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DERECHO PENAL I

UNIDAD 1:
1.

La problemtica penal. Concepto. Formulacin, tratamiento y consideracin

integral de sus problemas.

El PROBLEMA es una dificultad que se le presenta de modo tal que no se resuelve por si sola y que
subsiste en tanto no sea enfrentado por una solucin.
La problematizacin es aquella actividad humana descubridora y formuladora de problemas. La
problematizacin no solo formula problemas sino que tambin programa PROBLEMATICAS, es
decir CONJUNTOS DE PROBLEMAS QUE TIENEN ENTRE SI ALGUNA AFINIDAD.
La PROBLEMTICA PENAL es un conjunto de problemas sistemticamente ordenados en torno a
las cuestiones rectoras de la PENA, el CRIMEN, el CRIMINAL y la VCTIMA. Es decir que dentro
de la problemtica penal encontramos cuatro series problemticas, es decir cuatro conjuntos
orientados a partir de un problema rector.
Formulacin:
Para evitar el error de una mala formulacin que termina planteando un doble trabajo deben tenerse en
cuenta varias pautas:
1- Ubicacin del problema:
Debe enmarcrselo en un contexto operatorio para que contenga todos los datos, teoras y tcnicas
que harn ms rico y certero su tratamiento.
2- Enunciacin:
Debe tener una enunciacin clara para evitar confusiones.
3- Precisin del problema:
Al hacer preciso el problema no se permite el oscurecimiento del campo de trabajo.
Deben eliminarse o reducir en lo posible la vaguedad conceptual, hacer precisas las definiciones y
los conceptos.
Deben eliminarse los vicios lgicos, eliminando las falacias e impulsando un razonamiento slido.
Deben explicitarse las relaciones lgicas implcitas ya que muchas cuestiones interiores al
problema se dan por supuestas y hacen de difcil interpelacin el problema.
Por ultimo, debe simbolizarse inequvocamente, es decir utilizar una misma forma de hablar para
lograr el entendimiento.
4- Revelar los componentes del problema:
Todos los elementos que lo componen deben encontrarse al descubierto: los presupuestos
ideolgicos y los problemas que entre estos se planteen, los datos y las tcnicas disponibles.
5- Simplificar el problema:
Descomponer cada problema en problemas elementales que lo constituyen. Debe destacarse
aquello que se sabe de lo que se ignora.
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Tratamiento de la problemtica penal:

Hay dos clases de problemas:
- Los PROBLEMAS CIENTIFICOS: que requieren ser formulados con rigor epistemolgico y
que pueden ser tratados por alguna o varias Ciencias especiales.
- Los PROBLEMAS NO CIENTIFICOS: no pueden ser tratados por las ciencias.
No estn ordenados jerrquicamente y una investigacin y tratamiento serio implica enfrentar los
problemas desde los dos lugares si es posible.
Los PROBLEMAS CIENTIFICOS debern ser tratados por una pluralidad de ciencias especiales.
Debe tenerse cuidado de no favorecer la creacin de regionalismos cientficos, promoviendo la
comunicacin entre las diferentes ciencias que trabajan con independencia. Tampoco debe favorecerse
la existencia de reduccionismos epistemolgicos al monopolizar una ciencia el tratamiento y formarse
los ismos.
Debe entonces tratarse todo INTERDISCIPLINARIAMENTE.
Deben entonces asignarse los problemas a cada NIVEL DE CONOCIMIENTO para que los aborde
con las herramientas de cada ciencia.
Ejemplos de niveles de conocimiento:
- Nivel fsico-qumico: la actividad humana supone la existencia de un sistema elctrico y un
laboratorio qumico como es el organismo humano. Este nivel de conocimiento analizara las
diferentes posibilidades que pueden darse (Ej. las acciones de un epilptico o una persona
alcoholizada).
- Nivel biolgico: los organismos humanos son sistemas dotados de continuidad gentica, que
viven en un ambiente donde se alimentan, crecen y se reproducen, y deber analizarse su
funcionamiento y vinculaciones con la problemtica en tratamiento.
- Nivel psicolgico: se estudian problemas relativos al pensamiento, a la inteligencia, la
memoria, la voluntad, la percepcin, las actitudes, el sentimiento del ser humano.
- Nivel cultural: el ser humano convive formando grupos y sociedades, interacta con otros
seres, modifica su hbitat y como resultado de tal interaccin produce cultura.
En este nivel hay tantos subniveles como ciencias de la cultura encontremos: historia,
sociologa, antropologa, economa, poltica y derecho son algunos.
Tratamiento interdisciplinario:
Ubicado el problema en su respectivo nivel de conocimiento debe analizarse si algn problema
similar ya fue resuelto para buscar analogas que favorecen la investigacin.
De no poderse extender una solucin a un problema anterior debe analizarse el actual examinando
todas sus propiedades: lugar, tiempo, medidas, composicin, forma.
Ataque al problema: se realizar con aquellos aspectos que el investigador considere decisivos
conforme avance la investigacin interdisciplinaria.
DEBEN INTEGRARSE TODAS LAS RESPUESTAS DADAS EN CADA NIVEL DE
CONOCIMIENTO.
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2.

La consideracin filosfica de la problemtica penal:

La filosofa tiene por objeto la totalidad de las cosas, se dirige al conjunto de lo existente.

2.1 Concepto e importancia de la respectiva orientacin filosfica en la

resolucin de los problemas penales:
Al estudiar filosficamente la problemtica penal, se pueden asumir dos posiciones acerca de cmo
resolver el problema: el RACIONALISMO y el EMPIRISMO.
RACIONALISMO:
La razn es la principal fuente de conocimiento.
Los juicios vlidos son lgicamente necesarios y universalmente vlidos.
La razn trasciende a la experiencia y conoce lo bueno y lo malo
La consecuencia de enrolarse en el racionalismo lleva a definir el delito como un ente racional (quien
delinque decide entre le bien y el mal porque razona). La pena es la consecuencia racional del delito,
racionalmente fundada y dictada por la autoridad bajo ciertos limites objetivos racionales (Ej. C.N.)
El derecho termina siendo el DEBER SER.
EMPIRISMO:
La experiencia es la nica fuente de conocimiento. El espritu humano es una hoja por escribir y en
ella escribe la experiencia. La razn es incapaz de conocer lo que no se haya estimulado por la
realidad.
Lo conocido por los sentidos es antiformalista, no universal y situacionista.
En la resolucin de la problemtica penal, el derecho ser lo que en un espacio y en un tiempo dado es
tenido por derecho. Se conoce el derecho por el hecho que se produce Se lo conoce por el SER.

2.2 El pensamiento penal de la escuela Clsica. Fundamento terico. Mtodo:

La escuela Clsica aparece a fines del siglo XVII. No es una escuela en el sentido estricto, sino que
Ferri, tras el enfrentamiento que tuvo la escuela positivista con los autores penales anteriores, los
agrupo en la denominada Escuela Clsica iniciada por Beccara y cuyo maximo exponente fue
Carrara. Dentro de la escuela se encuentran discrepancias, pero se ubica a varios autores bajo esta
corriente por las coincidencias en:
-

Contrato Social: le da el derecho al Estado para castigar.

Represin del delito por una pena con un fin de prevencin especial y general (penas justas,
proporcionales al delito, rpidas, pblicas, la minima posible y legales).
Principio de legalidad en delitos y penas (Art. 18 C.N.). Leyes claras y de conocimiento
pblico.

METODO: Deductivo o especulativo: de un ente ideal se deducen o infieren conclusiones

particulares.
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Beccara, Bentham, Romagnosi y Carrara.

El delito: definicin de Carrara:
la infraccin de la ley del Estado; promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente
daoso.
-

El delito es un ente jurdico, no un ente de hecho (la violacin a un derecho jurdicamente

protegido).

El delito reconoce a) una voluntad inteligente y libre (libre albedrio) y b) un hecho exterior
lesivo del derecho.

El delito acta con fuerza fsica y fuerza moral o espiritual.

La pena: definicin de Carrara:

Aquel mal que en conformidad con la ley del Estado inflingen los magistrados a los que con las
formas debidas, son reconocidos culpables de un delito.
-

Las penas sern aplicadas a aquellos que debidamente, racionalmente sean considerados
culpables bajo una ley anterior. Las penas sin ley previa, no justas, abusivas o irracionales no
son pena, es violencia.

La pena tiene la funcin de restaurar el orden jurdico daado por la conducta delictuosa.

El delincuente y su responsabilidad:
El delincuente es un hombre comn, solo caracterizado del resto de la sociedad por haber cometido un
delito. El delito es un episodio comn en su vida y debe ser condenado porque por su libertad ha
decidido delinquir.
No se tiene en cuenta ningn aspecto de la personalidad para determinar su culpabilidad o
peligrosidad, sino que algunos aspectos de su posicin respecto al delito actan como agravantes,
atenuantes o extincin de la pena.

2.3 El pensamiento penal de la escuela Positiva. Fundamento terico. Mtodo,

crtica al clasicismo:
La escuela positiva nace en 1876 con la aparicin de la obra de Lombroso donde se hace un estudio de
la personalidad de los delincuentes.
Nace como resultado de la ineficacia del sistema penal vigente, los nuevos estudios que se produjeron
en el campo de las ciencias sociales, la aplicacin de la observacin en el estudio del hombre y en su
vida fsica, las ideologas polticas que consagraban la intervencin estatal.
Notas fundamentales de la escuela:
-

Moral y derecho varan en el tiempo y el espacio.

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El libre albedro es inexistente. La criminalidad depende de mltiples factores que influyen y

motivan a delinquir. Adems, en muchos casos hay un determinismo psquico que hace que la
persona delinca. El delincuente es defectuoso psquicamente temporia o permanentemente.

El delito es producto de un triple orden de causas: antropolgicas, fsicas y sociales.

El fundamento del derecho penal es la defensa social.

Las sanciones comprenden penas y medidas de seguridad.

No hay sujetos imputables y no imputables, solo hay delincuentes a los que se les da uno u
otro tipo de sancin penal (pena o medida de seguridad).

Mtodo: utiliza el mtodo positivo. Todo saber debe ser experimental. Se adaptan el mtodo utilizado
en las ciencias fsico naturales a las ciencias sociales. Interesa el delito como conducta humana, no
como ente abstracto, el delito es la conducta individual de un hombre determinado por su posicin en
la sociedad y su psiquis.
El hombre delincuente segn Lombroso:
Lombroso era medico y aplic el mtodo experimental al estudio de la demencia y la delincuencia
para descubrir las diferencias, cuando en realidad termino resaltando los parecidos entre ambos
sujetos.
Cre Lombroso clasificaciones de acuerdo a los rasgos fsicos, medidas, etc. para distinguir al hombre
delincuente del honrado.
Hay rasgos que diferencian al delincuente: el delincuente nato igual al loco moral, con base epilptica,
con un tipo fsico y psicolgico especial transmisible hereditariamente.
Su tinte biologista fue atenuado en las sucesivas ediciones. Llego a la conclusin de que el criminal
nato, en condiciones sociales favorables puede no cometer ningn delito (influenciado por las criticas
sociolgicas de Ferri).
El delito natural segn Garfalo:
Garfalo percibi que histricamente hay una evidencia de continuo relativismo valorativo: no hay
una conducta que siempre haya sido considerada criminal.
Sostena que haba dos sentimientos bsicos y constantes: la piedad y la probidad (o justicia). Cada
vez estos sentimientos se hacen ms delicados y finos. Son delitos naturales las acciones que se
oponen a estos dos sentimientos bsicos.
As llega Garfalo al objetivismo valorativo, que como toda teora objetivista da lugar a problemas
como los totalitarismos, los etnocentrismos y un modelo penal autoritario.
A nivel internacional y combatiendo a otras razas, la sancin se daba en el campo de batalla contra los
grupos que se oponen a estos dos sentimientos y contra las tribus degeneradas. Dentro de una
Nacin, se defiende la sociedad con la pena capital.
La sancin, concepto. Los sustitutivos penales segn Ferri:
Con la sancin se busca la resocializacin del delincuente y la insercin en la sociedad. La sancin
esta comprendida por las penas y las medidas de seguridad. Es tambin una defensa de la sociedad.

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Ferri, creador de la sociologa criminal, plante la idea de que las causas sociales del delito deben ser
combatidas mediante sustitutos penales, es decir mejorando las posibilidades sociales.
Crea el concepto de peligrosidad como la relevante posibilidad de volverse autor de un delito
(vulnerabilidad).

2.4 El pensamiento penal de la Tercera Escuela. Fundamento terico. Mtodo.

El delito. La pena. La responsabilidad del delincuente:
Rasgos fundamentales:
-

Niega el libre albedro.

El delito es un fenmeno individual y social. Se presta atencin al estudio del hombre
delincuente y de la criminalidad.
Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorcin del Derecho Penal por la
Sociologa Criminal.
Toma de la escuela clsica la responsabilidad moral. Distingue entre imputables e
inimputables de acuerdo a la capacidad o no de sentir la eficacia de la pena.
Solo son imputables quienes tengan la actitud de sentir la coaccin psicolgica de la pena.
Las penas y las medidas de seguridad tienen un mismo fin: la defensa social.
El derecho penal estudia al delito como fenmeno jurdico (clasicismo) y al delincuente como
su sujeto activo (positivismo).

Mtodo: Utilizan el mtodo inductivo de la observacin.

2.5 Noticias acerca de otras escuelas penales:

1) Escuela sociolgica alemana:
Franz von Liszt (1881).
El delito es el resultado de causas de muy diversa ndole: una de carcter individual, otras de
carcter externo, fsica y social, primordialmente econmica.
La pena mantiene el orden jurdico y la seguridad social. La pena es de carcter preventivo y
retributivo.
Rechaza la concepcin antropolgica y universal del delito. Realza la importancia de los factores
sociales donde se da el delito.
Utiliza el mtodo experimental en las ciencias criminolgicas y el lgico abstracto en el derecho
penal.
El delito es tanto un fenmeno natural como un ente jurdico.
2) Escuela correccionalista:
Alemana- Krause y Roedor.
Orientacin de base fundamentalmente sociolgica dirige su atencin al delincuente y a la pena.
El delito es una concepcin artificial que responde a los intereses de quien ordena el Derecho. Lo
justo y lo injusto son creaciones humanas. (Dorado Montero, que hace una critica a la idea de
Delito Natural de Garfalo).

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El delincuente tiene derecho a la pena, que lo corrige en sus errores y le ensea aquello que no
sabe y es causa de su inconducta. El delincuente merece cuidados y remedios para su conducta.
3) El neopositivismo:
Reaccionan contra la idea de Ferri de reducir el Derecho Penal a una rama de la sociologa
criminal.
El derecho penal es una ciencia jurdica que abarca no solo el derecho positivo sino tambin la
poltica criminal.
La ciencia del derecho penal se funda sobre el mtodo positivo y se transforma de ciencia lgica
abstracta en ciencia de la observacin y del experimento.
4) La escuela humanista:
1905 Vicente Lanza.
Lo ilcito penal debe ser ilcito moral anteriormente.
El delito es as la violacin de nuestros sentimientos morales mas que la violacin de una ley
penal.
La responsabilidad es producto de nuestra conciencia que asocia el hecho violador de los
sentimientos morales y los sentimientos que se despiertan al ser heridos por esos mismos hechos.
La pena es educacin directa e inmediata de quien cometi un delito.
5) El tecnicismo jurdico. La dogmtica:
Vuelve el derecho penal a su morada de ciencia jurdica, ante la crisis de los excesos positivistas.
No es en si una escuela, su jerarqua es superior en tanto es el nico planteo cientficamente
correcto para el estudio de una ciencia jurdica.
Es en si misma LA manera de afrontar los problemas penales cientficamente tratables.
Con la irrupcin de la dogmtica se elabora la mas rica teora del delito para el anlisis de los
problemas penales.

3 Consideracin poltica de la problemtica penal:

Se observan los cuatro problemas rectores (Crimen, criminal, victima y pena) en trminos de poder y
no poder.
La perspectiva poltica se maneja en relacin al poder poltico. Cada derecho penal es creado a
imagen y semejanza del poder poltico que lo administra. El derecho penal refleja la orientacin
poltico estatal llevada a cabo por las autoridades.
Pero Qu se entiende por poder?
Para comenzar, hay dos trminos en las relaciones de poder: los detentadores del poder (gobernantes)
y los gobernados.
El poder implica:
1- Capacidad de decisin por parte de los detentadores de poder.
2- Aplicacin de la decisin a los gobernados, con o sin su consentimiento.
3- Aplicar su decisin a los gobernados aun por medio de una sancin.

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En un estado de derecho, la decisin de los detentadores del poder poltico est definida y limitada por
el derecho.
En un estado totalitario la limitacin no existe.
Hoy en da, la discusin de la problemtica penal gira sobre el poder poltico y cmo aborda dicha
problemtica.
-Derecho penal liberal: Se garantiza la libertad, igualdad y fraternidad. Se asegura el principio
nullum crimen, nullum poena sine lege, la igualdad de tratamiento penal y la benignidad de las
penas.
- Derecho penal autoritario: no rige le principio de legalidad, no se hace respeto a la libertad ni a la
igualdad. No se reconocen los derechos individuales.

3.1 Control social y conducta desviada. Sentido instrumental del derecho penal:
Al derecho penal le corresponde gran parte del control social de los actos externos de los individuos, o
sea que regula conductas sociales.
Tiene el derecho penal, un sentido instrumental al perseguir el objetivo de regulacin de la conducta a
travs de la prevencin con la amenaza de sancin (se hace previsible la respuesta de las instituciones
cuando alguien delinque y el sujeto decide no delinquir) y a travs de la aplicacin de sanciones
negativas a quien se desva de la conducta social establecida.
Segn Zaffaroni, el delito es una construccin y no una realidad. Una construccin destinada a
cumplir una funcin respecto de algunas personas (las seleccionadas primariamente).
Toda sociedad tiene una estructura de poder con grupos dominantes y grupos dominados, mas
cercanos y mas alejados de los centros de decisin (de poder o de detentar el poder).
El control social se vale de medios difusos (educacin, medios masivos de comunicacin, religiones)
y medios especficos y explcitos como lo es el sistema penal.

3.2 Examen comparativo de modelos poltico-criminales opuestos:

Modelo del sistema penal liberal:
- Sistema prohibitivo: las personas pueden hacer todo aquello que la ley no prohba.
- Culpabilidad subjetiva: hay delito si el sujeto tiene la capacidad para ser culpable (edad, etc).
- Incriminacin de la conducta: es un derecho penal de accin y legal. Rige el principio nullum
crimen nulla poena sine lege.
- Las normas son aplicadas a todos por igual.
- Se prohbe la aplicacin de leyes anlogas y todo tipo de arbitrariedad judicial.
Modelo del sistema penal autoritario:
- Sistema permisivo: toda conducta no autorizada no esta permitida.
- Culpabilidad objetiva: hay delito tenga o no el sujeto capacidad para ser culpable.
- Se incrimina adems de hechos, caractersticas de ciertos grupos sociales generalmente
dominados. Es un derecho penal de autor.
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[Escribir texto]

Lo anterior genera desigualdad en la aplicacin de la ley.

No se respeta el principio de ley previa, con lo cual es irrelevante la tipicidad.

Estos dos modelos son construcciones ideales, ya que en la realidad encontramos mezclas de ambos
sistemas. Puede decirse que un sistema es mucho mas autoritario que el otro, o que uno es mucho mas
liberal, pero la realidad no muestra sistemas penales puros.

3.3 Responsabilidad penal de los criminales de guerra. El juicio de Nremberg:

El proceso de Nremberg qued revestido de autoridad por dos instrumentos: el Acuerdo de Londres
(firmado el 8 de agosto de 1945 por los representantes de USA, URSS, Reino Unido y Francia) y la
llamada Ley N 10 (promulgada por el Consejo Aliado en Berln el 20 de diciembre de 1945). El
Acuerdo de Londres prevea el establecimiento de un Tribunal Internacional Militar, compuesto por
un juez y otro sustituto de cada uno de los estados signatarios, para enjuiciar los crmenes de guerra.
Estos fueron clasificados en tres bloques: crmenes contra la paz (consistente en a planificacin, inicio
y desarrollo de la guerra), crmenes de guerra (violaciones de las leyes de la guerra, contenidas en la
Convencin de Viena y reconocidas por los ejrcitos de las naciones civilizadas) y crmenes contra la
humanidad (tales como el exterminio de grupos tnicos o religiosos, as como otras atrocidades
cometidas contra poblacin civil)
El 18 de octubre de 1945 se fij la acusacin de 24 personas, que inclua una gran variedad de
crmenes y atrocidades tales como la deliberada instigacin de contiendas, el exterminio de grupos
raciales y religiosos, asesinatos, malos tratos, torturas y deportaciones de cientos de miles de
habitantes de los pases ocupados por Alemania durante la guerra.
El juicio inici el 20 de noviembre de 1945; muchas de las pruebas aportadas consistieron en
documentos militares y diplomticos que haban llegado a manos de las potencias alidadas tras la
cada del gobierno nazi.
La sentencia del Tribunal Internacional Militar fue dictada a comienzos de octubre de 1946. Una de
las conclusiones ms importantes fue la de que, conforme al Acuerdo de Londres, planificar o
provocar una guerra es un crimen que atenta contra los principios del Derecho Internacional. El
tribunal rechaz las argumentaciones de la defensa de que tales actos no estaban definidos con
antelacin como crmenes en Derecho Internacional, con lo que la condena de los acusados violara el
principio de no retroactividad de la ley penal. Se rechaz la argumentacin de que parte de los
acusados no era responsable de sus actos porque actuaron por obediencia debida, pues lo importante
no era la existencia de las rdenes superiores inmorales, sino si la o ejecucin de las mismas era de
hecho posible o no.
En crmenes de guerra, estaba clara la evidencia de la brutalidad, la violencia y el terrorismo con el
que se actu.
En las discusiones preliminares a la firma del Acta de Londres existan dos posturas, una encabezada
por la URSS, la cual se inclinaba a someter a los acusados a un sumario breve y de hallarlos
culpables, condenarlos a muerte por fusilamiento. Por su parte USA, se inclinaba a por la realizacin
de un proceso. Finalmente a esta solucin se inclinaron las naciones aliadas, naciendo de esta manera
el llamado Juicio de Nremberg.
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[Escribir texto]

De lo explicado podemos extraer como cuestiones sobresalientes que el Tribunal de Nremberg no

est compuesto por jueces naturales e institucionaliza actos que con antelacin no estaban definidos
como crmenes en el Derecho Internacional, con lo que se estara violando el principio de no
retroactividad de la ley penal.

UNIDAD 2:
4.

Consideracin histrica de la problemtica penal. Concepto:

La consideracin histrica de la problemtica penal, va a describir, explicar y comprender a travs de

las diversas etapas histricas, que conducta era considerada ilcita, en que caso se tildaba de
delincuente a un individuo, cual era la conducta a asumir por la vctima y cual era la sancin a aplicar
a cada caso determinado.
Para conocer, se recurre a las fuentes histricas: orales, escritas y graficas.

4.1
Control social fundamentado en el pensamiento mgico. Prohibiciones tab.
Mito y expiacin:
Sin considerar una relacin de causa-efecto en los fenmenos, primitivamente el control social se
explicaba con el pensamiento de lo mgico. La cultura del hombre primitivo no estaba construida
sobre una base cientfica, naturalista y experimental.
El hombre actuaba colectivamente. Por lo tanto al ser victima individualmente de un delito, lo era
todo su clan o comunidad, tambin era colectiva la responsabilidad por el crimen cometido por un
miembro del grupo.
Prohibiciones tab: en la prehistoria se relaciona el derecho penal con lo prohibido en grado supremo.
Bajo principios generalmente religiosos hay un sistemas de prohibiciones, tabes.
Los tabes tienen un carcter religioso y se fundamentan mgicamente pero tambin desarrollan una
funcin civil.
- Las ilicitudes primitivas son transgresiones a las prohibiciones y corrupcin de toda la
construccin espiritualizada de la realidad.
- El conjunto de prohibiciones encierra una gran cantidad de preceptos que no tutelan bienes
jurdicos modernamente hablando, sino que implican reglas para no ejecutar acciones que
daen cuestiones en el marco espiritual o magico.
- Las sanciones tienen un fin mas que nada expiatorio. La violacin de un tab trae aparejada
una desgracia evitable con el cumplimiento de las ordalas (castigos o puestas a prueba en
situaciones extremas, si sobrevive no es culpable, sacrificios) o de penas.
- La responsabilidad es objetiva, es necesaria la expiacin para no sufrir la desgracia.
- La responsabilidad no es siempre individual y no es exclusivamente humana. La
responsabilidad consiste en un estado de impureza, no en la relacin de un sujeto y la accin.

5.

La problemtica penal en la edad antigua:

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[Escribir texto]

Se presentan con gran generalidad ciertas formas de penalidad entre los distintos pueblos.

5.1

La venganza de sangre:

El individuo miembro del clan o la tribu tiene una fuerte adhesin para con su grupo social. La ofensa
se realiza contra el grupo social y la respuesta tambin se da de manera colectiva hacia el clan, o tribu
del ofensor.
En delitos que pueden repararse, como el robo, la reaccin era la imposicin por la fuerza de una
indemnizacin. Pero cuando no poda repararse, por ejemplo en el caso del homicidio, se daba lugar a
la venganza de sangre para aplacar el alma del asesinado. La venganza era una obligacin religiosa y
sagrada.

5.2

Limitaciones culturales:

La limitacin de esta forma colectiva de venganza oper por diferentes procesos

Talin:
La limitacin intensiva de la venganza es la primera forma de restriccin.
El sistema talional supone la existencia de un poder moderador, por lo tanto ya se esta en un momento
de avance social considerable.
La venganza se limita a una cantidad de dao equivalente al perjuicio sufrido por el ofendido. Ojo por
ojo, diente por diente.
Se encuentran en el Cdigo de Hammurabi numerosas formas de retribucin talional.

Expulsin de la paz:
Se separa al sujeto criminal del grupo social al cual pertenece (destierro).
Se le quita la proteccin de la que gozaba siendo parte de una gens, tribu o pueblo. Era equivalente a
la esclavitud o la muerte segura.
Se limita extensivamente la venganza, dndole la pena tan solo a un sujeto, que se deja librado a la
venganza del ofendido y de los suyos.

Sistema de composiciones:
Se compensan las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos.
Una parte del pago se destinaba a recobrar la proteccin del poder publico y la otra a compensar al
damnificado.
Al principio era esta una posibilidad que se le daba a eleccin al perjudicado, luego se hizo
obligatoria.

5.3

El Cdigo de Hammurabi:

(1950 a.c.) Se protege a la victima de la injusticia por las disposiciones de la ley y del rey. El Cdigo
tiene gran cantidad de disposiciones de naturaleza talional.
Se distinguen los hechos intencionales de los no intencionales.

5.4

Aportes del pensamiento griego:

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[Escribir texto]

Tiene en sus orgenes tambin estrecha relacin con las fuerzas divinas y espirituales.
Se da el paso de la responsabilidad colectiva a la responsabilidad individual. En general desde antiguo
el derecho griego castigaba al autor individualmente, aunque en numerosas ofensas de carcter
publico y religioso se mantuvieron por mucho tiempo las sanciones colectivas: penas de muerte
colectivas, destierro colectivo, privacin colectiva de derechos, expulsin de la paz colectiva.
En el siglo V a.c. finalizan las condenas colectivas.

5.5

Derecho penal romano:

Carcter pblico: el derecho romano marcha desde sus comienzos hacia la constitucin del derecho
penal como una rama del derecho pblico.
Existan cimina publica y delicta privata (crmenes pblicos y privados respectivamente), pero la
diferenciacin es de carcter mas jurisdiccional que sustancial, y el numero de crmenes pblicos fue
en considerable aumento.
Haba una pena publica consistente en la ejecucin del culpable (supplicium) y otra que consista en el
pago de dinero (damnum). Si el damnum se pagaba por el delito de lesiones se llamaba poena, voz
que luego fue generalizndose para toda sancin punitiva (pena).
Subsiste la venganza para casos especiales.
Rasgos esenciales:
a- Afirmacin del carcter publico y social del derecho, no obstante dividir en delitos pblicos y
privados.
b- Desarrollo alcanzado por la doctrina de la imputabilidad, causas de justificacin y
culpabilidad.
c- Diferenciacin del elemento subjetivo del dolo.
d- No alcanza un desarrollo la teora de la tentativa.
e- No se alcanza el desarrollo del principio de reserva y prohibicin de la analoga
Monarqua:
En los orgenes del derecho romano se encuentran las instituciones caractersticas de las formas
penales primitivas (tabes, venganza, talin, expulsin de la gens). Tiene en sus comienzos un
marcado sentido religioso. Existe una jurisdiccin del paterfamilias dentro de los sujetos a su
potestad.
Este tipo primitivo se conserva mas o menos durante todo el tiempo de la monarqua (753-509 a.c.).
Repblica:
El condenado a muerte puede pedir que la sentencia sea sometida a juicio popular, donde el
magistrado presentaba los elementos del juicio (esto era una garanta de publicidad del proceso).
Luego, por fallas en ese sistema, se armo jurados que conocan acerca de los delitos pblicos y la
accin era popular, la accusatio
Imperio:
Se concentra el poder en el emperador. Hay una vasta legislacin.

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[Escribir texto]

El magistrado asume la funcin de instructor y juez en un proceso cognitio extraordinaria que cada
vez sumaba mas delitos a tratarse de esa forma, restringiendo el uso de la accusatio, es decir
haciendo un sistema ms inquisitivo.

6.
6.1

La problemtica penal en la Edad Media:

Criminalidad e instituciones penales del medioevo:

En este periodo se fusionan el derecho romano, el cannico y el brbaro, para luego confluir en un
renacimiento del derecho romano.
Se encuentran entonces derecho locales, muchos de carcter municipal y por encima de estos el
derecho romano como fuente de conocimiento externo.
Se caracteriza este derecho por la extraordinaria crueldad de la ejecucin de las penas y terribles
procedimientos.

6.2

Derecho penal germnico:

A diferencia del derecho penal cannico y de Roma, derechos que haban evolucionado; las
costumbres brbaras tenan muchas caractersticas del derecho penal primitivo.
a- La venganza de sangre fue modificada por el derecho de asilo impulsado por el derecho cannico.
b- La faida, como extensin de la venganza a todo el grupo del transgresor se restringe por la llamada
tregua de Dios.
c- Estrecha relacin de las prohibiciones penales con las prohibiciones religiosas.
d- Se manifiesta la perdida de la paz.
e- Las composiciones alcanzan ciertas categoras: una suma para sustraerse de la venganza y en
carcter retributivo y otra al estado para recuperar la proteccin de paz.
f- Una objetividad con la mirada puesta en el dao. Haba infraccin cuando haba dao (no se da
lugar a atenuantes subjetivos ni a teoras de la tentativa).

6.3

Derecho penal cannico:

Siguiendo la evolucin romana, el derecho cannico aplaca lo primitivo del derecho brbaro.
Comenzando una evolucin especfica para la aplicacin de normas dentro de la iglesia, con el poder
que va creando en la Edad Media y las relaciones con el Estado, se aplica gran parte de este derecho a
la vida secular.
Con la suma del poder y el reconocimiento en el derecho romano de la Iglesia, aquellas acciones que
afectaban la religin oficial se transformaron en delitos (Ej. delito de hereja).
La jurisdiccin eclesistica:
- Progresivamente el clero fue juzgado por el tribunal eclesistico cualquiera fuere el delito
cometido (primero los obispos, despus se necesitaba un desafuero eclesial para que los
tribunales comunes condenaran, luego todo el clero se juzgo en tribunales eclesisticos)
- Estos tribunales fueron aumentando tambin las materias sobre las que juzgaban: las ofensas
directas contra la religin, cuestin indiscutida pero tambin las ofensas mixtas (adulterio,
sodoma, usura).
Rasgos esenciales:
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a- La represin se ejerce en nombre de la divinidad. No se respeta el principio de ley anterior.

b- Derecho y moral se ven confundidas. Se da lugar a arbitrariedades.
c- Se contina la construccin romana de las imputaciones a titulo subjetivo, frente a la
objetividad brbara. No obstante se reconocen caracteres objetivos (Ej. extensin de la pena a
terceros inocentes como los hijos incestuosos).
d- La tregua de Dios fue una institucin con amplia influencia favorable: se les da asilo a los
perseguidos por venganza y se ve el daado obligado a aceptar una composicin.
e- La iglesia no ejecutaba sino que entregaba al reo al estado, que no poda absolverlo y lo
terminaba ejecutando.
f- Se puso el principio de igualdad ante la ley de todos.

6.4

La recepcin:

La influencia de los estudios italianos del derecho romano realizados por los glosadores y post
glosadores se extendi por toda Europa, y de esa manera se realiz la recepcin del derecho romano,
primero en Las Siete Partidas (1256) dadas por Alfonso X, y despus con la Bambergensis la cual fue
la ordenanza criminal para el obispado de Bamberg (1507), preparada por Juan Schwarzenberg
(personalidad de gran prestigio); sta constituy la base sobre la cual despus de varios proyectos, se
form el Cdigo imperial de Carlos V, respetndose, sin embargo, ciertos derechos locales. Ese
cdigo fue llamado Constitutio Criminalis Carolina (CCC).
La Carolina es un cdigo penal de procedimiento penal y una ley de organizacin de tribunales.
No est construido con un verdadero mtodo, tiene largas reglamentaciones sobre pruebas legales,
sobre los indicios y las torturas; admite la interpretacin analgica (art. 105); prodiga la pena de
muerte cuya agravacin en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la
pena es la intimidacin; prev detenidamente diversas formas de legtima defensa, especialmente para
el homicidio.
La importancia de este cdigo es que por l se logra una efectiva afirmacin del carcter estatal de la
actividad punitiva, se da fijeza al derecho, lo cual es uno de los objetos ms claramente expresados
por el emperador; desaparece definitivamente el sistema composicional y privado, as como la
objetividad del derecho germnico, con la admisin de distintas formas de culpabilidad y la separada
previsin de la tentativa.
La influencia cannica se muestra especialmente en el sistema procesal inquisitivo que la Carolina
consagra.
Al perodo de la recepcin corresponde en otros pases el progresivo desenvolvimiento de la
legislacin; pero tambin encontramos un gran predominio del derecho consuetudinario y esa falta era
suplida por los prcticos con la frecuente invocacin del derecho romano. Esta situacin determin
que los principios de los juristas, especialmente de los italianos, adquirieran la fuerza de verdaderas
fuentes de derecho.

