ascendientes y descendientes por
consanguinidad o afinidad, es decir, se refiere a los parientes en la lnea recta y como
comprende al parentesco por afinidad una persona no puede casarse con su suegro o
suegra.
b- No pueden contraer matrimonio valido los consanguneos en segundo grado en la lnea
colateral, es decir, los hermanos. En consecuencia:
- No se comprende a los hermanos colaterales por afinidad por lo tanto una persona
puede casarse vlidamente con su cuado o cuada.

26

Solo se refiere a los hermanos por lo tanto no comprende a los dems parientes por
consanguinidad en la lnea colateral de esta manera es vlido el matrimonio con la
prima.

Observaciones:
1- El art. 6 se refiere a los impedimentos que nacen de la adopcin y se remiten a las
leyes especiales que rigen esta materia, la actual ley 19620 consagra un doble sistema
de impedimentos:
a- Por una parte el adoptado es considerado hijo del o de los adoptantes por lo tanto
aplicando el art. 6 inciso primero de la ley no puede contraer matrimonio valido con
los parientes de la familia adoptiva, por ejemplo con los adoptantes, los hermanos
adoptivos, los padres de los adoptantes, etc.
b- Si bien la ley 19620 seala que por la adopcin se rompe todo vinculo entre el
adoptado y su familia biolgica existe una excepcin, se entiende subsistir ese
ttulo para los efectos de impedimento dirimente relativo derivado del parentesco.
En consecuencia tampoco puede contraer matrimonio valido con sus padres y dems
ascendientes biolgicos, con sus hermanos biolgicos, etc.
2- El profesor Carlos Lpez seala que el fundamento de este impedimento es de carcter
eugensico, es decir, se trata de evitar que nazcan personas con enfermedades
genticas que tienden a hacerse ms frecuentes cuando se trata de hijos de ciertos
parientes consanguneos.
3- Segn el profesor Court la persona que mantiene relaciones carnales con los parientes
a que se refiere este artculo desde un punto de vista penal comete el delito de
incesto.
2- El Homicidio: el art. 7 de la ley de matrimonio civil, contempla dos situaciones:
a- Imputado por el delito de homicidio
Observaciones:
1- En este caso no es necesario que se haya dictado una sentencia condenatoria.
2- Si es necesario que se haya formalizado la investigacin. Segn el art. 229 del cdigo
procesal penal la formalizacin de la investigacin es la comunicacin que el fiscal
efecta al imputado en presencia del juez de garanta de que se desarrolle actualmente
una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados
3- Los profesores Barrientos y Novales sealan que la imputacin del delito puede hacerse
como autor, cmplice o encubridor, porque el imputado a partir del art. 7 del Cdigo
Procesal Penal es la persona a quien se atribuye participacin en un hecho punible y
como la ley no ha distinguido se entiende que comprendera cualquier tipo de
participacin, sin embargo esta opinin es discutible porque si en la segunda hiptesis
del art. 7 la ley expresamente habla de autor cmplice o encubridor y en la primera
parte guardo silencio es porque se trata de situaciones distintas de manera que solo se

27

comprendera al autor, en efecto si la intencin del legislador hubiese sido comprender

al cmplice y al encubridor lo habra dicho expresamente tal como lo hizo para el
segundo caso.
4- El profesor Court seala que como la ley habla de homicidio debe entenderse el
homicidio en cualquiera de sus formas sea simple, calificado o parricidio. En cambio la
antigua ley hablaba de asesinato de manera que se entenda que solo comprenda al
homicidio calificado.
5- Los profesores Barrientos y Novales se preguntan qu es lo que ocurre con este
impedimento si no se dicta sentencia definitiva, es su concepto la suspensin
condicional del procedimiento y el sobreseimiento definitivo que se dicte sobre la base
de un acuerdo reparatorio son situaciones discutibles en cuanto a si subsiste o no el
impedimento en cambio hay situaciones en las que a juicio de estos profesores
indiscutidamente cesa el impedimento.
a- Si cerrada la investigacin el fiscal solicita sobreseimiento definitivo y as se
decreta
b- Si cerrada la investigacin el fiscal comunica la decisin del ministerio pblico de
no perseverar en el procedimiento por no haberse reunido durante la investigacin
los antecedentes suficientes para sostener una acusacin, en este caso el art. 248
del cdigo procesal penal seala que se dejara sin efecto la formalizacin de la
investigacin
c- Si se dicta sentencia absolutoria. Cabe tener presente que es difcil sostener que
pueda haber un acuerdo reparatorio dada la pena asignada para este delito
6- La profesora Quintana seala que hubo ciertos reparos durante la tramitacin del
proyecto en orden a incluir al imputado toda vez que ello era incompatible con la
presuncin de inocencia, sin embargo se opto por incluirlo para evitar que por esta va
se burlase la ley.
b- El condenado como autor cmplice o encubridor.
Observaciones:
1- En este caso se necesita de sentencia firme o ejecutoriada que sea condenatoria
2- Por expresa disposicin de la ley aqu se comprende al autor cmplice o encubridor.
Fundamento de este impedimento
Segn el profesor Ramos Pasos se trata de evitar que una persona estimule a su amante para
matar a su cnyuge con el propsito de casarse con ella. En consecuencia se trata de un
fundamento tico, sin embargo es un impedimento que tiende a desaparecer de las legislaciones
modernas.
Observaciones:

28

La antigua ley de matrimonio civil contemplaba un impedimento dirimente relativo adicional que
era el adulterio y deca que el adultero no puede contraer matrimonio con su participe en esa
infraccin durante un plazo de cinco aos contados desde la sentencia que as lo establezca.
IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES
CONCEPTO: segn el profesor Ramos Pasos son ciertas limitaciones que la ley establece para
la celebracin del matrimonio cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn
caso consisten en la nulidad del matrimonio. En este sentido el profesor Carlos Lpez seala
que son infracciones de menor gravedad y por esa razn las sanciones son menos drsticas, en
consecuencia conforme lo seala el profesor Court la ausencia de impedimentos impedientes no
es un requisito de validez del matrimonio porque si existe un impedimento impediente el
matrimonio es vlido toda vez que las sanciones son distintas de la nulidad.
Reglamentacin:
Art. 105 a 116 y 124 a 130 del cdigo civil.
Cules son?
1- Falta de asenso
2- Falta de aprobacin judicial de la cuenta del tutor o curador
3- Falta de cumplimiento de los requisitos legales para proceder a las segundas nupcias
1- Falta de asenso
Aspectos previos:
1- Los menores de 16 aos no pueden contraer matrimonio valido
2- Segn el art. 106 los mayores de 18 aos no necesitan de autorizacin alguna para
contraer matrimonio
3- Este impedimento se presenta en consecuencia respecto de los mayores de 16 aos y
menores de 18 que requieran de cierta autorizacin para poder contraer matrimonio.
4- Algunos autores hablan del impedimento de la menor edad, lo que puede ser confuso
porque da a entender que los menores de edad estn impedidos de poder casarse
cuando en realidad el impedimento consiste en no contar con el asenso.
5- El profesor Carlos Lpez seala que el fundamento de este impedimento se encuentra
en la manifiesta falta de madurez de quien contrae matrimonio en relacin al
significado del consentimiento matrimonial lo que exige la intervencin de ciertas
personas dada la trascendencia de este vinculo
6- El profesor Ramos Pasos seala que como la ley no ha distinguido entre personas
sujetas o no a patria potestad debe entenderse que todo menor de 18 aos y mayor de
16 aunque se haya emancipado necesita del asenso para poder casarse y esto
independientemente de si se trata de un primer o segundo matrimonio, por ejemplo una

