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E.

Procedimientos especiales de responsabilidad patrimonial


(LRJPAC art.139.3, 4 y 5)

6200 El carcter general que se predica del rgimen de responsabilidad patrimonial de las
Administraciones pblicas, viene regulado por la LRJPAC que predica la responsabilidad por la
actividad legislativa (n 6230 ) y por el funcionamiento de la Administracin de Justicia (n
6223 ), aunque para ambos supuestos existan reglas especficas y perfiles propios que distinguen
la responsabilidad en que puedan incurrir el Poder judicial y el Poder legislativo.
Por otro lado, merece especial atencin la responsabilidad patrimonial en el mbito de la
Administracin sanitaria (n 6250 s. ).

1. Responsabilidad del Estado-juez


(Const art.121;
LRJPAC art.139.4 y 5;
LOPJ art.292 a 297)

6202 Por lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la
Administracin de Justicia, se rige por la LOPJ ( LRJPAC art.139.4 ).
La LOPJ art.292 a 297 desarrolla el precepto constitucional que seala que los daos causados
por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la
Administracin de Justicia, dan derecho a indemnizacin a cargo del Estado conforme a la Ley
( Const art.121 ).
Asimismo, regula la responsabilidad del Estado por los daos causados en cualesquiera bienes o
derechos por error judicial, as como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de
la Administracin de Justicia, salvo caso de fuerza mayor ( LOPJ art.292 ).
Para las comunidades autnomas que han asumido competencias en materia de
Administracin de Justicia, el Tribunal Constitucional ha admitido el desplazamiento de la
obligacin de reparo del Estado a stas ( TCo 56/1990 ); sin embargo, los Reales Decretos
sobre traspasos competenciales al Pas Vasco y Catalua ( RD 1684/1987 y RD 966/1990 ,
respectivamente) reservan a la Administracin estatal la apreciacin de stas responsabilidades
patrimoniales.
En el concepto de particulares (sujetos activos) titulares de la pretensin indemnizatoria ( Const
art.106.2 y LRJPAC art.139 , en su extensin a la Const art.121 , debe entenderse comprensivo
de personas fsicas y jurdicas privadas y, tambin, de las personas jurdico-pblicas ( CEst Dict
28-4-94 ).
1) La prosecucin de este cauce especial es requisito esencial para la exigencia de responsabilidad
patrimonial por error judicial o anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia; de modo que
una reclamacin de este tipo no puede reconocerse por el procedimiento general de declaracin de
responsabilidad ( AN 5-2-10, EDJ 10542 ).
2) Como elemento de distincin respecto a este apartado de la responsabilidad del Estado-juez en lo que
respecta a las denuncias formuladas ante el CGPJ por la actuacin de rganos jurisdiccionales, se
ha sentado la siguiente doctrina: la revisin de la actuaciones realizadas en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional solo es posible a travs de los recursos que las leyes establezcan. Y la responsabilidad civil
o penal en que pudieren incurrir los jueces y magistrados, con ocasin del ejercicio de dicha potestad
jurisdiccional, tampoco corresponde declararla al CGPJ, sino a los diferentes rganos jurisdiccionales que,
segn los casos, tienen atribuida esta competencia en LOPJ art.53 s. ( TS 12-6-00 ; 7-11-00 ; 29-5-01 ;
22-2-02 ; 7-3-03 ).

a. Sujetos pasivos de la responsabilidad


6205 En el trmino Administracin de Justicia hay que entender comprendido:
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- jueces y magistrados en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, incluida la jurisdiccin militar


( TS 27-4-89 , EDJ 18594 );
- los servicios esencialmente unidos al funcionamiento de la justicia (secretarios, oficiales,
auxiliares y agentes); as como
- las instituciones penitenciarias.
Supuestos dudosos
6206 Presentan un tratamiento dudoso:
a) rganos de gobierno del Poder judicial: Cuestiones procesales y su desarrollo legislativo
seran reclamables por esta va. Las estrictamente gubernativas extra-procesum acudiran al
rgimen general LRJPAC ( CEst Dict 25-3-93 ).
b) Ministerio Fiscal: Declara su posicin afirmativa el Estatuto del Ministerio Fiscal art.2.1 y 60,
sin perjuicio de que considere apropiado que el informe preceptivo, en este caso, sea emitido por
la Fiscala General del Estado ( CEst 12-4-84 ; DGSJE 20-12-88 ).
c) Tribunal de Cuentas: Se le considera una jurisdiccin contable ( L 7/1988 y LO 2/1982 art.15.1 ;
TCo 187/1988 y DGRN Resol 20-11-83 ).
d) Tribunales consuetudinario: Los nicos que se reconocen con este carcter son el Tribunal
de las Aguas de la Vega Valenciana y el Consejo de Hombres Buenos de Murcia ( Const art.125 ;
LOPJ art.19.3 y 4 ).
e) Tribunal Constitucional: Puede incurrir en errores judiciales y funcionamiento anormal, sin
embargo su funcin de mximo interprete de la Constitucin y la ausencia de procedimiento
especfico (sera improcedente la va de la LOPJ art.292 ) resultan escollos difciles de salvar para
hacer efectiva la responsabilidad en este supuesto (Guzmn Fluja).
Sin embargo, con la reforma de LRJPAC art.139.5 por L 13/2009 -vigencia desde 5-5-2010-, se
reconoce la potencial procedencia de responsabilidad (ver n 6214 ).
6206.1 f) Polica judicial: Slo en cuanto que se trate de unidades con dependencia funcional de jueces
y fiscales ( TS 6-11-91, EDJ 10497 ). La postura no es clara sobre actuaciones policiales previas a
un procedimiento penal o desconectadas del mismo ( CEst Dict 22-12-94 ). La entrada policial en
domicilio con autorizacin judicial que produce daos materiales, no es funcionamiento anormal
puesto que cuenta con habilitacin y debe reconducirse a la va ordinaria de la LRJPAC ( CEst
Dict 23-6-94 ).
g) Jurisdiccin voluntaria: Se la considera actuacin encuadrada en la Administracin de Justicia
( Const art.117.4 y LOPJ art.2.2 ).
h) Peritos judiciales: stos tambin podrn ser causantes de funcionamiento anormal puesto que
tambin coadyuvan a que dicha Administracin funcione, siempre y cuando el perito sea judicial
(no de parte) y est adscrito, de manera ms o menos permanente, a este servicio pblico (Reyes
Monterreal).
En el caso del cuerpo de mdicos forenses, no existe duda de que se trata de un cuerpo
integrado en la Administracin de Justicia, pero distingue sus funciones de asistencia a jueces
y magistrados ( LOPJ art.497.1 y 2 ), de las de vigilancia facultativa y cuidado de detenidos,
lesionados o enfermos ( LOPJ art.498.2 ). Las primeras, pueden producir errores judiciales, las
segundas, funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia (Guzmn Fluja).
Sin embargo, con la reforma de LRJPAC art.139.5 por L 13/2009 (vigencia desde 5-5-2010) se
reconoce la potencial procedencia de responsabilidad (ver n 6214 ).
Exclusiones

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6207 Quedan excluidos, porque son entidades y organismos que no se insertan en la estructura de
la justicia aunque la auxilien ocasionalmente (Guzmn Fluja):
- Tribunal de Defensa de la Competencia ( TS 20-1-84 , EDJ 349 ).
- Tribunales econmico-administrativos.
- Comisin nacional de ayuda y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad
sexual ( L 35/1995 ).
- Comisiones de asistencia jurdica gratuita ( L 1/1996 ).
- Cuerpo de arquitectos forenses ( OM 9-7-1909 y OM 30-7-1983 ).
- Oficina de interpretacin de lenguas ( Rgto 27-8-1977 ).
- Instituto de Toxicologa.
- Instituto Nacional de Medicina y Seguridad.
- Caja General de Depsitos ( Rgto 19-11-1929 ).

b. Requisitos
(LOPJ art.292.2)

6210 Para que exista responsabilidad de la Administracin de Justicia, al igual que en el mbito de la
LRJPAC, el dao alegado ha de ser ( TS 18-4-92, EDJ 3801 ; 11-11-93, EDJ 10148 ):
1. Efectivo, admitindose tanto daos fsicos como morales.
Se descartan los daos meramente posibles o eventuales, sin que ello implique que se valoren slo
los presentes, como en el caso del sujeto que por haber sufrido prisin indebida y estar prxima
la edad de jubilacin no va a poder cumplir los parmetros legales de cotizacin a la Seguridad
Social y sufrir, de futuro, una merma en su pensin, tal situacin debera ser compensada por la
va de la indemnizacin ( TS 17-11-90 , EDJ 10463 ).
2. Valuable econmicamente.
3. Individualizado en relacin a una persona o grupo de personas determinadas, excluyendo la
responsabilidad la conducta dolosa del perjudicado (cuando fuera determinante del dao). Ello
supone considerar legitimados a quienes fueran parte en un proceso, pero tambin a quienes
hubieren sufrido el dao sin ser parte en el mismo, como puede suceder con los herederos u otros
implicados ( TS 1-2-88 , EDJ 707 ).
1) La actuacin del Ministerio Fiscal ejerciendo la accin penal que posteriormente no prospera no
puede dar lugar a responsabilidad, pues todos los ciudadanos tienen el deber jurdico de soportar las
consecuencias de sus investigaciones en prosecucin de conductas presuntamente delictivas ( AN
5-2-10, EDJ 10542 , en relacin con querella del Fiscal derivada de una denuncia de la AEAT, sin que
adems pueda considerarse precipitada ni tarda la presentacin de aqulla atendidas las circunstancias
de la causa).
2) La mera revocacin o anulacin de las resoluciones judiciales no presupone por s sola derecho
a indemnizacin ( LOPJ art.292.3 ).

c. Procedimiento
(LOPJ art.293 , 560.1.23)

Reclamacin previa con solicitud de indemnizacin


6212 La reclamacin previa con la solicitud de indemnizacin debe dirigirse al Ministerio de Justicia ( TS
22-3-96, EDJ 3319 ; 6-7-99, EDJ 20287 ).

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Contra la resolucin que se dicte, que agota la va administrativa, puede interponerse recurso
contencioso-administrativo.
La prescripcin del derecho a la indemnizacin es al ao contado desde la fecha en que pudo
ejercitarse la accin correspondiente.
El plazo se computa:
- en caso del error, a partir del da siguiente al de la notificacin de la sentencia que se reconozca
la existencia ( LOPJ art.293.1.d );
- en el caso de la prisin preventiva, una vez una vez que la sentencia o el auto adquieran firmeza,
una vez agotados los recursos admisibles ( TS 18-12-90 ).
En las reclamaciones por funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia se exige con
carcter preceptivo, informe no vinculante del CGPJ ( LOPJ art.560.1.23 redacc LO 4/2013 ;
RD 429/1993 disp.adic.2 ; CGPJ Acuerdo 14-4-04 punto 13).
Segn el informe del CGPJ al RD 429/1993 , su contenido mnimo debe versar sobre: repercusin
del funcionamiento anormal sobre el proceso judicial e inexistencia de circunstancias que puedan
atribuir a la actuacin judicial carcter doloso o de culpa o negligencia grave, esto ultimo para
evitar acciones de regreso improcedentes que perturben la independencia judicial.
El informe del CGPJ no es preceptivo en caso de responsabilidad por error judicial.
El RD 429/1993 debe suplir las eventuales lagunas procedimentales que surjan. Es necesario
recordar que debe recabarse el preceptivo dictamen del Consejo de Estado.
1) Garca Manzano apuesta por la reconduccin de reclamaciones al procedimiento general. Cuando
no se estime la existencia de funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, debe realizarse de
oficio en aplicacin de las normas establecidas en la LRJPAC art.20.1 en relacin con el art.71.3.
2) Jurisprudencialmente, se insiste en la necesidad de identificar la va por la que se ejercita funcionamiento anormal o error judicial- ( AN 31-1-96 ).
3) El momento procedimental oportuno en que el Ministerio de Justicia ha de recabar el preceptivo
informe del CGPJ sobre las reclamaciones en materia de responsabilidad patrimonial del Estado
por el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, es una vez concluida la instruccin del
procedimiento, evacuado el trmite de audiencia al interesado y formulada la propuesta de resolucin por
el citado ministerio ( CGPJ Acuerdo 14-4-04 punto 13).

Reclamacin previa con solicitud de responsabilidad patrimonial


6213 La reclamacin previa con la solicitud de responsabilidad patrimonial debe dirigirse al ministro de
Justicia y puede presentarse en:
- el Registro General del Ministerio (C/San Bernardo nm 45);
- en cualquiera de las gerencias territoriales del Ministerio de Justicia;
- en cualquiera de los registros de la Administracin General del Estado, de las comunidades
autnomas o de las entidades locales firmantes del Convenio de Ventanilla nica; o
- por correo certificado (presentando en la oficina de correos el sobre abierto para que sellen
el escrito) a la direccin: Registro General del Ministerio de Justicia, C/San Bernardo nm 45,
Madrid 28015.
La resolucin de este procedimiento corresponde al ministro en un plazo mximo de 6 meses.
Si no existe resolucin expresa en dicho plazo, la reclamacin debe entenderse desestimada,
ponindose fin a la va administrativa, pudiendo interponerse, potestativamente, recurso de
reposicin ante el mismo rgano que dict el acto (el plazo es de un mes en caso de resolucin

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expresa o de 3 meses si no lo fuera) o recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia


Nacional (en el plazo de 2 meses).
Para el seguimiento por Internet de la tramitacin de estos procedimientos sobre
indemnizaciones por funcionamiento de la Administracin de Justicia, puede consultarse la pgina
web del Ministerio de Justicia, utilizando el Cdigo 100270.
1) Es improcedente la reclamacin de responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que, no se ha
seguido el cauce previsto en LOPJ art.292 s. , no acontecen los requisitos necesarios para exigirla ( TS
4-3-03 ; 25-3-03 ).
2) Se aprecia prescripcin del plazo de un ao, de la accin de responsabilidad patrimonial, al ser
manifiestamente improcedentes o inadecuadas las actuaciones procesales realizadas ante la jurisdiccin
del orden civil al demandar la actora a la compaa aseguradora que ya le haba satisfecho la indemnizacin
correspondiente extrajudicialmente por las lesiones sufridas, accin civil que no puede, por tanto,
interrumpir el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad ( TS 11-10-04 ).

Trmite en supuestos de funcionamiento anormal en sede constitucional


(LRJPAC art.139.5)

6214 Corresponde al Consejo de Ministros fijar el importe de la indemnizacin que proceda abonar
por haber declarado el Tribunal Constitucional, a instancia de parte interesada, un anormal
funcionamiento en la tramitacin de recursos de amparo o cuestiones de inconstitucionalidad.
El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramita por el Ministerio de
Justicia, previa audiencia del Consejo de Estado.
De donde deriva que:
- se ha de solicitar por sujeto interesado, que habr sido parte en el recurso de amparo o en
el proceso judicial ordinario en el que se ha planteado la cuestin de inconstitucionalidad, la
declaracin de anormal funcionamiento;
- el Tribunal Constitucional ha de declarar el concurso de ste;
- el Ministerio de Justicia ha de tramitar el expediente de cuantificacin de la responsabilidad,
dando audiencia al Consejo de Estado;
- ha de resolver el Consejo de Ministros (declara la existencia del ttulo de imputacin y fija el
importe indemnizatorio).
Por otra parte, slo en los procesos constitucionales indicados (no en otros), cabe plantear la
existencia de esta responsabilidad, atendidos sus caracteres.
1) La responsabilidad patrimonial del Estado por actos u omisiones del Tribunal Constitucional en el
ejercicio de su jurisdiccin se regula por la LRJPAC art.139.5 . La responsabilidad por actuaciones
materialmente administrativas del Tribunal est sometida al rgimen general.
2) La responsabilidad patrimonial queda limitada a daos causados en la tramitacin de recursos de
amparo o de cuestiones de inconstitucionalidad (procesos constitucionales particulares involucrados).
No se aplica a: recursos de inconstitucionalidad, conflictos de competencia, conflictos entre rganos
constitucionales, conflictos en defensa de la autonoma local, control previo de constitucionalidad de
tratados internacionales.
3) La responsabilidad patrimonial del Estado se limita al funcionamiento anormal, excluyndose la
responsabilidad patrimonial por error judicial. Las actuaciones resarcibles sern aquellas causados por
actuaciones materiales o por omisiones (dilaciones o retrasos) del Tribunal Constitucional en recursos de
amparo o cuestiones de inconstitucionalidad.
4) La decisin del Tribunal Constitucional sobre su funcionamiento anormal puede considerarse como de
naturaleza gubernativa o jurisdiccional (Dez-Picazo Jimnez):
- si es gubernativa o administrativa, su decisin de rechazo podra ser considerada revisable en va
contencioso-administrativa ante la Sala 3 del Tribunal Supremo;
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- si es jurisdiccional el pronunciamiento, no sera revisable, aunque el perjudicado pudiera acudir al TEDH


por violacin del derecho en proceso en un plazo razonable ( CEDH art.6.1 ).
5) El rgimen legal entr en vigor el 4-5-2010. Rigiendo el principio de retroactividad expresa en
nuestro ordenamiento, parece que slo podr aplicarse a procesos que cumplan el titulo de imputacin a
partir de dicha fecha.

d. Especialidades en la responsabilidad del Estado-juez


6215 Se analizan en este apartado cuatro supuestos:
- la originada por error judicial (n 6216 );
- la derivada de las prisiones preventivas indebidas (n 6219 );
- anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia (n 6223 ); y
- la producida por los daos que se producen como consecuencia de la actuacin dolosa o por
culpa grave de jueces o magistrados (n 6224 ).
Responsabilidad por error judicial
(Const art.121;
LOPJ art.292)

6216 Segn constante jurisprudencia ( TS 14-9-07 ; 24-10-07 ) slo un error craso, evidente e
injustificado puede dar lugar a la declaracin de error judicial, pues este procedimiento no es,
en modo alguno, una nueva instancia en la que el recurrente pueda insistir, ante otro tribunal, una
vez ms, en el criterio y posicin que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente.
El error judicial no se configura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso de
casacin, por lo que slo cabe su apreciacin cuando el correspondiente rgano jurisdiccional
haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, no pudiendo ampararse en el mismo
el ataque a conclusiones que no resulten ilgicas o irracionales. Es la equivocacin manifiesta
y palmaria en la fijacin de los hechos o en la interpretacin o aplicacin de la Ley. Deriva de la
aplicacin del Derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido y ha
de dimanar de una resolucin injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado
e incontestable, que haya provocado conclusiones fcticas o jurdicas ilgicas, irracionales,
esperpnticas o absurdas, que rompan la armona del orden jurdico. No toda posible equivocacin
es susceptible de calificarse como error judicial, sino slo los supuestos especiales cualificados en
los que se advierta una desatencin del juzgador, por contradecir lo evidente o por incurrir en una
aplicacin del Derecho fundada en normas inexistentes, pues dicho error ha de ser, en definitiva,
patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante ( TS auto 18-1-10, EDJ 11646 ).
No es el desacierto lo que trata de corregir la declaracin de error judicial, sino la desatencin,
la desidia o la falta de inters jurdico, conceptos introductores de un factor de desorden,
originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daos causados directamente, sin
necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador. No existe cuando el tribunal mantiene un criterio
racional y explicable dentro de las normas de la hermenutica jurdica, ni cuando se trate de
interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lgico
( TS 4-10-06, EDJ 278446 ).
Para alcanzar relevancia constitucional en amparo, el error ha de ser patente, determinante de
la decisin, atribuible al rgano judicial que lo comete y debe producir efectos negativos en la
esfera del ciudadano ( TCo 112/2008 ).
La finalidad de este procedimiento no es verificar si un pronunciamiento jurisdiccional es acertado
o no, sino conseguir la unificacin en la interpretacin del derecho y en la formacin de la
jurisprudencia examinar si la resolucin judicial se encuentra dentro de los lmites de la lgica
y de la razonabilidad en la apreciacin de los hechos y en la interpretacin del Derecho, es

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decir, estamos ante un caso de objetivacin de responsabilidad pues no se tiene en cuenta


la causa que motiv el error (dolo, culpa, etc.) sino su constatacin ( TS 11-11-93, EDJ 10148 ;
6-7-99, EDJ 20287 ). Su establecimiento exige que antes de la reclamacin ante el Ministerio de
Justicia tal error judicial sea expresamente declarado o reconocido por un tribunal dimanado
de una resolucin judicial firme injusta o equivocada, viciada de un error patente, indubitado
e incontestable, o que incluso, haya provocado conclusiones fcticas o jurdicas ilgicas e
irracionales ( TS 21-7-89 , EDJ 7620 ; 11-10-89 , EDJ 8999 ; 16-11-90 , EDJ 10454 ; 5-2-92, EDJ
1010 ; 15-2-93, EDJ 1402 ; 19-5-94, EDJ 4539 ; 19-11-94 , EDJ 9806 ; 7-4-95 , EDJ 3143 ; 18-6-01,
EDJ 15969 ; 1-2-10, EDJ 11645 ).
El error judicial denunciado en esta especial va jurisdiccional no se puede predicar de varias
resoluciones con el mismo objeto. Se descarta la viabilidad de una demanda de error judicial cuyo
objeto sea, no una decisin o resolucin singular, sino, indiferenciadamente, la serie de actos
sucesivos que jalonan un procedimiento jurisdiccional ( TS 20-1-10, EDJ 16501 ).
6216.1 1) Entendemos por error judicial, aquellas actuaciones judiciales (ya sea un proceso declarativo,
ejecutivo o de adopcin de medidas cautelares), sin importar la jurisdiccin de que se trate, formalizadas
en el proceso mediante, normalmente, autos y sentencias, pero tambin puede tener lugar en el caso de
providencias.
2) Se exige que el dao producido sea consecuencia de una actividad jurisdiccional de jueces y magistrados
que ha originado un desajuste objetivo, patente, indudable, con la realidad fctica o con normativa
legal; error de hecho o de Derecho, el primero, por partir de unos datos fcticos radicalmente distintos
de aquellos a que llevan las bases de que se parti para obtenerlos; causado, el segundo, por aplicar a
estos un precepto legal inadecuado, no aplicar el que corresponde o interpretarlo de forma absolutamente
inadecuada, equivocaciones flagrantes que pueden afectar al fondo y a la forma, es decir, en trminos
tradicionales, que pueden ser errores in iudicando o in procedendo ( TS 9-7-90 ; 25-4-91 , EDJ 4284 ;
26-5-92, EDJ 5341 ; 21-7-92, EDJ 8207 ; 28-10-92, EDJ 10538 ).
3) Este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia, en la que el recurrente insiste ante
otro Tribunal, una vez ms, en el criterio y posicin que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente
( TS 27-1-98 ).
No se comprende en esta figura los anlisis de los hechos y sus pruebas, ni interpretaciones de la norma
que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lgico... cuyo total acierto no entra dentro del
terreno de lo exigible, habida cuenta que no es el desacierto lo que trata de corregir la declaracin de
error judicial, sino la desatencin a datos de carcter indiscutible, generadora de una resolucin
esperpntica, absurda que rompe la armona del orden jurdico, concluyendo que el error judicial se
reserva a supuestos de decisiones injustificables desde el punto de vista del derecho ( TS 27-1-98 ).
4) Es necesario como ttulo habilitante una resolucin judicial que declare la existencia del
error, presupuesto para obtener una congrua reparacin de la va administrativa ( TS 2-12-91 ), no
constituyndolo la sentencia dictada en apelacin que revoca la de primera instancia ( AN 31-1-96 ).
5) Este procedimiento es una autntica accin resarcitoria, por lo que se exige que el error imputado
sea susceptible, al menos potencialmente, de causar un dao o perjuicio a quien reclama ( TS 13-1-94,
EDJ 104 ; 21-7-95 , EDJ 5364 ; 18-11-96 , EDJ 462 ; 6-7-99, EDJ 20287 ).
6) El recurso de revisin no puede configurarse como un nuevo proceso en el que se combata una
sentencia firme, no basta la mera alegacin de una incorrecta apreciacin en la sentencia controvertida
para, sin ms, lograr la declaracin de que se ha incurrido en error judicial. Existe evidencia de que se est
ante una discordancia entre el criterio interpretativo del actor y el contenido en la sentencia impugnada
( TS 16-9-04 ).

