EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA

CRIMINAL DA COMARCA DE

Apelao Criminal n
Controle n
Ru:

JOO DE TAL, j qualificado nos autos do processo em

epgrafe, por seu Defensor Pblico infra-assinado, vem presena de Vossa
Excelncia, requerer a remessa do incluso Recurso Extraordinrio ao
Egrgio Tribunal de Justia, para o seu regular processamento.

So Paulo, 2 de abril de 2015.

ADVOGADO

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE

DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE

Apelao Criminal n
Controle n
Ru:

JOO DE TAL, j qualificado nos presentes autos, por

intermdio

do

Defensor

Pblico

infra-assinado,

vem,

perante

Vossa

Excelncia interpor, com fundamento no artigo 102, III, a, da Constituio

Federal e artigo 26 e seguintes da Lei 8.038/90, interpor RECURSO
EXTRAORDINRIO contra o v. acrdo proferido pela 9 Cmara Criminal
D do Tribunal de Justia de So Paulo.
Ocorre que o recorrente foi condenado em grau
recursal pela suposta prtica de trfico, tendo-lhe sido negada a causa de
diminuio estampada no pargrafo 4 do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sob
o argumento de que seria nus da defesa fazer prova negativa da reiterao
da conduta, o que, alm de negar vigncia ao referido dispositivo, ainda
destoa da jurisprudncia dos Tribunais Superiores.
Assim, ao exigir-se que a defesa fizesse prova negativa
da reiterao da conduta, o v. acrdo afrontou o estado de inocncia
trazido pelo artigo 5, LVII, da Constituio Federal.

Ainda, a fixao de regime fechado como decorrncia

automtica do disposto no artigo 2 da Lei n. 8.072/90 contraria o princpio
da individualizao da pena, trazido pelo artigo 5, XLVI, da Constituio
Federal.
Requer, portanto, seja o presente recurso admitido,
encaminhados os autos ao C. Supremo Tribunal Federal, para reviso da
matria debatida.

So Paulo, 2 de abril de 2015.

ADVOGADO

Apelao Criminal n
Controle n
Recorrente:

RAZES DE RECURSO EXTRAORDINRIO

COLENDO TRIBUNAL,
EMINENTES MINISTROS,

1. BREVE RELATO DO PROCESSO

O recorrente foi denunciado e processado como incurso
no artigo 33, caput, da lei 11.343/06, por fatos ocorridos em 11 de abril de
2008.

r.

sentena

de

primeiro

grau

julgou

ao

improcedente, absolvendo o recorrente.

Em grau de apelao, foi dado provimento ao recurso
ministerial, condenando-se o embargante pena de 05 (cinco) anos de
recluso e 500 (quinhentos) dias multa, em regime inicialmente fechado.
A fim de prequestionar a matria relativa negativa da
reduo da pena nos termos do pargrafo 4, do artigo 33, da Lei de
Drogas, bem como prequestionar a ilegalidade da fixao do regime
fechado, foram opostos embargos de declarao.
4

Ocorre que houve violao literal ao disposto no artigo

5, LVII e XLVI, da Constituio Federal, alm de tal entendimento ir de
encontro com o entendimento dos Tribunais Superiores, devendo ser
reformado o v. acrdo nos termos adiante explicitados.

2. DA ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO

Conforme ser demonstrado, o recurso merece ser
admitido.
O recurso tempestivo, vez que a Defensoria Pblica
goza dos benefcios da contagem em dobro dos prazos processuais, a teor
do disposto no artigo 128, inciso I, da Lei Complementar n. 80/94.
Est preenchida a hiptese do art. 102, III, a da
Constituio Federal porque foi negada vigncia ao artigo 5, LVII e XLVI, da
Constituio Federal, uma vez que a negativa da causa de diminuio do
delito de trfico foi negada com base em especulaes admitidas pelo
acrdo, bem como foi fixado o regime fechado de forma automtica e no
fundamentada.
Quanto admissibilidade recursal em matria criminal,
tambm

decidiu

Supremo

Tribunal

Federal

no

sentido

da

desnecessidade de prequestionamento quando o caso impuser a concesso

de habeas corpus de ofcio (AI 409.055-RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j.
03.09.2002, unnime, DJ 27.09.2002, p. 5), o que pode ser perfeitamente
aplicado no caso dos autos.