29

persona de 16 aos contrae matrimonio obtiene el asenso y queda viuda y luego decide
contraer un segundo matrimonio si aun es menor de 18 aos tambin necesita del
asenso.
Quin debe otorgar el asenso?
Hay que distinguir si la persona que desea casarse tena o no su filiacin determinada.
1- Si tiene su filiacin determinada: la ley establece un verdadero orden de prelacin.
a- Los primeros llamados a otorgar el asenso son los padres. Si falta alguno de ellos
corresponde al otro.
b- Si faltan ambos padres corresponde al ascendiente o ascendientes de grado ms
prximo, en estos dos primeros casos puede ocurrir que existe empate que la ley
resuelve haciendo prevalecer la opinin favorable al matrimonio.
c- A falta de ascendientes corresponde al curador general.
d- A fala de curador general corresponde al oficial del registro civil que debe intervenir
en la celebracin del matrimonio
e- Si el oficial del registro civil no da el asenso el interesado puede reclamar al juez quien
debe calificar el disenso y si lo rechaza esta otorgando el mismo juez el asenso.
Cundo se entiende que falta el padre, la madre o los ascendientes?
La ley establece distintas causales.
a- Causales fsicas:
- Muerte
- Estar demente
- Hallarse ausente del territorio de la repblica y no esperarse su pronto regreso
- Ignorarse el lugar de su residencia
b- Causal jurdica: si la maternidad o paternidad fueron determinadas judicialmente
contra la oposicin del padre o madre.
c- Causales morales:
- Si el padre o madre estn privado de la patria potestad por sentencia judicial
- Si el padre o madre por su mala conducta se encuentran inhabilitados para no
intervenir en la educacin de sus hijos
2- Si no tiene su filiacin determinada
a- En primer lugar el asenso lo da el curador general
b- A falta de curador general el asenso lo da el oficial del registro civil que debe
intervenir en la celebracin del matrimonio
c- Si el oficial del registro civil se opone el interesado puede ocurrir ante el juez para
que califique el disenso y si lo rechaza el propio juez otorga el asenso
2/05/2014

30

Momento en que debe otorgarse el asenso

Art. 12 de la ley de matrimonio civil, el asenso puede otorgarse en dos oportunidades:
a- Antes de la celebracin del matrimonio: en este caso se otorga por escrito y caduca en
dos casos:
- Si el matrimonio no se celebra dentro de los 90 das siguientes a la informacin
-

matrimonial.
Si la persona que lo ha otorgado incurre en incapacidad fsica o moral con excepcin

de la ausencia
b- Durante la celebracin del matrimonio: en este caso se puede otorgar verbalmente o
por escrito.
Observaciones:
a- Esta autorizacin es revocable hasta el momento mismo de la celebracin del
matrimonio.
b- En doctrina los autores se preguntan si es posible otorgarlo o no a travs de
mandatario. El profesor Ramos Pasos seala que si es posible por las siguientes
razones:
- La regla general es que los actos jurdicos admiten representacin por lo tanto para
-

que no tenga cabida la representacin se necesita de un texto legal expreso

Si el art. 103 del cdigo civil seala que el matrimonio puede celebrarse a travs de
representante con mayor razn deber ser posible otorgar el asenso a travs de
mandatario, en su concepto este mandato debe ser especial, es decir, se otorga
para autorizar el matrimonio y por lo menos debe constar por escrito para que
quede constancia de l.

Requisitos el asenso
a- Debe ser expreso, es decir, debe formularse en trminos formales explcitos y
directos.
b- Debe ser especial, es decir, es una autorizacin para contraer matrimonio
c- Debe ser determinado, es decir, la autorizacin es para contraer matrimonio con una
persona especfica.
d- Segn el art. 39 n 13 de la ley sobre registro civil debe dejarse constancia del asenso
en la inscripcin matrimonial.
El Disenso
Concepto: es la negativa para el matrimonio por parte de la persona llamada a autorizarlo para
que lo celebre el menor de 18 aos.
Observaciones:

31

Este acto ser motivado o no, dependiendo de la persona que debe otorgar el asenso.
a- Personas que no deben expresar causa. A partir del art. 112 C.C se deduce que padres y
dems ascendientes no estn obligados a expresar causa, son titulares de un derecho
absoluto que no requiere justificacin alguna.
b- Personas que deben expresar causa. Segn el art. 112 inciso 2 C.C. deben expresar
causa el curador general y el oficial del registro civil.
Causas que justifican el disenso
Esta sealadas en el art. 113 del C.C.
Sanciones que se establecen para el caso del menor que contrae matrimonio sin el asenso
o despus de declarado racional el disenso.
a- Sanciones civiles
1- Segn el art. 114 del cdigo civil el menor puede ser desheredado, no solamente por el
ascendiente llamado a otorgar el asenso sino que tambin por todos los dems
ascendientes
Observaciones:
1- Segn el art. 1207 inciso primero el desheredamiento es una disposicin testamentaria
en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legitima
2- La legtima es una asignacin forzosa y se define como aquella cuota en los bienes del
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios
3- En nuestro sistema el desheredamiento debe ser fundado es decir solo puede
justificarse en alguna causal legal. El art. 1208 n4. Se refiere al caso de la persona
que contrae matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente estando obligado a
obtenerlo
4- Como consecuencia de lo anterior:
a- El ascendiente que desee desheredar tiene que otorgar testamento y en el debe
manifestar su voluntad de desheredar.
b- Si un ascendiente no otorga testamento, no hay desheredamiento
c- Si un ascendiente otorga testamento pero no deshereda se entiende que ha perdonado
al menor, aunque el testamento se haya otorgado antes del matrimonio toda vez que el
testamento es esencialmente revocable.
2- Segn el art. 114 del cdigo civil, si algn ascendiente fallece sin hacer testamento el
menor que contrajo matrimonio sin el asenso solo tendr derecho a la mitad de la
porcin de bienes que le hubiere correspondido en la sucesin del difunto es decir se
configura una causal de indignidad parcial para suceder.
3- Segn el art. 115 del cdigo civil, el ascendiente llamado a otorgar el asenso puede
revocar las donaciones hechas antes del matrimonio.

32

Observaciones:
1- Esta sancin solo compete al ascendiente llamado a otorgar el asenso no a los dems.
2- Se entiende que esta disposicin se refiere a las donaciones entre vivos que son las
donaciones irrevocables.
3- Se entiende que esta sancin se refiere a las donaciones hechas antes del matrimonio
porque hechas despus constituyen perdn.
Situacin de los alimentos
El art. 115 inciso 2 seala que el matrimonio contrado sin el asenso no priva al menor del
derecho de alimentos. Esta disposicin se encuentra acorde con el art. 324 que seala que la
obligacin de pagar alimentos solo cesa en caso de injuria atroz y solo constituye injuria atroz
los hechos descritos en el art. 968 dentro de los cuales no se encuentra el haber contrado
matrimonio sin el asenso, tambin se encuentra en armona con el art. 1210 inciso 2 ubicado a
propsito de desheredamiento al sealar que los efectos de este no se extiende a los alimentos
salvo el caso de injuria atroz.
b- Sanciones Penales:
El art. 388 del cdigo penal sanciona al oficial del registro civil que autorice o inscriba un
matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ellas
prescriben, tambin se sanciona al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por
la ley o bien que con perjuicio de terceros cometiere falsedad en el acta o en el certificado de
matrimonio religioso destinado a producir efectos civiles.
2- Impedimento impedientes: por la falta de aprobacin judicial de la cuenta de
tutores y curadores
Aspectos previos:
Algunos autores como Court y Ramos Pasos hablan del impedimento de las guardas, sin embargo
esta denominacin no es precisa porque da a entender que en ningn caso podra contraerse el
matrimonio con el guardador siendo que en realidad el impedimento se configura si la cuenta
del tutor o curador no ha sido aprobada judicialmente.
A quienes afecta?
1- Al pupilo menor de 18 aos que no puede contraer matrimonio con su tutor o curador
que administre o haya administrado sus bienes
2- A los descendientes del tutor o curador que no pueden contraer matrimonio con el
pupilo.
Fundamento:

33

Segn el profesor Court es evitar que el tutor o curador eluda su responsabilidad en la

administracin de los bienes del pupilo.
Requisitos
a- Que el pupilo sea menor de edad
b- Que el tutor o curador administre o haya administrado sus bienes, es por esta razn
segn el profesor Ramos Pasos que el impedimento no se extiende a un curador ad litem
c- Que la cuenta de su administracin no haya sido aprobada por el juez con audiencia del
defensor de menores
d- Que la persona llamada a otorgar el asenso no lo haya prestado
Observaciones
El profesor Court seala que son requisitos copulativos por lo tanto basta que falte cualquiera
de ellos para que no se configure el impedimento.
Sancin en caso de infraccin
El tutor o curador perder toda remuneracin a que tenga derecho. Excepcin se presenta si el
ascendiente llamado a otorgar el asenso efectivamente lo presta.
Observaciones
No puede tratarse de una persona que actualmente sea tutor porque solo se nombre tutor a los
impberes y estos no pueden contraer matrimonio valido por lo tanto el impedimento afecta a
la persona que fue tutor y cuya cuenta no ha sido aprobada judicialmente o al que actualmente
es curador o fue curador y tambin a sus descendientes.
HASTA ACA LA SOLEMNE
3- Impedimento impedientes: falta de cumplimiento de los requisitos legales para
proceder a las segundas nupcias
Aspectos previos:
Algunos autores hablan del impedimento de las segundas nupcias lo que no es del todo correcto
ya que da a entender que una persona no puede casarse por segunda vez, lo que no es efectivo
ya que el impedimento se configura cuando no se cumple con los requisitos que la ley exige para
proceder a las segundas nupcias.
Casos
La ley distingue dos situaciones, una general aplicable a toda persona que desee contraer
nuevas nupcias y otra especial aplicable solo a la mujer que desee contraer nuevas nupcias.