6216.2 7) No deben confundirse los errores judiciales en el sentido exigido por la jurisprudencia con meros
errores materiales sin trascendencia sobre el fallo o bien discrepancias del recurrente con la
valoracin de la prueba practicada o sobre la aplicacin de las normas sobre carga de la prueba por parte de
la sentencia. En cuanto a los errores materiales, es preciso destacar no slo el error producido sino tambin
la evidencia de que la sentencia hubiera sido otra de signo contrario de haber partido de los planteamientos
sostenidos en la instancia por el recurrente ( TS 16-6-06, EDJ 253309 ). En relacin a los segundos, el error
judicial a que se refiere la LOPJ art.293 es el constituido por una equivocacin palmaria en la valoracin

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de la prueba o en la aplicacin del Derecho, el error craso o patente que suponga salirse de los hechos de
la litis ( TS 15-4-05 ); de ah que no pueda fundarse en una discrepancia del demandante con la valoracin
de la prueba llevada a cabo por el rgano judicial ( TS 3-10-08, EDJ 185088 ; 13-10-08, Rec 7/07 ).
8) Una sentencia utiliza para desestimar el recurso el argumento derivado de un documento obrante en
el expediente administrativo, acerca de cuyo contenido y fehaciencia no haba existido pronunciamiento
expreso por parte de la Administracin actuante. El criterio seguido por la sentencia puede ser discutible,
pero no resulta ilgico ni irrazonable. Si la parte demandante considera que la manera de proceder de la
Sala supone un cambio de debate determinante de incongruencia, puede acudir al incidente de nulidad
de actuaciones ( LOPJ art.241 ) que puede promoverse respecto de sentencias que se estime que incurren
en el defecto procesal indicado ( TS 5-11-09, EDJ 283229 ).
9) En un supuesto de imposicin de sancin (multa) por infraccin de trfico, si se hubiera tenido
en cuenta el dato incuestionable que el escrito de alegaciones en el que se identificaba al conductor del
vehculo se present el da 14-4-08, y no el 16-4-08, no hubiera llevado al juzgado a desestimar el recurso
interpuesto por la mercantil contra la resolucin de la Direccin General de Trfico impugnada, por lo que
estamos ante una resolucin judicial viciada por un evidente error ( TS 2-12-10, EDJ 279608 ).
10) El error en que incurre la sentencia objeto de la demanda de revisin es claro, manifiesto y palmario ya
que considera que ha habido un funcionamiento anormal del servicio pblico, sin que tenga el recurrente
la obligacin de soportarlo, con base en la sentencia del juzgado, sin tener en cuenta que esta sentencia
haba sido revocada por otra sentencia resolutoria de recurso de apelacin, lo que demuestra
una injustificada desatencin del tribunal, pues la referida revocacin fue puesta de manifiesto por el
ayuntamiento, ahora recurrente, al oponerse al recurso de apelacin ( TS 16-12-10, EDJ 279613 ).

6216.3 11) El error judicial ha de ser manifiesto y puede ser aplicado no solo en los casos de interpretacin y
aplicacin del derecho sino tambin en la fijacin de los hechos o en la apreciacin de la prueba, sin
que tampoco sea necesario para apreciarlo la culpabilidad del juzgador y, mucho menos, la concurrencia
de dolo o culpa grave. La Audiencia Nacional no alberga dudas sobre la idoneidad del cauce establecido
en nuestro ordenamiento jurdico para reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos
y perjuicios causados por una sentencia en la interpretacin o aplicacin del Derecho Comunitario.
Cauce que no ha respetado la parte recurrente al no haber obtenido la previa declaracin de error judicial
del rgano jurisdiccional (en virtud de LOPJ art.293 ), presupuesto previo y necesario para poder plantear
la indemnizacin de daos y perjuicios ahora pretendida. De este modo, la ausencia de esta declaracin
previa impide la viabilidad de la accin indemnizatoria ( AN 10-2-09, EDJ 13901 ).
12) No existe infraccin de Const art.121 s. , LOPJ art.292-1 y 2 , LRJPAC art.139 s. , ni del art.2 Pacto
Internacional de Derechos Humanos y Polticos (Nueva York 19-12-1966), por no reconocer al interesado
el derecho a la segunda instancia penal. No existe la doble instancia penal en el caso de aforados:
no puede reprocharse a la Administracin de Justicia un prdida de oportunidad procesal no prevista en
nuestro ordenamiento jurdico ( TS 9-3-11, EDJ 13933 ).

Procedimiento para la obtencin de la previa declaracin de error


(LOPJ art.293)

6217 Esa declaracin puede resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de
revisin o de un procedimiento especial que exige, en primer lugar, el agotamiento de los
recursos previstos en el ordenamiento, y, en segundo lugar, seguir los trmites encaminados a
obtener dicha declaracin de un rgano jurisdiccional ( TS 2-12-91 ; 22-2-96, EDJ 13530 ; 1-3-96 ;
27-11-98 ).
a) La accin para su reconocimiento debe instarse inexcusablemente en el plazo de 3 meses
a partir del da en que pudo ejercitarse, computado tal como prescribe la LOPJ art.182 a 185 . El
plazo se computa por das naturales y no se descuentan los das inhbiles ni el mes de agosto
( CC art.5.2 ; LOPJ art.183 ; TS 1-3-10, EDJ 45346 ; 1-2-10, EDJ 11645 ). Sobre caducidad del
plazo -no susceptible de interrupcin- ver sentencia TS 8-6-98, EDJ 7415 .
b) La pretensin de declaracin de error se deduce ante la sala del Tribunal Supremo
correspondiente al mismo orden jurisdiccional (civil, social, penal, etc.) a que se imputa el error o
a una sala especial de ste si el error se imputa a una sala o seccin del Tribunal Supremo.

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c) El procedimiento para substanciar tal pretensin es el propio del recurso de revisin en materia
civil ( LEC art.509 a 516 ) siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administracin
del Estado.
d) El tribunal dicta sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de 15 das, con informe
previo del rgano jurisdiccional a quien se atribuye el error.
e) Si el error no es apreciado, se imponen las costas al peticionario.
f) La mera solicitud de declaracin de error no impide la ejecucin de la resolucin judicial a
la que aqul se impute.
6218 1) La sala especial del Tribunal Supremo, es la que recoge la LOPJ art.61 .
2) El CGPJ carece de competencia para la declaracin de responsabilidad patrimonial del Estado-juez
( TS 12-2-02, EDJ 1861 ; 11-2-02, EDJ 1837 , en concreto de su comisin disciplinaria).
3) El procedimiento especial para establecimiento de responsabilidad no puede sustituirse por otros
medios procesales, como el auto declarando la nulidad de actuaciones.
La remisin al procedimiento de revisin civil ( LOPJ art.293.c ) lo es en sentido estricto y no en sus
presupuestos procesales, es decir, no requiere depsito previo ( LEC art.513 ). En relacin al agotamiento
de recursos previos, no es necesario interponer previamente el de amparo constitucional, pero, de
interponerse, no se interrumpe el plazo de caducidad de 3 meses para acudir al proceso de declaracin
de error judicial ( TS 13-6-96, EDJ 4789 ; 21-7-92, EDJ 8207 ; 3-5-94, EDJ 3887 ; TS auto 8-5-90 ; TCo
64/1991 ; 28/1993 ; TS 12-22-97 , EDJ 21283 ).
4) El Tribunal Supremo ha declarado que no es posible la acumulacin de acciones con arreglo a
lo dispuesto con carcter general en el art.154.2 LEC/1881 , cuando la competencia objetiva por razn
de la materia para conocer de la demanda de error judicial contra una sentencia corresponde a una sala
del Tribunal Supremo, mientras que la competencia para conocer de la demanda contra un auto que se
atribuye a esta sala especial ( TS 20-11-98 ; 27-11-98 ).
5) Respecto a la pertinencia de la suspensin de la ejecucin de la sentencia firme objeto del mismo
( LOPJ art.293.g ), la TCo 39/1995 , se pronuncia negativamente, pues supondra un retraso injustificado y
arbitrario de la ejecucin de la sentencia firme ( TS 13-7-93, EDJ 7056 ); sin embargo, el Tribunal Supremo
matiza esta posicin y recomienda el anlisis caso por caso guindose por el fumus bonus iuris de la
pretensin, contenido de la obligacin, gravosidad del aplazamiento, etc. ( TS auto 16-2-90 , EDJ 1607 ).
La substanciacin del recurso debe hacerse mediante emplazamiento a las partes ( LEC art.514 ).

6218.1 6) En cuanto a las costas, el criterio que la norma propone es que la desestimacin obliga a su imposicin
al peticionario, ahora bien, existen supuestos en que se admiten matizaciones como, p.e, cuando se
invocan varios errores y se desestima slo alguno ( TS 10-7-92, EDJ 7613 ). En contra, TS 24-11-86 ,
EDJ 7627 .
7) Se inadmite, por falta de agotamiento de la va judicial previa, cuando se inst una demanda
de error judicial en la forma de cuantificacin de los intereses, que se dict en un procedimiento de
ejecucin judicial, cuando estaba pendiente de resolverse el recurso de casacin contra la sentencia de
fondo cuya ejecucin provisional, por lo que se mantiene la provisionalidad de la ejecucin y por ende
los pronunciamientos en que aquella se sustent ( LEC art.532 , 536 y 537 ) con la posibilidad de la
subsanacin o eliminacin del eventual error del fallo judicial sobre la cuestin de fondo, de la que
deriva, como es lgico, la ejecucin y, por tanto, la existencia del dao patrimonial a cuya reparacin tiende
la declaracin de error judicial. No se entiende cumplido el requisito de agotamiento de los recursos y por
ello se inadmite la demanda, la accin para el reconocimiento de error judicial no puede asimilarse a un
recurso de casacin corrector de infracciones sustantivas o procesales, ya que la finalidad de aqulla es
estrictamente indemnizatoria y, por ello, requiere como presupuesto necesario la causacin de un perjuicio
que resulte irreparable por otras vas ( TS auto 13-4-10, EDJ 48629 ).
8) Sobre si la existencia de un recurso por incumplimiento contra el Estado para determinar si
se ha vulnerado el Derecho comunitario interrumpe el plazo de prescripcin fijado por los Estados
miembros para reclamar la responsabilidad patrimonial por adaptacin incorrecta de la normativa estatal
a las Directivas comunitarias, el TJUE concluye que no se puede supeditar la reparacin del dao a la
exigencia de que el Tribunal de Justicia haya declarado previamente la existencia de un incumplimiento
del Derecho comunitario imputable al Estado y, por lo tanto, el Derecho comunitario no exige que, cuando
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la Comisin inicie un procedimiento por incumplimiento, el plazo de prescripcin del derecho a reclamar
la responsabilidad del Estado por violacin del Derecho comunitario previsto por la normativa nacional
se interrumpa o se suspenda durante dicho procedimiento ( TJUE 24-3-09, Asunto C-445/06 Danske
Slagterier ).

Detenciones preventivas indebidas


(LOPJ art.294)

6219 El derecho a la indemnizacin en este caso surge para quienes despus de haber sufrido prisin
preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido
dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios.
Tras la jurisprudencia del TEDH ( TEDH 13-7-10, asunto Tendam vs. Espaa nm 25720/05 ;
tambin TEDH 25-4-06, asunto Puig Panella vs. Espaa, nm 1483/02 ), se opera un cambio de
doctrina en la interpretacin extensiva que el Tribunal Supremo vena haciendo de LOPJ art.294
en virtud de la cual se entendan comprendidos en el mismo los supuestos de la denominada
inexistencia subjetiva, es decir, aquellos en los que concurre la probada falta de participacin
en los hechos de quien ha sufrido la prisin preventiva, equiparndola a los supuestos de
inexistencia del hecho imputado, en cuanto pone de manifiesto la falta de relacin del sujeto
con el hecho imputado del que deriva la adopcin de la medida de prisin provisional.
La interpretacin y aplicacin del indicado precepto ha de mantenerse, en todo caso, dentro
de los lmites y con el alcance previstos por el legislador, que en modo alguno contempla
la indemnizacin de todos los casos de prisin preventiva que no vaya seguida de sentencia
condenatoria, ni siquiera de todos los casos en los que el proceso termina por sentencia
absolutoria o auto de sobreseimiento libre. Este planteamiento no supone infraccin del CEDH
art.6.2 , pues ni ese precepto ni ninguna otra clusula del Convenio dan lugar a reparacin por
una detencin provisional en caso de absolucin y no exigen a los Estados signatarios contemplar
en sus legislaciones el derecho a indemnizacin por prisin preventiva no seguida de condena.
Debe acudirse a una interpretacin estricta del precepto en el sentido literal de sus trminos,
limitando su mbito a los supuestos de reclamacin de responsabilidad patrimonial con apoyo
en sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado,
es decir, cuando tal pronunciamiento se produzca porque objetivamente el hecho delictivo ha
resultado inexistente, entendida tal inexistencia objetiva en los trminos que se han indicado por
la jurisprudencia ( TS 30-4-90, EDJ 4551 ; 4-12-90, EDJ 11098 ; 29-3-99, EDJ 110982 ; 9-3-99,
EDJ 10322 ), que supone la ausencia del presupuesto de toda imputacin, cualesquiera que sean
las razones a las que atienda el juez penal ( TS 23-11-10, EDJ 265317 ).
6219.1 1) La interpretacin expuesta no supone dejar desprotegidas las situaciones de prisin preventiva seguida
de sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, que venan siendo indemnizadas como inexistencia
subjetiva al amparo de dicho precepto, sino que con la modificacin del criterio jurisprudencial tales
reclamaciones han de remitirse a la va general de LOPJ art.293 . Tal interpretacin no es sino
una consecuencia de los trminos en los que el legislador ha establecido el ttulo de imputacin de
responsabilidad patrimonial en dicho precepto, que viniendo referido a la existencia de error judicial en la
adopcin de la medida cautelar de prisin provisional, no se condiciona a la apreciacin directa de dicho
error atendiendo a las circunstancias en las que se adopt la prisin preventiva ni se extiende a todos
los supuestos de posterior absolucin o sobreseimiento libre sino que se presume o se entiende puesta
de manifiesto cuando la resolucin que pone fin al proceso supone una declaracin de inexistencia del
hecho, pero sin que ello implique identificar el error con esta declaracin, de manera que sera a travs
de una modificacin legislativa como podra clarificarse y dar otro contenido y alcance a este ttulo
de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administracin de Justicia ( TS 23-11-10, EDJ
265317 ).
2) La doctrina recoge que no debe confundirse este supuesto con aqul en que el preso es absuelto por
circunstancias distintas a las que motivan la aplicacin de la LOPJ art.294 , sin embargo, ello no supone
que se extinga su derecho a la reparacin del dao sufrido por la privacin ilegal de libertad, slo
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que sta debe ser remediada por el camino de la clusula genrica de funcionamiento anormal de la
Administracin de justicia o por la va de la LOPJ art.296 , si se pueden probar las circunstancias de
dolo o culpa grave del juez que conoci el proceso ( TS 10-5-90 , EDJ 4896 ).

6219.2 3) Para decidir si se est ante los supuestos que generan derecho a indemnizacin por haber sufrido
prisin preventiva ( LOPJ art.294 ), se ha de atender al autntico significado de la resolucin
pronunciada por la jurisdiccin penal, sin que para ello resulten decisivas las expresiones, ms o menos
acertadas, de la sentencia absolutoria o del auto de sobreseimiento libre, pues es necesario deducirlo del
relato de hechos probados y de la valoracin de las pruebas realizada por el juez o tribunal penal, ya que
slo de su examen conjunto es posible obtener la conclusin de si se est ante una absolucin o auto
de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado (bien por no haber acaecido o por no ser
constitutivo de infraccin punible) o por ausencia acreditada de participacin, o, por el contrario, ante una
sentencia absolutoria en virtud del principio de presuncin de inocencia por falta de pruebas ( TS 29-5-99 ;
5-6-99 ; 12-6-99 ; 26-6-99 ; 20-1-03 ).
4) Se reconoce el derecho a indemnizacin a quienes despus de haber sufrido prisin preventiva sean
absueltos por inexistencia del hecho imputado, siempre que se le hayan irrogado perjuicios, y dentro de
la expresin inexistencia del hecho imputado se comprende tanto la inexistencia objetiva como la que se
ha venido a denominar inexistencia subjetiva, que no es sino la imposibilidad de haber participado en la
accin ( TS 20-1-03 ; 7-10-03 ).
5) Se declara el derecho del actor a percibir una indemnizacin por anormal funcionamiento de la
Administracin de Justicia, por el tiempo que permaneci en prisin provisional por un delito provocado,
la absolucin del delito contra la salud pblica se produjo por inexistencia de delito, y no por falta de pruebas,
ya que los hechos enjuiciados se produjeron como consecuencia de la induccin generada por el polica
confidente, lo que lleva a concluir que la infraccin criminal slo existe en apariencia, siendo penalmente
irrelevante ( TS 9-2-04 ).

6219.3 6) No se puede confundir el defecto o insuficiencia en la prueba acerca de lo que es la accin


delictiva, que es lo que ocurri en el caso de autos, ya que se parte de la existencia de la prueba aunque
el tribunal penal entienda al valorarla, que no es apta para fundamentar una sentencia condenatoria, con
la prueba de la inexistencia del hecho imputado. A esta misma conclusin lleg TS 28-12-07 (Rec
403/06 ), confirmada en casacin por TS 3-3-10 (EDJ 16443 ), en la que se declar que la absolucin del
acusado por falta de prueba fue debida a que no se pudo acreditar que en la relacin sexual mantenida
entre la denunciante y el denunciado existiese consentimiento de aqulla, como tampoco que no la hubiera
consentido. Ello, sin perjuicio de sealar que en varias sentencias del Tribunal Supremo, se llega a la
conclusin, que en los casos de delito de violacin, cuando la absolucin sea por razn de que en los
hechos probados no aparezcan los elementos legales necesarios para integrar dicha figura delictiva, una
vez declarada probada la existencia del yacimiento, se excluye la posibilidad de obtener la indemnizacin
por la va especfica y de interpretacin restrictiva que traza la LOPJ art.294 ( TS 27-1-89, EDJ 631 ;
14-1-89, EDJ 18562 ; 15-12-89, EDJ 11337 ).
Se limita el mbito de la LOPJ art.294 a los supuestos de reclamacin de responsabilidad patrimonial con
apoyo en sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado,
es decir, cuando tal pronunciamiento se produzca porque, objetivamente, el hecho delictivo ha resultado
inexistente, lo que supone la ausencia del presupuesto de toda imputacin, cualesquiera que sean las
razones a las que atienda el juez penal, quedando fuera del mbito del citado artculo los supuestos de
reclamacin de responsabilidad patrimonial con apoyo en sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento
libre por falta de prueba ( TS 3-1-12 ; 12-2-12, EDJ 1067 ; 14-2-12, EDJ 19166 ; 25-9-12, EDJ 216773 ).

Elemento material o hecho imputado


6220 En cuanto al elemento material o hecho imputado se admite la no participacin en el hecho
de quien sufri la prisin preventiva ( TS 27-1-89 , EDJ 635 ), comprendindose tambin en
esta hiptesis de inexistencia de hecho, la del llamado delito provocado segn su construccin
jurisprudencial ( TS 4-3-92, EDJ 2102 ).
La absolucin se produjo al no quedar constatado en las actuaciones penales si la actuacin
de los procesados fue fruto de la intervencin del agente provocador o su participacin no fue
generadora de uno preexistente ( AN 20-1-97 ).

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Existe la posicin que niega la indemnizacin cuando la absolucin del imputado se produce por no
haberse destruido, con suficiente y vlida prueba de cargo, la presuncin de inocencia de aquel,
doctrina que hoy en da se est flexibilizando proponindose que si de la lectura del resultando
de hechos probados de la sentencia absolutoria se desprende incluso la inexistencia del hecho
delictivo, lo que se niega es la accin misma constitutiva del tipo penal imputado ( TS 16-10-95 ,
EDJ 5935 ). Otras sentencias lo admiten (ver TS 26-6-99 , EDJ 19743 ).
Elemento formal
6221 En cuanto al elemento formal, adems de la sentencia absolutoria y el auto de sobreseimiento
libre ( TS 19-6-90 , EDJ 6529 ):
Se admite que la reclamacin pueda fundarse en: 1. Resolucin judicial que, junto con
el resto de actuaciones procesales, ponga de manifiesto que su efecto sea equivalente
-inexistencia subjetiva del hecho- ( CEst Dict 30-6-94 y 1-12-94 ). Sirve como ejemplo
el auto que deja sin efecto la prisin preventiva siguindose la causa respecto de otra
persona distinta que resulta condenada por sentencia firme en la que no se alude a quien
sufri inicialmente la prisin preventiva ( AN 19-4-94 ). 2. Auto que deja sin efecto el
procesamiento ( TS 30-4-90 , EDJ 4551 ; 19-6-90 , EDJ 6529 ; 4-12-90 , EDJ 11098 ); el
archivo de diligencias previas ( TS 6-2-90 , EDJ 1116 ). 3. Sobreseimiento de la causa que,
analizado y atendiendo a su autntico significado, pueda asimilarse al sobreseimiento libre
so pena de estar ante una absolucin en la instancia segn lo previsto en la LECr art.144 en
relacin con el art.742 ( TS 29-5-99 , EDJ 18973 ).
No se admite en supuestos de prisin preventiva seguida de sentencia absolutoria
por falta de prueba de la participacin del afectado ( AN 23-12-92 y 28-1-93 ); tampoco es
equiparable el auto de levantamiento del proceso unido al sobreseimiento provisional de las
actuaciones ( AN 12-11-95 ).
Segn una consolidada lnea jurisprudencial, para determinar si la absolucin o el sobreseimiento se
ha producido por la inexistencia del hecho, ha de estarse al autntico significado de la resolucin dictada
por la jurisdiccin penal, sin que para ello resulten decisivas expresiones ms o menos acertadas de la
sentencia o del auto debiendo valorarse conjuntamente los hechos considerados probados y la valoracin
de la prueba practicada. A partir de ah, concluir que, en el supuesto de la LOPJ art.294 , concurre ( TS
29-5-99 , EDJ 18973 ; 5-6-99, EDJ 19650 ; 26-6-99 , EDJ 19743 ).
En estos casos no es precisa adems una resolucin judicial que declare el error, pues se considera que
la propia causa penal ha evidenciado la existencia del mismo ( TS 4-12-90 , EDJ 11098 ; 29-3-99 , EDJ
10322 ; AN 15-1-02, EDJ 126294 ).

Cuanta de la indemnizacin
6222 Se fija en funcin de dos criterios:
- el tiempo de privacin de libertad; y
- las consecuencias personales que se les haya producido.
1) Debe tenerse en cuenta a la hora de calcular la indemnizacin los salarios dejados de percibir, el
tiempo indebido de prisin, la importancia y trascendencia de las lesiones tanto en el puro orden personal
como en el profesional, y el dao moral padecido como consecuencia de todo ello ( TS 16-7-84 ; 3-2-84 ;
26-10-93, EDJ 9575 ). No procede tener en cuenta dichos conceptos en lo referente al lucro cesante
cuando la empresa donde prestaba sus servicios el procesado haba venido a una situacin de insolvencia
( TS 29-3-99 , EDJ 10322 ).
2) El demandante queda vinculado por la peticin realizada en va administrativa salvo que acredite
circunstancias sobrevenidas que agraven las consecuencias daosas derivadas del acontecimiento
que genera el derecho a indemnizacin, sin que sea motivo suficiente para solicitar la elevacin de la suma
el mero transcurso del tiempo ( TS auto 12-6-90 , EDJ 6260 ).

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3) No existe un nico criterio de valoracin del dao moral puesto que ste ha de fundamentarse en la
apreciacin por el tribunal de las circunstancias de cada caso, lo que impide al Tribunal Supremo rectificar
dicha valoracin efectuada por el tribunal de instancia ( TS 26-9-07, EDJ 175364 ).
4) El dao moral por la indebida privacin de libertad, como cualquier otro de esta naturaleza, tiene
un alto componente subjetivo, pero, segn el Tribunal Supremo, cuando es preciso indemnizar el sufrido
por indebida prisin preventiva, ha de ajustarse a determinadas pautas que sirvan de orientacin a fin de
lograr un trato equitativo en cada caso y evitar desigualdades en la indemnizabilidad del mismo de acuerdo
con LOPJ art.294.2 , que exige tener en cuenta el tiempo de privacin de libertad y las consecuencias
personales y familiares que se hayan producido.
Se considera razonable la progresin en la indemnizacin, porque la prolongacin indebida de la
prisin agrava gradualmente el perjuicio, y son relevantes las circunstancias de edad, salud, conducta
cvica, hechos imputados, antecedentes penales o carcelarios, rehabilitacin de la honorabilidad perdida,
mayor o menor probabilidad de alcanzar el olvido social del hecho, as como la huella que haya podido
dejar la prisin en la personalidad o conducta del que la ha padecido ( TS 21-3-06, EDJ 29323 ; 20-2-99,
EDJ 7546 ; 29-3-99, EDJ 10322 ; 3-5-99 ; 29-5-99, EDJ 18973 ).
Adems, cuando los actores solicitaron en su demanda el abono del inters de demora, procede
condenar a la Administracin a que abone el inters legal establecido en las sucesivas leyes de
presupuestos generales de la cantidad a satisfacer como principal desde la fecha de su reclamacin hasta
su completo pago ( TS 19-1-05, Rec 4928/01 ; 22-5-07, EDJ 40297 ).
5) La cuanta de la indemnizacin no puede discutirse en un recurso de casacin para unificacin de
doctrina cuando lo nico que se alega es que la sala no ha motivado la indemnizacin fijada. En el caso
presente, no se trata, pues, de que exista una aplicacin de diferente doctrina entre la sentencia recurrida
y las citadas de contraste, sino que una diferente valoracin de los hechos en cada caso ha dado lugar
a la fijacin de un diferente importe indemnizatorio. No cabe por tanto utilizar el recurso de casacin para
unificacin de doctrina para lograr una modificacin del importe de la correspondiente indemnizacin ( TS
10-1-14, EDJ 3217 ).

