Filosofía Jurídica Módulo III

Mdulo 3
LAS CAUSAS EN EL
DERECHO.
CAUSA FORMAL
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39
Abog. Juan A. Prez Pane
Causas en el Derecho
Causa Formal
Puede decirse que la historia universal es la

explicacin del espritu de cmo el espritu trabaja para
llegar a saber lo que es en s realmente (Hegel, J.
Filosofa de la Historia).
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Introduccin a la Causa Formal

Siguiendo con lo aprendido en la Unidad anterior, es bueno recodar lo
enseado por Aristteles, donde observa que en el mundo sensible existen cuatro
causas necesarias y constantes que son:
La causa material
La causa formal
La causa eficiente
La causa final
Habamos dicho que las causas influyen sobre una realidad y la modifican en
su ser.
Citamos que las mismas se organizan en dos grupos, por un lado las Causas
Intrnsecas (causa material y formal) y las Causas Extrnsecas (causa eficiente y final).
En esta Unidad desarrollaremos la Causa Formal, aquella que responde a la

pregunta: De dnde parte el cambio?
40
La Causa Formal
La causa material para la Filosofa es la perfeccin accidental o sustancial que
desaparece en el cambio para dar lugar a otra perfeccin: responde a la pregunta:
desde dnde el sujeto deviene? o traducido, de qu perfeccin parte?
El objeto de la Filosofa del derecho es el Hombre, objeto material de cambio,

por tanto la causa formal es tambin el mismo hombre, pero observado desde distintos
puntos de vista de acuerdo a diferentes factores que transforman a ese Ser Humano,
como ser Social, Cultural, Antropolgico, por citar algunos factores.
Por tal razn estudiaremos al Ser Humano (entendida en este caso como
Conducta) como va evolucionado a travs de diferentes formas de concepcin de la
realidad expuestas por grandes autores de derecho, socilogos y filsofos.
1.- El Derecho como Fuerza

En el presente aportado estudiaremos la concepcin del Derecho desde el
punto de vista de su fuerza o poder, veremos que dicen: Trasimaco, Maquiavelo,
Hobbes y Spinoza
Trasmaco
Trasmaco de Calcedonia, fue un sofista del siglo V AC. La principal fuente con
que hoy contamos para reconstruir las ideas de Trasmaco es La Repblica de Platn,
ms concretamente su Libro Primero. Como en todos los dilogos platnicos, La
Repblica est protagonizado por Scrates representante de la posicin del propio
Platn-, quien va dialogando y discutiendo con los dems personajes que aparecen en
escena.
En el Libro Primero el principal contrapunto se produce entre Scrates y el

sofista Trasmaco, ante un numeroso y expectante pblico. El eje de la discusin gira
en torno a cul es la naturaleza de la justicia. Sobre este punto la posicin de
41
Trasmaco se sita en las antpodas de la platnica. Para el sofista lo justo no es otra

cosa que lo que conviene al ms fuerte27.
Trasmaco aclara que los ms fuertes o poderosos son quienes gobiernan las
ciudades.
Segn Trasmaco, cada gobierno establece las leyes de su ciudad en vistas de

su propio provecho, y declara que tanto stas como todo lo que a ellos les conviene es
lo justo28.
Consecuentemente, califican de injusto a quien contraviene las leyes y lo

castigan severamente. En la Repblica se encuentra expuesto las ideas principales de
Trasimaco.
Dicho de otra manera: cuando la injusticia del poderoso se manifiesta a travs

de las leyes, se la llama justicia.
Nicols Maquiavelo
Maquiavelo, es un hombre del renacimiento. Vivi en Florencia (Italia) entre el
siglo XV y XVI, fue secretario y embajador de diferentes Prncipes de Florencia, por
tanto por muchos aos pudo conocer de cerca a los hombres y las personas de
Estado ms notables de su tiempo. Su obra principal es el Prncipe que representa
una teora poltica desligada totalmente de la moral y la religin.
Una expresin clsica de Maquiavelo: El fin justifica los medios con esto se
sintetiza la filosofa de Maquiavelo, y se resume todo su pensamiento.
Prcticamente dice, si quieres ser honesto y justo es decir observa las normas
morales, pero no tendrs xito en poltica.
27
Platn; La Repblica,
Al respecto dice Trasmaco: ...cada gobierno establece las leyes segn su
conveniencia: la democracia, leyes democrticas, la tirana, tirnicas; y del mismo modo los
dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados lo que a
ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia.
28
42
Si en cambio, quieres triunfar, dejar de lado todo principio y norma utiliza todos
los medios que te parezcan tiles para conseguir tu propsito.
Se podra condensar la Teora de Maquiavelo en Realista, Utilitarista y

Absolutista.
Para Maquiavelo lo importante es saber cmo actan los hombres y no cmo

deberan actuar.
El hombre y el Estado no son ms que un mecanismo de fuerzas, cuyos

elementos en juego son las pasiones humanas.
La utilidad poltica debera absorber sin escrpulos toda consideracin de

carcter moral.
Maquiavelo dice que se debe imponer el Derecho por temor hasta lograr que
los sbditos se abstengan, ms por necesidad que por voluntad, de obrar mal29.
La frmula de Maquiavelo apunta ms a una sociologa de las fuerzas polticas

que a una Poltica entendida en la forma tradicional.
Nicols Maquiavelo, considera la conducta social como una mecnica del juego
de las pasiones humanas.
Pero hay tambin algo trascendental en la concepcin que se va imponiendo

desde Maquiavelo: la crtica de la concepcin del Derecho como lo justo, y se toma en
cuenta que el Derecho puede ser una especie de relacin de fuerzas polticas.
Durante el Renacimiento y aun despus sigue predominando la concepcin del

Derecho como lo justo. Pero es durante el Renacimiento cuando por primera vez se
critica tal concepcin: para Maquiavelo el Derecho es un hecho resultante de la
mecnica del juego de fuerzas polticas.
29
Maquiavelo, N, (El Prncipe). Cap. 15
43
Thomas Hobbes (El Derecho como mandato del Soberano)