34

1- Situacin general: segn el profesor Court este impedimento consiste en que si una
persona tiene hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela
o curadura y quiere volver a casarse debe proceder a la confeccin de un inventario
solemne de los bienes del hijo que este administrando y le pertenezcan, si no tiene
hijos de precedente matrimonio bajo patria potestad o bajo tutela o curadura no
puede casarse sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos de
precedente matrimonio.
Fundamento
Es evitar que se confundan los bienes del hijo con los bienes de la sociedad conyugal que pueda
formarse al contraerse nuevas nupcias.
Requisitos:
El padre o madre que tenga hijos de precedente matrimonio sujetos a patria potestad tutela o
curadura debe proceder a la confeccin de inventario solemne de los bienes que pertenezcan
al hijo y que el administre.
Observaciones
a- Antes de la reforma de la ley de matrimonio civil al art. 124 el impedimento solo se
aplicaba al caso de viudez y no al de nulidad de matrimonio aunque concurran idnticas
razones para exigirlas, la actual redaccin del art. 124 da a entender que el
impedimento se aplica a todas las hiptesis esto es viudez, nulidad del matrimonio o
divorcio.
b- El padre o madre que desea volver a casarse debe tener hijos de precedente
matrimonio
c- Esos hijos deben encontrarse bajo patria potestad o bajo tutela o curadura del que
quiere volver a casarse
d- Debe procederse al inventario solemne de los bienes que este administrando y que
pertenezcan a los hijos
e- Para la confeccin del inventario debe nombrarse a los hijos un curador especial
f- El nombramiento del curador debe efectuarse aunque los hijos no tengan bienes en
poder del padre o madre circunstancias que deber ser testificada por el curador
especial
g- El oficial del registro civil no permitir el matrimonio del que desea volver a casarse sin
que se le presente certificado autentico del nombramiento del curador especial para
los objetos antes dicho.
h- Lo habitual es que los hijos estn sujetos a patria potestad del padre o madre de
manera que solo excepcionalmente los tendr bajo tutela o curadura.

35

i-

Para que el hijo pueda estar sujeto a tutela o curadura del padre o madre es necesario
que no estn sujetos a patria potestad para lo cual es necesario que se haya producido
la emancipacin. Segn el art. 269 la emancipacin puede ser judicial o legal.

Emancipacin judicial: es la que se efecta por decreto del juez y segn el art. 497 n11 son
incapaces de toda tutela o curadura en que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn
el art. 271.
8/05/2014
Emancipacin legal: es aquella que opera por el solo ministerio de la ley, en los casos sealados
en el art. 270.
Para saber en qu casos un padre o madre puede tener hijos sujetos a tutela o curadura hay
que examinar los casos de emancipacin legal.
1- Muerte natural: en este caso el padre o madre no puede ser tutor o curador porque va
a estar muerto.
2- Dictacin del decreto de posesin provisoria o posesin definitiva en caso de
muerte presunta. En principio el padre o madre desaparecido no puede ser tutor o
curador, porque se encuentra presuntivamente muerto sin embargo puede ocurrir que
ese padre o madre reaparezca segn el art. 272 puede recuperar la patria potestad si
concurren dos requisitos:
a- Que prueba fehacientemente su existencia
b- Que conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
Si no concurren estos requisitos por ejemplo si no consta que la recuperacin de la patria
potestad conviene a los intereses del hijo el padre o madre que reaparece no va a recuperar la
patria potestad y solo podr ser tutor o curador de sus hijos.
Por otro lado el art. 272 inciso final seala que la revocacin de la emancipacin solo proceder
por una vez por lo tanto puede ocurrir que el padre o madre desaparezca, se declare su muerte
presunta, se dicte el decreto de posesin provisoria o posesin definitiva en su caso, se
produzca la emancipacin y luego el padre o madre reaparezca y recupere la patria potestad y
luego desaparezca nuevamente declarndose su muerte presunta. Si reaparece por segunda vez
no podr recuperar la patria potestad y solo podr ser tutor o curador de sus hijos.
3- Matrimonio del hijo: se refiere al matrimonio del hijo mayor de 16 aos y menor de 18.
Como sigue siendo relativamente incapaz cuando se produzca la emancipacin va a
necesitar un curador el cual puede ser su padre o madre.
4- Cumplimiento de la edad de 18 aos: al cumplir la mayora de edad por regla general
pasa a ser plenamente capaz a menos que parezca de otra incapacidad por ejemplo si es
disipador interdicto en ese caso requerir de un curador que podr ser su padre o
madre.

36

Exigencias para proceder a las segundas nupcias

A partir de los artculos 124, 125, 126, hay que distinguir:
1- Si el padre o madre que desea contraer nuevas nupcias no tiene hijos de precedente
matrimonio sujetos a patria potestad tutela o curadura basta con rendir informacin
sumaria en ese sentido.
2- Si el padre o madre que desea contraer nuevas nupcias tiene hijos de precedente
matrimonio sujetos a patria potestad tutela o curadura hay que subdistinguir:
- Si esos hijos tienen bienes que este administrando su padre o madre, este debe
cumplir con dos exigencias: 1) proceder a la confeccin de inventario solemne, 2)
pedir el nombramiento de un curador especial para que intervenga en la confeccin
-

de ese inventario.
Si el hijo no tiene bienes que sea administrados por su padre o madre, se debe
pedir el nombramiento de un curador especial el cual se limitara a testificar que el
hijo no tiene bienes que sean administrados por el padre o la madre.

Sancin en caso de infraccin

1- Sancin civil: segn el art. 127 el padre o madre se hace indigno de suceder.
2- Sanciones penales:
- El art. 384 del cdigo penal sanciona al que por sorpresa o engao hace intervenir al
funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observado los requisitos
legales aunque el matrimonio sea vlido. La pena es mayor si lo hace intervenir con
-

violencia o intimidacin.
Tambin es aplicable el art. 388 del cdigo penal.

Crticas a este impedimento

1- No se explica porque razn solo hay que proceder a confeccionar inventario solemne
cuando se tiene hijos de precedente matrimonio ya que si hay hijos extramatrimoniales
de todas formas se puede confundir el patrimonio de ellos con el de la nueva sociedad
conyugal.
2- No se explica porque razn hay que proceder a la confeccin del inventario solemne si
el nuevo matrimonio se contrae bajo rgimen de separacin total de bienes o de
participacin en los gananciales en los que no se producen confusin alguna en cuanto a
los bienes.

