LAS DOS GRANDES

COSMOVISIONES EN MATERIA DE
RESPONSABILIDAD CIVIL (1)
Fernando J. lpez de ZAVAUA

Sras. e Sres.:

I - Clsicos y modernos
La presente disertacin, tiene; como ustedes saben, carCter introductorio a otras que vendrn despus, a cargo de grandes maestros
del Derecho donde, a no dudado, se examinarn en profundidad los
distintos'aspectos de las llamadas nuevas vertientes de la responsabilidad civil.
Como slo tiene carcter introductorio, he elegido un tema que
me parece de profundo inters, que se est agitando actualmente y
que divide a la doctrina; me refiero a la cosmovisin con la cual debe
enfrentarse nuestro sistema de Derecho.
Hay, en realidad, dos grandes corrientes, a las que por darles
un nombre, llamar: la corriente de los juristas clsicos, y la de los uristas modernos.
1 - Para los juristas clsicos, la obligacin de indemnizar un
dao se funda en una atribucin que se hace al sujeto en base a factores subjetivos. Estosfactores subjetivos actan en dos niveles:
a) En primer lugar, en cuanto exigen una cierta direccin intencional, que haya dolo, o, por lo menos, culpa, y, por ende, que el sujeto sea imputable moralmente, es decir, capaz de ser culpable.
b) En segundo lugar, en el terreno de la causalidad, porque no
se tiene en cuenta el solo encadenamiento de los hechos fsicos y de
sus consecuencias, sino que se distingue entre diferentes tipos de consecuenciQs,y se los atribuye de modo distinto; segn que haya dolo o
culpa.

2 - En cambio, la visin de los juristas modernos, es mucho ms

simple: ellos prescinden de todo ractor subjetivo. Es verdad que se

-61-

--~

--._--

-----_._---

niegan a ser caratulados como defensores de la responsabilidad objetiva, porque dicen que ellos exigen otros factores de atribucin del
dao, de entre los cuales, el ms meneado es el del riesgo. Pero
cuando uno examina a fondo sus concepciones y sus aplicaciones concretas, se llega a la conclusin de que, por debajo del ropaje de las
palabrasj son ,partidarios de la responsabilidad objetiva, donde lo
nico que hace falta es que una persona haya puesto, en la escena
del mundo jurdico, la fuerza fsica que desencadena las consecuencias, para que ya responda del dao.
En mi opinin, estas doctrinas de la responsabilidad objetiva,
son arcaicas, peligrosas, materialistas y deshumanizanfes.
Por supuesto, esa es mi opinin, porque si Uds. escuchan a los
juristas modernos, advertirn que ellos se presentan como sacerdotes
de la Justicia, y acusan a los clsicos de ser partidarios de !doctrinas
epicurestas y racionalstas, de estar en contra de toda la phi!osophia
perenlis. Segn los modernos, los clsicos estamos condenados de antemano por Aristteles y Santo Toms; segn ellos, la rebelin de lutero se traduce en nuestras palabras (2).

11- Importancia

de la cosmovisin

que se adopte

Es, en medio de esta disputa de cosmovisiones que aparece la

reforma al Cdigo Civil, con el clebre agregado al art. 1113, que,
personalmente estimo (y, posiblemente, de entre todos los que hablarn
en este Curso, sea el nico que as piense) es un malhadado agregado, pero cuya interpretacin, de todos modos, va a depender, en
gran medida, de que sea clsico o de que sea moderno.
y no se asombren ustedes si digo que un mismo texto puede ser
interpretado de modo distinto, segn cual sea la cosmovisin con la
cual se lo enfoque.
Ocurre con la letra de las leyes, como con los instrum~ntos musicales, de los cuales unos extraen melodas que llegan al alma, en
tanto que otros les arrancan arpegios que estimulan las vsceras que el
hombr.ecomparte con los animales.
.'Claro, que como comprenderis, el problema est en saber
quines son los que extraen las sublimes armonas: si los clsicos o los
modernos.
Ambos grupos de juristas enfocan el mismo fenmeno vital: una
persona ha experimentado un dao y se vuelve contra otra, reclamando ser indemnizada. Ese tipo de encuentro, traumatizante, explosivo, ha sido legislado de modos diversos, a travs de la historia.
Creo que una ojeada a la historia va a ser aitamente ilustrativo
para que entendamos cules son las ideas ,que subyacen en os cosmovisiones que les he presentado.
111 -

El

prjimo

y ei extrao

El mundo antiguo -casi

dira el mundo de la protohistoria-

-62 -

edi-

fic su sistema regulador sobre la base de la d stincin entre el prjimo y el extrao. Hay que tener en cuenta esa peculiaridad, para
comprender la distincin entre Thmis y Dik.
1 - Quin es el prjimo? Esta es una pregunta fundamental. Es
la pregunta que un doctor de la ley hizo a Jess, en la parbola del
buen samaritano (3).
Para el mundo antiguol prjimo no era cualquier otro. Frente a
m, los otros se dividan en prjimos y extraos. Prjimo era slo el
prximo, prximo por la sangre, prximo por la lengua, prximo por
la religin. Todos los dems, eran extraos, lejanos.
2 - En el libro del Exodo se lee: "no desears la casa de tu prjimol no desears la mujer de tu prjimol ni su siervo, ni su sirvientaj
ni su buey, ni su asno ni cosa alguna que sea de tu primo" (4).~
El texto mosaico, emplea, para designar al prjimo, la palabra
"re'a",que los Setenta tradujeron con la griega "plesioslf y ia vulgats.
con la latina "priximus" y tradujeron muy bien, porque en la terminologa mosaico, hay una clara distincin entre "re'oJl que designa al
otro israelita, es decir al proximis, y Jlger" con que se alude al OtfO,
extrao, lejano (5).
liNo desears la mujer de tu prjimo" es el mandato dirigido al
israelita, de no desear la mujer de otro israelita, sin que la prohibicin
abarque el desear la mujer de un extrao.
Quiero insistir sobre ello, para disipar algunos equvocos. Este
no es un precepto religioso, sino un precepto jurdico. La prohibicin
de desear la mujer del prjimo no est formulada ratione castitatis,
sino ratione iustitiae, como lo demuestra el hecho de que la mujer est
mencionada al lado del buey, del asno (perdn seoras) y de las
cosas del prjimo (El).
y no me digis que estoy reprochando la morplidad de ese
pueblo, porque estamos todava en un estadio primitivo de 10' revelacin que, como sabemos, es progresiva.
~
Ms adelante, en el Eclesistico se lee: l/la misericordia del
hombre se ejerce para con el prjimo, pero la misericordia del Seor
se exti~nde a toda carnelJ (7). He all la confirmacin de que I/pr_
imol! era solo el israelita, pues era la misericordia del Seor la que
se extenda a toda carne.
Recin con Jess, en su parbola del buen samaritano, prjimo
no ser ya el prximo, sino cualquier otro.
y tampoco creis, que esto es un invento de la hagiograHa cristiana. Para que no lo creis, no invocar a autores sagrados; no; leer
el comentario rabnico sobre el levtico, en el cual se dice l/El prjimo
no es el samaritano, ni el extranjero, ni el proslito" (8.)
Con esto queda bien en doro que, segn los comentarios rabnicos, la palabra "prjimo" se imitaba al otro israelita.
y no es slo en Israel. Es en fodo el mundo antiguo.