Responsabilidad por anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia


(LOPJ art.293.2;
LRJPAC art.139.5)

6223 Este funcionamiento anormal tiene lugar cuando se producen anomalas objetivas, es decir,
no ligadas necesariamente a actuaciones culposas, en o con ocasin del proceso, as como las
actuaciones administrativas que constituyen el soporte de la funcin jurisdiccional, a saber, las
de la oficina judicial.
El RD 429/1993 disp.adic.2 reconoce que en las reclamaciones en materia de responsabilidad
patrimonial del Estado por el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, ser
preceptivo el informe del CGPJ. El plazo para dictar resolucin se suspende durante 2 meses
desde la solicitud del informe.
Respecto a la queja ante la Comisin Disciplinaria del CGPJ, es doctrina legal ( TS 13-5-08,
EDJ 73284 ; 5-6-08, EDJ 90837 ) que la Comisin carece de facultades para conocer ese tipo de
pretensiones indemnizatorias por un supuesto funcionamiento anormal de la Administracin de
Justicia. Tales pretensiones no pueden hacerse valer en un recurso contencioso-administrativo
dirigido contra un acto de archivo de una queja dictado por el CGPJ porque, por imperativo
legal, antes de acudir a la va jurisdiccional esa clase de reclamacin debe plantearse ante
el Ministerio de Justicia -el Consejo de Ministros, desde la entrada en vigor de la LO 4/2013
-, con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado, y es la
resolucin administrativa que entonces se dicte la que puede ser objeto del correspondiente
recurso contencioso-administrativo ( LOPJ art.293 .2 y 640 -redacc LO 4/2013-; TS 17-3-10, EDJ
21812 ).
En los supuestos en que el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada,
la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitacin de los recursos de amparo o de
las cuestiones de inconstitucionalidad, sea el Consejo de Ministros quien fije el importe de
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las indemnizaciones que proceda abonar. Dicho procedimiento se tramitar por el Ministerio de
Justicia, con audiencia al Consejo de Estado. Este procedimiento de fijacin de indemnizaciones
funciona desde el 4-5-2010.
Al margen de demostrar la existencia de dilaciones (presupuesto), deben acreditarse la realidad
del perjuicio y que este se debe al anormal funcionamiento de la Administracin ( AN 27-4-94 ).
6223.1 1) El funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia, no implica referencia alguna necesaria al
elemento de ilicitud o culpabilidad en el desempeo de las funciones judiciales al tratarse de un tipo de
responsabilidad objetiva, el concepto de anormalidad en el funcionamiento de la Administracin
constituye un concepto jurdico indeterminado que debe quedar integrado en funcin de la naturaleza de
los actos emanados de la funcin y las circunstancias concretas concurrentes en el supuesto enjuiciado
( TS 11-11-93, EDJ 10148 ; 19-2-02, EDJ 2203 ).
2) El derecho a un procedimiento sin dilaciones ( Const art.24.2 ) es una constante tanto en los
ordenamientos como en los convenios internacionales.
Un resumen de dicha doctrina jurisprudencial (nacional e internacional) la encontramos en las sentencias
TCo 40/1987 ; 10/1991 . Tambin son de mencin las siguientes: Caso Mavronichis (TEDH 831/1997) y,
caso Pilot contra Francia (TEDH 877/1997).
3) En materia de retraso en la tramitacin y decisin de los procesos, se ha establecido una triple
gradacin: simple, por el mero incumplimiento de plazos; el retraso constitutivo de funcionamiento anormal;
y retraso grave o cualificado que supone violacin del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones
indebidas ( Const art.24.2 ) ( TCo 50/1989 ; TCo 35/1994 ).
4) Para salvar el obstculo de la apreciacin de dilaciones por el Tribunal Constitucional, al no contener
la sentencia como pronunciamiento la concesin de indemnizacin, la TCo 83/1989 , voto particular,
propone una solucin que pueda cuadrar con lo previsto en la LOPJ art.293.2 , que entiende que si se
reclama indemnizacin y en el proceso de amparo la Administracin es parte, la eventual condena de futuro
al Estado al pago de los intereses procesales legales ( LEC art.575.1 ).
5) En el proceso penal, donde las dilaciones son especialmente graves, hay que distinguir que la va
de la responsabilidad cierra el camino hacia otras posibles formulas sustitutivas o complementarias de
la indemnizacin como la aplicacin del atenuante por analoga y la inejecucin de la sentencia penal
condenatoria (en este ltimo caso slo queda abierta la va de la solicitud de indulto y la remisin condicional
de la condena) ( TCo 35/1994 ; TS 26-5-92, EDJ 5347 ; 6-7-92 , EDJ 817 ; 10-5-94, EDJ 4181 ).
6) Existe dilacin indebida cuando se produce un retraso en el sealamiento del pleito y celebracin
de vista en recurso de apelacin con efecto de impedir la admisin a trmite de demanda incidental de
modificacin ( AN 13-5-99 ).

6223.2 7) No existe dilacin indebida por cuanto el interesado intervino en el proceso con seis abogados y dos
procuradores, no asisti a la celebracin del juicio oral alegando supuesta enfermedad y plante mltiples
escritos y cuestiones que demoraron el proceso ( AN 28-2-96 ).
8) La indemnizacin debe resarcir los daos causados por el funcionamiento de la Administracin de
Justicia, lo que no es equiparable necesariamente a la integridad de la pretensin que se ejercitaba en el
proceso objeto de funcionamiento anormal. Para la determinacin de la indemnizacin ha de tenerse
en cuenta la actitud del perjudicado en el proceso y fuera del mismo en cuanto al ejercicio diligente de las
distintas acciones ( AN 29-1-97 ).
9) Descartndose la existencia de un retraso imputable al juez denunciado a la Inspeccin del CGPJ, se
ataca el contenido de las decisiones adoptadas en relacin con la designacin de la representacin
procesal del recurrente, considerndolas innecesarias e improcedentes, siendo doctrina reiterada del
Tribunal Supremo, que la actividad inspectora del CGPJ ha de respetar la exclusividad que sobre el
ejercicio de la funcin jurisdiccional corresponde a jueces y magistrados - Const art.117 - (por
todas, TS 6-10-08, EDJ 190187 ). Como consecuencia de ello, la funcin investigadora inherente a
aquella actividad debe limitarse a las disfunciones burocrticas de la organizacin judicial y a la
constatacin del cumplimiento de las obligaciones profesionales que estatutariamente corresponden a
jueces y magistrados en su faceta de empleados pblicos ( TS 25-3-09, EDJ 42662 ).

6223.3 10) Existe el derecho a ser indemnizado por anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia
debido a que las comunicaciones por va edictal realizadas (respondieran o no a resoluciones
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judiciales) no fueron ajustadas a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la materia ( TCo 96/1992 ;
159/1999 ) causndole daos y perjuicios sufridos al haber sido desposedo de una propiedad mediante
juicio verbal seguido ante juzgado de primera instancia, al habrsele negado la posibilidad de comparecer
en dicho procedimiento, producindole la ms absoluta indefensin. Esta irregularidad en la ordenacin
procesal constituye anormal funcionamiento de la Administracin de Justicia, vulnerndose tanto Const
art.24 como LOPJ art.292 ( TS 16-12-08, EDJ 240092 ).
11) La indemnizacin por responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin
de Justicia, en cuanto responde a los daos personales sufridos como consecuencia de la indebida
privacin de libertad, se encuentra exenta del IRPF. Cuestin distinta son los intereses de demora, que
no se corresponden con el concepto indemnizatorio exento, sino que tratan de compensar al perjudicado
por el retraso en el abono de la indemnizacin, debiendo calificarlos de ganancias patrimoniales, imputables
al perodo impositivo en que tenga lugar la alteracin patrimonial, alteracin que slo puede entenderse
producida cuando los mismos se reconocen, es decir, cuando se cuantifican y se acuerda su abono,
procediendo integrarlos en la base imponible del ahorro ( DGT Resol 1372/2008, 2-7-08 ).

Dolo o culpa grave de jueces y magistrados


(LOPJ art.296)

6224 El Estado responde en este caso por los daos que se produzcan por dolo o culpa grave de
los jueces y magistrados, en el ejercicio del cargo, ahora bien, ello no elimina la responsabilidad
personal de stos puesto que el Estado ejercitar la accin de regreso contra los mismos por los
cauces del proceso declarativo que corresponda ante el tribunal competente.
No obstante la definicin de la anterior responsabilidad del Estado, los particulares pueden exigir
directamente responsabilidad civil a los jueces y magistrados. En estos procesos el Ministerio
Fiscal es siempre parte ( LOPJ art.296 in fine).
Procedimiento
6225 Para que sea procedente alguna indemnizacin del Estado debe contarse con una declaracin
previa de la responsabilidad, penal ( CP art.351 s. ) o civil, en que haya incurrido el juez o
magistrado.
Las normas para depurar dichas responsabilidades se encuentran en la LOPJ art.405 a 413 ,
en relacin a lo previsto en la LOPJ art.119.1 .
Una vez obtenida dicha declaracin previa de responsabilidad podra exigirse la responsabilidad
correspondiente.
Debe relacionarse este ltimo supuesto con lo previsto en la LOPJ art.297 , precepto que
posibilita, a pesar de lo previsto en los artculos anteriores ( LOPJ art.292 a 296 ) la exigencia de
responsabilidad a los jueces y magistrados por los particulares con arreglo a lo dispuesto
en esta Ley. Este apartado, segn una postura doctrinal de consumo, debe interpretarse como
una opcin ante el supuesto inmediato anterior, es decir, el particular tiene la disyuntiva de la
exigencia de la responsabilidad del Estado-juez por dolo o culpa grave del juez o magistrado, o
la personal de stos.

2. Responsabilidad del Estado-legislador


(Const art.9.3;
LRJPAC art.139.3)

6230 Se origina la responsabilidad del legislador en aquellos supuestos que tienen como idea
comn los daos econmicamente evaluables generados por la actividad legislativa y que,
consecuentemente, les sigue la obligacin de resarcimiento (Quintana Lpez).
La Constitucin slo contempla expresamente la responsabilidad de las Administraciones pblicas
( Const art.106 ) y de la Administracin de Justicia ( Const art.121 ), la cuestin relativa a la
responsabilidad del legislador por los daos o perjuicios que para los ciudadanos puedan seguirse
de una decisin del mismo, tiene su enclave normativo en la LRJPAC art.139.3 , establecida por
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actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que stos no tengan el deber


jurdico de soportar, cuando as se establezcan en los propios actos legislativos y en los trminos
que especifiquen dichos actos.
La LRJPAC se refiere a actos legislativos. En nuestro sistema administrativo dos rganos ostentan
Poder legislativo, cada uno dentro de su mbito de competencia: el Parlamento de la nacin y los
Parlamentos autonmicos.
Se insiste en esta materia, como doctrina general, en distinguir: sacrificios individuales
(generadores del derecho a indemnizacin) de las cargas genricamente impuestas a los
administrados (que estn obligados a soportar), aun cuando tales cargas sociales se manifiesten
o repercutan con una diversa intensidad en el patrimonio de los administrados ( TS 28-5-97 , EDJ
6543 , caso de los agentes de aduanas y la aplicacin de las disposiciones comunitarias).
6230.1 1) Parada Vzquez, manifiesta la falta de lgica de la LRJPAC art.139.3 , por regular la responsabilidad
legislativa desde una ley ordinaria, no slo porque dicho rgimen podra ser derogado por otras leyes
ordinarias posteriores, sino por considerar inconstitucional regular por Ley ordinaria una cuestin como
sta de la responsabilidad legislativa que slo puede resolverse con precepto de remisin expresa a la
Constitucin o, si no lo hubiera, deduciendo las reglas aplicables directamente desde la propia Constitucin,
como hace la doctrina ms cualificada, en la consideracin de Espaa como un Estado de Derecho
( Const art.1.1 ), que tiene la expresin del principio general de responsabilidad de los poderes del
Estado ( Const art.9.3 ), estando la referencia a la Administracin del art.106 hecha en sentido amplio,
que englobara a los tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial). Sin embargo, el Tribunal Constitucional
no considera incluida en las previsiones del art.106.2 la funcin del legislador ( TCo 127/1987 ; 70/1988
y 65/1990 ).
2) Aunque la ley se refiere a disposiciones con rango de ley, el Tribunal Supremo ha declarado que
no existe obstculo para que in abstracto, el ejercicio de la potestad reglamentaria ejecutiva de la
Administracin pueda ser considerado como una manifestacin del actuar administrativo determinante de la
gnesis de daos y perjuicios indemnizables ( TS 29-1-98, EDJ 42 ; 19-12-89 , EDJ 11487 ). El Consejo de
Estado tambin confirma dicha postura (Memoria del Consejo de Estado 1984), aadiendo aos despus
que con los cambios de los reglamentos puede llegar a vulnerarse el principio de confianza legtima
(Memoria del Consejo de Estado 1994). La responsabilidad puede tener su origen tanto en la actividad
como en la inactividad reglamentaria ( CEst Dict 1382/1992 ; 55293/1990 y 1931/1994 ). Tambin el
Tribunal Supremo confirma este matiz ( TS 25-4-96, EDJ 3104 ; 29-4-96, EDJ 3105 ; 10-5-96, EDJ 3649 ).
3) No existe responsabilidad del Estado legislador ante una mera posibilidad de que puedan originarse
perjuicios por el cambio del sistema en la prestacin de servicios funerarios (liberalizacin) introducido
por el RDL 7/1996 , pero es lo cierto que no se ha acreditado la existencia de lesin patrimonial efectiva
individualizada. Las hiptesis de previsibilidad de que dicha lesin se produzca no son suficientes, si
efectivamente se produce una situacin de concurrencia antes de que finalice su concesin pudiera tener
lugar, pero este extremo ni se acredita ni se alega se haya producido ( TS 14-3-02, EDJ 5015 ; 11-4-02,
EDJ 9966 ; 18-4-02, EDJ 9991 ; 14-2-02, EDJ 5931 ; 14-2-02, EDJ 5931 ; 12-4-02, EDJ 9967 ).

6230.2 4) Es ajustado a derecho cuando existan razones de inters general, que el gobierno establezca
los precios mximos de los gases licuados del petrleo, quedando su cuantificacin al arbitrio
de la Administracin, sin que pueda trasladarse el principio de equilibrio financiero de los
concesionarios de un servicio pblico a un sistema liberalizado como el previsto en la L 34/1992
del Sector Petrolero ( TS 23-9-04 ).
5) No puede sostenerse que la actuacin llevada a cabo por la Administracin exterior del Estado
espaol, ni el Convenio y la Carta Aneja de 16-11-86, suscrito por Espaa con el Gobierno
de la Repblica de Cuba, como tampoco su ejecucin constituyen una actuacin de contenido
expropiatorio ni tampoco una subrogacin en las obligaciones de indemnizar el justiprecio
que deba haber abonado y no abon la Repblica de Cuba a los reclamantes. no habiendo
expropiacin ni tampoco un dao incidentalmente causado a los reclamantes determinante

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de una responsabilidad extracontractual, no cabe indemnizacin exigible al Estado ni como


administrador ni como legislador ( TS 19-2-04 ).
6) Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegacin de la
responsabilidad patrimonial del Estado en relacin a los posibles daos derivados de la aplicacin
de las leyes reguladoras de la edad de jubilacin ( L 30/1984 art.33 ). Se aprecia la prescripcin
de la accin de responsabilidad, al haber transcurrido ms de un ao entre la fecha de la ley que
volvi a establecer la edad de jubilacin en 70 aos y la solicitud administrativa, recordando que
el rgimen estatutario de los funcionarios pblicos slo se constituye en fuente de expectativas
de derechos, estando sujeto a modificacin, que se encuadra dentro de la potestad organizativa,
y que no supone expropiacin de derechos adquiridos y subjetivos o intereses ciertos, efectivos
y actuales ( TS 28-6-04 ).
7) Las medidas de carcter temporal adoptadas al amparo de la Ley, con el fin de afrontar una
situacin de sequa extraordinaria, no son expropiatorias o limitativas de derechos adquiridos, sino
que se trata de meras limitaciones de uso, que definen el contenido de la propiedad privada de las
aguas subterrneas y configuran su peculiar estatuto jurdico, siendo el agua un recurso nico,
cuya escasez o abundancia perjudica o beneficia a todos por igual, precisndose para su correcta
administracin y explotacin medidas uniformes para todos los aprovechamientos y, siempre que
esta clase de medidas se adopten con la debida generalidad, como ha sucedido en el caso, no
constituyen privacin singular de derechos ( TS 5-11-04 ).
6230.3 8) Con respecto al retraso en la transposicin de una directiva, no se aprecia nexo causal entre
la infraccin y el dao que se invoca, pues tal hecho no presupone automticamente la existencia
de un dao como si existiera un derecho previo incondicionado. Es reiterada la jurisprudencia que
exige la necesidad de probar fehacientemente los daos alegados, como requisito imprescindible
para su reconocimiento, excluyendo las expectativas y ganancias dudosas o contingentes ( TS
11-1-08, EDJ 1815 ).
9) Los deslindes de dominio pblico martimo-terrestre de tramo de costa aprobados por orden
ministerial no dan lugar a responsabilidad patrimonial a posibles concesionarios afectados. La Ley
de costas contiene un adecuado sistema para compensar a los antiguos propietarios de bienes
en esa zona - L 22/1988 disp.trans.1 - ( TS 21-10-08, EDJ 222390 ; 30-3-09, EDJ 42635 ).
10) Se anula un acuerdo del Consejo de Ministros por el que se desestima la solicitud
de indemnizacin por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por el
recurrente como consecuencia de la limitacin del derecho a la deduccin del IVA soportado
correspondiente a las subvenciones percibidas, por ser contrario a derecho y se declara la
responsabilidad patrimonial del Estado con el abono de los intereses legales correspondientes.
La interpretacin del instituto de la responsabilidad patrimonial debe ser siempre de carcter
extensivo, en el sentido de que ha de ser siempre favorable a la proteccin del particular frente al
actuar del Estado, de una parte, porque as lo exige el carcter objetivo de esa responsabilidad en
el mbito del Derecho interno y, de otra, porque no es sino una forma de paliar las deficiencias que
otras tcnicas de proteccin de esos intereses presentan, no siendo en consecuencia razonable
que el particular vea minorado su derecho a la tutela judicial efectiva en beneficio del Estado
infractor.
En este caso concreto se dan todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TJCE para
que prospere la accin de responsabilidad patrimonial: la Dir 77/388/CEE vulnerada confiere
derechos a los particulares, concretamente el derecho a la deduccin del IVA soportado sin ms
excepciones o limitaciones que las establecidas en ella y, por tanto, se ha producido una infraccin
suficientemente caracterizada del Derecho Comunitario; existe una relacin de causalidad directa
entre la infraccin de la obligacin que incumbe al Estado, y el dao sufrido por el particular,
sin que tal relacin de causalidad pueda entenderse rota por el hecho del que el reclamante no

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agotara los recursos administrativos o judiciales frente a la liquidacin tributaria practicada ( TS


14-1-11, EDJ 2441 ).
6230.4 11) El Tribunal Supremo ha desestimado una solicitud de indemnizacin solicitada por un
procurador por el sacrificio patrimonial sufrido en sus aranceles devengados en un proceso
concursal, en virtud del RDL 5/2010 disp.adic.nica.3 , que establece el lmite mximo aplicable a
todos los procedimientos en tramitacin y a todos los derechos que, an devengados, no se hayan
liquidado con carcter firme. La reclamacin se rechaza con el argumento de que el sacrificio
econmico no es antijurdico, pues los honorarios por arancel del recurrente se patrimonializan
despus de la entrada en vigor de la norma que limita su cuanta, lo que implica que no exista
una privacin singular o un sacrificio individual que por s sola d derecho a una indemnizacin
compensatoria. Efectivamente, la reclamacin de los honorarios de procurador se formul en
noviembre de 2009, con anterioridad a la fecha del RDL 5/2010 , refirindose a la fase comn
del concurso, por el que el actor entenda haber patrimonializado ya el importe de los honorarios
sin sujecin al nuevo lmite, en la fase comn del concurso. Sin embargo, el importe de sus
honorarios de acuerdo con el arancel, se fija tras un procedimiento incidental, que termina con
la sentencia que otorga al recurrente la cantidad correspondiente por su ejercicio profesional. Es
tras dicha sentencia cuando puede afirmarse, efectivamente, que surge un derecho de contenido
econmico para el actor, si sta deviniera firme ( TS 21-12-12, EDJ 303137 ).
12) Debe diferenciarse el instituto procesal de la extensin de efectos de una sentencia, que
es lo que se solicit en este caso, y el de la responsabilidad patrimonial, que no fue lo planteado
por el solicitante de la extensin de efectos. No cabe que, solicitada sta, para resolver los
problemas suscitados por la alegacin de la prescripcin, se acuda al juego de la prescripcin en
los procedimientos de reclamacin de indemnizacin por responsabilidad patrimonial del Estado
legislador ( TS 15-1-14, EDJ 3265 ).
Delimitacin de derechos por el legislador
6231 Segn recoge Alonso Garca, las alteraciones patrimoniales que pudiera ocasionar el legislador
a travs de intervenciones de delimitacin de derechos no llevan consigo derecho de
contraprestacin econmica alguna ( TCo 227/1988 ; 170/1989 y 149/1991 ; TS 8-4-97, EDJ
3847 ), solamente cuando se superan estos lmites, entrando en el terreno de la vinculacin
singular, el resultado perjudicial o la privacin, las propias normas con rango de ley incorporan
la garanta indemnizatoria ( TS 31-10-92, EDJ 10705 ), utilizando como criterios de exigibilidad
de la responsabilidad el principio de buena fe en las relaciones de la Administracin y los
particulares, seguridad jurdica y equilibrio de prestaciones conceptos que entiende relacionados
con el principio de confianza legtima ( TS 26-11-99, EDJ 44600 ), lo que hace intervenir la previsin
legal de antijuridicidad ( TS 20-1-94, EDJ 300 ; 21-1-94 , EDJ 356 ; 22-1-94, EDJ 370 ; 29-1-94,
EDJ 657 ).
Delimitacin entre responsabilidad por actos legislativos y expropiacin forzosa
6232 Dada la divisin que la LRJPAC prescribe entre leyes expropiatorias y sin dicho carcter, debe
hacerse una clara delimitacin del concepto de responsabilidad patrimonial del Estado-legislador
derivada de la aplicacin de actos legislativos y lo que el legislador asocia a la normativa sobre
expropiacin forzosa ( Const art.33.3 ).
Los criterios que permite distinguir ambos tipos de leyes son:
- la voluntad del legislador; as como
- la finalidad de la norma, existiendo pues leyes privativas de bienes o derechos de uno o varios
sujetos por razones de utilidad pblica o inters social (siguindose el oportuno procedimiento)
y situaciones en la que se produce una lesin patrimonial como consecuencia, derivada pero

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no buscada ni querida, como finalidad de la actuacin. Pero sin perjuicio de que los criterios
anteriores ayuden, lo que determina siempre la existencia de la responsabilidad patrimonial en
estos supuestos es la existencia de un perjuicio antijurdico (n 6236 ).

a. Resarcimiento del Estado por daos causados por aplicacin de las leyes
(TS 11-10-91, EDJ 9630)

6235 El Tribunal Supremo en la sentencia de referencia declara la existencia de tres situaciones que
originan la obligacin de resarcir al Estado los daos causados por la aplicacin de las leyes:
a) Cuando stas tengan un contenido expropiatorio de derechos, no de expectativas (n 6236 ).
b) Cuando haya sido declarada la inconstitucionalidad de la Ley de que trae causa el dao (n
6237 ).
c) Cuando aun no tratndose de los supuestos anteriores, los resultados a que conduzca su
aplicacin merezcan algn gnero de compensacin por cumplir los requisitos generales (n
6240 ).
Leyes de contenido expropiatorio de derechos
6236 Cuando stas tengan un contenido expropiatorio de derechos, no de expectativas, es de obligada
mencin la posicin del TCo 108/1986 ; 99/1987 y 70/1988 . En ellas se reconoce el posible
detrimento patrimonial que puede sufrir un funcionario como consecuencia del adelanto de
la edad de jubilacin, desestimando su enclave en la vulneracin de la Const art.33.3 ,
sealando, sin embargo, que pueden merecer algn gnero de compensacin (cuestin silenciada
por el mximo interprete de la Constitucin en la sentencia TCo 178/1989 ). La postura del
Tribunal Constitucional motiv que el Tribunal Supremo en varios pronunciamientos accediera a
pretensiones indemnizatorias ( TS 15-7-87 y 15-7-87 ; 25-9-87 ) que, sin embargo, tras la sentencia
TS 30-11-92 , EDJ 21756 , y al calificarse la manifestacin del Tribunal Constitucional de mero
obiter dicta, alejado de la ratio decidendi, fue abandonada (tiene voto particular favorable a
la compensacin econmica por la va de la responsabilidad patrimonial).
El Tribunal Supremo ha declarado la conexin entre perjuicio causado por una disposicin de
alcance general -con valor de ley que establece restricciones urbansticas en zona declarada
rea natural de especial inters- inherente a la privacin de un derecho o inters econmico
consolidado o incorporado al patrimonio del afectado y el mecanismo indemnizatorio a que da
lugar la apreciacin del principio de responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos segn
TCo 28/1997 . El hecho de que en la misma no se exprese cauce reparador para compensar las
prohibiciones y limitaciones del ejercicio de derecho de propiedad que se deriva de la misma,
no puede ser considerado como una exclusin vulneradora de la Const art.33.3 , sino que ha de
atender a que ese extremo queda sometido a la normativa general del ordenamiento jurdico sobre
responsabilidad patrimonial, por actos de los poderes pblicos que procede otorgar a quienes,
por causa de inters general resulten perjudicados en sus bienes o derechos ( TS 26-11-99, EDJ
44600 ).
Contemplan la expropiacin en su contenido las normas siguientes:

Ley de Aguas: TS 18-3-99, EDJ 11213 .