Thomas Hobbes fue un filsofo ingls (1588 1679)
Su filosofa ha trascendido a travs de su famoso libro El Leviatn, en el explica

la naturaleza malvada y egosta del hombre: Homo homini lupus (el hombre es lobo
para el hombre), y la teora de que este Leviatn representara al Estado soberano,
todo poderoso.
Hobbes parte de la igualdad entre todos los hombres. Cree que todos aspiran a
lo mismo; y cuando no lo logran, sobreviene la enemistad y el odio; el que no consigue
lo que apetece, desconfa del otro y, para precaverse lo ataca. De ah la concepcin
pesimista del hombre que tiene Hobbes; homo hominis lupus, el hombre es un lobo
para el hombre
Adems, la situacin natural del hombre es su condicin de perpetuo estado de

lucha, de guerra contra todos. El estado natural es el de guerra general en el que no
tienen cabida las nociones de justicia e injusticia, de error y de derecho. Esta
disposicin natural orienta su comportamiento pesimista y desconfiado, por lo que el
estado natural del hombre sera el ataque. Slo que el hombre no puede estar en
permanente guerra, se da cuenta que esto no le conviene, y decide, a costa de su
libertad, hacer un pacto con todos para obtener la seguridad jurdica de la que requiere
para poder vivir; de lo contrario, en un estado de guerra, la destruccin sera eminente
y fatal. Es por esto que el hombre intenta sustituir su estado natural por el estado civil,
transfiriendo su derecho al Estado. Este derecho ser la libertad que el hombre tena
para hacer cuanto pueda y quiera. El hombre trasfiere este poder, derecho al
soberano, al Estado.
Al despojarse los hombres de su poder, lo asume ntegramente el Estado, que

manda sin limitacin; es una mquina poderosa, un monstruo que devora a los
individuos y ante el cual no hay ninguna otra instancia.30
La solucin consiste en deponer las ambiciones y deseos individuales, y

delegarlos en un ser superior. De este modo, donaremos a este ser superior una parte
30
Hobbes, T, (El Leviatn)
44
de nuestra voluntad; daremos autoridad para decidir por nosotros al Estado y el

Estado ser cual esa bestia enorme llamada Leviatn.31
La filosofa jurdica de Hobbes era marcadamente positivista, puesto que no

reconoce ms fuente del derecho que la voluntad del soberano.
Para Hobbes el hombre est en permanente e incesante afn de poder. Todos

los otros bienes se reducirn, luego, al poder. Pero este afn de poder, en el estado de
naturaleza crea un ambiente de guerra, por lo que el hombre cede totalmente su poder
al soberano y lo obedece en todo, con una sola excepcin -dice Hobbes-, que es la
que opone el hombre amenazado de muerte por el Soberano. Es en este caso, que el
hombre tiene derecho a oponer resistencia a la voluntad del soberano, y entonces, el
hombre habr vuelto a l estado de naturaleza. El estado de subordinacin ha sido
reconocido slo por la utilidad de paz y orden que asegura la supervivencia de los
hombres.
Por
lo que el Derecho instituido,
implantado por
el soberano,
es
sustancialmente un orden jurdico relacionado con la utilidad de la paz y la seguridad

pblicas
El Juez, en una primera perspectiva, ha sido visto por Hobbes como un

subordinado del soberano, que no puede atentar contra este. El Derecho no saldra de
la operacin jurisprudencial de los jueces, sino del mandato del Soberano, no obstante
le da al juez una potestad de interpretar la ley natural, pero el creador del derecho,
para l, es el ser artificial, es decir el Estado, ...por lo que respecta a la razn artificial
de la ley. Hobbes cree que uno puede estudiar largos aos y, a pesar de ello, seguir
en error. Y si las bases son errneas, las conclusiones que se saquen sern errneas
tambin. Por consiguiente, no es la jurisprudencia o sabidura de los jueces, lo que
realmente es creador del derecho, sino la razn de este ser artificial, la mancomunidad
que encuentra su expresin representativa en las rdenes del soberano.
El Estado representa ese mal necesario que debe existir para salir del estado
de guerra que es el que dispone el estado natural del hombre, el Estado no es ninguna
31
Hobbes, T, (El Leviatn)
45
institucin que surja del propio fin del hombre para ayudarle a alcanzar su perfeccin
sino un simple medio para dominar las pasiones que perturban la paz social.
Baruch Spinoza (El Derecho como expresin de la razn pura)

Baruch Spinoza (1632 1677). Su obra ms representativa tica.
En su obra expresaba que todas las cosas son neutras en el orden moral, slo
las necesidades e intereses de los hombres determinan lo que es bueno o malo.
En el orden jurdico, Baruch Spinoza expone que el Derecho ha sido

identificado con el poder.
La posicin de Spinoza se confront con la de la razn. Su posicin es

tajantemente contradictoria con toda proposicin de ley racional.
Explicaba que el derecho natural de los hombres era determinado por la

avaricia y el poder, no por la razn justa.
Derecho es igual a poder. Formul su posicin en tajante anttesis con toda ley
racional, afirmando que el derecho natural de cada hombre no se determina por la
razn justa, sino por la avaricia y el poder. Las leyes de la naturaleza, las
regularidades de la naturaleza, determinan las acciones de los hombres. Estas leyes
naturales son, en realidad, el derecho de la naturaleza, y a ellas se conforma todo
comportamiento.
Tena, pues, la conviccin que las reglas del Derecho slo se pueden derivar
de la naturaleza del hombre:
Con lgica inexorable, Spinoza deriv este concepto de la conviccin, tomada
por l de Maquiavelo, de que las reglas del derecho natural, como las de la
matemtica, slo pueden deducirse de la naturaleza del hombre, tal como ste es en
realidad; todo lo dems es pura utopa. La virtud de la regla es su seguridad, es decir,
su xito...32
32
Spinoza, B, tica
46
Adems Spinoza considera que el Estado y el Derecho se originan en la

concentracin del poder derivadas de los individuos, pues cada uno tiene tanto
derecho cuanto poder poseer. Nada hay que deba sorprendernos, pues la naturaleza
no est limitada por leyes humanas, sino por otras leyes que son infinitas y que
ordenan la naturaleza toda, de la cual el hombre no es sino una pequea parte.33
Spinoza cree que la naturaleza toda y sus poderes tienen carcter divino.
En resumen Spinoza sostiene la idea de que existe una sola sustancia en el

mundo, del cual se derivan todo lo dems. Esta sustancia vendra a ser Dios o la
Naturaleza. En la sociedad concebida as, el ciudadano est bajo el imperio y Derecho
del Estado; los hombres no poseen, por lo tanto, derechos propios. Los hombres
tienen que obedecer al Estado soberano, de fuerza ilimitada, por ser la fuerza del
Estado consustancial a la idea de que es la voluntad de todos. Lo que el Estado
decreta como justo debe ser tenido como tal por los ciudadanos.
2.- El Sociologismo e Historicismo Jurdico

En el presente aportado estudiaremos la concepcin del Derecho desde el
punto de vista de su de la Sociologa y de la Historia, veremos que dicen: Durkheim,
Savigny y Puchta
Emilio Durkheim
Fue un Socilogo Francs (1858 1917). Fue el creador del Mtodo para el
estudio e investigacin de la sociologa y para las ciencias sociales, dentro de las
cuales se incluye al Derecho.
Sus obras ms importantes se mencionan a continuacin:
33
La divisin del trabajo social (1893)
Las reglas del mtodo sociolgico (1895)
El suicidio (1895)
La evolucin pedaggica en Francia.
Las formas elementales de la vida religiosa (1912)
Spinoza, B, tica
47
La sociologa de puede definir como el estudio de los fenmenos

socioculturales que surgen de la interaccin entre los individuos y entre los individuos
y el medio. Ciencia que estudia el desarrollo, la estructura y la funcin de la sociedad.
La concepcin de Durkheim acerca de la sociologa se funda en una teora del

hecho social.
Para comprender la concepcin de Durkheim sobre el Derecho es necesario