2-Situacion especial de la mujer

Segn los art. 128 y 129 hay que distinguir dos situaciones:

37

a- Si la mujer presenta seales de embarazo al disolverse su matrimonio o al declararse

nulo no puede contraer nuevas nupcias antes del parto.
b- Si la mujer no presenta seales de embarazo al momento de la disolucin o declaracin
de nulidad de su matrimonio no puede contraer nuevas nupcias sino despus de
transcurridos 270 das contados desde la disolucin o declaracin de nulidad.
Observaciones:
1- La ley permite rebajar todos los das en que se acredite que fue imposible el acceso del
marido a la mujer y que hayan precedido inmediatamente a la disolucin o declaracin
de nulidad.
2- El oficial del registro civil no permitir las nuevas nupcias de la mujer mientras no se
pruebe que no est comprendida en el impedimento sealado.
Fundamento
Se encuentra en que se trata de evitar una confusin de paternidad porque podra ocurrir que
la mujer contraiga matrimonio inmediatamente despus de disuelto su anterior matrimonio y si
tiene un hijo este podra estar amparado por dos presunciones de paternidad.
Critica a este impedimento
Se critica que el art. 128 haya establecido un plazo de 270 das para que la mujer pueda
contraer nuevas nupcias porque de acuerdo al art. 76 la gestacin puede durar como mximo
300 das y coherente con ello el art. 184 seala que estn amprados por la presuncin de
paternidad los hijos que nacen dentro de los 300 das posteriores a la disolucin. En
consecuencia puede ocurrir que un matrimonio se disuelva 271 das despus la mujer contrae
nuevas nupcias y 299 das despus de la disolucin esa mujer tiene un hijo, legalmente ese hijo
tendra dos padres pues estara amparado por dos presunciones de paternidad, respecto del
primer marido porque nace dentro de los 300 das posteriores a la disolucin del matrimonio y
respecto del segundo marido porque nace dentro de matrimonio.
Sanciones en caso de infraccin
a- Sancin civil: segn el art. 130 la mujer y su nuevo marido sern solidariamente
responsables de los perjuicios que causen esa confusin de paternidad.
b- Sancin penal: es aplicable el art. 388 del cdigo penal.

2do Requisito de Validez: CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTANEO.

Dado que el matrimonio es un acto jurdico es necesario que el consentimiento este exento de
vicios.

38

Segn el art. 8 de la ley de matrimonio civil, los vicios de que puede adolecer el consentimiento
son el error y la fuerza.
Observaciones
a- El profesor Court seala que la antigua ley de matrimonio civil adems contemplaba al
rapto si al tiempo de celebrarse el matrimonio la mujer no haba recuperado su
libertad.
b- El profesor Court seala que el dolo no es un vicio del consentimiento en materia
matrimonial. El profesor Ramos Pasos seala que esto que el dolo no sea vicio del
consentimiento se justifica porque de admitirse el dolo se pondra en peligro la
estabilidad del vinculo matrimonial ya que lo normal es que en las relaciones que
preceden al matrimonio se adopten aptitudes destinadas a impresionar al otro y que
podran ser constitutivas de dolo.
No obstante esto se ha sealado que el dolo si puede viciar el consentimiento matrimonial
porque el art. 8 de la ley de matrimonio civil habla de error es decir de equivocacin y esa
equivocacin puede ser espontanea o provocada porque el legislador no ha distinguido y hablar
de equivocacin provocada es hablar de dolo.
c- Tampoco se comprende la lesin enorme.
9/05/2014
Cules son los vicios art 8 ley matrimonio civil?
1.

Error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente . El profesor

Carlos Lpez seala que el fundamento de esta clase de error, se encuentra en el
carcter intuito persona del matrimonio.

Problema
Qu se entiende por error en cuanto a la identidad de la persona? En doctrina se
plantean dos casos:
1.

Error en cuanto a la persona fsica: en este caso la persona cree que se est
casando con quien desea pero en realidad se est casando con otra persona. Algunos
autores plantean que esta situacin no podra darse en la prctica pero en rigor si
puede ocurrir excepcionalmente en dos casos:
i.

Cuando se contrae matrimonio con el gemelo equivocado. Y se trata de gemelos

idnticos.

39

ii.

Tratndose del matrimonio a travs de mandatario. Si el mandatario se

equivoca es decir, incurre en un error y contrae matrimonio con una persona
distinta podra darse est hiptesis.

2. Error en cuanto a la persona civil o social.

En este caso el error recae en aspectos, atributos o cualidades que dan al sujeto una posicin
social determinada. Por ejemplo si una persona se casa pensando que el otro contrayente es su
cuado, cuando en realidad no lo es. El profesor Lpez seala que de aceptarse esta clase de
error podra producirse una inestabilidad del matrimonio. Ya que diferentes factores que
determinan la posicin de una persona en la sociedad podran invocarse como constitutivos de
este error. Por ejemplo el error en los ttulos mobiliarios en las relaciones sociales o
familiares, o en la cuanta de su patrimonio.
Situacin en Chile
1.

La doctrina y la jurisprudencia han sealado que indiscutidamente el error en la

identidad comprende el error en la persona fsica.

2. El problema se presenta tratndose del error en la persona civil o social.

Opiniones:
i.

Alessandri, barros, errazuriz y rosel: sealan que el error en la persona civil o

social no est comprendido en el error en la identidad de la persona.

Argumentos:
a.

La ley habla de identidad y est expresin se refiere a la persona fsica.

b. La ley chilena es distinta del art 130 del CC francs.

Que habla del error en la persona y que podra comprender a la persona civil o social. Pero la
ley chilena habla de error en la identidad de la persona. Lo que excluye a la persona civil o
social.
ii.

Claro Solar, Somarriva, Fueyo, el error en la persona civil o social est comprendido
dentro del error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente
porque de contrario est clase de error nunca podra aplicarse en la prctica.

2.Error en las cualidades esenciales del otro contrayente

40

Requisitos
Barrientos y Novales: sealan que esta clase de error debe reunir los siguientes requisitos:
i.

Existencia de un error independientemente de su causa u origen, es decir, debe

haber un falso concepto o juicio en uno de los contrayentes, siendo indiferente si
ese error es doloso o no. Ya que la misma ley no distingue.

ii.

Que este error recaiga sobre una cualidad personal del otro contrayente. Court
seala que la expresin cualidades personales tiene un significado muy amplio
porque comprende todas las cualidades que adornan a una persona. Como la riqueza,
inteligencia, salud, educacin, etc.

Sin embargo, advierte que en Espaa se ha hecho una interpretacin mucho ms estricta
sealndose que el error solo comprende cualidades fsicas, squicas y morales inherentes a una
persona, por lo tanto, se excluye a aquellas que puedan desaparecer en forma brusca, como las
cualidades econmicas y sociales. De esta manera se ha rechazado que constituya esta clase
de error la creencia de que el marido era piloto de una lnea area, que resida en Espaa y que
dispona de un trabajo suficientemente remunerado.
Por su parte los profesores Barrientos y novales dicen que estas cualidades pueden ser de
diversa naturaleza comprendiendo las de carcter fsico como la actitud para realizar el acto
sexual destinado a la procreacin o en no padecer determinadas patologas, o bien puede ser de
carcter moral como ciertas convicciones ticas o sociales.
iii.

Que esa cualidad personal sea determinante para prestar el consentimiento

matrimonial. Esto quiere decir, que si el otro contrayente hubiese conocido la
realidad no habra contrado el matrimonio.

iv.

Que ese error en las cualidades personales sea determinante atendida la

naturaleza y fines del matrimonio. A partir de esto, se entiende que se trata de un
error objetivo, porque debe ponderarse considerando la naturaleza y fines del
matrimonio, a diferencia de lo que ocurre en el sistema alemn donde el error en
las cualidades personales se considera con criterio subjetivo, porque se entiende
que existe esta clase de error cuando uno de los contrayentes ha sido engaado por
circunstancias tales que si hubiese conocido la verdad y la hubiere apreciado
correctamente no habra contrado matrimonio.

Situaciones que quedan comprendidas: Carlos Lpez seala las siguientes:

41

1.

Impotencia: porque no permite alcanzar una de las finalidades del matrimonio como es
la procreacin, sin embargo, a juicio de este profesor la impotencia viciara el
consentimiento matrimonial tomando en consideracin los siguientes elementos:
a.

Que exista una intencin efectiva de procrear dado los antecedentes que se
invoquen. De esta manera por ejemplo no se podra invocar la impotencia en
matrimonios de avanzada edad.

b. No es necesario que la impotencia sea perpetua e incurable

c.

La impotencia debe existir al momento de contraerse el matrimonio. Si es posterior

el otro cnyuge solo puede dedicarse a la santidad.

d. La impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente.

2.

Enfermedades: segn Lpez dado que una de las finalidades del matrimonio es la
procreacin puede ocurrir que uno de los contrayentes padezca de alguna enfermedad
que puede transmitir a la descendencia o al otro cnyuge, si esa enfermedad era
desconocida podramos estar frente a esta clase de error.

