RFDA 2008 p.

1128
Limitation des moyens invocables dans le rfr prcontractuel
Conclusions sur Conseil d'Etat, sect., 3 octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de
ralisation et de gestion pour l'limination des ordures mnagres du secteur Est de la Sarthe
(SMIRGEOMES), req. n 305420

Bertrand Dacosta, Matre des requtes au Conseil d'Etat, Commissaire du gouvernement

Le Syndicat mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour l'limination des ordures

mnagres du secteur Est de la Sarthe (SMIRGEOMES) a lanc, en janvier 2007, une
procdure d'appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un march de services ayant pour objet
la prise en charge, le transport, le tri et la valorisation des mtaux collects au sein des
dchetteries. Il a donc, cette fin, fait publier au Bulletin officiel des annonces des marchs
publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union europenne (JOUE) un avis d'appel public la
concurrence. Le syndicat n'a pas eu faire preuve d'imagination pour dterminer les mentions
requises. Pour les marchs suprieurs aux seuils communautaires, l'arrt du 28 aot 2006
impose d'utiliser les modles annexs au rglement n 1564/2005 de la Commission du 7
septembre 2005. Notre syndicat intercommunal s'est donc trouv confront l'exercice
auquel tout pouvoir adjudicateur d'une certaine importance est dsormais accoutum :
remplir les quelques dizaines de rubriques prvues par le modle type. Au nombre de
celles-ci, figure une rubrique II.1.7, march couvert par l'accord sur les marchs publics :
oui/non . Peut-tre, intrigu par cette mention, a-t-il recherch en quoi consistait cet accord
sur les marchs publics. Il a alors dcouvert qu'il s'agissait d'un accord conclu en 1994 sous
l'gide de l'Organisation mondiale du commerce, dans le cadre de l'Uruguay Round. Cet
accord a pour objet de permettre aux fournisseurs de biens et services des pays signataires
d'avoir accs, dans les mmes conditions que les fournisseurs de biens et services nationaux,
aux marchs publics passs par les pouvoirs adjudicateurs des Etats signataires. Dpourvu
d'effet direct, il a t intgr dans l'ordre juridique communautaire par une dcision du
Conseil du 22 dcembre 1994 ; ses stipulations ont t prises en compte par le droit
communautaire, via deux directives des 13 octobre 1997 et 16 fvrier 1998. On peut supposer
que, soucieux de bien faire, le syndicat intercommunal a consult le texte de l'accord pour
tenter de dterminer si, oui ou non, le march qu'il envisageait de conclure entrait dans son
champ d'application. Il rsulte de l'annexe 4 de l'appendice I de l'accord sur les marchs
publics (AMP) que celui-ci inclut les services de voirie et d'enlvement des ordures, services
d'assainissement et services analogues. C'est donc, probablement, en toute quitude, que le
syndicat a coch la case oui .
Mal lui en a pris. Saisi par une entreprise dont l'offre n'avait pas t retenue - la socit
Passenaud Recyclage - le juge des rfrs du tribunal administratif de Nantes a, lui, estim
que le march en cause n'tait pas assimilable une prestation d'enlvement d'ordures au
sens de l'annexe 4, et n'tait donc pas couvert par l'AMP. Parfaitement au fait de votre
jurisprudence, il s'est certainement souvenu de votre dcision Communaut d'agglomration
de Lens-Livin du 14 mai 2003 (n 251336), par laquelle vous avez jug que la circonstance
que l'accord international sur les marchs publics n'a pas d'effet direct (...) n'est pas de
nature priver de caractre impratif (...) la rubrique relative cet accord et qu'ainsi
l'absence de tout lment sur ce point devait entraner l'annulation de la procdure de
passation du march. Il s'est galement imprgn de votre dcision Communaut
d'agglomration de Limoges Mtropole du 10 mars 2004, par laquelle vous avez jug que
devait aussi entraner l'annulation de la procdure le fait d'avoir indiqu, tort, que le march
n'tait pas couvert par l'accord, alors qu'il l'tait. Enfin, et s'il en tait besoin, il a d puiser un
surcrot de conviction dans la relecture de votre dcision du 10 mai 2006, Syndicat
intercommunal des services de l'agglomration valentinoise (1), par laquelle vous avez annul
une procdure de passation de march au motif que figurait au Journal officiel de l'Union

europenne (JOUE), mais non au Bulletin officiel de l'accord sur les marchs publics (BOAMP),
la mention selon laquelle le march tait couvert par l'accord.
Et c'est ainsi que, par une ordonnance en date du 24 avril 2007, le juge des rfrs du
tribunal administratif de Nantes a annul la procdure de passation du march engage par le
Syndicat mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour l'limination des ordures
mnagres du secteur Est de la Sarthe, qui se pourvoit en cassation devant vous.
Pour comprendre le cheminement qui a conduit jusque-l, un bref retour en arrire s'impose.
Introduit en droit franais par la loi du 4 janvier 1992, le rfr prcontractuel constitue alors
un objet juridique difficilement identifiable, ne se rattachant aucune des catgories
habituelles de la procdure contentieuse administrative. Cette singularit s'est un peu
estompe au fil des annes, le juge administratif se voyant dot, grce des rformes
lgislatives successives et aux inflexions de votre jurisprudence, de nouveaux pouvoirs qui
relativisent la singularit du dispositif. Le rfr prcontractuel rencontre, en outre, un succs
croissant : connu des oprateurs conomiques, matris, voire instrumentalis par ceux-ci, il
est devenu l'un des lments, et non le moindre, du paysage procdural. Cette banalisation
apparente est cependant trompeuse : l'instrument demeure, nous le verrons, irrductiblement
original...
Si un souci de transparence et de moralisation de la vie publique a imprgn de multiples
lgislations au dbut des annes 1990, le rfr prcontractuel est issu, au premier chef, de la
ncessit de transposer la directive 89/655 CEE du 21 dcembre 1989 portant coordination
des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives relatives l'application des
procdures de recours en matire de passation des marchs publics de fournitures et de
travaux, communment appele directive recours . A l'poque o cette directive a t
adopte, le droit communautaire encadrait dj, de longue date, un vaste pan des marchs
publics (2). Mais les institutions europennes devaient constater qu'imposer des rgles
non-discriminatoires en matire contractuelle n'en garantissait pas le respect effectif ; d'o la
volont de prvoir, en cas de violation des rgles communautaires, des recours efficaces et
rapides, c'est--dire des recours permettant d'obtenir, au cours des procdures de passation
des marchs publics, et avant que ceux-ci ne soient signs, la suspension ou l'annulation de
dcisions illgales. Tel est l'objet de la directive recours . Il faut observer que cette
directive laisse une relle marge d'apprciation et de choix aux Etats membres quant aux
moyens mettre en ?uvre. En particulier, elle n'impose pas le recours une procdure
juridictionnelle.
Le lgislateur national a, dans un premier temps, entendu se limiter une stricte transposition
de la directive, tout en choisissant de juridictionnaliser la procdure, tant devant le juge
administratif que devant le juge judiciaire. Rappelons que la notion de march public, au sens
des directives communautaires, dborde largement les seuls marchs couverts par notre code
des marchs publics (3). La transposition de ces directives a donc conduit modifier le code,
mais aussi adopter des dispositions spcifiques pour les pouvoirs adjudicateurs non soumis
celui-ci : les articles 9, 10 et 11 de la loi du 3 janvier 1991 relative la transparence et la
rgularit des procdures de marchs et soumettant la passation de certains contrats des
rgles de publicit et de mise en concurrence. Les contrats mentionns ces articles peuvent
tre soit des contrats de droit priv, soit des contrats administratifs, par application des
critres traditionnels de rpartition des comptences. La transposition de la directive recours
a par consquent donn lieu la cration d'un rfr prcontractuel devant le juge
administratif, pour les contrats rgis par le code des marchs publics ainsi que pour ceux des
contrats viss par les articles 9, 10 et 11 de la loi du 3 janvier 1991 relevant du droit public,
mais aussi devant le juge judiciaire, pour les autres contrats. S'agissant des premiers, les
dispositions en cause ont t codifies l'article L. 22 de ce qui tait alors le code des
tribunaux administratifs.
Le dispositif a ensuite vu son champ d'application considrablement tendu par la loi du 29
janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie
conomique, dite loi Sapin . L'extension a port, d'une part, sur l'ensemble des marchs