IV - Themis y Dik
Sobre la distincin entre Themis y Dik edific su Der~cho el
mundo griego.

-63 -

Themis es la divinidad que regula los encuentros entre propmos;

Dik, la que regula los encuentros entre extraos. La primera es la Justicia intrafamiliar, la segunda, la Justicia interlamiliar.
Haba diferencias entre ambos tipos de regulaciones, notables
diferencias, pero un punto comn de contacto: ambos eran sistemas de
responsabilidad objetiva.
Tnemis era el sistema de la maldicin objetiva; Dik, el de la
venganza objetiva.

v - El mundo

de Themis

Acerqumosnos un momento al mundo de Themis, la diosa de la

Justicia que regulaba los encuentros traumatizantes entre prjimos.
~Cul era su criterio?
, Para conocedo, tenemos un caso clebre, lo que hoy llamaramos un leading case: el caso de Edipo.
Edipo es el infractor mximo ante Themis, porque ha puesto sus
manos impas, para decirlo con palabras de Tricau! (9), sobre "lo supremamente prximo y lo supremamente prohibido". Edipo puso sus
manos homicidas sobre su padre, y es reo de parricidio; puso sus
manos de amante sobre su madre, y es reo de incesto. Sacrlego, por
haber violado los tabes familiares, est maldito para toda la eternidad, y para esa terrible maldicin no interesan ni el dolo ni la culpa
de Edipo, no interesa que l haya sido un ciego juguete de la fatali-

dad.

Si Edipo no hubiera matado a un prximo, sino a un extrao, y

se hubiera casado con su viuda, no sera el trgico eiemplo del desesperado perseguido por lo Tremendum, sino que, posiblemente hubiera
pasado a la historia como uno de los hroes legendarios de la antigedad. Pero la Fatalidad quiso que el occiso fuera su pddre, y lo
viuda, su madre.
:.Imaginos a Edipo viviendo en la actualidad en este siglo XX de
tanto 'Progreso!
, Cuntos de entre nosotros no le volveramos la espalda, considerndolo sucio, manchado, como portador de una enfermedad contagiosa, de la cual no interesara indagar ni el origen ni la culpo?
Dnde estara el buen samaritano que abrazara a Edipo, y a su alma
torturada le devolviera la calidez de la comprensin?
Intil sera buscar el samaritano de la parbola entre los juristas
partidarios de las nuevas teoras de la responsabilidad. Los juristas
modernos tienen que condenar a Edipo, y declarado maldito por el
Derecho, pues, para ellos, no interesa la culpa. Es verdad que, si prescinden de la culpa, introducen, en cambio, otros factores, como el del
riesgo creado, pero Edipo, sin duda alguna, que no mat con las
manos desnudas ('0), y en punto a riesgo, hay acaso oigo ms peligroso, ms riesgoso que el ser humano? Themis, la que preside las
horas en el Olimpo griego, est presente en los juristas de la nueva

escuela.

-64-

VI - El mundo de Dik
Les he mostrado lo que era la Themis, que rega los encuentros
traumticos con el prximo, en un sistema de maldicin objetiva,de
reprobacin objetiva.
Pasemos a la Dik que regulaba los encuentros con el extrao, y
que nos presenta un sistema de venganza objetiva.
.
Imaginemos, por un momento, que Edipo, en lugar de haber matado a su padre, hubiera matado a un extrao, y que la viuda del occiso fuera para l una extraa. Imaginemos que, en lugar de haber
sido guiado por la ciega Fatalidad, hubiera sido bendecido por la Fortuna.
En ese supuesto, ya hemos precisado que Themis lo absolvera.
Pero, qu hubiera ocurrido con Dik?
Obsrvese que ese occiso del ejemplo, extrao pa~a Edipo; a
algn grupo familiar, hubiera pertenecido.
. la Dik reacciona, y le dice al ofendido (en este caso, los parien"tes del ofendido): vengarse, mantener el prestigio de la tribu el
prestigio del dan, restablecer el equilibrio. Y si los prximos al occiso
no se vengan, desobedeciendo a Dik la Themis la justicia intrafamiliar les lanzar su maldicin objetiva por haber violado el tab familiar sobre defensa del prximo.
Es el sistema de la venganza, de la venganza objetiva, que no
computa para nada la culpa del orensor, y que slo persigue restablecer el equilibrio roto entre los grupos tribales.
Es la Dik la que lleva a actuar a Euforbo cuando lanza el
apstrofe en el canto XVII de la IHada: Menelao, dlumno de Zeus
ahora pagars la muerte de mi hermano, de que tanto te jactas. Dejaste viuda a su mujer en el reciente tlamo; causaste a nuestros padres llanto y dolor profundo. Yo conseguira que aquellos infelices dearan de llorar, si lIevndome tu cabeza y tus armas, las pusiera en
manos de Ponto y de la divina Frontis" (11.)
,
Aqu no hay ninguna reprobacin contra Menelao, ninguna maldicin! se considera muy justo que Menelao se jacte de ~la muerte
pero hay que tomar venganza. Lo que hoyes una particularidad que
debe: subrayarse propia de ia Dik. La Dik crea una obl igacin pero
no una obligacin a cargo del ofensor, sino una obligacin a cargo
del ofendido. El ofendido debe vengarse! porque si no se venga sobreviene el deshonor.
Pienso que no es difcil imaginarse cmo actuaba ese sistema.
Despus de todo en nuestros subconscientes, nos quedan muchos vestigios del pasado. Acaso no son esas las reglas liamadas del honor?
Es el ofendido quien debe reaccionar, y si l no reacciona alguien
reprueba al ofensor? No; se suele reprobar al ofendido. Socio!gicamente, Dik pervive.
Los socilogos han observado que, en el mundo antiguo, el intercambio de valores positivos y negativos, es entre clanes. Ese es el
lazo comn que une a la exogamia y a la venganza. Segn la definicin rabe, el clan es el grupo donde no hay venganza de sangre; y
JJ

- 65-

,
el dan es tambin el grupo donde no hay intercambios en forma de
matrimonio (12).