7.
La problemtica penal en la Edad Moderna:
7.1 Noticia acerca del derecho penal indiano:
Es difcil reconstruir las costumbres penales de los pueblos originarios ya que 1)hay relatos no
histricos (leyendas, etc.) y relatos histricos que se contradicen 2) se encuentran varias naciones,
solo las del norte y del Per tienen la influencia del derecho incaico que es el mas conocido.
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[Escribir texto]

Se hallan, igualmente varias caractersticas propias de las culturas primitivas:

- Animismo mgico:
El sistema de prohibiciones es fundamentalmente mgico, de prohibiciones tab.
Las prohibiciones tab, de naturaleza religiosa no corresponden a situaciones objetivas. Las
prohibiciones mas severas no son las que prohben hechos que amenazan gravemente a la comunidad,
sino a las que prohben hechos que son juzgados graves de acuerdo a criterios animistas y
antinaturales. (Ej. es mucho mas penado nombrar al padre muerto que el homicidio)
- Prohibiciones de naturaleza tab:
Costumbres dispersas: entre los patagones deba matarse a quien nombrara las palabras padre, madre
o hijo tras la muerte de estos. Entre los guaranes, el marido no poda cazar ni fabricar elementos de
guerra durante el embarazo de la mujer y la mujer tenia prohibiciones sobre su alimentacin en igual
periodo.
Rige tambin el tab del incesto.
Haba tambin serias prohibiciones relacionadas a la iniciacin sexual.
Entre patagones se castigaba con muerte la violacin de la viudez.
- Formas aberrantes de imputacin:
A las ofensas de tabes, no le corresponde necesariamente sancionas humanas, sino hipotticas
sanciones mgicas El incumplimiento de ciertas costumbres acarreaba la desgracia individual o
colectiva, con lo cual esa desgracia era la pena y toda sancin humana era tenida como superflua.
La atribucin de un resultado no era necesariamente dirigida a un hombre.
Se generaban formas aberrantes de imputacin por la vinculacin de dos hechos que en lo subjetivo
no tienen vinculacin y ni siquiera en lo objetivo, puesto que la vinculacin esta dada por una relacin
mgica que vincula y genera responsabilidad.
As puede haber arbitrariedades o generarse responsabilidades colectivas.
Por ejemplo, para los diaguitas no exista la causa natural de muerte y deba imputrsela a alguien.
Esto generaba arbitrariedades y venganzas individuales o colectivas.
Exista una fuerte presencia del Cacique, lo que haca que los miembros de una tribu tengan que
invocar la proteccin de un Cacique, sin lo cual perdera la vid o seran tomados como esclavos. El
Cacique poda obligar al pago de composiciones para evitar la guerra o las venganzas privadas.
- Venganza privada:
No obstante el colectivismo en las formas penales, que daban paso a venganzas colectivas o a actuar
en grupo, o la expulsin o abandono noxal, haba manifestaciones de venganza ms o menos personal.
Estas venganzas no eran tomadas como sentimiento individual o asuman una forma talional, sino que
eran una institucin social y jurdica a la cual se estaba obligado y que daba lugar a verdaderos
estados de guerra.
El derecho penal incaico:
Con una evolucin superior a las culturas mas difundidas en nuestro ahora territorio nacional
- Carcter pblico del derecho penal. La justicia poda proceder de oficio o por va de acusacin
de los fiscales.
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[Escribir texto]

La transgresin tena una naturaleza sacrlega. La construccin jurdica tena un marcado

sentido intimidatorio: las penas eran graves y certeras. El incumplimiento de los deberes
judiciales era severamente penado: el que incumpla era castigado por el delito ajeno y por el
incumplimiento.
El derecho era positivo a rajatabla. Haba circunstancias para atenuar la pena: como la edad.
El ofensor sola hacer confesin pblica para conjurar los daos divinos con su pena
(expiacin).
La responsabilidad no era estrictamente individual, y en casos graves se extenda a personas
allegadas al autor.
La peor pena era la de muerte pero no guardaba racionalidad con la gravedad de los delitos (en
su sistema de ideas si, puesto que la falta era la infraccin a la ley que era de origen divino).
Otras penas eran el azote y el destierro, pero no la multa pecuniaria ni la confiscacin de
bienes.
Los padres deban ensear a sus hijos las leyes. Podan ser castigados por las faltas de estos.
Haba pocos delitos contra la propiedad: el robo por la supervivencia no era penado, al
contrario se penaba al jefe que no haba cumplido con los deberes de proveer vveres al
trabajador.
Se castigaba severamente el homicidio, la traicin, el incesto, la violacin, la sodoma, la
hechicera y la vagancia.

7.2 La humanizacin del derecho penal: Beccara, Howard.

Hasta mediados del siglo XVII son caractersticas de la actividad represiva: crueldad de las penas,
pena de muerte, diversas maneras de ejecucin que agravaban la pena de muerte, el empleo de la
tortura para la obtencin de pruebas, penas de mutilacin, represin de ciertos pecados como la
brujera y la hereja, la indefinicin de delitos como la traicin, el empleo de la analoga en la
interpretacin de los hechos penales, el empleo intimidatorio de la ejecucin penal.
En el periodo de humanizacin del derecho penal se dota a todo esto de un profundo sentido humano.
Las obras de Montesquieu y Rousseau cambiaron la constitucin de los Estados, la de Cesar Beccara
dio una nueva concepcin a la actividad represiva.
Beccara:
- Plantea la base de una nueva legislacin penal
- Naturaleza social y no religiosa de la autoridad penal.
- Garantas legales: principio de legalidad, supresin del arbitrio judicial, la garanta procesal, la
supresin de las torturas, la restriccin de la pena a la necesaria y la necesidad de la accin
externa del hombre para constitur un delito.
Howard:
- Plantea la base de los nuevos sistemas penitenciarios.
- Describe el horroroso estado de los prisioneros de Europa.
- Plantea requisitos para las prisiones: higiene y correcta alimentacin, disciplina diferente para
detenidos y encarcelados, educacin moral y religiosa, trabajo y un sistema celular
morigerado.

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[Escribir texto]

Despus de esa maduracin doctrinaria, el hecho poltico que determin el cambio en toda la
codificacin europea fue la Revolucin Francesa con la Declaracin de los derechos del hombre
(1789). Tras los cdigos revolucionarios de 1791 y 1795, se sanciona el Cdigo Napolenico de 1810
que estaba destinado a perdurar y marcar rumbos a toda la legislacin europea.
Ese cdigo ejerce influencia decisiva sobre el Cdigo de Baviera de 1813, que es fuente principal del
Proyecto de Tejedor. El cdigo bvaro es casi la obra exclusiva de Anselmo von Feuerbach, cuyo
sistema constituye uno de los pilares del derecho penal y de la ciencia penal modernos.
Doctrinariamente la culminacin sistemtica de esa tendencia humanista est constituida por la obra
genial de Francisco Carrara.

8.
8.1

La humanizacin del derecho penal: Beccara, Howard.

Principios penales de la Revolucin Francesa. La codificacin europea:

La Revolucin Francesa, afianza los principios enunciados por Beccaria y Howard, favoreciendo de
manera decisiva la reforma penal.
Los principios de la Revolucin Francesa eran la libertad, la igualdad y la fraternidad.
Esto hace que se reconozca el principio de ley anterior, de no crueldad en los castigos, de igualdad en
cuando a la responsabilidad independientemente de la persona del ofendido o del ofensor, se redujo la
crueldad en la aplicacin de la pena de muerte (planteando formas de matar menos dolorosas, ej. la
guillotina). (Beccara).
Las penas corporales dejan paso a las penas privativas de la libertad. La privacin de la libertad
adquiere formas menos brutales (Howard)

Codificacin europea:
- Codificacin penal en Francia:
si bien en el siglo XVIII aparecen cuerpos de leyes penales que se denominaron cdigos, la poca
codificadora empieza realmente con la Revolucin Francesa, tomando una nueva modalidad las leyes
punitivas luego de la Declaracin de los Derechos del Hombre, en la cual se establecen principios y
garantas inherentes a todos los individuos, que conllevan a la modificacin de las norma penales y
procesales.
As el Art. 80 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 estableca el
principio de legalidad
Por otra parte en el Art. 9 se estableca la presuncin de inocencia.
Los primeros cdigos de Francia fueron los de 1791, el de 1795 que tiene ms normas procesales que
represivas y el de 1810 llamado Cdigo de Napolen, que tiene fuerza obligatoria desde el 1/1/1811 y
que rige en la actualidad, con las modificaciones introducidas con posterioridad en lo que respecta a la
medida de la pena, al introducirse las circunstancias atenuantes.
- Codificacin penal en Italia:
A principios del siglo XIX se realiz un intenso trabajo en el campo del derecho penal, siendo
Romagnosi el encargado de componer dos proyectos; uno penal y otro de procedimiento criminal,
pero ninguno de ellos fue convertido en ley; lo que se trataba de lograr es la unidad de la legislacin
entre los diversos estados italianos, quienes se regan por diversas normas punitivas.
17

[Escribir texto]

Cuando se logr la unidad italiana, se puso en vigencia en todo el pas el cdigo Sardo de 1859, algo
modificado por un decreto de 1865. Pero este cdigo sufri profundas reformas para las provincias del
antiguo reino de Npoles en 1861.
Posteriormente en 1889 se promulga el cdigo Italiano de Zanardelli, que empez a regir el 1/1/1890
y que fue reemplazado en 1930 por el cdigo fascista.
- Codificacin de los estados alemanes:
En Prusia, el gobierno de Federico el Grande despliega una gran actividad en materia penal, que
culmina en el Algemeines Ladrecht de 1794. En Baviera, hay un proyecto de cdigo penal de 1802
y despus aparece el Cogido de 1813, proyecto realizado por Feuerbach, donde se ordena
sistemticamente las materias y se protege contra la arbitrariedad judicial..
Luego cada uno de los estados alemanes, dicta sus propios cdigos penales, pero al realizarse la
unidad de los imperios, prevaleci el cdigo dictado en Prusia, el cual se encuentra inspirado en el
Cdigo francs. Antes de convertirse en el cdigo penal alemn, o sea, en 1872, que rige an, se le
introdujeron reformas para germanizarlo.
Los cdigos penales de Francia, Italia y Alemania, fueron modelo en los cuales se inspiraron la
codificacin penal de Europa e Hispanoamrica.

8.2 Desarrollo del Derecho Penal argentino: antecedentes, proyectos y cdigo:

Antecedentes espaoles:
- Derecho Visigodo:
Las leyes del derecho espaol han sido derecho positivo para nosotros antes y despus de la
independencia. Cuando nuestro derecho penal se codifica se aparta de esa filiacin exclusiva.
Se encuentran en el derecho visigodo la tradicin romana pero tambin caractersticas del derecho
germano en la prctica: como la venganza, las ordalas o la expulsin de la paz. No obstante esto, los
cdigos visigodos reconocen fuentes romanas.
El cdigo conocido como Fuero Juzgo (649-672) contiene principios penales: carcter personal de las
penas, diversos grados de culpabilidad, severidad en las penas y finalidad intimidatoria de las mismas.
Desigual tratamiento segn la clase social.
El Fuero Juzgo es el primer cuerpo de leyes que niega la venganza. La pena asume formas retributivas
talionales pero se agravan en delitos como el judasmo y la hereja.
- Legislacin foral:
En la legislacin foral aparecen formas germnicas como la venganza de sangre, la faida, la expulsin
de la paz, formas de responsabilidad objetivas, sistema de composiciones y ordalas procesales. (los
fueros locales degeneraban lo establecido en el Fuero Juzgo, el cdigo del derecho visigodo).
- La Recepcin:
El estado anrquico con el que se mova la legislacin foral perdura hasta el siglo XIII donde se busca
mayor unidad. Con esa tendencia tenemos el Fuero Real (1255 y las Leyes del Estilo donde se acenta
el predominio germnico.
Se efecta la recepcin total del derecho romano en las SIETE PARTIDAS (1256-1265) que ejerci
influencia durante muchos siglos, incluso de manera supletoria luego de las recopilaciones.
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[Escribir texto]

Las partidas marcan normas penales: carcter publico del derecho penal, el sentido retributivo de la
pena e intimidatorio. Se distingue la condicin subjetiva para la imputacin, considerndose
especialmente a los locos y menores de diez aos, con responsabilidades de los parientes. Se marca la
diferencia entre la comisin del delito y la comisin culpable.
Se distingue entre el hecho doloso, culposo y justificado. Se tienen en cuenta formas de instigacin,
tentativa y complicidad.
Los delitos de hereja eran juzgados por el tribunal eclesistico que entregaba al hereje al brazo
secular para el cumplimiento de la condena (muerte o prision).
- Las Recopilaciones:
Luego de las Partidas, hay leyes de menor importancia. Se llega asi a la Nueva Recopilacin (1567)
cuyo objetivo era ordenar las diversas disposiciones del derecho. No se logr y en 1805 se hace la
Novsima Recopilacin que tampoco alcanza dicho objetivo.

Antecedentes en la colonia:
Histricamente, el derecho penal argentino toma su origen en la legislacin espaola, que rigi en el
pas an mucho tiempo despus de proclamada la independencia. Pero el influjo doctrinario sufrido
por nuestro derecho penal actual, el cual es muy variado y vinculado con legislaciones de distinto
origen que el espaol.
La influencia de las normas penales aborgenes es nula tericamente pero en ciertas prcticas tuvo un
influjo: ej. la aceptacin de la poligamia en los Caciques.
Haba una gran dificultad para el manejo de los cuerpos legislativos por la gran cantidad de
legislacin. Tuvo entre nosotros extraordinario prestigio la legislacin de las Partidas, ya que la Nueva
Recopilacin dejo subsistentes las normas anteriores. Haba marcada influencia cannica, penas
rgidas y graves, sin arbitrio judicial en cuanto a la graduacin.
Se aplicaba una especie de derecho consuetudinario inspirado en las partidas y que contenan
disposiciones arbitrarias de autoridades locales con vigencia precaria.
Segn Tejedor, el orden de observancia de las leyes era el siguiente: a) la Recopilacin de Indias, que
muy poco contiene de nuestra materia; b) la Recopilacin Castellana; c) el Fuero Real y Fueros
Municipales; d) Las Siete Partidas

Periodo independiente:
La constitucin del gobierno propio y la declaracin de la independencia (1810-1816), no importaron
una substitucin revolucionaria del rgimen jurdico. Rige la Nueva Recopilacin (No la Novisima)
Haba una gran anarqua legal en todo el pas. El desorden legislativo era grande, y no exclusivamente
imputable a situaciones de naturaleza poltica. Las disposiciones tomadas por los gobiernos, a veces
de carcter general, a veces de carcter local, fueron en todo caso fragmentarias, basadas en leyes
espaolas distintas o determinadas por las necesidades inmediatas.
PROYECTOS DE CDIGO Y REFORMAS:
En el ao 1863 se autoriz al PEN para nombrar comisiones encargadas de proyectar los cdigos. El
proyecto de Cdigo Penal se encomend al Dr. Carlos Tejedor quien present la parte general en 1865
y la especial en 1868.

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[Escribir texto]

Pero la marcha de la reforma penal era lenta y las necesidades de organizacin de la justicia
imperiosa. Por ello, en los aos 1862 y 1863 se dictan dos importantes leyes, las 48 y 49. Por la
primera se establece la naturaleza y funciones de la justicia nacional, de conformidad con el rgimen
que la Constitucin haba fijado.
La segunda, adems de las cuestiones jurisdiccionales, define algunos delitos, y forma una especie de
cdigo incompleto, pues solamente se refiere a las infracciones cuya definicin era ms urgente, en
razn de la jurisdiccin federal que la Constitucin creaba. Las lagunas dejadas por las leyes 48 y 49
seguan siendo llenadas por la legislacin espaola.

Proyecto Tejedor: (1865)

Tuvo poca fortuna, an cuando ha tenido influencia indudable en la sancin del Cdigo de 1886.
La obra en su totalidad tena 450 artculos y cada uno de ellos llevaba al pie una nota explicativa de la
doctrina o leyes extranjeras que le servan de base. Las fuentes en que se inspir Tejedor, fueron el
Cdigo Bvaro, el de Louisiana y el cdigo espaol de 1848 con su reforma de 1850; y fuentes
romanas.
Constaba de una Parte General y una Parte Especial. La primera contiene un ttulo preliminar y dos
libros.
Entre sus principales disposiciones encontramos:
- Divisin de las infracciones: las clasifica en crmenes, delitos y contravenciones de polica.
- Tentativa: la define como la intencin de cometer un delito.
- Legtima defensa: la consagra y exime de pena al que se excede en la defensa por impresin
sbita de la turbacin causada por el espanto irresistible.
- Culpa: la divide en grave y leve.
- Causas de inimputabilidad: considera inimputables a los menores de 10 aos, los furiosos, los
locos y en general los que hayan perdido completamente el uso de su inteligencia y cometan un delito
en ese estado, los imbciles, incapaces absolutamente de apreciar las consecuencias de sus acciones, o
de comprender su criminalidad; las personas que hayan perdido el uso de su inteligencia por efecto de
la senectud; los sordomudos que no hayan recibido la educacin conveniente para conocer la
criminalidad de sus actos, y cuya irresponsabilidad est fuera de duda.
- Participacin criminal: establece varias categoras de cmplices; de primero, segundo y tercer
grado, aplicando a cada uno penalidades distintas, segn su intervencin en el hecho.
- Sistema penal: define a la pena como el mal legal y la divide en penas corporales; penas
privativas del honor y humillantes, penas pecuniarias; establece la pena de muerte, aunque la restringe
lo ms posible con la esperanza de que sea suprima.
- Reincidencia: era considerada una causa de agravacin.
- Establece causas generales de agravacin y de atenuacin, pero en l casi todas las penas son
fijas.
El proyecto fue revisado polijamente por una comision de juristas hasta 1877. Se presenta el trabajo
en 1881.
El Congreso no utiliza el trabajo cuando en 1885 inicia el estudio del Codigo Penal, donde se toma
como base el proyecto original de Tejedor que ya haba sido empezado a aplicar ni bien aparecio por
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[Escribir texto]

muchas legislaciones locales, incluso para la Ciudad de Buenos Aires siendo capital de la nacin salvo
en materia de jurisdiccin federal (ley 48).
Tanto el proyecto de Tejedor como el de la comisin revisora respetan como de jurisdiccin federal
los delitos que la ley 49 consignaba como tales, confundiendo asi una cuestin jurisdiccional (de
forma) con una de fondo.
El Cdigo Penal de 1886:
En 1885 y 1886, sobre la base del Proyecto Tejedor, que por sancin de las legislaturas provinciales
era cdigo vigente en casi todo el pas, se procede a estudiar en definitiva la sancin de un CP.
Desde el comienzo del proceso legisferante se sabe que el proyecto contiene muchos errores, pero
apresurados por la necesidad de tener un CP, se sanciona. Los errores de la nueva norma se salvaran
con las leyes espaolas. Se hicieron algunas reformas de los errores mayores, como la rigidez de las
penas.
El CP fue promulgado el 7/11/1886 para empezar a regir el 1/3/1887
El proyecto de 1891 y el Cdigo de 1921:
Serias crticas tena el proyecto aprobado en 1886. El movimiento reformista no se hizo esperar, en
1890 se design una comisin de reforma.
Esta comisin presento un proyecto totalmente nuevo y precedido por una amplia exposicin de
motivos; el proyecto constaba de 352 artculos. Este proyecto tiene suma importancia porque es el
antecedente ms influyente del Cdigo que rige actualmente.
El proyecto de 1891 constituye una renovacin fundamental en la corriente legislativa, porque en l se
recibe directamente y en forma muy pronunciada la influencia del cdigo italiano de 1889 (el ms
moderno de entonces). Por obra del proyecto de 1891 se esclarecen numerosos puntos doctrinarios.
Una de las diferencias fundamentales con el Cdigo de 1886 fue hacer un Cdigo Penal comn para
toda la Repblica, comprendiendo la definicin de todas las infracciones incluso las de la ley 49
colocadas bajo jurisdiccin federal. No alteraba la materia jurisdiccional pero comprenda todas las
infracciones penales.
Sus principales caractersticas son tener una parte de disposiciones generales, de Delitos contra las
personas, la honestidad, el Estado Civil, La libertad, la Propiedad, la Seguridad Pblica, el Orden
Pblico, la Administracin Pblica y la Fe pblica, y relativa a las penas. En la parte especial se
define la culpa y las formas culposas punibles.
Se incorpora en el texto una verdadera doctrina de Derecho Penal Internacional.
Se conserva la pena de muerte la cual deba ser ejecutada por fusilamiento o por electrocucin. Se
aplicaba en el caso de que el condenado perpetuo cometiese, estando cumpliendo su pena, otro delito
castigado con la misma sancin. Las penas principales eran presidio o penitenciaria. Como medida de
seguridad, aparece legislado el aislamiento en manicomio, para los enajenados que se estimasen
peligrosos.
La libertad condicional se admita variadamente, segn la pena fuera de presidio o penitenciaria.
No innov sobre causas de inimputabilidad, regulando sobre la enfermedad mental, el sueo hipntico
y la embriaguez. Elev a 14 aos el lmite de la imputabilidad de los menores.
Legisl sobre los autores cmplices, pero no diferencia diversos grados en la complicidad.
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[Escribir texto]

El Proyecto de 1891 comenz a ser examinado en 1895 y la comisin que lo estudi no estuvo de
acuerdo con la idea de la substitucin total de un cdigo por otro, preparando una planilla de reformas
al Cdigo vigente. Ese despacho fue la base de la llamada Ley de Reformas (Ley 4189). A las crticas
que el Cdigo haba siempre determinado, se agregaban las que suscitaba esa reforma, fragmentaria y
evidentemente inconexa.
En 1904, ao en el cual la ley 4189 entraba a regir, de nuevo se prepara otra modificacin. La nueva
comisin se expide presentando el llamado Proyecto de 1906, base inmediata del Cdigo vigente.
La Reforma penal qued un largo perodo sin consideracin legislativa, hasta que en 1916
especialmente por obra del entonces diputado Dr. Rodolfo Moreno, se encar el estudio de la reforma
sobre la base del Proyecto de 1906.
La Comisin especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados requiri la
opinin de magistrados y profesores sobre el Proyecto de 1906 y prepar un proyecto definitivo. La
citada comisin formula su despacho en 1917, la Cmara de Senadores produjo despacho en 1919, y
volvi el proyecto a Diputados, en 1921, con algunas modificaciones, siendo aprobado en esta
Cmara en Septiembre de 1921; queda el proyecto convertido en ley, conforme con la sancin de la
Cmara que tena la iniciativa del proyecto (diputados).
El CP tiene el nmero 11179, se mand publicar el 29 de Octubre de 1921 y rige desde el 29/4/1922.
Tambin el CP vigente ha merecido una crtica severa, inspirada principalmente en la posicin
estrictamente positivista, lo que inicia un nuevo movimiento en contra del Cdigo sancionado, que se
concreta en los proyectos sobre estado peligroso de 1924, 1926, 1928 y 1930, ninguno de los cuales
logra sancin legislativa.
Proyectos posteriores:
En el ao 1936, el PEN design a los doctores Eusebio Gmez y Jorge Eduardo Coll para que
prepararan un proyecto de reformas al CP. Esta comisin se expidi presentando un proyecto
completo de cdigo, inspirado en las ideas positivistas.
Posteriormente en 1941 el Dr. Jos Peco, en su calidad de Diputado Nacional, present a la Cmara,
un proyecto de Cdigo penal que el mismo autor califica de neo positivista.
El 1/8/1951 el PEN envi al Congreso un proyecto completo de Cdigo Penal. En la exposicin de
motivos, junto con las crticas a los liberales constituyentes de 1853, se advierte la fuerte gravitacin
del pensamiento positivista y en particular del principio de estado peligroso; este proyecto no fue
tratado por el Poder Legislativo.
El Proyecto de 1960:
Por encargo del PEN, Sebastin Soler prepar el Anteproyecto de Cdigo Penal, que fue remitido por
su autor al Ministerio de Educacin y Justicia en el ao 1960. Posteriormente, el PEN elev al
Congreso el respectivo Proyecto de Cdigo Penal, que fue sometido al estudio de la Comisin de
Legislacin Penal de la Cmara de Diputados, la que a su vez, realiz una encuesta entre las distintas
universidades del pas y los penalistas ms destacados. Tampoco fue tratado por el Congreso
Nacional. La disposicin de la Parte General est distribuida en siete ttulos, algunos de ellos
subdivididos en captulos. La parte especial est distribuida en diecisiete ttulos.
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[Escribir texto]

Proyecto de 1973:
Poco conocido es el proyecto de reforma de la parte general del Cdigo Penal llevado a cabo en 1973
por una comisin designada en 1972 y que integraban Sebastin Soler, Eduardo Aguirre Obarrio,
Eduardo Marquardt y Lus C. Cabral. Sus 111 artculos integraban sus seis captulos dedicados
sucesivamente a la ley penal, al delito, al autor, a las penas, a las medidas de seguridad, al ejercicio de
las acciones y a la extincin de las acciones y de las penas.
Proyecto de 1974:
Es tambin de la Parte General, elaborado por una comisin que formaban Jess H. Porto, Enrique
Aftalin, Ricardo Levene (h), Alfredo Masi, Enrique Bacigalupo y Carlos Acebedo y que eman del
Decreto 480 de 1973, en cumplimiento de lo ordenado por el artculo 5 de la ley 20509. El trabajo,
compuesto por nueve ttulos, 78 artculos y dos disposiciones complementarias, contena innovaciones
importantes en el rgimen punitivo, cuyas penas quedaban reducidas, en orden de gravedad, a prisin,
multa e inhabilitacin, siendo su fin principal la reeducacin social del condenado (art. 19), se
modific el sistema de la condena de ejecucin condicional, establecindose un rgimen de prueba; se
acort el plazo para obtener la libertad condicional; se introdujo un sistema de semi libertad; se
suprima la accesoria del art. 12; se establecan medidas, cuya imposicin dependa de la peligrosidad
del agente, entre las que se hallaban la internacin en un establecimiento psiquitrico para alcohlicos
o para drogadictos o en otros para reeducacin social para preservar la seguridad.
Proyecto de 1979:
Una comisin designada en 1976 elabor un Proyecto Integral de Cdigo Penal que fue objeto de
discusin en diversos mbitos cientficos. Entre las innovaciones ms importantes se cuentan: la
precisin de los casos de aplicacin del principio real (art. 1 inc. 2), regulacin del lugar y tiempo del
delito; se reforma la figura del exceso; se admite la imputabilidad disminuida; se define el dolo, la
culpa, el error y la ignorancia de la ley penal y el estado de necesidad exculpante; en los delitos de
imprenta se define al editor responsable; se suprime la pena de muerte; se regula un sistema de
atenuantes generales; se acuerda particular importancia a la multa, que se rige por el sistema de das
de multa; las penas de inhabilitacin slo se aplican en forma conjunta con penas de otra naturaleza.
En la Parte Especial se regulan algunas figuras nuevas o se las agrupa de manera diferente. Son de
particular importancia los ttulos de los delitos contra la familia, contra el mbito de intimidad, contra
la confianza pblica y la buena fe en los negocios. Son nuevas, entre otras, las figuras que reprimen la
captacin indebida de manifestaciones e imgenes; ciertas formas de vilipendiar y profanar tumbas y
muertos; la turbacin de transmisiones radiales, cinematogrficas, de televisin y actos religiosos; el
requerimiento pblico e ingenioso de inversiones; la falsa declaracin en causa en la que es parte bajo
juramento o promesa de decir la verdad.

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[Escribir texto]

UNIDAD 3:
9.

Consideracin cientfica de la problemtica penal: concepto:

Dentro de la problemtica penal, o sea, dentro del conjunto de interrogantes sistemticamente

dispuestos en torno a las nociones rectoras del crimen, criminal, pena y vctima, existen dos subclases
de problemas:
1) Los interrogantes susceptibles de ser analizados como problemas cientficos y que provocarn el
respectivo tratamiento heurstico.
2) Los restantes cuestionamientos que no pueden ser analizados como problemas cientficos, y que
por lo tanto no pueden ser tratados por la ciencia.
Debemos aclarar que la ciencia es por definicin un conocimiento especializado: es un procedimiento
para resolver, para responder interrogantes, que si bien no asegura conseguir siempre la verdad, ni se
compromete a que sus soluciones sean definitivas, elimina los riesgos del error en mayor grado que el
resto de los procedimientos que se pueden utilizar fuera de la ciencia.

9.1.

Niveles de conocimiento cientfico y tratamiento interdisciplinario:

En la problemtica penal hay un poco de todo. Por ello y para evitar todo intento reduccionista, la
heurstica criminal exige desarrollar un tratamiento interdisciplinario.
La heurstica criminal es el conjunto de pautas metodolgicas que someten a la problemtica
respectiva al tratamiento interdisciplinario.
El conocimiento de la problemtica supone distintos niveles, as nos encontramos con el nivel fsicoqumico, psquico, antropolgico, socio-dinmico, poltico, econmico, jurdico-histrico de la
problemtica penal. La heterogeneidad de la problemtica penal es la que exige esta pluralidad de
niveles, veremos algunos:
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[Escribir texto]

- Nivel fsico-qumico: nos encontramos seres humanos actuando en la naturaleza, modificada en

menor o mayor medida segn el grado de cultura. Dentro del organismo de estos seres humanos (tanto
del criminal como de la vctima) existe un sistema nervioso complicado que sigue ciertas pautas de
conducta. Tambin existe un sistema circulatorio que transporta sustancias qumicas a todo el
organismo. Cualquier alteracin de dichos sistema modificar las posibilidades fsicas y qumicas del
comportamiento y ello ser esencial para estimar su conducta. La ciencia cuenta con medios tcnicos
de los que puede servirse en este nivel (estudios mentales, topogrficos, anlisis sanguneos, etc.)
- Nivel biolgico: los organismos proceden de un organismo idntico preexistente, con caracteres
hereditarios. Se han realizado as teoras sobre el hombre delincuente y sobre si es o no una variante
antropolgica (Lombroso lo afirmaba).
- Nivel psquico: la regulacin social de la conducta de los hombres, presupone la existencia de
una estructura psquica en el agente; ya que debe haber aprendido ciertos valores culturales,
desarrollando su conducta dentro de ciertos parmetros normativos.
El proceso de control social y la eventual responsabilidad del agente presuponen un nivel de
integracin previo: el psquico. Por ello son importantes las nociones del pensamiento, inteligencia,
memoria, percepcin, actitudes, voluntad, sentimientos, imaginacin, en las distintas etapas del
desarrollo y maduracin de una persona.
- Nivel cultural: la conducta de un hombre no se explica por esquemas donde establezcan que ante
determinados estmulos se obtendrn determinadas respuestas; sino, que el ser humano tiene en su
interior formas simblicas que se interponen entre los estmulos y las respuestas, y que otorgan
connotaciones propias a cada conducta.
El hombre vive en interaccin con otros hombres y una de las posibles interacciones posibles es el
conflicto. Toda sociedad trata de controlar la interaccin de sus miembros y para ello se consagra un
marco normativo formalizado y oficial adems del control por otros medios o formas explcitas o
implcitas.
Este nivel puede ser dividido en tantos subniveles como aspectos culturales haya: el socio-dinmico,
el dogmtico jurdico, el histrico, el econmico, el poltico, etc.
9.2.

Ciencias aplicadas a la problemtica penal:

El estudio cientfico de la realidad esta dividido en mltiples partes. Cada parte constituye de la
realidad es objeto de una ciencia o de un grupo de ciencias que comparten el objeto estudiado. Toda
ciencia tiende a complementarse con otra.
La problemtica penal es el objeto de estudio de un conjunto de ciencias: las ciencias penales
(Jimnez de Asa).
Entre ellas encontramos a la biologa criminal, la antropologa criminal (estudia al hombre
delincuente y los factores biolgicos de la criminalidad), la psicologa criminal (estudia la
personalidad del delincuente, las motivaciones y su estructura individual), la sociologa criminal
(estudia los factores sociales del delito), la poltica criminal (estudia modos de combatir el crimen y
de tratar las leyes) y otras.
La ciencia penitenciaria, abarca el estudio de los sistemas penitenciarios y el tratamiento de toda clase
de penas y de medidas de seguridad. Para Jimnez de Asa, no es una ciencia penal porque no tiene
contenido propio para formarla y se nutre de varios problemas de varias ciencias penales.
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[Escribir texto]

9.3.
La Criminologa. Discusin acerca de su autonoma cientfica. Contenido,
objeto y mtodo:
Discusin acerca de la autonoma cientfica de la criminologa:
Niegan la autonoma:
Para algn sector doctrinario, la criminologa no es una ciencia autnoma, as Soler nos dice que la
CRIMINOLOGA no es una entidad cientfica autnoma, es una hiptesis de trabajo en un campo
donde coinciden los intereses de ciertas ramas especiales derivadas de la antropologa, de la
psicologa, de la sociologa y del derecho.
No tiene un mtodo unitario correspondiente a ese campo de inters comn, sino que cada ciencia
aporta sus conocimientos que nacen del uso de sus mtodos.
El conjunto de las disciplinas que la integran pueden ordenarse:
- Antropologa, psicologa y psiquiatra criminal: como ramas dedicadas al estudio particular del
individuo delincuente.
- Sociologa criminal: como rama de la sociologa general que estudia no solo los factores
sociales del delito sino tambin de las estructuras sociales existentes que gravitan sobre el
derecho penal, de las formas ms graves de ilicitud, de las reglas de responsabilidad, de
imputacin y de retribucin.
- Ciencia del derecho penal: comprende A) La dogmtica: estudio de un derecho penal
determinado, vigente o no vigente (romano, argentino, alemn). B) El estudio histrico del
derecho penal: transformacin y evolucin de las instituciones. C) El derecho penal
comparado: la comparacin de los distintos ordenamientos y las vinculaciones.
- El derecho procesal: que si bien no es derecho penal, guarda relacin con la funcin represiva
del estado.
- Ciencias auxiliares del derecho penal: la medicina legal, la psiquiatra forense, la
criminalstica (pericias graficas y qumicas, interpretacin de documentos secretos, estudio
macro mi microscpico de rastros, dactiloscopa).
La poltica criminal no se encuentra entre las disciplinas que integran la enciclopedia de las ciencias
penales pero se sirve de ella para las propuestas de modificacin de la legislacin con el fin de la
prevencin de la delincuencia, el control social razonable y la razonabilidad en ejercicio del poder
punitivo estatal.
Aceptan la autonoma:
Para otros, entre los que se encuentra Jimnez de Asa, la criminologa es una ciencia.
Quienes sostienen que la criminologa es una ciencia, dicen que la exigencia de un objeto y mtodo
exclusivamente propio es insostenible, ya que el hecho de que el derecho penal estudie el delito como
objeto de su conocimiento, no puede impedir que tambin, la criminologa pueda estudiarle como
objeto propio; ya que la totalidad del conocimiento no es abarcada solo por un aspecto del objeto.
Autores que sostienen que la criminologa no es una ciencia, dicen que sta trabaja subordinada a un
concepto, el delito, que se encuentra descrito y valorado por el derecho penal, y por lo tanto carecera
de objeto propio; a ello se le contesta que el objeto de la criminologa no es el delito, sino la conducta
encajada en el concepto de delito. El hecho de que dicha conducta se halle subordinada a un precepto
legal, no impide que la misma adquiera la caracterstica de ser algo propio de la criminologa.
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[Escribir texto]

Por eso, quienes sostienen la autonoma cientfica de la criminologa llegan a las siguientes
conclusiones:
a) La criminologa es una ciencia autnoma, independiente del derecho penal, pero
relacionada de manera inmediata e integrando con l el estudio de la problemtica penal.
b) La criminologa posee un objeto propio que es la conducta humana peligrosa como
fenmeno individual y social.
c) La criminologa no es una mera ciencia aplicada, ni sintetiza las conclusiones de otras
ciencias generales o particulares como la antropologa, sociologa, etc., sino que es una ciencia
autnoma.
d) El contenido de la criminologa se distribuye en dos ramas o captulos: la criminologa
antropolgica o biolgica y la criminologa sociolgica. La primera se ocupa de la conducta peligrosa
como fenmeno individual y la segunda de la conducta peligrosa como fenmeno social.
e) Aunque es necesaria su colaboracin, el psiclogo o psiquiatra, no se encuentra capacitado
por su sola especialidad para estudiar el objeto de la criminologa.
Para von Liszt, la criminologa es el estudio del delito como fenmeno, a deferencia del derecho penal
que lo estudia como ente jurdico.
La criminologa, para von Liszt, es etiologa criminal (analiza causas y consecuencias al estilo
medico) y est integrada por el examen de dos rdenes de factores: los subjetivos (antropologa
criminal) y los objetivos (sociologa criminal) disciplinas stas entre las que no existira una
diferencia de objetos, sino solamente de mtodo: en la primera el mtodo de la observacin de casos
individuales, y en la segunda, la observacin de fenmenos masa. El objeto en comn es el delito.
Contenido, objeto y mtodo
El objeto es la conducta humana peligrosa para los valores fundamentales de la sociedad. La
criminologa estudia, describe, concepta e inquiere cientficamente las causas que definen como
peligrosa una conducta humana. El derecho penal lo hace desde un punto de vista acotado al estudio
de la ley positiva.
La criminologa tiene un objeto (conducta humana peligrosa) vinculada al derecho penal.
Caracterizado de esta forma el objeto de la criminologa, el mtodo que utiliza ms que causalexplicativo, es inductivo-hipottico de observacin y controlado por va de la experiencia.
Es inductivo porque parte de la observacin de fenmenos particulares para llegar a un
descubrimiento.
Se observa con el fin de describir, de diferenciar, de correlacionar, y de inferir la trama causal; y por
ello se trata de una hiptesis, la cual es susceptible de ser o no confirmada por la experiencia.
10.