Ley de Carreteras: Donde el establecimiento por Ley de las zonas de servidumbre no
es indemnizable, aunque s lo es la ocupacin de esa zona y los daos que se causen por
su utilizacin (art.22.4).

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Inconstitucionalidad de que trae causa el dao


6237 El Tribunal Supremo realiza un resumen importante de esta postura en las siguientes sentencias:
TS 30-11-92 , EDJ 21756 ; 1-12-92 , EDJ 11862 ; 10-6-88 , EDJ 5036 ; 11-10-91, EDJ 9630 ;
1-7-92 , EDJ 7158 .
En ocasiones el propio Tribunal Constitucional ha limitado los efectos de sus pronunciamientos
de inconstitucionalidad mediante la tcnica de la sentencias prospectivas, impidiendo, pues,
la apreciacin retroactiva (ex tunc) al momento del nacimiento de la ley declarada
inconstitucional de los efectos de la nulidad declarada ( TCo 19/1987 ) y, consecuentemente, la
apreciacin de eventuales derechos de indemnizacin a los afectados incluso, en algn caso,
devoluciones de cantidad, quedando nicamente la eficacia de dichos pronunciamientos para
futuro (ex nunc), en aplicacin de la facultad prevista en la LOTC art.39.1 ( TCo 60/1986 y
45/1989 ).
La perspectiva de la responsabilidad patrimonial exige el presupuesto bsico de existencia de un
detrimento patrimonial real y efectivo. As, la declaracin de inconstitucionalidad de la L 27/1992 de
puertos del Estado - TCo 102/2005 - incide en la habilitacin para la exigencia de la tarifa portuaria
(T-3), pero no altera la situacin patrimonial del recurrente que resulta del disfrute de aquella
prestacin, cuya incorporacin a su patrimonio no se ve afectada y se mantiene tras la declaracin
de inconstitucionalidad ( TS 5-3-08, EDJ 31095 ). Esta declaracin puede propiciar, en su caso,
que el interesado ejercite las acciones correspondientes en reclamacin de las tarifas satisfechas
en aplicacin de aquella normativa (p.e. devolucin de ingresos tributarios indebidos), lo que
evidentemente ir en beneficio de su patrimonio, pero desde la perspectiva de la responsabilidad
patrimonial no acredita un detrimento patrimonial que pueda calificarse como dao real y efectivo
( TS 23-3-09, EDJ 32270 ).
6237.1 1) El Consejo de Estado suele ligar el resultado de sus dictmenes en esta cuestin al pronunciamiento del
Tribunal Constitucional sobre la Ley causante de la supuesta lesin o sobre otra de contenido similar.
As, CEst Dict 30-3-89 (en relacin con las 5-3-93 , 5-3-93 , 5-3-93 ; 17-7-90 , en relacin con las TCo
103/1983 ; 121/1983 y 134/1987 ).
2) En el campo tributario, en relacin con la tasa de juego, gravamen complementario ( TCo 173/1996 ;
TS 29-2-00, EDJ 8256 ; 13-6-00, EDJ 21661 ). Ver n 6239.1 y n 6239.2 .
3) No procede la indemnizacin de daos y perjuicios a consecuencia de la declaracin de
inconstitucionalidad, por la TCo 194/2000 , de la L 8/1999 disp.adic.4 , teniendo en cuenta que, por
exigencia del principio de seguridad jurdica, nicamente se consideran situaciones susceptibles de
ser revisadas, con fundamento en esa sentencia, aquellas que, a la fecha de publicacin de la misma,
no hayan adquirido firmeza al haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recado todava una
resolucin administrativa o judicial firme sobre las mismas, establece que, en el caso de autos, la situacin
creada por la Administracin al comprobar la valoracin dada a los bienes objeto de la compraventa qued
firme y consentida una vez que se estim parcialmente el recurso de reposicin interpuesto, cuando se
dict la sentencia de la que dimana la accin de responsabilidad patrimonial que se ejercita, aquella haba
adquirido firmeza, puesto que se haba producido una resolucin administrativa firme sobre ella ( TS 1-7-03 ;
18-9-03 ).

6237.2 4) El RDL 5/2002 , de medidas urgentes para la reforma del sistema de proteccin por desempleo y mejora
de la ocupabilidad, fue declarado inconstitucional y nulo por TCo 68/2007 . Se declara el derecho a
indemnizacin de un trabajador cuyo despido se declar improcedente y que al optar el empresario por
la extincin del contrato no percibi los llamados salarios de tramitacin, suprimidos para tal caso
por aquella norma. No se aplica el inciso final de LRJPAC art.139.3 cuando la accin de responsabilidad
patrimonial se sustenta en el perjuicio derivado de la aplicacin de leyes inconstitucionales. La declaracin
de inconstitucionalidad de la ley o norma con fuerza de ley conlleva la nulidad de la misma y tiene
efectos retroactivos, cediendo esta regla o principio cuando la sentencia que la declara pregona su
eficacia prospectiva o de futuro (lmites impuestos en la Const art.161.1.a ) y LOTC art.40.1 ). Tales
lmites y las consecuencias del instituto procesal de la cosa juzgada no impiden el ejercicio de la accin
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de responsabilidad patrimonial dirigida a lograr la indemnizacin de los perjuicios (individualizados y


antijurdicos) que irrog la aplicacin de la ley declarada inconstitucional del que no deben restarse las
prestaciones por desempleo percibidas y s la cantidad solicitada en concepto de honorarios profesionales.
Tambin se condena al pago de intereses aunque no se hayan pedido ( TS 2-6-10, EDJ 113237 ).
5) La inconstitucionalidad del RDL 5/2002 , en relacin al pago del desempleo, mediante la
modalidad de pago nico que quedaba excluida en el caso de trabajadores que hubieran cesado
previamente en la sociedad cooperativa a la que pretenden incorporarse como socios no ha producido
responsabilidad patrimonial del Estado-legislador al entender que no se da el requisito de la antijuridicidad
del dao, siendo una medida de poltica legislativa, con lo que es evidente que a partir de su entrada
en vigor tampoco era posible la obtencin del beneficio, con lo que podemos considerar que razones
de entidad suficiente determinan o enervan la regla general de la antijuridicidad del dao y reforzaron la
exigencia por razones que se consideraban de justicia o evitacin del fraude y hace que nos encontremos
ante un perjuicio o menoscabo que tenga el deber jurdico de soportar el perjudicado, por la existencia
de un precepto que fortalece aquella decisin en su da aplicada de exigir que no se hubiera cesado
previamente en la cooperativa a la que se pretenda acceder. Ello, sin que se est contraviniendo el tenor
de la sentencia TS Pleno 2-6-10, EDJ 113237 , ya que ya la misma recoge esta posibilidad de atender a
la norma derogatoria para analizar la antijuridicidad del dao ( TS 17-1-12, EDJ 2032 ).

Perjuicios econmicos debidos a cambios legislativos


6238 La doctrina del Tribunal Constitucional en lo que se refiere a perjuicios econmicos debidos a
cambios legislativos puede reconducirse a cuatro grupos (Ario Ortiz y Velasco Caballero):
a) Nueva regulacin de derechos patrimoniales (propiedad stricto sensu o derechos reales
de aprovechamiento) adquiridos conforme a la legislacin derogada ( TCo 227/1988 y 149/1991 ).
b) Nueva regulacin de los distintos sistemas de pensiones, bien por integracin de mutualidades
y montepos de funcionarios ( TCo 65/1987 y 208/1988 ), bien por modificacin del rgimen general
o especial de pensiones ( TCo 134/1987 ; 65/1990 y 97/1990 ).
c) Nueva regulacin de situaciones jurdicas estatutarias correspondientes a distintos grupos
de funcionarios, fundamentalmente, adelantamiento de la edad de jubilacin ( TCo 108/1986 ;
99/1987 ; 127/1987 ; 129/1987 y 70/1988 ).
d) Modificacin del rgimen legal de algunos tributos ( TCo 150/1990 ).
Criterios para declarar la no inconstitucionalidad de las leyes recurridas
6239 Los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional para declarar la no inconstitucionalidad de
las leyes recurridas son (Ario Ortiz y Velasco Caballero):
a) Principio de Estado social y democrtico de Derecho ( Const art.1.1 ), el cual exige un
amplio poder de modificacin del ordenamiento jurdico, no pudiendo quedar ste petrificado en
su contenido por la existencia de derechos adquiridos ( TCo 27/1981 y 227/1988 ).
b) La modificacin de un estatuto objetivo (el de funcionarios, el sistema de pensiones) no
vulnera, por s, derechos de los particulares, ya que ningn ciudadano tiene derecho subjetivo
al mantenimiento de un determinado Derecho objetivo ( TCo 108/1987 ; 99/1987 ; 129/1987 y
70/1988 ).
c) En la nueva regulacin de las distintas materias, el legislador debe ponderar los distintos bienes
constitucionales, lo que permite justificar el sacrificio de un bien, por el beneficio relativamente
superior que se produce en el otro bien constitucionalmente protegido (derecho de propiedad/
conservacin del medio natural) ( TCo 227/1988 ).
d) El juicio de constitucionalidad est limitado a una valoracin abstracta de las normas con
independencia de los perjuicios concretos que esas mismas normas puedan tener para sujetos
determinados ( TCo 70/1988 ). La responsabilidad del Estado por daos es una cuestin distinta
que puede darse aunque la Ley sea plenamente constitucional.
Crdito extraordinario para el pago de sentencias
(L 9/2002)
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6239.1 Se concede un crdito extraordinario por importe de 26.087.101,17 euros, para el pago
de sentencias derivadas de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador (se declar
inconstitucional y nulo lo establecido en L 5/1990 art.38.Dos.2 por vulneracin del principio de
seguridad jurdica - TCo 173/1996 -) por el gravamen complementario de la tasa, establecida en
el ao 1990, que algunos particulares abonaron a las respectivas comunidades autnomas, a
las que en 1990 ya se haba transferido la tasa sobre el juego, en virtud de la L 30/1983 , de
cesin de tributos del Estado a las comunidades autnomas, as como en virtud de Leyes de
alcance y condiciones de la cesin y reales decretos sobre entrada en vigor de la cesin (todas
las comunidades autnomas, salvo Madrid, Baleares, Cantabria, Ceuta y Melilla).
Su finalidad es atender las obligaciones derivadas de las sentencias judiciales firmes por las
que se estiman parcialmente los recursos de los particulares y se condena a la Administracin
del Estado, en concepto de responsabilidad patrimonial por acto legislativo, a indemnizar
a los particulares recurrentes en las cantidades indebidamente ingresadas por el citado
gravamen complementario, as como en los correspondientes intereses, que alcanzan un total de
26.087.101,17 euros.
El crdito extraordinario se financiar con deuda pblica ( LGP/1988 art.101 ), autorizndose al
Ministerio de Hacienda a ampliar el crdito que se concede, en la cantidad necesaria para abonar
el exceso de intereses que se produzcan hasta la fecha en que se realice el pago.
6239.2 1) En los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la
revisin del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaracin de inconstitucionalidad de la norma en
que se basaba, por el procedimiento establecido en la LRJPAC, sin perjuicio de que el interesado promueva
directamente la accin de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo
legalmente establecido ( TS 3-6-04 ).
2) Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegacin de la
indemnizacin por responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de haber sido declarado
inconstitucional y nulo el gravamen complementario sobre la tasa de juego, al objeto de que le fueran
reembolsadas las cantidades ingresadas en las arcas pblicas por tal concepto. Habiendo sido denegado
el reembolso de las cantidades ingresadas en virtud de sentencia que ha adquirido firmeza, el instituto
de la cosa juzgada no permite que la declaracin de inconstitucionalidad extienda sus efectos a dichos
procedimientos finalizados, por lo que la nica va posible para obtener dicha devolucin es la de la
responsabilidad patrimonial derivada de actos legislativos, con los intereses generados desde el da en
que se produjo el ingreso hasta la fecha de la presente sentencia ( TS 3-6-04 ).

Compensacin por cumplimiento de los requisitos generales


6240 El Tribunal Supremo declara la existencia de tres situaciones que originan la obligacin de resarcir
al Estado los daos causados por la aplicacin de las leyes ( TS 11-10-91, EDJ 9630 ):
1. Cuando stas tengan un contenido expropiatorio de derechos, no de expectativas (n 6236 ).
2. Cuando haya sido declarada la inconstitucionalidad de la Ley de que trae causa el dao (n
6237 ).
3. Cuando aun no tratndose de los supuestos anteriores, los resultados a que conduzca su
aplicacin merezcan algn gnero de compensacin por cumplir los requisitos generales.
En contra de esta ltima posibilidad se manifiesta el Tribunal Supremo, con voto particular en
sentido contrario, al entender que no cabe una aplicacin analgica de los requisitos hoy
recogidos en la LRJPAC art.139 (n 6240 ), postura que hoy parece que se mantiene como
hegemnica ( TS 30-11-92 , EDJ 21756 ).
Procedimiento para su declaracin
6241 Como regla general, ha de ser el propio legislador el que expresamente se pronuncie sobre los
efectos indemnizatorios o no de sus decisiones normativas, de forma expresa (cuando la Ley
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excluya todo efecto indemnizatorio es inadmisible la pretensin de resarcimiento), o bien, caso


de silencio del legislador, cabe estimar la procedencia de la indemnizacin si as procede de un
juicio razonable que atienda a la voluntad del legislador y a una interpretacin de la Ley en la
forma ms favorable para la efectividad de los principios constitucionales.
Para que el dao o perjuicio sea indemnizable, se requiere, en todo caso, su antijuridicidad,
es decir, que suponga un sacrificio especial, singular, y desigual, que no pueda ser considerado
como una carga de obligado acatamiento.
No existe extemporaneidad en el ejercicio de la accin de responsabilidad patrimonial del Estado
legislador (por entender que el plazo para deducir la peticin de indemnizacin haba precluido al haberse
publicado la sentencia TCo 173/1996 , el 3-12-96, y ejercitarse la accin el 18-5-06). En nuestro sistema
legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario sobre la tasa de juego, impuesto
por el precepto declarado inconstitucional, despus de haber impugnado en va administrativa y sede
jurisdiccional dicho gravamen, obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen
otra alternativa que ejercitar una accin por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador. Si
no se hubieran impugnado jurisdiccionalmente las citadas liquidaciones, el interesado tiene a su alcance
la va de pedir, en cualquier momento, la revisin del acto nulo de pleno derecho ( LRJPAC art.102 ) y,
simultnea o sucesivamente, de no tener xito dicha revisin, puede exigir responsabilidad patrimonial
derivada de actos del legislador, pero tambin puede utilizar directamente esta accin, ya que no cabe
imponer a quien ha sufrido un dao antijurdico la va previa de la revisin de disposiciones y actos nulos
de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y slo subsidiariamente permitirle demandar la reparacin
o indemnizacin compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones
quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y
el ciudadano descansa en la confianza legtima de que la actuacin de los poderes pblicos se ajusta a la
Constitucin y a las leyes ( TS 31-12-07, EDJ 260372 ).

Competencia
6242 Ante la ausencia de norma reguladora de tales extremos, el rgano competente para tramitar
y resolver la pretensin de indemnizacin por acto legislativo es el Consejo de Ministros en
cuanto titular de la funcin ejecutiva ( TS 28-2-92, EDJ 1887 ; 29-2-92, EDJ 1940 ). En los
ordenamientos autonmicos, dicho rgano es el Consejo de Gobierno de la correspondiente
comunidad autnoma ( TS 8-10-88 ; 9-10-88 ).
Surge el problema de las corporaciones locales, las cuales se han declarado incompetentes
cuando han sufrido reclamaciones de esta ndole, siendo de nuevo la atribucin del Consejo de
Ministros ( AP Valencia 5-7-90 ).

b. Responsabilidad del Estado-legislador por incumplimiento del Derecho comunitario


6245 El principio de responsabilidad del Estado-legislador por el incumplimiento de la normativa
comunitaria, tendra como correlato la vulneracin de los principios de eficacia y primaca del
derecho comunitario (TJCE Simmenthal y Factortame I/Van Gend en Loos y Costa C. ENEL,
respectivamente) y lo previsto en el Tratado de la Unin, segn el cual los Estados miembros
adoptarn todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones del tratado o resultantes de los actos de las instituciones ( Tratado UE art.5 ).
Nos referimos a una responsabilidad patrimonial del Estado miembro por inaccin, es decir,
por el no ejercicio de su potestad normativa (transposicin) en aquellas materias que por haber
sido objeto de regulacin por parte de la Unin Europea mediante el instrumento normativo de la
directiva, exigen una norma de derecho interno para su adaptacin a normativa nacional ( TJCE
19-11-91 , Asunto Francovich y Bonifaci C. Repblica Italiana, y en Espaa TJCE 16-12-93 ,
Asunto Wagner Miret c. FOGASA, ambas en el caso de la Dir 70/987/CEE , sobre proteccin de
los trabajadores en caso de insolvencia del empresario). Estaramos ante una responsabilidad

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por la falta de ejercicio de la potestad reglamentaria ejecutiva, que en el caso de la normativa


comunitaria, el Tratado UE considera inherente al sistema del Tratado.
Debe tenerse en cuenta la consideracin realizada por el TJCE, Asunto Braserie du pcheur c.
RFA y Factortame III: con arreglo a Derecho nacional, el Estado miembro pueda incurrir en
responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos ( TJCE 5-3-96 ).
El principio comunitario de la responsabilidad del Estado tiene el carcter de estndar mnimo con
relacin a las legislaciones nacionales. Ello supone que si las normas internas de responsabilidad
son ms favorables, se aplicaran stas y no los criterios del TJCE (Mangas y Lin).
Por TJCE 26-1-10 se establece que la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad del
Estado-legislador en los casos de vulneracin de la Constitucin debe aplicarse, por el principio
de equivalencia, a los casos de responsabilidad del Estado-legislador por vulneracin del Derecho
Comunitario, aplicndose en estos casos el principio de vinculacin.
Debe tenerse en cuenta la teora sobre el efecto directo de las directivas comunitarias, es decir,
su aplicacin sin necesidad de transposicin cuando sus disposiciones sean incondicionadas
y suficientemente precisas y haya transcurrido el plazo establecido para su transposicin al
respectivo ordenamiento nacional sin que dicha transposicin se hubiera efectuado.
Este es el llamado efecto directo vertical que discurre en relaciones jurdicas Estado-particular
(distinto del efecto directo horizontal referido a relaciones particular-particular y que no tiene
acceso a esta va resarcitoria).
6245.1 Los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento
del Derecho de la Unin Europea se regulan mediante RD 515/2013 , el cual desarrolla un
procedimiento general de determinacin y repercusin de las responsabilidades derivadas de los
incumplimientos del Derecho de la UE que funciona al margen de la institucin de la responsabilidad
patrimonial. Ello ha supuesto la modificacin de la estructura del Ministerio de Hacienda y Administraciones
Pblicas ( RD 256/2012 redacc RD 696/2013 art.13.1.r y 14.1.v ).
El procedimiento es similar al previsto para la responsabilidad patrimonial y no tiene naturaleza
sancionadora. Se limita a derivar responsabilidades y para ello se establecen los criterios y procedimiento
a seguir para determinar y repercutir dichas responsabilidades cuando las comunidades autnomas u
otras Administraciones y entidades incumplan mandatos comunitarios y Espaa sea sancionada por ello.
Entonces, asumirn su responsabilidad por dichas actuaciones (incluye el incumplimiento de mandatos
relacionados con materias laborales o de estabilidad presupuestaria y econmica).

6245.2 El agotamiento por parte del Estado miembro del plazo mximo de trasposicin establecido en
la normativa comunitaria no genera responsabilidad patrimonial, siempre que pudiera intervenir
la citada teora del efecto directo de las directivas comunitarias, con lo que no cabra invocar
la responsabilidad si la directiva cumple los requisitos para tener efecto inmediato y directo. En
otro caso, surge un problema que carece de solucin, pues pudiera suceder que un sujeto vea
prescribir su derecho a solicitar la declaracin de responsabilidad patrimonial y todava no se haya
agotado el plazo para transponer del que goza el Estado miembro.
El Tribunal Supremo ha cambiado la doctrina que vena apreciando distinto trato a las pretensiones
de responsabilidad patrimonial del Estado legislador cuando la reclamacin se fundaba en los
perjuicios derivados de un acto firme dictado en aplicacin de una norma posteriormente
declarada inconstitucional y a aquellos otros actos firmes que se dictaron en aplicacin de
normas de rango legal respecto de las que el TJUE declar posteriormente que Espaa haba
incumplido las obligaciones que le incumban en virtud del Derecho comunitario. La respuesta
prejudicial dada por el TJUE, dotada de lo que el Tribunal Supremo califica de autoridad de
cosa interpretada, en paralelo con la autoridad de cosa juzgada que corresponde a todo
pronunciamiento judicial, lleva, en virtud del principio de equivalencia, a la aplicacin de la
doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en los
casos de vulneracin de la Constitucin a los casos de responsabilidad del Estado legislador
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por vulneracin del Derecho comunitario ( TS 22-12-10, EDJ 285004 ; TJUE 26-01-10, asunto
C-118/08 ).
Se rectifica as la doctrina anterior ( TS 29-1-04 ; 24-5-05 ), que entenda que la no impugnacin,
administrativa y judicial, del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho comunitario rompa
el nexo causal exigido por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaracin de la
responsabilidad patrimonial, ruptura que, como ya se expreso, no se admite en los casos de actos
de aplicacin de leyes inconstitucionales, casos en los que no es preciso el agotamiento de los
recursos administrativos y jurisdiccionales para el ejercicio de la accin de responsabilidad.
6246 1) En estos casos la reparacin a cargo del Estado, dice el TJCE, es particularmente indispensable
(S. Francovich y Bonifaci) para garantizar la plena eficacia de la normativa comunitaria, el derecho a
reparacin constituye el corolario necesario del efecto directo reconocido a las disposiciones comunitarias
cuya infraccin ha dado lugar al dao causado (S. Brasserie du pcheur c. RFA y Factortame III).
2) Este principio de responsabilidad es distinto al principio de responsabilidad patrimonial protegido por la
Const art.106.2 , pues no se responde por funcionamiento anormal sino por una omisin del legislativo
que impide disfrutar de los derechos que otorgan la normativa comunitaria (Mangas y Lin).
3) El TJCE exige a los Estados miembros un instrumento mnimo resarcitorio de los daos producidos
por la falta de incorporacin de directivas, cual es posibilitar condiciones procesales que hagan
viable en cada pas las reclamaciones de naturaleza interna, afirmando, adems, que dichos mecanismos
no puedan convertir en imposible o de difcil obtencin a la indemnizacin solicitada (Quintana Lpez).
4) El asunto Marleasing, SA c. Comercial Internacional de Alimentacin SA (sobre Dir 68/151/CEE art.11 ,
cuestin prejudicial, interpretacin conforme a derecho nacional), abri el camino a la posibilidad de una
interpretacin del ordenamiento nacional conforme a directiva no transpuesta, lo cual supone
introducir la normativa comunitaria como criterio de interpretacin teolgico de la normativa interna del
Estado miembro ( TJCE 13-11-90 ).
5) Aunque la responsabilidad se predica objetiva no surge la obligacin reparadora si el incumplimiento se
deduce de una ejecucin incorrecta del Derecho Comunitario motivada por una interpretacin del
Estado miembro que no sea manifiestamente contraria (S. British Telecomunications TJCE 26-3-96 ).