VII - Evolucin

del derecho

En suma, en el mundo antiguo, tenemos dos sistemas, segn el

tipo de ,entuertos de que se trate: el de ia Themis, de la maldicin objetiva, como mtodo de castigo objetivo, y el de la Dik, de la venganza objetiva, como mtodo de mantener el equilibrio objetivo.
Ese pensar antiguo se caracteriz por la distincin entre el prjimo y el extrao, y por el carcter penal de sus sanciones.
1 - luego, el Derecho evoluciona. Como rasgos de esa evolucin
pueden sealarse los siguientes:
a) En primer lugar, la venganza del mundo de la Dik1 encuentra un lmite en la ley del Talin, y en un paso posterior, en' el sistema
de las composiciones voluntarias, para llegar luego a las legales,
sien<fola venganza reemplazada por una prestacin en dineror como
antesala
de las posteriores indemnizaciones de daos del Derecho Ci., '
VIL

b) En segundo lugar, se hace una distincin entre la sancin

penal y la civil. De un mismo hecho puede derivar una "doble sancin:
el castigo, del mundo de Themisr y el restablecimiento del equilibrio
del mundo de Dik, o, segn el lenguaje de las leyes de Partidas: escarmiento y enmienda (13.)
Conservad ese dato, seores. Tal como veo el fenmeno, el Derecho Pena! se vincula a la Themis, con la idea de castigo, de escarmiento, en tanto que el Derecho Civil se conecta con la Dik, con la
idea de enmienda.
e) En tercer lugar, en un momento dado, se introduce la idea de
culpa, tanto para el castigo, como para la enmienda, es decir, tanto
para el Derecho Penal como para el Derecho Civil.
d) Vr en cuarto lugar, se suprime la distincin entre prximo y
extrao. Ya no hay dos categoras, sino una sola.
,
y la pregunta que surge es: la supresin de categorasr se hizo
en beneficio de la idea de prjimo o de la idea de extrao?
2 - Es la inquietud que anida en esa pregunta la que quiero introducir en vosotros, dando respuesta a ella, tanto en el terreno del
Derecho Civilr como en el campo del Derecho Penal.
Comprendo que alguno de vosotros podr decir: pero, si es esta
una disertacin introductoria a los temas de la responsabilidad civi"
qu tiene que ver la responsabilidad penal?
Para m, tiene mucho que ver. Nunca he comprendido que se
pueda ser materialista en una rama del Derecho, y espiritualista en la
otrar religioso en la una, y ateo en la otra. Creo que el hombre es una
unidad, y debe reaccionar unitariamente. Afirmo que la responsabilidad penal subjetiva y la responsabilidad civil objetiva son hermanas
gemelas, del mismo modo que son hermanas gemelas, la responsabilidad penal subjetiva y la responsabilidad civil objetiva.

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Si no me creis, me permito leeros el saludo de Ferri a los CIVilistas modernos. Ferri, el positivista, dijo: "Hoy se esparce en Francia
una teora objetiva de la responsabilidad civil que, apoyndose en la
misma idea introducida por m en la teora de la responsabilidad pe':
nal, o sea la de que esta responsabilidad es independiente de la
culpa, confirma la razn comn de la responsabilidad civil y penal. En
el dominio jurdico criminal, como en el dominio jurdico civil, cual""'
quier hombre, siempre, y en cada caso, determina mediante cada una
de sus acciones una reaccin social correspondiente; siempre, por consiguiente experimenta las consecuencias naturales y sociales de sus
propios actos, de los cuales es responsable por el solo hecho de ha..:
bedos ejecutado" (14).
,Creo no equivocarme si afirmo que, entre los juristas argentinos
se evontara una santa indignacin si se pretendiera introducir la res"'
ponsabi!idad penal objetiva. Pido a los civilistas argentinos que de-,
muestren idntica santa indignacin contra la responsabilidad civil obetiva. Cuidad del reducto de nuestras libertades, porque el da en que
os acostumbris a pensar objetivamente en materia civil, vis a terminar pensando objetivamente en materia penal, y recorreris ei camino
de Ferri, a la inversa!

VIU - Themis y el Derecho

Penal

Comencemos, por lo tanto, con el Derecho Penal, ese, que, por

recoger la idea de castigo, de escarmiento, viene dei mundo de Themis, donde rega la maldicin objetiva, la reprobacin objetiva.
y preguntmosnos en qu momento de la historia, y ~mo, el
mundo - de Themis se expande, suprimiendo lo distincin entre prximo
yextrano.
'
Esa pregunta la vaya contestar fijndome en el Derecho Romano.i
1 - Que en el Derecho Romano, esa evolucin se produce, no
cabe dudas. Basta para eilo, dar dos ejemplos, separados por siete siglos:
a) En los orgenes de Roma estei episodio del rapto de os
sabinas. Eso, que hoy sera un acto ilcito, un delito penal, fue entonces
un acto plausible. la razn debe encontrarse en las ideas del mundo
de Themis, pues las sabinas no eran hijas de! prximo, sino del extrao. Desde el Olimpo, Themis no maldice, sino que sonre, y Venus
se estremece de gozo.
b) Pero siete siglos despus, un descendiente de raptores y raptadas, Julio Csar, se asombra de encontrar tan atrasados a los germanos, que sobre ellos nos informa: "El robo no arrastra ningn deshonor, mientras se ejerza fuera del territorio de la civitas" (15).
Ese modo de actuar germano, ya no lo entiende Julio Csar.
Qu haba ocurrido, desde el episodio de las sabinas a los tiempos
de Julio Csar? En qu momento se produjo el cambio d~ mentalidad, y cmo se verific?
.