publics au sens du droit national, et plus seulement sur les marchs d'un montant suprieur
aux seuils communautaires, et, d'autre part, sur les dlgations de service public, non
couvertes par les directives marchs . Puis un nouveau rfr prcontractuel a t institu
pour les secteurs dits exclus (secteurs de l'eau, de l'nergie, des transports et des
tlcommunications), par une loi du 29 dcembre 1993 transposant la directive 92/13 CEE du
25 fvrier 1992. D'autres modifications sont intervenues ultrieurement. Citons notamment la
suppression, en 2000, de l'obligation d'un recours administratif pralable obligatoire avant la
saisine du juge administratif ou l'extension aux contrats de partenariat par l'ordonnance du 17
juin 2004.
En l'tat actuel du droit, l'article L. 551-1 du code de justice administrative, qui a pris le relais
de l'article L. 22, s'applique donc, pour simplifier, aux marchs publics stricto sensu, aux
contrats administratifs conclus par les pouvoirs adjudicateurs soumis l'ordonnance du 6 juin
2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises
au code des marchs publics, aux contrats de partenariat et aux dlgations de service public.
L'article L. 551-2, qui a pris le relais de l'article L. 23, s'applique, lui, aux contrats
administratifs non soumis au code des marchs publics et intervenant dans les secteurs
prcdemment qualifis de secteurs exclus, tant prcis que, pour ces secteurs, est utilis le
terme d' entit adjudicatrice et non de pouvoir adjudicateur . Quant aux contrats de
droit priv conclus par les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices, ils relvent de
la procdure de rfr devant le juge judiciaire prvue par l'ordonnance du 6 juin 2005. Pour
ajouter une petite touche de complexit supplmentaire au tableau, les pouvoirs du juge des
rfrs ne sont pas identiques dans le cadre des articles L. 551-1 et L. 551-2 : ils sont bien
plus substantiels dans le premier cas.
Ces pouvoirs ont une limite abrupte dans le temps : ils prennent fin ds le moment o le
contrat a t sign. Si le contrat a t sign avant mme que le juge ait t saisi, la requte
est irrecevable (4) ; s'il l'a t postrieurement la saisine du juge et avant que celui-ci n'ait
statu, il y a non-lieu ; enfin, il y a non-lieu en cassation si le contrat est sign
postrieurement au pourvoi (5). On comprend que la tentation puisse tre grande, pour le
pouvoir adjudicateur, de hter la procdure. Aussi le lgislateur, s'tant avis de ce risque,
a-t-il donn au juge la possibilit, ds sa saisine, d'enjoindre de diffrer la signature jusqu'au
terme de la procdure et pour une dure maximum de vingt jours (v. l'article 14 de la loi du
30 juin 2000) (6).
Mais, ds lors qu'il est bien comptent pour statuer, le juge du rfr prcontractuel dispose
de pouvoirs totalement trangers l'office normal du juge des rfrs, voire l'office normal
du juge du fond. Il peut, certes, prendre des mesures provisoires, telle la suspension de la
passation du contrat ou de l'excution de toute dcision s'y rapportant. Mais il peut galement
enjoindre l'auteur du manquement de se conformer ses obligations. Il peut, ce titre,
contraindre la collectivit retirer un critre illgal du rglement de la consultation (7). Il
dispose, en outre, du pouvoir d'annuler des dcisions administratives, voire, hypothse trs
frquente, la procdure de passation dans son ensemble (8). Enfin, le juge du rfr
prcontractuel dispose de ce qui s'apparente un pouvoir de rformation, puisqu'il peut
supprimer des clauses ou des prescriptions destines figurer dans le contrat. Comme le
relevaient C. Bergeal et F. Lenica dans leur ouvrage consacr au contentieux des marchs
publics, alors que l'ordonnance de rfr classique est un jugement provisoire sur un acte
dfinitif, l'ordonnance de rfr prcontractuel est un jugement dfinitif sur un acte
prparatoire (9).
Vous avez, en outre, permis au juge des rfrs de piocher librement dans la bote outils
que constitue l'article L. 551-1, sans s'arrter ce qui lui est demand par le requrant :
ds lors qu'il est rgulirement saisi, il dispose (...) de l'intgralit des pouvoirs qui lui sont
ainsi confrs pour mettre fin, s'il en constate l'existence, aux manquements de
l'administration ses obligations de publicit et de mise en concurrence (10). Ne commet
donc pas d'erreur de droit le juge qui prononce l'annulation de la procdure, alors que seule
sa suspension tait demande. Dans la mme logique, vous avez jug que le juge des rfrs
peut tre conduit annuler toute la procdure de passation d'un contrat, alors mme qu'une
partie de celle-ci n'est pas conteste devant lui (11).

Ces pouvoirs consquents, le juge les exerce en la forme des rfrs, c'est--dire en statuant
seul, sans audition du commissaire du gouvernement ; il statue, de surcrot, en premier et
dernier ressort, sous le seul contrle du juge de cassation.
Le juge des rfrs prcontractuels, dans la sphre qui est la sienne, dispose donc d'un
instrument juridique d'une redoutable efficacit, renforce, de surcrot, par les choix de
politique jurisprudentielle qui ont t les vtres. A cet gard, deux lments doivent tre
particulirement mis en relief.
En premier lieu, vous avez retenu une conception particulirement extensive de l'intrt
agir. Comme le relevait Christophe Chantepy dans ses conclusions sur votre dcision de
section du 3 novembre 1995, District de l'agglomration nancienne, le texte semble donner
de l'intrt agir une dfinition plus restrictive que celle qui vaut en excs de pouvoir, et
inciter en particulier le juge en apprcier la ralit au vu des moyens invoqus. De mme,
les commentateurs autoriss de cette dcision indiquaient, dans leur chronique de
jurisprudence l'AJDA, que l'article L. 22, ds lors qu'il dispose que les personnes habilites
agir sont celles qui sont susceptibles d'tre lses par le manquement, incite le juge,
contrairement aux rgles gnrales relatives la recevabilit des requtes, tenir compte des
moyens invoqus pour apprcier l'intrt agir (12).
C'est pourtant une interprtation inverse que vous avez accord votre prfrence, en
jugeant que tout candidat potentiel l'attribution d'un march public est recevable invoquer
n'importe quel manquement, sans qu'il doive justifier que ce manquement lui a, en fait, caus
le moindre prjudice : pour reprendre les termes de votre dcision Socit Stereau du 16
octobre 2000 (13), une entreprise candidate l'obtention d'un march (est) susceptible
d'tre lse par tout manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence .
Pour le dire autrement, une entreprise candidate l'obtention d'un march peut invoquer
devant le juge du rfr prcontractuel tout manquement aux obligations de publicit et de
mise en concurrence, mme s'il n'a pas t commis son dtriment . (14) (15) Dans la ligne
de cette jurisprudence, vous avez mme jug qu'une entreprise dont la candidature avait t
carte en raison de l'insuffisance de ses rfrences tait recevable invoquer des
manquements aux obligations de publicit et de mise en concurrence relatifs la phase de
slection des offres, alors que de tels manquements non seulement n'avaient pas t commis
son dtriment, mais avaient t, par construction, insusceptibles de lui causer le moindre
prjudice (16). Vous appliquez donc au rfr prcontractuel, sans tats d'me, le principe
selon lequel l'intrt agir s'apprcie au regard des conclusions, et non des moyens, alors
mme qu'une telle lecture du texte revient neutraliser l'une des conditions qu'il impose. La
seule limite pose par votre jurisprudence est qu'elle exclut la possibilit de se prvaloir
d'irrgularits qui sont sans lien avec les obligations de publicit et de mise en concurrence.
Ainsi, le requrant ne saurait utilement soutenir que l'un des candidats ne respecte pas son
objet social ou, s'agissant d'un tablissement public, le principe de spcialit (17). Ajoutons,
enfin, que toute entreprise intervenant dans le secteur concern est rpute avoir intrt
conclure le contrat au sens de l'article L. 551-1, et donc saisir le juge (18).
Tout manquement peut donc tre invoqu par tout requrant ; en outre, et c'est l le second
lment dcisif, tout manquement peut conduire le juge des rfrs prcontractuels user
des pouvoirs qui sont les siens. Sur ce point, il convient, malgr tout, d'oprer une distinction
entre les manquements aux obligations de mise en concurrence et les manquements aux
obligations de publicit.
Les manquements aux obligations de mise en concurrence qui ne revtent pas la forme d'une
omission ou d'une erreur affectant la publicit de la procdure de passation du contrat sont de
nature trs varie : ambiguts ou contradictions dans les documents de la consultation (19),
absence de pertinence des critres de choix des offres (20), fixation d'exigences injustifies de
nature rduire indment la concurrence (21), irrgularit des motifs retenus par la
collectivit au stade de la slection des candidats (22)... La caractrisation de tels
manquements implique gnralement une apprciation in concreto du juge. Ceci peut le
conduire estimer que l'irrgularit n'est pas constitue, ou bien que, la supposer avre,

elle a t sans incidence sur le bon droulement de la procdure. Vous avez ainsi jug que la
participation la commission d'appel d'offres d'un ancien salari d'une des socits
candidates, salari licenci par celle-ci quelques annes plus tt, n'avait pas constitu, en
l'espce, un manquement aux obligations de mise en concurrence, en l'absence notamment
de toute allgation prcise permettant de mettre en doute son impartialit (23). Dans ses
conclusions sur cette dernire affaire, notre prdcesseur, D. Piveteau, vous invitait d'ailleurs
expressment ne censurer que les vices de procdure ayant concrtement port atteinte
la libre concurrence. C'est une voie dans laquelle vous vous tes engags, mais non sans une
certaine prudence.
La situation se prsente diffremment en ce qui concerne les mentions qui doivent figurer, en
vertu de textes communautaires ou nationaux, dans les avis d'appel public la concurrence,
s'agissant des marchs publics. En l'tat actuel de votre jurisprudence, les omissions ou les
erreurs qui affectent ces mentions sont rputes entraner un manquement aux obligations de
publicit et de mise en concurrence ; la sanction est alors quasi mcanique : l'annulation pure
et simple de la procdure.
Les contre-exemples sont peu nombreux. Vous avez ainsi admis qu'il puisse tre drog au
principe selon lequel l'avis de publicit au JOUE doit tre identique celui publi au BOAMP
lorsque ne peuvent tre releves que des diffrences de dtail (24). Vous avez galement
jug que l'absence de mention, dans l'avis, de la dure d'une convention d'affermage n'avait
pas t, dans les circonstances de l'espce, de nature entacher d'irrgularit la procdure,
ds lors que l'information figurait dans le dossier de consultation remis l'ensemble des
candidats (25). Par ailleurs, aprs avoir annul systmatiquement les procdures de passation
lorsque n'avait pas t remplie la mention relative aux modalits de financement du march
(26), vous avez lgrement assoupli votre jurisprudence en admettant une indication trs
succincte, mais suffisante pour dterminer si le march allait tre financ sur ressources
propres ou par le recours l'emprunt (27). Relevons enfin que, par deux dcisions du 8
fvrier dernier, Commune de Toulouse ( mentionner aux Tables) et Dpartement de
l'Essonne (n 300275), vous avez sembl vous engager dans la voie consistant, pour le juge
des rfrs, vrifier si le caractre incomplet ou inexact d'une mention a affect de manire
substantielle les conditions de publicit ; mais vous n'avez pas, ce stade, retenu le mme
parti dans le cas d'une omission pure et simple.
Tel est le cadre actuel. Et telles sont les raisons pour lesquelles l'ordonnance attaque devant
vous n'est pas htrodoxe.
Quelles sont, aujourd'hui, les solutions envisageables ?
Nous n'en citons une que pour mmoire. Elle consisterait censurer l'erreur de qualification
juridique commise par le juge des rfrs en estimant que le march en cause ne relevait pas
de l'AMP. La difficult qui a arrt le premier juge rside dans le fait que le march en cause
ne concerne pas les dchets collects auprs des particuliers, mais la prise en charge et la
valorisation des mtaux collects dans les dchetteries. Il nous semble, toutefois, que, quelles
que soient les hsitations qu'implique la terminologie utilise, la logique de l'accord va dans le
sens d'une inclusion de ce type de prestations dans son champ d'application. Si le syndicat a
indiqu juste titre que le march tait couvert par l'accord, alors la question des incidences
d'une mention inexacte ne se pose plus. Mais l'affaire n'a pas t porte au rle de votre
formation de jugement pour connatre un tel dnouement.
La premire vritable option sur laquelle il convient de s'arrter a le mrite de la simplicit et
de la continuit : elle reviendrait confirmer avec solennit votre jurisprudence traditionnelle.
Plusieurs arguments militent dans ce sens. En premier lieu, cette jurisprudence encourt,
certes, et nous y reviendrons, quelques critiques, mais elle a l'avantage d'tre dsormais
parfaitement connue des parties prenantes - pouvoirs adjudicateurs et oprateurs
conomiques - ou du moins devrait l'tre. En deuxime lieu, elle a, en quelque sorte, les
qualits de ses dfauts : sa svrit et son formalisme sont aussi le gage de sa robustesse.
Pas ou gure de dbats sur l'importance et les effets de l'irrgularit invoque : c'est la

