EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

DA

6 TURMA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. XXXXXX

FULANO DE TAL, devidamente qualificado

nos autos do supramencionado feito, em
fase de Agravo de Instrumento perante esse
Egrgio

Tribunal

procurador

Superior,

por

signatrio,

respeitosamente,

perante

seu
vem,
Vossa

Excelncia, com fundamento no art. 28, 5

da Lei 8.038/90, bem assim no Regimento
Interno da Corte, interpor o presente

AGRAVO REGIMENTAL
contra a deciso proferida pelo Exmo. Sr.
Ministro Relator do Agravo de Instrumento
encaminhado a esse Superior Tribunal de
Justia, a qual negou provimento ao Agravo
de Instrumento interposto, apresentando,
em separado, as razes de fato e de direito
e, inclusive, as de reforma da deciso
guerreada.

DO

Requer, outrossim, o acolhimento da

presente pea, inicialmente aviada por
fac-smile, comprometendo-se juntada
dos originais, nos termos da Lei n.
9.800/99.

De Porto Alegre/RS para Braslia/DF, em 29 de novembro de 2005.

Advogado
OAB/RS XXXX

AGRAVANTE:
AGRAVADO:

FULANO DE TAL
MINISTRIO PBLICO
Agravo de Instrumento n. xxxx

AGRAVO REGIMENTAL

EGRGIA CORTE SUPERIOR

COLENDA TURMA

1) BREVE RELATO DOS FATOS

FULANO DE TAL, o agravante, foi denunciado como
incurso no art. 214 do Cdigo Penal (doc. 1) e condenado nas
respectivas previses, em sentena de primeiro grau, pena de
7 (sete) anos de recluso (doc. 12).
Interposta apelao (doc. 14), o Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul negou provimento ao recurso defensivo (doc.
15).
Subsistindo a irresignao do agravante, eis que o
Tribunal a quo no enfrentara suficientemente os argumentos
expendidos

pela

defesa,

foram

interpostos

embargos

de

declarao, de modo a que a Corte Estadual, como impunha o

texto

constitucional,

oferecesse

mais

concreto

enfrentamento s questes legais suscitadas (doc. 17).

cabal

Rejeitaram-se os embargos (doc. 18).

O agravante manejou, em seguida, Recurso Especial,
alegando, em sntese: a) contrariedade do acrdo ao disposto no
art. 225, caput, do Cdigo Penal, face flagrante ilegitimidade
do Ministrio Pblico para a propositura da Ao Penal, na
medida em que a vtima no comprovou sua miserabilidade,
cabendo-lhe, dessarte, a titularidade; b) contrariedade do acrdo
s diretrizes do art. 59 do Cdigo Penal, tendo em vista que o
aumento de pena privativa de liberdade sobre o mnimo legal (seis
anos) decorreu de exame emprico caso da circunstncia da
personalidade

e contrrio s evidncias dos autos, como

ocorreu na avaliao das conseqncias do suposto delito; c)

interpretao divergente da conferida por outros Tribunais ao
disposto no art. 1, n. IV, da Lei 8072/90 (hediondez do atentado
violento ao pudor em sua forma simples); d) negativa de vigncia
ao art. 33, 2, b do Cdigo Penal que garante ao condenado no
reincidente o incio do cumprimento da pena privativa de liberdade
no regime semi-aberto, quando inferior a oito anos. (doc. 20).
Ouvido o Ministrio Pblico (doc. 21), o Recurso
Especial teve, surpreendentemente, negado seu seguimento,
conforme anexa deciso, que tratou de examinar de forma conjunta
tanto o Recurso Especial quanto o Recurso Extraordinrio opostos
pelo ora agravante (doc. 22). A defesa foi intimada do decisum
(doc. 23).

Mantendo sua irresignao com as decises que

negaram seguimento aos Recursos Especial e Extraordinrio, o
agravante ops agravo de instrumento, a fim de que fosse dado
seguimento ao Recurso Especial interposto, bem como, em seu
julgamento, ver reformado o entendimento at ento dispensado.
O agravo de instrumento, por seu turno, restou
analisado em deciso monocrtica e, segundo se depreende do
dispositivo, a ele foi negado provimento.
Entendendo ter ocorrido grande confuso na deciso
dispensada, o agravante, com fundamento no artigo 28 e seus
pargrafos da Lei 8038/90 e Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justia, interpe o presente recurso, a fim de que a
questo seja esclarecida e que seja conferido o correto julgamento
questo que por ora se pe apreciao dessa Egrgia Corte.