saber sus conceptos sobre sociedad.
Para Durkheim existan dos tipos de sociedades, el primero de tipo ms

primitivo, caracterizado por la solidaridad mecnica, presenta una estructura social
indiferenciada, con poca o ninguna divisin del trabajo. El segundo de tipo ms
moderno, caracterizado por la solidaridad orgnica, presenta una mayor y ms
refinada divisin del trabajo. La divisin del trabajo social es un hecho social material
que indica el grado en que las tareas o las responsabilidades se han especializado
Una sociedad caracterizada por la solidaridad mecnica se mantena unida

debido a que la totalidad de sus miembros tienen aptitudes y conocimientos similares.
Una sociedad caracterizada por la solidaridad orgnica se mantiene unida debido a las
diferencias entre las personas, sus diferentes tareas y responsabilidades.
Las sociedades caracterizadas por la solidaridad mecnica tienen mayores

probabilidades de que compitan entre s los individuos. En las sociedades
caracterizadas por la solidaridad orgnica la diferenciacin facilita la cooperacin entre
las personas y permite que puedan apoyarse en una misma base de recursos.
Defenda que el orden social y la autonoma individual son compatibles.
Una sociedad que presenta solidaridad mecnica se caracteriza por su derecho

represivo. Cualquier ofensa contra su sistema de valores compartido suele ser de
mayor importancia y el trasgresor suele ser severamente castigado.
Una sociedad con solidaridad orgnica se caracteriza por su derecho

restitutivo. No son severamente castigados sino que se les pide que cumplan la ley y
48
se recompense a los perjudicados. En una sociedad con solidaridad mecnica, la

administracin del derecho represivo est en poder de las masas, pero el
mantenimiento del derecho restitutivo es responsabilidad de entidades especializadas
(polica y tribunales).
La gran preocupacin de Durkheim era el debilitamiento de la moralidad comn

en el mundo moderno. Mantena la opinin aparentemente paradjica de que el
individuo necesitaba de una moralidad y un control externo para ser libre.
Friedrich Karl von Savigny

Friedrich Karl von Savigny (1779 1861). Fue un gran jurista alemn y
fundador de la llamada escuela Histrica del Derecho.
La idea propuesta por Savigny fue la de que el significado de la norma y las

Instituciones por estas creadas sean estudiadas bajo la Luz de la investigacin
histrica a los fines de comprender sus transformaciones y prever sus efectos.
Una de los pensamientos para arraigados en el razonar de Savigny es el

siguiente:
La Ley no puede ser concebida por medio de una Legislacin formal
racional sino que se origina en el espritu nico de un pueblo en particular y que se
expresa de forma espontnea en la costumbre, y mucho ms tarde, en las decisiones
formales de los jueces34
Savigny sostiene que el Derecho, como el lenguaje, tiene un carcter peculiar,

definido, que les impone la conducta particular de un pueblo dado.
En el Derecho, como en el idioma, como en las costumbres, halla su expresin

clara, "la conviccin general" del pueblo; el Derecho no es la declaracin arbitraria del
legislador que hace la ley, sino un producto orgnico "del espritu del pueblo", de la
"conciencia popular".
34
Savigny, F, (De la Vocacin de Nuestro Pueblo para la Legislacin y Jurisprudencia.
1814)
49
Estas expresiones revelan una idealizacin del Derecho y la enunciacin de su

nacimiento hermtico.
Savigny fue un cientfico de las Leyes, pionero en el estudio jurisprudencial y

de las costumbre, sent las bases para la Sociologa Jurdica y el desarrollo de
mtodos de investigacin en el Derecho.
Georg Friedrich Puchta

Georg Friedrich Puchta (1798-1846). Fue un gran jurista alemn, y discpulo del
gran Savigny.
Puchta es el exponente de la jurisprudencia de conceptos, postulados de la

ciencia iusnaturalista y de la Escuela Histrica, la cual dirige.
Influido por el pensamiento filosfico de Fichte y Hegel, su obra influye a la vez

en su maestro Savigny, con quien configura los presupuestos cientficos de la
pandectstica.
Sus obras ms destacadas son Curso de instituciones (1841) y Curso sobre

derecho romano actual, publicada pstumamente en 1846. Catedrtico en las
Universidades de Mnich (1828), Marburgo (1835), Leipzig (1837) y Berln (1842),
donde sustituye a Savigny en la ctedra de derecho romano.
Puchta, fue el sucesor de la Escuela Histrica fundada por Savigny.
Puchta en sus obras "Derecho Consuetudinario" (1828) y "Curso de

Instituciones" (1841), expuso su tendencia nacionalista cerrada; su idea de que el
Derecho es el resultado de la actividad del pueblo, producto del "espritu popular".
Expresa en su filosofa que: "La originalidad del pueblo se manifiesta en su

Derecho, lo mismo que en su lenguaje y en sus hbitos". El Derecho es la expresin
de la "conciencia general del pueblo", de la "voluntad general de todos los
participantes de la comunidad jurdica".
50
La norma jurdica tiene vigencia en virtud del reconocimiento que le hace la

"conviccin general de la comunidad".
Con estas afirmaciones Puchta le otorga un reconocimiento absoluto al

Derecho consuetudinario y un rechazo al Derecho creado por el legislador (que era el
reclamo formulado tmidamente por la burguesa de su tiempo). Extrema su
pensamiento en sta proposicin: "El Derecho tiene su propia historia", con lo cual, el
Derecho se desarrolla independientemente de toda influencia, en los hbitos,
costumbres y tradiciones del pueblo.
De esta manera idealiza la actividad popular y hace del Derecho una

supersticin, una mstica que considera una realidad orgnica al "espritu nacional", a
la "conciencia de la comunidad nacional".
3.- El Positivismo Estatista y el Normativismo

En el presente aportado estudiaremos la concepcin del Derecho desde la
concepcin de Hans Kelsen a travs de su Teora Pura del Derecho.
Hans Kelsen: Teora Pura del Derecho

Hans Kelsen, fue un gran Filsofo del Derecho. Naci en Prag, Viena 1881, y
muri en Berkeley, California, 1973.
Kelsen sostuvo la teora del normativismo, segn la cual el derecho es un

fenmeno autnomo de cualquier hecho o ley positiva.
La doctrina de Kelsen, que l llam teora pura del Derecho, tuvo continuidad
en la escuela de Viena e influy en la orientacin jurdica de muchos pases entre ellos
en el nuestro (Paraguay).
Segn la teora kelseniana de la jerarqua de las normas a peldaos la
validez de cada norma vendra sustentada por la existencia de otra norma de rango
superior y, as, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y, para ello, debe
existir una norma hipottica (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm).
51
Cualquier norma jurdica no podra considerarse aisladamente sino como parte

integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de
autoproduccin, vigencia y derogacin). Respetando el orden jerrquico de las normas
se formara, as, un ordenamiento jurdico coherente. La validez de las normas, por
tanto, vendra dada por el modo de produccin de las mismas y no por su contenido.
Este modelo dogmtico de derecho, su juridicismo, significaba que el Derecho se
intentaba comprender y justificar slo desde el propio Derecho; sera una especie de
autismo jurdico donde se evitaran las impurezas que proviniesen del mundo
econmico, moral, cultural o poltico. Parece que nuestro jurista austraco no quera
ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente jurdico.
El problema, llevado a sus ltimas consecuencias, es que la referida

Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su ordenamiento positivo, est
presupuesta en el pensamiento y Kelsen no pudo nunca definir dicha norma
fundamental. Podra aproximarse a la Constitucin o a la Norma fundamental de un
ordenamiento jurdico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento ltimo
meramente formal de su validez aparece como una importante carencia en el intento
de Kelsen de crear una teora del Derecho completamente formal (pura).
En esta Teora Pura del Derecho Kelsen niega tambin la distincin

categrica entre el Derecho privado (derecho contractual como productor de derecho
por acuerdo mutuo) y el Derecho pblico (derecho constitucional, administrativo y
penal, creador de derecho por imposicin legislativa), y la califica de distincin
ideolgica al no querer ver la implicacin del Estado en ambas esferas.
En cualquier caso, el Derecho privado sera una reminiscencia del Derecho

pasado que sera gradualmente sustituido por el superior Derecho pblico. No es una
casualidad que la mayora de los positivistas vengan del campo del derecho
constitucional y administrativo.
En su Teora Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez ms, al dualismo de
Derecho y el Estado y defendi su intrnseca unidad (monismo) ya enunciado en sus
anteriores obras. Kelsen no conceba ms Derecho que el emanado del Estado.
52
El derecho anterior al Estado era concebido por el jurista austraco como

Derecho primitivo pre-estatal. El emanado del Estado era un orden normativo
(coercitivo) centralizado con validez espacial delimitada por el territorio nacional y
validez temporal por el tiempo de su vigencia.
Kelsen, es igualmente conocido por la Famosa Pirmide de Kelsen. (Figura de

arriba).
La pirmide de Kelsen, es un mtodo jurdico estricto, mediante el cual quiere

eliminar toda influencia psicolgica, sociolgica y teolgica en la construccin jurdica,
y acotar la misin de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas
normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.
La
pirmide
kelsiana,
es
categorizar
las
diferentes
clases
de
normas ubicndolas en una forma fcil de distinguir cual predomina sobre las
dems, ej. Constitucin, ley, decreto ley, ordenanza etc.
La pirmide kelseniana representa grficamente la idea de sistema jurdico

escalonado. De acuerdo con Kelsen, el sistema no es otra cosa que la forma en que
se relacionan un conjunto de normas jurdicas y la principal forma de relacionarse
stas, dentro de un sistema, es sobre la base del principio de jerarqua.
O sea, las normas que componen un sistema jurdico se relacionan unas con
otras de acuerdo con el principio de jerarqua. Imaginemos una pirmide escalonada:
53
pues en la cspide de la pirmide se situara la Constitucin de un Estado, en el

escaln inmediatamente inferior las leyes, en el siguiente escaln inferior los
reglamentos y as sucesivamente hasta llegar a la base de la pirmide, compuesta por
las sentencias (normas jurdicas individuales)
Concluyendo, el normativismo jurdico es la designacin de la

sistemtica cientfica que se aplica casi exclusivamente al Derecho.
El normativismo o teora de las normas del derecho como se lo llama a partir de

los trabajos de Kelsen, es el que trata al Derecho nica y exclusivamente desde un
ngulo normativista, sin calificarlo por su justicia ni descalificarlo por su injusticia, toma
slo la norma jurdica positiva, nica expresin de lo jurdico.
4.- Neopositivismo
En el presente aportado estudiaremos al Neopositivismo (Neo significa:
Siguiente; lo que sigue) a travs de Alf Ross y su concepto del Derecho.
54
Alf Ross
Alf Ross (1889-1979), el jurista e iusfilsofo dinamarqus, es uno de los ms
destacados exponentes del realismo jurdico.
Ross descansa su tesis sobre el Concepto sobre Derecho en que el Derecho

debe ser Verificable Empricamente35.
Explicaciones a su Teora: La respuesta de la ciencia jurdica tradicional, segn

Ross, explcitamente en algunas ocasiones e implcitamente en la mayora de los
casos, tenda a decir que no era susceptible de ser utilizado por esta disciplina. Tal
respuesta poda darse tanto desde la perspectiva iusnaturalista de la ciencia del
derecho como desde la positivista.
En efecto, las doctrinas iusnaturalistas al momento de conceptualizar el

derecho ponen el acento en el aspecto valrico de ste, afirmando que l se
encuentra, fundamentalmente, constituido por valores tales como la justicia, el bien
comn, la libertad u otros. De tal modo que para los partidarios de la teora del
derecho natural, el derecho es principalmente un valor en el sentido recin apuntado.
Para los positivistas, en cambio, el elemento clave para definir el derecho es el

de norma. De tal modo que cuando un partidario de esta doctrina positivista nos da un
concepto del mismo, colocar el acento en la afirmacin que sostiene que el derecho
es un conjunto de normas.
Ross seala que desde estos supuestos no es posible construir una ciencia
jurdica que en verdad merezca el nombre de ciencia, pues tanto positivistas como
iunaturalistas dicen estudiar objetos (o mejor an seudobjetos) que no son
empricamente verificables
En palabras de Ross, se trata de aserciones metafsicas.
35
Ross dice: Es un principio de la ciencia emprica moderna que una

proposicin acerca de la realidad (en contraposicin con una proposicin analtica,
lgico-matemtica) necesariamente implica que siguiendo un cierto procedimiento,
bajo ciertas condiciones, resultarn ciertas experiencias directas.
55
Alf Ross, dice, que el Derecho es la aplicacin correcta de una norma como
cosa opuesta a la arbitrariedad, y con ello la aplicacin de las normas no debe ser
pauta jurdica, poltica o criterio para juzgar una norma.
Ross comenta, si nos preguntamos qu papel desempea la idea de justicia en

la formacin del derecho positivo en, la medida en que ella es entendida como una
exigencia racional, podemos concluir que esta afirmacin es una exigencia de que las
normas jurdicas sean formuladas con ayuda de criterios objetivos, de manera tal que
la decisin, tenga una mxima independencia frente al Juez.
Sin un mnimo de racionalidad sera imposible hablar de un orden jurdico, pues

la razn, siempre debe estar en conjuncin con un sistema normativo.
La idea de justicia en el sentido de racionalidad o regularidad puede calificarse

de constitutiva del concepto de derecho. Tomemos en cuenta el derecho visto desde el
punto de vista filosfico, que el derecho debe nacer con bases axiomticas, teniendo
como base los axiomas como la igualdad, la libertad, la equidad y la justicia.
Pero la racionalidad formal, objetiva, es tambin un ideal del derecho en el

sentido de que es deseable un mximo de racionalidad en concordancia con ciertas
valoraciones que, por lo menos en las civilizaciones occidentales, estn presentes
cuando se crea la norma legislada.
La idea de la supremaca del derecho nos hace reaccionar contra la tendencia