Consideracin dogmtica de la problemtica penal:

Lo que caracteriza a toda dogmtica jurdica, no solamente a la dogmtica penal, consiste en el objeto
estudiado por ella, que es siempre un derecho positivo dado.
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[Escribir texto]

La existencia de la dogmtica se da por el hecho de existir un derecho positivo del que se ocupa la
dogmtica y se propone su sistematizacin, interpretacin y aplicacin correctas.
La dogmtica estudia un sistema de normas no ya en su momento esttico, como fenmeno, sino en su
momento dinmico, como voluntad actuante. La ley as considerada no es un modo de ser, sino del
deber ser. El pensamiento dogmtico juega en el plano de la realidad, va inserto en un proceso
histrico y no meramente en un proceso doctrinario. Los objetos que la dogmtica piensa no son
opiniones, sino objetos de muy firme consistencia de los cuales se puede tener con seguridad un saber
obligatorio. Esos objetos son enunciados normativos en virtud de los cuales los hombres sern
efectivamente juzgados. El conocimiento que all interviene va inserto en el proceso de la praxis; el
conocimiento dogmtico, adems de no consistir en una mera opinin, sino en autntico conocimiento
de algo objetivo, es un conocimiento actuante, probado, determinante de realidad. Es un conocimiento
que hace, que contribuye a cambiar el mundo porque va inserto en el proceso general de la praxis
humana. (es herramienta)
La dogmtica no abre opinin sobre la verdad o el error de la teora del derecho natural, se limita a
reconocer un hecho histrico cultural patente: el de la coexistencia de sistemas jurdicos diferentes, y
el de su evolucin en le curso de la historia. Ambos hechos sealan la posibilidad de regular de
manera diferente una misma situacin y en consecuencia la posible discrepancia en la valoracin y
tratamiento jurdico de aquella.
La dogmtica es el campo en el cual se da ese constante intercambio entre las abstracciones
normativas y su confrontacin con la realidad. Ella va poniendo, inventando o recordando hiptesis de
hecho, y diciendo objetivamente la verdad que hace visible el desequilibrio ente el cual, se presenta
con ciertos caracteres y cierto grado de intensidad, se experimenta un inquietante sentimiento de
injusticia, de malestar, de deficiente convivencia que lleva a la modificacin del derecho del cual el
proceso parti.
La consideracin dogmtica de la problemtica penal (elabora conceptos a partir del derecho positivo)
ha tenido ventajas, porque con ella se han elaborado conceptos jurdicos a partir del derecho penal
positivo vigente; se han formado teoras generales rigurosamente sometidas al control de coherencia
sistemtica, y tambin se han empleado categoras analticas progresivas como pautas metodolgicas,
idneas para describir los sucesivos elementos de cada definicin o descripcin.
Estas consecuencias positivas han permitido llevar a la especializacin penal a un plano destacado.
Cuando se aborda la problemtica penal con el mtodo dogmtico se comienza por detectar las
normas jurdicas que la integran y se las separa.
Si por ejemplo, el dogmtico se pregunta que es el delito, tomar como punto de partida una
determinada legislacin vigente, teorizar y luego nos comunicar un enunciado cientfico. As podr
decirnos que se trata de una accin tpicamente antijurdica y culpable. Este mismo enunciado lo
llevar a definirnos que es la accin, que es la tipicidad, que es la antijuricidad y que es la
culpabilidad.
Luego volver a considerar los elementos que integran cada uno de tales conceptos, desarrollando as
una serie progresiva de categoras analticas.

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[Escribir texto]

Esta labor del dogmtico es cientficamente inobjetable, pero no es suficientemente progresista en el

plano del conocimiento si no integra un tratamiento interdisciplinario, ya que el conocimiento
dogmtico es la condicin necesaria pero no suficiente del conocimiento y comprensin de la
problemtica penal.

10.1
La ciencia del Derecho Penal: dato, objeto, mtodo y paradigma en la
investigacin cientfica del Derecho Penal:

La ciencia del derecho penal no es una ciencia formal pues no se ocupa de un ente ideal, sino que
tiene como objeto un dato perceptible por la experiencia, que es explicacin histrica de la materia, el
derecho comparado, apreciaciones crticas y la actividad legislativa en materia penal, o sea que se
trata de una ciencia material o emprica (prctica). Desarrolla una labor de esclarecimiento crtico
desde el punto de vista de la cultura humana.
Los preceptos de un derecho dado resultan mucho mejor comprendidos cuando adems de conocerlos
tal como son en la actualidad, se conocen las formulaciones alcanzadas por ellos en otros tiempos, el
trabajo doctrinario y la experiencia pasada.
Es importante para la ciencia del derecho penal la elaboracin dogmtica que trabaja efectivamente en
la dinmica realidad del derecho (tiene arraigo en la realidad jurdica).
El inters social en que la ley alcance una eficacia en la prevencin del delito, hace que el plan
expositivo de la materia se dedique a las respuestas dadas al delito (pena y medidas de seguridad)
Dato:
El dato con el cual se maneja esta compuesto por la totalidad de las normas jurdicas: Constitucin
Nacional, Constituciones Provinciales, leyes nacionales y provinciales, decretos del PEN, decretos
pciales, resoluciones ministeriales, disposiciones, reglamentos, ordenanzas, edictos, bandos, etc. Se
parte de pautas ideales creadas por el estado.
El investigador seleccionar las normas para desarrollar su estudio. Es importante esto a fin de
esclarecer el objeto a estudiar.

Objeto:
La ciencia del derecho penal es la disciplina que estudia el contenido de aquellas disposiciones que en
el seno del ordenamiento jurdico positivo, constituyen el derecho penal. De aqu que debamos decir
que el derecho penal es objeto de la ciencia del derecho penal.
Mtodo:
La investigacin cientfica del derecho penal, parte de las normas jurdicas a las que recibe como dato,
selecciona a aquellas que constituirn el objeto de su especialidad, las somete al anlisis, sintetiza sus
conclusiones, trasciende el dato recibido elaborando pautas tericas no falseadas o problematizando
aquellas que hasta entonces la doctrina ha aceptado.
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[Escribir texto]

La investigacin cientfica del derecho penal somete el objeto as demarcado al anlisis y descompone
progresivamente el dato en partes cada vez ms sutiles.
Pero se trata de una actividad metdicamente encaminada hacia la reconstruccin posterior, y as los
enunciados cientficos se organizan en distintos niveles de anlisis progresivamente dispuestos para
que el inferior importe la sntesis del superior. As se llega al ltimo enunciado que sintetiza la
totalidad de los mismos, y l es, la definicin del objeto investigado.
Los conocimientos se sistematizan en teoras, las cuales deben ser coherentes entre s, o lo que es lo
mismo, debe existir una armonizacin formal del sistema; y deben ser concordantes con el dato
(verificacin), para lo cual debe estructurarse de modo tal que permitan su verificacin o impugnacin
(falsedad del sistema)
El sistema de enunciados del derecho penal gira en torno a los conceptos del delito, de la pena y del
delincuente; y de ellos surgen verdaderas teoras dogmticas, las cuales son susceptibles de ser falsas
por la deduccin de un enunciado general, o de un enunciado de carcter singular (Son enunciados
provisorios) Eliminar una incoherencia como resultado de una investigacin es un evidente beneficio
para la ciencia del derecho penal, an cuando la problematizacin no haya logrado reemplazar la
teora falseada por otra.
Paradigma en la investigacin cientfica del Derecho Penal:
El Dr. Ouvia desarrollo un paradigma para ejemplificar el desarrollo progresivo de una investigacin
cientfica del derecho.
Este ejemplo se encuentra estructurado en un numero indefinido de niveles (la determinacin del
numero depende del investigador correspondiendo al alcance que le quiera dar a la investigacin).
El nivel 0 indica el objeto a estudiar, los datos. Todos los niveles, a excepcin del 1, se encuentran
demarcados por la sntesis del enunciado del nivel anterior que lo comprende u orienta. Los
enunciados deben guardar coherencia
Nivel 0: (Datos).
Integran este nivel todos los datos que se tiene en cuenta como punto de partida.
Estn aqu todas las pautas ideales que conforman el Derecho.
Nivel 1: (Determinacin del objeto).
Se propone la hiptesis. Se especializa la investigacin.
Se determina as los lmites del contexto operatorio.
Se confecciona el objeto a estudiar.
(Ej. Se desechan las normas del nivel 0 que no correspondan al Derecho Penal).
Nivel 2 (Control del contexto operatorio):
Se elaboran enunciados generales con los que se realiza el control critico de la validez de las normas
del nivel 1 o las normas que dictadas despus por el legislador renen las caractersticas como para ser
incorporadas al nivel 1 (ser normas penales). Se especifican las caractersticas de tales normas.
Nivel 3 (Aplicabilidad: espacio, tiempo y personas):
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[Escribir texto]

Se elaboran enunciados que reglen la aplicabilidad de las normas de los niveles anteriores respecto de
la dimensin temporal, el mbito espacial o diferenciaciones funcionales.
(Principio territorial, principio real, regla de representatividad, irretroactividad relativa, ley ms
benigna, ultractividad de la ley transitoria, ley posterior deroga ley anterior, abrogacin, suspensin de
efectos, etc.)
Se hace ms chico el embudo en el camino a los niveles superiores puesto que las normas del nivel
cero, que estn en el nivel 1 (derecho penal), que guarden relacin con caractersticas del nivel 2
(validez) deben ahora ser aplicadas a ciertas circunstancias.
Nivel 4 (Elaboracin de teoras con criterios rectores armnicamente relacionados):
Se estructura metdicamente el sistema por la relacin armnica de cuatro teoras: las concernientes al
DELITO, al DELINCUENTE, a la PENA y a la VICTIMA.
Nivel 5 (Definicin de cada uno de los elementos constitutivos de la figura terica rectora de cada
TEORIA):
Se elaboran enunciados que resultan del empleo de categoras analticas.
Si en el nivel anterior se ha definido al delito como accin, tpica, antijurdica y culpable, debe
especificarse mediante enunciados cada categora (Ej. culpabilidad) y quitar lo que no corresponde
analizar.
Nivel 6 (Definicin de los sub-elementos de cada elemento constitutivo):
Se elaboran enunciado tericos que resultan de someter a un progresivo anlisis el elemento
considerado en el nivel anterior. (Ej. las pautas tcnicas que definen el dolo, la culpa, la
preteintencin, y las causas que los eliminan).
Nivel 7 (Definicin de los sub-elementos del nivel anterior):
Se someten al anlisis los sub elementos explicitados en el nivel anterior y se desarrollan enunciados
que definen a esos sub elementos. (Ej. los elementos intelectuales del dolo)
LUEGO DEL ANALISIS, SE HACE UNA SINTESIS RECONSTRUCTIVA DANDOLE
COHERENCIA A TODA LA INVESTIGACION

11.

Delimitacin del Derecho Penal:

11.1 Descripcin preliminar, distincin y caracterizacin:

El derecho es uno solo y se lo suele definir como el conjunto de normas jurdicas que se refieren al
deber ser, y por ello debemos considerar al derecho penal como parte de dicho conjunto. Penal es
una adjetivacin del sustantivo Derecho, conforme lo sostiene el Dr. Ouvia, que limita dicho
trmino, como civil, comercial, administrativo, etc.
Cmo es el Derecho Penal?
1- NORMATIVO: ello es as porque la esencia del mismo objeto del derecho penal, son normas de
derecho. No implica esto quitarle importancia a los dems estudios, pero estos no forman parte del
Derecho Penal, sino de la Ciencia Penal.
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[Escribir texto]

2- PBLICO: el derecho penal es en la actualidad una rama del derecho pblico, ya que solo el
Estado es capaz de crear normas que definen delitos y que impongan sanciones, como consecuencia
de la aplicacin del principio nullum crimen, nulla poena, sine lege. Este carcter, significa que
queda fuera del derecho penal moderno toda forma de represin privada.
3- SANCIONADOR: conforme a ello el derecho penal impone sanciones, las cuales son el mal
prometido como retribucin de la ofensa sufrida. Es el primer instrumentador de la defensa de la
Constitucin del Estado. El derecho penal sanciona con una pena cuando se afecten bienes
jurdicamente protegidos.
Pero sobre esto se ha dividido la doctrina ya que:
- Para una parte de la doctrina el derecho penal es un simple complemento del resto del
Derecho. El carcter sancionador del derecho penal es de ndole secundario. (Jimnez de Asa,
Soler)
- Para otros el carcter sancionador del Derecho Penal es de carcter constitutivo.
Para Jimnez de Asa y Soler, entre otros, la ley penal tiene una funcin secundaria, accesoria a las
otras ramas del derecho. El derecho penal no tendra ms funcin que sancionar las acciones que
descubre como punibles, cuando quebrantan una norma de derecho preestablecida y situada fuera de
l.
El punto de partida filosfico de esta postura doctrinaria se halla en Rousseau, para quien las leyes
criminales en el fondo, ms bien que una especie particular de leyes, son la sancin de todas las otras
Y el punto de partida cientfico se origina en la teora de las normas de Binding, segn la cual el
delincuente no infringe la ley, sino que realiza lo que la ley describe.
Aclaran dichos autores, que la naturaleza secundaria del derecho penal no significa que ste sea
necesariamente posterior temporalmente a las restantes ramas del derecho, ya que no se trata de un
problema cronolgico, sino lgico, queriendo significar que la sancin presupone sistemticamente la
existencia de un principio positivo lgicamente anterior a la ley penal.
Para la otra postura donde encontramos a autores como Carrara, Rocco, Fontn Balestra y Ouvia,
consideran que los conceptos del delito crean un injusto propio, o sea, que sostiene la independencia y
autonoma de lo injusto penal, por lo tanto el derecho penal tendra el carcter de constitutivo.
Es constitutivo, ya que no solo establece las penas sino que determina conductas y figuras delictivas.
Y si bien el Cdigo Penal no nos dice que est prohibido matar, la estructura de la norma que regula el
homicidio nos est diciendo claramente que si hay un mal como sancin, es porque debe haber una
prohibicin que lo precede. Lo que ocurre es que la ciencia es economa de lenguaje y que el Estado
no puede estar dando definiciones y advertencias.
4- VALORATIVO: el Estado al describir una conducta la cual al ser ejecutada corresponder a una
sancin, hace una valoracin y si la conducta puede afectar intereses considerados vitales, como lo es
la vida, la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, etc., limita las actividades que vulneran
dichos intereses. Se ocupa de los intereses fundamentales de la sociedad.
5- FINALISTA: el derecho penal tiene un fin en si mismo, porque las normas represivas regulan
conductas que los componentes de una sociedad deben observar en funcin de un fin colectivamente
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[Escribir texto]

perseguido en virtud del cual ciertos hechos son estimados como no valiosos. As el derecho penal, es
la ordenacin de la sociedad que se encuentra organizada en el Estado, y se manifiesta en un sistema
de normas coercitivas que ligan tanto a los particulares como a la comunidad, garantizando de este
modo la consecucin de los fines comunes.
6- REGULADOR EXTERNO: en nuestro ordenamiento jurdico y como consecuencia de la
consagracin de un derecho penal liberal, ste derecho solo regula actos externos. As, el derecho
penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes tipificadas, que tiene por objeto la prohibicin de
acciones (comprendiendo tanto la comisin como la omisin). Todo lo que configure mi yo, no podr
ser reprimido por una norma penal; esto se fundamenta en la consagracin constitucional, en el
principio de reserva, establecido en el artculo 19 de la CN, que dice: Las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin
ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

11.2 Definicin. Importancia. Examen de algunas definiciones y descripcin de sus

respectivos contenidos:
Qu es Derecho Penal?
Debe darse una definicin para no someterse al arbitrio del legislador que aclara que determinada ley
es de Derecho Penal (por encontrarse en el CP o en leyes complementarias o modificatorias del
Cdigo) dejando fuera del mbito del Derecho Penal las normas penales o instituciones que estn
reguladas en otros cuerpos de leyes (Ej. indemnizacin del dao causado por un delito Cdigo Civil).
Examen de algunas definiciones:
1) Juan Pablo Ramos: Es el conjunto de reglas jurdicas y doctrinas fundamentales, por cuyo medio
las sociedades buscan las mejores condiciones posibles para prevenir los delitos y reprimir con
medidas coercitivas y regeneradoras los hechos antisociales que se producen en su seno
2) Sebastin Soler (1940): Es la parte del derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que
acarrea
3) Sebastin Soler (1963): Es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas se
sancin retributiva
4) Ricardo Nez: Es la rama del derecho que regula la potestad pblica de castigar y aplicar
medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles
5) Von Liszt: Es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen
como hecho y a la pena como legtima consecuencia
6) Bernardino Alimena: Es la ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico y al delincuente
como sujeto activo y, por lo tanto, las relaciones que derivan del delito como violacin del orden
jurdico y de la pena como reintegracin de ese orden.
33

[Escribir texto]

7) Edmundo Mezguer: Es el conjunto de normas jurdicas que regulan el ejercicio del poder penal
del Estado y que asocian al delito como presupuesto o la pena como consecuencia jurdica
8) Lus Jimnez de Asa: Es el conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio
del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto
de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de la
norma una pena o una medida aseguradora
Descripcin y crtica de las definiciones dadas:
1) Juan P. Ramos: podemos decir que confunde lo ilcito con lo antisocial. La regla antisocial, no es
previa, como lo debe ser aquella que tipifica una conducta ilcita punible, como consecuencia de la
aplicacin del principio nullum crimen, nulla poena sine lege.
Por otra parte la regla antisocial no es objetiva, la norma que regula una conducta ilcita por el
contrario, es de carcter objetivo, lo cual significa que se aplicar a todas las personas sin distincin,
como consecuencia del principio de igualdad ante la ley; si bien su grado de cultura va a ser tenido en
cuenta por el juez como atenuante o agravante para determinar la sancin a aplicar.
2) Soler (1940): es censurable puesto que la misma habla de las consecuencias que acarrea el delito, y
ello origina dificultades puesto que las consecuencias del mismo son infinitas.
3) Soler (1963): precisa la anterior, la pena siempre supone un disvalor para el transgresor, y ello
podra asimilarse al talin, pero no debemos confundir, ya que en el talin la pena funciona en el
plano de la casualidad, mientras que en la sancin retributiva funciona en el plano de la
responsabilidad.
4) Ricardo Nez: es una de las definiciones ms correctas, si bien la ltima parte podra ser
objetable, puesto que no debi emplear el trmino autores, ya que igualmente se castiga o se aplica
medidas de seguridad a los cmplices, siendo stos tambin punibles.
5) Von Liszt, tiene un carcter estndar, y si bien dicha definicin no abarca las medidas de seguridad,
no es un error por parte de dicho autor, sino que cuando la misma fue formulada, las medidas de ese
carcter no existan. Por lo tanto, puede considerarse una definicin buena, pero quedaran fuera de la
misma algunas normas contenidas en el Cdigo Penal.
6) Bernardino Alimena: la definicin no establece los lmites del Derecho Penal, que como vimos no
es equivalente a ciencia del derecho penal, ya que el derecho penal es el objeto de la ciencia del
derecho penal.
7) Edmundo Mazguer: es una definicin de carcter lgico, es una ampliacin de la definicin de su
maestro Von Liszt.
8) Jimnez de Asa: se le critica que en ella se incluyen elementos extraos e innecesarios a lo que
debe considerarse derecho penal.
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[Escribir texto]

11.3 Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo:

Se distingue entre DERECHO PENAL OBJETIVO y DERECHO PENAL SUBJETIVO.
Derecho Penal Objetivo:
El conjunto de normas que integran el sistema penal de un Estado. La totalidad de las leyes que
definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.
Derecho Penal Subjetivo:
Es la facultad del Estado que surge de la existencia de una norma penal (D.P.O.), el ius puniendi del
Estado.
No se trata de dos cosas diferentes, sino de dos aspectos de una misma cosa.
Tiene importancia esta distincin para sealar que el Derecho Penal Objetivo es limite para la facultad
de reprimir (Derecho Penal Subjetivo).
Esto deriva del principio de reserva: no hay crimen ni pena sin ley previa (CN, Art. 18). En efecto,
todo lo que no esta expresamente prohibido es esfera de la libertad individual (CN, Art. 19).
Esta concepcin es caracterstica de un Estado liberal de derecho, oponindose a las arbitrariedades
que pueden sucederse en un rgimen donde el juez se desenvuelve libremente para definir lo que es
licito y lo que es ilcito.
Nuestro sistema penal (DPO) se integra con un conjunto de figuras delictivas, nuestro derecho penal
constituye un sistema discontinuo de ilicitudes: entre una figura y otra hay solucin de continuidad,
cada una de ellas es autnoma y esta meramente yuxtapuesta a otra: el total de las figuras delictivas es
una suma, no un producto.
Ha manifestado la CSJN Es concepto indudablemente recibido por el Art. 18 de la Constitucin
Nacional, que el derecho penal (en cualquiera de sus ramas) es un sistema riguroso y cerrado,
formado por ilicitudes discontinuas, que no toleran ningn tipo de integracin, extensin o analoga,
tendientes a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley
En tanto que Sebastin Soler ha manifestado: Es extraordinariamente interesante verificar el sentido
opuesto en que se mueven en su moderna evolucin los conceptos de contrato y delito. En la teora
clsica, fundada en el principio nullum crimen sine lege, el concepto de delito debe construirse como
tpico, porque no hay ningn delito genrico que desempee la funcin de comn denominador
delictual: hay tantos delitos como tipos; ni uno ms ni uno menos. Exactamente al revs de lo que
ocurre con la teora del contrato, en la cual el contrato innominado cumple aquella funcin
legalizadora de los tratos atpicos, no hay delito innominado.

11.4 Derecho Penal Sustancial. Derecho Procesal Penal y Derecho de Ejecucin

Penal:
Segn Hippel el conjunto de principios jurdicos relativos a la penalidad por el Estado de la conducta
humana, abarca tres grandes esferas, el derecho penal material, el procedimiento penal y la ejecucin
de la pena.
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De ellos surge, que podemos distinguir, dentro del conjunto de normas relativas a las penas, a tres
disciplinas relativamente autnomas, y as tenemos:
1) El derecho penal sustantivo o material (o derecho penal en sentido propio), que es el conjunto de
normas que determinan las acciones delictivas y fijan las medidas a aplicarse, ya sean penas o
medidas de seguridad.
2) El derecho procesal penal, adjetivo o derecho formal: que es el conjunto de normas que rigen el
procedimiento penal, las que deben ser observadas para que al final del mismo, se imponga o no la
sancin determinada en la figura delictiva, siempre que se renan en el hecho la calidad de accin
tpica, antijurdica y culpable.
Es una rama del derecho procesal.
Dictar estas normas es un poder que las provincias no delegaron en el Congreso Nacional, no obstante
hay varias normas en el CP de materia procesal Qu naturaleza tienen? son de naturaleza
procesal porque en la CN no dice que todas las normas procesales quedan en poder de ser dictadas
por las provincias la nacin puede dictarlas en tanto no afecte el principio del Art. 16 de igualdad
ante la ley.
3) El derecho penal ejecutivo, derecho de ejecucin penal o derecho penitenciario: es el conjunto de
normas de administracin destinadas a proveer el cumplimiento de las sanciones. Por lo tanto, es el
conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad,
desde el momento en que es ejecutivo el ttulo que legitima su ejecucin. Dicho conjunto de normas,
se refiere a las condiciones de la ejecucin, al comienzo, modificaciones y extensin, a los rganos, a
la tutela de los derechos y de los intereses de los condenados y a las modalidades de la ejecucin.
Hay un sector de la doctrina que le niega la autonoma respecto al derecho penal, el procesal penal y
el administrativo. No obstante eso, son normas accesorias pero independientes.
La legislacin de ejecucin penal se encuentra en la Ley Penitenciaria Nacional (Dec. ley 412/58,
ratificado por ley 14.467).

11.5 Derecho Penal y Administrativo, Fiscal, Econmico, Disciplinario, Militar y

Deportivo:
La denominacin penal es utilizada para designar otros grupos de normas jurdicas por las que se
asocia al hecho antijurdico una medida de carcter represivo: Derecho Penal disciplinario, Derecho
Penal administrativo, Derecho Penal militar, Derecho Penal Fiscal, etc.
A) Derecho Penal Disciplinario:
Lo aplica el mismo Estado, y sus normas se encuentran en leyes, decretos, reglamentos, etc. referidas
a las personas integrantes de la estructura del orden jerrquico.
Se caracteriza al Derecho Penal disciplinario, como el conjunto de normas jurdicas que establecen las
sanciones para quienes violan el orden de la jerarqua y de la sujecin.
Diferencias con el Derecho Penal:
1) La potestad disciplinaria surge de la necesidad del desenvolvimiento de actividades pblicas que
requieren vnculos de lealtad tico profesionales entre los sujetos particularmente obligados y el
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Estado. En cambio las normas jurdico penales se originan en el propio derecho de castigar que tiene
el Estado (ius puniendi).
2) Las normas integrantes del Derecho Penal disciplinario se aplican nicamente a aquellos
individuos que estn en una relacin, jerrquica o no, de sujecin; son normas que persiguen imponer
a los funcionarios la observancia de sus deberes.
3) El medio adecuado del Derecho Penal propiamente dicho, es la pena pblica, que afecta al honor,
al patrimonio o a la libertad de la persona, independientemente de todo orden de sujecin o jerrquico.
El derecho disciplinario se vale de penas representativas de coerciones para lograr dicho orden de
sujecin mediante de apercibimiento, separacin del servicio, exoneracin, etc., privando la seleccin
y depuracin de la entidad, sobre la idea de retribucin.
4) La pena pblica no puede ser aplicada sino por rganos jurisdiccionales especiales, que
constituyen el Poder Judicial, pero este poder no aplica discrecionalmente la pena, sino que lo hace
mediante las normas establecidas en el derecho procesal penal. La potestad penal disciplinaria
generalmente es discrecional; a veces, puede estar reglada, pero esa reglamentacin no es estricta
como en el procedimiento penal propiamente dicho. El poder punitivo concreto del Estado se funda
sobre un acto jurisdiccional. La garanta de la jurisdiccin no es, en cambio, necesariamente inherente
a la potestad disciplinaria; se trata siempre de una providencia administrativa.
5) Lo que pone mayor distancia entre el Derecho Penal y el disciplinario es la falta en ste de
figuras legales, las que son reemplazadas por preceptos de carcter general, dentro de los cuales hay
amplitud de decisin.
No se agota el derecho disciplinario en el que corresponde a la administracin pblica (jerrquico);
otro aspecto de este derecho lo constituyen las sanciones correctivas previstas en los reglamentos de
organismos e instituciones pblicas, tales como las cmaras del Congreso, los tribunales, las
universidades, etc.
B) Derecho Penal administrativo:
No puede negarse en la Argentina, la existencia real de un Derecho Penal administrativo, constituido
por un grupo de disposiciones, emanadas del poder pblico, que son parte del ordenamiento jurdico,
y que asocian a una pena grupos de hechos consistentes en el incumplimiento de deberes para con la
administracin pblica no previstos en el Cdigo Penal, que se denominan faltas o contravenciones.
El nico criterio de distincin cierto lo da la ley.
Durante mucho tiempo se intent diferenciar los actos que constituyen el contenido del Derecho Penal
administrativo y el ilcito penal, siguiendo un criterio cuantitativo (o sea, gravedad de ambas ilicitudes
que hoy se ve como totalmente insuficiente para resolver este problema, en razn de su empirismo.
Las diferencias entre los dos grupos de normas son:
1) Las causas de justificacin tradicionales del Derecho Penal criminal tienen slo una importancia
reducida para el Derecho Penal administrativo; pueden ser tomadas en consideracin nicamente si se
trata de causas de justificacin de derecho pblico.
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2) Tambin rigen principios especiales para la culpabilidad. En trminos generales, en el Derecho

Penal administrativo, no cabe una diferencia entre dolo y culpa. Dentro de ciertos lmites, son
necesarias las presunciones de culpabilidad.
3) Para el juicio administrativo es preciso el principio de la oportunidad, y no el de la legalidad.
No creemos que existan diferencias ontolgicas sustantivas, entre falta y delito, por lo que es preciso
que dejemos bien en claro que admitir la existencia de un Derecho Penal administrativo, no supone
aceptar diferencias cualitativas entre los delitos y las faltas: una cosa es reconocer que en el
ordenamiento jurdico argentino los delitos y las contravenciones estn contenidas en normas, por
diversos motivos diferentes, y otra afirmar que tales diferencias son el reflejo de la naturaleza tambin
distinta de los hechos que contemplan.
C) Derecho Penal Militar:
Tiene como presupuesto una legislacin especfica, arraigada en el pasado. Desde la poca del
Derecho Romano ha evolucionado paralelamente al Derecho Penal comn, a travs de las llamadas
Ordenanzas hasta llegar a la etapa de la codificacin integral.
El Derecho Penal militar concreta una serie de diferencias que sin constituirlo en independiente, le
confieren una entidad especfica, asimismo el contenido y los efectos de la ley represiva militar tornan
muy difcil configurarlo como un derecho disciplinario.
Debe distinguirse en este sistema represivo la falta del delito:
La falta es configurada por un Decreto del Poder Ejecutivo (Reglamentacin de Justicia Militar, nros.
331 a 333) y su respectiva sancin disciplinaria es impuesta por el Presidente de la Nacin
(Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, Art. 99 Inc. 12) ((Derecho Disciplinario Militar)).
Para los delitos rige el principio nullum crimen nulla poena sine lege (Art. 576) y las penas las
imponen los tribunales militares y no el Presidente de la Nacin. ((Derecho Penal Militar)). Tienen
jurisdiccin los tribunales militares (Concejo Supremo de las Fuerzas Armadas y dems Concejos de
Guerra), no forman parte del Poder Judicial de la Nacin y desarrollan una funcin jurisdiccional (Art.
26 Cod. Procesal Penal de la Nacin) la competencia es plena.
A partir de la sancin de la ley 23.049, los fallos definitivos de los tribunales castrenses en lo que
atae a delitos esencialmente militares, as como tambin los dictados por el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas contra personal militar o de las fuerzas de seguridad, policial y penitenciario bajo
control operacional de aqullas y que actu desde el 24/3/1976 hasta el 26/09/1983 en operaciones
emprendidas con el alegado propsito de reprimir el terrorismo, fueron apelables ante la Cmara
Federal del lugar donde se cometieron los hechos e, inclusive, estas ltimas podan avocarse al
conocimiento de la causa bajo ciertas condiciones.
A partir de la creacin de la Cmara Nacional de Casacin Penal (arts. 7 y sigs. Ley 24.050), el
recurso previsto en el Art. 445 bis del Cdigo de Justicia Militar es de competencia de una de sus
salas.
Por delito esencialmente militar debe entenderse toda infraccin que por afectar la existencia de la
institucin militar, exclusivamente las leyes militares prevn y sancionan (Art. 108 Cdigo Justicia
Militar)
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D) Derecho Penal Fiscal:

Se asigna como contenido a esta pretendida rama del Derecho Penal el grupo de normas que fija
sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pblica.
Algunos prefieren llamarlo Derecho Penal Financiero, mientras que otros creen que este ltimo y el
llamado Derecho Penal econmico son abarcados por el Derecho Penal Fiscal.
Se intenta fijar caractersticas diferenciales entre el Derecho Penal comn y el Fiscal, y del Fiscal con
el Derecho Penal administrativo, del cual es considerado por algunos como un captulo:
1) Se seala el carcter peculiar de la pena fiscal, que si bien es cierto que en algn aspecto tiene
carcter disciplinario, es esencialmente sancin retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales o
sujetas a escalas de porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no son tan slo
reacciones penales, sino que se persigue la obtencin econmica para el Estado.
Distincin entre pena administrativa y pena fiscal: la pena administrativa aplicada por
contravenciones es correctiva; no presupone necesariamente dao material ni derecho lesionado. La
pena fiscal, por el contrario, presupone un dao material, en el sentido de lesin del patrimonio fiscal
(es lesin del derecho del ente jurdico fisco).
2) Con respecto al bien jurdico violado, se dice que, en general, el delito fiscal supone dao jurdico
(dao econmico al fisco), en tanto que la contravencin slo importa una alteracin del orden
jurdico objetivo, pero sin que necesariamente se cause un dao o lesin de derecho subjetivo. Sin
embargo, se admite que existe delito fiscal aunque no haya dao fiscal (real y actual) si la voluntad
del infractor se ha manifestado de manera evidente por un acto dirigido a defraudar al Fisco (Ej. la
falsa declaracin o la ocultacin de bienes sujetos al pago de impuestos) son as, en ciertos casos, una
tipificacin autnoma de acciones caractersticas de tentativa.
3) En relacin con la responsabilidad, se seala que para el Fisco no hay diferencia entre capaces e
incapaces; hay, simplemente, contribuyentes. Por otra parte, se hace resaltar la incuestionable
responsabilidad de las personas jurdicas y la responsabilidad indirecta, en razn de que la obligacin
fiscal vincula ms al patrimonio que a la persona.
La caracterstica de la pena fiscal ha hecho que se la asimile al resarcimiento del dao, sealndose
como nota comn la llamada solidaridad en el hecho econmico, que aparece en el Art. 31 del
Cdigo Penal Argentino, an cuando no se den los principios generales de la participacin.
4) El delito financiero se encuentra legislado en disposiciones que no siempre constituyen un cuerpo
orgnico. Adems, en lo que se refiere a la interpretacin de la ley, han sido admitidos todos los
mtodos para el Derecho Penal fiscal.
Por eso, porque con ello se desvirta frecuentemente el principio nullum crimen sine praevia lege
penale al no asegurarse la existencia de verdaderas figuras penales, algunos autores prefieren
considerar el derecho fiscal como una rama del derecho administrativo, en tanto que otros consideran
que debe estar refundido en el Derecho Penal comn y sometido a sus principios generales (Jimnez
de Asa). Slo este ltimo punto de vista es admisible y puede impedir las arbitrariedades que, a
menudo, resultan de la aplicacin del Derecho Penal fiscal inspirado en otros criterios. Los principios
del Derecho Penal comn, particularmente los formulados con fines de garanta, rigen para el Derecho
Penal econmico.
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E) Derecho Penal econmico:

Surge en aquellos pases donde la economa se encuentra dirigida o encausada a un fin determinado
por el Estado (Economas de planificacin).
Se renen todos los preceptos penales que a ese objetivo econmico se refieren, bajo el ttulo de
Derecho Penal econmico, formado en parte por principios especiales y en parte por disposiciones de
derecho penal comn o sustantivo.
F) Derecho Penal deportivo:
Conjunto de normas que sancionan conductas consideradas ilcitas cuando las mismas afectan a un
deportista en el desarrollo de su actividad; si bien se aplican a esta clase de delitos, los principios
generales se rigen por el Cdigo Penal.