-67 -

2 - No es del caso el entrar en conjeturas, sino de citar directamente la ley que hace diecisiete siglos dictara Numa Pompilio, porque
a esa poca yo es cierto que el cambio de mentalidad se haba producido. Segn esa ley: "Si quis hominem liberum dolo sciens mortis
duit, parricidas esto" (16).
Reflexio'nad sobre eso ley, porque de ella se desprenden dos
lecciones:
o) La primera, que se extiende el circulo de los prjimos, y se
trato a extraos como prjimos. El que mate a un hombre libre, es reo
de parricidio. Es la evolucin moral del Derecho, que tiende a convertir a todo hombre en un prjimo.
b) la segunda, que la ley, lejos de desentenderse del factor de
voluntariedad, lejos de desembocar en una reprobacin objetiva, exige
,
el elemento intencional, y en un grado intenso: dolo sciens.
3 - Numa Pompilio, como persona, no es de mi agrado, y de
Julio, Csar, mucho habra que decir, en punto a moral. Pero! yo saludo~a los juristas romanos de la poca de Numa Pompilio, y saludo a
\0 cultura de \os tiempos de .1u\\oCsar que se osombraba
bOr\e de \os germanos\

de \a bar-

Cmo no saludar a quienes (si hacemos abstraccin del tema

de la esclavitud) fueron capaces de decir: todo homicidio es parricidio,
es decir, Todos son padres, que es lo ms prximo que hay, y por
ende, todos son prjimos? Como no saludar a una ley que computa
el tema de la voluntariedad?
Porque, si reflexionis, seores, la introduccin del tema de la
voluntariedad, es la natural consecuencia de la supresin de la idea
de extrao, en beneficio de la de prjimo.
Mientras Themis maldeca desde el Olimpo, poda ser lgica una
respuesta y un castigo objetivos, pero desde el momento en el que los
que acusan y juzgan son hombres, todo se desenvuelve entre prjimos,
y, para hablar con el lenguaje actual, el procesado es prjimo del
querellante! del fiscal, y del juez. La relacin es entre hombre y hombre; no entre hombre y cosa, y las acciones no son humanbs si no ha
intervenido la voluntad.
~ Por supuesto que esa ley de Numa Pompilio es todava rudimentari,o! pero la idea madre ya est en grmen.
4 - Creo haber demostrado que la responsabilidad penal subjetiva tiene un viejo abolengo. Evoluciona; se afinan los anlisis, pero
durante diecisiete siglos las dos ideas madres permanecen inclumes;
todo extrao es un prjimo y el castigo supone una voluntariedad de
la accin, y por ende; envuelve, no una maldicin objetiva, sino una
reprobacin subjetiva.
Pero con el positivismo penal se pretende retrotraer la evolucin,
y en lugar de convertir a todo extrao en un prjimo, se procede al
revs: slo hay extraos. Del mundo de Themis, en que se movi
Numa Pompilio para extender la idea de prjimo, se saltea al de Dik;
y se extiende la nocin de extrao, nocin en la cual encaja perfectamente la idea de una venganza obiefiva. la comunidad representada
por el Estado, se venga objetivamente. Querellante, fiscal y juez; ten-

-68 -.

drn ante s a un extrao, que intilmente pedir ser tratado como un

hermano, que intilmente clamar: zgame como te juzgaras a t
mismo, y no como juzgaras a un minera!, un vegetal o un anima!: en
los que para nada cuenta la voluntariedad, intil de rastrear.

IX - Dik

el Derecho Civil

y vengamos ahora a la responsabilidad civil.

Segn lo que les he sealado, ella viene del mundo de la Dik,
que comienza por ser de ia venganza objetiva, para evolucionar luego
abriendo el camino a la enmienda y al restablecimiento del equilibrio.
1 - la Dik regula el encuentro traumtico entre extr~os y partiendo de esa idea] nada' de raro tiene que recoja una valoracin puranente objetiva del fenmeno.
,
Pero es un momento dado de la historia, se suprime la distincin
entre prximo y extrao.
De qu modo y en qu momento se produce la supresin?
2 - Veamos primero el modo. La supresin de la distincin entre
el prximo y el extrao, slo puede hacerse en beneficio de una de
las dos ideas.
E! pensamiento clsico, suprime la distincin en beneficio de la
ideo del prjimo y porque obra as resulta natural que en una evolucin similar a la que he marcado para el Derecho Penal, simultneamente introduzca la de la responsabilidad subjetiva. El pensamiento
moderno obra al modo de Ferri, y al bregar por la responsabi dad
objetiva, suprime la distincin en beneficio de la idea de extrao.
He ahC para m, el abismo tico que separa la concepcin clsica de la moderna. Para la clsica; todos son prjimos] para la moderna/ todos son extraos.
Paro la dsica, se trata de enmendar el desequilibrio injUSTOderivado de una accin humana que slo puede ser humana~si es culpable; para la moderna, se trata de corregir el desequilibrio objetivo, sin
qu~ interese, ni la licitud de la accin, ni ia subjetividad de la personal
y, por lo tanto, sin que interese que haya una accin humana.
3 - Antes de seguir adelante, quiero haceres una adoracin. En
el estado actual, tanto los clsicos como los modernos] admiten excepciones. Aqu no estamos tratando de las excepciones; ni de las regias.
Se trata de saber cul es la regla que debe imperar paro los casos no
cubiertos por excepciones.
En punto a reglo me declaro clsico. Creo en la responsabilidad
subjetiva. Formo parte de ese grupo de hombres ingenuos que siguen
creyendo en la vieja teora de la culpa] de ese sector de la doctrina
que ha sufrido una dura prdida con el fallecimiento del gran maestro
Uambas, pero que no est dispuesto a arriar las banderasl y que
sigue presentando batalla a los corifeos de las nuevas doctrinas de la
responsabilidad civil.
4 - Y formulada esa adoracin, examinemos la relacin traumfca que se origina en el caso de dao. Aqu hay dos problemas: uno