hache que le litige peut tre tranch, ce qui simplifie sans conteste l'office du juge. En
troisime lieu, l'automaticit de la sanction devrait avoir un fort effet prventif ; de fait, les
pouvoirs adjudicateurs tentent, autant qu'ils le peuvent, de se prmunir contre la commission
involontaire d'irrgularits. Enfin, et c'est l l'lment le plus important, votre jurisprudence
nous semble reposer sur l'ide selon laquelle mieux vaut saisir l'irrgularit un stade o elle
n'a pas encore produit tous ses effets que d'tre confront, en aval, la ncessit de
constater la nullit d'un contrat, avec les consquences souvent ravageuses qui en dcoulent.
Ces arguments sont pertinents ; mais de fortes raisons doivent conduire, selon nous, les
relativiser.
Nous observerons, tout d'abord, que le systme actuel, malgr les apparences, est empreint
d'une forte inscurit juridique. On pourrait croire que remplir correctement les rubriques d'un
avis d'appel public la concurrence est la porte de tout agent un tant soit peu
consciencieux. Il n'en est rien. Le simple examen du modle d'avis annex au rglement du 7
septembre 2005, ou des modles annexs l'arrt du 28 aot 2006, dmontre le contraire.
Encore une lecture rapide ne permet-elle pas d'imaginer toutes les ressources que l'inventivit
de certains requrants peut y dceler. Nous nous limiterons quelques exemples.
La rubrique II.1.3 du modle communautaire fait obligation au pouvoir adjudicateur d'indiquer
si l'avis implique un march public, la mise en place d'un systme d'acquisition dynamique ou
l'tablissement d'un accord-cadre. La rubrique II.1.4 ne doit tre remplie que si le march est
un accord-cadre ; il faut alors indiquer s'il est conclu avec un seul ou plusieurs oprateurs,
ainsi que le nombre de participants, ou, le cas chant, le nombre maximal. Un pouvoir
adjudicateur lance une procdure de passation d'un march bons de commande. En droit
interne, les notions d'accords-cadres et de marchs bons de commande sont des notions
distinctes. Les premiers sont rgis par l'article 76 du code des marchs publics, les seconds
par l'article 77. Notre pouvoir adjudicateur indique donc, la rubrique II.1.3, que l'avis
implique un march public, et ne remplit pas la rubrique II.1.4. Hlas pour lui, en droit
communautaire, les marchs bons de commande sont une sous-catgorie des
accords-cadres. Et c'est ainsi que la procdure est annule (28).
Le formulaire standard comprend galement une rubrique VI.4, relative aux procdures de
recours, elle-mme subdivise en trois sous-rubriques. La sous-rubrique VI.4.1 impose de
mentionner les coordonnes de l'instance charge des procdures de recours ; la
sous-rubrique VI.4.2 s'intitule Prcisions concernant le(s) dlai(s) d'introduction des recours
; enfin, la sous-rubrique VI.4.3 a trait au Service auprs duquel des renseignements
peuvent tre obtenus concernant l'introduction des recours . Vous avez jug que l'indication
des coordonnes du service auprs duquel peuvent tre obtenus les renseignements
concernant l'introduction des recours, c'est--dire le fait de remplir la rubrique VI.4.3,
dispensait de remplir la rubrique VI.4.2, relative aux dlais de recours (29). Mais le pouvoir
adjudicateur peut-il se borner indiquer l'adresse du tribunal administratif ou encore celle de
ses propres services ? Ou doit-il mentionner un autre organisme, tel un Centre interministriel
de renseignements administratifs ? Seul le juge apportera, le moment venu, la bonne
rponse. Et si, anim de bons sentiments, le pouvoir adjudicateur veut apporter lui-mme les
indications requises, quelles sont-elles ? Vous avez bien jug, par votre dcision Commune de
Toulouse du 8 fvrier 2008, que l'on pouvait, dans ce cas, se limiter voquer l'existence du
rfr prcontractuel ; mais, comme l'illustre d'ailleurs cette dcision, il y a bien des manires
de mal remplir cette rubrique pourtant ainsi circonscrite, et d'encourir par voie de
consquence l'annulation de la procdure.
Les piges tendus aux pouvoirs adjudicateurs sont, parfois, ce point ingnieux que vous tes
contraints de faire preuve d'une certaine hardiesse juridique pour les en faire sortir. Prenons
l'article 40 du code des marchs publics, dont le VII prvoit que l'avis publi au BOAMP doit
mentionner la date d'envoi de l'avis l'Office des publications officielles de l'Union
europenne. Innovation heureuse : un dispositif de tltransmission des avis de march a t
mis en place. Ce systme, dit de la passerelle unique, permet au pouvoir adjudicateur
d'effectuer une seule saisie, valant pour les deux publications, sur le support en ligne mis
disposition par les services du BOAMP. Autrement dit, le pouvoir adjudicateur pense

lgitimement que lorsqu'il remplit la case date d'envoi , cette rubrique vaut aussi bien pour
l'envoi au BOAMP qu'au JOUE. Funeste erreur : l'avis publi au BOAMP, au moins dans les
premiers mois, ne comportait aucune indication sur la date d'envoi l'Office. Il vous a donc
fallu juger que, dans une telle hypothse, la date d'envoi du prsent avis figurant sur
l'avis publi au BOAMP devait tre regarde comme tant galement celle de l'envoi de l'avis
l'Office des publications officielles de l'Union Europenne (30).
En ralit, il est aujourd'hui trs difficile pour une collectivit d'avoir la certitude que la
conclusion d'un march ou d'une dlgation de service public sera exempte de toute
irrgularit. Et les irrgularits releves par le juge risquent fort de conduire l'annulation de
l'ensemble de la procdure, alors mme que chacun sera convaincu, y compris le magistrat,
de leur absence totale d'incidence sur le choix effectu par la personne publique. Pour
reprendre les termes du professeur Gabriel Eckert, conclure un contrat public est devenu
une aventure hasardeuse (31).
On comprend, dans ces conditions, que les entreprises vinces succombent de plus en plus
frquemment la tentation d'obtenir du juge des rfrs une seconde chance de conclure le
contrat. Ceci d'autant plus que si une certaine inhibition dissuadait nagure celles-ci d'aller
devant une juridiction pour obtenir gain de cause, l'obstacle a disparu. Non seulement
l'entreprise qui saisit le juge ne se prive pas de la possibilit d'obtenir un contrat l'avenir,
mais le rfr prcontractuel peut tre l'un des lments d'une stratgie d'entre sur un
march jusque-l ferm (32)... Le rfr prcontractuel est bien, dans nombre de cas,
instrumentalis par les oprateurs conomiques. La lecture de certaines requtes introduites
devant les tribunaux administratifs nous conduit d'ailleurs regarder l'usage de cette
procdure contentieuse comme parfois totalement dvoy, avec des arguments dont la bonne
foi n'est certes pas le trait dominant (33). Selon des observateurs attentifs - nous citons une
chronique publie l't dernier dans un quotidien conomique - certains candidats vincs
se sont mme fait une spcialit d'engager de tels recours pour se dsister l'instant d'aprs,
trs vraisemblablement au prix d'arrangements, voire de compensations que l'on peut
souponner (34). De facto, le nombre de recours a approximativement doubl entre 2003 et
2006, avec un taux de satisfaction de l'ordre d'un tiers, mais largement suprieur si l'on
exclut les dsistements et les non-lieux.
Or les consquences pratiques de l'annulation d'une procdure de passation d'un march
public ou d'une dlgation de service public ne sont pas anodines. Survenant gnralement
juste avant la signature du contrat, l'annulation rduit nant une srie d'actes pris sur
plusieurs mois, parfois sur une anne entire ; lorsqu'elle est fonde sur une irrgularit
affectant l'avis de march, c'est ab initio que la procdure est vicie. Le besoin satisfaire
n'en a pas pour autant disparu. Lorsqu'il s'agit d'un march de travaux pour la rfection d'un
ouvrage public, le retard peut n'avoir d'autre incidence, si l'on peut dire, qu'un surcot pour la
collectivit. Mais lorsqu'est en cause le renouvellement d'un affermage ou d'une concession, le
principe de continuit du service public peut placer l'autorit dlgante - et la population
concerne - dans une situation pour le moins inconfortable. Pour citer nouveau l'un des
commentateurs de votre jurisprudence, le bilan cot-avantage de l'annulation dcide par le
juge est pour le moins dsquilibr au dtriment tant de la continuit du service public que de
la rationalit conomique (35) .
Quand on met en regard les motifs de certaines annulations et les consquences de celles-ci,
on peut donc lgitimement s'interroger sur la pertinence du dispositif. On le peut d'autant plus
que le paysage juridique dans lequel s'inscrit votre jurisprudence a substantiellement volu.
Celle-ci repose, en ralit, sur l'ide selon laquelle le rfr prcontractuel aurait pour fonction
d'assurer le respect objectif de la lgalit, du moins de l'ensemble des rgles relatives la
mise la concurrence et la publicit. Dans cette optique, l'entreprise requrante n'agit pas,
principalement, dans son propre intrt. Elle est, en quelque sorte, le porte-voix de toutes les
personnes qui ont t, qui pourraient ou qui auraient pu tre victimes d'un manquement
quelconque, mais qui n'ont pas pu ou pas voulu saisir le juge. Cette conception est justifiable
dans un systme juridique o, une fois le contrat conclu, il n'existe plus de possibilit, pour
l'entreprise vince, de faire valoir ses droits. Elle est galement justifiable lorsque le systme
prvoit qu'une sanction de l'irrgularit demeure possible aprs la signature du contrat, mais