6246.1 6) La obligacin de reparar de los Estados miembros de la UE por los daos causados a los particulares
por violaciones de Derecho comunitario concurre incluso cuando estas se producen por medio de una
resolucin judicial de un rgano jurisdiccional que resuelve en ltima instancia, si la norma comunitaria
vulnerada tiene por objeto reconocer derechos a los particulares ( TJCE 30-9-03 ).
7) En materia de aguas, se determina ( LA art.121 bis ), que las Administraciones pblicas competentes
en cada demarcacin hidrogrfica, que incumplen los objetivos ambientales fijados en la planificacin
hidrolgica o el deber de informar sobre estas cuestiones, dando lugar a que el Reino de Espaa sea
sancionado por las instituciones europeas, asumen en la parte que les sea imputable las responsabilidades
que de tal incumplimiento se hubieran derivado. En el procedimiento de imputacin de responsabilidad
que se tramite se ha de garantizar, en todo caso, la audiencia de la Administracin afectada, pudiendo
compensarse el importe que se determine.
8) El Tribunal Supremo declara la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la
limitacin del derecho a la deduccin del IVA soportado, con fundamento en el incumplimiento
por parte del Estado espaol de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho Comunitario,
y reconoce el derecho de la recurrente a ser indemnizada. Por el principio de vinculacin, debe
rectificarse la doctrina de las sentencias TS 29-1-04 (EDJ 3986 ) y TS 24-5-05 (EDJ 113855 ), que
entendieron que la no impugnacin del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho Comunitario rompa
el nexo causal para la declaracin de la responsabilidad patrimonial, ruptura que no se admite en los
casos de actos de aplicacin de leyes inconstitucionales, casos en los que no es preciso el agotamiento
de los recursos para el ejercicio de la accin de responsabilidad. Por lo tanto, no constituye obstculo para
el ejercicio de la accin de responsabilidad patrimonial el hecho de que no impugnara las liquidaciones
tributarias relativas al IVA en las que se haba aplicado la regla de prorrata posteriormente declarada
contraria al Derecho Comunitario por TJCE 6-10-05 ( TS 25-1-13, EDJ 4626 ).

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Transposicin de normativa comunitaria por las comunidades autnomas


6247 Cabe la posibilidad de que exista responsabilidad del Estado-legislador por la transposicin de
normativa comunitaria por las comunidades autnomas. Sin embargo, no slo la no transposicin
permite identificar este tipo de responsabilidad, tambin la transposicin incorrecta (siendo
irrelevante su efecto vertical u horizontal) y, directamente, normas aplicables del Tratado.
1) Ejemplos de transposicin incorrecta de directiva son:
- Asunto British Telecomunications ( TJCE 26-3-96 ).
- Asunto Denkavit ( TJCE 17-10-96 ).
- Asunto Eunice Sutton ( TJCE 22-4-97 ).
2) Ejemplos de responsabilidad derivada directamente de la aplicacin de normas del Tratado:

Asunto Brasserie Factortame III ( TJCE 5-3-96 ).


Hedley Lomas (Ireland) Ltd ( TJCE 23-5-93 ). 3) El RD 515/2013 regula los criterios y
el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento
del Derecho de la Unin Europea, en el mbito de la LO 2/2012 art.2 -estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera-, de forma que las Administraciones o entidades a
las que hace referencia dicho precepto que, en el ejercicio de sus competencias o funciones,
incumplan por accin u omisin el Derecho de la Unin Europea -entre otras conductas, por
su falta de transposicin, transposicin incorrecta o tarda-, dando lugar a que el Reino de
Espaa sea sancionado con carcter ejecutivo por las instituciones europeas, asuman, en
la parte que les sea imputable, las responsabilidades que se deriven de tal incumplimiento,
fijndose su cuanta por el cauce establecido en el citado real decreto.
Requisitos para que se genere derecho a indemnizacin
6248 Los requisitos para que esta responsabilidad genere un derecho a indemnizacin son los
siguientes:
1. Que la norma jurdica que debi transponerse tenga por objeto conferirles derechos.
2. Que la violacin est suficientemente caracterizada ( TS 18-1-12, EDJ 7133 ).
3. Que exista una relacin de causalidad directa entre esta violacin y el perjuicio sufrido por
los particulares.
6248.1 1) Se entiende por violacin suficientemente caracterizada, aquella inobservancia manifiesta y
grave de los lmites impuestos a la facultad de apreciacin que tenga la autoridad del Estado miembro para
adoptar la decisin normativa, debiendo tenerse en cuenta (Mangas y Lin):
- el grado de claridad y precisin de la norma vulnerada;
- la amplitud de su margen de apreciacin;
- el carcter intencional o involuntario de un eventual error de Derecho, su carcter excusable o
inexcusable; y
- la circunstancia de que las aptitudes adoptadas por la institucin comunitaria hayan podido contribuir a la
omisin, la adopcin o al mantenimiento de medidas o de practicas nacionales contrarias al Derecho
Comunitario.
2) En cuanto a la relacin de causalidad entre la infraccin y el dao para precisar el dao resarcible,
la cuanta se determina aplicando las normas nacionales.
a. Los criterios para fijar la cuanta no pueden ser menos favorables que los que se refieran a
reclamaciones o acciones semejantes basadas en el Derecho interno y que no pueden instrumentarse
de manera que hagan prcticamente imposible o excesivamente difcil la reparacin (sentencias en los
asuntos Francovich, Factortame III, Lomas y Sutton).
b. La reparacin del dao es proporcional al perjuicio sufrido, en el Asunto Factortame III se declara
incompatible con el Derecho Comunitario una normativa nacional que limite, de manera general, el
dao indemnizable, nicamente a los daos causados a determinados bienes individuales especialmente
protegidos excluyendo el lucro cesante sufrido por los particulares.
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c. La obligacin de reparar no se puede limitar a los daos sufridos con posterioridad a la sentencia
que declara el incumplimiento reprochado (sentencia asunto Factortame III).
d. Deben incluirse los intereses devengados aunque no exista norma interna al respecto (sentencia
asunto Sutton).
e. Es procedente la reparacin aunque se trate de tributos ilegalmente percibidos y repercutidos,
si tal reparacin no implica enriquecimiento sin causa ( TJCE 14-1-97 , asunto Socit Comateb).
f. Una aplicacin retroactiva regular y completa de las medidas de ejecucin de una directiva es
suficiente para que la reparacin sea adecuada, salvo que pueda probarse que se han producido prdidas
complementarias ( TJCE 10-7-97 , asunto Maso, C-373/95 y asunto Bonifaci C-94 y 95/95).
g. El perjudicado debe haber actuado con una diligencia razonable para limitar la magnitud del perjuicio
jurdico, de conformidad con el principio general comn de los Estado miembros (asunto Factortame III y
TJCE 8-10-96 , asunto Dillenkofer, C-178, 179, 188, 189, 190/94). En caso contrario, se dara lugar a una
evaluacin ponderada de la concurrencia de culpas.
h. Por razones de seguridad jurdica se aplican plazos de caducidad para la interposicin de acciones
de reparacin de daos ( TJCE 10-7-97 , asunto Palmisani, C-261/95). En los estados de estructura
federal, la reparacin patrimonial corresponde, con arreglo a Derecho interno a la autoridad pblica autora
de la infraccin ( TJCE 1-6-99 , asunto Klaus Konle c. Austria, C-302/97).
3) Se deniega la solicitud de la recurrente de indemnizacin de daos y perjuicios, como consecuencia de
acta de inspeccin por la deduccin indebida del IVA, que result no ser conforme a derecho como
consecuencia de la TJCE 21-3-00 ( TS 29-1-04 ).

6248.2 4) Al hilo de los recursos contencioso-administrativos planteados en reclamacin de


responsabilidad patrimonial del Estado legislador por incumplimiento de Derecho Comunitario a
raz de la sentencia TJCE 6-10-05 (dictada en el recurso de incumplimiento C-204/03 seguido
contra el Reino de Espaa, y que declar la incompatibilidad de algunos preceptos de la L 37/1992
del IVA, con la Dir 77/388/CEE del Consejo en materia de armonizacin de las legislaciones de
los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios -Sexta Directivaactualmente derogada por la Dir 2006/112/CE -), la Seccin 6 de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo ha planteado al TJCE una esencial cuestin prejudicial sobre la materia ( TS auto
1-2-08, EDJ 389948 ).
El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas sentencias sobre la responsabilidad
patrimonial del Estado legislador, dispensando un tratamiento diferenciado a las reclamaciones
que se fundan en los perjuicios derivados de un acto firme y consentido dictado en aplicacin de
una norma declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, respecto de aqullas en que
dicho acto se dict en aplicacin de una Ley en relacin a la cual (y respecto a los preceptos
relevantes), el TJCE ha declarado que Espaa ha incumplido las obligaciones que le incumben
en virtud del Derecho comunitario ( TS 29-1-04, EDJ 3986 ; 24-5-05, EDJ 113855 ).
6248.3 Segn estas sentencias:
La posibilidad de reclamar responsabilidad patrimonial cuando la misma tiene su origen
en la anulacin de una ley inconstitucional no se ve impedida ni mermada por el
hecho de que el acto administrativo dictado en aplicacin de esa ley, y causante inmediato
del dao reclamado, haya devenido firme y consentido, ya que no puede considerarse
una carga exigible al particular, con el fin de eximirse de soportar los efectos de la
inconstitucionalidad de una Ley, la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que
sta es inconstitucional, pues la Ley goza de una presuncin de constitucionalidad y, por
consiguiente, dota de presuncin de legitimidad a la actuacin administrativa realizada a su
amparo.
Por otra parte, los particulares no son titulares de la accin de inconstitucionalidad
de la Ley, sino que nicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestin de
inconstitucionalidad con ocasin, entre otros supuestos, de la impugnacin de una actuacin
administrativa, pues slo el rgano jurisdiccional tiene facultades para plantear de oficio
o a instancia de parte al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad
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de la Ley relevante para el fallo ( LOTC art.35 ). De esta manera, la posicin contraria
supondra imponer a los particulares que puedan verse afectados por una Ley que reputen
inconstitucional la carga de impugnar, primero en va administrativa (en la que no es
posible plantear la cuestin de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa -agotando todas las instancias y grados si fuera menester-, todos los actos
dictados en aplicacin de dicha Ley, para agotar las posibilidades de que el Tribunal
plantease la cuestin de inconstitucionalidad.
Esta circunstancia es suficiente para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultaran
de dicha interpretacin, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurdica de una
situacin de litigiosidad desproporcionada y por ello inaceptable. Sin embargo, el Tribunal
Supremo entiende que esta doctrina no es trasladable a los supuestos en que una norma es
sobrevenidamente declarada contraria a la legislacin europea, ya que tal contradiccin
es directamente invocable ante los tribunales espaoles, de suerte que los administrados
pueden sobre esta base recurrir el correspondiente acto en va administrativa, primero, y en va
contenciosa, despus, y tanto la Administracin como la jurisdiccin posteriormente deben aplicar
directamente el ordenamiento comunitario.
En este caso, los administrados, al contrario de lo que sucede en los supuestos de
inconstitucionalidad, s son titulares de la accin para invocar la contradiccin entre el
ordenamiento estatal y el ordenamiento comunitario, el cual debe ser aplicado directamente por
los tribunales nacionales, incluso cuando no haya sido invocado expresamente.
Por consiguiente, la doctrina del acto firme y consentido, unida al principio de seguridad jurdica,
justifica, en este caso, que sean desestimadas las reclamaciones de responsabilidad patrimonial.
En definitiva, las sentencias citadas consideran que procede un trato diferente a los efectos
de apreciacin de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, cuando ha concurrido
una infraccin del Derecho comunitario, en relacin a aquellos otros supuestos en que una
norma estatal se declara inconstitucional, por cuanto que en el primer supuesto se impone a
los administrados la necesidad de recurrir -en va administrativa primero y en va jurisdiccional
despus- el acto administrativo dictado en aplicacin de una Ley declarada posteriormente
contraria a las normas europeas, solicitando la aplicacin directa de stas, y el deber de soportar
el perjuicio causado en caso contrario.
Por ello, se plantea un problema sobre el que debe elevarse la correspondiente cuestin
prejudicial ante el TJCE, y es la de conocer si resulta contrario a los principios comunitarios de
equivalencia y efectividad el distinto tratamiento dispensado a los administrados por el Tribunal
Supremo en materia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, segn cul sea la norma
-constitucional o de Derecho comunitario- inobservada por ste.
6248.4 5) Esta cuestin ha sido resuelta en el siguiente sentido. El Derecho de la Unin se opone
a la aplicacin de una regla de un Estado miembro en virtud de la cual una reclamacin de
responsabilidad patrimonial del Estado basada en una infraccin del Derecho comunitario por
una ley nacional, declarada mediante sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas slo puede estimarse si el demandante ha agotado previamente todas las vas internas
de recurso dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado sobre la base
de dicha Ley ( TFUE art.258 ), mientras que tal regla no es de aplicacin a una reclamacin de
responsabilidad patrimonial del Estado fundada en la infraccin de la Constitucin por la misma
Ley declarada por el rgano jurisdiccional competente ( TJCE 26-1-10, asunto C-118/08 ).
Procedimiento
6249 El problema surge en estos casos en cuanto al procedimiento a aplicar (rgano ante el que se
ejercita la reclamacin -instructor- y rgano que debe dictar la resolucin) para la declaracin
de la responsabilidad patrimonial y as tener acceso a la indemnizacin, ya que la LRJPAC
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art.139.3 exige como requisito constitutivo la existencia de actos normativos ciertos (recordemos
que nos referimos a inaplicacin de directivas), puesto que se trata de un supuesto claro de
inactividad normativa; sin embargo, debe prevalecer la del criterio vertido por la jurisprudencia del
TJCE que rechaza requisitos o lmites especiales como los que fija la LRJPAC art.139.3 , por lo
que consideramos que debe aplicarse lo previsto en la LRJPAC art.139 s. y en el RD 429/1993 .
Segn establecen Mangas y Lin, en primer lugar, debe entablarse un juicio reclamando los
derechos que le confiere la norma (con eventual reenvo prejudicial), debiendo, posteriormente,
iniciar un nuevo proceso para demostrar la relacin de causalidad entre el dao y la falta de
transposicin de la directiva (tambin con eventual envo prejudicial sobre si hay o no violacin
caracterizada).
1) Para la normativa comunitaria es indiferente a quien se atribuya el incumplimiento (Estado
o Administracin), lo que en nuestro Derecho supondra un problema de rgimen jurdico procedimental
aplicable.
2) La jurisprudencia comunitaria tiene declarado ante la falta de normativa comunitaria que corresponde al
ordenamiento jurdico de los Estados miembros designar los rganos jurisdiccionales competentes
y regular las modalidades procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la plena proteccin
de los derechos que corresponden a sus justiciables en virtud del derecho comunitario ( TJCE 19-11-91 ,
Francovich y Bonifaci c. Italia).
Adems, marca como garanta del principio tendente a la eficaz reparacin del dao causado que las
legislaciones nacionales en materia indemnizatoria no pueden ser menos favorables que las referentes
a las reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de manera que hagan
prcticamente imposible o excesivamente difcil obtener la indemnizacin ( TJCE 5-3-96 , Braserie du
pcheur c. RFA).
3) No es preciso el agotamiento de los recursos administrativos y jurisdiccionales para el ejercicio de
la accin de responsabilidad en estos supuestos ( TS 17-9-10, EDJ 206846 ).

3. Responsabilidad patrimonial en el mbito de la Administracin sanitaria


6250 La asistencia sanitaria prestada por el organismo correspondiente a los beneficiarios de la
Seguridad Social est englobada en el servicio pblico de proteccin a la salud ( Const art.43 ),
servicio pblico regido por el principio de eficacia, lo que conlleva la existencia de responsabilidad
( Const art.106.2 ; LRJPAC art.139 ).
Ahora bien, antes de examinar la responsabilidad por los daos causados en la prestacin de
la asistencia sanitaria (n 6251 s. ), hay que sealar que el derecho a la asistencia sanitaria no se
agota en la prestacin de atenciones mdicas (atencin primaria y especializada), farmacuticas
y dems prestaciones complementarias, sino que incluye tambin a los servicios de informacin
y documentacin sanitaria que comprende el derecho esencial de informacin previa al
sometimiento a cualquier intervencin quirrgica de forma clara y comprensible para el enfermo
o para su representante legal, con la advertencia de los riesgos y sealando los posibles
tratamientos mdicos alternativos y, en todo caso, solicitando el preceptivo consentimiento
previo a la intervencin (n 6253 s. ).
6250.1 1) El concepto de funcionamiento del servicio pblico sanitario como criterio positivo bsico de
imputacin objetiva del dao a la Administracin en lo que se refiere a los concretos actos mdicos capaces
de causar un dao a un paciente, consiste en el cumplimiento por la Administracin de un deber jurdico
previo e individualizado respecto a ese paciente, que es correlativo al derecho de ste a la proteccin de su
salud y a la atencin sanitaria ( L 14/1986 art.1.2 en relacin con Const art.43 s. ), es decir, el cumplimiento
por la Administracin del deber de prestacin de la asistencia sanitaria que el ordenamiento le impone y
de los deberes conexos a aqul, cual es el caso de intervenir slo tras la emisin por el paciente de su
consentimiento informado, de donde que la responsabilidad patrimonial de aqulla haya de extenderse
a todos los daos originados por la intervencin practicada que sean materializacin de riesgos tpicos
que el paciente debi haber conocido y asumido con su consentimiento previamente a su realizacin.

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Utilizando las categoras del Derecho privado, cabra decir que la responsabilidad de la Administracin en
este caso es contractual (esto es, tiene su origen en el incumplimiento de una obligacin preexistente), y no
extracontractual. En materia sanitaria, la responsabilidad surge, no sin ms por la existencia del dao, sino
por el incumplimiento de una obligacin o deber jurdico preexistente, a cargo de la Administracin,
que es el de prestar la concreta asistencia sanitaria que el caso demande, donde cabra decir que la
obligacin a cargo de los servicios pblicos de salud es de medios, y no de resultado (De Pablo Contreras).
2) El Tribunal Supremo viene hacindose eco de la distincin existente, en materia sanitaria, entre:

la medicina curativa: de medios, que persigue la curacin y en la que la diligencia del


mdico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curacin del
paciente, que es su objetivo; y
la medicina satisfactiva: una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente
para lograr una transformacin satisfactoria del propio cuerpo, sin que sea la necesidad la
que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio esttico o funcional, lo
que acenta la obligacin del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos
y pormenores de la intervencin.
Esta distincin, aplicada al campo de la ciruga, diferencia entre una ciruga asistencial que
identificara la prestacin del profesional con lo que, en el mbito del Derecho privado, se asocia con la
locatio operarum y una ciruga satisfactiva (p.e. operaciones de ciruga esttica u operaciones de
vasectoma), que la identificara, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la locatio
operis esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en ltimo caso, comporta la
obtencin del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del
cumplimiento defectuoso ( TS 1 11-2-97, nm 83/1997, EDJ 258 ).
El resultado, en la ciruga satisfactiva, opera como autntica representacin final de la actividad
que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecucin es el principal criterio normativo de la
intervencin. Por el contrario, cuando se acta ante un proceso patolgico, que por s mismo supone un
encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejora
del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razn
primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio
normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuacin en la instrumentacin de aqullos,
teniendo en consideracin las circunstancias ( TS 3-10-00, EDJ 30797 ).
3) Si la responsabilidad patrimonial se basa en la correcta ordenacin de medios, en el caso de autos
dicha ordenacin no ha sido la correcta pues no se dispona de los medios acertados para la clase de
patologa de la recurrente. El hecho de que la correcta informacin se integre en la lex artis no supone
que una vez que se ha informado al paciente, el mdico se exonere de responsabilidad; antes al contrario,
la informacin y el consentimiento es una parte de la correccin de la asistencia que representa la lex
artis pero no puede hacer recaer sobre el paciente los posibles efectos de la asistencia si esta no se ha
prestado de modo satisfactorio desde el punto de vista de la tcnica mdica que representa la lex artis
( TS 30-4-13, EDJ 55410 ).

6250.2 Por otro lado, en el marco del derecho a la asistencia sanitaria cabe distinguir dos situaciones
o mbitos de proteccin:
La de las personas protegida por el sistema de la Seguridad Social ( RDLeg 1/1994 art.2
y 7 ).
Otra situacin diferente cuando sea un ajeno a la accin protectora de la misma, aunque
tenga la plenitud del derecho a la proteccin de la salud ( RDLeg 1/1994 art.1 s. , que
precisaba que el INSALUD continuar subsistiendo y ejerciendo las funciones que tiene
atribuidas, en tanto no se haya culminado el proceso de transferencias a las comunidades
autnomas con competencia en la materia - L 14/1986 disp.trans.3 -).
Hoy, tras la finalizacin de la transferencia de los servicios sanitarios a las comunidades
autnomas con motivo de la aprobacin del su nuevo sistema de financiacin (salvando los
eventuales problemas de derecho transitorio o de subrogacin de funciones, TS 10-2-01, EDJ
33165 ), son dichas Administraciones los sujetos pblicos de los eventuales procedimientos.

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1) En relacin con el traspaso de los servicios sanitarios a las comunidades autnomas, hay
que mencionar la siguiente normativa: Catalua ( RD 1517/1981 ); Pas Vasco ( RD 1536/1987 ); Andaluca
( RD 400/1984 ); Galicia ( RD 1679/1990 ); Canarias ( RD 446/1994 ); Valencia ( RD 1621/1987 ); Navarra
( RD 1680/1990 ); Asturias ( RD 1471/2001 ); Extremadura ( RD 1477/2001 ); Murcia ( RD 1474/2001 );
Castilla y Len ( RD 1480/2001 ); Madrid ( RD 1479/2001 ); Baleares ( RD 1478/2001 ); Cantabria ( RD
1472/2001 ); Castilla-La Mancha ( RD 1476/2001 ); Aragn ( RD 1475/2001 ); La Rioja ( RD 1473/2001 ).
2) La L 14/1986 y las normas contenidas en el concierto y sus anexos celebrado entre el INSALUD y el
Consejo General de colegios oficiales de farmacuticos, tienen por objeto establecer la forma y condiciones
en que los beneficiarios de la Seguridad Social obtendrn los servicios profesionales farmacuticos
y otras prestaciones propias del farmacutico para hacer efectiva la ley. Se acredita que la prestacin
farmacutica, forma parte de la asistencia sanitaria que tiene su cobertura normativa en el rgimen de la
Seguridad Social ( L 14/1986 art.98 , 105 , 106 y 107.4 , principalmente).
3) La competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo contra la desestimacin
tcita de una reclamacin de responsabilidad patrimonial, corresponde a la Audiencia Nacional. Los hechos
acontecieron durante un perodo en que la asistencia sanitaria despus de transferida todava era asumida
por la Administracin General del Estado, manifiesta que la actuacin administrativa impugnada ha de
atribuirse al ministro, al que competa resolver sobre la responsabilidad instada al tiempo en que se produjo
el silencio administrativo, por lo que, a su vez, la competencia para conocer del proceso debe atribuirse
a la Audiencia Nacional ( TS 30-6-03 ).
4) La competencia para conocer del recurso contencioso frente a resolucin desestimatoria por silencio de
reclamacin de indemnizacin de daos y perjuicios frente al INSALUD, corresponde al TSJ de Madrid y
no a la Audiencia Nacional. Seala que la normativa reguladora del proceso autonmico ( L 12/1983 art.20 ),
distingue, en orden a la transferencia de servicios, los expedientes en tramitacin correspondientes a los
servicios o competencias pendientes de resolucin definitiva antes de la efectividad de la transferencia,
de aquellos otros expedientes en los que no obstante haber recado resolucin definitiva se encuentran
pendientes de recursos administrativos, atribuyendo los mismos, en el primero caso, a la comunidad
autnoma para su decisin, y en el segundo, al Estado para la resolucin del recurso. En el caso en la
fecha en que se produjo la transferencia de los servicios sanitarios a la Comunidad de Madrid, no se haba
producido la resolucin definitiva del expediente ( TS 2-11-04 ).
5) En el mbito de la asistencia sanitaria pblica se aplica el rgimen de responsabilidad previsto en
la LRJPAC Tt.X. No obstante, la Administracin sanitaria de cada comunidad autnoma puede suscribir
y mantener los oportunos contratos de seguro, avales o garantas financieras, que incluyan tanto la
responsabilidad civil del servicio pblico de salud y sus trabajadores, como la responsabilidad patrimonial de
ste ( RD 81/2014 art.9.1 ). Los profesionales sanitarios que ejerzan en la asistencia sanitaria privada y
las personas jurdicas o entidades de titularidad privada que presten cualquier clase de servicios sanitarios,
estn obligados a suscribir el oportuno seguro de responsabilidad, un aval u otra garanta financiera que
cubra las indemnizaciones que se puedan derivar de un eventual dao a las personas causado con ocasin
de la prestacin de tal asistencia o servicios ( L 44/2003 art.46 ).

a. Responsabilidad por los daos causados en la prestacin de la asistencia sanitaria


Existencia de responsabilidad
(Const art.106.2;
LRJPAC art.139)

6251 Existe responsabilidad de la Administracin en la prestacin de la asistencia sanitaria cuando se


dan las siguientes circunstancias ( TS 1-3-99, EDJ 4303 ):
a) Que exista un dao efectivo (lesin), individualizado y evaluable econmicamente.
b) Que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio pblico de asistencia
sanitaria.
c) Que exista la oportuna relacin de causalidad entre el funcionamiento de la Administracin y
el dao causado, de tal manera que ste aparezca como una consecuencia de aqul y, por tanto,
resulte imputable a la Administracin (salvo que sea debido a fuerza mayor). Ver n 6251.8 .