12.

El problema de la interpretacin del derecho:

En el celo por evitar la extensin de la ley penal, hizo afirmar a algunos clsicos del derecho que ella
no deba ser interpretada (por Ej. Beccaria) Esta postura era sobre todo una forma de reaccin ante la
extensin de la aplicacin del derecho penal a situaciones no regladas por el, lo que implicaba
arbitrariedades. El derecho romano haba admitido la aplicacin de la ley a casos no previstos
expresamente y las leyes intermisas dan numerosos ejemplos de ese principio (por Ej. La Carolina).
Todo esto viene a demostrar que el libre arbitrio judicial y la analoga eran, hasta el siglo XVIII
expresiones de la ilimitacin de la soberana. La potestad de crear infracciones fuera de la ley slo
haba sido limitada, como en la Carta Magna, por la exigencia de la nobleza, por derechos de los
estamentos, o por fueros de las ciudades. Ello, sin embargo, no impeda que en los derechos locales
hubiese, a su vez, amplias remisiones a las costumbres.
Es el intento de prevenir esos abusos lo que hace afirmar la no interpretacin de la ley penal.
Pero tal afirmacin polticamente inspirada en propsitos liberales, no parece que pueda sustentarse
doctrinariamente, pues ella importa desconocer la naturaleza de la ley como formulacin de una
voluntad general y abstracta, que solamente a travs de la inteligencia singular del juez puede llegar a
hacerse efectiva. El acto de voluntad del juez que decide el caso concreto tiene que estar precedido de
representaciones intelectuales en virtud de las cuales se determina (ley). Esas representaciones deben
ser suministradas por la ley, pero, como fenmeno psicolgico, no son la ley misma. La ley por s
misma no puede actuar: ante el caso concreto, la ley es solamente un principio.
Entonces negar la necesidad de interpretar las leyes es como negarles aplicacin o como creer que la
ley acta por s misma o como afirmar que el acto del juez no es psquico, sino mecnico. El problema
consiste, por el contrario, en determinar las condiciones de validez de esa interpretacin, conforme
con la naturaleza del derecho penal, es decir en COMO se interpreta, fijar pautas objetivas.
Ha manifestado al respecto, en reiteradas oportunidades, la CSJN: La prohibicin de la
interpretacin analgica de la ley penal, no impide la interpretacin de sus normas que, en cuanto
legales requieren tambin la determinacin de su sentido jurdico, que es tema especfico del Poder
Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio.
La interpretacin no va a buscar extra legem, sino intra legem. No se trata con ella de buscar y
descubrir una voluntad extraa a la ley misma, para encontrarla, por Ej. en sus antecedentes, sino que
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se trata de servirse de todos esos antecedentes y medios para entender cul es la voluntad que vive
autnoma en la ley. No se investiga la voluntad del legislador, sino la de la ley. La voluntad de la ley
vale ms que la del legislador. No basta que el legislador quiera hacerle decir una cosa a la ley, par
que sta efectivamente la diga. Fuera de la razn jurdica de que una cosa es la ley y otra las opiniones
de los legisladores, hay una razn muy sencilla, de carcter histrico social para afirmar la
superioridad real de la ley: generalmente, las disposiciones se toman de otras legislaciones, de manera
que el texto legal est mucho ms cargado de tradicin jurdica de lo que sospecha el propio
legislador. Es este sentido, la legislacin comparada es un auxiliar muy valioso para la interpretacin.

12.1

Norma y ley penal. Discusin doctrinaria:

Las disposiciones penales estn compuestas por un precepto y una sancin. El precepto es,
ordinariamente, la descripcin sinttica de un modo de conducta; la sancin es la pena que ese modo
de conducta acarrea consigo.
Binding y la diferencia entre norma y ley penal:
La opinin corriente consideraba que la accin del hombre consista en violar o transgredir ese
precepto. Segn Binding, esa idea es impropia: los preceptos contienen slo implcitamente una
prohibicin, pues lo que hacen es describir, como se ha dicho, un modo de conducta, modo de
conducirse que es precisamente el del delincuente. Este, pues, no viola la ley penal, sino algo que sta
implica. Al cometer un delito, el delincuente no viola el precepto de la ley penal, sino que obra
conforme a l.
La ley penal dice: el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena (precepto); ser reprimido con prisin de un mes a dos aos (sancin). Es el revs de la
norma no robaras, esta es la norma contra la que el delincuente choca.
Lo que el delincuente viola es una norma no necesariamente legislada (esto le vale muchas crticas a
la teora)
Entonces existen normas que preceden a la ley penal implicadas en las leyes penales.
La norma tiene un carcter preventivo y la ley penal le da al Estado un concreto poder de coaccin, le
permite sancionar a quien acte de acuerdo al precepto, o lo que es igual, en contra de la norma.
Kelsen y la refutacin a la teora de Binding:
Binding explica que no se viola la ley penal, sino un principio distinto y autnomo de derecho no
legislado: la norma (a la que le da la misma jerarqua que al derecho legislado).
Lo que la teora de Binding olvida es que el deber contenido en la ley penal es tan intangible o
inviolable como el contenido en la norma.
Lo que un acto ilcito quebranta no es una norma ni una ley, sino un estado real de paz: equilibrio y
mantenimiento de los bienes que el derecho tutela.
El hecho es contrario a la norma cuando es opuesto al fin de la norma.
Lo que ocurre es que tanto la norma como la ley penal tienen el mismo fin, solo que la norma formula
ese fin ms claramente.

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[Escribir texto]

As Binding propone la autonoma de la norma frente a la ley penal, lo que lleva a la existencia del un
derecho supralegal compuesto por esas normas no necesariamente legisladas: se asoma la doctrina
iusnaturalista en su mas errada forma.
Para Binding, lo ilcito es anterior a la ley, cuando en realidad lo que ocurre es que el hecho se
reconoce como ilcito cuando es el presupuesto para que el Estado imponga una consecuencia (pena o
ejecucin).
Tampoco, dice Kelsen, pueden distinguirse norma de ley penal dndole a la norma una funcin de
prevencin y a la ley una funcin de otorgarle al Estado el poder de coaccin. Primero que esa
duplicidad de fines no implica una duplicidad entre norma y ley penal. Segundo que en la ley penal,
tambin hay un fin de prevencin con la amenaza del perjuicio, es incluso mas patente all que en el
imperativo de la norma (que es tan solo un imperativo moral, sin amenaza de sancin jurdica).
Tercero que muchas veces ni siquiera la ley penal ni la norma previenen el delito, sino que la
prevencin dimana de normas ticas, religiosas o sociales.
Para Kelsen, es errada la concepcin de una norma sin sancin, porque su observancia tendra que ser
impuesta por otra autoridad, pues autoridad significa capacidad para determinar en otras ciertas
conductas, y autoridad obedecida es aquella de la que provienen los motivos por los cuales una accin
se ha ajustado a la norma. La autoridad especfica del Estado descansa sobre la representacin de la
sancin y de la coaccin. Si as no fuera, la ley sera un simple deseo.
Flix Kaufmann y la duplicidad de la norma jurdica:
Todo puro precepto jurdico, segn este autor encierra una duplicidad que es su carcter especfico, ya
que se formula as:
Un sujeto A debe observar en tales circunstancias una conducta C1; si no lo hace, a su respecto debe
adoptarse una conducta C2
Este enunciado constituye el esquema puro de una norma jurdica. La primera parte prescribe un
deber para todos (norma primaria); la segunda, en cambio, tiene por destinatarios a los rganos del
Estado encargados de imponer la sancin (norma secundaria).
El esquema lgico de la norma jurdica es objeto de un profundo anlisis por parte de Soler, en el cual
manifest: En primer lugar, es preciso tener presente que para los que aceptan como modelo del
esquema de la norma jurdica no ya el simple enunciado dado A debe ser B, sino el ms complejo
formulado por Kaufmann, en el cual la norma jurdica no constituye un juicio, sino un enunciado
compuesto por dos juicios.
Entre la teora de las normas de Binding que crea un mundo flotante e indefinido detrs del derecho
positivo y la de Kelsen que slo parece reparar en lo que para Binding es el precepto secundario, el
esquema de Kaufmann sintetiza la totalidad de pensamiento que un precepto jurdico contiene sea
explcita o implcitamente (Y no deben buscarse fuera del derecho positivo los componentes de dicho
precepto).
Es raro que la ley tenga los imperativos como no debes robar, etc. es decir los fines de la ley
explcitos. Es ms comn que se limiten a preveer las consecuencias de una accin en contra de esos
imperativos.
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El esquema que Kaufmann expresa as: Un sujeto A debe observar en tales circunstancias una
conducta C1; si no lo hace, a su respecto debe adoptarse una conducta C2 Traducido al lenguaje
corriente: un sujeto debe conducirse de tal manera; si no lo hace, otro sujeto, el juez debe conducirse a
su respecto, de tal manera. Ms brevemente: t no debes robar, si robas, el juez debe castigarte.
Se muestra con este esquema la duplicidad integrante de una sola norma jurdica, carcter este en que
arraiga su diferencia de la norma moral, que tambin se enuncia como deber, pero como deber
autnomo e incondicionado.
Adems esta posicin muestra muy claramente la sucesiva transformacin de los contenidos de las
normas, cada una de las cuales se asienta en el supuesto del incumplimiento del precepto anterior y
determina una compensacin que es solamente un sustitutivo simblico del contenido de aquel,
fundado en equivalencias meramente valorativas.
La voluntad de la primera norma es que no se robe, la voluntad de la segunda es que quien rob vaya
a la crcel.

12.2

Estructura de la ley penal: elementos:

Toda ley penal, todas las figuras delictivas, suponen un bien jurdicamente protegido por el legislador.
Dicha proteccin se cumple mediante la descripcin legal de ciertas conductas que se prohben y de
otras que se exigen. En el primer supuesto se amenaza penar a quien se atreva a cometer lo prohibido,
mientas que en el segundo caso, se amenaza penar a quien omita lo exigido.
De lo dicho se desprende que la ley penal contiene un precepto y una sancin; ambos constituyen los
elementos que componen la estructura de toda ley penal.
- El precepto, est constituido por la descripcin sinttica de la accin (comisin u omisin) que se
prohbe o que se exige. Tambin puede estar constituido por la situacin de hecho individual por la
que se determina la aplicacin de una medida de seguridad.
- La sancin que es la pena que conlleva la violacin del precepto; y puede estar constituida tanto por
una pena como por una medida de seguridad.

12.3

Las llamadas leyes penales en blanco. Concepto. Ejemplos:

Se llaman as aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su

contenido y en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la sancin.
El precepto debe ser llenado por otra disposicin legal o por decretos o reglamentos a los cuales queda
remitida la ley penal. Esos decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de la
ilicitud sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente est determinada de una manera
genrica.
La norma penal en blanco no cobra valor, sino despus de dictada la ley o reglamentacin a la que se
remite, y para los hechos posteriores a sta, al decir de Binding Mientras tanto, la ley penal es como
un cuerpo errante que busca su alma
Esa norma que completa y hace aplicable la ley en blanco, dada nuestra organizacin poltica, puede
depender de reglamentaciones variables y an distintas, emanadas de los poderes provinciales de
legislacin.

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[Escribir texto]

De ah deriva la importancia de ese gnero de leyes penales, pues por medio de ellas se da
reconocimiento como fuentes mediatas de derecho penal a otros actos que pueden no ser leyes en
sentido estricto o tcnico (actos del Poder Legislativo)
Siguiendo a Mezguer, se distinguen tres formas de tipos necesitados de complemento:
a) El complemento se halla contenido en la misma ley. Es un problema de tcnica legislativa.
Se formula en primer trmino la prohibicin legal y despus, en un pargrafo de conjunto, se
sancionan con determinadas penas las infracciones de tales y cuales pargrafos de la ley.
b) El complemento se halla contenido en otra ley, pero emanado de la misma instancia
legislativa. Como ejemplo podemos citar el Art. 206 del Cdigo Penal que dice: Ser reprimido
con prisin de uno a seis meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria
animal, (constituye un caso de ley penal en blanco impropia, toda vez que la remisin se efecta a lo
dispuesto por otra ley.)
c) El complemento se halla contenido en otra ley (en sentido material) atribuido a otra
instancia o autoridad (reglamentos o disposiciones generales de la autoridad administrativa) stas son
las leyes penales en blanco, en sentido estricto. Como ejemplo podemos dar el Art. 205 del Cdigo
Penal argentino, que dice: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos. El que violare las
medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de
una epidemia (consagrando una clara hiptesis de ley penal en blanco strictu sensu)

12.4

Aspectos lgico, psicolgico y cultural en el proceso interpretativo:

Aspecto lgico:
La interpretacin es una operacin lgica jurdica, consistente en verificar el sentido que cobra el
precepto interpretado, al ser confrontado con todo el ordenamiento jurdico concebido como unidad, y
especialmente ante ciertas normas que le son superiores o que sencillamente limitan su alcance, con
relacin a una hiptesis dada: interpretacin sistemtica.
Interpretar consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley pueda contener, sino la verdadera. Esa
bsqueda, pues, se rige por principios lgicos, como tarea cognoscitiva que es, y el resultado de ella
cobra validez por los principios de irrefragabilidad y de obligatoriedad.
Por otra parte, no es exacto decir que los principios interpretativos sean una construccin meramente
lgica. Son sobre todo preceptos jurdicos materiales los que marcan las lneas fundamentales del
proceso de interpretacin y que determinan el curso vlido de ste.
Esos preceptos, segn su naturaleza, juegan de diferente manera a este respecto: unos dan la estructura
propia del derecho penal, por Ej. Arts. 18 y 19 de la CN; otros forman parte de la legislacin comn y
son medios de interpretacin porque, integrando sistemticamente el orden jurdico, contribuyen a
precisarse recprocamente, de manera que, en la tarea concreta de interpretar una disposicin especial,
deben tenerse presentes todas las disposiciones restantes que guarden relacin con la ley interpretada
(interpretacin sistemtica)
Aspecto cultural:
44

[Escribir texto]

Ahora bien, la interpretacin significa algo ms que conocer, significa comprender; lo que deber
comprender el interprete es la voluntad del Estado, que se manifiesta en palabras, las cuales son
seales, son vehculos que estimulan a quienes las reciben provocando una respuesta.
Estas seales pueden consistir en signos o smbolos. Los signos son seales no convencionales, como
lo son por Ej. las expresiones de la naturaleza, en los animales.
En el mundo de la cultura, las seales son los smbolos, que son los vehculos que transportan un
significado y funcionan como un estmulo frente al ser humano. Si el ser humano no comprende el
smbolo para el configurar un signo.
Interpretar el derecho, es conocerlo primero, y para lograrlo se va a dar un proceso informativo. En
todo proceso informativo existe un emisor, que es aquella persona que emite las seales
convencionales (smbolos), y tambin existe un receptor que es aquella persona o institucin que
recibe dichas seales. Se utilizan signos culturales; los smbolos.
Aspecto psicolgico:
Respecto al aspecto psicolgico, en la interpretacin vemos que el receptor no es un objeto, sino un
ser humano y que por lo tanto, est influido psicolgicamente por la interaccin permanente, as su
actitud se encuentra condicionada, producindose por ello el deterioro receptor lo que se llama
prejuicio. El prejuicio favorece respuestas inmediatas no perdindose tiempo en descifrar las
seales convencionales y as el hombre con prejuicios defender su ideal no interpretando
correctamente.
De aqu que todo proceso interpretativo del derecho no debe comenzar con el conocimiento de los
smbolos, sino con el conocimiento de uno mismo; ya que si uno es prejuicioso no se va a interpretar
bien el derecho, el proceso estar viciado en si mismo. No habr as interpretacin del derecho, si el
intrprete no est desprejuiciado en grado ptimo.

12.5

Especies, etapas y medios en la interpretacin:

Especies:
a) Distinciones segn el sujeto: segn el sujeto que realiza la interpretacin puede distinguirse en:
1 Interpretacin autntica (legal o legislativa):
La que realiza el mismo rgano que dict la ley, lo cual puede ocurrir dentro de su mismo texto o en
otras leyes posteriores (leyes aclaratorias); a la primera se la denomina interpretacin contextual. La
interpretacin autntica tiene idntica obligatoriedad que la disposicin interpretada, pues tambin es
ley, y para su sancin se han cumplido idnticos requisitos.
Un caso de interpretacin autntica y contextual es el de los arts. 77 y 78 del Cdigo Penal. En ellos
se determina el modo de contar los plazos y se fija el valor de las palabras reglamento, ordenanza,
funcionario pblico y otras empleadas en el Cdigo.
Para ser verdaderas leyes interpretativas, no han de introducir disposiciones nuevas o distintas de las
ya existentes, ya que sa no es funcin del intrprete, sino del legislador; la retroactividad que
generalmente se reconoce a la ley interpretativa, no puede admitirse para la disposicin nueva. La
retroactividad de las leyes interpretativas debe entenderse en el sentido de aclaracin de la ley para su
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[Escribir texto]

aplicacin a los casos an no juzgados. La ley ms benigna es aplicable en virtud de la retroactividad

prevista en el segundo prrafo del artculo 2 del Cdigo Penal.
2 Interpretacin judicial:
La que realizan los tribunales al aplicar la ley. Slo es obligatoria en el caso juzgado. La naturaleza
intrnseca de la funcin interpretativa del juez en nada se diferencia de la realizada por la doctrina.
3 Interpretacin doctrinal:
La efectuada por el especialista con el propsito de llegar al verdadero sentido de la ley. No obliga en
ningn caso.

b) Segn el medio: hace referencia al medio de que el intrprete se vale, o el criterio que lo inspira,
se distingue en:
1 Interpretacin gramatical:
Toda tarea interpretativa debe comenzar dando a las palabras su sentido gramatical. Si no se presentan
dificultades, los dems medios son innecesarios, aunque pueden usarse como comprobacin: la ley es
clara. sta es la interpretacin ms antigua en el proceso de esclarecimiento de las leyes.
Cuando el texto legal contenga palabras que pueden tener un significado comn que se le da
corrientemente y otro tcnico, la regla es que la acepcin que debe elegirse es la segunda; pero esto
no debe tomarse de modo absoluto, ya que puede ocurrir que el legislador haya dado a la palabra el
uso corriente y es tarea del intrprete el determinarlo.
El Cdigo Penal en el Art. 86 Inc. 2, declara que no es punible el aborto cuando el embarazo
proviene de una violacin cometida sobre una mujer idiota o demente. No podemos interpretar las
expresiones idiota y demente, en su acepcin tcnica cientfica; al decir idiota o demente, la ley
emplea la acepcin de formas psiquitricas de insuficiencia mental; sin embargo, es claro que la ley
ha querido referirse al que tiene una insuficiencia o alteracin mental, comprendindolos a ambos, y
es ste el sentido que debe darse a las palabras de la ley.
2 Interpretacin Teleolgica:
Aquella que se propone conocer la voluntad de la ley con arreglo al fin perseguido. Resulta
importante a esta forma de interpretacin conocer el bien jurdico tutelado, para una justa valoracin
de los elementos de la figura delictiva. Ello es de fundamental importancia, pues el Derecho Penal es
protector de bienes jurdicos. La averiguacin y delimitacin de los valores protegidos por las
amenazas penales, constituyen el principal presupuesto de la interpretacin teleolgica.
3 Interpretacin sistemtica:
El mtodo sistemtico es tambin auxiliar de confrontacin. Partiendo de la base de que el orden
jurdico es uno solo, no existe ninguna norma o grupo de ellas que tenga vida totalmente
independiente. Pues al decir de Jimnez de Asa Aunque menos perfecto que en un tratado, tambin
existe en el derecho positivo un orden y un sistema.
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[Escribir texto]

Es necesario, pues, interpretar relacionando las normas penales con las otras que componen el sistema
y, particularmente, con las que tratan la misma institucin.
4 Interpretacin progresiva:
Las leyes disponen para lo futuro y no es posible exigirles que prevean las transformaciones
cientficas, sociales y jurdicas que con el correr del tiempo puedan producirse en el mbito de su
aplicacin: un nuevo tipo de sociedad, una forma nueva de contratar, un invento, una distinta
valoracin psiquitrica, obligaran a modificar la ley a cada paso para incluir o excluir esas nuevas
concepciones en la prescripcin legal. Es necesario adaptar las leyes a las necesidades de la poca,
estableciendo de este modo la conexin del ayer con el hoy
C) Segn los resultados obtenidos:
Segn cuales sean las consecuencias a que se llegue a travs de la interpretacin, sta suele
distinguirse en restrictiva, declaratoria y extensiva. Claro est que el resultado no debe perseguirse,
sino que se llega a l mediante los procedimientos correspondientes. Se comprende, entonces, que no
son stos, medios de interpretacin, sino resultados de ellos:
1 Interpretacin Declaratoria:
Se dice que la interpretacin es declaratoria cuando existe coincidencia entre su letra y su voluntad.
Lo que se declara es que la ley debe entenderse tal como surge de sus palabras.
2 Interpretacin Restrictiva:
Con la interpretacin se llega a que no obstante lo que aparentemente surge de la parte discursiva del
texto legal, su voluntad no es la de darle esa aparente extensin. La consecuencia es que son menos
las hiptesis realmente comprendidas.
3 Interpretacin Extensiva:
Con la interpretacin se llaga a que el alcance de las palabras empleadas en la ley debe ir ms all de
su letra para que se cumpla el fin, la voluntad de la disposicin. La interpretacin extensiva, bien
diferenciada hoy de la analoga, ha dejado de ser vedada en materia penal. Si lo que se persigue es
desentraar la verdadera voluntad de la ley, una vez que se llega al convencimiento de haberla
alcanzado, nada debe detener en su aplicacin. El principio in dubio pro reo no es una regla de
interpretacin, sino un principio para valorar la prueba.
Medios y procedimientos de interpretacin
Dentro de la unidad sistemtica que debe constituir una interpretacin se distinguen varios elementos
que contribuyen en diversa medida y grado a desentraar el sentido de la ley. Pero el orden que
lgicamente se impone es el de analizar la ley primero en su forma exterior, en su manifestacin
necesariamente verbal.
Para interpretar correctamente la ley, el examen o interpretacin gramatical debe preceder a los dems
medios interpretativos.
Ese examen es el primero, no solamente porque la palabra es el medio necesario de expresin de la
ley, sino porque el primer deber del intrprete es el de dar valor a las palabras de la ley.
47

[Escribir texto]

Cuando el anlisis gramatical y sintctico de la ley revela de ella un sentido claro con relacin al caso,
ese sentido prevalece y la interpretacin concluye all. Los dems procedimientos solo son de
verificacin en ese caso.
Pero si el anlisis gramatical es infructuoso, se da lugar a los dems medios de interpretacin.
Si ante un texto dudoso, el anlisis gramatical no descubre la voluntad de la ley, que es lo que debe
buscarse, deben aplicarse otros procedimientos interpretativos que vayan ms all de las palabras de la
ley.
En general se recurrir a la interpretacin lgica, que tiene a su servicio diversos procedimientos que
entre si se apoyan, dados por los elementos teleolgicos, racionales, sistemticos, histricos,
comparativos y poltico sociales de la ley.
El estudio integral de la ley nos lleva siempre al descubrimiento de un ncleo que constituye la razn
de ser de esa ley, es decir, a un fin. En la ley penal ese fin es ordinariamente la tutela de un bien
jurdico, conformado de acuerdo con una determinada concepcin. Por eso, la mejor gua para
interpretar la ley es la que suministra el claro discernimiento del bien jurdico tutelado por el precepto
que se quiere interpretar.
Esa finalidad, sin embargo, no debe solamente inducirse de la disposicin aisladamente considerada;
debe tomarse en cuenta la totalidad del organismo jurdico: es en este punto en el que con ms firmeza
se aplica el procedimiento sistemtico de interpretacin.
No debe darse ms alcance al llamado elemento poltico social que el de adecuar la norma pena a la
concepcin unitaria resultante del orden jurdico (interpretacin sistemtica). La relacin entre el
derecho penal y la concepcin jurdica poltica del Estado es estrecha; pero las interpretaciones
polticas son en derecho penal especialmente peligrosas y contrarias a los postulados bsicos de la
disciplina.
Conforme con ello, pues, podemos afirmar la trascendente funcin del elemento teleolgico como
criterio bsico de orientacin para el intrprete.
Para la determinacin de los bienes jurdicos, de sus diferencias, y de la jerarqua que les corresponde
en cada caso, en materia penal, son sumamente importantes los resultados de la comparacin de las
escalas penales. Ese examen no slo muestra la prelacin de un bien con respecto a otro, sino que
puede contribuir a aclarar el alcance de las figuras delictivas y los lmites que stas, a veces, se fijan
recprocamente.
Comprese, por ejemplo, las escalas penales del Art. 81 Inc. 1, b y del Art. 91.

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[Escribir texto]

Segunda parte: El Derecho Penal argentino

Primera seccin: Fuentes y reglas de aplicacin.

UNIDAD 4:
13.

Fuentes de produccin. Concepto:

En la ciencia jurdica se habla de fuentes del Derecho atribuyndose a la palabra una doble
significacin:
1- El sujeto que dicta las normas jurdicas. (FUENTE DE PRODUCCIN)
2- El modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurdica, es decir, la forma como el
derecho objetivo se cristaliza en la vida social (la ley, la costumbre, la doctrina, la
jurisprudencia; pero con referencia al derecho penal la nica fuente la constituye la ley).
(FUENTE DE CONOCIMIENTO)
Siendo, en la actualidad, monopolio del Estado la facultad de acuar delitos y fijar sus penas, l se
constituye en la nica fuente de produccin del Derecho Penal.
La ley es la nica fuente de conocimiento del Derecho Penal.

Normas penales Supranacionales. Los tribunales internacionales:

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[Escribir texto]

Fundamento constitucional. Atribuciones del Estado Nacional:

En nuestro pas est sentado como principio que es el Estado, de modo excluyente, quien est
facultado para producir el Derecho Penal (nica fuente de produccin).
El fundamento constitucional de este principio lo encontramos de manera directa en el Art. 75 Inc. 12
de la CN en el cual se deja establecido que es el Congreso Nacional el facultado para dictar el Cdigo
Penal para toda la Repblica; y de forma indirecta los arts. 18 y 19 CN, que establecen los principios
de legalidad y reserva respectivamente.
Esto podra hacernos pensar que es el Congreso Nacional, como Poder del Estado, la nica fuente de
produccin de nuestro Derecho, pero la ley penal no es slo el Cdigo Penal, sino tambin toda
disposicin de orden penal que se encuentre en las leyes de la Nacin o de sus provincias. Y si bien es
cierto que los delitos slo pueden ser determinados por el Poder Legislativo Federal, las provincias
mantienen la facultad de incriminar faltas, o contravenciones, relacionadas con las facultades
explcitamente reservadas (conforme a los arts. 32 y 121 CN).

Atribuciones no delegadas por los Estados Provinciales:

El Poder Legislativo Federal, por mandato del Art. 75 Inc. 12 de la CN es el nico encargado de dictar
el Cdigo Penal que ha de regir en todo el territorio de la Repblica. Pero por nuestra organizacin
poltica federal, los Estados provinciales mantienen la facultad de incriminar faltas, o contravenciones
no obstante lo dicho por el Art. 31 y de acuerdo con las facultades explcitamente reservadas
conforme al Art. 121 de la CN:
- Art. 31: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso
y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Bs. As. los tratados
ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859
- Art. 121: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno
Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporacin..

14.

Fuente de conocimiento. Concepto:

(ver primer punto de la bolilla) Las fuentes de conocimiento en materia penal y dado nuestro rgimen
institucional, son solo las Leyes.
La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrn tener influencia ms o menos directa en la
sancin y modificacin de las leyes, pero no son fuentes de conocimiento del Derecho Penal.
La ley debe ser la nica fuente del Derecho Penal. La ley es advertencia y garanta: advertencia de que
ser penado quien cumpla la conducta que la ley describe, y garanta de que slo en tales casos el

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[Escribir texto]

Estado pondr en funcionamiento el resorte penal. Es sa la conducta central de la misin de garanta

del derecho represivo: nullum crimen nulla poena sine praevia lege.
Caracteres de la ley penal:
a) Ser exclusiva, puesto que slo ella crea delitos y establece sanciones
b) Ser obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto el particular como el funcionario y los rganos
del Estado.
c) Ser ineludible, puesto que las leyes slo se derogan con otras leyes.
d) Ser igualitarias, ya que la CN proclama la igualdad de todos los habitantes ante la ley
e) Ser constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto.

14.1 Fundamento constitucional. Reglas penales Constitucionales. Garantas penales

en los tratados internacionales con jerarqua Constitucional y obligaciones del Estado
Nacional de incriminar delitos. La reformulacin dogmtica del Nullum crimen, nulla
poena sine lege:
Reglas penales Constitucionales:
Regla de reserva: est permitido hacer todo aquello que no est expresamente prohibido
Desde un punto de vista estrictamente lgico cabe admitir la existencia de 2 sistemas posibles de
legislacin criminal:
1) Tipo permisivo: consistira en la enumeracin de todas aquellas conductas que el Estado autoriza
al individuo.
2) Tipo prohibitivo: consistira en admitir la legitimidad de todas las conductas humanas, salvo
aquellas que la autoridad poltica hubiera declarado prohibidas.
Nuestro derecho sigue el segundo sistema expuesto, y su base dogmtica la encontramos en el Art. 19
de la CN que establece las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden
y la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe
Principio de legalidad: mediante una ley con anterioridad a hecho cometido
Por lo tanto debe existir una norma preestablecida a la accin que se juzga delictiva. Dicha norma
debe emanar del Estado, y el instrumento utilizado por el mismo debe ser la ley, dictada por un rgano
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[Escribir texto]

competente para ello. Esto tiene su base en la primera parte del Art. 18 CN que establece ningn
habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso
Principio de tipicidad:que describa tpicamente las acciones delictivas y especifique sus
respectivas sanciones
Ello significa, que no basta una ley anterior al hecho, sino que la misma debe llenar ciertos requisitos
en lo que se refiere a los tipos penales que ella consagra. Los mismos deben ser estrictos y no
ambiguos en la descripcin de la conducta; deben contener descripciones muy precisas. Adems debe
especificar la sancin con respecto a la conducta. Por lo tanto, y resumiendo podemos decir que los
caracteres del principio nullum crimen, nullum poena, sine lege, en su reformulacin moderna, son:
- Siempre funciona a partir del Art. 19 de la CN
- La norma debe emanar del Estado.
- El instrumento utilizado por el Estado debe ser la ley.
- La ley debe ser anterior al hecho.
- La tipicidad de la conducta considerada como delictuosa, y de la pena correspondiente.
La reformulacin dogmtica del Nullum crimen, nulla poena sine lege:
La frmula latina nullum crimen, nulla poena, sine lege, tiene un denotado de compleja
significacin cultural. Para interpretarla se ha dado un proceso interdisciplinario que permite percibir
todo su profundo sentido, ms all de la torpe vaguedad que reduce su inteligencia a la mera
expresin literal NO HAY CRIMEN NI PENA SIN LEY PREVIA
No es un principio universal y constante, solo puede ser sostenido como principio Constitucional. Es
una creacin cultural humana.
Los postulados sostenidos por una determinada ideologa son desde cierta perspectiva pautas de
presin social, si se incorporan al derecho positivo se convierten en normas rectoras oficializadas de
la interaccin humana.
Un marco normativo sistematizado en torno al nullum crimen, nulla poena, sine lege; es una fuente
de orientacin de la conducta individual que presenta caractersticas esencialmente diferente de
aquellos sistemas que han prescindido de la mencionada frmula.
En muchos pases el principio nullum crimen, nulla poena, sine lege ha sido sancionado con fuerza
de ley. La Constitucin Argentina, si bien no lo recepta literalmente, lo hace a travs de distintas
posiciones que aconsejan un intento de sistematizacin.
Fundamentacin ideolgica y meta poltica:
El nullum crimen, nulla poena, sine lege persigue una meta poltica concreta; cual es la de
garantizar la libertad individual contra los actos de autoridad que importen un abuso arbitrario y
discrecional del poder poltico.
Tiene un fin, y se le opondrn quienes ejercen o aspiran ejercer actos de autoridad ilimitada.