Por oportuno, cumpre tornar claro que o presente

recurso trata de matria jurdica, e no ftica. No se cuida de provar ou
deixar de provar fatos ou circunstncias, mas, estando estes j provados,
cuida-se sim, de adequ-los ou no s situaes previstas na norma. Este
questionamento no ftico, e sim jurdico, razo pela qual perfeitamente
possvel faz-lo em sede de Recurso Extraordinrio.
No que tange causa de diminuio, verifica-se do
acrdo que o acusado primrio e sem antecedentes, sendo que a pena foi
fixada no mnimo legal, atentando-se o juzo s circunstncias do artigo 59
do CP e 42 da Lei de Drogas. No obstante, inferiu-se que seria possvel
tratar-se de conduta reiterada e, em interpretao equivocada do pargrafo
4 do artigo 33 da lei de drogas, negou-se a reduo atribuindo-se defesa
fazer prova negativa da reiterao.
Quanto ao regime, v-se da fixao da pena-base que
todas as circunstncias judiciais foram julgadas favorveis e, ainda assim,
foi fixado regime fechado, o que no restou fundamentado, devendo-se
reconhecer que as matrias ora aventadas constatam-se de contradies do
prprio acrdo, sendo desnecessria qualquer maior incurso na prova.
Toda a matria foi debatida no Tribunal de origem
conforme

se

observa do

acrdo.

Preenchido,

pois,

requisito

do

prequestionamento.

3. DA REPERCUSSO GERAL

evidente a repercusso geral do presente recurso.

Luiz Guilherme Marinoni1 ao tratar acerca do tema in

Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio, dispe:

A fim de viabilizar a existncia de repercusso geral e, dessarte,

viabilizar

conhecimento

do

recurso

extraordinrio,

nosso

legislador lanou mo de uma frmula que conjuga relevncia e

transcendncia (repercusso geral = relevncia + transcendncia).
A questo debatida tem de ser relevante do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico, alm de transcender para
alm dos interesses subjetivos das partes na causa. Tem de
contribuir , em outras palavras, para persecuo da unidade do
Direito no Estado Constitucional. Presente o binmio, caracterizada
est a repercusso geral.
(MARINONI,

Luiz

Guilherme.

Repercusso

Geral

no

Recurso

Extraordinrio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.)

No presente caso, encontram-se presentes tanto os

elementos da relevncia quanto da transcendncia.

A relevncia social se verifica uma vez que a deciso

ora atacada viola direitos fundamentais do recorrente, que teve o seu direito
violado e, por isso, foi-lhe fixada pena desproporcional e em meio fechado.
Assim, nota-se que o recorrente no se encontra em situao isolada em
nosso ordenamento jurdico, uma vez que muitos outros rus foram, so e
podero vir a ter seus direitos violados com anuncia do Judicirio, o que
gera um maior efeito na sociedade.
7

Ao ferir direitos fundamentais consagrados pela nossa

Constituio Federal, abre-se precedente para que outros direitos de igual ou
menor relevncia sejam violados, gerando, deste modo, insegurana
jurdica.

Da mesma forma, a transcendncia se verifica, devido

ao fato de que se poder vir a autorizar outras violaes futuras a direitos
individuais, sendo que a nica forma de garantir a devida fundamentao da
deciso judicial, nesse caso, se d por meio de recurso extraordinrio.
Saliente-se que so diversas pessoas que se encontram na mesma situao,
de modo que a sociedade como um todo ser afetada pela deciso.

Frise-se que no houve pronunciamento do Supremo

Tribunal Federal, devendo o presente recurso ser admitido e julgado,
afetando com isso eventuais recursos que venham a ser interpostos.

Assim, relevante que seja analisado o mrito do

presente recurso, uma vez que est comprovada a repercusso geral da
matria.

4. DA CAUSA DE DIMINUIO DA PENA

Quanto aplicao da causa de diminuio estampada

no pargrafo 4 do artigo 33 da lei de drogas, negou-se o reconhecimento
da minorante sob o seguinte argumento:
Saliente-se que no faz jus o ru causa de diminuio prevista
do artigo 4 do artigo 33 da lei 11.343/06, porque no h prova,
cujo nus incumbia defesa, de que o ru tenha eventualmente
praticado o pernicioso comrcio
Salvo