se traduit par la nullit de celui-ci. La logique et l'quit commandent alors de purger tous les
manquements au stade du rfr, puisque, dans le premier cas, ces manquements ne
pourront plus tre corrigs dans une phase ultrieure et que, dans le second cas, ils ne
pourront l'tre qu'au prix d'une mise nant du contrat, plus prjudiciable aux diffrents
intrts en cause qu'une annulation de la procdure de passation.
Mais nous n'en sommes plus l. Par votre dcision d'assemble Socit Tropic Travaux
Signalisation Guadeloupe du 16 juillet 2007, vous avez ouvert tout concurrent vinc de la
conclusion d'un contrat administratif la possibilit de former un recours de pleine juridiction
contre ce contrat ou certaines de ses clauses, en modulant le pouvoir du juge, qui peut, aprs
avoir pris en considration la nature de l'illgalit ventuellement commise, soit prononcer la
rsiliation du contrat ou modifier certaines de ses clauses, soit dcider de la poursuite de son
excution, ventuellement sous rserve de mesures de rgularisation par la collectivit
contractante, soit accorder des indemnisations en rparation des droits lss, soit enfin, aprs
avoir vrifi si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive l'intrt
gnral ou aux droits des cocontractants, annuler celui-ci, totalement ou partiellement, et le
cas chant avec un effet diffr. L'entreprise vince qui n'a pas eu recours au rfr
prcontractuel a dsormais un accs direct au juge, sans tre oblige d'emprunter la voie
dtourne d'une demande dirige contre l'acte dtachable. Le juge, pour sa part, dispose de
toute une gamme d'instruments juridiques pour corriger ou compenser l'irrgularit invoque.
Sur le plan du droit communautaire, l'volution est analogue. La directive du 11 dcembre
2007 (36) s'intresse la phase postrieure la signature du contrat. Elle prvoit qu'un
march devra tre dclar, en certains cas, dpourvu d'effets. Mais cette dclaration de nullit
ne sera obligatoirement prononce que pour les manquements les plus graves : passation
d'un march sans publication pralable d'un avis au JOUE, signature du march avant que
l'instance de recours se soit prononce ou avant l'expiration du dlai minimal de dix jours
suivant la dcision d'attribution. Encore le texte rserve-t-il le cas o des raisons imprieuses
d'intrt gnral imposeraient que les effets du march soient maintenus. Comme l'indique
expressment le considrant n 28 de la directive, il y a lieu de recentrer le mcanisme
correcteur sur les violations graves du droit communautaire .
Ces changements dans l'tat du droit rendent lgitime une rflexion sur de possibles
volutions de votre jurisprudence. Nous avons d'autant moins de scrupules vous proposer
de vous engager dans cette voie que le Rapport public 2008 du Conseil d'Etat appelle
lui-mme prciser le rgime du rfr prcontractuel, en envisageant une volution de
la jurisprudence (37).
A ce stade, nous avons identifi trois inflexions possibles.
La premire consisterait vous engager plus nettement dans la voie d'une distinction entre
formalits substantielles et non substantielles. Une telle approche a un mrite vident : elle
correspond une conception de l'office du juge dont vous tes familiers et qui irrigue de
nombreuses branches du droit. Elle a d'ailleurs les faveurs de la doctrine et, nous vous l'avons
indiqu, vous avez sembl, tout rcemment, la faire vtre en matire de rfr
prcontractuel, au moins en certaines hypothses. Elle rencontre, cependant, des limites.
La notion de formalits non substantielles doit, tout d'abord, tre prcise. Vous qualifiez
parfois de non substantielles des formalits qui, par principe, et sans qu'il y ait lieu de
rechercher quelle a t leur incidence concrte, sont rputes n'en avoir eu aucune (38). Mais
il existe aussi des cas o la mconnaissance d'une formalit en principe substantielle peut ne
pas entacher d'irrgularit la dcision prise (39).
Si vous reteniez une approche in abstracto, consistant ne pas sanctionner les irrgularits
qui ont t insusceptibles de prjudicier quiconque, vous risqueriez de ne pas franchir un
bien grand pas, ou au contraire d'tre en porte--faux par rapport aux autorits
communautaires. A partir du moment o l'objet mme de la rglementation est d'astreindre
les pouvoirs adjudicateurs un formalisme contraignant lorsqu'ils remplissent les avis d'appel
public la concurrence, il est difficile de soutenir que le fait de ne pas remplir, ou de mal

remplir, telle ou telle rubrique est, par principe, sans consquence. Soit votre jurisprudence
resterait peu prs en l'tat, soit vous seriez amens neutraliser purement et simplement
telle ou telle rubrique. Tel serait le cas, par exemple, si vous estimiez qu'ont un caractre
substantiel les seules indications portant sur les caractristiques essentielles du march. Nous
ne serions pas, pour notre part, heurts par une telle neutralisation. Juger, pour prendre un
exemple, que l'indication des modalits de financement d'un march est dpourvue de toute
utilit relle et que l'erreur affectant cette mention ne peut, a priori, gure porter atteinte
l'gal accs la commande publique ne nous paratrait pas dnu de pertinence. Mais, en
procdant ainsi, vous seriez amens consacrer l'inutilit d'une mention que le droit
communautaire regarde comme obligatoire. Vous seriez donc en opposition frontale avec ses
exigences.
La situation ne serait pas trs diffrente si vous reteniez une approche in concreto,
c'est--dire si vous jugiez que les rgles de publicit ont, en principe, un caractre substantiel,
mais que certaines irrgularits peuvent, dans les circonstances de l'espce, tre sans
incidence. A partir du moment o tout requrant peut invoquer tout manquement, comment
affirmer que l'irrgularit allgue, s'il est patent qu'elle n'a pas prjudici celui qui
l'invoque, n'a pu pnaliser personne ? Ds lors que vous vous refuseriez neutraliser telle ou
telle rubrique, et donc que vous continueriez juger que toute omission est normalement
pendable, nous ne voyons pas comment une telle omission pourrait tre regarde, dans un
cas de figure dtermin, comme n'ayant pas eu d'incidence. Votre jurisprudence, il est vrai,
offre des exemples qui peuvent paratre proches. Vous jugez rgulirement, en matire
d'enqutes publiques, que l'omission ou l'irrgularit de certaines formalits de publicit n'a
pas eu, en l'espce, d'incidence sur la rgularit de la procdure, ds lors que le public
intress n'a pas t empch de prsenter ses observations (40). Mais l'analogie n'est
qu'apparente. Chacune des mentions qui doivent figurer dans l'avis d'appel public la
concurrence est suppose constituer un lment dterminant, pour toute entreprise
potentiellement intresse, dans sa dcision de prsenter sa candidature et dans la faon dont
elle la prsentera. A la vrit, le seul cas - et encore... - o il sera loisible d'affirmer
sereinement que l'absence de la mention n'a pu prjudicier personne sera celui o son
contenu aura figur ailleurs dans l'avis de march.

Nous ne sommes donc pas persuad que la thorie des formalits non substantielles puisse
tre d'un trs grand secours. Plus exactement, elle peut trouver s'appliquer dans des
hypothses o le dbat porte sur le caractre plus ou moins complet d'une mention ; mais
l'exercice risque d'tre plus dlicat lorsqu'est en jeu son absence ou son inexactitude. Ceci
tant, en l'espce, nous serions prt considrer que le fait d'avoir indiqu, tort, qu'un
march est couvert par l'AMP, alors qu'il ne l'est pas, est insusceptible d'avoir la moindre
consquence ngative sur le jeu de la concurrence et doit, par suite, tre regard comme une
irrgularit non substantielle (contrairement l'hypothse inverse). Mais retenir cette solution
conduirait, par scurit, tous les pouvoirs adjudicateurs cocher la case oui et la rubrique
serait, de facto, neutralise.
Une autre inflexion de votre jurisprudence, voque expressment dans le Rapport annuel
2008, est concevable. Elle consisterait, pour le juge des rfrs, oprer la balance des
diffrents intrts en prsence. Elle est effectivement sduisante, d'autant plus que, l
encore, il s'agit d'une mthode que le juge administratif a l'habitude d'appliquer, y compris
dans le rfr suspension, pour apprcier la condition d'urgence. Il reviendrait au juge de
mettre en regard, d'une part, la gravit de l'irrgularit, c'est--dire la gravit de l'atteinte
porte au principe de l'gal accs la commande publique et, d'autre part, les incidences
prvisibles de l'annulation de la procdure par rapport l'ensemble des intrts en jeu.
Deux considrations nous font cependant hsiter vous proposer de vous engager dans cette
voie.
La directive du 21 dcembre 1989 prvoit que les Etats membres peuvent permettre
l'instance responsable - c'est--dire en France au juge des rfrs - lorsqu' elle examine s'il