2) PRELIMINARMENTE: DA COMPETNCIA DO MINISTRO RELATOR E DO

IMPLCITO PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

O agravo de instrumento anteriormente interposto

buscava, como depreende de sua prpria natureza, questionar as
razes que levaram o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul no-admisso dos Recursos Especial e Extraordinrio
anteriormente interpostos. Por fora da competncia dessa Corte,
buscava-se, aqui, mais especificamente, a reviso do decisum
denegatrio de seguimento do Recurso Especial.
5

Para tanto, o procedimento correto a ser adotado era a

interposio do recurso com o fim de que se manifestasse esse
Superior Tribunal acerca da negativa em conferir seguimento ao
Recurso Especial, o que foi feito. Assim, ao menos, a orientao
legislativa,

disposta

na

Lei

8038/92,

que

institui

normas

procedimentais para os processos que especifica, perante o

Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal:

Art. 28. Denegado o recurso extraordinrio ou o

recurso especial, caber agravo de instrumento,
no prazo de 5 (cinco) dias, para o Supremo
Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de
Justia, conforme o caso.
1 Cada agravo de instrumento ser instrudo
com as peas que forem indicadas pelo
agravante e pelo agravado, dele constando,
obrigatoriamente, alm das mencionadas no
pargrafo nico do art. 523 do Cdigo de
Processo Civil, o acrdo recorrido, a petio de
interposio do recurso e as contra-razes, se
houver.
2 Distribudo o agravo de instrumento, o
relator proferir deciso.
3 Na hiptese de provimento, se o instrumento
contiver os elementos necessrios ao julgamento
do mrito do recurso especial, o relator
determinar, desde logo, sua incluso em pauta,
observando-se, da por diante, o procedimento
relativo queles recursos, admitida a sustentao
oral.
4 O disposto no pargrafo anterior aplica-se
tambm ao agravo de instrumento contra
denegao de recurso extraordinrio, salvo
quando, na mesma causa, houver recurso
6

especial admitido e que deva ser julgado em

primeiro lugar.
5 Da deciso do relator que negar seguimento
ou provimento ao agravo de instrumento, caber
agravo para o rgo julgador no prazo de 5
(cinco) dias.
(grifamos)

bem verdade que o dispositivo processual acima

invocado admite o julgamento monocrtico do agravo de
instrumento. De se esperar, em contrapartida, que a apreciao
do agravo esteja circunscrita aos fundamentos que autorizam
(ou no) o trnsito do recurso especial, pois disso e tosomente disso que trata o recurso de agravo de instrumento
previsto na Lei n. 8.038/90.
Ocorre que, ao proferir sua deciso, Sua Excelncia, o
Ministro Relator do agravo de instrumento, acabou por julgar o
recurso

especial

mediatamente,

analisando

as

questes

suscitadas em sede de Recurso Especial e reforadas no

arrazoado do Agravo de Instrumento, o que leva a crer que, em
verdade, foi dado provimento ao agravo de instrumento com o
presumvel (mas sempre implcito) trnsito ao recurso especial.
Tanto

assim

que

Sua

Excelncia,

atravs

de

deciso

monocrtica, acabou apreciando a matria ventilada em sede

de Recurso Especial, espancando as teses l suscitadas, e
no propriamente no agravo.

Negar tal assertiva seria interpretar erroneamente a

norma processual de regncia.
Como se depreende da lei acima transcrita, ao relator
defeso julgar em deciso monocrtica a matria levada
Corte Especial atravs de Recurso Especial. Uma vez mais, o
art. 28:

Art. 28: ()
3 Na hiptese de provimento, se o
instrumento contiver os elementos necessrios
ao julgamento do mrito do recurso especial,
o relator determinar, desde logo, sua incluso
em pauta, observando-se, da por diante, o
procedimento

relativo

queles

recursos,

admitida a sustentao oral..