-69 -

es saber qUien debe reparar, y otro muy distinto determinar quin

debe acudir en auxilio de la vctima.
Pedro, sin dolo ni culpa, caus materialmente un dao a Juan.
En mi opinin, Pedro no debe reparar, porque la justicia a eso no lo
obliga, pero, debe acudir en auxilio de Juan, porque la fraternidad se
lo impone.
los juristas modernos aplaudirn la segunda afirmacin, y sin
duda dirn que eso es precisamente lo que ellos ensean. Pero entre
su pensamiento y el que sostengo hay una radical y profunda diferencia:.que pone el desnudo el abismo entre ambas concepciones. En ia
tes.ls que sostengo, si la fraternidad obliga a Pedro, obliga tambin a
todos los dems, porque todos, incluso el juez, son prjimos de Juan.
Pero a los juristas modernos les cabe aquello de "haz lo que yo digo
y no lo que yo hago", pues estn muy dispuestos a recordarle a Pedro
que debe ser fraterno, y olvidarse de hacrselo notar a los dems. Si
lo recordaran, cambiara toda su perspectiva, porque advertiran que
en esa fraternidad general queda incluido el propio damnificado, que
obligado a tratar fraternalmente a Pedro, no debiera pretender volcar
sobre l, todo el peso del infortunio, porque infortunio es el dao no
atribuible o lo voluntad.
5 - Afirmo que infortunio es el dao no atribuible a la voluntad.
Enqu poca de la historia surge esta ideo?
los juristas modernos, esos que son partidarios de la responsabilidad objetivo, sostienen que no es romano, ni aristotlica, ni tomista.
Segn ellos, es un invento del racionalismo protestante.
,
Por supuesto que esa es una acusacin que no preocupar ni a
los protestantes, ni a los racionalisfas.
~ Pero personalmente, me molesta o m, que creo ser un fiel hijo
de la Iglesia, tanto ms cuanto que esa acusacin amenaza en convertirse en el caballito de batalla de todos los tericos modernos de la
responsabilidad en la Argentina.
y porque me molesta, voy a decir algunas palabras.

x - El Derecho Romano
Comencemos con las afirmaciones que se hacen sobre el Derecho Romano, al cual se quiere presentar como un sistema donde la
obligacin de reparar se basaba no en la culpa, sino en el dao,
como la consecuencia de la necesidad de restablecer un equilibrio
roto.
De ser as, Roma hubiera sido el paraso de los modernos tericos de la responsabilidad obietiva.
Pero, en mi opinin, todo eso no pasa de ser una ~etcn de
principio y un desconocimiento de lo que fue el sistema romano.
1 - Por de pronto, no puede hablarse del Derecho Romano
com<!>de un cuerpo que haya estado petrificado a lo largo de la historia. Uno fue el Derecho antiguo, otro el clsico, y otro el postclsico.
Si se quiere encontrar una constante a ese desenvolvimiento, la

-70 -

"

umca que, a mi juicio revela el verdadero espritu del Derecho Romano, es la que resulta de una comparacin entre el contrato y el acto
daoso. ,
Del mismo modo que el Derecho Romano nunca lleg a elabofar un concepto general de contrato basado en el solo consensu, as
tampoco lleg a elaborar un concepto de acto daoso basado en la
sola idea de desequilibrio objetivo. O en otras palabras: as como el
pactum nudo nunca oblig, as tampoco oblig ei desequilibrio
nudo (17).

2 - Con lo dicho debiera bastar como suficiente refutacin a la

tesis de quienes pretendan explicar el sistema romano como dominado
por la idea de! restablecimiento del equilibrio:
a) Si eso fuera as, no se explicara la ausencia de una accin
general por ruptura del equilibrio. Se ha hablado as, de la posible
existencia de una accin general fundada en el dolo, pero obsrvese
que ya se requiere un elemento intencional, y se est muy lejos de una
responsabilidad objetiva (18).
b) Tampoco se explicara que la odio furtl y la servi corrupti,
fueran dadas sin ruptura del equilibrio, y teniendo en cuenta la sola intencin fallida (19).
c) Ni se explicaran las acciones por el doble, el triple y el cuadruple, qtie se daban en ciertas hiptesis, y que resultan ajenas a la
idea de un puro restablecimiento del equilibrio.
3 - De entre todas las fuentes extracontraetuales de responsabilidad, detengmosnos en unal por va ejemplificativa: el furtum.
Que el furtum, para los romanos, exiga la intencin, y no ya en
grado de culpa, sino de dolo, est fuera de toda discusin. Ello resulta
de las Institutos, en reiterados pasajes, comenzando con la definicin
del delito "furtum est contrectatio rei fraudulosa, lucri faciendi gratiatl
y siguiendo con dos clebres pasos, l/quid furtum sine affedu furandi
non commitaturll y "quia furtum ex effectu consistit" (20).
Claro que ustedes dirn: porqu he elegido el fUrlum y no el
damnum iniuria datum?
Si he elegido el fUrlum es por la simple razn de que, partiendo
de l Santo Toms elabora luego lo que dems genrico tiene su doctrina sobre el dao, segn en breve lo demostraremos.
,
4 - Pero no rehuyamos el reto y vayamos o la ley Aquio.
Mucho habra que hablar sobre ello, y el sentido de la regla sobi-e la
culpa levsima. Pero no tenemos tiempo para eso, y como muestra, me
parece suficiente ilustrativo el darles el siguiente ejemplo de Ulpiano:
un grupo
de romanos
est jugando
la pelota,
con tanto
entusia,smo
que
la pelota,
violentamente
lanzadaa va
a dar sobre
la mano
de un
barbero, en el instante preciso en que ste est afeitando a un esclavo
con la navaja a la altura de la garganta, con la consecuencia daosa
que es de suponer (21).
Dada esa hiptesis se pregunta: quin es culpable? la respuesta exige distingas, segn el lugar en el que trabajaba ei barbero;
porque si era del tipo ordinariamente destinado al juego, o expuesto
al paso continuo, el culpable es el barbero si l eligi el lugar, o el

-71-

,
esclavo si fue quien decidi afeitarse all, y si no era ese tipo de lugares, culpable es el que arroj la pelota.
Qu diran los juristas modernos, tan dispuestos a condenar al
propietario de vehculos circulando en la va pblica, en una hiptesis
en que la ley .Aquilia no hubiera condenado ni al conductor del vehculo? Porque observarn ustedes que con estas nuevas ventiscas de la
responsabilidad civil que circulan en nuestro medio, a raz de lo que
estimo una defectuosa y malhadado interpretacin del arto 1113, ya ni
se hace distingas entre el accidente ocurrido en la acera o en la calzada que una vieja jurisprudencia verificaba ...