y a lieu de prendre des mesures provisoires (41), tenir compte des consquences probables
de ces mesures pour tous les intrts susceptibles d'tre lss, ainsi que l'intrt public, et
dcider de ne pas accorder ces mesures lorsque des consquences ngatives pourraient
dpasser leurs avantages (42). Lorsque le Gouvernement a saisi le Parlement du projet de
loi qui allait devenir la loi du 4 janvier 1992, il avait expressment prvu, l'article L. 22, une
disposition en ce sens. Devant les deux chambres, le ministre a indiqu qu'il s'agissait de
permettre au juge d'appliquer la thorie du bilan. La disposition en cause, adopte par le
Snat, a toutefois t disjointe par l'Assemble nationale, pour des motifs d'ailleurs assez peu
clairs, et ne figure donc pas dans le texte dfinitivement adopt. L'article L. 551-1 est donc
muet sur ce point, alors que l'article L. 551-2, relatif aux contrats non soumis au code des
marchs publics passs dans les secteurs autrefois qualifis d'exclus, prvoit expressment
que le juge, lorsqu'il prononce une astreinte, doit prendre en considration les consquences
probables de sa dcision pour tous les intrts en cause.
Sur le fond, il est difficile de trouver une justification cette diffrence de traitement entre les
deux branches du rfr prcontractuel ; elle existe nanmoins. On pourrait certes soutenir
qu'avec ou sans texte, le juge des rfrs prcontractuels peut faire la pese des avantages et
des inconvnients de sa dcision. Mais vous avez jug exactement le contraire. Dans le cadre
de l'article L. 551-2, si l'on s'en tient sa lettre, la possibilit de faire jouer la thorie du bilan
vaut pour le prononc d'une astreinte, mais non pour le prononc d'une injonction. Vous avez
donc considr, et votre dcision est fiche sur ce point, que la facult ouverte au juge des
rfrs prcontractuels statuant sur le fondement de cet article de prendre en considration
les consquences probables de la mesure envisage pour tous les intrts susceptibles
d'tre atteints, notamment l'intrt public, et dcider de ne pas l'accorder lorsque ses
consquences ngatives pourraient dpasser ses avantages ne concerne que son pouvoir
d'assortir son injonction d'une astreinte et non son pouvoir d'injonction lui-mme (43).
Au-del de cette premire considration, fonde sur le texte de la loi et sur la faon dont vous
l'avez jusqu'ici interprt, une autre proccupation nous arrte : l'apprciation que devrait
porter le juge des rfrs, dans le cadre d'un contrle du bilan, serait, en ralit, fort
complexe, en tout cas, nous semble-t-il, bien plus complexe que l'apprciation de l'urgence
dans le cadre du rfr suspension de droit commun, ceci alors mme que les pouvoirs du
juge des rfrs prcontractuels sont beaucoup plus importants. Rappelons que, dans le cadre
du rfr suspension, la condition d'urgence est remplie si la dcision conteste prjudicie de
manire suffisamment grave et immdiate un intrt public, la situation du requrant ou
aux intrts qu'il entend dfendre. Mais vous n'avez cure de la situation du requrant dans le
cadre du rfr prcontractuel, puisque, redisons-le, celui-ci peut se prvaloir de
manquements qui ne l'ont aucunement ls... Il faudrait donc que le juge prenne en compte
non la situation du requrant, mais la situation de toutes les entreprises potentiellement
lses. Par ailleurs, rappelons-le, le juge des rfrs prcontractuels statue seul, statue dans
des dlais contraints et statue en premier et dernier ressort. Or l'apprciation des
consquences de la mesure envisage pour tous les intrts en prsence est un exercice
particulirement dlicat. Introduire un contrle du bilan dans l'office du juge des rfrs
prcontractuels serait certes facteur de souplesse ; mais nous ne sommes pas persuad que
vous simplifieriez ainsi sa tche, ni que la scurit juridique en ressortirait accrue.
Vous aurez compris qu'une troisime option a notre faveur. Elle consiste restituer au rfr
prcontractuel le caractre qu'il aurait d, notre sens, conserver, celui d'un recours de plein
contentieux destin protger les intrts de celui qui le forme.
En d'autres termes, le principe selon lequel une entreprise candidate l'obtention d'un
march peut invoquer devant le juge du rfr prcontractuel tout manquement aux
obligations de publicit et de mise en concurrence, mme s'il n'a pas t commis son
dtriment, doit, selon nous, tre remis en cause.
Il doit l'tre, en premier lieu, car il ne repose sur aucun argument de texte. L'article 1er de la
directive du 21 dcembre 1989 fait obligation aux Etats membres de rendre les procdures de
recours accessibles au moins toute personne ayant ou ayant eu un intrt obtenir un
march public (...) dtermin et ayant t ou risquant d'tre lse par une violation allgue.

 La rdaction est identique dans la nouvelle directive recours du 11 dcembre 2007. Il ne

s'infre pas de cette rdaction que l'entreprise ayant ou ayant eu intrt obtenir le march
puisse invoquer tout manquement, y compris des manquements qui ne l'ont pas lse et qui
ne risquent pas de la lser. Il y a bien, dans la directive, deux conditions cumulatives, comme
l'a expressment jug la Cour de justice des communauts europennes (CJCE) (44). La CJCE
a certes admis, par le mme arrt, qu'un soumissionnaire doit pouvoir contester la lgalit de
la dcision du pouvoir adjudicateur de rejeter son offre, mme si ledit pouvoir adjudicateur
soutient que cette offre aurait d tre carte au pralable pour d'autres raisons et que, de ce
fait, le soumissionnaire n'a pas t ls par l'illgalit qu'il invoque ; mais, si l'instance
comptente aboutit la conclusion que l'offre aurait bien d tre carte au pralable, elle
peut alors rejeter le recours au motif que le requrant n'a pas t ls par la violation qu'il
allgue.
L'article L. 551-1 du code de justice administrative n'est pas bti selon une logique diffrente.
S'il pose le principe selon lequel le juge des rfrs peut tre saisi en cas de manquement aux
obligations de publicit et de mise en concurrence, il prcise que les personnes habilites
agir sont celles qui ont un intrt conclure le contrat et qui sont susceptibles d'tre lses
par ce manquement. Affirmer que doit tre accueilli le recours de celui qui n'est pas
susceptible d'tre ls par le manquement allgu, c'est purement et simplement neutraliser
une condition prvue par le lgislateur.
Votre jurisprudence utilise parfois une formule qui tente de contourner la difficult, et que
nous avons dj cite : une entreprise candidate l'obtention d'un march (est) susceptible
d'tre lse par tout manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence .
Entre l'article L. 551-1 et cette formulation, il y a un glissement smantique sur lequel nous
voudrions nous attarder quelques instants. Oui, au moment o le pouvoir adjudicateur
s'apprte engager la procdure de passation d'un march public, on peut considrer que,
virtuellement, une entreprise candidate peut tre lse par tout manquement. Mais l'article L.
551-1, lorsqu'il dispose qu'a intrt agir la personne susceptible d'tre lse par un
manquement, signifie, selon nous, surtout si on l'interprte au regard du texte de la directive
qu'il est suppos transposer, que le recours est ouvert la personne qui a t lse ou qui
peut encore l'tre, et non la personne qui, pour une raison ou pour une autre, ne l'a pas t
et ne peut plus l'tre. Nous reviendrons sur ce point.
Il n'appartient donc pas au juge des rfrs, saisi en application de l'article L. 551-1 du code
de justice administrative, de se prononcer sur un manquement qui n'est pas susceptible de
lser le requrant, de mme qu'il ne lui appartient pas de se prononcer sur des irrgularits
qui sont sans lien avec les obligations de publicit et de mise en concurrence.
La condition tenant l'existence d'une lsion s'efface, en revanche, lorsque le juge des rfrs
est saisi par le prfet, s'agissant des contrats conclus par les collectivits territoriales ou les
tablissements publics locaux ; mais c'est prcisment parce que le reprsentant de l'Etat est
en charge, lui, et non les entreprises intresses, de la dfense de la lgalit.
On nous objectera, peut-tre, que l'intrt agir s'apprcie au regard des conclusions et non
des moyens et que, par suite, la personne qui a intrt conclure un march peut invoquer
toute irrgularit, qu'elle ait t ou non susceptible de lui prjudicier. Cette prsentation
repose, notre sens, sur une conception errone du rfr prcontractuel. Le rfr
prcontractuel n'est pas le procs fait un acte, comme l'est le recours pour excs de
pouvoir. Son conomie n'est pas celle de conclusions diriges contre une dcision
administrative, au soutien desquelles tout moyen pourrait tre utilement mobilis. Elle est
toute autre. Son seul objet est de faire cesser des manquements aux obligations de publicit
et de mise en concurrence. Que la cessation de ces manquements implique, comme c'est
frquemment le cas, l'annulation de dcisions administratives, ne doit pas tromper quant la
nature vritable - et originale - de ce recours. La meilleure preuve en est d'ailleurs fournie par
votre jurisprudence Commune d'Andeville du 20 octobre 2006, prcdemment cite : le juge
des rfrs prcontractuels choisit parmi les pouvoirs dont il dispose celui qui lui parat le plus
appropri pour mettre fin aux manquements ; il n'est pas tenu par les conclusions du
requrant, en ce sens qu'il peut prononcer une annulation l o le requrant sollicitait