Entendendo Sua Excelncia pelo cabimento da anlise

da matria suscitada no Recurso Especial (o que, reitera-se,
significa dar trnsito ao referido recurso), esta deveria ter sido
levada a julgamento da Turma que, de forma colegiada, haveria
de dispensar sua manifestao, o que no ocorreu, causando ao
agravante grande prejuzo.
No caso em tela, o Ministro Relator, de imediato,
proferiu deciso acerca do mrito do recurso, de forma
monocrtica, contrariando, assim, preceito legal explcito, o que
significa, em ltima anlise, a supresso da instncia jurisdicional

natural para a apreciao da matria, que o rgo julgador, e

no o decisor singular.
Neste caso, o correto processamento do recurso
deveria ter sido, em havendo no instrumento todos os elementos
necessrios para seu julgamento, a incluso do processo em pauta
para o julgamento da Turma. Caso contrrio, havendo a
necessidade de maiores informaes para o julgamento da
matria, poderia ser requisitada ao Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul a remessa dos autos originais, para julgamento,
sempre de forma colegiada.
Por todas as razes expendidas, padece de insanvel
nulidade a deciso proferida em juzo monocrtico.

2)

MRITO

No mrito, o presente agravo regimental reitera as

questes levantadas em recurso especial, as quais merecem
enfrentamento do rgo julgador, maneira colegiada.
A

- DA CONTRARIEDADE AO ARTIGO 225, CAPUT, DO CDIGO

PENAL
Como

exaustivamente

debatido,

de

ser

reconhecida a ilegitimidade do rgo do Ministrio Pblico na

demanda proposta.

O que se discute aqui a liberdade de um ser humano

que foi condenado por um crime em que a ao pertinente foi de
iniciativa de parte ilegtima. Tal considerao no deve ser
deixada para segundo plano, como fazem transparecer as
reiteradas decises que vm sendo proferidas absurdamente neste
processo.
Ocorre que para concorrer na ao que aqui se coloca,
o Ministrio Pblico, a rigor do artigo 225, I do CP, deveria ter
demonstrado que a vtima ou seus pais no podem prover os
custos de um processo sem privar-se de recursos indispensveis
sua subsistncia ou de sua famlia. Isso jamais ocorreu.
Como se destacou no recurso cujo trnsito foi obstado,
a partir da garantia do estado de inocncia a que se vincula todo o
processo criminal, a lgica do processo penal consiste em
encarregar o acusador do onus probandi, inclusive no que se
refere s condies de procedibilidade. Nessa linha, caberia aos
representantes legais da suposta vtima, por conta prpria ou por
iniciativa do Ministrio Pblico, que reclamou a titularidade da
ao, a demonstrao da miserabilidade a que se refere o inciso I
do art. 225, o que no foi feito.

Muito pelo contrrio !

Alm da situao de pobreza no haver sido
invocada pela parte que aqui se pe como vtima, toda a prova
10

que restou produzida no processo demonstrou que havia, sim,

condies da famlia da vtima para constituir um advogado, como,
de fato, o fez.
Ainda pode-se encontrar nos autos provas de que os
pais residem em casa prpria, tendo a genitora emprego fixo. Em
contrapartida, basta a leitura do acrdo que julgou o apelo
defensivo para que se verifique haver reconhecido o Tribunal a
quo a inexistncia de demonstrativos de pobreza, tendo a
probreza sido presumida, a partir da suposio de que o
advogado contratado teria trabalhado de graa, o que um
absurdo (doc. 15).

Tal

situao

est

claramente

denunciada

no

instrumento de procurao outorgado pelos pais de Thas a seus

advogados, a fim de represent-los na qualidade de assistente de
acusao em todas as solenidades ulteriores assinatura do
instrumento procuratrio.
No bastasse a inegvel relevncia do tema, o fato que a
contrariedade do acrdo recorrido ao art. 225 do Cdigo Penal
flagrante, vale dizer, no exige, como aduzido na deciso atacada,
qualquer

esforo

probatrio.

Basta

que

se

verifique,

como

demonstrado em anteriores oportunidades, que os pais da suposta

vtima deram-se ao luxo de contratar advogado para atuar como
assistente da acusao, como comprovam os anexos documentos,
a demonstrar no apenas a contratao de profissional, mas sua
constante atuao no feito (docs. 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10) !