XI - Aristteles
Pasemosahora a Aristteles.
Sinceramente no me explico de dnde se ha extrado que Arisfteles (22) fuera partidario de una responsabilidad objetiva, basada en
la pura ruptura del equilibrio. Posiblemente soy torpe de enten~ederas,
pero de ia lectura directa de sus obras slo me ha queda'do una
duda: que para Arisffeles no bastara ni siquiera con la culpa, y fuera
necesario todava un elemento voluntario ms intenso.
Aristteles se ocup del tema en el Libro Quinto de la Etica a
Nicmaco, que, como ustedes saben, fue comentado por Santo Toms,
por lo que tiene la doble ventaja de permitirnos conocer el pensamiento del Estagirita, y de servimos, simultneamente, de introduccin
al del Santo Doctor (23).
Aristteles distingue entre las conmutaciones voluntarias y las nvoluntarias, ubicando entre estas ltimas, lo que, en la terminologa
moderna abarca los actos lcitos.
Pero no se engaen con la terminologa: lo de conmutacin involuntaria 110 significa sin voluntad del autor del dao, sino contra la voluntad del damnificado.
les leo el siguiente pasaje de Arisfteles, y ustedes juzgarn:
"Porque algo ser ciertamente injusto, pero accin injusta no es de
ninguna manera si no sucede voluntariamente. Por voluntario entiendo
como lo he dicho ms arriba, lo que alguien obro en su potestad y
sabiendo, y no ignorando ni la persona a quien se refiere la accin, ni
el instrumento que usa, ni el fin que se propone alcanzar; por eiemplo,
no ignorando ni la persona a quien golpea, ni el instrumento con que
lo hac~ ni para qu lo hace y que cada una de estas cosas no suceda por accidente" (24).
luego pasa a examinar en modo particular las acciones dao. sas, y seala que se puede daar de tres maneras, por ignorancia e
involuntoriomente, voluntariamente pero sin eleccin y voluntariamente
y con eleccin. Ahora bien, cuando el dao ha sido causado para!gicomente, Aristteles lo declara una desgracia, y Santo Toms aclara
. que para lgicamente significa "fuera de toda previsin racional o intencin" constituyendo un infortunio (25).
Sobre estos pasajes de Aristteles hay otro comentario, prove-

-72 -

niente de Fray Domingo Soto, de la orden de predicadores, confesor

que fue de Felipe lI, y de cuya catolicidad, pese a la poca en la que
vivi, no parece que haya razones para dudar. Les leo el comentario:
"Puede pues acontecer de dos maneras que alguno, cometiendo lo injusto, no sea injusto, Primero por defecto de la relacin del acto al
Obetoi a saber, porque el operante no lo intenta, pues el acto por IQ
intencin hcese espontneo y, por consiguiente, humano. De donde,
como quiera que no vaya uno ms all, excsese de ser inju$to y quifondo el voluntario la ignorancia y la violencia, si alguno, dice Arist~
teles, hace por ignorancia o injusto o por violencia, a nadi es inu~
rioso" (26).

XI - Santo Toms
y vengamos finalmente a Santo Toms, pues despus de todo, es
Santo Toms el que nos interesa. Con el modo de acusar .que tienen
los juristas modernos, de nada nos servira el quedamos en Aristteles,
pues se nos dira entonces que escapamos de las brasas del luteranismo para caer en el fuego del paganismo.
1 - Para comprender el pensamiento de Santo Toms, deben ustedes tener presente su modo de exponer. Comienza por presentar las
dificultades del tema! para luego dar sus respuestas.
Pues bien: los juristas modernos defensores de la responsabilidad objetiva, comienzan invocando la siguiente respuesta de Santo
Toms (cuestin 62, artculo 4): l/Quienquiera daa a otro parece que
le quita aquello en que lo ha daado; y el dao proviene de que el
poseedor tenga menos de lo que debe tener, .. Por tanto l hombre
est obligado a restituir aquello en lo cual caus dao" .
. Pero esos juristas advierten en qu contexto est dada la respuest~. Aqu el Santo Doctor no est examinando el tema de la voluntariedad del acto, que tratar en otfO lugar, sino respondiendo a una
dificultad muy concreta. Esa dificultad gira en torno a lo que significo
"restituirll Porque el vocablo restituir se aplica con toda facilidad a lo
debido por quien tiene algo que tom de otro, pero se aplicar tambin al que, sin tomar materialmente nada de otro, sin cometer el furtum en el sentido corriente, se limit a daar, "como si alguien echo
semilla mala en todo un campo sembrado ya, porque con ello echa a
perder la cosecha". Santo Toms contesta, en esa cuestin que sl y
esa respuesta es congruente con la asimilacin que luego hace en la
cuestin 64, arto 1, respuesta a la tercera dificultad, entre el dao (:onsistente en matar a un buey, y el robo o rapia. El que daa a otro,
para Santo Toms, sin tomar nada de l, ya ha cometido furtum, y ello
explica que al tratar de los vicios opuestos a la justicia conmutativo,
hable de una serie de delitos, como el homicidio la mutilacin de
miembros, el robo y la rapia, y no dedique una cuestin ~speeial a
los daos sin apoderamiento de cosas.
~.
2 - Creo haberles demostrado que en ese pasaje tantas veces citado _por los modernos! el Santo Dodor no tena porqu preocuparse

-73 -

de la voluntariedad, pues no es ese el tema que haba suscitado la dificultad.