simplement une suspension. L'ordre habituel de prsentation doit tre invers : les vritables
conclusions, ce sont celles qui tendent ce qu'il soit mis fin au manquement ; la suspension,
l'annulation ou la rformation des dcisions administratives contestes ne constituent que les
moyens d'y parvenir. C'est donc, en toute logique, manquement par manquement que le juge
doit examiner la requte dont il est saisi. La seule circonstance que le requrant est
susceptible d'tre ls par un manquement ne saurait l'autoriser invoquer, et faire
censurer, des manquements qui ne le concernent en rien.
Vous pourriez fort lgitimement hsiter nous suivre dans cette voie si celle-ci devait
conduire le requrant devoir faire la preuve, chaque fois, que le manquement l'a ls ou
est susceptible de le lser. Mais telle n'est pas notre proposition. Celle-ci a un objectif
modeste, simple et, esprons-nous, efficace : il s'agit simplement de ne pas permettre au
requrant d'invoquer un manquement qui est insusceptible de le lser, compte tenu de la
porte de ce manquement, du moment o il a t commis et du moment o le juge statue.
Expliquons-nous. Les procdures de passation des dlgations de service public et, souvent,
des marchs publics, sont des procdures longues, qui voient se succder plusieurs squences
successives. Il est de l'intrt de tous que d'ventuelles irrgularits en amont soient
sanctionnes le plus rapidement possible, afin de minimiser les incidences d'une suspension
ou d'une annulation de la procdure. Or, aujourd'hui, c'est la situation inverse qui prvaut.
Des entreprises dont l'offre a t finalement rejete, au terme de la procdure, obtiennent
l'annulation de celle-ci en raison d'irrgularits ayant affect l'avis d'appel public la
concurrence. Or, parmi ces irrgularits, certaines, l'vidence, ne sont plus susceptibles de
leur porter prjudice. Prenons des exemples concrets. Certaines des mentions devant figurer
dans l'avis sont relatives aux caractristiques essentielles du march ou aux critres
d'attribution ; elles ont une incidence directe sur la prsentation des offres ; les omissions ou
les inexactitudes qui les entachent sont susceptibles de lser toute entreprise jusqu' la fin de
la procdure. D'autres mentions ont pour objet d'assurer le bon droulement des premires
phases de la procdure : adresse auprs de laquelle des informations complmentaires
peuvent tre obtenues, adresse laquelle les offres doivent tre envoyes, capacit
technique, capacit conomique et financire, date limite de rception des offres... A partir du
moment o l'entreprise a vu sa candidature retenue et a prsent une offre, on ne voit pas
trs bien comment ces irrgularits ventuelles pourraient encore lui prjudicier.
En sens inverse, l'entreprise dont la candidature a t carte pour un motif quelconque ne
peut pas tre lse par un manquement qui se situe un stade ultrieur de la procdure,
sauf, bien sr, si elle dmontre que c'est tort qu'elle a t carte ; dfaut, nous ne
voyons aucune raison de lui ouvrir le prtoire. Concrtement, il reviendrait, par exemple,
l'entreprise dont les capacits techniques n'ont pas t juges suffisantes de prouver que les
exigences formules par le pouvoir adjudicateur taient excessives par rapport l'objet du
march. Mais elle ne pourrait pas se borner invoquer une irrgularit relative la phase de
slection des offres.
Dans cette perspective, aucun manquement ne sera, en lui-mme, neutralis. Toute
entreprise ayant intrt conclure le march pourra, en constatant que l'avis d'appel public
la concurrence est incomplet, demander et obtenir que la procdure soit suspendue pour
permettre de purger l'irrgularit. Mais toute irrgularit ne pourra plus tre souleve
n'importe quel moment et par n'importe qui.
Une telle approche serait compatible avec le droit communautaire. Nous avons dj voqu
l'arrt Hackermller du 25 fvrier 2003. Dans le mme sens, la CJCE a jug que la directive
ne s'opposait pas ce qu'une personne soit prive, aprs l'attribution d'un march public, du
droit d'accder aux procdures de recours prvues par le texte, lorsque cette personne n'a
pas particip la procdure de passation du march au motif qu'elle n'aurait pas t en
mesure de fournir l'ensemble des prestations faisant l'objet de l'appel d'offres, mais qu'elle n'a
pas exerc de recours l'encontre des spcifications du march (45). Dans ses conclusions
sur cette affaire, l'avocat gnral, M. Geelhoed, soulignait que la ncessit de garantir la
scurit juridique impliquait que le recours form contre les spcifications du march
intervienne le plus tt possible dans la procdure. Ce constat peut tre tendu toutes les

irrgularits qui se situent dans la phase amont.

Il ne s'agit pas de restreindre indment l'accs au rfr prcontractuel, mais de lui restituer
sa porte utile. Comme le relevait l'avocat gnral - Mme Kokott - dans ses conclusions sur
l'arrt de la CJCE Pressetext Nachrichtenagentur GmbH c/ Rpublique d'Autriche (46), il ne
saurait tre question d'exiger de la personne concerne qu'elle apporte dj au stade du
dpt de la demande la preuve concrte de ce qu'elle a effectivement t lse ou risque
effectivement d'tre lse. Au contraire, il doit suffire pour avoir accs une procdure de
recours que, outre une violation du droit par le pouvoir adjudicateur, la personne concerne
fasse valoir de manire concluante qu'elle a un intrt obtenir le march public en cause et
l'ventualit de la survenance d'un dommage. L'ventualit d'un dommage doit tre retenue
lorsqu'il n'est manifestement pas exclu que, en l'absence de l'illgalit allgue commise par
le pouvoir adjudicateur, le requrant aurait obtenu l'attribution du march. Nous
souscrivons pleinement cette analyse. Et nous en dduisons que, lorsqu'il est manifestement
exclu que le manquement allgu ait eu une incidence quelconque sur le sort du requrant, il
ne revient pas au juge du rfr prcontractuel de le sanctionner.
Telle est d'ailleurs, apparemment, la position du juge judiciaire, lorsqu'il est saisi de rfrs
prcontractuels (47). Telle est aussi la suggestion, ou plutt l'une des suggestions formules
par le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, auquel la requte a t
communique pour observations et qui estime que la recevabilit du manquement devrait tre
subordonne l'existence d'un prjudice potentiel subi par le requrant.
Une dernire objection peut tre mise : subordonner la recevabilit d'un manquement la
condition qu'il n'ait pas t insusceptible de lser le requrant risquerait de laisser passer
travers les mailles du filet tendu par le juge des rfrs prcontractuels des irrgularits
susceptibles d'avoir ls d'autres entreprises. Mais nous n'y voyons pas un obstacle
insurmontable. Les irrgularits les plus graves - absence pure et simple de publicit ou bien
omissions ou erreurs affectant les caractristiques essentielles du march - ne pourront
gnralement pas tre regardes comme insusceptibles d'avoir eu des incidences sur le sort
de l'entreprise requrante. En effet, toute entreprise, y compris celle qui prsente une offre,
est susceptible d'tre pnalise par l'incertitude pesant sur les caractristiques essentielles de
la prestation attendue ou sur les critres de slection. On peut, il est vrai, imaginer des
hypothses dans lesquelles une irrgularit grave a t commise au bnfice, en quelque
sorte, des entreprises qui prsentent une offre : tel est le cas lorsque l'avis a t publi dans
un journal national, mais pas, alors qu'il aurait d l'tre, au JOUE. Dans un tel cas, il nous
semble que toute entreprise candidate a intrt invoquer un tel manquement, tant qu'elle
demeure elle-mme en course ; en effet, comme vous l'avez jug, une entreprise a toujours
intrt conclure un march selon une procdure rgulire (48). Mais le rfr prcontractuel
n'est pas conu pour lui permettre d'attendre d'tre carte pour invoquer le manquement,
un stade o il ne peut plus lui prjudicier. Quant aux entreprises qui auront vritablement t
lses, et qui n'auraient pas pu ou pas voulu saisir le juge des rfrs, elles pourront toujours
saisir le juge de plein contentieux d'un recours dirig contre le contrat, contrat qui devra
d'ailleurs tre priv d'effet en application de la nouvelle directive recours .
Si vous nous suivez, vous jugerez que les personnes habilits agir pour mettre fin aux
manquements du pouvoir adjudicateur ses obligations de publicit et de mise en
concurrence sont celles susceptibles d'tre lses par de tels manquements et qu'il appartient
ds lors au juge des rfrs prcontractuels de rechercher si, eu gard en particulier leur
porte et au stade de la procdure auquel ils se rapportent, les manquements allgus du
pouvoir adjudicateur ses obligations de publicit et de mise en concurrence sont
susceptibles d'avoir ls ou de lser les personnes requrantes.
Vous censurerez l'ordonnance attaque en tant qu'elle annule la procdure de passation du
march, faute pour le juge des rfrs d'avoir procd cette recherche. Faisant droit au
pourvoi incident prsent par la socit Passenaud Recyclage, vous annulerez galement
l'ordonnance en tant qu'elle a rejet ses conclusions tendant ce qu'il soit enjoint au syndicat
intercommunal de lui communiquer divers documents. L'article 83 du code des marchs
publics fait obligation la personne responsable du march de communiquer dans les quinze

jours au candidat non retenu les motifs du rejet. Le juge des rfrs s'est born constater
que ce dlai n'tait pas coul la date de sa saisine et que le manquement n'tait donc pas
constitu ; mais il lui appartenait, en tant que juge de plein contentieux, de se prononcer la
date de sa propre dcision.
Statuant au titre de la procdure de rfr engage, vous constaterez que la plupart des
manquements invoqus ont t insusceptibles de lser la socit Passenaud Recyclage. Cette
socit, au terme de la procdure de passation du march, a vu son offre rejete par la
commission d'appel d'offres, qui l'a classe en deuxime position avec une note de 68/100,
tandis que l'offre de la socit retenue obtenait une note de 85/100. Les manquements qu'elle
invoque sont relatifs l'erreur affectant, selon elle, la mention selon laquelle le march est
couvert par l'AMP, l'imprcision de la rubrique relative la nomenclature dite CPV,
l'insuffisance des mentions portes dans la rubrique relative aux voies de recours, l'absence
de fixation de niveaux minimaux de capacit techniques, professionnelles et financires des
candidats et au caractre discriminatoire des justificatifs demands par le Syndicat.
Le fait qu'aient t mal remplies les rubriques relatives l'AMP et la nomenclature CPV
(Common Procurement Vocabulary, traduit en Vocabulaire commun de march) ou que des
justificatifs discriminatoires aient t exigs des candidats ne peut avoir ls une entreprise
dont la candidature a t retenue et dont l'offre n'a t finalement carte que parce qu'elle
satisfaisait moins bien qu'une autre aux critres de slection.
Nous ne voyons pas comment une insuffisance des mentions relatives aux voies et dlais de
recours peut tre regarde comme susceptible d'avoir ls une entreprise qui, prcisment,
s'est adresse au juge des rfrs prcontractuels pour faire cesser les manquements dont
elle s'estimait victime La situation serait diffrente en dbut de procdure, toute entreprise
intresse tant alors susceptible d'tre lse par des omissions ou des imprcisions sur les
voies et dlais de recours et pouvant saisir le juge afin qu'il enjoigne au pouvoir adjudicateur
d'y remdier.
Seule l'absence de fixation de niveaux minimaux de capacit est en ralit susceptible d'avoir
ls la socit Passenaud Recyclage, puisqu'un tel manquement, le supposer constitu,
pourrait avoir pour objet ou pour effet de permettre la socit dont l'offre a t retenue de
franchir l'tape prliminaire de la slection des candidatures. Mais, prcisment, le pouvoir
adjudicateur n'est pas tenu de fixer des niveaux minimaux (49).
Vous rejetterez donc la demande prsente par la socit Passenaud Recyclage devant le
tribunal administratif, en tant qu'elle tendait ce que vous sanctionniez par l'annulation de la
procdure de passation du march les diffrents manquements invoqus.
Vous rejetterez, par ailleurs, les conclusions tendant ce que lui soient communiqus les
motifs de rejet de son offre et les caractristiques et avantages de l'offre retenue : le syndicat
lui a communiqu ceux-ci, par courrier du 3 avril 2008, avec une prcision suffisante.
Vous rejetterez enfin, par voie de consquence, ses conclusions tendant l'application de
l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; mais vous ferez droit celles prsentes
ce titre par le Syndicat, hauteur de 3 000 ?.
Pour ces motifs nous concluons l'annulation de l'ordonnance attaque, au rejet de la
demande prsente devant le tribunal administratif de Nantes par la socit Passenaud
Recyclage ainsi que de ses conclusions tendant l'application de l'article L. 761-1 et ce que
soit mis sa charge le versement au Syndicat intercommunal d'une somme de 3 000 ?.