3. Conducta depravada: La falta de moralidad, la conducta deshonrosa, conductas

depravadas, quedan comprendidas dentro de esta clase de error porque tienden a
desestabilizar la vida matrimonial rpidamente. Adems en numerosos casos est
circunstancias son desconocidas al momento de casarse.
4. Prcticas homosexuales: si esas prcticas se realizan durante el matrimonio estamos
frente a una causal de divorcio, sin embargo, si se trata de una homosexualidad no
conocida por el otro contrayente al momento de celebrarse el matrimonio podemos
estar frente a esta hiptesis de error.
5. Convicciones morales y religiosas: se trata de convicciones fundamentalistas, que
impliquen restricciones a la libertad de uno de los cnyuges o de los hijos, o bien
exigencias desmesuradas provenientes de cualquier idea o actividad, ideologas
polticas, etc. Cabe tener presente, que si el otro contrayente conoca la existencia de
esa conviccin pero ignoraba su real magnitud o alcance de todas formas podra
configurarse esta hiptesis de error.
La Fuerza como Vicio del Consentimiento
Art 8 n3 de la ley de matrimonio civil, se remite a las reglas generales del 1456 y 1457, por lo
tanto la fuerza debe ser: Grave, ilegitima o injusta, determinante y actual.
Observaciones

42

i.

El solo temor reverencial no es suficiente para viciar el consentimiento pero si se

agregan ciertas presiones podra llegar a constituir una especie de fuerza.

ii.

La ley exige que esta fuerza sea ocasionada por una persona o circunstancia
externa.

iii.

Segn el profesor Ramos Pazos, esta exigencia se incorporo pensando en la mujer

soltera que queda embarazada. Y que contrae matrimonio cediendo frente a la
presin social. Para poder alegar con posterioridad la nulidad del matrimonio en
consideracin a su consentimiento viciado.

Court cuestiona esta hiptesis debido a que en su opinin en la actualidad no existe esa presin
social, contra las madres solteras que si exista hacia algunas dcadas.
Hernn Corral: seala que si el consentimiento matrimonial es prestado por miedo o temor que
surge como resultado de una situacin de peligro o riesgo, que lleva a una persona a contraerlo
podr declararse la nulidad, porque lo fundamental es que la fuerza haya sido determinante
para contraer el vinculo matrimonial.
La profesora Quintana seala que si ese temor proviene de una causa interna podra constituir
el impedimento dirimente absoluto de la ausencia de suficiente juicio y discernimiento.
15/05/2014
3er requisito de Validez del Matrimonio
Cumplimiento de las Solemnidades Legales
Segn el art. 102 del C.C. el matrimonio es un contrato solemne y el tema de las solemnidades
forma parte de un tema ms amplio como es el de las formalidades.
La solemnidad es una especie de formalidad ya que solo se requiere a los requisitos externos
exigidos para el acto jurdico.
El profesor Court seala que para examinar el tema de las formalidades en el matrimonio hay
que distinguir entre matrimonios celebrados en chile y matrimonios celebrados en el
extranjero. Y tratndose de los matrimonios celebrados en chile hay que subdistinguir entre
matrimonio civil y matrimonio religioso.
A- FORMALIDADES PARA EL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE
1- MATRIMONIO CIVIL.
Clasificaciones: El profesor Court seala las siguientes clasificaciones de las formalidades.
1- Atendiendo al momento en que se cumplen las formalidades
a- Formalidades anteriores al matrimonio

43

b- Formalidades coetneas a la celebracin del matrimonio

2- Atendiendo a la sancin que produce su omisin
a- Formalidades cuya omisin acarrea inexistencia
b- Formalidades cuya omisin produce nulidad
c- Formalidades cuya omisin produce una sancin distinta establecida por la ley
d- Formalidades cuya omisin no produce sancin alguna
Cuales son
La manifestacin, La informacin, La celebracin propiamente tal.
1- La manifestacin:
Concepto: es el aviso verbal, escrito o por medio de lenguaje de seas que hacen los
interesados ante el oficial del registro civil de su propsito de contraer matrimonio.
Requisitos: la manifestacin debe contener:
123456-

Individualizacin de los interesados

Estado civil
Nombre del cnyuge anterior
Individualizacin de los padres
Individualizacin de las personas llamadas a otorgar el asenso
El hecho de no tener incapacidades o prohibicin legal para contraer matrimonio

Observaciones:
1- La manifestacin puede ser verbal, o escrita.
2- Si la manifestacin es verbal debe levantarse un acta firmada por el oficial del
registro civil, los interesados y autorizada por dos testigos.
3- Recibida la manifestacin el oficial del registro civil debe informar a los interesados
acerca de las finalidades del matrimonio los derechos y deberes recprocos y de los
regmenes patrimoniales, adems debe prevenirlos de la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontaneo y debe indicarles la existencia de cursos de
preparacin para el matrimonio.
Observaciones:
Segn el art. 12 de la ley el asenso se debe acompaar a la manifestacin a menos que se
preste verbalmente durante la celebracin del matrimonio.

2- La informacin:

44

Concepto: es la comprobacin que hacen los interesados ante el oficial del registro civil
mediante la declaracin de dos testigos a lo menos de no tener impedimentos ni prohibiciones
para contraer matrimonio.
3- La celebracin propiamente tal
Momento en que debe realizarse: segn el art. 15 de la ley una vez rendida la informacin y
dentro de los noventa das siguientes. Si transcurre ese plazo sin que se haya celebrado el
matrimonio deber repetirse el cumplimiento de las formalidades previas al matrimonio.
En qu consiste la celebracin
1- En algunas lecturas: el oficial del registro civil debe leer la informacin y los artculos
131, 133 y 134 del C.C.
2- Una prevencin: el oficial del registro civil debe prevenir a los cnyuges en el sentido
de la necesidad que su consentimiento sea libre y espontaneo.
3- Ciertas preguntas: el oficial del registro civil preguntara privadamente a los
contrayentes si hay hijos que reconocer.
4- El oficial del registro civil preguntara a los contrayentes si consienten en recibirse el
uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa de ambos los declarara
casado en nombre de la ley.
5- Acta e inscripcin: el oficial del registro civil debe levantar acta de todo lo obrado la
cual debe ser firmada por el, los cnyuges y los testigos y luego proceder a inscribirla
en el libro de matrimonios. En caso de matrimonio en artculo de muerte el acta debe
especificar al cnyuge afectado y el peligro que lo amenazado.
Lugar de la celebracin
Segn el art. 17 de la ley el matrimonio puede celebrarse en la oficina del oficial del registro
civil o en el lugar que sealen los interesados siempre que se encuentren dentro del territorio
jurisdiccional del oficial.
Presencia de testigos hbiles
En rigor este es el requisito de validez del matrimonio, la ley exige la presencia de dos testigos
hbiles. La regla general es que toda persona es hbil para ser testigo y solo son inhbiles
aquellos que la ley declara como tales en el art. 16.
Problema:
Qu ocurre con la incompetencia del oficial del registro civil? Peguntamos esto porque la
antigua ley de matrimonio civil estableca como solemnidad para el matrimonio que este fuese
celebrado por el oficial del registro civil competente de manera que si era incompetente el

45

matrimonio adoleca de un vicio de nulidad, esta solemnidad no aparece en la ley 19947 sin
embargo el art. 17 de la ley es una disposicin que atribuye competencia.
El art. 17 de la ley da dos reglas que otorgan competencia al oficial del registro civil.
1- El oficial del registro civil que debe intervenir en la celebracin del matrimonio es el
que intervino en las diligencias previas de la manifestacin y la informacin
2- El oficial del registro civil que debe intervenir es el del lugar donde se celebra el
matrimonio.
El problema se presenta cuando el oficial del registro civil que interviene en la celebracin no
es el mismo que intervino en la manifestacin y la informacin o bien si acta fuera de su
territorio jurisdiccional. Qu ocurre con ese matrimonio?
a- Una primera opinin consiste en sostener que el matrimonio es vlido ya que la ley de
matrimonio civil no contempla como causal de nulidad la incompetencia del oficial del
registro civil adems si la antigua ley contemplaba esa causal se desprende que la
intencin del legislador fue que la incompetencia no anulara el matrimonio.
b- Una segunda opinin sostiene que el matrimonio es nulo pero por aplicacin de la nulidad
de derecho pblico ya que de acuerdo al art. 7 de la constitucin el oficial el registro
civil estara actuando fuera de su competencia.
Situacin de excepcin
En caso de matrimonio en artculo de muerte podr procederse a la celebracin del matrimonio
sin los trmites previos de la manifestacin e informacin.
Observacin
Tratndose de personas pertenecientes a una etnia indgena la manifestacin, la informacin, y
la celebracin puede hacerse en su lengua materna. En estos casos y cuando uno o ambos
contrayentes no entendiesen el idioma castellano o fuesen sordo mudos que no pueden
expresarse por escrito se requiere de la intervencin de un intrprete en la manifestacin, la
informacin, y la celebracin propiamente tal, en el acto debe dejarse constancia de la
individualizacin de interprete.
Matrimonio por Poderes
Art. 103 C.C. autoriza a que el matrimonio pueda celebrarse a travs de mandatario.
Observaciones:
1- Este mandato es solemne, debe otorgarse por escritura publica
2- El mandato es especial, es decir se otorga mandato para contraer matrimonio siendo
insuficiente una autorizacin general