melhor

juzo,

clara

inidoneidade

de

fundamentao no v. acrdo, na medida em que a reduo foi negada ao

recorrente sem que se fizesse qualquer meno a elementos dos autos que
indicassem a prtica reiterada do comrcio de entorpecentes.
Ao exigir-se que a defesa fizesse prova negativa da
reiterao do comrcio, o v. acrdo violou o princpio da presuno de
inocncia, segundo o qual no se pode presumir que o recorrente se
dedicasse s atividades ilcitas como meio de vida sem que haja nos autos
qualquer certido relativa a condenaes anteriores com trnsito em
julgado.
Assim, presentes os requisitos do artigo 33, pargrafo
4, da lei 11.343/06, o v. acrdo negou-lhe vigncia ao deixar de aplic-lo
sem uma fundamentao, ao menos, idnea.
Seno vejamos.
No que tange aplicao da causa de diminuio da
pena, em funo da primariedade do agente, de seus bons antecedentes, e
de no estar demonstrado nos autos que se dedicasse a atividades
criminosas ou integrasse organizao criminosa (art. 33, 4, da Lei n
9

11.343/06), cabe observar que o v. acrdo negou ao ru uma reduo de

pena que consistia em direito subjetivo seu.

Acerca da aplicao da causa de diminuio de pena em

comento, ponderam Andrey Borges de Mendona e Paulo Roberto Galvo de
Carvalho:
Este pargrafo inovao da nova Lei de Drogas. Ao mesmo
tempo em que a nova Lei aumentou a pena base do delito
previsto no art. 33, caput e 1 que antes era de trs anos e
agora passou a ser de cinco anos -, previu uma causa de
diminuio de pena para estes crimes, visando beneficiar
aquele traficante que preencher os requisitos estipulados.
Realmente, como aumentou a pena base do delito, poderia ser
fonte de inqidades aplicar a todo traficante no mnimo a pena
de cinco anos de recluso, principalmente para o traficante
eventual. Assim, visando evitar uma padronizao severa e
com o intuito de diferenciar o grande do pequeno
traficante, surgiu a nova causa de diminuio de pena.
Para que o ru possa fazer jus diminuio, devero estar
presentes quatro requisitos cumulativos: a) agente primrio, b)
bons antecedentes, c) no dedicao a atividades criminosas,
d) no integrao de organizao criminosa.
(...) Cumpre destacar que a prova destas quatro situaes
incumbir ao ru, nos termos do art. 156, primeira parte, do
CPP. Porm, para comprovar que no integra organizao
criminosa bastar que seja analisada sua folha de
antecedentes, pois, do contrrio, estaramos diante de
verdadeira prova diablica, impossvel de ser feita pela
defesa. Caso nada conste na folha de antecedentes,
10

passar a ser nus da acusao demonstrar eventual

envolvimento com organizao criminosa, por qualquer
outro meio de prova disponvel.
(MENDONA, Andrey Borges de, CARVALHO, Roberto Galvo
de. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006
Comentada artigo por artigo. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 96,
97 e 98) (grifou-se)

Note-se que a doutrina clara ao apontar que um

contrassenso exigir-se da defesa a prova negativa da reiterao da prtica
de crimes, o que violaria a presuno de inocncia. Assim, tal prova,
diferentemente do disposto no v. acrdo, incumbia acusao.
Desta

maneira,

preenchidos

todos

dos

requisitos

constantes no artigo 33, 4, da Lei de Drogas, a referida causa de

diminuio deveria ter incidido em seu grau mximo, qual seja em 2/3 (dois
teros), como feito pelo r. juzo.
Constata-se, assim, evidente negativa de vigncia ao
artigo 33, pargrafo 4, da Lei n. 11.343/06.
Logo, demonstrada a violao do artigo 5, LVII e XLVI,
da Constituio da Repblica, requer-se seja o presente recurso conhecido e
provido, para que se defira ao acusado o privilgio constante do artigo 33,
pargrafo 4, da Lei de Drogas, observando-se seu direito substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixao de regime
aberto de cumprimento de pena.

5. DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA

11

Ademais, houve patente omisso no v. acrdo ao

deixar-se de fundamentar a imposio de regime fechado.
Conta do acrdo:
Iniciar o ru o cumprimento da pena em regime
fechado.
E nem mais uma palavra h que justifique a imposio
do regime mais gravoso de pena. Assim, o v. acrdo ainda negou vigncia
ao artigo 5, XLVI, da Constituio da Repblica, ao deixar de individualizar
a pena por tratar o regime fechado como conseqncia automtica da
suposta prtica de crime hediondo.
Quanto quantidade da pena aplicada pelo r. juzo,
seria cabvel regime mais brando. Em caso de aplicao da reduo de pena
do pargrafo 4 do artigo 33 da Lei de Drogas, o regime deveria ser o
aberto.
Ainda que no aplicada a causa de diminuio, contudo,
no h razo para a negativa de aplicao do regime semi-aberto.
Todas as circunstncias judiciais foram consideradas
favorveis ao recorrente no acrdo, tanto que, quando da fixao da penabase, ela foi mantida em seu mnimo legal.
Assim, a fixao do regime deve pautar-se no pela
gravidade do delito, mas pelas circunstncias expressas no artigo 59 do CP.
Nessa esteira, houve patente contradio entre a fixao da pena-base e a
fixao do regime. Tal fato salta aos olhos, vez que as circunstncias
12

judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal so favorveis ao recorrente,

tanto que a pena-base foi mantida em seu mnimo legal, isto , 05 anos de
recluso.
Ora, se o recorrente primrio e ostenta bons
antecedentes, conforme reconhecido pelo r. sentena, seu direito subjetivo
que seja fixado o regime menos gravoso possvel.
Desta forma, com fulcro no art. 33, 3, do Cdigo
Penal, o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime inicial de
cumprimento da pena; assim, como a pena-base foi aplicada no mnimo
legal, o prprio Tribunal reconheceu que as circunstncias judiciais previstas
no artigo 59 do CP so favorveis ao recorrente.
Desta forma, como no h motivao idnea a justificar
o estabelecimento do regime mais gravoso, no h como estabelec-lo.
Neste sentido, o teor da Smula n 719 do STF:
SMULA N 719: A IMPOSIO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS
SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAO
IDNEA.
De outra parte, nota-se que, essencialmente, foi fixado
o regime mais gravoso em virtude da gravidade abstrata do delito, o que
invivel.
Assim,

simples

fato

de

recorrente

ter

sido

condenado pelo cometimento de trfico no enseja o estabelecimento do

regime mais gravoso pela sua gravidade, no podendo ser suscitada pelo
juzo para a fixao de regime mais gravoso. Tal procedimento contraria
inclusive enunciado sumular do STF:
13

SMULA N 718: A OPINIO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE

EM ABSTRATO DO CRIME NO CONSTITUI MOTIVAO IDNEA PARA A
IMPOSIO

DE

REGIME

MAIS

SEVERO

DO

QUE

PERMITIDO

SEGUNDO A PENA APLICADA.

No mesmo sentido, o Colendo Superior Tribunal de
Justia sumulou a matria, afirmando que, quando a pena-base fixada em
seu grau mnimo, no pode ser estabelecido o regime de cumprimento de
pena mais severo com fundamento na gravidade do delito. Confira-se:
SMULA N 440: Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em
razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito.
Alis, cumpre ressaltar aqui que, recentemente, o
Plenrio deste C. Supremo Tribunal Federal concedeu, durante sesso
extraordinria realizada no dia 27 de junho de 2012, o Habeas Corpus n.
111840

declarou

incidentalmente

inconstitucionalidade

do

pargrafo 1 do artigo 2 da Lei n. 8.072/90, com redao dada

pela Lei 11.464/07, o qual prev que a pena por crime hediondo
(inclusive trfico de drogas) ser cumprida, inicialmente, em regime
fechado.
Nesse sentido, transcreve-se a ementa da deciso do referido
Habeas

Corpus:

Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do

Relator,

deferiu

ordem

declarou

incidenter

tantum

inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90 com

14

a redao dada pela Lei n 11.464/2007, vencidos os Senhores

Ministros Luiz Fux, Marco Aurlio e Joaquim Barbosa, que a
indeferiam. Votou o Presidente, Ministro Ayres Britto. Plenrio,
27.06.2012.
Assim, requer-se seja corrigido o regime inicial de
cumprimento de pena, fixando-se, ao menos, o regime semi-aberto.

6. DOS PEDIDOS
Pelo exposto, aguarda-se seja o presente Recurso
Especial recebido e julgado procedente, para que seja reconhecida a
nulidade do v. acrdo, uma vez que carece de fundamentao idnea.
Subsidiariamente, requer-se que seja aplicada a causa
de diminuio do artigo 33, pargrafo 4, da Lei de Drogas, fixando-se o
regime aberto para o incio de cumprimento da pena privativa de liberdade
e substituindo-se a pena por restritiva de direitos.
Nesse caso, requer-se que este C. STF atente-se para
eventual prescrio retroativa da pretenso punitiva, tendo-se em vista a
menoridade relativa do ru.
Ainda subsidiariamente, requer-se, ainda que no
reduzida a pena, que seja fixado regime semi-aberto para seu desconto.
So Paulo, 2 de abril de 2015.

ADVOGADO
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16