de los estados totalitarios a autorizar al juez a decidir, dejando a un lado todas las
reglas establecidas segn la "sana conciencia jurdica del pueblo" o los intereses del
pueblo mismo, y a que claramente podemos ver una negacin de la idea misma del
derecho. Todo derecho y toda administracin de justicia, estn determinadas en
aspectos formales por un conflicto dialectico entre dos tendencias opuestas. Por un
lado la tendencia hacia la justicia formal y por el otro, la tendencia hacia la equidad
concreta. Por cual decidirse, es algo complejo, en una perspectiva personal creo que
es mejor que la norma como fuente del derecho posea ambas tendencias.
En Alf Ross, se pueden distinguir seis ideas centrales o principales del

neopositivismo jurdico, a saber:
56
1. 1.- La distincin entre derecho y moral, o sea, la distincin entre dos

modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es el
derecho que debe ser.
Segn el jurista escandinavo, no existe conexin necesaria entre el derecho

que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algn
derecho es no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que
postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente;
2. La concepcin imperativista de las normas jurdicas, o sea, la

conviccin de que las normas jurdicas consisten en rdenes impartidas
por unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros
seres humanos (sbditos);
3. la idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por

medio de la fuerza:
4. La concepcin mecanicista de la funcin judicial y la idea de que los

jueces aplican derecho, pero no crean derecho;
5. La idea de que todo ordenamiento jurdico debe ser obedecido.
6. La negacin de la existencia del derecho natural como un derecho

anterior y superior al derecho positivo.
5.- Teora del Derecho Natural

En el presente aportado estudiaremos al Derecho Natural a travs de Toms
de Aquino, Groccio y Puferndorft.
Toms de Aquino (El Derecho como espejo y parte del orden divino del mundo)
Santo Toms de Aquino (1225-1274). Fue el ms grande pensador del

medioevo. Su mayor mrito est en haber revisado el pensamiento de Aristteles y
destacado sus elementos vitales insertndolos en el pensamiento cristiano.
57
Santo Toms de Aquino fue un filsofo con una profunda conviccin religiosa
convencido de su fe preocupado por la conciliacin entre lo espiritual y lo real, hace
una distincin y separacin de la fe y la razn, previene que ambos son preceptos con
los que se puede apreciar el mundo, y que aunque tengan rasgos que suponen
divergencia, no se contradicen, teniendo, eso s una esfera de accin o radio
correspondiente a cada cual.
El problema que ha tratado de resolver Santo Toms de Aquino es el que surge

de las relaciones de poder entre la Iglesia y el Estado, es decir entre el poder espiritual
y el pode temporal:
Qu cree y expresa Santo Toms de Aquino?

Cree que el ius (derecho) es "la misma cosa justa. Por lo tanto las leyes son
slo instrumentos para el bien comn, y solo vlidas cuando se adecuan a lo justo.
Pero la ley es un precepto de la razn en vista del bien comn.
El dato importante en la filosofa de Santo Toms de Aquino es que este haba

ya descubierto que la Ley no era el Derecho en s, sino que era parte del Derecho.
La ley es una constitucin escrita; y de ah que la ley no sea el derecho mismo

propiamente hablando, sino cierta razn del derecho".
Toms de Aquino pensaba que todo, al final, tena como destino a Dios, pero
haba que tener en cuenta que "La ley no es ms que un ordenamiento de la razn, en
orden al bien comn, promulgado por aquel que tiene a su cuidado la comunidad.
Santo Toms cree en la conformidad entre ley natural y ley humana, como
fundamento de todo derecho.
Y advierte que en el caso de no ser posible esta conformidad, se debe optar

por los preceptos derivados de Dios, es decir propone la hegemona del Derecho
divino sobre el terrenal.
58
El sistema de Santo Toms se desenvuelve segn la idea de una perfecta

conformidad de la ley humana (derecho positivo) con la ley natural; la obediencia a la
autoridad pblica es un deber primordial, pues, entre la autoridad y el bien comn hay
connaturalidad esencial.
No obstante, si las leyes son injustas, no se est obligado a inclinarse, a
menos que la resistencia no deba ocasionar el escndalo o el desorden (...); si ellas
van hasta violar los mandamientos de Dios se las debe desobedecer...
Es decir que las normas jurdicas, tiene validez slo en relacin a su calidad de
exigencias de justicia en primer lugar.
Las normas jurdicas valen principalmente porque formulan exigencias de

Justicia que brotan del orden objetivo metafsico de los seres y slo en segundo lugar
por la autoridad de quien las promulga.
Es decir, el Derecho se buscaba primeramente en las facultades y exigencias

morales que tena una persona sobre otra u otras, o sobre una cosa; slo despus se
consideraba lo que deca la Autoridad sobre el caso.
Para este filsofo Dios se distingue de la ley, ste a su vez es un mandato

divino que se plasma en el orden del mundo, "Dios se distingue de la ley, que es su
mandato y que plasma el orden del mundo, pero sin identificarse con ese mismo
orden."
Con Toms de Aquino "el Derecho es impregnado de un sentido de sacralidad,

racionalidad y verdad".
Hay una diferencia clara de la Ley Eterna, y la Ley Humana, esta ltima slo es
ley si se deriva de la primera, sino sera corrupcin de la Ley.
Por su parte el Derecho positivo, humano, nace de la voluntad de comn de los

hombres, y el Derecho natural nace de la misma naturaleza de las cosas.
59
Citaremos a Claude Du Pasquier, que hace un anlisis claro sobre la

concepcin del Derecho en Santo Toms de Aquino:
La concepcin tomista del derecho forma parte en un grandioso sistema de
metafsica teolgica. El universo est gobernado por la ley eterna basada en la razn
divina. El hombre est sujeto a la ley natural, reflejo de la razn divina. La ley humana
aplica los principios de la ley natural a las circunstancias particulares de las diversas
sociedades.
El Derecho, en Santo Toms de Aquino es estudiado como la idea de la

participacin de la justicia, y la creacin del estado aparece como expresin libre de la
actividad humana y su convivencia con el resto de miembros de la sociedad. El
Estado surge por una actividad libre del hombre. Declara lcito el derecho de
resistencia activa del pueblo ante el usurpador o invasor que se apodera
violentamente del gobierno.
Para Santo Toms el Derecho es algo inherente a la realidad natural y

social, algo que est dado de acuerdo a su funcin orientada por el orden natural y
divino. Las relaciones sociales estn determinadas de tal forma que cumplan las
funciones asignadas por un orden divino.
Para Santo Toms, el Derecho es la expresin de ciertas estructuras
inherentes en la realidad natural y social. (...) las formas de organizacin social son
reales slo en la medida que cumplan ciertas funciones que le han sido
encomendadas por un Derecho Superior, divino...
Las normas que contradijeran, o atentaran contra el sentido divino, natural, no