11

At

quando

ser

ignorada

essa

escancarada

evidncia ?
Reproduzem-se, a propsito, os seguintes julgados,
sendo o ltimo excerto de julgado da Corte Suprema:
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LESES LEVES. AO PENAL.
NATUREZA. Nos crimes contra os costumes, a ao penal de
iniciativa privada e, por isso, s se procede mediante queixa, salvo se
emergente alguma das excees do pargrafo primeiro do artigo 225
do Cdigo Penal. Violncia e leses leves integram o contedo nuclear do
atentado violento ao pudor contra vtima maior, tanto que o cdigo s
qualifica o delito pelo resultado em caso de leso grave ou morte, e
somente nestes casos a ao pblica incondicionada. Decreta-se a
extino da punibilidade do agente com base no artigo 107, IV,
combinado com o artigo 103 do Cdigo Penal, se decorreu o prazo
para oferta da queixa. Em tal caso, julga-se prejudicado o recurso
ministerial que visava a aplicao do regime da pena integralmente
fechado. Apelo do ru provido e prejudicado o do Ministrio Pblico.
(TJRS, Apelao Criminal n 70002435097, Oitava Cmara Criminal, Rel.
Des. Ilton Carlos Dellandrea, j. em 30/5/01)
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REJEIO DA DENNCIA.
ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA A PROPOSIO DA
AO PENAL. NO COMPROVAO DO ESTADO DE POBREZA DO
REPRESENTANTE LEGAL DA OFENDIDA. EXTINO DA PUNIBILIDADE
PELA DECADNCIA. RECURSO MINISTERIAL. IMPROVIMENTO. (TJRS,
Apelao Criminal 70001259977, Cmara Especial Criminal, Rel. Des.
Marco Antnio Barbosa Leal, j. em 20/10/00)
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ATENTADO VIOLENTO
AO

PUDOR.

AO

PENAL

PBLICA

CONDICIONADA.

REPRESENTAO. PROVA DE MISERABILIDADE. (...) 1. Nos crimes

contra os costumes, a ao penal privada (CP, art. 225). Entretanto,
ela pode transformar-se em ao pblica, quando o crime for cometido com
abuso do ptrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador (CP,

12

art. 225, 1, II). Ou em pblica condicionada, quando a vtima ou seus

pais no puderem prover as despesas do processo, sem prejuzo da
manuteno prpria ou da famlia (CP, art. 225, 2). Nessa ltima
hiptese, necessria a representao. (...). (STF, 2 Turma, HC 81368,
Rel. Min. Nelson Jobim, DJU 22/11/02, p. 83 )

Como se v, o problema da legitimidade do Ministrio

Pblico, no presente caso, no se resolve pela presuno da
miserabilidade da vtima a qual, refira-se, nunca reclamou
essa condio mas, contrariamente, pela evidncia da nomiserabilidade, materializada pelo j referido instrumento de
procurao acostado aos autos.
Uma coisa presumir a miserabilidade. Outra, que
causa insupervel prejuzo, ignorar, atravs de ilaes
inaceitveis, prova cabal da inexistncia de condio que
autoriza o parquet a manejar ao penal.
, pois, nula a ao penal, ab initio, face
ilegitimidade da acusao, impondo-se o decreto da extino da
punibilidade do recorrente, pelo decurso do prazo decadencial ao
oferecimento de queixa.
- DESCABIMENTO DE ANLISE DE AFRONTA AO ART. 59 DO
CDIGO PENAL, TENDO EM VISTA QUE TAL IMPLICA REEXAME DA
PROVA;
B

Outra questo que deve ser analisada por esta Corte

diz respeito majorao da pena-base do acusado em razo da
sua personalidade desfavorvel e das conseqncias do delito.

13

H muito vem sendo discutido pela doutrina e at pela

jurisprudncia que anlise da personalidade do ru, para fins de
aplicao de pena, no muito simples de ser traada, sendo para
o

juiz

uma

questo

muito

tormentosa

valorao

das

circunstncias judiciais para a aplicao da pena-base.