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d) Que la accin se ejecute dentro del plazo de un ao desde la produccin del hecho determinante
del dao producido (n 6251.4 ).
1) El criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia
sanitaria es el de la adecuacin objetiva del servicio prestado ( TS 4-4-00, EDJ 9963 ). Dicha
responsabilidad es objetiva y puede producirse por funcionamiento normal ( TS 28-10-98, EDJ 28590 ) o
anormal ( TS 4-10-99, EDJ 29357 ; 22-11-91, EDJ 11101 ) del servicio pblico sanitario. Ver tambin lo
expuesto en relacin con el tratamiento mdico prestado en el n 6251.15 .
2) Los servicios mdicos en su intervencin en los actos mdicos, estn llamados, no a obtener un
resultado (la salud del paciente), sino a prestar el servicio ms adecuado en orden a la consecucin de
ese resultado ( TS 9-12-98, EDJ 27962 ; 11-5-97 , EDJ 5731 ). Esto se traduce en un tratamiento adecuado,
correcto, prudente, ajustado a la praxis lex aros o regla general de cuidado o de obligado cumplimiento
segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin
de aquella asistencia ( TSJ Andaluca/Sevilla 12-11-01, EDJ 69334 ). Ver tambin n 6251.15 .
3) La concurrencia de fuerza mayor -acontecimiento que sea imprevisible e inevitable que tenga su
origen en una fuerza irresistible extraa al mbito de actuacin del agente- excluye la responsabilidad al
quebrar la relacin de causalidad ( TS 3-11-88 , EDJ 16858 ; 10-11-87 , EDJ 8165 ; 4-3-83 ; 23-2-95 ,
EDJ 976 ; 30-9-95 , EDJ 5426 ; 18-12-95 , EDJ 7547 ; 6-2-96 , EDJ 1710 ; 31-7-96 ; 26-2-98, EDJ 1744 ;
10-10-98, EDJ 27769 ; 13-2-99, EDJ 7542 ; 16-2-99, EDJ 813 ; 11-5-99, EDJ 18577 ). Nos remitimos
tambin a lo expuesto en relacin con el nexo de causalidad en el n 6251.8 .
4) La culpa o negligencia mdica surge, con dotacin de suficiente casualidad, cuando no se realizan
las funciones que las tcnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicacin de la deontologa
mdica y del sentido comn humanitario en relacin con el ejercicio de la accin de responsabilidad
patrimonial ( TS 20-2-89 ; 6-3-89 ; 25-10-89 ; 7-4-89 , EDJ 3728 ; 27-12-89 , EDJ 11834 ; 19-1-90 , EDJ
351 ; 14-12-90 ; 8-2-91 ; 5-2-91 , EDJ 1168 ; 20-4-91 , EDJ 4066 ; 10-5-93 , EDJ 4334 ; 11-2-91 ; 27-11-93,
EDJ 10772 ; 28-10-98, EDJ 28590 ).

6251.2 5) La existencia de relacin de causalidad entre la actuacin del Servicio y las lesiones y secuelas que
soporta la paciente y subsiguiente responsabilidad, no cuestiona la atencin prestada por los facultativos
que intervinieron a la enferma y su dedicacin profesional, pero resulta obvio que la inicial intervencin
quirrgica practicada desencaden unas consecuencias para la salud de la enferma desmesuradas y
que sta no estaba obligada a soportar porque fueron mucho ms all de lo previsible, y tuvieron su origen
como destaca el perito en la operacin realizada que produjo unas secuelas que no son la consecuencia
normal de una operacin que tena por objeto corregir una colelitiasis y una hernia de hiato ( TS 16-12-03 ).
6) El Tribunal Supremo establece que la sentencia de instancia es contraria a lo declarado en la sentencia
aportada por los recurrentes en contradiccin y a la doctrina recogida por l, en la que se seala que hasta
el ao 1985 el estado de los conocimientos de la tcnica no permita detectar la existencia del VIH en
sangre, por lo que todas las transfusiones de plasma, efectuadas con anterioridad a dicho ao 1985, en que
se hubiese podido inocular el indicado virus, no generan responsabilidad patrimonial de la Administracin
sanitaria, por no ser la lesin causada antijurdica. Como las transfusiones sanguneas que originaron la
muerte se produjeron, en el ao 1986, concurren los requisitos determinantes para la viabilidad de la accin
ejercitada por responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria ( TS 20-6-03 ).
7) Caso fortuito. La praxis mdica anterior, coetnea y posterior al proceso de administracin de la
anestesia fue la correcta sin que sea posible hablar de conducta negligente por imprudente sino de un
desgraciado accidente que es prueba de lo limitado de la ciencia mdica. Adems, no es prctica habitual
practicar pruebas de rechazo a la adrenalina en casos en que no haba ninguna patologa anterior a
la intervencin; se aade que determinadas patologas descubiertas mediante la autopsia y exmenes
complementarios slo pudieron serlo mediante dichas pruebas siendo inoperante cualquier preoperatorio
para su hallazgo. Sin embargo, existi una conexin de causa y efecto entre la actuacin administrativa y
la muerte producida, pues sta se podra haber evitado con un complemento preoperatorio, que hubiera
detectado la reaccin anormal a la adrenalina tpica ( TS 16-5-03 ).

6251.3 8) Aun cuando no puede afirmarse de una forma concluyente que la enfermedad padecida por la parte
actora recurrida hubiera sido causada como consecuencia de la transfusin de un combinado protombnico,
con ocasin de una intervencin quirrgica, no obstante, hay elementos de conviccin suficientes para

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entender probado el necesario nexo causal entre el actuar de la Administracin y los daos causados ( TS
22-4-03 ).
9) Se deniega la existencia de responsabilidad ante la imposibilidad de establecer la necesaria relacin de
causalidad entre el tratamiento epidural a que fue sometido el actor tras su intervencin de columna
vertebral y el actual estado de salud del mismo, toda vez que los sntomas que se manifiestan, en atencin
al informe de la perito procesal y las afirmaciones de otros informes aportados, pueden ser consecuencia
de la operacin y no del posterior tratamiento, que fue aplicado en ltima instancia como nica posibilidad
de mejorar el estado de salud del paciente, sin que, pese al riesgo que comporta, se produjera una mala
praxis del mismo; al no existir relacin de causalidad resulta irrelevante si existi o no consentimiento del
recurrente ( TS 12-7-04 ).
10) Un resumen de la doctrina sobre la responsabilidad de la Administracin en casos de contagios de
VIH se contiene en TS 11-5-04 .
11) Se deniega la indemnizacin solicitada por especialista en medicina nuclear por dao sufrido en la
instalacin de medicina nuclear del centro sanitario. No se prob que no se haya facilitado la actora las
medidas de proteccin reglamentarias o cualesquiera otras que resultaran obligatorias o recomendables,
y asimismo destaca que la lesin sufrida, consistente en una enfermedad profesional, constituye un
riesgo conocido por la actora que se hallaba especialmente calificada para dirigir el funcionamiento de la
instalacin, lo que constituye un riesgo aceptado que hace que el dao no pueda considerarse antijurdico.
No obstante, la Sala corrige la doctrina seguida en la instancia y declara que si el dao sufrido fuese
antijurdico, la pensin de invalidez no compensara los daos sufridos ( TS 29-1-04 ).

Nacimiento de la accin y plazo para su ejercicio


6251.4 En el supuesto comn en el mbito de la responsabilidad sanitaria (daos de carcter fsico
o psquico a las personas), la reclamacin debe ejercitarse dentro del plazo de prescripcin de
un ao desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas, con apoyo en una
conocida jurisprudencia, que parte de la distincin entre los daos permanentes y los continuados
( TS 7-2-97, EDJ 1422 ; 28-4-98, EDJ 4896 ; 4-10-99, EDJ 29357 ). Resulta evidente que la
interpretacin de LRJPAC art.142.2 , no puede ser entendida en sentido restrictivo.
Existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curacin propiamente dicha,
pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la
previsin legal de que el ejercicio de la accin de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el
principio de la actio nata, desde la determinacin del alcance de las secuelas, aun cuando
en el momento de su ejercicio no se haya recuperado ntegramente la salud, por cuanto que el
dao producido resulta previsible en su evolucin y en su determinacin y, por tanto, cuantificable.
Tambin surgen casos en la realidad sanitaria en los que no existe autntica curacin ni la
posibilidad de determinacin del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de
la enfermedad no permita prever la posible evolucin de las mismas, bien porque en el devenir
de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos
se ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una tempornea reclamacin a pesar
de haberse producido la misma fuera del periodo del ao desde que inicialmente se produjo el
diagnstico en atencin a esa imposibilidad de determinacin concreta en toda su extensin del
dao sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolucin imprevisible (p.e. las derivadas
del contagio de la hepatitis C o SIDA) o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad
inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminacin en su
origen.
6251.5 En estos ltimos casos si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o
daos que no pueden ser determinados en su alcance o cuanta en el momento de ocurrir
el acontecimiento daoso, el plazo de prescripcin no comienza a computarse sino a partir
del momento en que dicha determinacin es posible, aceptando igualmente que en aquellas
enfermedades excepcionales de imprevisible evolucin, el dao pueda ser reclamado, como
continuado, en cualquier momento ( TS 31-10-00, EDJ 42007 ). A tal efecto, se viene proclamando

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hasta la saciedad que el dies a quo para el ejercicio de la accin de responsabilidad patrimonial
ser aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o, en otros trminos,
aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar
con acierto la prescripcin, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnstico de
la enfermedad ( TS 8-7-93 ; 14-2-94, EDJ 1275 ; 26-5-94 ; 23-7-97 ; 28-4-97 ; 26-10-00 ; 31-10-00 ;
11-5-01, EDJ 15336 ; 25-6-02, EDJ 26331 ; 18-1-08, EDJ 1820 ).
Ahora bien, cuando se haya iniciado un proceso penal previo, siempre que del mismo puedan
resultar datos relevantes respecto a la cuanta del dao y a la procedencia o no del ejercicio
de la accin de responsabilidad civil subsidiaria de la Administracin en el marco de dicho
proceso, el proceso penal incoado resultar relevante, pues no slo un proceso penal que verse
sobre la posible comisin de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciacin de
responsabilidad civil dimanante de la infraccin penal, sino incluso la pendencia de una accin
civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administracin, salvo que sea
manifiestamente inadecuada, comporta una eficacia interruptiva del plazo de prescripcin de un
ao segn LRJPAC ( TS 26-5-98, EDJ 7340 y 4-7-80 ). Con arreglo al principio que luce en este
ltimo precepto, que debe ser interpretado armnicamente con el anterior, la determinacin del
alcance del perjuicio, a cuya concrecin est indudablemente avocado el proceso penal que versa
sobre la posible comisin de un delito culposo causante del mismo, condiciona el inicio del plazo
de prescripcin ( TS 4-10-99, EDJ 29357 ).
6251.6 1) Se casa y anula la sentencia de la AN recurrida, habida cuenta que de no tener la persona afectada por
el VIH, con derecho a las indemnizaciones previstas en el RDL 9/1993 , capacidad de obrar con arreglo
al Derecho Civil, el conocimiento necesario para que se inicie el transcurso del plazo para presentar la
reclamacin debe exigirse, segn CC art.162 y LRJPAC art.30 , en relacin con quien tenga capacidad
para el ejercicio de la accin como representante de aqul ( TS 20-5-03 ).
2) El momento en que las secuelas quedaron definitivamente establecidas constituye el dies a
quo para establecer la caducidad de la accin, rechazando la tesis actora que lo fija en el alta
hospitalaria, considera probado que hubo retraso en el tratamiento de la infeccin hospitalaria sufrida y, en
consecuencia, un funcionamiento anormal del servicio ofrecido ( TS 13-3-03 ; 28-10-04 ).
3) La accin no se encontraba prescrita al no ser el retraso imputable a la reclamante: su marido falleci
el 28-7-86 y despus de haber sido presentada denuncia el 29-7 ante el Servicio de Atencin al Paciente
que emiti dictamen negativo, en 14-8-86, se iniciaron diligencias penales previas nm. 2688/86 mediante
denuncia de la actora. La querella criminal se present el 1-12-88, no habindose tenido en cuenta que ese
retraso no es imputable a la reclamante habida cuenta que hubo que nombrar a la demandante abogado y
procurador de oficio lo que, por razones que no constan, se demor de manera inusitada. Y las diligencias
previas, terminaron mediante auto de sobreseimiento provisional de 27-1-95, duraron casi 9 aos, entre
otras razones porque hubo un cambio en la representacin de la reclamante. La notificacin del auto
tuvo lugar en febrero de 1995, y en 18-10-95 tuvo lugar la presentacin de la reclamacin previa a la va
contencioso-administrativa ( TS 15-3-04 ).

6251.7 4) Se ha considerado amparable la inadmisin de un recurso contra el Servicio Andaluz de Salud sobre
responsabilidad por asistencia sanitaria. Los plazos procesales slo se computarn vlidamente desde
el momento en que los profesionales designados a quienes se les haya reconocido el derecho a la
asistencia jurdica gratuita realicen de manera efectiva alguna actuacin orientada a la defensa de los
ciudadanos, en el supuesto que no conste de manera fehaciente la notificacin de la designacin de
su nombramiento a los beneficiarios. La decisin contenida en la sentencia de declarar la inadmisibilidad
del recurso contencioso se funda en una interpretacin rigorista y desproporcionada del art.16 L 1/1996 ,
AJG ( TCo 219/2003 ).
5) No hay indicio alguno para poder determinar que las secuelas que padece el actor derivan de una
defectuosa asistencia sanitaria, ya que stas son atribuidas a las complicaciones inherentes al proceso
de curacin de la lesin y las condiciones de la zona donde sta se produce, o factores externos, pero no
a la actuacin de los mdicos que le atendieron, que fue correcta, tal y como indica el perito, por lo que, en
consecuencia, no se aprecia relacin de causalidad entre la actuacin mdica recibida por el recurrente y
las secuelas que quedaron de su lesin ( AN 30-7-04 ).
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6) El dies a quo para el ejercicio de la accin de responsabilidad patrimonial es aqul en que se


conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( TS 31-10-00, EDJ 42007 ), o, en otros trminos aqul
en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto
la prescripcin, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnstico de la enfermedad
( TS 8-7-93 ; 14-2-94, EDJ 1275 ; 26-5-94 ; 28-4-97 ; 23-7-97 ; 26-10-00 ; 11-5-01, EDJ 15336 ; 25-6-02,
EDJ 26331 ).
La accin para reclamar los perjuicios se poda ejercitar con pleno conocimiento del alcance de los mismos
desde que las secuelas quedaron fijadas, de la misma forma que tal determinacin del alcance de
las secuelas justifica la solicitud de declaracin de incapacidad a efectos laborales y no a la inversa
( TS 24-2-09, EDJ 16949 ; 4-12-12 unif doctrina, EDJ 277672 ). Sobre el mismo tema, ver tambin TS
3-12-12 unif doctrina (EDJ 294581 ), sobre el retraso entre el diagnstico y el tratamiento de un cncer.
Sobre lesiones irreversibles e incurables aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su
evolucin y en su determinacin, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos
o de rehabilitacin ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales
complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresin de la enfermedad, no enervan la realidad de que
el dao ya se manifest con todo su alcance, ver TS 26-2-13, EDJ 24739 .

Relacin de causalidad
6251.8 Al igual que en otros supuestos de actuacin de las Administraciones pblicas se exige para
la apreciacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria el requisito de
concurrencia de la necesaria relacin de causalidad entre la prestacin llevada a cabo y los daos
originados en el administrado. La acreditacin de estos daos con certeza (sin concurrencia de la
fuerza mayor), siempre difcil de conceptuar en el mbito jurdico, en el caso de los daos causados
por la asistencia sanitaria, acrece en dificultad por la especial naturaleza de la prescripcin mdica
que por s misma es con frecuencia y necesariamente daosa por el alcance iatrognico del acto
mdico ( TS 5-6-91, EDJ 5965 ).
Se plantean algunos problemas en materia de nexo causal con las enfermedades psquicas, que
aparecen en momentos concretos de la vida, pero lo que se puede conocer por sus sntomas, una vez
que se manifiestan, resulta imposible de predecir con anterioridad. No puede llegarse a la conclusin de
la falta de diligencia en el examen mdico previo a la incorporacin, que declar til a un sujeto para el
servicio militar que despus se suicid, pues no existe dato o indicio alguno que permita establecer un
nexo causal entre la enfermedad psquica y posterior suicidio y la incorporacin del sujeto al servicio militar
( TS 22-9-01, EDJ 34972 ).

Valoracin y prueba del dao


6251.9 Estrechamente vinculado al problema de la causalidad (n 6251.8 ) se encuentra la diversa
ndole de los daos y lesiones que se pueden producir por el tratamiento mdico sobre una
enfermedad. Forman una unidad de desarrollo fctico indisoluble, la enfermedad, la asistencia
sanitaria, la constitucin propia del enfermo y un conjunto variable de circunstancias concurrentes,
elementos que en cada caso han de ser valorados y medidos.
La valoracin de la prueba es competencia de la sala de instancia y a su apreciacin ha de
estarse, salvo que se trate de prueba tasada y se articule un motivo por infraccin de los preceptos
correspondientes que regulan su valoracin o, tratndose de otro tipo de prueba, se sostenga que
la valoracin es arbitraria o absurda y comporte, por tanto, infraccin ( Const art.9.3 ), o, por ltimo,
se sostenga que la sala a quo ha incurrido en falta de motivacin de sus apreciaciones ( TS
6-10-01, EDJ 52027 ; 9-10-01, EDJ 49664 ; 19-6-01, EDJ 90510 ; 7-12-01, EDJ 50345 -infeccin
de Hepatitis C en hospital del INSALUD-).
Por otro lado, el carcter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia
de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo
o negligencia de la vctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponde
a la Administracin, no sera objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la
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Administracin que caus el dao procedi con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento
estuviera condicionado a probar que quien padeci el perjuicio actu con prudencia ( TS 15-12-97 ,
EDJ 57488 ; 28-6-99, EDJ 19002 ).
6251.10 Teniendo en cuenta lo precedente, la prueba, sobre todo pericial, en este tipo de procedimientos
y procesos deviene fundamental, en ocasiones siendo requerida en sede judicial como diligencia
para mejor proveer (como los dictmenes de las Academias de Medicina, de donde resalta su
voluntad de destacar el seguimiento de protocolos: que en una estabilidad clnica del enfermo,
se tomaron las medidas correctas y se realizaron los estudios cruentos previos a la intervencin
quirrgica, y es aceptado el enfermo por el equipo de ciruga para su intervencin, no advirtindose
por tanto en el equipo mdico quirrgico una falta de atencin o descuido y menos la existencia
de negligencia en el tratamiento de este caso ( TS 9-10-95 , EDJ 5972 -supuesto de aneurisma
artico-; 6-2-96 , EDJ 619 -infeccin por transfusin del VIH-). Ante la ausencia de informes
mdicos periciales, no existe, siquiera sea indiciariamente, elemento probatorio alguno que pueda
acreditar error en el diagnstico mdico ( TS 1-3-99, EDJ 4303 ).
En el caso de un recurso de amparo frente a sentencia que desestim una demanda contra el
Ministerio de Sanidad y Consumo al que se solicit indemnizacin tras el fallecimiento de un
familiar a consecuencia de un error de diagnstico y tratamiento en las complicaciones surgidas
tras un postoperatorio, la prueba documental (determinados documentos de la historia clnica del
fallecido que, segn la demanda, no obraban en el expediente administrativo) y pericial (a emitir
por un mdico cirujano especialista en urologa o subsidiariamente por un mdico especialista
en medicina intensiva de la Comunidad de Madrid no adscrito al INSALUD y sin dependencia
anterior del mismo, nombrado por la Sala) propuestas y con las que se pretenda probar si se haba
actuado correctamente o, de lo contrario, haba existido una mala praxis, el Tribunal Constitucional
declar que eran decisivas para el pleito pues con ellas se pretenda demostrar la relacin de
causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el fallecimiento, por lo que su rechazo dio lugar a
la indefensin, lesionndose el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa
( TCo 42/2007 ).
6251.11 1) La valoracin del dao encierra un doble aspecto: mdico y jurdico. La evaluacin de la secuela y el
grado de limitacin que sta ocasiona es un proceso fundamentalmente clnico, mientras que la valoracin
econmica de la secuela, es decir, la reparacin patrimonial del dao, es una labor administrativa o judicial.
2) No se otorga el carcter de documento pblico administrativo a los informes mdicos a los que hace
referencia la Administracin, ya que no se trata de ninguno de los supuestos en que la Ley otorga tal carcter
a los documento, que ni siquiera proceden de un rgano administrativo (un centro o establecimiento
sanitario pblico no es un rgano de la Administracin pblica en sentido jurdico), no constituyendo prueba
tasada; el mero hecho de la incorporacin de un documento a un expediente administrativo no le confiere,
sin ms, el carcter de documento pblico ( TS 24-9-04 y 10-6-03 ).
3) Declarada la responsabilidad patrimonial derivada del anormal funcionamiento de la Administracin
sanitaria y habida cuenta que la sentencia de instancia es inmotivada e incongruente por omisin (adopta
una decisin que hace imposible conocer o intuir las razones jurdicas que determinan la cuanta de la
indemnizacin que fija), establece que para cuantificar la indemnizacin debi apreciarse la edad en la que
el menor contrajo la enfermedad, y que sta sea crnica y activa, y que, adems, afecte a persona que
por su patologa inicial es muy vulnerable a los daos que la contrada a posteriori puede acarrear, as
como el tratamiento al que se ve sometido el paciente que genera dependencias que afectan a la actividad
ordinaria de la vida que ha de desarrollar, y a las incgnitas que en su desarrollo vital el ser portador de la
enfermedad le producen; se fija, adems, la oportuna indemnizacin por pretium doloris a favor del propio
menor y, tambin, de sus padres ( TS 23-4-04 ).

6251.12 4) Se produce una asistencia sanitaria defectuosa en el tratamiento del hijo menor de edad del actor, que
le produce una ceguera, sin embargo, no pude compartirse el criterio del Tribunal a quo de que la
indemnizacin que pudiera fijarse debe reducirse, cuando menos a la mitad, para valorar adecuadamente
que la responsabilidad de la Administracin se extiende slo a una de las secuelas pero no al total de ellas
ni al conjunto de la situacin, porque: al rechazar la constitucin de las dos pensiones que solicitada, ya
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se ha tomado en consideracin que la Administracin responde slo del dao derivado de la ceguera, y,
adems, porque no puede ser valorada una indemnizacin por ceguera con el mismo parmetro que quien
adems es sordo, mudo, y minusvlido psquico ( TS 6-4-04 ).
5) Se entiende correctamente valorada una indemnizacin, destacando que no se puede discernir qu
partes de las secuelas son consecuencia del accidente (daos sufridos por un alumno de un instituto de
enseanza secundaria, durante una pelea con otro alumno, cuando ambos se encontraban en una sala
de estudio) y cules son consecuencia de una posible mala praxis mdica, pues estas no sin imputables
a la Administracin educativa ( TS 22-11-04 ).