De lo voluntariedad habla en otros lugares, tanto en su Tratado
de la ley, como en su Tratado de la Justicia.
a) En su Tratado de Ley, cuestin 105, propone varias dificultades derivadas de textos bblicos cuyos preceptos jurdicos, obsrvese
bien, jurdicos, no morales ni ceremoniales, contradeciran aparentemente los principios "el castigo debe medirse por la grandeza de la
culpa" y "el castigo no se ha de dar sino del culpable", y demuestra
cmo dichos principios no estn contradichos.
'
b) En su tratado de la Justicia, cuestin 64, arto 8, al hablar del
homiddio, se propone una seria dificultad que expone en los siguientes
trminos: "Parece que el matar accidentalmente a otro es pecado" y
cita como ejemplos casos consignados en el Gnesis y en el Exodo.
A esa dificultad responde, y con expresa referencia al aspecto
jurdico, distinguiendo segn que la conducta sea lcita o ilcito, en los
siguientes trminos: "Por eso, segn el Derecho, si alguien est haciendo algo ticito y de ello se sigue un homicidio, an cuando se hubiese puesto suficiente cuidado, no incurre en culpa de homicidio. En
cambio si se est haciendo una accin ilcito, o haciendo una lcita no
se tuviese suficiente cuidado, entonces se le imputa el homicidio, si es
que por su culpa se sigue la muerte del otro" (27).
e) y en el mismo Tratado de la Justicia, cuestin 66, arf. 5, al
hablar del furtum, nos ensea que son elementos del hurto, el dolo y
el fraude.
3 - Saares, el tiempo se ha excedido, y sin duda alguna estis
fatigados.

NOTAS
1 El presente
trabajo,
es, en su substancia,
una conferencia
dictada en Crdoba,
el
9-6-83, en un curso sobre responsabilidad
civil organizado
por el Colegio de Abogados
de la Docta, a la que se han agregado subttulos y notas, pero considerando conveniente
conservar el estilo de disertacin.
2 Para este tipo de acusaciones:
Mosset Iturraspe, J. "Estudios sobre responsabilidad
por
daos/', ed. Rubinzai - Culzoni, Santa fe, 1980, pgs. 21 y sgts. Soto Kloss E. "la responsabilidad
pblica: Enfoque poltico" en "Responsabilidad
del Estado", Bandeira de
Mello y otros, Edic. UNSTA, Tucumn, 1982, pgs. 24 y sgts.
A ttulo ilustrativo, exhibimos el siguiente pasaje de Soto Kloss (op. cit. pg. 27) que
Mosset Iturraspe (op. cit. pg. 35, nota 27) transcribe
parcialmente
(basndose
en un
ejemplar anterior al de la edicin que citamos): "Si Santo Toms fue el gran revelador
de la grandeza del orden natural y defensor de las realidades
naturales -lo gracia no
destruye la naturaleza, slo la perfeccionaeste trastocar lo jurdico fundindolo con lo
moral hasta ser absorbido en ste, es el ments ms rotundo de los fueros propios de lo
razn, y una desconfianza,
yo dira, bien tpicamente luterana del hombre como si fuera
slo pasto de pecado, y no polvo redimido".
,
Sinceramente se nos escapo el sentido de este prrafo, donde parece oponerse un
Derecho fundido en lo Moral (01 que se considera como antiescoistico
y luterano) con
otro derivado de los fueros de lo rozn, propio del polvo redimido. Los imputaciones de

-74 -

luteranismo, dt;lsde luego que no preocuparn a los luteranos, pero, como ms adelante
sealamos en el texto, nos molestan a nosotros, qu~ nos declaramos hijos fieles de la
Santa Iglesia.
la bibliografa que ambos autores invocan para fundar sus asertos es impresionante, y copiosas las citas de pasajes de Santo Toms. Pero, por lo menos en lo que al
doctor Anglico respecial el grueso de los citas que se hacen poco o nodo tienen que
ver con el tema, lo que deja lo dudo sobre si el grueso de lo bibliografa que invocan
se refiere realmente a ello. Por lo dems, con Santo Toms y su pensamiento, hay que
andar con sumo cuidado, paro no caer en el tan comn error, que recuerda Gonzlez C.
l., (Estudio 1ntroductivo, en "Tratado de la Ley - Tratado de la Justicia - Opsculo sobre
el Gobierno de los Prncipes" de Toms de Aquino, Ed. Porra SA., Mxico 1975) de presentar una imagen descarnada, propio del enamorado que para presentar a su novia nos
exhibiera una radiografa que slo interesara a un radilogo.
.
Para los clsicos que quieren sacarse de encima la acusacin de "luteranismo"
(Soto K!oss, loco cit.) o de "calvinismo", "epicuresmo", ete. (Mosset Iturraspe) bueno ser
acudir a autores de cuyas concepciones catlicos sea difcil dudar, y, desde luego, leer
directamente a Santo Toms. A ttulo de ejemplo, vaya, no la inyocacin de bibliografa,
sino la cita concreta, con indicacin controlable de lugares, que pasamos a verificar.
Groneris G. 'Contribucin tomisto a la filosofa del Derecho", EUDEBA, 1977, pgs.
43 y sgts.: " ... Como primer paso queremos comprobar y afirmar la naturaleza mora de'l
derecho ... Si el eje de todo ordenamentojurdico
est en la cosa justa, significa~ que
nace del mismo seno de lo justicia y, por lo tanto, de la moraL .. a un realista como el
Aquinatense, porque en su realismo, siendo el derecho ipsa res iusta, lleva incluido en s
como acto de su propio nacimiento, la exigencia moraL .. la moral ser el alimento de
que se nutre y la atmsfera que respira el derecho, que o ser moro! o no ser verdaderamente derecho ... ". Leyendo esta obra de Graneris, nos parece que los que pretenden
separar el Derecho de lo Moral, basndose en Santo Toms, no han comprendido la doctrina del doctor Anglico, y han generalizado indebidamente, lo que Graneris llama el
"momento de amoralidadlidel
Derecho y del comprensible iustum imperfedum, han pasado a lo que es (valga nuestra expresin) el iniustum perfedum Como seala Graneris
(op. cit. pg. 48) "Por lo cual las escuelas kantianas podrn hablar de una amoralidad
completa del derecho, mientras que ninguna escuela tomista podr nunca admitirlo, salvo
dentro de lmites restringidos y bien definidos".
Utz A. F. (de lo orden de predicadores) en "Etica Social" (con el imprimatur cannico), seala, entre otros pasajes, pgs. 209/11: "En la tico la pena slo cabe si se concibe la accin moral como un obrar consciente que por razn de su ser intrnseco est referido o uno norma fundada en lo justicia eterna ... Observemos slo que esta posicin inicial no es slo una opcin de fe, sino que ofrece lo nica posibilidad de explicar coherentemente el fenmeno moraL .. La accin inmoral crea en nosotros un estado de antinormalidad que por ser un estado ontolgico es al mismo tiempo un castigo". Comprendemos que los partidos de la responsabilidad objetiva dirn que este prrafo se refiere
o la pena, y que ellos hablan de indemnizaciones, pero si lo citamos (aporte de nuestro
posterior afirmacin en el texto de que no se puede ser de un criterio en materia penal y
de otro en materia civil), es o los fines de mostrar como en un pensamiento catlico ortodoxo no e:t mal vista lo concepcin de un Derecho ligado a la moralidad ... y muy
lejos de ser una visual luterano.
Pero si se quieren textos que hablan direclamente del tema, leamos a Maritaio, clasificado por los filsofos, como escolstico (vase Jolivet, "Diccionario de Filosofa", .ed.
Club de Lectores, Bs. As., 1978, pg. 204) quien en "Lecciones Fundamentales de la Filosofa Mora!" examina (pgs. 206 y sgts.) el concepto de falta, y fijo como uno de los
elementos de lo misma, lo culpabilidad, del cual entre otros desarrollos nos dice: "Este
elemento en un primer momento ha sido desconocido, en las primeros pocas de la concien, moral. O ms bien, la culpabilidad implicaba una simple relacin de causalidad
fsica entre el agente y el acto externo ... Pero a medida que la reflexin moral fue creciendo la porte de lo voluntario ha sido reconocido cada vez ms... y con la nueva Ley
esta interioridad se manifiesta definitivamente. Es la ley nueva menos dura que "la Ley antiguo, porque est ah lo grocia y no ya solamente la Ley, pero de suyo exige ms,
puesto que concierne a los movimientos interiores mismos del alma".