seran Derecho. No obstante el pensamiento planteado, de la validez de la
normatividad tiene sus implicancias benficas. Se sugiere que las normas deben estar
de acuerdo a la naturaleza esencial de la sociedad.
Esta teora adelanta el punto de vista, corroborado por las teoras actuales de
razonamiento legal, que el significado de cualquier conjunto de reglas dependen
necesariamente del contexto social especfico, de ese marco institucional dentro del
cual tales reglas deben operar.
60
Hugo Groccio
Hugo Groccio (1583-1645). Fue el un gran jurista y diplomtico Holands. En el
campo jurdico aparece como uno de los primeros tericos modernos del derecho
natural y uno de los creadores del derecho de gentes (Derecho Internacional)
El contexto histrico dentro del cual desarrolla su doctrina del derecho

natural se enmarca dentro de la escisin religiosa provocada en el seno del
cristianismo, en una Europa azotada por guerras poltico-religiosas debido a las
distintas visiones que se tenan entorno a Dios y a la salvacin.
De sta forma, Grocio, se da cuenta de la necesidad de fundar una doctrina

iusnaturalista que se alejara de las visiones escolsticas que fundaban el derecho
natural en concepciones teolgicas, puesto que dicho pensamiento, debido a los
distintos credos religiosos, ya no era til para explicar la existencia de un derecho
natural.
61
Es as como Grocio dejando de lado concepciones teolgicas funda la nocin

del derecho natural basado en la razn, caracterstica propia de todos los hombres y
que los une sin consideraciones ideolgicas o religiosas, donde el derecho natural
tendra como nicos fundamentos la razn y la naturaleza.
Grocio considera que el derecho y la justicia en tiempos de guerra son las

nicas vas que permiten el entendimiento y la convivencia pacfica entre los hombres,
por lo cual, tambin se le es considerado como el padre del derecho internacional.
Groccio en su obra De iure belli ac pacis, desarrolla su doctrina del derecho

natural, en donde separa definitivamente el derecho natural de la religin, aunque
sigue considerando a la voluntad divina como origen del derecho, dejando tambin en
claro que el derecho natural tiene su asiento prioritariamente en la naturaleza humana,
aunque Dios tambin es fuente del mismo, puesto que quiso que los principios de este
derecho estuviesen en nuestra naturaleza, por tanto, los orgenes del derecho natural
vendran siendo dos, siendo el prioritario para nosotros la naturaleza humana, incluso
afirma que aunque Dios no existiese el derecho natural seguira existiendo y obligando
a los hombres a cumplir sus preceptos.
La razn dentro de su doctrina es un elemento primordial como fuente y como

medio de conocimiento del derecho natural, por tanto, se conoce y a la vez sabemos
que obliga a travs de la razn, pero a la vez la obligacin de obedecerlo nace de la
voluntad divina, siendo la voluntad posterior y sometida a la razn. Como
caracterstica de este derecho natural encontramos la inmutabilidad, ya que el
derecho natural nace de la naturaleza o esencia humana, que a la vez tambin es
inmutable y, adems, es conocido por medio de la razn matemtica cuyo objeto son
las realidades inmutables, por tanto, el derecho natural no cambia ni en tiempo ni en
espacio, es decir, es comn a todas las pocas y a todos los pueblos, su caracterstica
de inmutabilidad es tan propia del derecho natural que incluso l afirma el derecho
natural es inmutable hasta el punto que no puede ser ni siquiera modificado por Dios
lo mismo que Dios no puede hacer que dos ms dos no sean cuatro, tampoco puede
hacer que lo que es malo por razn intrnseca no sea malo. Su afirmacin ms
conocida (etiamsi daremus):
62
Ciertamente, lo que hemos dicho tendra lugar, aunque concediramos cosa

que no se puede conceder sin cometer el mayor delito que Dios no existe o
que no se preocupa de lo humano: Como la razn por una parte y la tradicin
constante por otra nos han transmitido lo contrario, incluso lo confirman tanto
muchos argumentos como milagros atestiguados por todos los siglos, se sigue
que tenemos que obedecer sin excepcin a Dios mismo, como creador y a
quien nos debemos con todo lo nuestro, sobre todo cuando l se ha
manifestado de mltiples maneras buensimo y todopoderoso, hasta tal punto
que a los que le obedecen puede darles los mayores premios, incluso los
eternos, pues l es eterno, y debe creerse haberlo querido, cuanto ms si l lo
ha prometido con palabras elocuentes: Esto lo creemos los cristianos
convencidos por la fe inquebrantable de los testimonios
El derecho natural ante los ojos de Grocio tiene su origen y fundamento en la

naturaleza humana, por tanto, todo lo que es conforme con la naturaleza humana es
ordenado por el derecho natural, como tambin lo que no es conforme con la misma
es igualmente prohibido por este, donde lo esencial de dicha naturaleza es el carcter
de sociabilidad propio de la naturaleza humana, rasgo distintivo entre el hombre y los
animales, como tambin lo que nos hace distintos a stos es la racionalidad,
concluyendo que la sociabilidad y la racionalidad humana son la fuente del derecho
natural.
Por otro lado, el derecho natural, para Grocio, se convierte en premisa y fuente
de legitimidad del derecho positivo, ya sea para el derecho de gentes o el derecho civil
los cuales nacen del consenso o pacto, es as como si bien la sociedad nace
espontneamente una vez que esta ya ha nacido la organizacin poltica, en particular,
las reglas jurdicas son producto de pactos o convenciones, respecto los cuales tienen
a su vez su fundamento en la naturaleza humana y en el derecho natural, donde la
obligacin de guardar la palabra dada o de cumplir los pactos proviene precisamente
de este mismo derecho.
Samuel Puferndorf
Samuel Puferndorf (1632-1694). Este filsofo fue quien rompi definitivamente
con la tradicin escolstica acerca del derecho natural. En sus obras "De iure naturae
63
et gentium" (1672) y "De oficio hominis et civis" (1673) puede ser considerado como el
creador del derecho natural moderno y uno de los pensadores que mayor influencia
han ejercido en su propio tiempo.
A diferencia de Grocio, Pufendorf no fundamenta el derecho natural en un

apetito social, sino en la sociabilidad misma, esto es, en la necesidad que el hombre
tiene de vivir entre otros hombres, de tal manera que cada uno debe cuidar y
conservar la comunidad, de lo cual se sigue que todo lo que es bueno para la sociedad
es un precepto del derecho natural y todo lo que la perjudica o destruye es una
prohibicin.
Pufendorf explica que el derecho (ius) es una cualidad moral consistente en la

libertad o poder de actuar que tiene el individuo; es, por tanto, una expansin de su
libre voluntad individual. En cambio, la ley (lex) es un mandato que limita el derecholibertad. Reparemos en la importancia de esta explicacin y en las diferencias con la
concepcin prudencial.
Segn sta, el derecho se derivaba en buena medida desde una serie de

situaciones y circunstancias independientes de la mera personalidad. Ahora, en
cambio, el derecho gira alrededor de la idea de libertad personal y las exigencias
emanadas de las interrelaciones externas a la personalidad no intervienen a la hora de
establecer el derecho: ste surge del juego de voluntades que amplan o restringen la
libertad individual. En esta actitud moderna resuena el eco de la Teologa de raz
escotista.
Pufendorf se aparta de las ideas tradicionalistas impuestas por el derecho

cannico de la Iglesia catlica cuya base es todava la divinidad ofendida. Afirma que
los delitos deben ser castigados por los hombres y los pecados por el dios que cada
quien reconoce. Deshecha la pena como retribucion. Acerca el origen del Derecho
dice juntamente con Hugo Grocioque el derecho es producto del pensamiento
humano (Teoria del Derecho natural).
64
6.- Filosofa Analtica