6251.13 6) En cuanto a la valoracin del dao indemnizable por la prdida de oportunidad -dao moral
derivado de la prdida de tratamiento-, en estos casos, el dao no es el material correspondiente al
hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de
haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parmetros de actuacin, en suma, la posibilidad
de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera ( TSJ Valencia 1-3-10, EDJ
100520 ; 12-3-10, EDJ 100525 ; TS 19-10-11, EDJ 253628 ; 22-5-12, EDJ 103558 ). En la prdida de
oportunidad hay una cierta prdida de una alternativa de tratamiento, que se asemeja al dao moral
y que es el concepto indemnizable. Desde estas premisas, a la hora de efectuar la valoracin del dao
indemnizable, la jurisprudencia ( TS 20-10-87 ; 15-4-88, EDJ 3061 ; 5-4-89, EDJ 3630 ; 1-12-89, EDJ
10823 ) ha optado por efectuar una valoracin global que, a tenor de la sentencia TS 3-1-90 (EDJ
42 ), derive de una apreciacin racional, aunque no matemtica, al carecer de parmetros o mdulos
objetivos ( TS 27-11-93, EDJ 10759 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el
caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda ndole causados,
aun reconociendo, como hace la sentencia TS 23-2-88 (EDJ 1485 ), las dificultades que comporta la
conversin de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria.
Los baremos aprobados por la Administracin para calcular los daos personales derivados de
accidentes de trfico han sido utilizados por la jurisprudencia para valorar esos mismos daos cuando
hayan sido producidos dentro del mbito de la Administracin sanitaria o de otros mbitos distintos del
de la responsabilidad de las compaas aseguradoras de vehculos de motor simplemente con carcter
orientativo, sin que esa aplicacin excluya la necesidad de valorar todas las circunstancias que concurran
en cada caso para lograr la total indemnidad del dao ocasionado. Valoracin que solo se contempla en
aquellos baremos, atendiendo a criterios generales que son tiles en muchos aspectos, entre otros el de
permitir a las entidades aseguradoras formular previsiones fundadas en criterios de fiabilidad, de modo que
puedan calcular las primas exigibles en atencin al grado de probabilidad de produccin de los diferentes
siniestros y a la determinacin precisa de la indemnizacin procedente en cada uno de ellos, pero que
no pueden aplicarse sin matices cuando se trata de la responsabilidad patrimonial de la Administracin
sanitaria, independientemente de que sta haya asegurado esta circunstancia con alguna sociedad privada
y que en el contrato suscrito no se haya puesto lmite alguno a la suma asegurada ( TS 3-12-12 unif doctrina,
EDJ 277671 ).
7) La Administracin sanitaria debe responder de un dao o resultado desproporcionado, ya que ste,
por s mismo, por s slo, denota un componente de culpabilidad. Si se produce un resultado daoso
que normalmente no se produce ms que cuando media una conducta negligente, responde el que ha
ejecutado sta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de accin
( TS 19-9-12, Rec 8/01 ; 17-9-12, EDJ 206716 ; 29-6-11, EDJ 147378 ; 30-9-11, EDJ 231610 ). Sin embargo,
siendo en este caso indudable que el resultado causado fue letal o fatal y, por ende, gravsimo, no por ello
puede calificarse sin ms de desproporcionado a estos efectos, teniendo en cuenta que se trataba
de una intervencin quirrgica a un paciente de 72 aos con graves problemas coronarios, que supona un
especial riesgo al abordar su intervencin y posterior tratamiento, y que sin duda, contribuyeron al definitivo
desenlace ( TS 4-6-13, EDJ 91716 ).

Imputacin de la realizacin del dao


6251.14 En trminos generales puede imputarse la realizacin de estos daos, con carcter principal:
A la enfermedad, donde se distinguen dos aspectos: a) Los daos que la enfermedad
produce necesariamente, a pesar de todos los tratamientos mdicos por adecuados y
eficaces que ellos sean, ya que vienen impuestos por el carcter caduco y enfermable de la
condicin humana. b) Los daos producidos por la enfermedad, pero que son evitables con
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un tratamiento mdico prestado a tiempo y adecuado, y que su produccin se debe a la falta


de asistencia sanitaria o a que la prestada no fue la adecuada.
Al tratamiento mdico prestado, donde, es preciso tambin distinguir dos supuestos: a)
Aquellos daos que son intrnsecos al tratamiento como tal y que por ello se producen
de modo necesario y justificado por su finalidad teraputica. b) Aquellos otros daos que
el tratamiento mdico produce, al margen de su finalidad teraputica, y que son daos
producidos, bien porque no es el tratamiento procedente o adecuado el prestado, o porque
en su realizacin se introducen circunstancias que lo desnaturalizan y que son ajenas a la
constitucin individual del enfermo. A continuacin se hace una referencia ms detenida a
este aspecto del tratamiento mdico prestado y su procedencia.
Tratamiento mdico prestado
(LRJPAC art.141.1)

6251.15 La disposicin citada pone de manifiesto la influencia de los avances y de la lex artis
(conocimientos de la ciencia o de la tcnica) en el plano del derecho a indemnizar. Dicho estado
no depende de una apreciacin subjetiva, sino que constituye un dato objetivo perfectamente
cognoscible y que aparece con una rotundidad ajena a cualquier subjetivismo ( TS 25-11-00 , EDJ
56132 ).
A este respecto, en relacin con la exigencia de responsabilidad a la Administracin por los daos
causados en la prestacin de la asistencia sanitaria, hay que precisar que el nivel de la asistencia
sanitaria exigible a la Seguridad Social se ha concretado, en que la obtencin de una asistencia
con las tcnicas mdicas ms avanzadas no puede razonablemente constituir el contenido de la
accin protectora de un sistema caracterizado por la limitacin de medios y por su proyeccin hacia
una cobertura de vocacin universal, por lo que slo cabe exigir a aqulla una asistencia sanitaria
que no desmerezca de la mejor que pueda obtenerse dentro de nuestras fronteras incluida la
sanidad privada, sin que se conceda a los afiliados un derecho de opcin, sino que la asistencia
por la medicina privada tiene carcter excepcional, que ha de ser justificada por los beneficiarios
ante los tribunales, quienes han de proceder con criterio cauteloso para evitar conceder reintegro
de cantidades devengadas por cuidados mdicos que pudieran prestarse con los medios tcnicos
y humanos, muy cualificados, de las instituciones de la Seguridad Social ( TS 22-11-90 , EDJ
10651 ; 5-3-91 , EDJ 2426 ; 14-4-93, EDJ 3526 ).
6251.16 A la Administracin no le es exigible nada ms que la aplicacin de las tcnicas sanitarias en
funcin del conocimiento de la prctica mdica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad
basada en la simple produccin del dao, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de
responsabilidad sanitaria es una indebida aplicacin de medios para la obtencin del resultado,
que en ningn caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( TS
1-2-08, EDJ 17250 ; 20-3-07, EDJ 18139 ; 7-3-07, EDJ 15872 ; 16-3-05, EDJ 76818 ).
Surge pues la intervencin en este apartado del principio de garanta de medios ( TS 3-10-00 ;
21-12-01 ; 10-5-05 ; 16-5-05 , entre otras) en el sentido de que la actividad mdica y la obligacin
del profesional es de medios y no de resultados, de prestacin de la debida asistencia mdica y
no de garantizar en todo caso la curacin del enfermo, de manera que los facultativos no estn
obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los
medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar.
No se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino ms bien de una
obligacin de medios, que se aportan de la forma ms ilimitada posible. La adopcin de los medios
al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodacin de la prestacin sanitaria al estado
del saber en cada momento y su aplicacin al caso concreto atendiendo a las circunstancias del
mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado daoso
que pueda producirse no sea antijurdico.

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Pero cuando ello no sucede y, como en este caso por demora en el tiempo, no se hace uso
adecuado de los medios al alcance de los profesionales sanitarios para atender la situacin
planteada, ha de entenderse que el perjuicio finalmente causado responde a tales deficiencias en
la prestacin sanitaria y que ese dao cuya reparacin se pretende, resulta antijurdico al no existir
un deber de soportarlo por parte de la recurrente, dado que la actuacin mdica no se ajust a las
condiciones y empleo de medios de los que poda disponerse y que las circunstancias del caso
requeran ( TS 11-12-07, EDJ 233373 ).
A quien reclama incumbe la justificacin, al menos de forma indiciaria, incluso mediante la prueba
de presunciones prevista ( LEC art.386 ), que se ha producido por parte de las instituciones
sanitarias un mal uso de la lex artis, con la matizacin de que una vez acreditado que un
tratamiento no se ha realizado de forma idnea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al
perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habra llegado al desenlace que
motiva su reclamacin, esto es, que, probada la irregularidad, corresponde a la Administracin
justificar que actu como le era exigible ( TS 3-12-10, EDJ 265343 ).
6251.17 1) Sobre el concepto de lex artis y de lex artis ad hoc, ver TS 11-3-91, EDJ 2603 .
2) Un afiliado a la Seguridad Social puede optar entre la medicina pblica y privada e incluso negarse
al tratamiento prescrito (caso de los testigos de Jehov con las transfusiones de sangre) por los facultativos
de los centros de sanidad pblicos solicitando el alta voluntaria ( L 14/1986 art.10 .9 y 11.4 ). Pero las
Administraciones pblicas no abonarn los gastos que puedan ocasionarse por la utilizacin de servicios
distintos de aquellos que correspondan al beneficiario ( L 14/1986 art.17 ) -salvo aquellos supuestos
excepcionales que han de ser justificados por los interesados, como los de urgencia vital o denegacin
injustificada de tratamiento-. La obtencin de una asistencia con las tcnicas ms avanzadas no puede,
razonablemente, constituir el contenido de la accin protectora de un sistema caracterizado por la limitacin
de medios y por su proyeccin hacia una cobertura de vocacin universal ( TS 22-11-90 , EDJ 10651 ;
3-5-94, EDJ 3893 ).
3) No es posible, efectuar un juicio crtico de la lex artis del profesional, extremo que, por otra parte,
ha quedado resuelto -por cierto, con toda clase de pronunciamientos favorables para el cirujano- por los
dictmenes periciales obrantes en las actuaciones, contrastados adems con la opinin de acreditados
profesionales espaoles y extranjeros ( TS 14-6-91, EDJ 6340 ).
4) Se constatan las limitaciones de la lex artis en una infeccin por virus de hepatitis C. Resultaba
imposible, segn el estado de la ciencia y de la tcnica conocer al momento de la transfusin si la
sangre estaba contaminada, de manera que su posible contagio era un riesgo que deba soportar el propio
paciente sometido a la intervencin quirrgica, en la que fue necesario llevar a cabo la transfusin, ya que
nadie ha puesto en duda que aqulla y sta se realizaran para atender al restablecimiento de la salud del
enfermo, razn por la que ese contagio no fue un dao antijurdico y, por consiguiente, no viene obligada
la Administracin a repararlo, al no concurrir el indicado requisito exigible por jurisprudencia ( TS 22-4-94,
EDJ 3532 ; 26-9-94 , EDJ 7875 ; 1-7-95 , EDJ 4574 ; 21-11-95 , EDJ 6383 ; 18-10-97, EDJ 10109 ; 13-6-98,
EDJ 16468 ; 7-2-98, EDJ 1619 ; 24-6-99 , EDJ 20549 ; 3-10-00, EDJ 30797 ; 25-11-00 , EDJ 56132 ;
26-2-02, EDJ 3117 ).
5) Ante la solicitud de un paciente de la dispensa de un tratamiento se ha declarado por el Tribunal
Constitucional, que se solicita prescindir de un remedio cuya utilizacin, por pertenecer a la lex artis del
ejercicio de la profesin mdica, slo puede decidirse por quienes la ejercen y de acuerdo con las exigencias
tcnicas que en cada caso se presenten y se consideren necesarias para solventarlo. Las causas ajenas
a la medicina, por respetables que sean -pertenencia a la confesin religiosa de los Testigos de Jehovno pueden interferir o condicionar las exigencias tcnicas de la actuacin mdica ( TCo 166/1996 ).

6251.18 6) El ttulo de imputacin de la responsabilidad patrimonial en el mbito de la asistencia sanitaria por los
daos o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los
servicios puede consistir en la realizacin de una actividad de riesgo y en el carcter inadecuado
de la prestacin mdica llevada a cabo. Esta inadecuacin, puede producirse: por la inexistencia de
consentimiento informado y tambin por incumplimiento de la lex artis ad hoc o por defecto, insuficiencia
o falta de coordinacin objetiva del servicio; de donde se desprende que la existencia de consentimiento
informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestacin asistencial

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inadecuada ( TS 3-10-00, EDJ 33945 ; 10-10-00, EDJ 41942 ; 7-6-01, EDJ 10080 ). Sobre el consentimiento
informado nos remitimos a lo expuesto en los n 6253 s.
7) En el caso de una prestacin sanitaria (intervencin quirrgica sin transfusin sangunea) en
la que el mdico se niega a realizarla en las condiciones exigidas por el paciente -Testigo de Jehov- el
Tribunal Constitucional ha declarado que una asistencia mdica en los trminos as exigidos supondra,
una excepcionalidad, que, aunque pudiera estimarse como razonable, comportara la legitimidad del
otorgamiento de esta dispensa del rgimen general, pero no la imperatividad de su imposicin ( TCo
19/1985 ). Pero es que, adems, el recurrente no alega carencias en el sistema de la Seguridad Social que
debieran remediarse o subsanarse en razn del deber prestacional que incorpora la libertad religiosa, sino
que su queja est dirigida exclusivamente a considerar injustificada la negativa de los mdicos a intervenirle
en las condiciones por l exigidas. Y como esta cuestin est relacionada con la lex artis, y no con los
medios con los que cuenta la Seguridad Social, ha de desestimarse el recurso de amparo ( TCo 166/1996 ).
8) An cuando no se puede determinar si el actor padeca ya con anterioridad una rotura parcial del
tendn supraespinoso, por la sintomatologa que presentaba poda sospecharse que as era, sin que
se practicaran todas las pruebas tendentes a establecer el diagnstico, eliminndose con ello la
posibilidad de que el mismo tuviera una ms rpida curacin de la patologa que padeca, y de evitar las
limitaciones y molestias que sufri, resultando de la actuacin mdica un dao que es antijurdico en cuanto
el interesado no tiene el deber jurdico de soportarlo ( TSJ Murcia 7-12-07, EDJ 311344 ).

6251.19 9) Sobre la responsabilidad de las Administraciones pblicas sanitarias en casos de retraso en el


diagnstico de peritonitis o de padecimientos semejantes, cabe citar TS 10-2-05, EDJ 7065 ; 30-3-05,
EDJ 47093 ; 20-6-06, EDJ 109949 . En la segunda se constata una defectuosa actuacin de los servicios
sanitarios que no diagnosticaron la patologa que sufra la paciente, hasta que alcanz un estadio
difcilmente reversible y, en la ltima, se subraya que, habida cuenta de la anormalidad y desproporcin del
letal resultado, comparativamente inusual en una intervencin de colecistectoma laparoscpica -tcnica
quirrgica para la extraccin de clculos-, corresponda a la Administracin acreditar la debida diligencia
en la prestacin del servicio quirrgico practicado ( TS 5-12-12, unif doctrina, EDJ 277674 ).
10) Quien reclama ha de justificar, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las
instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis ( TS 9-3-98 (FJ 7.c), EDJ 2428 ; 26-3-04, EDJ
14255 ). Esta prueba puede ser la de presunciones, de modo que si, a partir de circunstancias especiales
debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las
reglas del criterio humano, que el dao que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con
el mal que padeca y que provoc la intervencin mdica, cabr presumir que ha mediado una indebida
aplicacin de la lex artis ( TS 17-5-02, EDJ 14848 ; 26-3-04 ). En tales hiptesis, una vez acreditado
que un tratamiento no se ha manejado de forma idnea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al
perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habra llegado al desenlace que motiva
su reclamacin. De otra forma se desconoceran las especialidades de la responsabilidad pblica mdica
y se trasladara al afectado la carga de un hecho de demostracin imposible. Probada la irregularidad,
corresponde a la Administracin justificar que, en realidad, actu como le era exigible. As lo demanda el
principio de la facilidad de la prueba, aplicado en el mbito de la responsabilidad de los servicios
sanitarios de las Administraciones pblicas ( TS 25-4-07, EDJ 40291 ; 2-11-07, EDJ 213259 ; 23-2-09,
EDJ 19130 ).

Indemnizacin
6252 El Tribunal Supremo ha venido tomando como orientacin para el clculo de las indemnizaciones
en este tipo de procesos la Ley de responsabilidad civil y seguro de vehculos de motor ( RDLeg
8/2004 ), considerndolo un prudente criterio estimativo ( TS 4-4-00, EDJ 9963 ; 28-6-99, EDJ
19002 ). En relacin con las circunstancias a tener en cuenta en la valoracin del dao y su
reparacin, nos remitimos tambin a lo expuesto en los n 6251.3 .
1) En el caso de muerte de un feto por actuacin de un servicio sanitario, sin que la madre tuviese deber
jurdico alguno de soportarlo, se ha entendido que para determinar la cuanta de la indemnizacin, hay
que tener en cuenta que se est en presencia de la muerte de un feto prcticamente al final del perodo
de gestacin, es decir, de un ser muy prximo a nacer y, en principio, viable. Esto debe aproximar -no

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equiparar- la cuantificacin del dao a la correspondiente a la muerte de un neonato ( TS 31-3-09, EDJ


38272 ).
2) En el caso de daos por secuelas fsicas y dao moral, los criterios para fijar la indemnizacin
aparecen establecidos en diversos textos legales, los cuales siguen un sistema de baremos, que es el
que aproximativamente utilizan los recurrentes para justificar el importe o quantum que por responsabilidad
patrimonial de la Administracin reclaman, al fundamentarse en la L 30/1995 , de seguros privados, que en
su disp.adic.8 modifica la Ley de uso y circulacin de vehculos de motor. Tales baremos, que tienen una
funcin orientativa y no vinculante, al ser su mbito propio la valoracin de daos personales en el seguro
de responsabilidad, sirven de referencia por la seguridad y objetividad jurdica que implica un sistema
objetivo de resarcimiento, razn por la que se suelen invocar en el mbito de la Seguridad Social. Por
ello, el importe de la indemnizacin ha de fijarse estimativamente por el tribunal, teniendo en cuenta las
cantidades reconocidas en casos anlogos y, en su caso, las que pudieran resultar aplicables, en
su mbito, como consecuencia de los criterios legales, de la tasacin mencionada, teniendo en cuenta las
cantidades que se han reconocido en supuestos semejantes ( TS 9-3-10, EDJ 19257 ).

b. Derecho a la informacin y documentacin sanitaria. Consentimiento informado


6253 El derecho a la asistencia sanitaria no se agota en la prestacin de atenciones mdicas (atencin
primaria y especializada), farmacuticas y dems prestaciones complementarias, sino que incluye
tambin a los servicios de informacin y documentacin sanitaria que comprende el derecho
esencial de informacin previa al sometimiento a cualquier intervencin quirrgica de forma clara
y comprensible para el enfermo o para su representante legal, con la advertencia de los riesgos y
sealando los posibles tratamientos mdicos alternativos y, en todo caso, solicitando el preceptivo
consentimiento previo a la intervencin ( L 14/1986 art.10.5, 10.6 y 10.11 ; L 41/2002 art.3 y 8
s. ; TS 4-4-00, EDJ 9963 ).
El Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina (4-4-97, en vigor en Espaa
desde 1-1-00) que ha establecido un marco comn para la proteccin de los derechos humanos
y la dignidad humana en la aplicacin de la biologa y la medicina, ha obligado a sus pases
suscriptores a la adaptacin de sus regulaciones internas en orden al reconocimiento de los
derechos de los pacientes, entre los cuales resalta el derecho a la informacin relativa a la salud.
1) Desde el punto de vista del Derecho internacional, se apela como justificacin a la precedente
Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10-12-48, al Convenio de Roma para la proteccin de los
derechos humanos y libertades fundamentales de 4-11-50 y al Pacto internacional de los derechos civiles
de Nueva York de 16-12-66 (Requero Ibez).
2) Para el Tribunal Supremo el llamado consentimiento informado, se encuentra estrechamente
relacionado, segn la doctrina, con el derecho de autodeterminacin del paciente caracterstico de
una etapa avanzada de la configuracin de sus relaciones con el mdico sobre nuevos paradigmas ( TS
4-4-00, EDJ 9963 ; 23-10-07 ).
3) Hoy en da existe un consuno entre los dos tipos de medicina que se prestan por los profesionales de
la sanidad: medicina curativa y satisfactiva ( TS 3-10-00, EDJ 30797 ).

Consentimiento informado
(L 41/2002 art.3 y
8 s.)

6253.1 La Ley bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia
de informacin y documentacin clnica define el consentimiento informado como la conformidad
libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en pleno uso de sus facultades
mentales despus recibir la informacin adecuada, para que tenga lugar una actuacin que
afecta a su salud.
Inmediatamente relacionado con tal concepto se encuentra el de mdico responsable, que es
aqul profesional que tiene a su cargo coordinar la informacin y la asistencia sanitaria del paciente
o del usuario, con el carcter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atencin e

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informacin durante el proceso asistencial, sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales
que participan en las actuaciones asistenciales ( L 41/2002 art.3 ). Aunque este es un deber jurdico
a cargo de todos los profesionales sanitarios, ya que toda actuacin en el mbito de la salud
de un paciente, bien se realice con fines preventivos, diagnsticos, teraputicos, rehabilitadores
o de investigacin ( L 41/2002 art.2 ), requiere el consentimiento libre y voluntario del afectado,
previamente informado de la naturaleza, finalidad, riesgos y consecuencias de la intervencin
aconsejada o propuesta ( L 41/2002 art.4 .1 y 8.1 ).
6253.2 Existe una postura jurisprudencial en virtud de la cual el defecto del consentimiento informado
se considera como incumplimiento de la lex artis y revela una manifestacin de funcionamiento
anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado
lesivo como consecuencia de las actuaciones mdicas realizadas sin tal consentimiento informado
( TS 23-10-07 ; 1-2-08, EDJ 17250 ). Pero el incumplimiento del deber legal de solicitar y obtener
el consentimiento informado no da por s solo derecho a indemnizacin ( TS 1-2-08 ; 1-6-08 );
la conculcacin del mencionado deber legal puede dar lugar a sanciones disciplinarias; pero, si
esa infraccin va seguida de la curacin del paciente (se refiere a un amputado), no hay dao
en el sentido del art.139 LRJPAC y, por consiguiente, no procede otorgar indemnizacin alguna
( TS 10-2-09, EDJ 13455 ). Segn lo precedente ser conforme a la normativa sobre derechos
del paciente cualquier actuacin mdica con la nica exigencia de que obtuviera un resultado
positivo sobre la salud sin que sea necesario tomar en consideracin la infraccin de las garantas
sobre autonoma del paciente. Deberan por ejemplo rechazarse reclamaciones en que falta el
consentimiento informado en:
a) Supuestos de tratamiento nico en los que la ciencia mdica no conoce ms que una tcnica
o tratamientos posibles.
b) Supuestos en los que se ha actuado correctamente desde el punto de vista cientfico, cuando
sea claro que no exista otra opcin o la opcin puesta en prctica por los mdicos es la
abrumadoramente mas aconsejada.
c) Supuestos de actuacin en beneficio del paciente, pero sin haber solicitado su consentimiento.
La solucin ms conforme a la moderna legislacin sobre derechos del paciente pasa por entender
que el incumplimiento de las exigencias de informacin y consentimiento es un dao moral -se
priva al paciente de su derecho a la autodeterminacin-; lo que permitira graduar prudentemente
el dao en atencin a las circunstancias de cada caso: actuacin sin informacin segn se trate
de una patologa ms o menos grave, informacin con incumplimiento de requisitos formales, falta
de informacin sobre secuelas, informacin incompleta, etc. (Guerrero Zaplana).
Respecto del consentimiento informado en el mbito de la sanidad se pone de manifiesto, cada vez
con mayor nfasis, la importancia de los formularios especficos, puesto que slo mediante un
protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial
cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad ( TS 23-10-07 ).
6253.3 En el mbito autonmico, han regulado el consentimiento informado las siguientes comunidades
autnomas: Andaluca ( L Andaluca 2/1998 art.6.1. ); Aragn ( L Aragn 6/2002 art.12 s. ; L
Aragn 10/2011 ); Baleares ( L Baleares 5/2003 art.12 ); Canarias ( L Canarias 11/1994 art.6.1. );
Cantabria ( L Cantabria 7/2002 art.29 y 33 ); Castilla-La Mancha ( L Castilla-La Mancha 8/2000
art.4.1, k ); Castilla y Len ( L Castilla y Len 8/2003 art.33 ); Catalua ( L Catalua 21/2000 art.6
y 7 ); Extremadura ( L Extremadura 10/2001 art.11.1, e) a k ); Galicia ( L Galicia 3/2001 art.3 ); La
Rioja ( L La Rioja 2/2002 art.6.1, 2, 3 y 4 ); Madrid ( L Madrid 12/2001 art.27.6 y 7 ); Navarra ( LF
Navarra 11/2002 art.7 y 8 ); Pas Vasco ( L Pas Vasco 8/1987 art.10.1 ); Comunidad Valenciana
( L C.Valenciana 1/2003 art.8 s. ; D C.Valenciana 93/2004 ).
El fundamento constitucional del consentimiento informado se extrae de la interpretacin
combinada del derecho a la dignidad de las personas y del derecho a la libertad, reconociendo
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la autonoma individual para elegir entre las opciones vitales que se presenten de acuerdo con
sus propios intereses y preferencias ( Const art.10.1 y 1.1 ; TCo 132/1989 ).
Por otra parte, su norma reguladora no hace sino corroborar lo anterior, con apoyo en el respeto
a la autonoma del paciente para decidir libre y voluntariamente, una vez recibida la informacin
asistencial (salvo estado de necesidad teraputica), habiendo podido valorar las opciones propias
del caso ( L 41/2002 art.8.1 ).
6253.4 1) Ha de tenerse en cuenta tambin lo dispuesto en la Ley orgnica de proteccin de datos de carcter
personal, que pone de manifiesto el carcter consustancial que el elemento de la informacin tiene con
la prestacin de consentimiento en relacin con la disposicin de los datos personales y define
el consentimiento del interesado como toda manifestacin de voluntad, libre, inequvoca, especfica e
informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.
Por otra parte, se dispone que ser nulo el consentimiento para la comunicacin de los datos de carcter
personal a un tercero, cuando la informacin que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a
que destinarn los datos cuya comunicacin se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden
comunicar ( LO 15/1999 art.3.h y 11.3 ).
2) Con anterioridad a la existencia de la L 41/2002 se haban producido pronunciamientos contrapuestos
en el Tribunal Supremo, si bien de salas diferentes (salas 3 y 1, respectivamente), que entendan la
exigencia del consentimiento informado como consecuencia de una norma con rango de ley y la existencia
de responsabilidad derivada de su ausencia ( L 14/1986 art.10 puntos 5, 6.b y 11 ; TS 4-4-00, EDJ 9963 ); o
bien, alegaban que la falta de informacin escrita y, por consiguiente, tambin de consentimiento informado,
no es per se una causa de resarcimiento pecuniario (no da lugar a una indemnizacin si no hay un dao
derivado, evitable de haberse producido), adems de no darse su exigencia en el mbito sanitario ( TS
27-9-01, EDJ 30954 -FD 3-).