-75 -

No verificamos aqu transcripciones de los obras de Santo Toms porque de ello nos
ocuparemos ms adelante en el texto, y en las respectivos notas.
,
3 Lueas"X, 25-37. Sobre la importancia
de lo parbola
del buen samaritano,
poro la
doctrino ~el encuentro: lan Entrolgo P. "Teora y realidad del otro", ed. Revista de Occidente, Madrid 1968, 11,pgs. 19/25.
4

Exod o 20,17.

5 Lan Entralgo, op. cit.II, pg. 20; Profesores deSalamanca,

de Autores Cristianos, Madrid, 1962, 1,pg. 507.
Profesores de Salamanca,

6
7

"Bibiiia comentada",

edil. Biblioteca

loc. cit.

Ecesistico18,12.

Tomamos lo cito de la citada "Biblia

pg. 716, a propsito de levtico 19,18.

comentada"

por los profesores

de Salamanca.

1,

9 Tricoud

F. "L'ocussation
- Recherche sur les figures de I'ogression
thique", Dolloz,
1977, a quien seguimos muy de cerca en los desarrollos que verificamos sobre Themis y
Dik, Y en los ejemplos clsicos ofrecidos. Para otras reflexiones sobre el caso de Edipo:
Maritain, op. cito pgs. 208/10.

10 Alusin a la conocida

referencia de Uambas sobre el nudismo integral.

11 Hometo, "La llada",

op. cito pg. 63.

ed. Losada, Bs. As., 1968, 11,pg. 46. Sobre este pasaje,

Trieaud,

12 Tricaud, op. cit. pg. 73.

13 Sptima Partida, ttulos XV y XXV.

Citado por los Mazeaud "Compendio del Tratado
lidad Civil", Edit. Colmex, Mxico, 1945, pg. 27.

14

15

Terico y Prctico de la Responsabi-

Tricoud, op. cito

16 T flcau
.
d , op. Clt.
'. pago 91 .
17 Ferrini, "Manuale

di Pandette", Societ Editrice Libraria, Miln, 1917, N 589.

18 Comp.

Ferrini, op. cit. N 591 (sobre la a. doli) y N 592 (sobre la a. iniuriarum);

Jors- Kunkel "Derecho Privado Romano", ed. labor S.A., Barcelop.a, 1937, prr. 160.
19 Instituciones, IV, 1,8.
20 Instityciones,
IV, i, 1 Y 7 .

Orto,in, "Explicacin histrica de los Instituciones

1847,11, pg. 499, caso trado por Ulpiano, segn Mela.

21

22 Y, desde

del Emperador

Justiniono",

Madrid,

luego, tampoco Platn, de quien el inolvidable L1ambas, Obligaciones,

ed.
Perrot, Buenos Aires, 1973, N 2.146, nata 57, repite la cita (que ya traa Colombo) de Las
Leyes "Parque estoy muy distante de decir que si alguno hace daa a otro sin quererlo y
contra su voluntad, cometa una injusticia aunque involuntario y en mis leyes no colocar
este dao entre las injusticias involuntarias; antes bien dir por el contrario que este dao
grande o pequeo, de ninguna manera es una injusticia. Ms an: si mi dictamen preva-

-76 -


Ieee, diremos que muchas veces el autor de un servICIo, hecho por malos medios, es culpable de injusticia. En efecto, mis caros amigos, de que uno de o tome de otro uno coso,
no debe 'nferirse precisamente, que su accin es justa o iniusta, sino que debe examinar'
el legislador si la intencin del que hace bien o mal a otro es recto y justa, y no perder
de visto 01 mismo tiempo es:-asdos cosas, lo injusticia y el dao causado".
Pero slo de introduccin, porque como recuerdo Groneris (op. cito pgs. 12/13) no
hoy que confundir o Santo Torns comentador, con Santo Toms autor.

23

24 Versin en: Santo Toms de Aquino, liLa Justicia - Comentarios 01 Libro Quinto de lo

Etica o Nicmaca
pgs. 202.
25

de Aristteles",

ed. Cursos de Cultura Catlico,

Buenos Aires, 1946,

Op. cit., en noto anterior.

26 Soto, Fray Domingo, "Tratado de la Justicia y el Derecho", edil. Reus, 1922,

It pg. 267.

27 Dnde queda la teora del riesgo, con la pretensin de que de una actividad

lcita, ,
sin que haya culpa, se debo indemnizar? Mucho habra que decir sobre eso famosa teora del riesgo, a la que en modo alguno acusaremos de luterana, pero en cuyos futuros
desarrollos si se quiere prescindir de la culpa, bueno sera reflexionar tambin con la
idea del beneficio creado, si no se quiere caer en el pecado de ingratitud social.

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