46

3- El mandato es determinado ya que debe individualizarse tanto a los contrayentes como

a la mandatario
16/05/2014
2-EL MATRIMONIO RELIGIOSO
Reglamentacin art. 20 de la ley 19947.
Requisitos
1- Que el matrimonio se contraiga ante una entidad religiosa con personalidad jurdica de
derecho pblico. Se trata de aquellas entidades religiosas constituidas al amparo de la
ley 19638 de octubre de 1999.
El profesor Eduardo Court seala que la exigencia de contar con personalidad jurdica de
derecho pblico constituye una discriminacin respecto de las iglesias que poseen personalidad
jurdica de derecho privado, sin embargo el profesor Carlos Lpez seala que esta
discriminacin no es arbitraria ya que es objetiva y se justifica razonablemente por la
seguridad jurdica y el fin social que tienen dichas personas.
2- Que el matrimonio sea autorizado por un ministro de culto que estatutariamente este
facultado para ello, adems el art. 40 bis n8 de la ley de registro civil exige la
presencia de dos testigos por lo tanto si se omite este requisito el acto no podr
inscribirse ante el oficial del registro civil.
3- Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento
de los requisitos legales solo de esta forma el matrimonio religioso puede producir
efectos civiles.
4- El acta debe ser suscrita por el ministro de culto ante quien se hubiere celebrado el
matrimonio religioso debiendo adjuntarse al acta el documento que acredite la
personera del ministro de culto respectivo.
5- El acta debe ser presentada por los interesados ante cualquier oficial del registro civil
para su inscripcin. En relacin a este requisito cabe tener presente:
a- El acta debe ser presentada en el plazo de 8 das contado desde la celebracin del
matrimonio religioso
b- El acta debe ser presentada personalmente por los propios interesados.
Argumentos:
1- El art. 20 inciso 2 de la ley de matrimonio civil, al sealar que el acta debe ser
presentada por aquellos o sea por los interesados.
2- El art. 15 inciso primero de la ley sobre registro civil, que establece como regla general
que las inscripciones que se practican ante registro civil se puede cumplir

47

personalmente o a travs de mandatario pero el inciso segundo de esta disposicin

establece como excepcin la inscripcin del matrimonio religioso.
c- De conformidad al art. 50 del cdigo civil el plazo es de das corridos, segn el
profesor Ren Ramos Pasos se trata de un plazo de caducidad porque si no se
inscribe dentro de ese plazo el matrimonio no produce ningn efecto civil es decir
es un matrimonio inexistente.
d- El plazo de 8 das es tanto para presentar el acta ante el oficial del registro civil
como para que se proceda a la inscripcin as se desprende del tenor literal del art.
20 inciso segundo de la ley de matrimonio civil al sealar que si no se inscribe en el
plazo fijado el matrimonio no producir efecto civil alguno.
6- Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesin ante el oficial del registro civil y se debe dejar constancia de ello
en la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos contrayentes. Para la
ratificacin del consentimiento la ley no exige la concurrencia de las personas llamadas
a otorgar el asenso.
Deberes del oficial del registro civil
1- Debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales
2- Debe dar a conocer a los interesados los derechos y deberes que corresponden a los
cnyuges de acuerdo a la ley de matrimonio civil
Negativa a la inscripcin
Segn el art. 20 inciso 4 de la ley de matrimonio civil solo podr denegarse la inscripcin si
resulta evidente que el matrimonio no cumple con algunos de los requisitos exigidos por la ley
de esta negativa podr reclamarse ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Problema
Esta disposicin se refiere a la omisin de cualquier requisito o solo a la omisin de los
requisitos de existencia y validez?
Opiniones:
1- Podra sostenerse que la disposicin se refiere a todos los requisitos ya que la ley no ha
distinguido y por tanto no cabe al intrprete distinguir.
2- No obstante lo anterior es posible sostener que la disposicin solo se refiere a la
omisin de requisitos de existencia y de validez.
El argumento es que si se omite otro requisito por ejemplo si falta el asenso y estamos frente
a un matrimonio civil ese matrimonio es vlido y produce todos sus efectos jurdicos de manera

48

que si estamos frente a un matrimonio religioso y sostenemos que la disposicin se refiere a

todos los requisitos llegaramos a una discriminacin arbitraria porque si se omite el mismo
requisito y el matrimonio es civil este es vlido pero si el matrimonio es religioso seria ineficaz.
Efectos del matrimonio religioso
Segn el art. 20 inciso final de la ley de matrimonio civil los efectos se rigen por dicha ley y
dems cuerpos legales que se refieren a la materia.
Problema
Cul es la fecha del matrimonio? Opiniones:
1- Los profesores Hernn Corral, Court, Ramos Pasos, sealan que la fecha del matrimonio
es la fecha en que se celebro el matrimonio religioso. Argumentan sealando que cuando
se inscribe el matrimonio religioso y se ratifica el consentimiento esto opera con
efecto retroactivo es decir los efectos del matrimonio se retrotraen a la fecha de su
celebracin ante el ministro de culto. Este efecto retroactivo se desprende del tenor
literal del art. 20 de la ley de matrimonio civil que emplea la expresin ratificar el
consentimiento y no las expresiones renovar o repetir esa voluntad de esta manera se
ratifica lo que ya existe y por esta razn producida la ratificacin de conformidad a las
reglas generales esta opera con efecto retroactivo.
2- Los profesores Barrientos y Novales sealan que la fecha es la inscripcin.
Argumentos:
a- El tenor literal del art. 20 de la ley de matrimonio civil al sealar que el matrimonio
religioso solo produce efectos desde la fecha de su inscripcin sin sealar que tales
efectos se retrotraen al momento de la celebracin del matrimonio religioso.
b- La historia fidedigna del establecimiento de la ley. El proyecto contemplaba un inciso
que confera efecto retroactivo a la inscripcin sin embargo ese inciso fue eliminado
durante la tramitacin y no paso al texto definitivo en consecuencia se desprende que
la intencin del legislador fue no dar efecto retroactivo a la inscripcin del matrimonio
religioso.
Observacin
Los autores tienen una postura crtica en relacin a la forma como ha sido reglamentado el
matrimonio religioso en nuestro pas a tal punto que el profesor Ramos Pasos plantea que
produce ms problemas que ventajas por ejemplo.
1- Si el matrimonio no se inscribe dentro del plazo de 8 das no produce efecto civil
alguno es decir es inexistente.