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[Escribir texto]

Fue necesaria la explicacin previa de una cosmovisin que proyectara en primer plano la hasta
entonces menospreciada dimensin del hombre para que se problematice sobre la naturaleza, origen,
finalidad y lmites de la autoridad poltica y nazca as el presupuesto del nullum crimen, nulla poena,
sine lege
La doctrina contractualista, la teora de la divisin y equilibrio de los poderes pblicos, el depsito de
la voluntad popular en el parlamento lo que posibilitar la representacin popular y otorgar publicidad
a los actos de gobierno, el sufragio universal, la eliminacin de los privilegios personales en funcin
de la igualdad ante la ley; la responsabilidad jurdica de los funcionarios por su desempeo en el
manejo de la cosa pblica, la presuncin de inocencia, la limitacin de las atribuciones judiciales, la
responsabilidad por la propia conducta y no por la condicin social; son distintas fases de un
complejo proceso social y poltico que justifica la creacin de la formula en estudio.
Funcin psicosocial:
El derecho penal acta como instrumento de control social de los sometidos a su rgimen. Acta as
como agente sociabilizador. Tiene esto importancia desde el punto de vista de la formacin de la
personalidad individual que lleva a la armona institucional, el derecho cumple una funcin
pedaggica.
Si el conjunto de normas es claro y cierto, la internalizacin del sistema se lograr sin tropiezos, y el
derecho reglar ciertamente las conductas individuales sin que tenga que provocarse necesariamente
jurisdiccin que resuelva los conflictos.
El principio nullum crimen, nulla poena, sine lege encuentra su raz psicosocial en esta coyuntura,
que permite al justiciable conocer la calificacin social de las conductas futuras (la aceptacin o la
sancin). Ese conocimiento es presumido iure et de iure por el derecho.
Si con posterioridad al hecho, el Estado impusiera al actor un reproche por una conducta no prevista o
lo castigara de distinta manera a la pautada, burlara la expectativa justificada de proteccin y amparo
al sbdito obediente. Aqu la relacin ex post facto sera antifuncional desde la perspectiva psicosocial
que nos ocupa ya que conducira a una socializacin frustrada. Para el sbdito los lmites entre el bien
y el mal seran relativos y no existira ninguna seguridad individual en la eleccin del uno y del otro.
Si en cambio, el Estado defini precisamente las prohibiciones, las especies y alcances de los castigos,
es razonable que se defina su conducta protectora ante el sbdito rebelde y redefina su accin, accin
prevista y limitada. El delito aparece as como la burla que el individuo hace a la fundada y legtima
expectativa de la autoridad y la pena como la redefinicin concreta y anticipada de la conducta futura
del Estado con relacin al infractor.
Como conclusin de lo antes mencionado podemos decir que el principio nullum crimen, nulla
poena, sine lege da seguridad social, puesto que el sujeto se conducir conforme al criterio de
responsabilidad y no al de obediencia. Esto ltimo es notoriamente perjudicial para la comunidad,
cuando no se integra con los valores socialmente aceptados y en cambio favorece la simple sumisin a
todo aquel que ejerza el mando poltico.
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[Escribir texto]

Evolucin histrica
La mayora de los autores son coincidentes en que el principio no existi en el derecho romano, ni en
el germnico, ni en la Edad Media.
La Carta Magna, dada por el rey Juan sin Tierra a los nobles de Inglaterra en 1215 ha sido estimada
como la aparicin del principio: en el Art. 39 prohbe una pena contra los hombres libres pero lo cierto
es que esta constituye una relativa garanta predominantemente procesal, tampoco aparece en las Siete
Partidas (1256-1265), ni en La Carolina (1532).
El racionalismo proyecta su concepcin del Derecho natural, sistema condicionante de toda
legislacin positiva. El Contrato Social es el vnculo que limita las facultades del poder poltico y toda
conducta que extralimita los trminos del convenio es considerada una traicin.
Beccara recogi los principales postulados de la ideologa liberal y los proyect en el campo del
Derecho Penal.
Para Beccara slo las leyes pueden decretar penas correspondientes a los delitos, y sta autoridad no
puede residir sino en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el Contrato Social;
adems considera que ni siquiera la autoridad de interpretar leyes penales puede residir en los jueces
por la misma razn de que no son legisladores. En todo delito el juez debe hacer un silogismo
perfecto, la premisa mayor debe ser una ley general, la menor la accin conforme o no con la ley; la
consecuencia: la libertad o la pena.
El triunfo de la ideologa liberal permite la consagracin de la frmula en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, cuyo Art. 8 determinaba: la ley no
debe establecer ms que penas estrictas y nadie puede ser castigado si no en virtud de una establecida
ley con anterioridad al delito y legalmente aplicada; por su parte el Art. 9 agrega: todo hombre se
presume inocente hasta que haya sido declarado culpable.
La frmula apareces simbolizada definitivamente por Feuerbach en su obra publicada en 1801, en tres
ideas o principios: nullum poena sine lege, nullum poena sine crimen, nullum crimen sine poena
legal. Desde entonces la expresin utilizada por Feuerbach ha tenido amplia difusin, a punto tal que
ella ha dificultado la correcta interpretacin del contenido conceptual que pretende explicar. Ha sido
adoptada por muchas legislaciones penales.
La Asamblea de las Naciones Unidas, reunida el 10/12/1948 aprob el texto de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, la cual en su Art. 2 adopta el apotema nullum crimen, nulla
poena, sine lege
Utilizacin de la analoga por parte de regmenes de corte totalitario
La frmula recibi el ataque cientfico del positivismo y desde el campo de la polticamente de las
ideologas totalitarias, como lo seala Soler.
D.P. SOVIETICO: En los regmenes de corte totalitario se puede observar como el principio nullum
crimen, nulla poena, sine lege es abandonado para ser utilizada la analoga, as por ejemplo distintos
decretos dictados en Rusia entre 1917 y 1918 insinuaron las primeras manifestaciones del derecho
penal sovitico, a travs de los mencionados decretos se declar que la legislacin zarista segua en
vigor mientras no se opusiera a la conciencia socialista revolucionaria. Con el decreto del
30/11/1918 se orden a los jueces que en caso de imprevisin legal o lagunas, deban guiarse por la
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[Escribir texto]

idea del derecho socialista. Ni los decretos de 1919, ni los cdigos de 1922 y 1926 cambiaron esta
orientacin.
D.P. NAZI: Por su parte el nazismo dirigi sus ataques al cdigo imperial penal, cuyo prrafo segundo
expresaba el principio.
En la memoria ministerial de 1933, se establece una serie de reformas que incluye el decidido
abandono de nullum crimen, nulla poena, sine lege
Finalmente el 28/06/1933 se dicta una ley que modifica el prrafo del cdigo penal aludido y lo
sustituye por el siguiente: Ser castigado quien cometa un delito que se declara punible por la ley o
que merezca sancin, segn el pensamiento bsico de la ley penal, y el sano asentimiento del pueblo.
Si ninguna ley determinada puede aplicarse directamente al delito, este ser penado conforme a la ley
cuyo pensamiento bsico sea ms aplicable. (Analoga).
Reformulacin Dogmtica
No es razonable confiar en que una simple formulacin detenga al despotismo totalitario; y por otra
parte, que la simple sancin de una ley penal pueda canalizar todo tipo de arbitrariedad.
As por ejemplo, bastara dictar una ley omnicomprensiva de cualquier conducta, con vagas
descripciones genricas para que la garanta en estudio resultara ilusoria. Por lo tanto, debe
desarrollarse conceptualmente su contenido sin atenernos a las fronteras fijadas por las palabras.
Ouvia propone la siguiente formulacin: EST PERMITIDO HACER TODO AQUELLO QUE
NO ESTE EXPRESAMENTE PROHIBIDO POR EL ESTADO (NACIONAL) MEDIANTE UNA
LEY CON ANTERIORIDAD AL HECHO COMETIDO, QUE DESCRIBA TIPICAMENTE LAS
CONDUCTAS DELICTIVAS Y ESPECIFIQUE SUS RESPECTIVAS SANCIONES
En esta reformulacin dogmtica se sintetiza todo el sentido instrumental que persigue la ideologa
poltica que la fundamenta y se sistematizan las distintas reglas constitucionales en vigor.

14.2 Las fuentes indirectas. Discusin en torno a las atribuciones de los gobiernos de
facto y a la obligacin de los fallos plenarios:
Como se ha visto al tratar las fuentes de produccin del Derecho Penal, la nica fuente directa es el
mismo Estado mediante la ley. Pudiendo ser fuentes indirectas o mediatas, las dems consagradas en
el derecho por las ciencias jurdicas. Decimos que son indirectas o mediatas porque pueden servir de
base a la creacin de leyes por parte de los legisladores. Ellas son:
La costumbre:
Es fuente del derecho en general pero tal papel no lo desempea en el mbito penal: la costumbre no
es fuente directa de Derecho Penal.
Puede erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de las llamadas en blanco, y se remite a otras
civiles o comerciales, regidas por la costumbre.
La aplicacin del derecho consuetudinario generara la violacin del principio de legalidad.
La doctrina:

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[Escribir texto]

Como la jurisprudencia, puede resultar til, tanto en la interpretacin como en la sancin de la ley,
pero la doctrina no es, en ningn caso, fuente de Derecho Penal.
La jurisprudencia:
Es la doctrina establecida por los tribunales superiores de justicia a travs de sentencias reiteradas y
coincidentes. La jurisprudencia no es fuente de Derecho penal en el sistema codificado.
Puede asumir influencia en la interpretacin, en la reforma y sancin de las leyes penales, pero no es
fuente de Derecho. La individualizacin de la norma que se hace en los fallos, debe atenderse como
eleccin de aquella que resulte aplicable al caso, y su interpretacin, como eso, interpretar, pero nunca
realizar una labor anloga a la del que legisla.
Obligatoriedad de los fallos plenarios:
Los fallos plenarios son jurisprudencia obligatoria en la justicia nacional para el tribunal que los dict
y para los jueces que dependan de l.
El Art. 27 del decreto ley 1285/58, ratificado por ley 14.467, establece que las Cmaras de
Apelaciones se reunirn en tribunal pleno, entre otras cosas, para unificar jurisprudencia de las Salas
o evitar sentencias contradictorias (Inc. b) o para fijar la interpretacin de la ley aplicable al caso,
cuando la Cmara, a iniciativa de cualquiera de sus Salas, entendiera que es conveniente. Agrega la
disposicin: La interpretacin de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicacin
obligatoria para la misma Cmara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la
Cmara que la pronuncie sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces de primera instancia o
de Cmara dejen a salvo su opinin personal. Slo podr modificarse aqulla por medio de una nueva
sentencia plenaria.
Sobre su constitucionalidad, cuestionable por configurar una forma de legislacin judicial, atentatoria
contra el principio de divisin de poderes; se pronunci la Corte Suprema sosteniendo que lo
dispuesto en un tribunal plenario no tiene por objeto legislar, sino fijar la doctrina legal
correspondiente (Fallos 298: 252).
Los fallos de la Corte Suprema no establecen una doctrina obligatoria para otros tribunales, aunque se
aconseja su observacin por los tribunales inferiores (C.C.C. Doctrina Judicial, 15-X-1997, Pg. 499)
Discusin en torno a las atribuciones de los gobiernos de facto:
El Art. 75 Inc. 12 de la CN, al circunscribir al Congreso Nacional la facultad de dictar el Cdigo
Penal, ha querido asegurar la garanta de libre discusin del Cdigo y de las leyes penales
complementarias y el sometimiento a ese sistema de sancin de las leyes.
El decreto ley es el dictado de una norma por parte del Poder Ejecutivo, cuando en realidad, dicha
facultad corresponde al Poder Legislativo.
En nuestra CN no se prevn casos de expresa habilitacin al poder administrador para el dictado de
decretos ley; y si bien el Art. 99 Inc. 2 faculta al Presidente a expedir las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con
excepciones reglamentarias.; dicha facultad reglamentaria no autoriza al poder administrador para
dictar disposiciones de carcter penal.
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[Escribir texto]

A partir de que los decretos ley de nuestros gobiernos de facto han ido reconocidos, en trminos
generales, por el Poder Judicial y convalidados a posteriori por el Congreso, no puede negarse que, de
hecho, fueron investidos de validez. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, despus de alguna
vacilacin, finalmente valid los decretos leyes en materia penal dictados por gobiernos de facto,
habiendo entendido que las garantas constitucionales se cumplen si la norma es previa y razonable,
aunque no emane del Poder Legislativo.
En la corriente jurisprudencial hallamos dos etapas claramente diferenciadas:
- Hasta el ao 1947, la CSJN neg al Poder Ejecutivo de facto facultades legislativas penales,
manifestando que tal ejercicio repugnaba y contrariaba al Art. 18 de la CN. Es la tesis de la
inconstitucionalidad y de la caducidad, que constituye un verdadero leading case.
- A partir de 1947, la CSJN declara la validez de los decretos ley en materia penal, dictados por el
Poder Ejecutivo de facto y su vigencia con posterioridad a dicho perodo de facto, sin necesidad de la
ratificacin del Congreso, si la norma es previa y razonable. Es la tesis de la validez y de la
continuidad
A partir de 1973 la CSJN seal que las normas dictadas por un gobierno de esas caractersticas a
ttulo de leyes carecen de legalidad en su origen, pero pueden legitimarse en razn de su efectividad
que consiste en la aplicacin que hacen de ellas los gobernantes en sus actos, los jueces en sus
sentencias y los particulares en su proceder, en tanto se atengan voluntaria o forzosamente a ellas
como normas obligatorias. (Fallos 286:62)
En el ao 1973, al constituirse el Congreso, derog todas las normas penales dictadas durante el
perodo gubernamental inmediatamente anterior, en razn de no haber sido dictadas por el rgano
legislativo natural. No lo hizo, en cambio, el Congreso que se instal en 1983, que recin derog las
disposiciones de la ley de facto 21.338 (salvo las que convalid expresamente) ocho meses despus de
instalado, con la sancin de la ley 23.077 llamada de Defensa de la Democracia

15.

Contenido del Derecho Penal Argentino:

15.1 El Cdigo Penal: orientacin doctrinaria: sistemtica de la Parte General:

El Cdigo Penal argentino, que nos est rigiendo actualmente; es resultado de que en el ao 1916, por
obra del entonces diputado Rodolfo Moreno, se encara la reforma del Cdigo, hasta entonces vigente,
sobre la base del Proyecto de 1906 pero contena las siguientes modificaciones:
Supresin del libro sobre faltas y de toda mencin al tema en el Cdigo Penal.
Abolicin de la pena de muerte.
Disminucin del mnimo de la penalidad en el homicidio para dejar mayor libertad a la
apreciacin judicial.
Penalidad para toda agresin.
Aumento de la pena para los delitos contra la honestidad.

57

[Escribir texto]

Incorporacin al Cdigo de las disposiciones contenidas en la ley 9143, que reprime la trata de
blancas.
La Comisin especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados, requiri la
opinin de magistrados y profesores sobre el Proyecto de 1906 y prepar un proyecto definitivo. La
citada comisin formula su despacho en 1917, la Cmara de Senadores produjo despacho en 1919 y
volvi el proyecto a Diputados en 1921, con algunas modificaciones, siendo aprobada en sta Cmara
en Septiembre de 1921. El Cdigo Penal, tiene el nmero 11179, se mand a publicar el 29 de octubre
de 1921 y rige desde el 29 de abril de 1922.
Orientacin doctrinaria y tcnica
El Cdigo de 1922 ha sido objeto de severas crticas por parte del positivismo. El Dr. Juan P. Ramos
hace un estudio de la orientacin doctrinaria y tcnica y llega a las siguientes conclusiones:
1) Se puede ver en el Cdigo una evidente discordancia tcnica doctrinaria: observamos que en la
parte general la redaccin es de acuerdo a los principios de la Escuela Poltico Criminal y an con
atisbos semi-positivistas; principios que estn en desacuerdo con la parte especial, que establece las
penas con un criterio Clsico.
2) Los conceptos de la parte general se ven corroborados en la intensin expresada en la exposicin de
motivos; contiene un cuerpo de doctrina aceptable de moderna orientacin cientfica en los arts. 34 y
52 donde se establecen medidas de seguridad poltico criminalista; en el Art. 41 se establece la
graduacin de la pena.
3) Las sanciones establecidas en la parte especial traicionan esta teora constituyendo una verdadera
tarifa de la gravedad abstracta de los delitos, al estilo clsico: as un hurto por ms que haya sido
cometido en las circunstancias indicativas de la mayor peligrosidad y por el sujeto ms perverso, y a
pesar de lo dispuesto en el Art. 41, ser penado como mximo con tres aos de prisin. El nmero de
penas es reducido.
4) El defecto de la tcnica del Cdigo deriva, fundamentalmente, del hecho de no haber sido
redactado por un solo autor y de las modificaciones antes mencionadas que se le efectuaron.
El Cdigo Penal argentino, se divide en dos libros. El primero denominado Disposiciones
Generales, comprende los siguientes ttulos:
I. Aplicacin de la ley penal
II. De las penas
III. Condenacin condicional
IV. Reparacin de perjuicios
V. Imputabilidad
VI. Tentativa
VII. Participacin Criminal
VIII. Reincidencia
IX. Concurso de delitos
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[Escribir texto]

X. Extincin de acciones y de penas

XI. Del ejercicio de las acciones
XII. De la suspensin del juicio a prueba
XIII. Significacin de conceptos empleados en el Cdigo

15.2 Legislacin complementaria:

La primera ley complementaria que se dict fue la de correcciones al Cdigo Penal (fe de erratas) que
lleva el nmero 11.221, del 21 de Septiembre de 1923 y si bien se sancion para solucionar errores de
redaccin, se adjuntaron con esas rectificaciones dos modificaciones de importancia:
1) Estableci que la prescripcin de las acciones penales se interrumpe nicamente por la
comisin de un nuevo delito.
2) Se dobl el tiempo necesario para la prescripcin en caso de reincidencia.
En 1923 el PEN design una comisin encargada de elaborar una serie de proyectos legislativos sobre
la materia penal. Esta comisin termin un proyecto sobre la creacin de un Registro Nacional de
Reincidencia y Estadstica Criminal, que luego de ciertas modificaciones fue sancionado por medio de
la ley 11.752, la cual se llama Creacin del Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal.
Ley 14394: Modificacin al rgimen de los menores y de la familia
Decreto ley 412/58: ratificado por ley 14467: Ley penitenciaria nacional
Decreto ley 8746/68: Detencin domiciliaria
El Cdigo vigente: rige en la actualidad el Cdigo sancionado por la ley 11.179, con distintas
reformas:
La ley 23.057 de 1984 sustituy los arts. 26, 27, 50, 51, 52 y 53 del Cdigo Penal, alterando
sensiblemente el rgimen de la condenacin condicional y de la reincidencia , as como tambin el de
la medida eliminatoria para los poli-reincidentes. Sin embargo, mantuvo vigente al Cdigo en la
versin que le dio la ley 21.338 de 1976, que no obstante provenir de un gobierno de facto rigi sin
solucin de continuidad hasta su abrogacin parcial por la ley 23.077, publicada en el Boletn Oficial
del 27 de agosto de 1984.
La ley 21.338 haba modificado la denominacin de algunos ttulos, incorporando artculos,
modificando y derogando otros. Entre sus disposiciones ms salientes se contaban la inclusin de la
pena de muerte en el artculo 5 y su modalidad ejecutiva en el Art. 5 bis; la posibilidad de imponer
la pena de multa adems de la pena privativa de libertad correspondiente cuando el delito fue
cometido con nimo de lucro (Art. 22 bis); la admisin de una segunda condenacin condicional (Art.
27, Prr. 2 y 3); el aumento de la escala penal en caso de reincidencia (Art. 51); la incorporacin de
nuevas formas de homicidios calificados (arts. 80 y 80 bis); el agravamiento de las penas de algunos
delitos por su finalidad subversiva (arts. 142 ter, 209, 210 bis, 213, etc.).
La ley 23.077 volvi a la estructura del Cdigo Penal sancionado por la ley 11179, manteniendo la
vigencia de los arts. 19, 20, 20bis, 20 ter, 22 bis, 55, 56, 67, 80, 84, 94, 106, 127 ter que designa 127
bis- 178,300 y 301 incorporados o modificados por la ley 21.338. En la Parte General mantuvo las
59

[Escribir texto]

reformas efectuadas por la ley 23.057 y en la Parte Especial hizo distintas incorporaciones,
particularmente en el Ttulo X, dedicado a los delitos contra los poderes pblicos y el orden
constitucional, cuyo Captulo I se intitula ahora Atentados al orden constitucional y a la vida
democrtica, donde se extienden las responsabilidades de la rebelin y actos previos a un nmero
considerable de conductas. Para evitar incertidumbre sobre la ley penal vigente, el decreto 3992/85
aprob el texto ordenado del Cdigo Penal.
Con posterioridad la ley 23.097 incorpor el Art. 144 quinto entre los delitos contra la libertad; la ley
23.468 introdujo el Inc. 5 al artculo 163, y sustituy los arts. 277, 278 y 279 del Cdigo Penal,
relativos al encubrimiento.
Las leyes 23.479 y 24.286 actualizaron los montos de las penas de multa.
La ley 23.487 reform el artculo 72, incorporando las lesiones leves a los delitos dependientes de
instancia privada e introdujo el quebrantamiento inhabilitacin como artculo 281 bis; la ley 23.588
sustituy el Art. 163 Inc. 1.
La ley 23.737 sobre estupefacientes reform el Art. 204 del Cdigo y agreg los arts. 204 bis, ter y
Quatre.
La ley 24.198 derog el Art. 244, relativo al desacato y denomin al captulo respectivo Falsa
denuncia.
La ley 24.316 modific el rgimen de la condena de ejecucin condicional y estableci el nuevo
instituto de la suspensin del juicio a prueba o probation.
La ley 24.410 derog el delito de infanticidio (Art. 81 Inc. 2), reform los arts. 106 y 107 sobre
abandono de personas, sustituy la denominacin del Captulo II del Ttulo IV del Libro Segundo del
Cdigo Penal, ahora designado Supresin y suposicin del estado civil y de la identidad; reform el
texto de los arts. 138 y 139 e incorpor el Art. 139 bis a ese captulo; modific los arts. 146, relativo a
la sustraccin de menores y los arts. 292, 293 y 297 concernientes a las falsedades documentales.
La ley 24.424 introdujo en la Ley de Estupefacientes las figuras de la confabulacin, del arrepentido y
del agente encubierto.
La ley 24.441 incorpor los incisos 12, 13 y 14 al Art. 173.
La ley 24.453, al derogar el delito de adulterio (Art. 118), suprimi el Captulo I y su rbrica, del
Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal, al par que suprimi a ese delito del Art. 73 del Cdigo
Penal, donde estn enumerados los delitos de accin privada, abrogando, tambin, el Art. 74.
La ley 24.454 sustituy el Art. 181 del Cdigo Penal.
La ley 24.517 incorpor un prrafo al Art. 247 del Cdigo Penal sobre usurpacin de ttulos y
honores, en el que se reprime el ejercicio ilegal de una profesin por falta de ttulo o habilitacin
legal.
La ley 24.660 legisl sobre la ejecucin de la pena privativa de la libertad derogando el decreto ley
412/58 (ley Penitenciaria Nacional).
La ley 24.721 modific el inciso 3 del Art. 163 e introdujo el Inc. 6, referente al hurto de vehculos
dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico, abrogando los arts. 33, 35, 36, 38 y 39 del
decreto ley 6582/58 sobre automotores.
La ley 24.760 reform el Art. 298 bis castigando la emisin o aceptacin de facturas de crdito falsas;
por fin la ley 24.767 establece distintas normas para regir la cooperacin internacional en materia
penal, incluida la extradicin, respecto de la cual derog la ley 1612 y las disposiciones relativas a
sta contenidas en el Cdigo de Procedimientos en Matera Penal (ley 2372).
60

[Escribir texto]

UNIDAD 5:
16.

Reglas generales de aplicacin. Concepto:

Las reglas generales son aquellas normas (principios generales), relativos a la forma de aplicacin de
las disposiciones penales, a los principios de culpabilidad y justificacin, a los que rigen la tentativa y
la participacin, al nacimiento y a la extincin de la pretensin punitiva, etc. comunes a todos los
delitos, o sea, aplicables a todas las conductas tipificadas por el legislador como delictuosas.
Estn contenidas en la Parte General del Cdigo Penal.

16.1 Contenido y aplicacin de la Parte General del Cdigo Penal. Disposicin legal
e interpretacin doctrinaria:
Disposicin legal e interpretacin doctrinaria:

61

[Escribir texto]

El Art. 4 CP es la NORMA GENERAL SUPLETORIA que organiza todas las disposiciones penales
en torno a los principios que establece el CP.
Art. 4 CP: Las disposiciones generales del presente Cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos
por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario.
El Art. 4 CP habla de todos los delitos, lo cual debe ser tomado en general, es decir, no debe
entenderse referido a los delitos que menciona solamente el CP, sino que se extiende tambin a todas
las leyes especiales, entendidas ellas tanto en el orden nacional como en el provincial
(contravenciones) y siempre que dichas leyes no dispusieran lo contrario y si se alejaren de de las
normas comunes no deben vulnerar principios constitucionales.
Se mantiene as la coherencia del ordenamiento jurdico penal, y las reglas sobre imputabilidad,
justificacin, inculpabilidad, tentativa, participacin, ejercicio de las acciones, etc. contenidas en el
CP son de aplicacin a cualquier disposicin penal.
Si bien en trminos generales las leyes no se apartan de esta disposicin, alguna, como el Cdigo
Aduanero, lo hace. Es as que el Art. 872 impone la pena del delito consumado para la tentativa, con
lo que deja de aplicar los arts. 42 y 44 del Cdigo Penal.
Sobre la extensin en la aplicacin de la norma supletoria del Art. 4 existen diferentes posturas al
respecto:
Soler dice que la misma consagra la aplicacin de las normas generales del Cdigo Penal para todas
las leyes represivas, sean las mismas nacionales o provinciales, correspondan a delitos o
contravenciones.
Nez dice que la norma supletoria del artculo 4 CP, es para que sea aplicable a las leyes especiales
que menciona que deben ser de carcter nacional, no siendo extensible a la legislacin de carcter
provincial.
En 1937 la CSJN estableci que el artculo 4 CP se refiere en su aplicacin a leyes de carcter
exclusivamente penal, pero en 1940 modific su postura, extendiendo la aplicacin de dicha norma a
todas las leyes de carcter represivo sancionadas, como por ejemplo contravenciones.
La Parte General del Cdigo Penal se encuentra dividida en 12 ttulos:
Ttulo 1: Aplicacin de la ley Penal (arts. 1 a 4)
Ttulo 2: De las penas (arts. 5 a 25)
Ttulo 3: Condenacin condicional (arts. 26 a 28)
Ttulo 4: Reparacin de perjuicios (arts. 29 a 33)
Ttulo 5: Imputabilidad (arts. 34 a 41)
Ttulo 6: Tentativa (arts. 42 a 44)
Ttulo 7: Participacin criminal (arts. 45 a 49)
Ttulo 8: Reincidencia (arts. 50 a 53)
Ttulo 9: Concurso de delitos (arts. 54 a 58)
Ttulo 10: Extincin de acciones y penas (arts. 59 a 70)
Ttulo 11: Del ejercicio de las acciones (arts. 71 a 76)
62

[Escribir texto]

Ttulo 12: Significacin de conceptos empleados en el Cdigo (arts. 77 a 78)

16.2

Reglas de interpretacin contenidas en el Cdigo Penal:

Ttulo 13: Significacin de conceptos empleados en el Cdigo:

Art. 77 CP: Para la inteligencia del texto de este Cdigo, se tendr presente las siguientes reglas:
- Los plazos a que este Cdigo se refiere sern contados con arreglo a las disposiciones del Cdigo
Civil. Sin embargo, la liberacin de los condenados a penas privativas de libertad se efectuar al
medioda del da correspondiente.
- La expresin reglamentos u ordenanzas, comprende todas las disposiciones de carcter general
dictadas por la autoridad competente en la materia de que traten.
- Por los trminos funcionarios pblicos y empleado pblico, usados en este Cdigo, se designa a
todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por
eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente.
- Con la palabra mercadera, se designa toda clase de efectos susceptibles de expendio.
- El trmino capitn, comprende a todo comandante de embarcacin o al que le sustituye.
El trmino tripulacin, comprende a todos los que se hallan a bordo como oficiales o marineros.
-(El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias
susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas que se elaboren y
actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.)
(El trmino establecimiento rural comprende todo inmueble que se destine a la cra, mejora o
engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas,
fomento o aprovechamiento semejante.)
Art. 78 CP: Queda comprendido en el concepto de violencia, el uso de medios hipnticos o
narcticos.
Art. 78 bis CP: Los trminos firma y suscripcin comprenden la firma digital, la creacin de una
firma digital o firmar digitalmente. Los trminos documento, instrumento privado y certificado
comprenden el documento digital firmado digitalmente.

17.

mbito espacial de aplicacin. Concepto:

El CP contiene normas que regulan el alcance de la validez de las leyes penales respecto al espacio.
Es importante determinar o delimitar el mbito espacial de validez de una norma o legislacin penal
determinada, para saber en que casos es aplicable la misma; ya que un delito puede no estar tipificado
en un pas determinado, mientras que para otro constituye un delito, o en uno puede estar penado de
manera diferente al otro.

63

[Escribir texto]

No debe identificarse el mbito espacial de aplicacin con el territorio de un Estado determinado. Por
lo que si bien en la generalidad de los casos el principio territorial es el que rige, existen excepciones;
en cuyo caso son aplicables los distintos principios generales.

17.1

Lugar de comisin del hecho. Los delitos a distancia y de trnsito:

Delitos a distancia:
Se consuman en el territorio argentino, porque en l tiene lugar algo que es ms que los efectos del
delito, ello es, el evento mismo que lo constituye, sin embargo, la accin o una parte de ella, tuvo
lugar en el extranjero. La doctrina tiende a considerar tales hechos como cometidos en el territorio, de
modo que sera indiferente para su punicin el hecho de que el Estado desde el cual fueron cometidos,
los considere o no punibles. Ello resulta del sentido o el alcance que de de a las expresiones cometer
(Art. 1 CP)
En resumen lo que se quiere significar es que los delitos a distancia son aquellos en que la accin se
lleva a cabo en un lugar determinado, mientras que el resultado ocurre en otro diferente.
Delitos de trnsito:
La accin se va desarrollando a lo largo de diversos lugares.
As nos encontramos con un delito que sea iniciado y consumado en el extranjero, y que solo tenga en
el pas efectos indirectos.

17.2

Principios tericos: territorial, real, personal y universal. Concepto y ejemplos:

Para determinar el mbito de validez espacial, existen cuatro principios tericos:

Principio Territorial:
La ley penal se aplica a los hechos cometidos dentro de los lmites del territorio del Estado o lugares
sometidos a su jurisdiccin.
La ley penal se aplica al autor del hecho, sin importar la condicin de nacionalidad o de extranjero, de
domiciliado o de transente y prescindiendo tambin de las pretensiones punitivas de otros Estados
(impenetrabilidad del orden jurdico estatal, salvo excepciones.)
Ejemplo: un homicidio cometido dentro de los mismos lmites de la Repblica Argentina, o dentro de
su mar territorial (que se extiende hasta las 200 millas marinas desde la lnea de las ms bajas mareas)
o en sus ros o mares interiores, en su espacio areo en las naves y aeronaves privadas con pabelln
nacional; por el principio de territorialidad ser sancionado conforme a nuestra legislacin represiva.
La ley penal argentina consagra dicho principio en el Art. 1 CP.
Art. 1 CP, Inc. 1, 1 hiptesis: Este Cdigo se aplicar:
1- Por delitos cometidos () en el territorio de la
Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su
jurisdiccin;
Territorio:
Est compuesto por:
- Espacio territorial comprendido dentro de los lmites fijados geogrfica o polticamente.
- Las aguas jurisdiccionales.
- El subsuelo y el espacio areo correspondiente a los lmites fijados.
64

[Escribir texto]

Lugares sometidos a la jurisdiccin del Estado (principio del pabelln: buques pblicos
siempre y buques privados en territorio nacional o en alta mar; aeronaves publicas siempre y
aeronaves privadas cuando se infrinjan leyes de seguridad pblica, militares, fiscales,
reglamentos de circulacin area, lesin de seguridad u orden pblico, tampoco cuando el
primer aterrizaje posterior al hecho se produzca en territorio nacional.

El territorio no est comprendido por el edificio donde se instalan las embajadas nacionales en el
exterior, viceversa: est comprendido por los edificios donde se instalan las embajadas extranjeras en
nuestro pas.
Lugar de comisin del delito:
- Teora de la accin: la ley a aplicarse es la del lugar donde se manifest la voluntad de
delinquir por primera vez.
- Teora del resultado: se aplica la ley del lugar donde la serie causal en curso alcanzo al objeto
amenazado, el lugar del resultado.
- Teora de la ubicuidad: el delito se juzga en el lugar donde se cometi la accin y en el lugar
donde se dio el resultado. (seguida en argentina).
Principios Extraterritoriales: real o de defensa; personal o nacional y universal
Si el principio de territorialidad se vuelve insuficiente para resguardar los bienes jurdicos situados en
el pas, se recurre a la aplicacin extraterritorial de la ley penal argentina.
Principio Real o de defensa:
El Estado que ha visto vulnerado un inters nacional por el delito o un bien que se encuentra dentro de
su territorio, tiene competencia para el ejercicio de sus pretensiones punitivas.
Los delitos cometidos en el extranjero pero que vulneren intereses nacionales sern juzgados por la
ley penal del Estado vulnerado. El fin es proteger los intereses nacionales.
Ejemplo clsico de aplicacin de este principio es el delito de falsificacin de moneda cometido en el
extranjero, que afecta fundamentalmente el inters del Estado cuya moneda se falsifica.

Se ve consagrado en el Art. 1, Inc. 1, 2 hiptesis y Art. 1, Inc. 2.

Art. 1, Inc. 1, 2 hip.: Este Cdigo se aplicar:
1- Por delitos () cuyos efectos deban producirse en el
territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin.
Art. 1, Inc. 2: Este Cdigo se aplicar:
2- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o
empleados de autoridades argentinas en desempeo de su
cargo. (en la proteccin de la incolumnidad de la funcin
pblica)
La expresin efectos del delito no debe ser entendida como resultado del delito, si as fuera se
empleara el principio territorial del pas donde se dieron los resultados. Los delitos cometidos en el
extranjero daarn bienes jurdicos argentinos, esos son los efectos.