En el presente aportado estudiaremos el llamado Anlisis Filosfico o Filosofa
Analtica, es el conjunto de tendencias de filosofa del lenguaje, resultado del giro
lingstico producido en las primeras dcadas del Siglo XX, que como caracterstica
comn sostienen que los problemas filosficos consisten en confusiones conceptuales,
derivadas de un mal uso del lenguaje ordinario y que su solucin consiste en una
clarificacin del sentido de los enunciados cuando se aplican a reas como la ciencia,
la metafsica, la religin, la tica, el arte.
Entre sus grandes representantes tenemos a varios grupos, destacando el

Crculo de Viena, el de Berln, y, tras el triunfo del nazismo y la emigracin de muchos
de sus representantes a Estados Unidos, el Crculo de Chicago. Los filsofos ms
importantes del neopositivismo son Moritz Schlick (1882-1936), Alfred Ayer (19101989), Rudolf Carnap (1891-1979), Otto Neurath (1882-1945), Hans Reichenbach
(1891-1953), y el primer Wittgenstein.
Consideraron que la nica interpretacin legtima del mundo es la cientfica, por

lo que rechazaron las interpretaciones religiosas y metafsicas. Quisieron fundamentar
el conocimiento humano sobre bases puramente empricas para lo cual utilizaron
diversas estrategias, en particular, el fisicalismo, la construccin de un lenguaje
unificado, comn a todas las ciencias y ajeno a las imperfecciones del lenguaje
ordinario, y
el criterio de verificabilidad. Su valoracin de la metafsica es
extraordinariamente negativa pues para ellos esta disciplina no es falsa sino absurda:
consta de pseudoproposiciones (proposiciones carentes de sentido) referidas a
pseudoproblemas. Creyeron que las tcnicas de anlisis lgico de la nueva lgica (la
lgica matemtica) elaborada por Friedrich Frege (1848-1925), Alfred Whitehead
(1861-1947) y Bertrand Russell (1872-1970) permitira disolver los pseudoproblemas
a los que los filsofos se ven abocados como consecuencia de los embrujos del
lenguaje cotidiano.
65
7.- Realismo Jurdico

En el presente apartado estudiaremos el Realismo Jurdico que se entiende
como la Accin Eficaz o Justa.
La caracterstica definitoria del Derecho es la eficacia.
Se opone radicalmente a la opinin manifestada por el positivismo jurdico.

Para el realismo jurdico el ncleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los
hechos, los comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los
intereses, fines y alores que se ponen de manifiesto por el jurista intrprete y por el
juez aplicar del derecho en relacin con los casos y situaciones concretas que
presenta la vida real.
El realismo jurdico entiende que la seguridad jurdica no puede lograrse a

travs de los mtodos normativistas tradicionales, sino a travs de la adecuacin a las
exigencias y aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad social
en constante cambio. De esta manera, un Derecho dinmico, flexible, adaptable a la
realidad social de cada lugar y de cada momento puede proporcionar ms seguridad
que un conjunto de normas anquilosadas y petrificadas por la dificultad para su
adecuacin a las necesidades de cada momento.
Podemos distinguir 2 corrientes de este realismo jurdico:
1. Realismo americano: el Derecho se contienen en las decisiones concretas de

los jueces y funcionarios que resuelven los litigios y los fallos que se planteen.
Se trata de un derecho judicial del caso concreto, donde el precedente judicial
se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales.
2. Realismo escandinavo: no existe otro Derecho que el que realmente aplican
los jueces de facto, siempre que las reglas sean realmente vividas como
obligatorias por los jueces.
As, el Derecho vigente est compuesto por aquellas normas que operan en el
espritu del juez porque ste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las
obedece.
66
8.- Derecho Subjetivo

Se llama derecho objetivo al conjunto de los mandatos jurdicos, y en particular
al conjunto de las leyes.36.
El Derecho subjetivo ha sido entendido como aquella facultad que tiene la

persona. Derecho subjetivo al poder de mandar en tutela de los propios, intereses,
reconociendo al individuo, y en particular al propietario37
Los Derechos subjetivos son las facultades que tienen los seres humanos para
determinar normativamente la conducta de los otros
Esta conceptualizacin implica que el ser humano tiene un poder para exigir
que el resto adopte una conducta determinada, pero conducta que tiene que tener
referencia en el individuo. Eso indica que el individuo puede exigir ciertas conductas a
los otros, pero como facultad se queda en el marco de lo interno, de la potestad o
potencia, algo que puede ser, que existe como idea, o como facultad, pero que para
ser efectiva, o ejercida necesita de otro instrumento del derecho, el derecho objetivo.
As, el derecho subjetivo es la facultad para activar y poner en funcionamiento el
derecho objetivo. Por eso se dice que el Derecho subjetivo est contenido siempre en
el concepto de derecho objetivo (conjunto de normas).
As mismo nos dice Kelsen que el derecho subjetivo no es ms que el
derecho objetivo puesto a disposicin de los particulares
Tener un derecho subjetivo es ser titular de un derecho, es decir alguien que

tiene para si un derecho, y al ser este tal, significa que esta titularidad est reconocida
por el Estado (recordemos que el Estado es concebido como Ente superior y
jerrquico con ciertos elementos: soberana, pueblo y territorio).
Por otro lado, existen doctrinas que consideran la voluntad o el inters como
elementos del derecho subjetivo, por lo mismo conceptualizan al Derecho subjetivo
como el poder de la voluntad humana dirigido hacia un bien o inters reconocido o
36
37
Carnelutti. Como nace el Derecho

Carnelutti. Como nace el Derecho
67
protegido por el orden jurdico o que es un inters tutelado por la ley mediante el
reconocimiento de la voluntad individual
El Derecho subjetivo como potencia:
Para entender el Derecho Subjetivo puede ser entendido como potencia

porque es el concepto que ms representa su esencia, su carcter ms relevante e
importante.
Hay dos conceptos significados esenciales de la potencia:
1.- La potencia es el poder que tiene una cosa de producir un cambio en otra
cosa,
2.- La potencia es la potencialidad que reside en una cosa de pasar a otro

estado.
Estas dos concepciones de potencia son vlidas perfectamente para

explicarnos de qu se trata el Derecho subjetivo. De tal forma que podemos decir que
el Derecho subjetivo es esa potencia -en los dos sentidos aludidos- que tiene el ser
humano.
Cuando hablamos de Derechos subjetivos, estamos refirindonos entonces a

esa potencia, es decir el poder que tiene el ser humano para producir un cambio, un
movimiento en otra persona o personas.
Por ejemplo tener el derecho a la libertad implica primero tener un derecho