49

2- Cabe preguntarse qu ocurre si uno de los interesados fallece antes de la inscripcin

del matrimonio religioso estando vigente el plazo de 8 das, en relacin a este problema
surgen dos preguntas.
a- Puede el sobreviviente requerir la inscripcin por s mismo? El Profesor Carlos
Lpez seala que si bien una postura favorable al matrimonio debiera llevarlos a la
conclusin que es posible, en rigor ello no es as, el sobreviviente no puede requerir
la inscripcin por si solo ya que por una parte la ley exige que la inscripcin sea
solicitada por aquellos, o sea por los interesados y por otra parte se refiere que
ambos ratifiquen su consentimiento.
b- El sobreviviente puede heredar al fallecido? El profesor Ramos Pasos, seala que
no es posible, por cuanto el matrimonio religioso solo produce sus efectos desde la
fecha de su inscripcin.
Estas ideas tambin son aplicables cuando uno de los interesados cae en incapacidad
sobreviniente.
3- Negativa de uno de los interesados para concurrir al registro civil. No puede exigirse el
auxilio de la fuerza pblica y el profesor Ramos Pasos seala que podra existir
responsabilidad extracontractual.
4- Presuncin de paternidad. Los hijos que nacen despus del matrimonio religioso y
antes de la inscripcin estn amparados por la presuncin de paternidad? Se ha
entendido que no estn amparados por la presuncin de paternidad ya que mientras no
se inscriba el matrimonio este no produce ningn efecto civil y solo produce tales
efectos desde la fecha de la inscripcin.
5- Donaciones por causa de matrimonio. Segn el art. 1786 uno de los casos se presenta
cuando la donacin la hace uno de los esposos al otro antes del matrimonio y en
consideracin a l. El problema consiste en determinar si es o no donacin por causa de
matrimonio la que un interesado hace al otro en el tiempo intermedio entre la
celebracin del matrimonio religioso y su inscripcin ante el oficial del registro civil, si
entendemos que el matrimonio religioso solo produce efectos desde su inscripcin
debiramos entender que esas donaciones son donaciones por causa de matrimonio ya
que se hacen antes del matrimonio.
6- Nulidad del matrimonio. El art. 44 de la ley de matrimonio civil seala que para que se
pueda declarar la nulidad del matrimonio la causal debe existir al momento de su
celebracin, de acuerdo a esto cabe preguntarse qu ocurre si exista una causal de
nulidad al momento de celebrarse el matrimonio religioso pero haba desaparecido al
momento de inscribirse ese matrimonio, y a la inversa que ocurre si no exista la causal
al momento de celebrarse el matrimonio religioso pero si al momento de su inscripcin.
7- Impedimento dirimente del vnculo matrimonial no disuelto: que ocurre si una persona
contrae matrimonio religioso y antes de inscribirlo contrae matrimonio civil con otra
persona, existi o no el impedimento dirimente del vnculo matrimonial no disuelto.

50

8- Puede una misma persona contraer matrimonio por distintos credos? Segn el
profesor Carlos Lpez ello es posible siempre que la inscripcin ante el oficial del
registro civil sea una sola.
B- FORMALIDADES PARA LOS MATRIMONIO CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO
Regla general. La ley chilena reconoce validez a los matrimonios celebrados en el extranjero si
cumple con los siguientes requisitos:
1- Que tanto los requisitos de forma como los de fondo se sometan a la ley del lugar de su
celebracin.
2- Que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.
Excepciones.
Un matrimonio celebrado en el extranjero se sujeta a la ley chilena en los siguientes casos:
1- Si el matrimonio se ha celebrado existiendo un impedimento dirimente.
2- Si el matrimonio se ha contrado sin que el consentimiento haya sido libre y espontaneo.
Problema:
Si uno de los cnyuges a lo menos es chileno y contrae matrimonio en el extranjero. Debe
respetar los impedimentos impedientes? Opiniones.
1- Alessandri, Somarriba, y Rosel, seala que el chileno no queda sujeto a estos
impedimentos cuando viaja al extranjero.
Argumentos:
1- El tenor literal del art. 80 de la ley de matrimonio civil que expresamente se refiere a
los impedimentos dirimentes y al consentimiento viciado pero nada dice respecto de los
impedimentos impedientes y esta disposicin es especial frente al art. 15 del C.C. de
manera que no cabe aplicar esta ultima disposicin.
2- La historia fidedigna del establecimiento de la ley. El antiguo art. 119 del C.C. se
refera a todos los impedimentos y luego estos se restringi a los impedimentos
dirimentes cuando se dicto la primera ley de matrimonio civil a partir de esto se
desprende que la intencin del legislador fue excluir a los impedimentos impedientes.

23/05/2014

51

Claro Solar y Fueyo sealan que el chileno debe respetar los impedimentos impedientes en el
extranjero. Argumentos:
1- Es obvio que el art. 80 de la ley de matrimonio civil solo se refiere a los impedimentos
dirimentes, porque los impedimentos impedientes estn reglamentados en el CC.
2- Como consecuencia de lo anterior a los impedimentos impedientes les es aplicable el
art. 15 del CC que es una regla de carcter general en materia de capacidad para
ejecutar actos o celebrar contratos cuando un chileno est en el extranjero.
Especialmente si se trata de actos de familia. Luego sera absurdo sostener que la
intencin del legislador sea permitir que el chileno pueda burlar estos impedimentos
simplemente saliendo del pas y contrayendo matrimonio en el extranjero.
3- Si bien es cierto el antiguo art. 119 tambin comprenda los impedimentos impedientes
y que ello no pas a la primera ley de matrimonio civil, pero cabe tener presente que la
intencin del legislador al dictar la antigua ley de matrimonio civil fue solamente
secularizar el matrimonio y no introducir reformas de fondo. En consecuencia si el
antiguo art. 119 inclua los impedimentos impedientes, debe entenderse que ello se ha
mantenido al dictarse las sucesivas leyes de matrimonio civil.
Inscripcin de este matrimonio.
Los art. 4 nmero 3 y art. 8 inciso 2 establecen que los matrimonio celebrados en el extranjero
deben inscribirse en el libro de matrimonios del registro de la primera seccin de la comuna de
Santiago, esto es la oficina de recoleta del servicio del registro civil.
SEPARACIN DE LOS CNYUGES
Concepto: Siguiendo a los autores Lpez, Monts y Rocca podemos decir que es la ruptura de la
convivencia matrimonial, que no afecta el vnculo y que requiere la adaptacin del rgimen
jurdico del matrimonio de la autoridad paterna y de la patria potestad en su caso, a la nueva
situacin que enfrentan los cnyuges.
Por su parte los profesores Barrientos y Novales sealan que es una institucin cuyos efectos
se limitan a suspender ciertos derechos y obligaciones recprocos del matrimonio entre los
cnyuges, sin afectar la situacin jurdica del vnculo matrimonial.
Por lo tanto los elementos comunes de ambas definiciones son que hay una ruptura, no se
afecta el vnculo y se suspenden ciertos derechos.
Clases de Separacin.
La ley distingue entre Separacin de Hecho y Separacin Judicial.

52

1- SEPARACION DE HECHO. Es la situacin fctica de ruptura de la convivencia

matrimonial, acordada por ambos cnyuges o impuesta por uno de ellos y que no ha sido
decretada por el rgano jurisdiccional.
Clases de Separacin de Hecho.
El profesor Court distingue entre Separacin Unilateral o No Convencional y Separacin

Bilateral o Convencional.
a) Separacin Unilateral. Es aquella que es impuesta por uno de los cnyuges.
b) Separacin Convencional. Es aquella que es acordada por ambos cnyuges.
Importancia de esta distincin. Art. 26 de la ley de matrimonio civil.
Segn este artculo 26 inciso 2 en caso de separacin bilateral, no podr invocarse el adulterio
como causal de separacin culpable. Esto se ve por la tendencia a relacionar las instituciones
de familia con la realidad y tambin que la intolerancia de la convivencia fue anterior y no
influye el adulterio.
Los Pactos de Separacin. Art. 21 de la ley.
Segn el art. 21 de la ley, habiendo separacin de hecho, sea unilateral o bilateral, los cnyuges
de comn acuerdo pueden regular sus relaciones mutuas y sus relaciones con los hijos si los
hubiere. Estos pactos pueden referirse a:
I.
II.
III.
IV.

Alimentos.
Rgimen de bienes.
Cuidado personal
Relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tuviese bajo
su cuidado.

Efectos de la Separacin de Hechos.

1-Constituye una causal de separacin judicial. Segn el art. 27 inciso 1 cualquiera de los
cnyuges puede solicitar al tribunal que declarare la separacin cuando hubiere cesado la
convivencia.
2-Constituye una causal de divorcio. El art. 55 inciso 1 y 3 de la ley, establecen como causal
de divorcio el cese de la convivencia conyugal por un lapso superior a 1 o 3 aos dependiendo si
el divorcio se solicita de comn acuerdo o bien por uno de los cnyuges.