65

[Escribir texto]

El principio real o de defensa se refiere a delitos que afecten bienes supraindividuales, no respecto a
bienes individuales por los cuales podra entrar en consideracin el principio de nacionalidad o
personalidad pasivo.
Principio Personal o nacional:

La ley del Estado sigue al nacional, donde quiera que vaya, de modo que la competencia se determina
por la nacionalidad del autor del delito.
Es decir que cuando un nacional argentino comete un delito en el extranjero, es juzgado en argentina y
no en el pas donde delinqui.
Principio activo: la ley penal se aplica al nacional que delinque en el extranjero (Su ley lo sigue donde
quiera que vaya).
Principio pasivo: protege al nacional donde quiera que vaya. Es, en cierto sentido, una forma extrema
del principio real o de defensa, pues, bajo ciertas condiciones, hace aplicable la ley nacional a hechos
cometidos en el extranjero por la sola circunstancia de que sea damnificado un nacional. (Protege un
inters individual de un nacional argentino)
La extradicin es la entrega del nacional argentino que delinqui en el extranjero al pas que lo
reclama para juzgarlo. (Es decir que la extradicin es la negacin del principio personal o nacional).
El principio de personalidad tiene su mximo desarrollo en la anterior ley sobre extradicin que
negaba la extradicin cuando el requerido fuera un ciudadano argentino natural o naturalizado antes
del hecho que motive la solicitud de extradicin (Ley 1612, Art. 3, Inc. 1) y el autor del hecho deba
ser juzgado en Argentina segn las leyes argentinas y comunicar al gobierno reclamante la sentencia
(Ley 1612, Art. 5).
Actualidad:
En la actualidad se consagra un sistema de cooperacin internacional en materia penal (ley 24.767)
orientado por criterios que favorecen el principio de juzgamiento de los tribunales competentes, en
cuya virtud debe existir coincidencia territorial entre lugar de comisin y tribunal de enjuiciamiento.
Si el requerido por otro pas es un nacional argentino, la extradicin opera el nacional que quiera
ser juzgado en Argentina solo puede optar por ser juzgado por tribunales argentinos si es que no
hubiera un tratado que obligue la extradicin de nacionales (Ley 24.767, Art. 12, Prr. 1).
Si el nacional ejerce la opcin, Argentina denegara la extradicin con conformidad del Estado
requirente y el Estado requirente enviara de todos los antecedentes y pruebas que permitan el
juzgamiento en la Republica Argentina (caso en el que la extradicin NO opera)
El Estado Argentino tambin puede denegar la extradicin por decreto del Poder Ejecutivo, por ms
que haya un tratado que la faculte, considerando la existencia u ofrecimiento de reciprocidad con el
otro Estado, y juzgar as en Argentina al nacional.

66

[Escribir texto]

No procede la extradicin cuando existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, u
otros intereses esenciales para Argentina que tornen inconveniente el acogimiento del pedido.
Principio Universal: (Justicia mundial)

Un Estado aplica su derecho a un hecho cometido por un extranjero o fuera de su territorio, invocando
como fundamento que el hecho viola bienes jurdicos protegidos universalmente, o por autores
peligrosos para todos los Estados civilizados.
Hay numerosos casos de reglas de carcter internacional vinculadas a la aplicacin de este principio.
Nacionalmente puede considerarse una recepcin de este principio el artculo 118 de la CN que hace
mencin al derecho de gentes (que cuando se viola, el Congreso determina el lugar donde se realiza el
juicio)
Son ejemplo: trata de blancas, piratera, trfico de estupefacientes, genocidio, en general se lo aplica
para casos en los que son penados integrantes de organizaciones delictivas internacionales.

17.4 La extradicin. Concepto. Especies. Fuentes. Principios de especialidad y de

representacin:
Extradicin es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, para
someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena por haber un nacional del Estado requerido
cometido un delito en el territorio del Estado requirente.
Especies: teniendo en cuenta los Estados entre los cuales se produce la extradicin, podemos
distinguir dos especies de extradiciones:
Extradicin activa: se llama activa con relacin al Estado que demanda la entrega del delincuente
reclamado (El que se manifiesta activo es el Estado que requiere al nacional al otro Estado)
Extradicin pasiva: con relacin al Estado donde se encuentra el delincuente reclamado y quien lo
entrega para que se lo juzgue o condene en el Estado reclamado (Es pasivo el Estado que entrega su
nacional para se juzgado en el extranjero)
Fuentes:
Las fuentes que dan origen al instituto de la extradicin son los tratados internacionales sobre
extradicin de delincuentes en forma recproca; la legislacin interna de cada pas que regula el
instituto en estudio; los usos, costumbres y convenciones de poltica internacional.
En nuestro derecho la extradicin est regida:
a) por los tratados internacionales.
b) por la ley 24.767, publicada en el Boletn Oficial del 16 de enero de 1997.
c) por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Queda librada esa entrega a la decisin del pas requerido, en los tratados celebrados con Inglaterra,
USA, Brasil, Espaa, Italia y Austria, en tanto no contienen la entrega de los nacionales los suscriptos
con Blgica y Suiza.

67

[Escribir texto]

En la mayora de los tratados celebrados por la Argentina, adems de la exclusin de los delitos
polticos, prevalece el principio de no entrega de ciudadanos argentinos. Queda librada esa entrega a
la decisin del pas requerido en los tratados celebrados con UK, USA y en los de Montevideo de
1889 y 1933.
Tratado de Montevideo de 1889:
Firmaron este tratado Argentina, Uruguay, Bolivia y Paraguay.
El principio general que gobierna el Tratado es el territorial, decidido por el lugar de la consumacin:
los delitos se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la nacin en cuyo territorio se
perpetran (Art. 1) (Procede generalmente la extradicin)
Las naciones contratantes se comprometen a entregar los delincuentes refugiados en su territorio,
dentro de las siguientes condiciones:
- Que la nacin que los reclama tenga jurisdiccin para conocer y fallar el delito que motiva el
pedido (Art. 19 Inc. 1)
- Debe tratarse de hechos que, segn la ley de la nacin requirente, tengan fijada pena corporal no
menor de dos aos u otra equivalente (Art. 21). Es preciso, adems, que no se haya operado la
prescripcin conforme a la ley del pas requirente.
- No procede la extradicin por: los delitos polticos (Art. 23); los que atacan la seguridad interna o
externa de un Estado (Art. 23); los delitos comunes que tengan conexin con los especificados en los
dos casos anteriores (Art. 23) y los siguientes delitos comunes: duelo, adulterio, calumnias e injurias,
delitos contra los cultos (Art. 22)
- Cuando son varios los pases que solicitan la extradicin, la regla es concederla al pas en cuyo
territorio se haya cometido el delito ms grave. Para el caso de delitos de la misma gravedad, se da
preferencia al pas que la hubiere solicitado primero.
- Prohibiciones de que se procese al extraditado por otro hecho de fecha anterior al que motiv la
solicitud (Art. 26)
Este tratado contiene una clusula opcional por la cual los Estados signatarios de sta, convienen entre
s que en ningn caso la nacionalidad del reo puede impedir la extradicin.
Tratado de Montevideo de 1933:
Este tratado contiene una clusula opcional por la cual los Estados signatarios de sta, convienen que
la nacionalidad del reo no puede impedir la extradicin (Siempre se extradita). El decreto ley 1638/56
por el que ratific Argentina el tratado declara esta ratificacin no comprende la clusula opcional
anexa a la misma Convencin. (Art. 1). De suerte que, para la Argentina, es opcional la entrega de
los nacionales.
Ley 24.767: el principio general que rige la mencionada ley es el de la reciprocidad: cuando no
existe tratado, nuestro pas concede la extradicin solicitada.
- Para que nuestro pas conceda la extradicin no mediando tratado, ha de ser el caso de delitos
comunes y no polticos (Art. 8 Inc. a y 9), al que segn la ley argentina y la del Estado solicitante le
corresponda pena privativa de la libertad con mnimo y mximo tales que su semisuma (resultado de
dividir por 2 la suma de esos mrgenes legales) no sea inferior a un ao (Art. 6) y que la accin penal
o la pena no se hubiesen extinguido segn la ley del requirente (Art. 11 Inc. a)

68

[Escribir texto]

- No son extraditables los nacionales argentinos, que optan por ser juzgados en el pas, salvo que un
tratado obligue a conceder su extradicin.
- No procede la extradicin de quien ya fue definitivamente juzgado en el pas o en el extranjero; ni la
de quien hubiera sido considerado inimputable por razn de su edad si hubiera cometido el delito en
Argentina, ni del condenado en rebelda si no se le asegura audiencia previa, derecho de defensa y una
nueva sentencia.
- La extradicin se concede con la condicin de que no se someta al extraditado a otros procesos o
penas distintos de aquellos para los cuales fue solicitada, salvo autorizacin del gobierno argentino
(Art. 18), es el PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.
- La persona extraditada tampoco podr ser re-extraditada sin previa autorizacin otorgada por la
Argentina, salvo que el extraditado renuncie libre y expresamente, con patrocinio letrado, a esta
inmunidad, ante autoridad diplomtica o consular argentina. En caso de ms de un requerimiento de
extradicin simultneos, la gravedad del delito y la posibilidad de que luego de juzgado por un Estado
pueda ser juzgado por el otro solicitante, deciden la prioridad en el otorgamiento (Art. 16), el que
puede acordarse a ms de un Estado, entendindose en este caso que la concesin de una extraccin
no preferida tendr los efectos de una re-extradicin autorizada (Art. 17)
Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984): (Cap. III del Tt. III (Libro I))
Art. 53: la extradicin solo procede:
1) en los casos que determinen los tratados existentes.
2) a falta de tratados, segn el principio de reciprocidad.
Art. 538, Prr.2: dispona la vigencia del rgimen sobre extradicin prevista e el Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal (ley 2.372), sus modificatorias y leyes especiales, fue derogado por
la ley 24.767
Por el PRINCIPIO DE REPRESENTACIN se consagra que no se conceder la extradicin de un
nacional; pero ello no significa la impunidad del requerido, sino que se lo procesa y juzga en
Argentina, aplicando la ley nacional por el delito que cometi en otro pas.
Por el PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD, se debe juzgar al delincuente extraditado solo por el hecho
que dio lugar a la extradicin.

17.5.

El asilo internacional. Concepto. Fundamento:

Se llama asilo internacional a la proteccin que un Estado otorga a los individuos perseguidos por
delitos polticos o conexos, o sea por delitos por los cuales no procede la extradicin.
Vinculado con la extradicin existe el llamado derecho de asilo, basado en la frecuente prctica de
conceder refugio en las embajadas y legaciones. Sobre l, el Ttulo II del Tratado de Montevideo
expresa que ningn delincuente asilado en el territorio de un Estado podr ser entregado a las
autoridades de otro sino de conformidad a las reglas que rigen la extradicin (Art. 15) y aade que
el asilo es inviolable para los perseguidos por delitos polticos, pero la nacin de refugio tiene el

69

[Escribir texto]

deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la paz pblica
de la nacin contra la cual han delinquido (Art. 16)
Lo expuesto se refiere al asilo territorial, el que tiene lugar en un pas determinado en el que se busca
refugio eludiendo a las autoridades de otro. Adems del asilo territorial, existe el llamado asilo local,
que se lleva a cabo en el mismo territorio en que est asentada la jurisdiccin que persigue al
refugiado.
El asilo se presenta como una limitacin a la soberana territorial fundada en un acuerdo, en la
costumbre o en un acto de cortesa internacional. El tiene efecto en embajadas y consulados (de ah
que se lo denomine tambin asilo diplomtico) o en buques de guerra; en stos supuestos el gobierno
local puede exigir que los asilados sean llevados fuera del pas, dando las garantas necesarias para la
salida de los mismos, y si tal pedido no es efectuado podrn permanecer indefinidamente en el lugar
de asilo.
El asilo est reservado a los autores de delitos polticos y no comprende a los imputados de delitos
comunes, que deben ser entregados a las autoridades (Tratado de Montevideo de 1889, Art. 17;
Declaracin Universal de los Derechos Humanos; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre).
El Pacto de San Jos de Costa Rica, al igual que las declaraciones de derechos recin mencionadas,
tiene jerarqua constitucional de acuerdo a lo prescripto por el Art. 75 Inc. 22 CN, extiende la
proteccin a los delincuentes comunes conexos con delitos polticos (Art. 22 Inc. 7, Parte I).
Por su parte la ley 24.767 establece la intangibilidad del derecho a recibir asilo cuando se trata de
delincuencia estrictamente poltica que no roza los supuestos concernientes a la actividad terrorista,
los crmenes de lesa humanidad y los atentados contra las personas internacionalmente protegidas.

18.

mbito temporal de aplicacin. Concepto:

El mbito temporal de aplicacin es el resultado de un conjunto de principios jurdicos, que fijan la

validez de las leyes penales de un determinado Estado, con relacin al tiempo.
Las leyes se suceden en el tiempo, no siempre rigen las mismas, sino que segn la valoracin que se
efecte en una determinada poca sobre los distintos bienes jurdicos, se promulgarn unas leyes, se
modificarn otras y tambin se derogarn.
El determinar el mbito temporal de aplicacin de una ley penal es importante cuando la ley existente
en el momento del fallo u otra que entre en vigencia durante la ejecucin de la pena impuesta, es
diferente a la existente en el momento del hecho, haciendo variar la situacin jurdica del agente, ya
que de esta forma sabremos que ley se debe aplicar al caso concreto.

18.1.

Tiempo de comisin del hecho:

Es importante determinar cundo se cometi un delito.

Entre los problemas de mayor inters que se pueden presentar con las variaciones de la ley en el
tiempo, estn el carcter ilcito del hecho, la imputabilidad y culpabilidad del autor y la prescripcin.

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[Escribir texto]

a) El carcter ilcito del hecho es la ms definida y clara de las situaciones que se pueden presentar en
la sucesin de leyes penales.
Por el principio de la aplicacin de la ley ms benigna, la solucin no ofrece dificultades, pues el
criterio de ley ms benigna cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la accin hasta
el de la consumacin y an los de la prolongacin de la segunda, caracterstica sta de los delitos
permanentes o continuos.
La cuestin aparece claramente resuelta por el CP argentino, segn el cual la ley ms benigna es
aplicable al pronunciarse el fallo y aun despus de estarse cumpliendo la condena (Art. 2)
Con relacin a los delitos permanentes, la solucin no es compartida de manera unnime por la
doctrina.
Hay quienes piensan que en caso de agravacin de la pena durante su comisin, debe aplicarse la
nueva ley, sobre la base de que el Art. 2 CP no obliga a aplicar la ley ms benigna cuando dos o ms
leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisin del hecho, sino que obliga a
aplicar la ley ms benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisin y
el de extincin de los efectos de la condena.
Zaffaroni agrega otro argumento: si la ley penal ordena la retroactividad de la ley ms benigna para
evitar un tratamiento diferente a un hombre que cometi un hecho antes que otro cuando no media
ms que esa circunstancia, es absurdo que no rija la ley ms gravosa en cuya vigencia la accin se
estuvo realizando, para tratar ms benignamente a uno de dos individuos que estuvieron cometiendo
el mismo hecho en el mismo tiempo, por la sola circunstancia de que ste comenz a cometerlo antes
que el otro. (Es decir que rige la ms gravosa porque el delito se sigue cometiendo cuando esta ley fue
sancionada y de regir el principio de ley ms benigna, se produce esa contradiccin lgica que explica
Zaffaroni).
b) En lo que hace a la imputabilidad, ella debe existir en el momento de la accin, aunque falte en el
momento del resultado. Por aplicacin del principio actiones liberae in causa, ha de tomarse en cuenta
el estado del autor en el momento de exteriorizar en actos inequvocos su voluntad criminal.
La culpabilidad tiene igual criterio de aplicacin que la imputabilidad
c) En el caso de la prescripcin se siguen los principios generales, si bien la ley no lo dice
expresamente.
Lo que se aplica ultra y retroactivamente es la ley y no alguna o algunas de sus disposiciones. As,
pues, cuando el punto que decida cul es la ley ms benigna sea la prescripcin, se aplicar mas
beneficiosa que acorte el tiempo.

18.2.

Represin penal ex post facto y garantas individuales:

La represin penal ex post facto se produce en el supuesto de que un hecho que hasta el momento de
ejecutarse no se encontraba tipificado en una norma represiva, es por una ley posterior considerada
delito, y el ejecutor de dicho acto va a ser juzgado y condenado por el mismo.
Se trata en otras palabras de la consagracin del principio de retroactividad de la ley penal, violndose
de esta manera las garantas individuales (ley anterior) este fenmeno se da en aquellos Estados donde
se consagra un derecho penal autoritario.

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[Escribir texto]

El principio de legalidad, contenido en nuestro derecho positivo en el Art. 18 CN (Nadie puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso) y que tiene el carcter de
derecho individual es la anttesis de la represin penal ex post facto.

18.3.

Principios tericos: irretroactividad. Retroactividad y ultra actividad. Ejemplos:

Teora de la Irretroactividad:
1) De la irretroactividad absoluta:
La relacin jurdica penal queda firme y definitivamente establecida por el delito mismo con la ley
vigente en la poca de su comisin, y esa relacin no puede en ningn sentido ser alterada por el
derecho posterior. Se habla aun de un derecho del sujeto a la pena establecida en la ley transgredida.
2) Teora de la irretroactividad de la ley, salvo que sea ms benigna: (Irretroactividad relativa)
La ley aplicable es, en principio, la de la fecha de la comisin del hecho; esa es la ley que el
delincuente conoca y en consecuencia la que transgredi. Pero a la par de ello, que como se ve deriva
del principio de reserva (Art. 18 CN), no puede olvidarse el de mnima intervencin, y si la ley
posterior declara excesiva una pena y establece otra ms benigna, a ella debe ajustarse la sancin; por
equidad, segn algunos; por razones de carcter jurdico fundamental, segn otros.
Ejemplos:
Art. 3 C.C: A partir de la entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico,
salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar
derechos amparados por garantas constitucionales.
Art. 18 CN: ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso
Art. 2 C.C: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que
determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su
publicacin oficial.
Art. 9 Pacto de San Jos de Costa Rica: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos segn el Derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar
con ello.
Art. 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente articulo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
Teora de la retroactividad y ultra actividad:
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[Escribir texto]

+ Cuatro son las situaciones posibles al sucederse las leyes penales:

1) La ley nueva crea un nuevo tipo. Una conducta anteriormente carente de relevancia penal, es
delictiva para el texto nuevo. (No se aplica por el ppio. De reserva)
2) La ley nueva discrimina un hecho. Vuelve impune una accin que era delictuosa para la ley
anterior. (Se aplica la nueva ley, por carecer de justificacin penar al delincuente)
3) Manteniendo la incriminacin, la ley nueva es ms severa. (Se aplica la ley anterior por
ultractividad de la ley ms benigna)
4) Manteniendo la incriminacin, el nuevo texto legal es ms benigno. (Se aplica la nueva ley por
retroactividad de la ley ms benigna)
+ En lo que respecta a la oportunidad de aplicacin de la ley, dos son los casos en que ser necesario
resolver:
A) Delitos cometidos durante la vigencia de la vieja ley, que van a ser juzgados luego de entrar en
vigor la nueva.
B) Sentencia dictadas sobre la base de las disposiciones de la vieja ley, que se hallan en ejecucin al
tener vigencia la ley nueva.
La norma general es que en todas las situaciones que plantean, tanto la sucesin de leyes como el
momento de aplicacin de la ley, es aplicable la ley que, apreciada en su totalidad, resulte ms
favorable para el caso concreto.
Qu es la ley ms benigna?
Una ley puede ser ms severa o ms benigna en razn de circunstancias diversas: pena mxima
mayor, pena mnima menor, especie de pena, elementos del tipo, trmino de prescripcin de la accin
y de la pena, estar o no previstas determinadas causas de justificacin o de inculpabilidad, etc.
Frente a un caso concreto, es posible que la aplicabilidad de una u otra ley sea resuelta fcilmente.
Supongamos el caso de una reforma penal que slo ha cambiado el mximo de las penas fijadas para
determinados delitos; en tal caso, es evidente que la ley ms benigna es la que fija pena menor.
Pero cuando una nueva ley modifica todo el rgimen, puede ser ms difcil decidir en abstracto cual es
la ley ms favorable. Puede ocurrir que nueva ley sea ms benigna en alguna o algunas de sus
disposiciones, y menos favorables en otras. Por eso debe atenderse a todas las circunstancias que
tienen significado en la decisin del juez.
El anlisis debe ser hecho caso por caso y autor por autor. Por eso, el criterio ms aceptado es el de
Von Liszt, segn el cual el juez debe aplicar mentalmente, por separado, las dos leyes (la nueva y la
derogada) al caso concreto por resolver, decidindose por la que conduzca al resultado ms favorable
al procesado. Es decir, que debiendo el juez aplicar una sola ley, imaginar dos sentencias, una
fundada en las disposiciones de la ley vieja y otra en las de la ley nueva: la que arroje resultados ms
favorables ser la que corresponda aplicar.
73

[Escribir texto]

18.4. Disposiciones legales: Constitucin Nacional, Cdigo Civil y Cdigo Penal.

Interpretacin doctrinaria. El caso de la prisin preventiva:
La CN consagra el principio de irretroactividad que deriva del principio nullum crimen, nulla poena
sine lege en el Art. 18 CN: ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso lo cual configura una consecuencia del principio de
reserva, Art. 19 CN: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a
la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad
de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohbe
El Cdigo Civil tambin consagra como principio general el de irretroactividad de la ley.
Art. 3 CC: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico,
salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar
derechos amparados por garantas constitucionales.
A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias
El Cdigo Penal nos dice en su Art. 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms
benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
LAS LEYES TEMPORARIAS, QUE FIJAN UN PLAZO DONDE FUNCIONAN Y LUEGO SE
AUTOABROGAN NO SE APLICAN RETROACTIVAMENTE NI ULTRACTIVAMENTE.

INTERPRETACION DOCTRINARIA:
Soler:
Entiende que la teora de la irretroactividad relativa (que es la que ms directamente nos concierne)
al igual que las dems, no puede ser satisfactoriamente explicada sino se parte de ciertos postulados
previos y superiores. Consideramos, por tanto, que la cuestin debe comenzar por plantearse en
planos ms altos que aquellos que maneja la tcnica penal, remontndose en este caso al eterno
conflicto suscitado entre la autoridad y el individuo, entre los derechos y facultades de cada uno, entre
las exigencias que impone la seguridad general y el lmite de la libertad individual.
La historia nos demuestra que ese antagonismo (entre autoridad e individuo) no puede ser resuelto
adoptando unilateralmente una de las opciones; y en este sentido nos parece que la solucin kantiana
que consideraba a la libertad como un fin y a la restriccin como un medio, de modo tal que se
consagraba una completa libertad en tanto y en cuanto no fuera necesario imponer una restriccin
fundada para permitir el pleno despliegue de la libertad de todos y proteger, de esta manera, aquella
libertad individual, constituye la solucin ms justa y equilibrada.
Sentada pues la premisa de que la libertad del hombre es la regla y la restriccin de esa libertad la
excepcin, restriccin que se justifica en tanto y en cuanto persiga las finalidades antedichas, nos
74

[Escribir texto]

parece que se ha encontrado simple y sencillamente el fundamento de la teora de la irretroactividad

relativa, ya que con arreglo a esa premisa no tendra explicacin valedera y suficiente el castigo de un
individuo por un hecho que la sociedad ha dejado de considerarlo como merecedor de pena o, al
menos, que reclama una sancin de menor severidad.
El argumento reiteradamente invocado conforme al cual se impugna la aplicacin ultra-activa de la
ley que rega en el momento del hecho, por no coincidir con la valoracin vigente que est
satisfactoriamente reflejada en la ley nueva, argumento esgrimido tanto por los partidarios de la
aplicacin retroactiva de la ley penal ms severa como por los de la ley penal ms benigna, no es,
segn el entender de Soler, un razonamiento decisivo que pueda ser aceptado en ambos casos como
fundamento de sus respectivas posiciones.
Por una parte, no puede ser admitido como el fundamento de la excepcin al principio de la
irretroactividad, sino tan solo es la manifestacin que nos pone en evidencia la falta de necesidad de la
incriminacin o de la gravedad excesiva de la pena.
Es injusto aplicarle un castigo a alguien por un hecho que al momento en que se va a ejecutar esa
sancin es impune y puede ser llevado a cabo libremente por cualquier ciudadano. Pero su injusticia,
no reside slo en la circunstancia de que la conciencia jurdica del momento no comparte la necesidad
o intensidad de ese castigo, sino en la terminante afirmacin de que la pena slo es legtima cuando
aparece como el medio necesario para lograr el fin propuesto por el derecho, el cual, a su vez, debe
tambin encontrarse justificado. La nueva valoracin expresada por la ley ms reciente nos evidencia
que ello ya no es ms as; en otras palabras, constituye el sntoma que nos pone de manifiesto el
fundamento genuino de la excepcin.
Nez: dice que la irretroactividad de la ley penal ms gravosa tiene el carcter de una garanta
constitucional; pero la retroactividad de la ley ms benigna no representa una limitacin de carcter
excepcional al principio de irretroactividad de la ley penal, ya que los derechos y garantas
constitucionales operan a favor y no en contra de los habitantes.
Para la interpretacin correcta del Art. 2 del CP, debemos desarrollar que es lo que se entiende por ley
a los efectos de la aplicacin de dicha norma.
Para Nez, se entiende por ley al total organismo jurdico que regula la imputacin penal y sus
consecuencias en un caso concreto. Por lo tanto, en el Art. 2 del CP, no est tomado esto en el sentido
de norma penal, sino que abarca todas aquellas disposiciones que vienen a integrarse al tipo penal y a
la sancin, sea por el principio de plenitud del orden jurdico, sea por remisiones expresas o implcitas
de la misma ley penal.
EL CASO DE LA PRISIN PREVENTIVA:
Art. 2 CP: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
La ley mas benigna que se aplica es una sola de las existentes, no las disposiciones de dos o mas leyes
que haya en una especie de hibrido. Eso sera aplicar una ley diferente no creada por el legislador sino
por el juez
75

[Escribir texto]

Este principio que prohbe la simultnea aplicacin de dos leyes, tiene, sin embargo, una excepcin en
nuestro Cdigo Penal con referencia al cmputo de la prisin preventiva, para el cual la ley establece
que Art. 3 CP: En el cmputo de la prisin preventiva, se analizar separadamente la ley mas
favorable al procesado.

19. mbito personal de aplicacin. Concepto:

El orden jurdico fija no solamente el mbito espacial y temporal de validez de las leyes penales, sino
que contiene normas referidas a la validez de aqullas con relacin a las personas.
El estudio de esas normas ofrece muy distinto inters segn sea la organizacin poltica del Estado,
pues la limitacin de sus leyes penales con referencia a las personas est constituida por privilegios
superiores a la ley penal misma y dependiente directamente del orden constitucional.

19.1. Regla constitucional y excepciones. Fundamento:

La regla general (por ser un Estado democrtico) es la igualdad de los habitantes ante la ley, emanada
de los Art. 16 CN: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay
en ellas fueros personales, ni ttulos de nobleza. Todos los habitantes son iguales ante la ley y Art. 1
CC: las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos
o extranjeros, domiciliados o transentes
Los privilegios de que gozan ciertas personas, no lo son con respecto a la responsabilidad penal, sino
a la aplicabilidad de la ley penal. No son causas que excluyan la pena, pues en unos casos, se trata,
slo de no aplicabilidad temporaria de la ley; en otros, de la aplicacin de distintas normas, y en otros
de excepciones de pena para el acto por motivo de su naturaleza y de las funciones que su autor
desempea. As, pues no puede hablarse de causas personales de exencin de pena, pues la misma
persona beneficiada por el privilegio en ejercicio de determinada funcin, no le es fuera de l. En el
derecho argentino no existe ninguna causa de exencin de la responsabilidad, basada en prerrogativas
personales.
Las razones que sirven de fundamento para que la ley penal ofrezca esos aspectos en su aplicacin,
nacen de peculiares exigencias del derecho pblico del Estado (la funcin que la persona desempea)
o son reconocidas por ste respecto a obligaciones o prcticas del derecho internacional.
Casos:
1- Privilegio de ministros, embajadores y cnsules extranjeros (Art. 101 CN), el privilegio de los Jefes
de Estado extranjero en nuestro pas (Art. 221 CP).
2- Privilegio de las opiniones parlamentarias (Art. 60 CN).
NO son privilegios de no aplicabilidad de la norma penal los tratamientos procesales diferentes que
tienen los legisladores y determinados funcionarios pblicos. Se les impone primero un antejuicio y
luego se los juzga por la justicia ordinaria.

19.2. Inmunidad parlamentaria. Naturaleza jurdica: alcances y limitaciones:

Los miembros del Congreso Nacional, segn lo dispuesto en el Art. 68 de la CN, no pueden ser
acusados, interrogados judicialmente ni molestados por las opiniones o discursos que emitan
desempeando sus mandatos de legisladores, por lo que gozan de inmunidad penal respecto de esos
76

[Escribir texto]

actos. La exencin es permanente, pues aun cuando un legislador hubiere cesado en su mandato,
ninguna accin criminal procede por dichos actos.
Como se ve, la razn de que la ley penal no se aplique, no nace de privilegios personales, sino de la
funcin que la persona desempea. La inmunidad se extiende a los miembros de las convenciones
constituyentes y a los legisladores provinciales, conforme con las respectivas Constituciones.
La excepcin a la inmunidad la constituye el delito de traicin a la Patria, previsto en el Art. 29 de la
CN (Art. 227 CP), para quienes voten concediendo al Ejecutivo facultades extraordinarias o la suma
del poder pblico u otorgndole sumisiones o supremacas, por la que la vida, el honor o las fortunas
de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna. Lo dicho vale para los miembros del
Congreso Nacional y de las legislaturas provinciales (Art. 29 CN). Las razones son obvias, si el
privilegio se sustenta en la naturaleza de las instituciones republicanas, no puede alcanzar el acto que
las anula.
Fuera de su actuacin especfica y aun dentro de ella por hechos distintos de los expresa y
taxativamente previstos por la CN, los legisladores estn sometidos al rgimen comn de las leyes,
con las nicas restricciones contenidas en los artculos 69 y 70 de la CN, referidas a la prohibicin de
arresto, salvo el caso de ser sorprendidos in fraganti, y a la necesidad del juicio previo ante la Cmara
a la que el individuo pertenece.

19.3. Prerrogativas procesales. Funcionarios comprendidos:

Hay casos en los que es necesario cumplir requisitos previos para la aplicacin de la ley penal, son los
previstos en los artculos 53,59, 60, 68, 69, 70, 114 Inc. 5 y 115 de la CN, referidos al presidente,
vicepresidente de la Nacin, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros, a los legisladores y a los
jueces de la Corte Suprema y de los dems tribunales de la Nacin. Producida la destitucin o el
desafuero, quedan sujetos a acusacin, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales
ordinarios (artculos 60 y 70 CN)
El Presidente de la Nacin puede, pues, ser objeto de acusacin penal, por los hechos delictuosos
realizados durante su mandato, para lo cual es necesario que se d una de estas dos situaciones: a) que
haya terminado su mandato; b) que durante el ejercicio del Poder Ejecutivo, haya sido destituido
mediante el procedimiento del juicio poltico (Arts. 59 y 60 CN).
Similar es lo que ocurre con los otros miembros del Poder Ejecutivo y con los del Poder Judicial, que
pueden ser juzgados al cesar en sus cargos por decisin propia o por juicio poltico (Arts. 53, 59, 60,
114 Inc. 5 y 115 CN)
En los artculos 69 y 70 de la CN, se da inmunidad de arresto a los legisladores salvo el caso de ser
sorprendidos in fraganti, y la necesidad del juicio previo ante la Cmara a la que el individuo
pertenece.

19.4. Situacin de los agentes diplomticos extranjeros:

Por disposicin de los Arts. 116 y 117 CN, la Corte Suprema de la Nacin (CSJN) ejerce jurisdiccin
originaria y exclusiva en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules
extranjeros.

77

[Escribir texto]

Esa excepcin sustrae a las mencionadas personas de la competencia de los tribunales que entienden
en materia de delitos cuando se trata de cualquier otro habitante de la Repblica, sometindolo a la
CSJN.
Complementa esa disposicin constitucional el artculo 24 del decreto ley 1285/58, ratificado por ley
14.467 de organizacin de justicia, que dispone que la Corte Suprema conocer de las causas
concernientes a embajadores u otros ministros diplomticos extranjeros, a las personas que
compongan la delegacin y a los individuos de su familia, del modo que una corte de justicia puede
proceder con arreglo al derecho de gentes.
La Convencin de Viena de 1961 determina que los agentes diplomticos gozan de inmunidad de
jurisdiccin penal, privilegio que se extiende a los miembros de la familia del agente que forman parte
de la casa, siempre que no sean nacionales del Estado en el que se desempean. Con la misma
excepcin est incluido el personal administrativo y tcnico e, inclusive, el de servicio, siempre que se
vincule al desempeo de sus funciones. No lo est el personal de servicio particular de los agentes
diplomticos.
A los efectos del juzgamiento por delitos que afecten al pas o a sus habitantes, la CSJN ha resuelto
que determinado el estado diplomtico de la persona imputada de delito en el pas a travs del
pertinente informe del Ministerio de Relaciones Exteriores, debe solicitarse la conformidad para su
juzgamiento al gobierno de origen, que debe ser manifestada en forma expresa. Si el Estado requerido
no renunciara a la inmunidad de su agente, slo le cabe al gobierno argentino declarar persona no
grata a aqul y exigir su remocin. Si el delito afecta al Estado al que el agente diplomtico
representa, aqul conserva su jurisdiccin. En caso de agentes consulares, la Convencin de Viena de
1963 determina que el funcionario consular de carrera no podr ser detenido sino cuando se trata de
un delito grave y siempre por decisin de autoridad judicial competente, en tanto que cuando el delito
fuera leve slo podra ser privado de su libertad por sentencia firme.
El privilegio deriva de la aplicacin de los principios del derecho internacional pblico con respecto a
la persona y a la funcin del representante de otro Estado soberano.
En nuestro derecho, no se trata de un caso de eximicin de pena, o de no aplicabilidad de la ley penal,
sino de la aplicacin de otras normas distintas de las del derecho interno. Es una variante del principio
de exencin de jurisdiccin penal.
Segn el alcance que se le da al principio de acuerdo con la prctica internacional, el privilegio
alcanza a los jefes de Estado extranjeros que se encuentran en nuestro pas, al jefe del gobierno o
primer ministro, en el caso de las monarquas, y al Papa y a los familiares y los componentes de la
comitiva.

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[Escribir texto]

Segunda parte: El Derecho Penal argentino

Segunda seccin: El sistema Penal.
Primer captulo: La pena en general.

UNIDAD 6:
20.

Consideracin terica de la pena. Concepto:

El investigador se propone averiguar cul es el contenido de esta especie de sancin jurdica a la que
llamamos pena para diferenciarla de otras sanciones jurdicas (indemnizacin, restitucin, nulidad,

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[Escribir texto]

inadmisibilidad, etc.), pero adems se pregunta por qu y para qu el derecho penal adopta esta forma
especfica de sanciones tan distintas de las dems como lo es la PENA.
La consideracin terica de la pena es cuestionar, preguntar cual es la finalidad de sta y puede
hacerse en cualquier tiempo y lugar. La palabra pena es lo que parece definir al objeto de esta materia,
derecho penal. Comnmente pena es afliccin. La pena es un castigo que segn las diferentes teoras
tendr diferentes fines.