6253.5 3) El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el contenido concreto de la informacin transmitida


al paciente, la cual -dice- puede condicionar la eleccin o el rechazo de una terapia por sus riesgos. No
cabe, sin embargo, olvidar que la informacin excesiva puede convertir la atencin clnica en desmesurada
-puesto que un acto clnico es, en definitiva, la prestacin de informacin al paciente- y en un padecimiento
innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en trminos razonables un precepto legal que,
aplicado con rigidez, dificultara el ejercicio de la funcin mdica -no cabe excluir incluso el rechazo por
el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como
una agresin-, sin excluir que la informacin previa pueda comprender tambin los beneficios que deben
seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario ( TS
4-4-00, EDJ 9963 ).
4) La L 41/2002 art.3 , establece las definiciones legales adems de los conceptos siguientes: centro
sanitario; certificado mdico; documentacin, historia e informacin clnica (n 6253.10 ); informe de alta
mdica; intervencin en el mbito de la sanidad; libre eleccin; paciente; servicio sanitario; y usuario.
5) Debe realizarse una llamada de atencin sobre lo precedente, al establecer la norma un precepto
dedicado exclusivamente a las definiciones legales llama la atencin que luego en el desarrollo de la
normativa no se guarde fidelidad a dichos conceptos recurrindose en numerosos casos a otros, as como a
conceptos jurdicos indeterminados que, sin duda, han de suscitar problemas de interpretacin; por
ejemplo mdico que asiste ( L 41/2002 art.5.3 ), intervencin quirrgica ( L 41/2002 art.8.2 ), procedimientos
de pronstico, diagnstico y teraputico -invasores o no- ( L 41/2002 art.8.4 ), facultativo ( L 41/2002
art.9.2 ).

6253.6 6) La exigencia legal de la prestacin previa por el paciente del consentimiento informado para poder llevar
a cabo en su persona una actuacin o intervencin mdica supone una ampliacin y no una restriccin
de la responsabilidad por daos que sean consecuencia de ese acto mdico, en la medida en que, al
deber jurdico de prestar asistencia sanitaria al paciente, se suma el de informarle suficientemente y el
de obtener su consentimiento como condicin sine qua non, impuesta por la ley, para poder realizar la
intervencin o actuacin concreta de que se trate (De Pablo Contreras). De este modo, en lo que aqu
importa, pese al cumplimiento del primero de esos deberes (por haberse actuado conforme a la lex artis
ad hoc), el incumplimiento de este nuevo deber, si hay dao (si no lo hay no hay responsabilidad - TS
26-3-02 -) y el mismo es imputable a la Administracin conforme a las reglas generales, debe dar lugar

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a la responsabilidad patrimonial de sta. As TS 10-10-00 -caso de error de diagnstico que condujo a la


extirpacin innecesaria de rganos vitales y a una hemorragia tardamente detectada ocasion la muerte
del paciente por edema pulmonar-, donde se reconoca que la existencia de consentimiento informado no
obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestacin asistencial inadecuada.
7) An cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos
que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto mdico no se deriva
dao alguno para el recurrente. As, se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que
del acto mdico se derive un dao antijurdico porque si no se produce ste la falta de consentimiento
informado no genera responsabilidad ( TS 26-2-04 ). Tampoco existe ante la imposibilidad de establecer
la necesaria relacin de causalidad entre el tratamiento epidural a que fue sometido el actor tras su
intervencin de columna vertebral y el actual estado de salud del mismo, toda vez que los sntomas que
se manifiestan en el actor, en atencin al informe de la perito procesal y las afirmaciones de otros informes
aportados al proceso, pueden ser consecuencia de la operacin y no del posterior tratamiento, que fue
aplicado en ltima instancia como nica posibilidad de mejorar el estado de salud del paciente, sin que,
pese al riesgo que comporta, se produjera una mala praxis del mismo; al no existir relacin de causalidad
resulta irrelevante si existi o no consentimiento del recurrente ( TS 12-7-04 ).
8) El dao que podra servir para que surgiera la responsabilidad derivada de la falta de informacin es
dao material (equiparable a secuela o dao fsico) y dao moral derivado de la lesin al principio
de autodeterminacin que se encuentra en la base de la exigencia de informacin.Se quiebra la lex artis
debido a la ausencia de informacin completa en consentimiento informado que conlleva daos morales
reparables econmicamente ante la privacin de su capacidad para decidir, de difcil valoracin por el
tribunal, que debe ponderar su cuanta estimativamente y atendiendo a las circunstancias concurrentes
( TS 29-6-10, EDJ 140122 ).

Derechos y deberes del paciente y del profesional


(L 41/2002 art.4 y
19)

6253.7 La Ley de referencia se encarga de enunciar sus principios bsicos de la actuacin en el mbito de
la Sanidad (dignidad de la persona, respeto a la autonoma de la voluntad e intimidad - L 41/2002
art.2 y 7.1 -), pero tambin los derechos y deberes de los sujetos de la relacin:
Pacientes o usuarios. Se establece su derecho a: - decidir libremente, tras ser
adecuadamente informado, entre las opciones clnicas y a negarse, por escrito, al
tratamiento; - que se respete su voluntad a no ser informado. Como deberes, le corresponde:
- facilitar los datos sobre su estado fsico o sobre su salud (de manera leal y verdadera); colaborar en su obtencin especialmente cuando sean necesarios por razones de inters
pblico o con motivo de la asistencia sanitaria.
Profesional que interviene en la actividad asistencial. Es su deber: - la correcta prestacin
de sus tcnicas; - el cumplimiento de sus deberes de informacin y documentacin clnica;
y - el respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.
Personal que elabore o tenga acceso a la informacin y documentacin clnica: deber de
guardar la reserva debida y custodia de la historia clnica ( L 41/2002 art.19 ).
Informacin
(L 41/2002 art.4 y 6)

6253.8 Se entiende por informacin y, por lo tanto, se reconoce la existencia del derecho a su acceso, el
cual debe garantizar el mdico responsable del paciente y los profesionales que le atiendan en el
proceso asistencial, le apliquen una tcnica o un procedimiento concreto:
- la informacin asistencial, que ha de figurar en la historia clnica (como vehculo de constancia
ya que la informacin se suministrar verbalmente) y la informacin clnica (n 6253.10 );
- la informacin epidemiolgica.

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La informacin debe ser previa a cualquier actuacin en el mbito de la sanidad que requiera el
consentimiento de los pacientes ( L 41/2002 art.2.2 ), para poder valorar con ella las opciones
propias del caso ( L 41/2002 art.8.1 ), con ciertas excepciones.
El titular de la informacin asistencial es el paciente y, si ste lo dispone de manera expresa o
tcita, las personas a l vinculadas por razones familiares o de hecho.
En el caso de paciente con incapacidad, se le informar igualmente junto con su representante
(n 6253.14 ). Si el paciente que carece de capacidad para entender la informacin, a juicio del
mdico que le asiste, se transmite a las personas a l vinculadas por razones familiares o de hecho.
La validez de la informacin suministrada al representante para la obtencin del consentimiento
informado ha sido admitida sin dudas por la jurisprudencia ( TS 4-4-00, EDJ 9963 ).
El derecho a la informacin asistencial puede limitarse en caso de estado de necesidad
teraputica. Se entiende por necesidad teraputica la facultad del mdico para actuar
profesionalmente sin informar al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su
propia situacin pueda perjudicar su salud de manera grave.
La limitacin del derecho a la informacin asistencial como consecuencia de la existencia de
estado de necesidad teraputica que afecta a un paciente exige al mdico:
- dejar constancia motivada del mismo en la historia clnica;
- comunicar su decisin a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.
El principio de autonoma personal, exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y
mientras lo desee, de la situacin en que se halla, que no se la sustituya sin justificacin en el acto
de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevencin
de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud ( TS 4-4-00,
EDJ 9963 ), resulta inherente a su dignidad personal e implcito en el derecho constitucional del
libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden poltico y de la paz social ( Const
art.10 ).
El proveedor de asistencia sanitaria (pblico o privado) est obligado a facilitar al usuario de los
servicios, cuando as le sea requerido por ste, la oportuna informacin respecto a la cobertura de su
seguro de responsabilidad profesional, o de otros medios de proteccin personal o colectiva que posea,
en relacin con su responsabilidad profesional ( RD 1718/2010 art.9 modif RD 81/2014 ).

Historia e informacin clnica


(L 41/2002 art.14 y 15)

6253.9 Al margen de las definiciones legales de los conceptos de historia clnica y de informacin clnica,
la Ley describe algunas de sus caractersticas en el marco de la informacin asistencial, para la
prestacin del consentimiento informado ( L 41/2002 art.5 ):
a) Historia clnica. En ella debe constar, como mnimo, la finalidad y naturaleza de cada
intervencin, sus riesgos y sus consecuencias. Tambin, en su caso, la existencia del estado de
necesidad teraputica.
b) Informacin clnica. Ha de ser verdadera y se comunicar al paciente de forma comprensible
y adecuada a sus necesidades y ha de ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia
y libre voluntad.
Existe un Proyecto de Historia Clnica Digital en el Sistema Nacional de Salud, que tiene
como finalidad garantizar a los ciudadanos y a los profesionales sanitarios el acceso a aquella
informacin clnica relevante para la atencin sanitaria de un paciente desde cualquier lugar del
Sistema Nacional de Salud, asegurando a los ciudadanos que la consulta de sus datos queda
restringida a quin est autorizado para ello.

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En la Comunidad Autnoma de Galicia se regula el uso y acceso a la historia clnica electrnica,


previendo que en los supuestos de procedimientos administrativos de exigencia de responsabilidad
patrimonial sobre la asistencia sanitaria, se debe permitir que los rganos competentes para su
tramitacin y resolucin tengan acceso a la informacin contenida en la historia clnica electrnica, limitado
estrictamente a los fines especficos de cada caso ( D Galicia 29/2009 art.14 ).

Formas de suministrar el consentimiento informado


(L 41/2002 art.8)

6253.10 Se establecen dos formas de suministrar el consentimiento informado. La regla general es


el consentimiento verbal; la regla especial es el consentimiento escrito (n 6253.13 ), que se
exige en los siguientes casos: intervencin quirrgica, procedimientos diagnsticos y teraputicos
invasores y aplicacin de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y
previsible repercusin negativa sobre la salud del paciente.
La revocacin del consentimiento puede hacerla el paciente, en cualquier momento, libremente
y por escrito.
Cabe la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carcter general y debe contener
informacin suficiente sobre el procedimiento de aplicacin y sobre sus riesgos.
Los pacientes o usuarios tienen el derecho a ser advertidos de la posibilidad de utilizar los
procedimientos de pronstico, diagnstico y teraputicos que se le apliquen en un proyecto
docente o de investigacin.
El paciente puede renunciar a recibir informacin, esta renuncia est limitada al inters de la
salud de cada paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias teraputicas del caso.
La renuncia a la informacin debe hacerse constar documentalmente, sin perjuicio de la obtencin
del consentimiento previo para la intervencin.
6253.11 No obstante, los facultativos pueden realizar las intervenciones clnicas indispensables a favor
de la salud del paciente, sin necesidad de su consentimiento:
Cuando existe riesgo para la salud pblica a causa de razones sanitarias, aunque una vez
adoptadas las medidas pertinentes, siempre que se disponga el internamiento obligatorio de
personas, debe comunicarse a la autoridad judicial en un plazo mximo de 24 horas ( LO
3/1986 art.2 y 3 , de medidas especiales en materia de salud pblica).
Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica del enfermo y
no es posible conseguir su autorizacin, consultando, cuando las circunstancias lo permitan,
a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a l. Sin embargo, en este ltimo
supuesto pueden surgir numerosos problemas como el resuelto por TCo auto 369/1984 ,
en el que se solicitaba amparo ante una serie de sentencias penales absolutorias como
consecuencia de que un magistrado-juez, otorg autorizacin para realizar transfusiones
sanguneas a un Testigo de Jehov, donde se ventil la eventual existencia de varios delitos
respecto de los facultativos intervinientes en el tratamiento (coacciones, contra la libertad
de conciencia y un delito culposo, valorando el elemento normativo del tipo, implcito en
la imprudencia - CP art.565 -, esto es, que el mdico querellado no haba inobservado
la diligencia exigible en su profesin), desestimndose la existencia de argumentos que
sustentasen un recurso de amparo.
1) Corresponde la Administracin demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la
operacin (hecho positivo) y no a la paciente probar que la Administracin no le facilit esa informacin
(hecho negativo) ( TS 28-6-99, EDJ 19002 ).
2) La falta o insuficiencia de informacin debida al paciente constituye en s misma o por s sola
una infraccin de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminacin, al impedirle elegir con
conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que
se le presentan. Causa, pues, un dao moral, cuya indemnizacin no depende de que el acto mdico en s
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mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis mdica, sino de la relacin causal existente entre
ese acto y el resultado daoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de aquellos deberes
de informacin slo deviene irrelevante y no da, por tanto, derecho a indemnizacin cuando ese resultado
daoso o perjudicial no tiene su causa en el acto mdico o asistencia sanitaria ( TS 3-1-12, EDJ 2035 )

Consentimiento informado verbal


6253.12 La regulacin legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez
del consentimiento en la informacin no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el
consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, ms adecuada para dejar la debida
constancia de su existencia y contenido, la normativa contenida en la L 14/1986 tiene virtualidad
suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, segn la cual, en tesis
general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien
pretende exigirla de la Administracin.
La obligacin de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender
que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligacin, habra podido fcilmente la
Administracin demostrar la existencia de dicha informacin. Es bien sabido que el principio
general de la carga de la prueba sufre una notable excepcin en los casos en que se trata de
hechos que fcilmente pueden ser probados por la Administracin ( TS 23-10-07 ; 20-12-07, EDJ
243244 ; 1-2-08, EDJ 17250 ).
Condiciones de la informacin y consentimiento por escrito
(L 41/2002 art.10)

6253.13 La informacin bsica a suministrar por el facultativo al paciente antes de recabar su


consentimiento escrito es la siguiente:
- las consecuencias relevantes o de importancia que la intervencin origina con seguridad;
- los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente;
- los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la
ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervencin;
- las contraindicaciones.
1) La Ley establece que corresponde al mdico responsable ponderar, en cada caso, que cuanto ms
dudoso sea el resultado de una intervencin ms necesario resulta el previo consentimiento por escrito
del paciente.
2) Se ha estimado incorrecta la doctrina seguida por la Audiencia Nacional, declarndose que la regulacin
legal del consentimiento informado debe interpretarse en el sentido de que no excluya de modo radical
la validez del consentimiento en la informacin no realizada por escrito, sin embargo, al exigir que ste
se ajuste a esta forma documental, ms adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y
contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para
invertir la regla general sobre la carga de la prueba ( TS 18-6-04 ). La forma escrita del consentimiento
no resulta imprescindible, si consta efectivamente prestado, no siendo preciso que se acredite mediante
prueba documental, sino que la informacin y el consentimiento pueden mostrarse por cualquier medio
de prueba, y en el caso enjuiciado por la sentencia impugnada, no hubo un incumplimiento de la lex artis
( TS 30-3-04 ).
3) La sala de instancia acept la existencia del consentimiento en razn de que lo normal es firmar la
ltima hoja y no las anteriores. Tal valoracin resulta razonable y lgica sin que en nuestro sistema
hubiere que tratar al consentimiento informado como a los documentos en que deben firmarse al final y
rubricarse las hojas precedentes ( TS 7-12-11, EDJ 292751 ).

Consentimiento informado por representacin


(L 41/2002 art.9.3)

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6253.14 A pesar de que la norma propone que el paciente participe, en la medida de lo posible, en la toma
de decisiones a lo largo del proceso sanitario, se otorga el consentimiento por representacin en
los siguientes supuestos:
Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del mdico responsable
de la asistencia, o su estado fisco o psquico no le permita hacerse cargo de la situacin.
Cuando el paciente est incapacitado legalmente.
Cuando el paciente menor de edad no sea capaz ni intelectual ni emocionalmente de
comprender el alcance de su intervencin. En este supuesto, se producen varias situaciones:
- menor con doce aos cumplidos: el consentimiento ha de prestarlo su representante
legal despus de escuchar su opinin; - menores no incapaces ni incapacitados, pero
emancipados o con diecisis aos cumplidos: no cabe prestar el consentimiento por
representacin, pero en caso de grave riesgo, segn el criterio del facultativo, los padres
han de ser informados y su opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin
correspondiente.
Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento han de prestarlo las personas
vinculadas a l por razones familiares o de hecho.
La prestacin de consentimiento por representante ha de ser adecuada a las circunstancias,
proporcionada a las necesidades que haya que atender y estar presidida por los principios de en
favor paciente y con respeto a su dignidad personal ( L 41/2002 art.9.5 ).
1) Existe obligacin de informar al representante o familiares del menor para obtener su consentimiento
informado, TS 4-4-00, EDJ 9963 .
2) En el supuesto muy habitual de la representacin de los padres respecto a los hijos ha de recordarse
que la Const (art.39.1) , consagra el deber que tienen los padres de prestar asistencia de todo orden a los
hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minora de edad; y que el CC art.110 dispone que
los padres estn obligados a velar por los hijos menores, incluso aunque no ostenten la patria potestad.

Supuestos especiales
(L 41/2002 art.9.4)

6253.15 La interrupcin voluntaria del embarazo, la prctica de ensayos clnicos y la prctica de


tcnicas de reproduccin humana asistida se rigen por lo establecido con carcter general
sobre la mayora de edad y por las disposiciones especiales de aplicacin -esta redaccin est
vigente hasta 4-7-2010-. La nueva redaccin elimina el trmino prctica referido a las tcnicas
de reproduccin humana.
La normativa aplicable en estos supuestos es la siguiente:
a) Interrupcin voluntaria del embarazo: CP art.144 a 146 ; RD 2409/1986 , sobre centros sanitarios
acreditados y dictmenes preceptivos para la prctica legal de la interrupcin voluntaria del embarazo.
b) Prctica de ensayos clnicos: L 29/2006 de garantas y uso racional de los medicamentos y productos
sanitarios; RD 561/1993 , de requisitos para la realizacin de ensayos clnicos.
c) Practica de tcnicas de reproduccin humana asistida: L 14/2006 sobre tcnicas de reproduccin
humana asistida; RD 412/1996 , que establece los protocolos obligatorios de los estudios de los donantes
y usuarios relacionados con las tcnicas de reproduccin asistida.
La anterior normativa de reproduccin asistida ( L 35/1988 ) fue declarada inconstitucional (art.20.1, inciso
inicial), por sentencia TCo 116/1999 .

Instrucciones previas
(L 41/2002 art.11)

6254 Las instrucciones previas son un documento en virtud del cual, una persona mayor de edad, capaz
y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que sta se cumpla en el momento
de que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente,

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sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado, el fallecimiento, sobre el destino
de su cuerpo o de los rganos del mismo.
Las instrucciones previas deben constar siempre por escrito.
El Registro Nacional de Instrucciones Previas posibilita el conocimiento en todo el territorio
nacional de las instrucciones previas otorgadas por los ciudadanos, que hayan sido formalizadas
de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin de las comunidades autnomas. Es el depositario
de las instrucciones previas remitidas por los registros autonmicos. Est adscrito al Ministerio
de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, a travs de la Direccin General de Salud Pblica,
Calidad e Innovacin.
El particular puede, en cualquier momento, sustituir, modificar o revocar sus instrucciones
previas en cualquier registro autonmico, prevaleciendo siempre el ltimo documento legalmente
otorgado.
Algunas comunidades autnomas han elegido una denominacin distinta: documento de voluntades
anticipadas, manifestaciones anticipadas de voluntad, declaracin de voluntad vital anticipada, voluntades
previas y expresin anticipada de voluntades pero, salvo su denominacin, todas se refieren a la misma
circunstancia (n 6254.4 ).

Designacin de representante
6254.1 El otorgante del documento de instrucciones previas puede designar un representante para que,
llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el mdico o el equipo sanitario para procurar el
cumplimiento de las instrucciones previas.
El documento de instrucciones previas prevalece sobre la opinin de los familiares. No obstante, el
otorgante puede designar a un familiar como representante.
El representante es el interlocutor ante el mdico responsable o el equipo sanitario, para ayudar a
interpretar, en su caso, las instrucciones contenidas en el documento.

Limitaciones a la aplicacin de las instrucciones previas


6254.2 No se aplicarn las instrucciones previas que sean contrarias:
- al ordenamiento jurdico;
- a la lex artis; o
- que no se correspondan al supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento
de manifestarlas.
En la historia clnica del paciente debe quedar constancia razonada de las anotaciones
relacionadas con estas previsiones.
Procedimiento para el cumplimiento de las instrucciones previas
6254.3 Cada servicio de salud ha de regular el procedimiento para el cumplimiento de las instrucciones
previas de cada persona.
Sobre los registros de las comunidades autnomas, ver n 6254.4 .
Registros de instrucciones previas
6254.4 El Registro Nacional de Instrucciones Previas (RNIP) se regula por el RD 124/2007 . El
correspondiente fichero automatizado de datos de carcter personal recoge, la creacin del
Registro, su adscripcin al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (n 183 ), su objeto
y finalidad, el procedimiento registral y de acceso y el mandato de creacin del correspondiente
fichero automatizado.
Este fichero fue regulado mediante la OM SCO/2823/2007 .
Los datos del Registro tienen asegurada la confidencialidad y slo pueden acceder a ellos, previa
identificacin, personas autorizadas por las autoridades sanitarias.

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El sistema garantiza la identificacin de la persona destinataria de la informacin y la integridad


de las comunicaciones. Adems, las personas que, por razn de su cargo u oficio, accedan a
cualquiera de los datos del Registro Nacional estn sujetas al deber de guardar secreto.
Existen igualmente registros autonmicos en esta materia, con distintas denominaciones, segn
se expone en el cuadro siguiente.
Andaluca: Voluntades vitales anticipadas ( L Andaluca 5/2003 art.9 ; D Andaluca 59/2012 ; L Andaluca 2/2010 )
Aragn: Voluntades anticipadas ( L Aragn 6/2002 art.15 ; D Aragn 100/2003 )
Asturias: Instrucciones previas de tratamiento mdico del Principado de Asturias ( D Asturias 4/2008 ; Resol 29-4-08 ).
Baleares: Voluntades anticipadas ( L Baleares 1/2006 art.8 ; D Baleares 58/2007 )
Canarias: Manifestaciones anticipadas de voluntad ( L Canarias 10/1992 art.32.10; D Canarias 13/2006 )
Cantabria: Voluntades expresadas con carcter previo ( L Cantabria 7/2002 art.34 ; D Cantabria 139/2004 )
Castilla y Len: Instrucciones previas ( L Castilla y Len 8/2003 art.30 )
Castilla-La Mancha: Voluntades anticipadas ( L Castilla-La Mancha 6/2005 ; D Castilla-La Mancha 15/2006 ; Orden
Castilla-La Mancha 31-8-2006 )

Catalua: Voluntades anticipadas ( L Catalua 21/2000 art.8 ; D Catalua 175/2002 ; D Catalua 168/2004 ; Orden Catalua
25-2-2005 )

Extremadura: Voluntades anticipadas en materia de la propia salud ( L Extremadura 6/2005 )


Galicia: Instrucciones previas ( L Galicia 3/2001 ; D Galicia 257/2007 )
La Rioja: Instrucciones previas ( L La Rioja 2/2002 art.6.5 ; L La Rioja 9/2005 ; D La Rioja 30/2006 ; Orden La Rioja 8/2006 )
Madrid: Instrucciones previas ( L Madrid 12/2001 art.28 ; L Madrid 3/2005 ; D Madrid 101/2006 ; Orden Madrid 2191/2006 ;
Orden Madrid 645/2007 )

Murcia: Instrucciones previas ( L Murcia 3/2009 art.51 ; D Murcia 80/2005 )


Navarra: Voluntades anticipadas ( LF Navarra 17/2010 art.54 s. ; LF Navarra 8/2011 art.9 s. )
Pas Vasco: Voluntades anticipadas ( L Pas Vasco 7/2002 art.3 ; D Pas Vasco 270/2003 )
Comunidad Valenciana: Voluntades anticipadas ( L C.Valenciana 1/2003 art.17 )

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