Annexe
Conseil d'Etat, sect., 3 oct. 2008, req. n 305420
Syndicat mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour l'limination des ordures
mnagres du secteur Est de la Sarthe (SMIRGEOMES),

Considrant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le

prsident du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il dlgue, peut tre saisi en cas de
manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence auxquelles est soumise la
passation des marchs publics (...) Les personnes habilites agir sont celles qui ont un
intrt conclure le contrat et qui sont susceptibles d'tre lses par ce manquement, ainsi
que le reprsentant de l'Etat dans le dpartement dans le cas o le contrat est conclu ou doit
tre conclu par une collectivit territoriale ou un tablissement public local. (...) Le prsident
du tribunal administratif peut tre saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner
l'auteur du manquement de se conformer ses obligations et suspendre la passation du
contrat ou l'excution de toute dcision qui s'y rapporte. Il peut galement annuler ces
dcisions et supprimer les clauses ou prescriptions destines figurer dans le contrat et qui
mconnaissent lesdites obligations. Ds qu'il est saisi, il peut enjoindre de diffrer la signature
du contrat jusqu'au terme de la procdure et pour une dure maximum de vingt jours (...)";
Considrant qu'il ressort des pices du dossier soumis au juge des rfrs que le Syndicat
mixte intercommunal de ralisation et de gestion pour l'limination des ordures mnagres du
secteur est de la Sarthe et la socit Passenaud Recyclage (SMIRGEOMES) a lanc, en
janvier 2007, une procdure d'appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un march de services
ayant pour objet la prise en charge, le transport, le tri, la valorisation des mtaux collects au
sein de ses dchetteries et l'limination des refus ; que le SMIRGEOMES se pourvoit en
cassation contre l'ordonnance en date du 24 avril 2007 du juge des rfrs prcontractuels du
tribunal administratif de Nantes en tant qu'elle a fait droit aux conclusions de la socit
Passenaud Recyclage, dont l'offre n'avait pas t retenue, tendant l'annulation de la
procdure de passation du march ; que, par la voie du pourvoi incident, la socit Passenaud
Recyclage demande l'annulation de la mme ordonnance en tant qu'elle a rejet ses
conclusions tendant ce qu'il soit enjoint au syndicat de lui communiquer certaines
informations, notamment les motifs de rejet de son offre ;
Sur le pourvoi principal :
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;
Considrant qu'en vertu des dispositions prcites de l'article L. 551-1 du code de justice
administrative, les personnes habilites agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir
adjudicateur ses obligations de publicit et de mise en concurrence sont celles susceptibles
d'tre lses par de tels manquements ; qu'il appartient ds lors au juge des rfrs
prcontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prvaut de manquements qui, eu
gard leur porte et au stade de la procdure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de
l'avoir lse ou risquent de la lser, ft-ce de faon indirecte en avantageant une entreprise
concurrente ; que, par suite, en annulant la procdure de passation litigieuse au motif que le
syndicat aurait indiqu tort dans les avis d'appel public la concurrence que le march tait
couvert par l'Accord sur les marchs publics, sans rechercher si cette irrgularit, la
supposer tablie, tait susceptible d'avoir ls ou risquait de lser la socit Passenaud
Recyclage, le juge des rfrs a commis une erreur de droit et a ainsi mconnu son office ;
qu'il en rsulte que le SMIRGEOMES est fond demander l'annulation de l'ordonnance
attaque en tant qu'elle a prononc l'annulation de la procdure de passation du march ;
Sur le pourvoi incident :
Considrant qu'aux termes de l'article 83 du code des marchs publics : " Le pouvoir
adjudicateur communique, dans un dlai maximal de quinze jours compter de la rception
d'une demande crite, tout candidat cart qui en fait la demande les motifs dtaills du
rejet de sa candidature ou de son offre et, tout candidat dont l'offre n'a pas t rejete pour
un motif autre que ceux mentionns au III de l'article 53, les caractristiques et les avantages
relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du march ou de
l'accord-cadre " ;
Considrant qu'en rejetant la demande de la socit Passenaud Recyclage tendant ce qu'il
soit enjoint au SMIRGEOMES de lui communiquer diverses informations au motif qu' la date

de l'enregistrement des conclusions de cette socit, le dlai de quinze jours prvu par les
dispositions prcites de l'article 83 du code des marchs publics n'tait pas coul, alors qu'il
lui appartenait d'examiner le bien fond d'une telle demande la date laquelle il statuait, le
juge des rfrs a commis une erreur de droit ; que la socit Passenaud
Recyclage est ainsi fonde demander l'annulation de l'ordonnance attaque en tant qu'elle a
rejet ses conclusions aux fins d'injonction ;
Considrant que dans les circonstances de l'espce, il y a lieu, en application de l'article L.
821-2 du code de justice administrative, de rgler l'affaire au titre de la procdure de rfr
engage par la socit Passenaud Recyclage ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir souleve par le SMIRGEOMES ;
Sur les conclusions tendant ce qu'il soit enjoint au SMIRGEOMES de communiquer diverses
informations :
Considrant que la socit Passenaud Recyclage demande au juge des rfrs d'enjoindre au
SMIRGEOMES de lui communiquer, conformment l'article 83 du code des marchs publics,
les motifs dtaills de rejet de son offre et les caractristiques et avantages de l'offre retenue,
ainsi que divers documents tels que les procs-verbaux d'ouverture des plis et le rapport
d'analyse des offres, afin de pouvoir utilement contester la procdure de passation du march
et en particulier les motifs de rejet de son offre ; que toutefois, il rsulte de l'instruction que le
syndicat lui a communiqu, par courrier du 3 avril 2008, les motifs de rejet de son offre et les
caractristiques et avantages de l'offre retenue et ce avec une prcision suffisante pour lui
permettre de contester le rejet qui lui est oppos ainsi que la procdure litigieuse ; qu'ainsi le
syndicat n'a pas mconnu les dispositions de l'article 83 du code des marchs publics,
lesquelles n'impliquent pas, en tout tat de cause, la communication des divers documents
demands par ailleurs par la socit Passenaud Recyclage ; qu'il en rsulte que les
conclusions aux fins d'injonction prsentes par celle-ci doivent tre rejetes ;
Sur les conclusions tendant l'annulation de la procdure de passation :
Considrant, en premier lieu, que la socit Passenaud Recyclage soutient que les avis d'appel
public la concurrence mentionnent de faon errone que le contrat envisag est couvert par
l'Accord sur les marchs publics, que l'exigence que les entreprises fournissent, l'appui de
leur candidature, une "dclaration indiquant l'outillage, le matriel et l'quipement technique
dont le candidat dispose pour la ralisation des marchs de mme nature " prsente un
caractre discriminatoire et disproportionn et que les codes CPV ( vocabulaire commun de
march ) utiliss dans les avis d'appel public la concurrence taient imprcis ; que,
toutefois, il ne rsulte pas de l'instruction que la socit requrante, dont la candidature a t
admise et qui a prsent une offre correspondant l'objet du march, soit susceptible d'avoir
t lse ou risque d'tre lse par les irrgularits ainsi invoques, qui se rapportent une
phase de la procdure antrieure la slection de son offre ; que, compte tenu de l'office du
juge des rfrs prcontractuels, tel qu'il a t dfini ci-dessus, elle ne peut, ds lors, se
prvaloir de tels manquements l'appui de sa requte ;
Considrant, en deuxime lieu, qu'en renvoyant notamment, au titre de la rubrique VI-4-2) "
dlais d'introduction des recours " des avis d'appel public la concurrence, l'article L. 551-1
du code de justice administrative, le syndicat a rempli avec suffisamment de prcision ladite
rubrique ; qu'ainsi le moyen tir de ce que les dlais et voies de recours n'ont pas t
mentionns avec les prcisions requises dans les avis d'appel public la concurrence doit tre
cart ;
Considrant enfin que la socit Passenaud Recyclage soutient que l'absence, dans les avis
d'appel public la concurrence, de fixation des niveaux minimaux de capacit au regard
desquels s'effectue la slection des candidatures mconnat l'article 52 du code des marchs
publics et a permis de retenir la candidature d'une entreprise, la socit Derouin, ne disposant
pas de la capacit technique et financire pour excuter le march ; que toutefois, aux termes