subjetivo, o sea el reconocimiento de ese derecho a la libertad, y la posibilidad, en
vista de ese reconocimiento, de hacer efectivo ese derecho a la libertad.
El reconocimiento es un fenmeno social que tiene sus etapas. No se trata,

pues de un reconocimiento individual, sino social. Es decir, producto del acuerdo
social, o de lo que lo representa (el Estado). Es por eso que es el Estado, en
representacin de esa voluntad, de ese consenso social, quien debe, o est obligado a
hacer efectivo el reconocimiento de nuestros derechos subjetivos, y para hacerlo
68
necesita un instrumento de donde partir, ese es el Derecho objetivo, es decir, ese

conjunto de normas, o mejor, ese sistema normativo, que servir de base y de punto
de referencia para ejercer el derecho subjetivo. As el derecho subjetivo sin la
existencia del derecho objetivo es impensable, puesto que la posibilidad de
efectivizarse por medio del derecho objetivo es lo que le da posibilidad de existencia, o
que se proponga como proposicin.
Elementos constitutivos de los derechos subjetivos
1. La pertenencia de un bien o de un valor a una persona

2. El dominio o poder de disposicin que sobre ellos le corresponde en orden a
la realizacin de su fin racional.
Caractersticas del derecho subjetivo:
1.- Inviolabilidad
2.- Exigibilidad
Resumen de la Unidad
A lo largo de estas breves exposiciones hemos podido aprehender distintas
concepciones del Derecho y la manera como la Triloga (Hombre-Conducta-Derecho)
cambia de acuerdo a la perspectiva Filosfico-Jurdica.
Lo importante conocer, de estas reseas expuestas, es que las Filosofas del

Derecho pretenden llegar a la Justicia ms propia para el Ser Humano, pero que a lo
largo de la Historia, por bien o para mal, la misma esencia formal del Ser Humano
cambia (causa formal), transformndose su cultural, su econmica, su tecnolgica, por
citar algunos factores, lo que produce que el Derecho constantemente tienda ha
adecuarse a la nueva concepcin del Ser Humano.
La Ley viene a ser el vestido, el vehculo, se tiende a encontrar un trmino

medio para la proteccin del Ser Humano.
69
Pero el Justo, como medida del Ser Humano, se encuentra an esquivo a la

simple concepcin de la Ley, por lo cual la Filosofa an tiene una ardua tarea por
realizar.
Bibliografa
1. Aristteles (1998), tica a Nicmaco. Argentina. Edit. Austral. Buenos Aires
2. Platn (1994). La Repblica. Argentina. Edit. Austral. Buenos Aires.
3. Naucke, W; Harzer, R, (2008), Filosofa del Derecho, Argentina: Edit. Astrea,
Buenos Aires.
4. Lgaz y Lacambra, L (2005), Filosofa del Derecho. Reimpresin 18. Espaa.
Barcelona
5. Millan Puelles, A (1970), Fundamentos de la Filosofa. Sptima Edicin,
Espaa. Edit: Rialp S.A, Madrid.
70

Filosofía Jurídica Módulo III

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Filosofía Jurídica Módulo III

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Mdulo 3

Abog. Juan A. Prez Pane

Puede decirse que la historia universal es la

Introduccin a la Causa Formal

En esta Unidad desarrollaremos la Causa Formal, aquella que responde a la

Abog. Juan A. Prez Pane

El objeto de la Filosofa del derecho es el Hombre, objeto material de cambio,

1.- El Derecho como Fuerza

En el Libro Primero el principal contrapunto se produce entre Scrates y el

Abog. Juan A. Prez Pane

Trasmaco se sita en las antpodas de la platnica. Para el sofista lo justo no es otra

Segn Trasmaco, cada gobierno establece las leyes de su ciudad en vistas de

Consecuentemente, califican de injusto a quien contraviene las leyes y lo

Dicho de otra manera: cuando la injusticia del poderoso se manifiesta a travs

Abog. Juan A. Prez Pane

Se podra condensar la Teora de Maquiavelo en Realista, Utilitarista y

Para Maquiavelo lo importante es saber cmo actan los hombres y no cmo

El hombre y el Estado no son ms que un mecanismo de fuerzas, cuyos

La utilidad poltica debera absorber sin escrpulos toda consideracin de

La frmula de Maquiavelo apunta ms a una sociologa de las fuerzas polticas

Pero hay tambin algo trascendental en la concepcin que se va imponiendo

Durante el Renacimiento y aun despus sigue predominando la concepcin del

Maquiavelo, N, (El Prncipe). Cap. 15

Abog. Juan A. Prez Pane

Thomas Hobbes (El Derecho como mandato del Soberano)

Su filosofa ha trascendido a travs de su famoso libro El Leviatn, en el explica

Adems, la situacin natural del hombre es su condicin de perpetuo estado de

Al despojarse los hombres de su poder, lo asume ntegramente el Estado, que

La solucin consiste en deponer las ambiciones y deseos individuales, y

Hobbes, T, (El Leviatn)

Abog. Juan A. Prez Pane

de nuestra voluntad; daremos autoridad para decidir por nosotros al Estado y el

La filosofa jurdica de Hobbes era marcadamente positivista, puesto que no

Para Hobbes el hombre est en permanente e incesante afn de poder. Todos

lo que el Derecho instituido,

sustancialmente un orden jurdico relacionado con la utilidad de la paz y la seguridad

El Juez, en una primera perspectiva, ha sido visto por Hobbes como un

Hobbes, T, (El Leviatn)

Abog. Juan A. Prez Pane

Baruch Spinoza (El Derecho como expresin de la razn pura)

En el orden jurdico, Baruch Spinoza expone que el Derecho ha sido

La posicin de Spinoza se confront con la de la razn. Su posicin es

Explicaba que el derecho natural de los hombres era determinado por la

Abog. Juan A. Prez Pane

Adems Spinoza considera que el Estado y el Derecho se originan en la

En resumen Spinoza sostiene la idea de que existe una sola sustancia en el

2.- El Sociologismo e Historicismo Jurdico

Sus obras ms importantes se mencionan a continuacin:

La divisin del trabajo social (1893)

Las reglas del mtodo sociolgico (1895)

La evolucin pedaggica en Francia.

Las formas elementales de la vida religiosa (1912)

Abog. Juan A. Prez Pane

La sociologa de puede definir como el estudio de los fenmenos

La concepcin de Durkheim acerca de la sociologa se funda en una teora del

Para comprender la concepcin de Durkheim sobre el Derecho es necesario

Para Durkheim existan dos tipos de sociedades, el primero de tipo ms

Una sociedad caracterizada por la solidaridad mecnica se mantena unida

Las sociedades caracterizadas por la solidaridad mecnica tienen mayores

Defenda que el orden social y la autonoma individual son compatibles.

Una sociedad que presenta solidaridad mecnica se caracteriza por su derecho

Una sociedad con solidaridad orgnica se caracteriza por su derecho

Abog. Juan A. Prez Pane

se recompense a los perjudicados. En una sociedad con solidaridad mecnica, la