GILBERTO FERREIRA, ao desenvolver seus estudos
acerca do tema da aplicao da pena, defrontando-se com a
circunstncia personalidade, teceu diversos argumentos pelos
quais no pode o magistrado lev-la em considerao como fator
determinante em sua deciso:

Primeiro, porque ele no tem um preparo

tcnico em carter institucional. As noes sobre
psicologia e psiquiatria as adquire como
autodidata. Segundo, porque no dispe de
tempo para se dedicar a to profundo estudo.
Como se sabe, o juiz brasileiro vive assoberbado
de trabalho. Terceiro, porque como no vige no
processo penal a identidade fsica, muitas vezes
a sentena dada sem ter o juiz qualquer contato
com o ru. Quarto, porque em razo das
deficincias materiais do Poder Judicirio e da
polcia, o processo nunca vem suficientemente
instrudo de modo a permitir uma rigorosa anlise
da personalidade.1

FERREIRA, Gilberto. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 88

14

A questo de inegvel objetividade: no existe

nenhum parmetro aceitvel de aferio da circunstncia da
personalidade, pois o juiz no rene condies para faz-lo. A
menos que uma enunciao tcnica, passvel de refutao
defensiva, seja consignada na sentena coisa que no ocorreu ,
a melhor interpretao do art. 59 do Cdigo Penal exige o
desprezo mencionada circunstncia judicial.
Conclusivo, diante da complexidade do instituto, que
inexistem condies tcnicas para que o aplicador da pena, no
processo criminal, estabelea um juzo seguro acerca da
personalidade.
Essa referida condio tcnica passa por diversos
estudos e testes que devem ser feitos com a pessoa da qual se
objetiva extrair a personalidade. Incluem-se testes objetivos,
projetivos, exames, entrevistas, dentre outros que, a sim,
poderiam legitimar o juiz a proferir qualquer juzo acerca da
personalidade de algum. Mesmo assim:

Para poder fundamentar o juzo sobre a

personalidade do ru, deveria o juiz indicar qual o
conceito de personalidade que se baseou para a
tarefa, qual a metodologia utilizada, quais foram
os critrios e os passos seguidos e, em

15

conseqncia, em qual momento processual lhe

foi possibilitada a averiguao. 2

Portanto, seguindo esta linha de pensamento, seria

exigvel, a explicitao dos critrios, mtodos e conceitos
utilizados, de modo a contemplar o princpio da motivao, ou
fundamentao das decises, disposto no artigo 93, IX, da
Constituio Federal.
Havendo
fundamentao

indefinio

acerca

sobre

da personalidade,

motivao
deve

o ato

ou
ser

considerado nulo, pois no h possibilidade de refutao tcnica s

argumentaes do magistrado.

Por outro lado, a teoria que melhor se aplica ao caso

em comento sustenta que, mesmo sendo o juiz hipoteticamente
apto a emitir com segurana um juzo de valor sobre a
personalidade do acusado, esta tarefa seria, mesmo assim,
ilegtima.
Isto porque, ao valorar a personalidade, o julgador
entra na esfera moral do acusado, o que se trata de um abuso,
uma vez que o cidado no pode sofrer nenhum sancionamento
por sua personalidade cada um a tem como entende3.

CARVALHO, Amlton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicao da Pena e Garantismo, p.
48.
3
AC 70004496725, Relator Desembargador Amilton Bueno de Carvalho.

16

Estas so as lies trazidas do acrdo esclarecedor

acerca da matria, da lavra do Desembargador Amilton Bueno de
Carvalho, no julgamento da Apelao Criminall n 70004496725,
da 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia gacho:
Penal.

Processual

Interrogatrio.

Ato

penal.

Jurisdio.

privativo

do

juz.

Inadmissibilidade. Sistema acusatrio. Limites

democrticos ao livre convencimento.
PEna.