de l'article 45 du code des marchs publics : (I) Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des
candidats que des renseignements ou documents permettant d'valuer leur exprience, leurs
capacits professionnelles, techniques et financires ainsi que des documents relatifs aux
pouvoirs des personnes habilites les engager. ; qu'aux termes de l'article 52 du mme
code : (I) (...) Les candidats qui ne peuvent soumissionner un march en application des
dispositions de l'article 43 ou qui, le cas chant aprs mise en ?uvre des dispositions du
premier alina, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pices
mentionnes aux articles 44 et 45 ne sont pas admis participer la suite de la procdure de
passation du march. / Les candidatures qui n'ont pas t cartes en application des
dispositions de l'alina prcdent sont examines au regard des niveaux de capacits
professionnelles, techniques et financires mentionnes dans l'avis d'appel public la
concurrence, ou, s'il s'agit d'une procdure dispense de l'envoi d'un tel avis, dans le
rglement de consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas ces niveaux de capacit
sont limines ; que si ces dispositions font obligation au pouvoir adjudicateur de contrler
les garanties professionnelles, techniques et financires des candidats l'attribution d'un
march public au vu des documents ou renseignements demands cet effet dans les avis
d'appel public concurrence ou dans le rglement de consultation dans les cas de procdures
dispenses de l'envoi de tels avis, le pouvoir adjudicateur n'est, en revanche, pas tenu de
fixer dans les avis d'appel public la concurrence des niveaux minimaux de capacits
professionnelles, techniques et financires exigs des candidats ; qu'ainsi le SMIRGEOMES n'a
pas mconnu ses obligations de publicit et de mise en concurrence en n'exigeant pas de tels
niveaux minimaux de capacits ; qu'en outre la socit requrante n'tablit pas, par les
lments qu'elle avance, l'incapacit technique et financire de la socit Derouin excuter
le march ;
Considrant qu'il rsulte de ce qui prcde que les conclusions de la socit Passenaud
Recyclage tendant l'annulation de la procdure de passation doivent tre rejetes ;
Considrant qu'il rsulte de tout ce qui prcde que les conclusions de la socit Passenaud
recyclage prsentes au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice
administrative doivent tre rejetes ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application de ces
dispositions et de mettre la charge de la socit Passenaud Recyclage le versement au
SMIRGEOMES de la somme de 3 000 ? ;
Dcide :
Article 1er : L'ordonnance en date du 24 avril 2007 du juge des rfrs du tribunal
administratif de Nantes est annule.
Article 2 : La demande de la socit Passenaud Recyclage devant le juge des rfrs du
tribunal administratif de Nantes est rejete.
Article 3 : La socit Passenaud Recyclage versera au SMIRGEOMES une somme de 3 000 ?
au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Les conclusions de la socit Passenaud Recyclage tendant l'application des
dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetes.
Article 5 : La prsente dcision sera notifie au Syndicat mixte intercommunal de ralisation
et de gestion pour l'limination des ordures mnagres du secteur est de la Sarthe et la
socit Passenaud Recyclage. Copie pour information en sera adresse au ministre du budget,
des comptes publics et de la fonction publique et au ministre de l'conomie, de l'industrie et
de l'emploi.
(MM. de Nervaux, rapporteur, Dacosta, commissaire du gouvernement)

Mots cls :
MARCHE PUBLIC * Rfr prcontractuel * Moyen invocable * Intrt agir * Candidat vinc

(1) Lebon 242 .

(2) V. la directive 71/305/CEE portant coordination des procdures de passation des marchs
publics de travaux et la directive 77/62/CEE du 21 dcembre 1976 portant coordination des
procdures de passation des marchs publics de fournitures.
(3) C'est--dire les marchs conclus par l'Etat, les collectivits locales et les tablissements
publics administratifs.
(4) CE, sect., 3 nov. 1995, Chambre de commerce et d'industrie de Tarbes et des
Hautes-Pyrnes, Lebon 394 .
(5) CE, sect., 3 nov. 1995, St Stentofon Communications, Lebon 393 .
(6) Le dlai de vingt jours est le dlai dont dispose le juge des rfrs aux termes de l'article
R. 551-1.
(7) CE 25 juill. 2001, Commune de Gravelines, Lebon 391
Piveteau .

; AJDA 2002. 46, concl. D.

(8) V. par ex. CE 15 juin 2007, Ministre de la Dfense, mentionner aux Tables .
(9) Imprimerie nationale, 2004.
(10) CE 20 oct. 2006, Commune d'Andeville, Lebon 434 , AJDA 2006. 2340, concl. D. Casas
; AJDA 2007. 782, t. F. Dieu ; JCP Adm. 2006. 1301, note F. Linditch ; Contrats Marchs
publ. 12/2006, note J.-P. Pitri ; Dr. adm. 2/2007, n 21, comm. A. Mnmnis ; CP-ACCP
fvr. 2007, n 63, p. 49, comm. A. Ondoua ; Courrier juridique des finances et de l'industrie,
janv.-fvr. 2007, n 43, note A. Trca.
(11) CE 15 dc. 2006, St Corsica Ferries, Lebon 566 , BJCP 2007, n 51, p. 116, concl. D.
Casas, note R. S. ; AJDA 2007. 185, note J.-D. Dreyfus ; Contrats Marchs publ. 3/2007,
comm. 53, note G. Eckert.
(12) J.-H. Stahl et D. Chauvaux, Chronique de jurisprudence administrative, AJDA 1995. 888 .
(13) Lebon T. 1091 .
(14) CE 19 oct. 2001, Socit Alsthom Transport SA, Lebon T. 1038 sur un autre point.
Dcision conforme aux conclusions du commissaire du gouvernement, D. Piveteau, que nous
citons : Le plein contentieux prcontractuel n'est pas subjectif. Le juge pse bien sr
l'impact concret que peut avoir, sur la publicit ou la mise en concurrence, telle ou telle
irrgularit de procdure. Mais il l'apprcie dans l'absolu, et jamais en considration de la
personne requrante. La situation particulire de celui qui formule le moyen n'y a pas
d'incidence sur le bien-fond du moyen.
(15) CE 10 mars 2004, Communaut d'agglomration de Limoges Mtropole, req. n 259680 ;
CE 8 avr. 2005, Socit Radiometer, Lebon T. 964 ; CE 16 nov. 2005, Ville de Paris, Lebon T.
966 .
(16) V. CE 20 oct. 2006, Syndicat des eaux de Charente-Maritime, Lebon T. 1077 .
(17) CE 16 oct. 2000, Compagnie mditerranenne d'exploitation des services d'eau, Lebon
422.
(18) V. par ex. CE 8 aot 2008, Rgion de Bourgogne, mentionner aux Tables .

(19) CE 22 mars 2000, Lasaulce, Lebon 126

Socit SETEC TPI, Lebon T. 1047 .

; CE 19 oct. 2001, Rgion de la Runion et

(20) CE, sect., 3 nov. 1995, District de l'agglomration nancienne, Lebon 391 ; CE 25 juill.
2001, Commune de Gravelines, Lebon 391 ; CE 6 avr. 2007, Dpartement de l'Isre,
mentionner aux Tables de Lebon .
(21) CE 30 juin 2004, Ministre de l'Equipement, des Transports, du Logement, du Tourisme et
de la Mer c/ Fourgeaud, Lebon T. 851 .
(22) CE 29 juill. 1998, Garde des sceaux c/ Socit Gnicorp, Lebon T. 1017 ; CE 3 mars
2004, Commune de Chateaudun, Lebon T. 772 ; CE 28 avr. 2006, Socit Abraham
btiments travaux publics, Lebon T. 953 .
(23) CE 27 juill. 2001, Socit Degrmont, Lebon 413 ; v., dans le mme sens, votre dcis.
CE 25 juill. 2001, Syndicat des eaux de l'Iffenet, aux Tables du Lebon.
(24) CE 29 juill. 1998, Syndicat mixte des transports en commun de l'agglomration
clermontoise, Lebon T. 1015 .
(25) CE 25 juill. 2001, Syndicat des eaux de l'Iffenet, prc .
(26) V. CE 27 juill. 2001, Compagnie gnrale des eaux, Lebon 406
Paris et Socit Polyurbaine, Lebon T. 622 .

; CE 2 juin 2004, Ville de

(27) CE 17 nov. 2006, Agence nationale pour l'emploi, Lebon T. 947 .

(28) CE 8 aot 2008, Commune de Nanterre, mentionner aux Tables .
(29) CE 15 juin 2007, Ministre de la Dfense, mentionner aux Tables .
(30) CE 8 aot 2008, Ville de Marseille, mentionner aux Tables .
(31) G. Eckert, Rflexions sur l'volution du droit des contrats publics, RFDA 2006. 238 .
(32) Le constat selon lequel les entreprises rechignent souvent mettre en cause les entits
adjudicatrices , que l'on trouve dans l'avis du Conseil conomique et social europen sur la
proposition de nouvelle directive recours (point 2.6), semble moins concerner la France
que d'autres Etats membres.
(33) V. dans le mme sens F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Rfr prcontractuel : le revers
de la mdaille, C. et marchs publics, n 01/2007.
(34) L. Rapp et L. Rattode : Marchs publics : trop de formalisme tue la procdure, Les Echos,
23 juill. 2008.
(35) G. Eckert, Contenu des avis d'appel public la concurrence : la loi est dure, mais est-ce
vraiment la loi ?, note sous CE 2 juin 2004, Ville de Paris et Socit Polyurbaine , C. et
marchs publics n 08/2004.
(36) Dont le dlai de transposition expire le 20 dc. 2009.
(37) Point 13.5.2, pp. 270-271.
(38) V. par ex. CE 27 mai 1988, S.A. d'exploitation de carrires de Saint-Avit, Lebon 334 .
(39) v. not. CE, ass., 7 mars 1975, Association des amis de l'abbaye de Fontevraud, Lebon
179 .

(40) V. par ex. CE 3 juill. 1998, Association de dfense de l'environnement de

Saint-Come-d'Olt, Lebon 283 .
(41) La question de savoir si la notion de mesures provisoires, dans la directive, recouvre
l'ensemble des mesures que peut prendre le juge des rfrs prcontractuels est par ailleurs
incertaine, puisque, prcisment, ces mesures sont souvent dfinitives ; sauf considrer que
l'annulation d'une procdure est une mesure provisoire en ce sens que le pouvoir adjudicateur
peut toujours en lancer une nouvelle...
(42) Art. 2, pt 4.
(43) CE 30 juin 2004, SNCF, Lebon T. 77 .
(44) CJCE 19 juin 2003, Werner Hackermller, aff. C-249/01.
(45) CJCE 12 fvr. 2004, Grossmann Air Service, aff. C-230/02.
(46) Arrt rendu le 19 juin 2008 ; concl. en date du 13 mars 2008 ; v. les points 141 s.
(47) V. en ce sens un arrt de la Cour d'appel de Paris du 25 oct. 2007.
(48) CE 19 sept. 2007, Communaut d'agglomration de Saint-Etienne mtropole,
mentionner aux Tables .
(49) CE 8 aot 2008, Centre hospitalier Edmond Garcin, mentionner aux Tables .

RFDA Editions Dalloz 2009