Definicin. Terminologa:
Es el instrumento que tiene el Estado como reaccin frente al delito.
La pena es una restriccin de derechos impuesta al delincuente por los rganos competentes.
Pero no todas las reacciones del Estado frente al delito son penas, tambin existen las denominadas
medidas de seguridad que sirven para eliminar o paliar situaciones en las que el uso de penas no es
plausible (Lo conocido como un sistema de doble va).

20.2.

Su importancia para la caracterizacin del Derecho Penal:

Derecho Penal se distingue de las dems ramas por las sanciones que aplica, es decir por las penas. Al
ser un rasgo distintivo y nico del Derecho Penal, considerarla de una u otra manera hace que cada
teora de la pena es una teora del derecho penal con sus propias races filosficas y polticas.

20.3.

Teoras acerca de su fundamento y finalidad:

Diferentes teoras explican de diferente manera los remedios que prev la legislacin penal. As
explican: 1- La finalidad que el Estado persigue con la incriminacin, 2- Los presupuestos que
condicionan el ejercicio del ius puniendi y 3- Cul debe ser la magnitud de la reaccin.
Teoras de la pena:
Distincin inicial de las teoras:
Teoras absolutas Teoras relativas Teoras mixtas.
Aclaracin primaria:
Antes del contractualismo, no se pensaba en penas de privacin de la libertad sino solo como
prisiones preventivas mientras duraba el proceso ya que las penas eran corporales
Con la doctrina contractualista, quienes pretenden acceder a la riqueza por una va diferente del
contrato son sancionados con una reparacin o una indemnizacin. Si no la paga, se le secuestra un
bien y se lo ejecuta.
Ahora, la masa criminalizada que no tenan bienes para que le sean secuestrados deben, ser desde la
doctrina contractualista, ser privados de lo nico que pueden ofrecer al mercado: su fuerza de trabajo.
As nacen las penas privativas de la libertad.
Teoras Absolutas:
Sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que pueda considerarse un medio para
fines ulteriores.

80

[Escribir texto]

Binding distingue dos grupos: para algunos el delito es un mal que debe ser curado, que puede
repararse, y la pena es el medio nico de reparacin. Para otros, el delito es un mal definitivo e
irreparablemente in cancelable; la pena es una forma ineludible de retribucin.
Para las teoras de la retribucin, el mal del delito esta en el resultado externo de la accin y la pena
no es una reparacin sino una retribucin justa para castigar al responsable y as compensar el dao
causado.
Para las teoras de la reparacin, el mal del delito se encuentra en la voluntad libre del delincuente. La
pena se aplica para destruir esa voluntad.
Teoras de la retribucin:
A) Teora de la retribucin divina:
El Estado es la manifestacin terrena de la voluntad de Dios. Quien viola las leyes se opone a la
voluntad divina y por eso el Estado ataca su conducta a travs de la pena.
B) Teora de la retribucin moral:
Tras el contractualismo, con vistas a limitar, medir, calcular la pena, renace la idea del talin. El ms
perfecto desarrollo de la teora la hace Kant.
Para Kant la accin es moral cuando responde au n deber de conciencia, los denominadas
imperativos categricos. Se acta moralmente cuando se prescinde de los imperativos hipotticos
que responden a las dems consideraciones (conveniencia, oportunidad, etc.).
Resume Kant en dos sus imperativos: el primero obra solo segn una mxima tal que puedas querer
al mismo tiempo que se torne una ley universal (pensar en los dems al tomar decisiones); el
segundo nunca debe tratarse a nadie como un simple medio, sino como un fin en si mismo
La pena, entonces debe aplicarse al sujeto solamente porque ha delinquido, y no tomarse al hombre
como un medio para el logro de otros fines (Por ejemplo ejemplificadores). Mediatizar la pena es
mediatizar al hombre y eso es inmoral de acuerdo a los imperativos categricos y la pena no puede ser
inmoral.
La pena es un fin en si mismo derivado de la violacin de un deber jurdico.
La medida de la pena ser la del mal inmerecido por el damnificado (talin).

C) Teora de la retribucin jurdica:

(Hegel) La pena se impone como una necesidad lgica y tambin tiene un carcter retributivo talional,
por ser una sancin a la violacin del contrato: si el delito es la negacin del derecho, la pena es la
negacin del delito. La negacin de la negacin es la afirmacin, por ende la pena es la afirmacin del
derecho.
La pena retributiva era para los hombres libres, incluidos en la sociedad, con cierto grado de
racionalidad productiva. Pero para los excluidos de la comunidad jurdica, la pena retributiva ya no
tenia sentido y se necesitaba una medida que neutralice el peligro.

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[Escribir texto]

Se excluye as al loco, al recalcitrante, a los etiquetados como extraos a la racionalidad, idea

impuesta por el sistema de produccin industrial: se los excluye de las penas retributivas y se les
imponen medidas pero tambin se los excluye de garantas y causas de justificacin.
Asimismo, se castigaba gravemente a los traidores de la propia clase cuando cometan delitos muy
graves.
El sistema vicariante es el heredero directo del sistema de penas de Hegel.
Teoras de la reparacin:
D) Teora de la reparacin:
(Kohler) El dolor que la pena representa hace expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el
crimen, de manera que destruye la verdadera fuente del mal. La pena es una necesidad, para llevar por
el sufrimiento, a la moralidad.
Teoras relativas:
La pena se considera un medio para fines ulteriores.
Se dividen en teoras relativas de la prevencin general y de la prevencin especial. De acuerdo a las
concepciones que creen respectivamente que la pena surte efecto en la sociedad y los que todava no
han delinquido y los que creen que surte efecto en el delincuente que ya delinqui.
Dentro de la prevencin general se encuentra la teora de la intimidacin y una mas moderna
(Feuerbach) de coaccin jurdica (negativa y positiva respectivamente).
Prevencin general negativa:
Se puede intimidad por el escarmiento (tradicin penal tirnica, propio de la edad media), o la
coaccin social psquica.
Escarmiento:
Aplicar le escarmiento acarrea problemas porque tiene como fin el propsito de suprimir al delito,
cuando lo que debe hacerse es disminuirlo. Por cada nuevo delito se hara necesario aplicar penas ms
crueles. Lo explica claramente Beccaria.
Romagnosi expresa que para lograr ese objeto de defensa social (fin de la pena), la pena tiene que
actuar sobre el futuro delincuente, influyendo en su nimo mediante el temor. El fin de la pena no es
el de atormentar o afligir a un ser sensible, ni el de satisfacer un sentimiento de venganza, ni revocar
en el orden de las cosas un delito ya cometido, y expiarlo, sino infundir temor a todo malhechor, de
modo que, en el futuro, no ofenda a la sociedad; inspirar terror con la previsin de un sufrimiento.
(Teora de la defensa indirecta).
Feuerbach mantiene una discusin con la escuela de Romagnosi (italiano) en Alemania con Grolman.
Para Feuerbach, con la teora de la defensa social, estaban confundiendo el derecho de seguridad
(ejercido por el Estado) con el derecho de defensa (ejercido por el particular).
Coaccin psicolgica: (Feuerbach 1775-1833) La pena se aplica para un hecho delictivo consumado y
tiene por objeto coaccionar psicolgicamente a todos los ciudadanos para que no acten de igual
manera.
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[Escribir texto]

Es necesaria la combinacin y tambin la ejecucin de la pena. La conexin de la pena con el delito

debe ser realizada con una ley para que haya certeza jurdica.
Prevencin general positiva:
(Welzel, Jakobs) El delito hace que los miembros de la sociedad pierdan confianza en las
instituciones. El fin de la pena es restituir esa confianza logrando la estabilizacin social.
Prevencin especial negativa:
(Garfalo) El fin de la pena es evitar que al autor reincida por temor a la pena aplicada.
La pena no tiene ninguna razn de ser como retribucin; solamente un medio de defensa. La sociedad
es un organismo que se comporta como los dems organismos, conforme con el principio de auto
conservacin. El delito constituye un ataque a las condiciones de existencia, y por eso la reaccin es
necesaria. El fundamento de la justicia humana no est en ninguna razn trascendente, sino slo en su
necesidad biolgica: es la defensa social, regida por leyes naturales, y no por el arbitrio de una
voluntad humana. Por otra parte, el positivismo, en sus formas primeras, arranca de la negacin del
libre albedro, para afirmar el carcter patolgico o anormal de los impulsos delictivos. De esta
manera, la pena se transforma en una especie de tratamiento, cuyo objeto nico es impedir que el
sujeto cometa nuevos delitos. La pena no va a buscar su causa en la culpa, sino en la peligrosidad del
individuo, de lo dicho se desprende que la defensa preventiva puede ser necesaria, con relacin a un
sujeto, hasta antes de que ste cometa algn delito.
De ah que toda distincin entre penas y medidas de seguridad deba descartarse. Se trata en todo caso,
de medidas de prevencin, que tienen una causa y un fin comn, aun cuando pueda existir alguna
pequea diferencia en el modo de actuar. Como conclusin de la teora positivista, podemos decir que
sta sustituye el concepto de retribucin y tutela por el de defensa social y reemplaza el trmino pena
por el de sanciones, comprendiendo dentro de stas a las penas y las medidas de seguridad.
No se habla ya de mal ni de retribucin, sino de readaptacin; se trata de convertir a quien ha
delinquido en una persona capaz de convivir en sociedad, debiendo ser adecuada la sancin a la
personalidad del delincuente y no proporcionada al delito. Se llega as a una escala de sanciones que
va desde el perdn y la simple reprimenda judicial, hasta la reclusin por tiempo indeterminado,
segn lo requiera la peligrosidad del delincuente.
Prevencin especial positiva:
Se resocializa al delincuente evitando su reincidencia.
La teora correccionalista, cuyo representante ms destacado fue Reder, transforma una de las ideas
tradicionalmente bsicas del derecho penal: la pena deja de ser un mal, porque su objeto no consiste
en inspirar terror, ni en amenazar, sino en mejorar al sujeto que delinqui, en hacer un bien tanto para
el individuo como para la colectividad. Imbuido por un sentido mstico, trata no solo de evitar el
delito sino de lograr el mejoramiento moral del hombre.
El problema que el correccionalismo trata de resolver es el de la reforma del delincuente, de manera
que despus del tratamiento queden anuladas en l las tendencias que le llevaron al delito.
El delincuente necesita, para su convivencia en el mundo social, una especie de reeducacin, y sta se
la debe suministrar la pena. El delincuente se ve reeducado por medio de la pena que acta como
enmienda civil.

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[Escribir texto]

Las tesis de Reder dieron lugar a una brillante polmica entre l y Carrara, en la que ste mostr
como la correccin es un principio totalmente insuficiente para fundamentar la pena en todos sus
aspectos.
Teoras mixtas:
Aquellas teoras que hacen incidir sobre la pena un carcter absoluto y uno o ms relativos.
Reconocen que al lado de la necesidad debe considerarse la utilidad, sin acordar a ninguno de estos
dos principios un carcter exclusivo o excluyente. Son stas las teoras ms variadas y que gozan
actualmente de mayor difusin. Finger, incluye entre estas teoras las de Kstlin, Merkel, Von Liszt y
Binding.
Teora de Carrara (1805 1888)
El orden social debe tener un fin y estar regida por una ley, a la que llama ley suprema del orden, que
tiene cuatro manifestaciones: la ley lgica, la fsica, la moral y la justicia.
La ley jurdica vincula al hombre no como simple cuerpo (ley fsica) ni como simple espritu (ley
moral), sino como ser corporal y espiritual. Es una ley natural, porque natural es esa doble condicin
del hombre.
Los hombres transgreden naturalmente las leyes, inclusive las divinas, cuya sancin es inevitable y
tremenda. La pena no tiende, pues, a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el
imperio de la ley.
Fundar la pena en la justicia, es un error, porque la pena en manos de los hombres no tiene otro
fundamento que la necesidad de la defensa del derecho; la aplicacin de aquel principio absoluto
llevara la sancin a la esfera interna y moral.
Fundar la pena nicamente en la defensa, es justificar la tirana de la razn de estado (he aqu como
Carrara mediante su frmula de la tutela jurdica realiza la fusin de un principio absoluto con uno de
carcter relativo; quita al derecho penal la rigidez que hallamos en la frmula de Kant, sin caer en un
empirismo desorientado).
El hombre es sbdito y conservador de la ley moral. Su justicia es necesaria, pero no absoluta, porque
es falible; por eso no tiene un fin trascendente sino solamente fines humanos, y en esto encuentra su
limitacin.
Teora de Merkel:
Se plantean los problemas dentro de un terreno ms estrictamente tcnico y jurdico, pues uno de los
objetos especficos de su investigacin fue el de buscar, dentro del campo general de las sanciones
jurdicas, cuales eran las caractersticas de esta sancin a la que llamamos pena.
La pena corresponde a una categora comn con las dems consecuencias de los actos injustos
(restitucin, indemnizacin, etc.) La pena es necesaria cuando las dems sanciones reparatorias no
aparezcan suficientes para asegurar el fundamento psicolgico de la soberana del derecho; es un
principio complementario.
El motivo de la pena se halla en que contribuye a fortalecer la obligacin violada y estorba y debilita a
las fuerzas enemigas que el acto criminal pone en juego.
La reaccin penal ser retributiva. La contraposicin entre ese aspecto y la faz finalista de la pena, es
un error. No hay anttesis verdadera entre retribucin y prevencin. En toda retribucin existe una
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[Escribir texto]

tendencia preventiva. La oposicin entre las doctrinas absolutas y las relativas es igualmente falsa. La
pena tiene con el delito una conexin causal; pero la circunstancia de que haya que retroceder para
hallar el fundamento en un hecho ya pasado, no excluye que se mire el futuro cuando se busca el fin.
Las teoras absolutas descuidan los efectos y las consecuencias del delito, en cuanto stas afectan
intereses del presente y del porvenir. Las teoras relativas desconocen que la causa de la pena est
siempre en la ilicitud, as como el pago tiene causa en una deuda anterior
Teora de Binding:
La norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir su observancia de parte del los
sbditos. Lo que caracteriza la ilicitud, como tal, es que ella importa un desprecio de esa obligacin
de obediencia.
La obediencia a la norma es una actitud interna. No hay poder que la pueda hacer obligatoria. Una
intencin arrogante no se puede quebrantar por medios coercitivos. El fin de la pena, en consecuencia,
no puede ser el de transformar un rebelde en un buen ciudadano. Aunque esto fuera posible, lo sera
slo para el futuro, la violacin pasada quedara impune.
Ante el delito el Estado solamente puede exigir de su autor una satisfaccin del dao irremediable que
ha causado. La pena no cura el mal, slo es coaccin contra el culpable, que ha puesto frente a la ley
la cuestin de su impotencia. Por eso la ley responde sometindolo coactivamente a su imperio; ese es
el nico medio para reafirmar el poder del derecho.
La pena no es venganza ni un mail, an cuando debe ser necesariamente un mal desde el punto de
vista individual del delincuente. La pena es un arma necesaria para afirmar el derecho.
El Estado no solamente ejerce un derecho al imponer penas, sino que, como nico garante de la paz
social, tiene el deber de hacerlo. La pena, desde el punto de vista prctico, es un mal no solamente
para el delincuente, sino tambin para el Estado; su imposicin le demanda a ste considerables
sacrificios. Por eso, el Estado se considerar obligado a la pena solamente cuando el mal de no
imponerla sea mayor que el de si ejercitarlaLa doctrina de Binding muestra su carcter mixto, pues si bien el derecho penal se basa
exclusivamente en el delito, el deber penal atiende, a un tiempo, a la necesidad (subsistente o no) de
reafirmar prcticamente la potencia del derecho.
Guiado por esta idea, llega Binding a desconocer la importancia verdadera y humana del principio
nullum crimen sine lege, pues para l la ley penal no tiene el sentido de fijar la lnea de conducta a los
sbditos, sino que responde a la necesidad que el Estado experimenta de transformar su deber penal
en una obligacin clara y especficamente establecida.

20.4.

Negacin de la pena: distintas posiciones:

La negacin de la pena encuentra su expansin en los sustitutos penales y las medidas de seguridad,
stos son otros medios de defensa contra el delito.
Despus de la Segunda Guerra Mundial, surgi un movimiento cientfico denominado la nueva
defensa social, su creador fue Filippo Gramtica, quien rechazaba toda idea de derecho penal
represivo, reemplazndolo por un sistema preventivo y por intervenciones educativas y reeducativas;
sostena no una pena para cada delito sino una medida para cada persona, pues la pena como

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[Escribir texto]

sufrimiento impuesto al delincuente debe ser sustituido por completo por la resocializacin de los
sujetos antisociales.
Graven plantea una conciliacin entre el derecho penal y las medidas; conciliacin a la que se opone
Gramtica diciendo que la defensa social solo debe tener una mira: sustituir el derecho punitivo por el
propio sistema jurdico social
Predomina una marcada prevencin general, haciendo hincapi en la readaptacin social y tratamiento
no represivo de los delincuentes.
Dentro de nuestro derecho vemos la aplicacin de esta doctrina en las medidas de seguridad que
sustituyen a las penas en casos especiales como minoridad, inimputabilidad por deficiencia mental,
peligrosidad, etc. Donde el fundamento de estas no es el castigo sino la prevencin y seguridad de la
sociedad.

20.5.

Limitacin de sus alcances. Los sustitutivos penales:

Limitacin de sus alcances:

El carcter de la pena, como retribucin, es el que seala sus lmites. Contrariamente a una creencia
muy difundida segn la cual el principio de retribucin importa una base inadecuada y cruel para la
pena, esa idea seala, en realidad, los verdaderos lmites humanos de ella, pues pone en relacin
valores naturalmente limitados; el valor de los bienes jurdicos lesionados, por una parte; el disvalor
de los males causados al autor, por la otra.
Esa proporcin tiene un lmite natural en la vida misma del castigado, y adems, lmites culturales,
que para el derecho obran tambin como lmites naturales. Tales lmites son relativos pues varan de
acuerdo a la cultura de un pueblo
Introduccin a los sustitutivos penales:
Ferri es el creador de los sustitutivos penales y fue seguido posteriormente por Soler. stos
consideraban que deba existir una coordinada accin del Estado dirigida a eliminar las principales
causas de criminalidad, de modo tal que las penas resulten innecesarias por la disminucin de los
delitos, quedando relegadas para criminales muy peligrosos.
Asimismo el principio de responsabilidad legal exige, segn Ferri, que la sancin cambie de calidad
y de grado, segn las circunstancias especiales del delincuente, las del acto realizado y las de la
sociedad en que aquel vive, ya que tiene como finalidad social la seguridad social y la correccin del
delincuente.
La peligrosidad del delincuente debe ser el criterio para la imposicin de las sanciones.
De lo dicho, surge como lgica consecuencia, la necesidad de abandonar el sistema de penas de
duracin determinadas, pues este sistema no armoniza con la finalidad de readaptacin social del
delincuente que el positivismo penal asigna a las sanciones; ellas deben ser indeterminadas en cuanto
a su duracin.
Los sustitutivos penales segn Ferri:
El hombre es responsable por el delito que cometi por el solo hecho de vivir en sociedad y por lo
tanto debe aceptar las consecuencias de sus actos.
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[Escribir texto]

Las causas sociales del delito deben ser combatidas meditante sustitutos penales. Las sanciones deben
adecuarse a las distintas clases de delincuentes. Enfoca el problema penal con las diversas variedades,
la sociedad no debe amenazar con penas a los destinatarios del derecho. La sociedad debe organizarse
eficazmente, en vez de tener penas, debe tener centros de educacin, hospitales, etc.

20.6. Las medidas de seguridad. Concepto. Diferenciacin con la pena. Fundamento.

Objetivos. Especies. Duracin. Penas y medidas de seguridad alternativas, conjuntas y
sucesivas en el CP y la legislacin complementaria:
Concepto:
Son instrumentos coercitivos del Estado basados en la prevencin especial.
Se aplican a dementes, menores, reincidentes, etc. es decir a personas incapaces de tener culpabilidad,
que han cometido un injusto penal y que son proclives a cometer delitos por sus estado peligrosos, o
personas que si bien son capaces, son reincidentes y la aplicacin de penas no inhiben sus impulsos
delictivos.
Son restricciones de derechos para tutelarlos y terminan cuando cesa la peligrosidad.
Naturaleza y fundamentacin:
Con los conceptos de peligrosidad y defensa social, result posible y lgica la aplicacin de sanciones
a los alienados y la reeducacin de los menores de edad mediante medidas tutelares.
Surgieron as las llamadas medidas de seguridad, que segn el criterio que se tenga de la pena, se
distinguen o no de ellas, en cuanto a su naturaleza.
Las medidas de seguridad pueden agruparse en tres categoras principales:
1 Eliminatorias: son las que se aplican a los delincuentes habituales o por tendencia, en funcin de
prevencin especial (Art. 52 del CP)
Art. 52 CP:
Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando la
reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el Art. 26 (causas para determinar la
condenacin condicional).
2 Educativas: son las que tienden a reformar al delincuente, aplicndose especialmente a los
menores. Consisten, generalmente, en la internacin del menor en establecimientos de correccin. El
derecho moderno habla hoy de medidas tutelares (ley 22.278, Rgimen penal de la minoridad)
3 Curativas: son aquellas que, como su nombre lo indica, se proponen curar, destinndose a los
delincuentes inimputables en razn de anomalas de sus facultades, a los toxicmanos, a los
bebedores, etc., a quienes se somete a tratamientos en establecimientos adecuados (Art. 34 Inc. 1 CP)
Art. 34, Inc. 1 CP: No son punibles:

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[Escribir texto]

1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no
imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no
saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos
que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a si mismo o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------Las medidas de seguridad que se aplican a los inimputables se fundamentan no slo en el peligro
individual revelado a travs de una accin tpica y antijurdica, sino tambin en un juicio de atribucin
del acto al autor. En cambio, para las medidas de seguridad destinadas a los imputables, su
fundamento y medida estriba en la peligrosidad que, sumada a la culpabilidad, determina para estos
sujetos una responsabilidad social.
Penas y medidas de seguridad:
La discusin de da cuando se trata de determinar la naturaleza de las medidas de seguridad y la
relacin con las penas, y aun su inclusin o exclusin de la ley penal. Esta disidencia ha agrupado a
los doctrinarios en dos grupos: los que sostienen la distincin y los que asimilan la pena a las medidas
de seguridad:
a) Tesis de la diferenciacin:
La pena es siempre retribucin, mientras que la medida de seguridad es prevencin.
Son diferentes en su carcter, ya que la pena se aplica como compensacin del delito, y la medida de
seguridad se emplea contra individuos peligrosos con propsitos de educacin o seguridad.
Quienes sostienen esta postura dicen que:
-La pena tiene un elemento retributivo en proporcionalidad con la gravedad del delito, elemento del
que carecen las medidas de seguridad.
-La pena contiene un elemento preventivo que obra mediante su propia amenaza y que supone en el
destinatario la capacidad de apreciar el valor de la amenaza (imputabilidad), la medida de seguridad
carece de este elemento y no presupone la imputabilidad del destinatario sino su peligrosidad.
-La pena es siempre consecuencia del delito; la medida de seguridad se concibe tericamente como
procedente aun sin delito.
-La pena debe ser determinada en su duracin, la medida de seguridad puede no serlo.
-La pena es unitaria en cuanto a sus fines, aunque puede tomar diversas formas, la medida de
seguridad puede ser de naturaleza variada de acuerdo a los fines que se proponga (la tutela, curacin,
etc.)
b) Tesis de la asimilacin:
Hay una similitud completa entre penas y medidas de seguridad, ya que ambas tienen un carcter
preventivo (Grispigni).

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[Escribir texto]

Tanto las penas como las medidas de seguridad son medidas de prevencin contra el delito. Ambas
constituyen una entidad nica, y las diferencias que pueden existir entre ellas no son sustanciales sino
de simple rgimen (Confunden el objeto con su fin).
Quienes sostienen esta posicin afirman que:
-Tanto las penas como las medidas de seguridad consisten en la disminucin de un mal a un bien
jurdico.
-Ambas deben ser proporcionales a la peligrosidad del delincuente.
-Ambas tienen por presupuesto un delito.
-Ambas tenderan a readaptar o volver inofensivo al delincuente.
-Ambas son judicialmente impuestas.
LA CUESTION EN LA ACTUALIDAD:
(Anlisis en etapas)
A) DIFERENCIACION sancin alternativa:
La circunstancia de que se englobe bajo un solo rubro de sanciones a las penas y a las medidas de
seguridad, de ninguna manera significa desconocer las sustanciales diferencias cualitativas entre
ambas instituciones.
La pena y la medida de seguridad son instituciones cualitativamente distintas. Son tambin otros sus
fundamentos y su fin. Para pensar as, tomamos en cuenta las siguientes razones:
La pena es retribucin, esencia que no es posible admitir en las medidas de seguridad.
La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad, las medidas de seguridad que se
aplican a los inimputables, desde el punto de vista jurdico, encuentran su fundamento en la comisin
de una accin tpicamente antijurdica no culpable (injusto tpico) y en la peligrosidad del individuo.
Las medidas de seguridad se fundan en una condicin o conjunto de condiciones personales del
individuo, por lo que han de ser indeterminadas, puesto que mientras la peligrosidad exista, la medida
sigue siendo necesaria. La pena, en cambio, debe ser determinada de antemano.
En el ordenamiento legal argentino, las penas y las medidas de seguridad tienen en comn como
fin ltimo, la readaptacin o resocializacin del individuo (Prevencin especial)
Por razones de garanta, se considera necesario que las medidas de seguridad sean impuestas por el
juez, como consecuencia de la ejecucin de un hecho punible.
B) DUDA DE LA DIFERENCIACION:
El criterio clsico de diferenciacin de penas y medidas de seguridad, puede ponerse en duda si se
tiene en cuenta que
1- Hay teoras que marcan un fin preventivo-especial tambin para la pena y no solo retributivo.
2- La imposicin de medidas de seguridad tambin puede suponer un mal para quien la padece.
Mas si su ejecucin no es tan diferente a la pena.
3- Hay sugerencias de poltica criminal que indican la necesidad de determinar la duracin de las
medidas de seguridad.
El nico criterio posible de diferenciacin sera que la pena esta condicionada a la comisin de un
delito y que la medida de seguridad solo requiere peligrosidad en la persona incapaz de ser culpable.
(No se pena a un incapaz ni se le pone una medida a una persona capaz de ser culpable).
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[Escribir texto]

C) SISTEMA VICARIAL, sanciones sucesivas: (Ej. Art. 52)

Pero pese al dualismo existente respecto a la diferenciacin de fines de penas y medidas de seguridad,
se admiti la aplicacin de ambas sanciones acumulativamente en el mismo sujeto, dndole
preferencia a la ejecucin de la pena.
As, las penas y las medidas de seguridad fueron identificadas de manera prctica.
Se busco primeramente satisfacer la exigencia de justicia restableciendo el orden perturbado. Primero
se ejecutaba la pena y a continuacin la medida de seguridad.
En la prctica presenta problemas importantes. La prisin har ineficaz a la siguiente medida de
seguridad. Teniendo idnticos fines, ser imposible distinguir entre ambas sanciones si las medidas de
seguridad suponen privacin de la libertad.
D) SISTEMA VICARIAL, sanciones conjuntas:
Se aplican ambas sanciones al mismo tiempo procurando 1) mirar al pasado con la pena por la
comisin del delito y 2) mirar al futuro del sujeto peligroso.
Las medidas de seguridad se aplican no solo a los no culpables, sino tambin a los culpables,
conjuntamente con la pena que resulta insuficiente para disminuir su peligrosidad.
La medida de seguridad privativa de la libertad se ejecuta primeramente considerndose su tiempo
como cumplimiento de la pena. Una vez finalizada la medida de seguridad, el tiempo de esta se
computa a la pena y el juez puede resolver una condenacin condicional u ordenar que se cumpla el
tiempo restante de pena privativa de la libertad.
E) CRISIS DEL DUALISMO:
-La aplicacin de ambas sanciones de manera conjunta acarrea el problema lgico que da lugar a la
libre discrecin del juez.
-La aplicacin sucesiva de ambas sanciones se aplica por considerar que la peligrosidad del sujeto es
mayor que su culpabilidad. La peligrosidad no puede nunca superar la culpabilidad (sera un doble
castigo).
Solo puede ejercerse una medida de seguridad cuando conste en la ley y en presupuestos establecidos
tambin por ley. Las condiciones de aplicacin deben ser precisas y no genricas. El estado
peligroso es una condicin genrica.
En la aplicacin de las medidas deben respetarse las garantas constitucionales.

CASOS EN EL CODIGO PENAL Y LA LEGISLACION COMPLEMENTARIA:

Pena y medida de seguridad accesoria:
Art. 52 CP: se aplica una medida accesoria por reincidencia mltiple.
Este artculo, si la medida accesoria se considera medida de seguridad trae aparejado el problema de
ser un fraude de etiqueta, pues la denominacin como medida accesoria esconde la falta de respeto
a los principios de culpabilidad por el hecho, amparado bajo la fundamentacin de la medida por
peligrosidad del sujeto.
90

[Escribir texto]

Si tal medida accesoria se considerara una pena, violara los principios de culpabilidad por el hecho.
Rgimen penal de la minoridad:
Ley 22.278, Art. 2, Prr. 3: El juez puede disponer del menor si se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta.
Esta parte de la ley tiene un problema:
Considera una medida de seguridad pre delictual, cuando nuestro Derecho Penal esta basado en el
acto y no en el autor.
Por el contrario, las medidas de seguridad deben ser post delictuales y aplicables a los incapaces que
hayan cometido un injusto tpico y no se hayan eximido por las causas por las cuales se eximen los
adultos (garantas constitucionales de un Estado de Derecho).
Este rgimen penal de la minoridad contiene otras normas que plantean medidas de seguridad:
formacin obligatoria, restriccin de la patria potestad al mayor que lo tiene a cargo, internaciones en
instituciones publicas y privadas, medidas de seguridad privativas de la libertad en instituciones para
menores.
La indeterminacin de las medidas de seguridad:
Art. 34, Inc. 1, Prr. 2 y 3 CP: No son punibles:
1- Prr. 2: El enajenado al cual se le aplica una reclusin a un manicomio del que solo saldr una vez
comprobado su falta de peligrosidad por peritos, por resolucin judicial y con audiencia del ministerio
publico.
1- Prr. 3: Por insuficiencias de facultades, alteraciones morbosas, estado de inconciencia, (casos del
inciso 1 por el cual se absuelve) se ordena la reclusin en un establecimiento adecuado hasta
desaparecida la peligrosidad.
Se plantea el problema de proporcionalidad de las medidas de seguridad, si bien es difcil establecer
criterios de proporcionalidad para estos casos, no se soluciona tampoco como lo hace el artculo
precedente que deja abierta una medida de seguridad indeterminada.
Lo razonable es imponer una duracin correspondiente a la que hubiera servido a una pena para una
persona capaz.

21.

Descripcin de la pena. Concepto:

La pena es un mal amenazador primero, y luego impuesto al violador de la ley, como retribucin,
consistente en la disminucin de un bien jurdico, y cuyo fin es evitar los delitos. (Soler)
La pena es un mal conminado e infligido al reo dentro de las formas legales, como retribucin del mal
del delito para reintegrar el orden jurdico injuriado. (Maggiore)

21.1.

Caracteres propuestos por la doctrina. Modelo terico de la pena:

La consideracin doctrinaria que hacen los racionalistas de la pena es un inventario de caractersticas:

1) Debe ser legal, prevista en la ley tanto en especie, cantidad y modo de ejecucin.
2) Debe ser judicial; resultando de una interpretacin de la ley realizada por un juez natural.
91

[Escribir texto]

3) Debe ser general, principio sentado en nuestra Constitucin Nacional a travs del Art. 16.
4) Disminucin de un bien jurdico: Para castigar, el derecho quita lo que estima valioso, un bien
jurdico. En consecuencia, para saber si la pena es o no un mal, el punto de vista vlido es el del
derecho. La pena es jurdicamente un mal, y no puede dejar de serlo, porque no se puede ofrecer un
premio al delincuente futuro (el error proviene de confundir el concepto de la pena con la eficacia
psicolgica de ella. Lo que un individuo piensa sobre una situacin jurdica puede no coincidir con lo
que esa situacin es jurdicamente). Claro est que la eficacia de un sistema penal depende de la
coincidencia entre sus valoraciones y las valoraciones psico-sociales medias. Un derecho penal que
construyera sus penas sobre la base de bienes socialmente poco valiosos sera ineficaz.
5) No debe ser corruptora.
6) Debe ser cierta, no puede dejar de cumplirse
7) Debe ser retributiva. Importa en su primer momento, una coaccin moral, por la cual se ponen
contramotivos a la comisin del delito. La pena como retribucin repara el mal causado.
8) Debe ser humana, no debe adoptarse como castigos aquellas medidas que hieren los sentimientos
normales de piedad y respeto a la persona, aun del criminal.
9) Debe ser reparable, por va de revisin judicial, ante posibles errores en instancias judiciales
previas.
10) Debe ser igualitaria
11) Debe ser personal, esto quiere decir que cae sobre la persona del delincuente y no se propaga a sus
familiares (ver Art. 119 CN)

21.2.

Contenido. Aspecto disuasivo y aspecto ejecutivo:

La exposicin de la teora de la pena debe considerar a esta desde un doble aspecto: como amenaza y
como ejecucin, pues si bien la ejecucin es solamente la consecuencia o el cumplimiento de la
amenaza, la sistematizacin total de los principios no se logra refirindose solamente a uno de esos
dos momentos.
Por eso, en doctrina, se diferencia la exposicin que se refiere a la pena legal, de la que considera el
aspecto ejecutivo.
Para distinguir esos temas, Saleilles us las expresiones individualizacin legislativa e
individualizacin judicial y administrativa (designaciones que se han hecho de uso comn, aun
cuando no son del todo justas.)
La ley, en efecto, contiene dos clases de principios penales. Por una parte, establece, en una serie de
disposiciones generales, varias clases de penas, las cuales, en la parte especial, aparecen vinculadas
con determinadas figuras delictivas. En este sentido, la teora de la pena se preocupa de estudiar en
general esa consecuencia de la ilicitud, los principios comunes que la gobiernan, sus caracteres, etc.
Pero por otra parte, la ley contiene disposiciones cuyo objeto consiste en adecuar la pena al caso
particular dentro de ciertos mrgenes y respondiendo a ciertos fines.
En otras palabras, la pena es lgicamente anterior y cronolgicamente posterior, o sea, que se aplica
por un crimen ya cometido; de aqu que en su contenido podamos detectar un aspecto disuasivo y un
aspecto ejecutivo.
El aspecto disuasivo est dado por la amenaza que ella encierra, es un orden intimidatorio y tendr
ms efecto cuanto ms intimidatorio sea.
92

[Escribir texto]

El aspecto ejecutivo es el cumplimiento de la amenaza, o sea, la consecuencia de la transgresin.