Dosimetria.

personalidade.

circunstncias

inaceitvel

judiciais.

no

sentido

Persecutrio, em respeito ao princpio da

secularizao,

valorao

negativa

dos

antecedentes. inconstitucionalidade.
- O exerccio da funo jurisdicional, no sistema
jurdico

penal

democrtico

(fatalmente

acusatrio), regido por princpios primrios:

imparcialidade, juiz natural, inrcia da jurisdio.
Alm

de

outros,

de

cunho

processual,

intimamente ligados aos primeiros, como do

contraditrio, e do livre convencimento, que tm
ainda outros como pressupostos: publicidade,
oralidade, eqidistncia, etc.
- Neste sentido, no h que se falar em local de
atuao privativa, pessoal, oficiosa, que denote
qualquer excesso de subjetivismo. O trabalho do
juiz deve em observao aos limites
principiolgicos a ele impostos ser realizado de
forma que evite, ao mximo, espaos temerrios,
abertos arbitrariedade e injustia: eis porque

17

no se admite interrogatrio sem presena de

defensor.
- Nesta direo, eis, em suma, o aspecto que se
pretende aqui reforar: o convencimento s atinge
certo grau de liberdade, quando alcanado por
meio de instrumento democrtico. Na espcie, o
ambiente contraditrio! Sem ele a convico
marcada pela inquisitoriedade jamais ser livre
e a democracia desaparece!
- A valorao negativa da personalidade

inadmissvel em Sistema Penal

Democrtico fundado no Princpio da
Secularizao: o cidado no pode
sofrer

sancionamento

por

sua

personalidade - cada um a tem como

entende.
- Outrossim, o gravame por valorao dos
antecedentes resqucio do injusto modelo penal
de periculosidade e representa bis in idem
inadmissvel em processo penal garantista e
democrtico: condena-se novamente o cidadoru em virtude de fato pretrito, do qual j prestou
contas.
- Lies de Luigi Ferrajoli, Modesto Saavedra,
Perfecto Ibes e Eugnio Raul Zaffaroni.
- Apelo parcialmente procedente. Unnime.

Ainda,

as

conseqncias,

segundo

sentena,

desfavoreceram o acusado e foram consideradas gravssimas,

18

em razo do comportamento sexualizado e regressivo que a

vtima teria apresentado. Nesse ponto, reforaram-se, no apelo, os
argumentos de dissenso quanto ao comportamento apresentado
pela vtima, bem assim a ausncia de outras evidncias a levarse em conta o depoimento que prestou de distrbio psicolgico.
Em verdade, os autos do conta de comportamento normal e bom
aproveitamento escolar. A concluso lanada no acrdo atacado,
acerca de supostos traumas psicolgicos da menor supostamente
vitimada, no encontram respaldo probatrio. De sua parte, a idade
da menor, ou sua no-colaborao para a prtica delituosa no tm
qualquer relao com as conseqncias a que se refere o art. 59
do Cdigo Penal.
Conclui-se, tranqilamente, assim, que todas as
circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal so favorveis, razo por
que no se justificava, sob qualquer hiptese, acrscimo sobre o
mnimo legal.
A deciso ora recorrida sequer enfrentou a questo
como deveria, limitando-se apenas em referir que no houve
nenhuma irregularidade na aplicao da pena e a colacionar
acrdo que em nada refuta as pretenses do agravante.

C - DA NO HEDIONDEZ DO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO

PUDOR.

A alegao de negativa de vigncia ao art. 33,

2, b do Cdigo Penal tem como prejudicial a discusso da

19

hediondez, na medida em que, como aduzido no Recurso Especial,

se est criando uma estranha cultura de buscar convencer os
acusados, em certos casos, que esto sendo beneficiados com a
bondade dos juzes criminais que, reconhecendo a hediondez
mesmo na modalidade simples, elegem o regime inicial fechado.
Busca-se, assim, uma inaceitvel transao: troca-se a resignao
com a hediondez pelo benefcio do regime inicial fechado. (doc.
20)

A deciso que negou seguimento ao Recurso, em

verdade, exatamente a seguir as prticas denunciadas na
irresignao do agravante, refuta a alegao de negativa de
vigncia do dispositivo sustentando a hediondez, como se um
assunto guardasse necessria relao com o outro.