53

Sin embargo, cabe tener presente que para el cmputo de estos plazos, la ley exige que el cese
de la convivencia tenga fecha cierta y la propia ley se encarga de sealar Qu instrumentos
confieren fecha cierta a la separacin?
a- El
-

art. 22 de la ley contempla los siguientes instrumentos:

Acta extendida ante oficial de registro civil.
Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario.
Transaccin aprobada judicialmente.

Observaciones:
a. El contenido de estos 3 instrumentos corresponde al pacto de separacin.
b. Si alguno de estos acuerdos requiriere alguna inscripcin o subinscripcin, el cese de la
convivencia solo tendr fecha cierta desde que se practique la inscripcin o subinscripcin.
c. La nulidad de una o ms clusulas del acuerdo no impide que el instrumento tenga fecha
cierta respecto del cese de la convivencia.
b- El art. 25 de la ley agrega los siguientes casos:
- Notificacin de la demanda de alimentos, cuidado personal o relacin directa y
regular o bien relativa al rgimen de bienes como la separacin judicial de bienes, la
-

declaracin de bien familiar, etc.

Notificacin de la declaracin unilateral de voluntad de cualquiera de los cnyuges
de poner trmino a la convivencia matrimonial. Esa voluntad unilateral debe
constar:
a- Por escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario.
b- Acta extendida ante oficial de registro civil.
c- Un escrito presentado ante el tribunal de familia.

Esta notificacin es una gestin voluntaria que se practica de conformidad a las reglas
generales y no requiere de patrocinio de abogado.
3-Efecto. Segn el art. 26 inciso 2 de la ley hace cesar el deber de fidelidad cuando la
separacin ha sido consentida por ambos cnyuges.
4-Efecto. Segn el art. 155 inciso 3 del CC constituye una causal de separacin judicial de
bienes cuando es el marido el que no cumple, o bien si hay ausencia injustificada del marido por
ms de un ao, o incluso sin mediar ausencia hay separacin de hecho de los cnyuges.
5-Efecto. Modifica el ejercicio de la autoridad paterna. Art. 224 y 225 del CC (Actualizar
artculo). Segn el art. 224 del CC el cuidado personal de los hijos corresponde a ambos padres
de consuno. Sin embargo, si los padres viven separados, segn el art. 225 inciso 3 a falta de

54

acuerdo corresponde el cuidado personal al padre o madre con quienes tuviere conviviendo el
hijo, o sea, deja de ser compartido.
6-Efecto. Modifica el ejercicio de la patria potestad. Art. 244 y 245 actualizado. Segn el
art. 244 inciso 2 si no hay acuerdo entre los padres, el ejercicio de la patria potestad
corresponde en forma conjunto al padre y a la madre. Pero si estos viven separados, segn el
art. 245 inciso 1 corresponde el ejercicio de la patria potestad a aquel de los padres que tenga
el cuidado personal, o sea, aquel que conviva con el hijo, por regla general.
2- SEPARACION JUDICIAL. Es aquella que obedece alguna de las causales sealadas por
la ley y que ha sido decretada por el rgano jurisdiccional, a peticin de uno o ambos
cnyuges.
Causales: Se distingue entre Separacin por culpa y Separacin sin culpa o por cese de la

convivencia, que a su turno puede ser unilateral o bilateral.

I.

Separacin por culpa. Es aquella que procede en caso de falta imputable al otro
cnyuge, siempre que constituya violacin grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que
tornen intolerable la vida en comn.

Elementos de la Causal: Art. 26 de la ley.

1- Falta imputable al otro cnyuge.
- Segn el profesor Javier Barrientos la expresin falta est tomada en su sentido
-

natural y obvio, esto es como sinnimo de incumplimiento de una obligacin.

La imputabilidad segn el profesor Barrientos implica realizar un juicio de
atribucin de responsabilidad por el incumplimiento, es decir, ese incumplimiento

debe ser atribuible a ttulo de culpa o dolo del cnyuge.

2- Que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio. Segn los profesores Barrientos y Novales, este elemento se relaciona con
la naturaleza esencial del matrimonio, determinada especialmente por su finalidad de
bienestar de los cnyuges, para lo cual la ley establece una serie de deberes recprocos
que se entienden como complementarios para alcanzar ese fin. Si bien la ley no seala
cuando la violacin es grave, se puede aplicar por analoga los casos que establece el
art. 54 inciso 2 a propsito del divorcio por culpa. Por otro lado este elemento se
relaciona con el tercer elemento, esto es con tornar intolerable la vida en comn.
29/05/2014

FALTA TITULO

55

Esta relacionado con el fin de la procreacin y del bienestra de los hijos para lo cual la ley
establece una serie de deberes y obligacioines en relacin a los hijos .
Observaciones
1- Los profesores Barrientos y novales sealan que la ley solo exige que la violacin sea
grave y no exige reiteracin .
2- El profesor carlos lopez pone nfasis en que la ley emplea la disyuncin o, es decir ,
no se trata de requisitos coopulativos , para que se configure la causal la falta
imputable el aotro conyuge debe constitur una violacin grave a los deberes y
obligaciones que la ley impone a los conyuges o bien de los deberes y obligaciones
respecto de los hijos .
D o 4 ) que se torne intolerable la vida en comn
El profesor lopez selala que esta es una cuestin de hecho que los jueces de la instancia
determinan soberanamente , por su parte los profesores Barrientos y novales sealan que
para ponderar este elemnto se debe considerar el deber que la ley impone al juez en el art
3 inc 2 de la ley de matrimonio civil , esto es, que debe procurar preservar y recomponer la
vida en comn cuando esta esta se viera amenazada , dificultada o quebrantada de manera
que si el juez cumpliendo con su deber no logra preservar y recomponer la vida en comn
debe entenderse que esta se ha tornado intolerable .

2 o b ) separacin por cese de convivencia

Esta tiene como causal el hecho objetivo del cese de la convivencia y puede ser unilateral o
bilateral .
a) Separacin unilateral
Es aquella que es demandada por uno de los cnyuges cuando hubiere cesado la
convivencia .
Observaciones .
1. En esta materia nuestro legislador se aparto de su modelo el cdigo civil espaol
que exige el plazo de un ao contado desde el cese efectivo de la convivencia , como
la ley chilena no exige plazo debe entenderse que la separacin puede pedirse en
cualquier momento .
2. Los profesores Barrientos y novales critican la reglamentacin que establece la
ley , en efecto el legislador solo ha exigido cese de la convivencia , por lo tanto se

56

configura la causal por el solo hecho de que los conyuges no vivan juntos lo que no
supone necesariamente ruptura de la convivencia conyugal , es por ello que debio
emplearse tal como ocurre en ordenamientos extranjeros el cese efectivo de la
convivencia de contrario esta figura puede prestarse para fraudes .
3. Los mismos profesores sealan que es criticable que el legislador se haya
preocupado de la prueba de la fecha del cese de la convivencia a propsito de la
separacin de hecho y no haya tenido la misma preocupacin tratndose de la
separacin judicial .
4. Tambin critican que el legislador no se haya preocupado de la titularidad de la
accin en este caso ya que podra ocurrir que el mismo conyuge que abandona el
hogar estuviese demandando la separacin judicial como si fuese un verdadero
repudio unilateral .
b) Separacin bilateral o de comn acuerdo. 27 inc 2.
Segn el art 27 inc 2 de la ley los conyuges pueden solicitar conjuntamente la declaracin de
separacin judicial pero en tal caso deben acompaar un acuerdo regulador de sus relaciones
mutuas y respecto de sus hijos el cual debe ser completo y suficiente .
Observaciones .
1.
a)
b)
c)
d)
2.
a)
b)

El acuerdo es completo si comprende las siguientes materias:

Alimentos
Regmenes de bienes
Cuidado personal
Relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado.
El acuerdo es suficiente si :
Resguarda el inters superior de los hijos
Procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura . los profesores
Barrientos y novales recalcan que solo se comprende el menoscabo de carcter

econmico y no el menoscabo afectivo.

c) Establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los conyuges cuya reparacin se
solicita .para estos efectos debe tomarse en consideracin el principio del conyuge mas
dbil.
3. Ese acuerdo debe someterse a la consideracin del juez quien debe evaluar si cumple
los requisitos de ser completo y suficiente , si lo es lo aprobar y si no lo es debe
completarlo o modificarlo con el objeto de que sea completo y suficiente .

57