O Exmo. Sr. 2 Vice-Presidente do Tribunal de Justia

do Rio Grande do Sul criou bice discusso do que foi sustentado
pelo agravante, em primeiro lugar, ao negar, simplesmente a
existncia de dissdio quanto hediondez, o que no verdade,
e, em segundo lugar, ao aduzir que, sendo o delito hediondo, no
h como aplicar o disposto no art. 33, 2, b do Cdigo Penal,
afirmao lanada em virtude do entendimento no pacfico de
que, em caso de hediondez, o regime carcerrio o integralmente
fechado.

Na realidade, como muito bem frisou a deciso

monocrtica

ora

recorrida,

neste

20

momento

incua

classificao do crime como hediondo ou no.

Em resumo, ao obstar a discusso quanto vigncia

do art. 33, 2, b do Cdigo Penal, Sua Excelncia anteps-se
prestao jurisdicional do Superior Tribunal de Justia,
procedendo, nesse ponto, a julgamento antecipado e no a ttulo
de mera prelibao, como se impunha da questo vertida.

Como se v, o Tribunal a quo no se limitou a aferir o

cabimento do trnsito do Recurso Especial, tratando logo de julglo, assim como o fez o insigne relator do Agravo de Instrumento
interposto.

O que se busca, na realidade, a interpretao

sistemtica do artigo ventilado, ou seja, que ao artigo 33, 2
do CP seja dada a correta aplicao.

Ora, tendo o ru sido condenado a sete anos de

recluso em regime inicial fechado, tal dispositivo estaria sendo
desobedecido de maneira gritante, uma vez que o seu 2, alnea
b determina que o condenado no reincidente (caso do ru), cuja
pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito) anos,
poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto.

Ocorre que, ao estabelecer ao condenado a pena de

sete anos em regime inicial fechado, o magistrado, com a
conivncia do TJ, contrariou o dispositivo aqui invocado, uma vez
21

que a lei autoriza ao ru a possibilidade de iniciar o cumprimento da

pena em regime semi-aberto.

este tambm o entendimento dispensado pelo STJ,

como a exemplo do julgamento do Habeas Corpus HC 15489 / SP,
onde foi relator o Ministro Jorge Scartezzini da Quinta Turma,
julgado em 08/05/2001, e publicado no DJ 04.02.2002 p. 429:

PENAL E PROCESSO PENAL HABEASCORPUS ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR

FICTO

INOCORRNCIA

DE

CRIME

HEDIONDO REGIME SEMI-ABERTO. - O

paciente foi condenado pela prtica de atentado
violento ao pudor, praticado mediante violncia
presumida, tendo sido aplicada a pena no mnimo
legal,

encontrando-se

na

mesma

situao

processual dos co-rus, beneficiados pela

possibilidade de progresso.
- Sendo, pois, a mesma imputao

ftica e idntica situao objetiva,

cumpre aplicar ao caso o entendimento
esposado por esta Turma e pelo E. STF,
de que o delito em questo no se
encontra arrolado como hediondo ou
equiparados.
- Logo, de aplicar-se, espcie, a
regra contida no art. 33, pargrafo 2,
"b", do Cdigo Penal (regime semi22

aberto), afastando-se o bice do parg.

1 do art. 2, da Lei n 8.072/90.
- Ordem concedida possibilitando-se a aplicao
do regime
semi-aberto . (grifei)

No h, portanto, motivo algum para que o agravante

seja submetido a regime carcerrio mais gravoso, impondo-se a
reforma do acrdo impugnado tambm neste ponto.

IV - DO PEDIDO

Ante os fatos e fundamentos aqui expostos, requer se

digne essa Colenda turma a dar provimento ao presente Agravo
Regimental, para:

a) declarar

nulidade

da

deciso

proferida pelo relator do Agravo de

Instrumento, tendo em vista o nopronunciamento acerca do trnsito do
recurso

especial

anteriormente

interposto, devolvendo-se os autos ao

Exmo. Ministro Relator para tanto;

b) uma vez conferido trnsito ao recurso

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especial, que o rgo (turma) aprecie a

matria nele suscitada;

c) ainda entendendo pelo trnsito do

REsp, que o rgo julgador determine
ao Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul, achando conveniente, a
remessa

dos

autos

originais

para

julgamento;

d) seja

dado

integral

provimento

ao

presente agravo regimental.

Porto Alegre, 28 de novembro de 2005

Advogado
OAB/RS XXXX

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