21.3.

La individualizacin de la pena. Concepto. Especies. Finalidad:

La ley pena, en general, contiene un marco ms o menos amplio dentro del cual debe fijarse la pena.
Individualizar la pena es determinar las consecuencias jurdicas del hecho punible, funcin que realiza
el juez dentro del marco que ofrece la legislacin (individualizacin judicial).
En un sentido amplio, individualizar la pena no se agota en la tarea judicial, sino en la creacin del
marco legislativo (individualizacin legal), o las medidas administrativas realizadas en la ejecucin de
la pena (individualizacin ejecutiva)
Concepto: sistema por el cual se busca la proporcin y equivalencia entre el delito cometido y la pena
a aplicar al que ha delinquido.
ESPECIES:
Tres son las instancias o especies de individualizacin de la pena, stas son:
o Legal:
El legislador debe crear un marco penal comn a todos los hechos punibles que queden subsumidos
en un mismo tipo legal.
Crear tambin, de acuerdo a las valoraciones de cada bien jurdico afectado, diferentes escalas
penales que le permitirn al juez moverse al individualizar la pena con limites ciertos.
A su vez crear pautas a fin de darle certeza a las variaciones respecto de agravantes y atenuantes.
- Al establecer las magnitudes de las penas en escalas, el legislador ha registrado penas relativamente
flexibles en el derecho argentino, dando una orientacin al juez (Ej. Art. 40 y 41 donde se plantean
reglas para, de acuerdo a las cualidades del autor, fijar la condenacin teniendo en cuenta atenuantes y
agravantes). (Otro ejemplo es el Art. 21, Inc. 1 in fine que establece que para la pena de multa se
tendr en cuenta la situacin econmica del penado)
No obstante, estas pautas (Ej. Art. 41, son imprecisas, en el ejemplo se ve que no se establece cmo
inciden sobre la magnitud de la pena, lo que da lugar a la discrecionalidad judicial).
- En otros casos, los limites de la discrecin del juez son mas acotados: caso del homicidio calificado
(Art. 80 CP) donde se le impone prisin o reclusin perpetua si bien se puede aplicar o no la medida
accesoria del Art. 52
- Las amenazas penales absolutamente indeterminadas son extraas al derecho positivo argentino. Son
absolutamente indeterminadas aquellas que sin contener especie ni magnitud penal alguna, se limitan
a la declaracin de que una determinada accin debe ser castigada. Un precepto de tal naturaleza sera
violatorio del Art. 18 CN, ya que el principio nulla poena sine praevia lege poenale debe entenderse
tambin en el sentido de ninguna pena sin anterior amenaza penal determinada por la ley.
- El legislador tiene la tarea de individualizar la pena con distinto trato legal que se da a los
delincuentes primarios y a los reincidentes, diferenciando a estos ltimos de los habituales. La
consecuencia de este tipo de individualizacin legislativa adquiere importancia frente a institutos

93

[Escribir texto]

como la condena condicional, la libertad condicional y la reclusin por tiempo indeterminado para el
habitual.
Art. 40 CP: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artculo siguiente.
Art. 41 CP: A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
l.
La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del
dao y de los peligros causados;
2.
La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de
los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como
los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y
de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada
caso.
Art. 50 CP: Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con
esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada
por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el
Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de edad.
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento
hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca exceder de diez
ni ser inferior a cinco aos.
Art. 51 CP: Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un
proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la
existencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se
requieran para resolver un hbeas corpus o en causas por delitos de que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:
1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (artculo 27) para las condenas
condicionales;
2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a penas
privativas de la libertad;
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de multa o
inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin, cuando mediare expreso consentimiento del
interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin, excepcionalmente, por resolucin
que slo podr fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los
hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de
cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin
(artculo 21, prrafo 2), al efectuar el cmputo de la prisin impuesta;
94

[Escribir texto]

4.

Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65, 68

y 69.
La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en los
trminos del artculo 157, si el hecho no constituyere un delito ms severamente penado.
Art. 52 CP: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena,
cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.
Art. 53 CP: En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la
reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar
facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las
condiciones compromisorias previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que
permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco
aos de obtenida la libertad condicional, el condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal
que la concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y previo
informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control
de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado
debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo
13, podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario
anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos
de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
EN LA REINCIDENCIA SE AGRAVABA LA ESCALA PENAL DEL SEGUNDO DELITO,
LUEGO ELLO FUE DEROGADO, PERO SE MANTIENE QUE EL REINCIDENTE NO PUEDE
TENER EL BENEFICIO DE LA CONDENA CONDICIONAL (Art. 26, Inc. 1), SE OBSTACULIZA
SU LIBERTAD CONDICIONAL (Art. 14) Y SE PREVE LA APLICACION DE UAN MEDIDA
ACCESORIA PARA EL CASO DE MULTIPLE REINCIDENCIA (Art. 52)
Hay reincidencia especifica (repetir un mismo tipo) y genrica (repetir una conducta delictiva
independientemente del tipo). Nuestro Cdigo adopta la reincidencia genrica.
Tambin adopta un sistema de reincidencia real, es decir que se exige que la pena anterior halla sido
ejecutada total o parcialmente (en contraposicin a la reincidencia ficta, donde no se necesita el
cumplimiento de la pena anterior).
o Judicial:
La ley debe prever la posibilidad de hacer variar la forma de ejecucin de la pena conforme a ciertas
caractersticas del penado que la ley puede sealar, pero que el juez debe interpretar.
En el Cdigo Penal argentino, la medicin judicial de la pena, dentro de los lmites de la escala penal
amenazada, se logra principalmente por medio de las normas generales consagradas en los Arts. 40 y
41.
A poco que se examina el Art. 41, se distinguen circunstancias objetivas que toman en cuenta el
dogma del acto, tales como la naturaleza de la accin, la extensin del dao y el peligro causado, y
95

[Escribir texto]

circunstancias subjetivas, como la edad, la educacin, la calidad de los motivos, que se fundamentan
en el dogma del autor. Todas esas circunstancias son elementos para determinar la peligrosidad y con
ella la medida de la pena. La aplicabilidad de las circunstancias enumeradas no tiene un carcter
limitado. Se halla regida por el principio non bis in dem. Cuando dichas circunstancias han sido
valoradas previamente por la ley para estructurar la figura delictiva bsica o la forma cualificada, su
nuevo cmputo por el juez en la individualizacin de la pena importara la violacin de aquel
principio.
o Penitenciaria o Administrativa:
La individualizacin penitenciaria se cumple conforme con lo que dispone la ley 24.660 sobre
ejecucin de la pena privativa de la libertad, que proclama un amplio fin de educacin y reinsercin
social del penado.
Tal fin surge con absoluta claridad del Art. 1 de la ley: La ejecucin de la pena privativa de libertad,
en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin
y el apoyo de la sociedad.
La ley, que tiene como antecedentes a la Ley Penitenciaria Argentina y la Ley Penitenciaria Nacional
(dto. Ley 412/58, ratificado por la ley 14.467), mantiene la progresividad del rgimen, constitutito por
perodos de observacin, tratamiento, prueba, ste ltimo con salidas transitorias y semilibertad, como
pasos para llegar al perodo de libertad condicional (Arts. 12 y sigs.). El nuevo rgimen abandon las
calificaciones del encarcelado que contena la ley derogada (fcilmente adaptable, adaptable,
difcilmente adaptable), determinando (Art. 6) que la progresividad procuraba limitar la permanencia
del condenado en establecimientos cerrados, promoviendo en lo posible su incorporacin a
instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.
Cabe sealar que la ley 24.050 de Organizacin de la Justicia Penal Nacional, cre los juzgados
nacionales de ejecucin penal, con la competencia que les asigna el Art. 493 del Cdigo Procesal de la
Nacin (ley 23.984). Son sus funciones controlar que se respeten las garantas constitucionales y los
tratado internacionales con relacin al trato de las personas privadas de su libertad; vigilar el
cumplimiento por parte del imputado de las reglas relativas a la suspensin del juicio a prueba;
controlar el efectivo cumplimiento de las sentencias de condena y colaborar en la reinsercin social de
los liberados condicionalmente.

SISTEMAS PENITENCIARIOS:
- Modelo filadelfico:
(Cuqueros) Las prisiones no tienen nimo punitivo sino que es obra de buena voluntad y filantropa.
Los presos estaban aislados de da y noche. La arquitectura celular no permita la contaminacin
carcelaria.
Tienen las crceles un sentido teolgico, dndole importancia al a educacin moral religiosa y al
trabajo.
Si la reeducacin no servia se recurra a la violencia fsica (duchas heladas, mordazas u horquillas de
fierro).
96

[Escribir texto]

- Modelo de Auburn:
La modalidad filadelfica no permita desarrollar una actividad productiva (por el espacio, la
organizacin del trabajo y la capacitacin).
Se adopta un rgimen de aislamiento nocturno y de trabajo diurno asociado. Se impone un modelo
reformador en funcin del trabajo productivo (organizacin empresaria de la crcel).
Se aplican medidas de control y de castigo cuando el reo se aparta de la conducta deseada en la
actividad productiva.
- El sistema progresivo:
Los cambios al entrar y al salir de la prisin producen una situacin proclive al delito.
Se propone que la libertad sea recuperada progresivamente.
Primero se asla al reo al modo filadelfico. Luego pasa a participar en tareas colectivas.
Se clasifican los condenados de acuerdo a su personalidad y el comportamiento carcelario.
El condenado regresa al mundo libre con control del Estado en un sistema de prelibertad.
Nuestra ley adopta este sistema. Somete a los internos a un proceso de resocializacin dividido en
cuatro periodos:
1) Observacin.
2) Tratamiento.
3) Prueba (salidas transitorias).
4) Libertad Condicional.
- Crisis del ideal de resocializacin:
Al estar en crisis el sistema, se ve a la libertad condicional tan solo como el ltimo paso para no
generar un abrupto paso a la libertad que aumenta los factores que llevan al penado a reincidir.
Lo actual es quitarle a los rganos de ejecucin de la pena la discrecionalidad para otorgar el beneficio
de la libertad condicional y establecerla como una consecuencia tan solo del tiempo transcurrido en
prisin.

21.4.

Clasificacin de las penas:

Penas principales y penas accesorias: (Segn su autonoma)

Penas principales: pueden aplicarse solas y en forma autnoma.
Penas accesorias: slo se aplican como dependientes de una principal, ya durante la ejecucin de sta,
ya despus de ejecutada.
Son penas principales: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (Art. 5 CP). Este orden de
enumeracin seala la gravedad de las penas de diferente naturaleza (Art. 57 CP), de manera que
cualquier grado de dichas penas conserva, con respecto las siguientes, mayor gravedad, lo cual tiene
importancia en materia de concurso de delitos reprimidos con penas de diferente naturaleza; pero no
afecta el concurso de cualquier pena con la de multa y la de inhabilitacin, pues stas se aplican en
todo caso: pueden superponerse con las dems (ley 17.567).
Son penas accesorias, no enumeradas en el Art. 5 CP:

97

[Escribir texto]

- La inhabilitacin del Art. 12 del CP, primera parte la establece como accesoria al disponer: La
reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el
tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo
con la ndole del delito.
- Prdida de la carta de ciudadana y expulsin del pas (Art. 17 le 13.331 y Art. 13, Prr. 3 ley
13.985).
- Decomiso de los instrumentos y efectos del delito: en el momento de la sentencia los objetos deben
pertenecer exclusivamente a un autor o a un partcipe. La exclusin de la pena la prev expresamente
el Art. 23, primera parte, al no permitirla si pertenecen a un tercero no responsable.
Los instrumentos decomisados quedan fuera del comercio, es decir, no podrn venderse, debiendo
destruirse, salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la nacin o de las
provincias. Al suspenderse el juicio a prueba (Art. 76 bis CP, ley 24.316) el imputado debe abandonar
los bienes que presumiblemente resultaran decomisados en caso de condena.
- Incapacidad civil accesoria: en su segunda parte, el ya citado Art. 12 declara: Importan adems la
privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida
por el Cdigo Civil para los incapaces.; Esta privacin de derechos civiles rige nicamente mientras
dura el encierro, y nunca es pena principal, caracteres estos que la diferencian de la inhabilitacin. Es
decir, el trmino de esta incapacidad comienza cuando empieza a cumplirse efectivamente la pena
privativa de la libertad, cesando cuando concluye legalmente el encierro. No rige por tanto, durante el
perodo de libertad condicional. El penado conserva su capacidad para todos los actos que la ley no
enumera expresamente como prohibidos.
Penas alternativas, paralelas y conjuntas:
Los cdigos establecen penas que se encuentran equiparadas respecto a la actividad selectiva del juez.
Son las denominadas penas alternativas y paralelas.
Las penas son alternativas cuando el Cdigo deja al arbitrio del juez la eleccin entre dos o ms que
pueden ser de la misma naturaleza (por Ej. prisin o reclusin), y que no coinciden en su duracin
(Art. 81 Inc. 1 CP, que reprime con reclusin de tres a seis aos o prisin de uno a tres, al homicidio
emocional o preterintencional), o de distinta naturaleza, como la multa y la prisin, como ocurre, por
ejemplo en el Art. 110 del Cdigo Penal, que castiga la injuria con multa o prisin.
En las denominadas penas paralelas, los lmites coinciden, existiendo una diferencia puramente
cualitativa. As, por ejemplo, el Art. 79 CP establece reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
Ambas penas, la reclusin y la prisin, legalmente diferentes, coinciden en su magnitud.
La diferencia con el sistema de penas alternativas radica en que, mientras en stas el juez tiene
facultad de eleccin con alcance cualitativo y cuantitativo, en el de penas paralelas la eleccin se
limita a la calidad de la pena a imponer.
Penas conjuntas: en algunas circunstancias la ley pone, para un mismo hecho, dos sanciones, que
deben aplicarse conjuntamente y como penas principales ambas. Tales penas pueden ser prisin e
inhabilitacin especial, como en los casos del Art. 84 CP, al aborto causado por un mdico; o bien
multa e inhabilitacin como en el segundo prrafo del Art. 136, que sanciona al oficial pblico que
98

[Escribir texto]

por no haber llenado los requisitos que la ley prescribe, autorice un matrimonio ilegal; o por ltimo,
inhabilitacin especial y multa, como en el Art. 260, que castiga al funcionario que da a los caudales
pblicos una aplicacin diferente de aqulla a que estuvieren destinados con dao o entorpecimiento
del servicio.

99

[Escribir texto]

UNIDAD 7:
22.

Consideracin terica de la pena. Concepto:

Es el estudio de las normas de un orden jurdico positivo para de ellas inferir reglas generales. De esta
forma puede hacerse una consideracin dogmtica de la pena, partiendo de la general a lo particular.

22.1 Fundamento constitucional y en los tratados internacionales. Penas prohibidas,

restringidas y admitidas:
Penas prohibidas:
Art. 18 CN:
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y
los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los
reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all
de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.
La primer pena prohibida por la CN es la pena de muerte por causas polticas lo cual debe ser
interpretado sistemticamente como que se pena por cualquier hecho,
El mencionado artculo de nuestra Carta Magna tambin sienta la prohibicin de los azotes y
tormentos, este principio ya haba sido sentado en la Asamblea del ao XIII.
Finalmente establece que las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas. Siendo su objeto el de proscribir toda medida de crueldad o
excesivo rigor que se pudiera emplear contra los presos mientras permanecen detenidos.
Art. 17 CN: La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino,
confiscar (en el sentido prohibido) significa adjudicar al fisco (Estado todos los bienes de algn
delincuente que ha sido sentenciado por un delito.
Las penas restringidas son:
- La de infamia, inherente al delito de traicin a la Patria y que solo puede alcanzar al reo (conforme
lo establecido por los Arts. 29 y 119 de la CN).
- Es tambin restringida, en cuanto a su alcance, la pena de restriccin de libertad, pues nunca el
ejercicio de derechos puede ser prohibido en su totalidad, ya que importara una muerte civil no
admitida en la CN.
- Tambin es restringida la pena de multa, en cuanto a la determinacin de su monto, pues al ser
excesiva le conferira el carcter de confiscatorio, prohibida en el Art. 17 de la CN, como ya hemos
visto.
Son penas admitidas:
Reclusin perpetua o temporal, prisin perpetua o temporal, multa e inhabilitacin.

22.2 Sistema adoptado por el Cdigo Penal: Antecedentes, reformas y proyectos:

100

[Escribir texto]

Art 5 CP: Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.

Antecedentes, reformas y proyectos:

En el proyecto Tejedor, existan siete penas corporales: 1) muerte; 2) presidio; 3) penitenciaria; 4)
destierro; 5) confinamiento; 6) prisin y 7) reclusin. Siete penas privativas del honor: 1)
inhabilitacin, 2) destitucin, 3) suspensin, 4) retractacin, 5) satisfaccin, 6) vigilancia de la
autoridad y 7) represin. Cuatro pecuniarias: multa, caucin, comiso, costas y gastos.
Del proyecto Tejedor se pasa al rgimen de ocho penas consagrado en el Cdigo de 1886: muerte,
presidio, penitenciaria, prisin, arresto, destierro y multa, agregndose en 1903 la deportacin.
La tendencia reduccionista tiene su ltima manifestacin en la ley penitenciaria nacional, que unifica
las penas de reclusin y prisin en su ejecucin penitenciaria.
El cdigo de 1921 que empez a regir en el ao 1922, consagr cuatro penas y por medio de leyes
penales se dispuso que la reclusin reemplazara al presidio y a la penitenciaria; y la prisin a la
prisin y arresto. (Muerte, reclusin, prisin y multa)
Las reformas posteriores al Cdigo de 1922, se limitaron en cuanto a las penas en poner y sacar a la
pena de muerte, es decir, no introdujeron ninguna pena nueva.
Es de destacar como una caracterstica de nuestro Cdigo actual su elasticidad, lo que permite graduar
la pena de acuerdo al criterio del juez, al imponerse un mximo y un mnimo. stas deben integrarse
con las reglas de los Arts. 40 y 41.
Y por ltimo la determinacin de las penas, en cuanto a su duracin y la indeterminacin de las
medidas de seguridad.

22.3 Enumeracin de las reglas generales a toda especie penal:

23.

Legalidad de la pena. Concepto:

Es aquella regla que estipula que la pena debe estar contemplada en la ley.

23.1. Fundamento constitucional:

Art. 18 Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso No es ms que la manifestacin del principio nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege.
No es razonable confiar en que en la simple formulacin del principio se detenga el despotismo
autoritario y por otra parte que la simple sancin de una ley previa puede canalizar todo tipo de
arbitrariedades. Por este motivo, debe desarrollarse conceptualmente su sentido y para ello Ouvia
propone lo siguiente:

101

[Escribir texto]

Est permitido hacer todo lo que no est expresamente prohibido por el Estado mediante una
ley, que con anterioridad al hecho cometido, describa tpicamente las conductas delictivas y
especifique sus sanciones.
1) Regla de reserva:
Est permitido hacer todo lo que no est expresamente prohibido, dentro de la legislacin penal
podrn existir dos sistemas: uno permisivo y otro prohibitivo.
El sistema permisivo, enumerara todas aquellas conductas que podran ejecutarse y tcitamente
prohibira las no enumeradas; por lo tanto en este sistema todo lo no permitido estara prohibido.
El sistema prohibitivo, enumerara las conductas prohibidas y tcitamente autorizara aquellas no
prohibidas.
Nuestro sistema penal, adopta el sistema prohibitivo y consagra la regla de reserva en el Art. 19 CN
Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohbe.
2) Regla de monopolio estatal:
Slo el Estado puede incriminar, es decir, imponer prohibiciones y sanciones. Dicha institucin puede
despegarse en Nacin, Provincia y Municipio, pero solo la Nacin puede dictar el Cdigo Penal (Art.
75 Inc. 12 CN), mientras que las provincias regulan el rgimen de faltas (facultad no delegada a la
Nacin). El dictar los cdigos y las leyes penales es una atribucin constitucional del Congreso
Federal y por lo tanto no delegable. Si tal facultad se delegara se estara en clara violacin del Art. 29
CN (leerlo)
3) Regla de la legalidad:
La base dogmtica de la regla de legalidad la encontramos en el Art. 18 de la CN cuando establece
que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso.
El Poder Ejecutivo no puede, mediante decretos leyes, suplir la intervencin del Congreso; de aqu
que Ouvia considere que en pocas de gobiernos de facto no pueden dictarse normas penales, pues,
no puede gozar de atribuciones constitucionales aquel que violado la CN derrocando a los gobiernos
legalmente constituidos.
No podr aplicarse la analoga en la interpretacin.
4) Regla de la irretroactividad relativa:
La base dogmtica de la presente regla es el Art. 18 que establece que la ley por la cual se pena al
delincuente debe ser anterior al hecho del proceso.
Si se permitiera la aplicacin ex post facto de una ley, la pena pasara a ser un castigo concreto a los
reales autores de conductas efectivamente realizadas. De esta forma, el Art. 18 de la CN prohbe la
aplicacin retroactiva de la ley cuando ella acarrea un perjuicio a aquel que se aplica.
En cambio, el Art. 2 CP consagra la retroactividad de la ley para aquellos casos en que su aplicacin
resulta ms benigna.
5) Regla de la descripcin tpica:
describa tpicamente las conductas delictivas El Cdigo Penal contiene un conjunto de
conductas tpicas y antijurdicas, que denomina delitos y a las cuales aade una pena.
Fuera del CP quedaron otras conductas antijurdicas (porque no se encuentran descritas en l) que no
tienen penas. La tipicidad en ellas es desplazada por las causas de justificacin (error, violencia, etc.).
La ley previa segn la reformulacin del Dr. Ouvia, debe describir las conductas que prohbe, dando
nacimiento a los tipos. La base dogmtica de la descripcin tpica se deduce del contexto del art. 19
CN ya que la obligacin de hacer requiere de un mandato previo y la privacin una prohibicin legal;

102

[Escribir texto]

de lo dicho se desprende que la orden y la prohibicin deben ser formuladas en forma especfica por
la ley.
6) Regla de sancin cierta:
y especifique sus respectivas sanciones. El legislador debe describir en forma minuciosa las
conductas prohibidas y las sanciones (penas) que le anexa para no desvirtuar el mencionado nullum
crimen, pues cuando el castigo es incierto, se concreta a travs de l un abuso del poder.
La ley debe ser determinada a) en su forma de ejecucin; b) en su especie; c) en su cantidad o
magnitud; d) en su forma de extincin.
Para que esto se concrete los Arts. 40 y 41 del CP ayudan a graduar la pena y a afirmar el principio de
igualdad ante la ley establecido en el Art. 16 de la CN. (Todos los habitantes son iguales ante la ley)

23.2.

Importancia poltico criminal:

El postulado nullum crimen, nulla poena sine praevia lege est dirigido a una nota poltica concreta,
cual es la de garantizar la libertad individual contra los actos de la autoridad que signifiquen un abuso
o arbitrariedad del poder poltico.
Es entonces un medio para alcanzar un fin. De esta forma, vemos que no armoniza con quienes desean
ejecutar actos de autoridad sin lmites o compromisos precisos.
El nullum crimen naci como consecuencia al cuestionamiento de la naturaleza, origen, finalidad y
lmites de la autoridad poltica. Se halla justificado y conformado por una serie de fases como la teora
de la divisin y equilibrio de los poderes, el depsito de la voluntad general en los Parlamentos que
posibilitan la representacin popular, el sufragio universal, la igualdad ante la ley, la responsabilidad
jurdica de los funcionarios, la responsabilidad de la propia conducta, es decir, tiene nacimiento en las
ideas liberales de finales del siglo XVIII.
Cuando la frmula nullum crimen, nulla poena sine praevia lege no es aplicada, admite el uso de la
analoga en el derecho penal y la arbitrariedad por parte del poder poltico.

23.3.

El caso de las medidas de seguridad:

stas son previstas por el Estado a travs de su funcin legislativa, que origina leyes (anteriores al
hecho del proceso) y que describen conductas tpicas y antijurdicas y reglamentan condiciones de la
persona que desplazan la pena y dan lugar a una medida de seguridad.
Con respecto a la regla de legalidad, las medidas de seguridad no la cumplen en toda su extensin,
pues si bien especifican la especie, forma de ejecucin, de extincin y son previas, no determinan la
cantidad y duracin. Esto no desvirta la regla de legalidad, pues es imposible, en algunos casos, decir
hasta cuando durar la necesidad de la medida, por ejemplo en el caso de la locura. S puede, en
cambio, especificarse hasta cundo durar la minoridad (18 aos de edad) y de hecho se determina.
Pena y medida de seguridad accesoria:
Art. 52 CP: se aplica una medida accesoria por reincidencia mltiple.
Este artculo, si la medida accesoria se considera medida de seguridad trae aparejado el problema de
ser un fraude de etiqueta, pues la denominacin como medida accesoria esconde la falta de respeto
a los principios de culpabilidad por el hecho, amparado bajo la fundamentacin de la medida por
peligrosidad del sujeto.
Si tal medida accesoria se considerara una pena, violara los principios de culpabilidad por el hecho.
Rgimen penal de la minoridad:
Ley 22.278, Art. 2, Prr. 3: El juez puede disponer del menor si se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta.
103

[Escribir texto]

Esta parte de la ley tiene un problema:

Considera una medida de seguridad pre delictual, cuando nuestro Derecho Penal esta basado en el
acto y no en el autor.
Por el contrario, las medidas de seguridad deben ser post delictuales y aplicables a los incapaces que
hayan cometido un injusto tpico y no se hayan eximido por las causas por las cuales se eximen los
adultos (garantas constitucionales de un Estado de Derecho).
Este rgimen penal de la minoridad contiene otras normas que plantean medidas de seguridad:
formacin obligatoria, restriccin de la patria potestad al mayor que lo tiene a cargo, internaciones en
instituciones publicas y privadas, medidas de seguridad privativas de la libertad en instituciones para
menores.
La indeterminacin de las medidas de seguridad:
Art. 34, Inc. 1, Prr. 2 y 3 CP: No son punibles:
1- Prr. 2: El enajenado al cual se le aplica una reclusin a un manicomio del que solo saldr una vez
comprobado su falta de peligrosidad por peritos, por resolucin judicial y con audiencia del ministerio
publico.
1- Prr. 3: Por insuficiencias de facultades, alteraciones morbosas, estado de inconciencia, (casos del
inciso 1 por el cual se absuelve) se ordena la reclusin en un establecimiento adecuado hasta
desaparecida la peligrosidad.
Se plantea el problema de proporcionalidad de las medidas de seguridad, si bien es difcil establecer
criterios de proporcionalidad para estos casos, no se soluciona tampoco como lo hace el artculo
precedente que deja abierta una medida de seguridad indeterminada.
Lo razonable es imponer una duracin correspondiente a la que hubiera servido a una pena para una
persona capaz.

24.

Judicialidad de la pena. Concepto:

La pena, slo puede aplicarse, cuando mediante una abstraccin de las reglas generales contenidas en
el Cdigo Penal, se aplica a un caso concreto a travs de una sentencia judicial, llegndose as de la
general a lo particular.

24.1.

Fundamento constitucional:

El fundamento constitucional de la judicialidad de la pena la encontramos en el Art. 18 de la CN que

establece: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por
la ley antes del hecho de la causa y con posterioridad agrega: Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos

24.2. Breve nocin del proceso penal. Represin penal subyacente en el proceso
penal:
Cuando un hecho es calificado como delito por la ley vigente, surge la pretensin punitiva de la
sociedad, que se hace efectiva por medio de la funcin penal, la cual ejerce exclusivamente el Estado.
En el ejercicio de esta funcin se pueden distinguir tres etapas:
1) Incriminacin del hecho (o sea, su calificacin como delito y determinacin de una sancin)
llevada a cabo por los legisladores.
2) El juicio o proceso (consistente en la aplicacin efectiva de la sancin a la persona que ha
delinquido) llevada a cabo por los jueces.

104

[Escribir texto]

3) La ejecucin de la sancin (aplicada al condenado por los rganos administrativos) llevada a

cargo por las autoridades administrativas.
Como se puede observar el proceso es el nexo de unin indispensable entre la incriminacin del hecho
delictuoso y el sometimiento de la persona a la ejecucin de la sancin.
Carrara, lo define como la serie de actos solemnes con los cuales ciertas personas autorizadas
legtimamente (jueces), observando un cierto orden o formas determinadas por la ley, conocen de los
delitos y de sus autores, a fin de que la pena se aparte de los inocentes y se infrinja a los culpables.
El proceso se rige por una serie de principios, entre ellos, aquel que establece la presuncin de
inocencia (in dubio por reo); tambin aquel que obliga a probar a quien alega.
Dentro del proceso tenemos las siguientes garantas:
a) El juez natural, o sea, aquel designado por la ley antes del hecho de la causa, garanta contenida en
el Art. 18 CN
b) La presuncin de inocencia
c) Inviolabilidad de la defensa, Art. 18 CN
d) Rgimen legal de las pruebas, lo que significa que el que alega debe probar.
e) Sentencia basada en derecho y que una vez firme, produce cosa juzgada, lo que quiere decir, que el
hecho y la persona no pueden volver a ser juzgados por el mismo delito (non bis in dem)
f) La pena.
En todo juicio o proceso, encontramos la acusacin, la prueba, la defensa y la sentencia; de manera
que los acusados se encuentran en condiciones de conocer cabalmente la acusacin que se les hace,
presentar las pruebas de descargo y ser odos sobre la acusacin y las pruebas, de manera que el
tribunal pueda apreciar con amplitud, a los fines de dictar sentencia, los elementos de acusacin o de
defensa. Esto constituir el proceso o juicio, de acuerdo a la garanta constitucional consagrada en el
Art. 18 de nuestra Carta Magna.
La represin penal subyacente en el proceso penal, es la prisin preventiva, que consiste en la
detencin que sufre una persona luego de la comisin de un delito y su posterior conversin en prisin
preventiva por un auto (resolucin). Para dictarse dicho auto, debern existir ciertos requisitos
(semiplena prueba o indicios vehementes de la existencia de un delito).
En el caso de que un sujeto es excarcelado, se dicta un auto de procesamiento (no de prisin
preventiva)
El Cdigo contiene, en el captulo destinado a las penas, una disposicin referida al modo como debe
ser computado el tiempo de prisin preventiva cumplida durante el proceso en la ejecucin de la pena
privativa de la libertad.
1. Modo de hacerlo
Art. 24 del CP: la prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva, uno de
reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de
multa que el tribunal fijase entre treinta y cinco y ciento sesenta y cinco pesos.
La prisin preventiva debe contarse hasta la sentencia definitiva, refirindose la regla del Art. 24 a la
prisin preventiva sufrida en el proceso mismo en que ha sido dictada la condena por sentencia firme
y no en otro proceso.
2. La ley ms favorable
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[Escribir texto]

La ley mas benigna que se aplica es una sola de las existentes, no las disposiciones de dos o mas leyes
que haya en una especie de hibrido. Eso sera aplicar una ley diferente no creada por el legislador sino
por el juez
Este principio que prohbe la simultnea aplicacin de dos leyes, tiene, sin embargo, una excepcin en
nuestro Cdigo Penal con referencia al cmputo de la prisin preventiva, para el cual la ley establece
que Art. 3 CP: En el cmputo de la prisin preventiva, se analizar separadamente la ley mas
favorable al procesado.
Lo expresado se hace particularmente notorio con la sancin de la ley 23.070, que estableci un
cmputo preferencial para los detenidos o condenados en el perodo comprendido entre el 24/03/1976
y el 10/12/1983.
En dicha norma, por cada dos das de reclusin, prisin o prisin preventiva se cuentan tres de
reclusin, prisin o prisin preventiva para los condenados, con sentencia firme o no, o detenidos en
dicho perodo.
A su vez, a los condenados con sentencia firme o no que hubieran estado sometidos a un rgimen
carcelario ms severo (decretos 1209/76, 780/79 y 929/80) la privacin de la libertad se les computa
a razn por cada da de reclusin, prisin o prisin preventiva, de dos das de reclusin, prisin o
prisin preventiva.
Similar es lo que ocurre con la ley 24.390, que receptando lo dispuesto en el Art. 7, apartado 5 del
Pacto de San Jos de Costa Rica (Art. 75 Inc. 22 CN) en cuanto a que toda persona detenida tendra
derecho a ser juzgada en un plazo razonable, determin que la prisin preventiva no puede ser
superior a dos aos (Art. 1), razn por la cual, transcurrido dicho lapso se computar por cada da de
prisin preventiva, dos de prisin o uno de reclusin (Art. 7)

24.3. El objeto del proceso y regla del non bis in dem. Fundamento
Constitucional:
El proceso penal es un proceso de garanta de la libertad individual, a la vez que es el nico medio de
actuar de la ley penal substantiva frente al hecho concreto de su violacin.
Tiene por objeto, la conducta ilcita del sujeto y la ley penal tiene por finalidad el hacer justicia
aplicando un castigo al violador de tal ley.
Todo proceso se basa en varios principios, a saber:
a) Nulla poena sine lege: por medio del cual se proscriben las leyes penales ex post facto,
exigindose la preexistencia de la norma sancionadora con relacin al hecho investigado (Art. 18
CN). Toda conducta no prohibida en la ley, esta permitida (Principio de reserva Art. 19 CN).
Por lo tanto, los jueces no pueden aplicar sino las penas determinadas por la ley vigente con
anterioridad al hecho, salvo el caso de la ley ms benigna, contemplada por el CP en su Art. 2. La
aplicacin de la ley penal no puede ser nunca analgica.
b) Nulla poena sine iudicio: principio por el cual es inevitable para aplicar las sanciones
establecidas por la ley, la realizacin de un procedimiento de investigacin y discusin en que se
respete la inviolabilidad de la defensa y se verifique una valoracin crtica y fundada por parte del
juez de los elementos fcticos y jurdicos de los cuales el mismo ha de extraer su decisin
(judicializacin de la pena).
c) Principio de inocencia: por el cual nadie puede ser considerado culpable mientras no haya una
sentencia firme que lo declare. No se trata de una presuncin de inocencia, sino, de un estado de
inocencia que debe ser destruido, y que no alcanza a modificar las meras sospechas o presunciones de
culpabilidad, solo la sentencia firme de culpabilidad lo suprime. El individuo esta dotado del derecho
106

[Escribir texto]

a la defensa, se lo libera de la carga de la prueba (el fiscal es quien acusa y debe probar su
culpabilidad) y hace que en caso de duda, la decisin haya de inclinarse a su favor (in dubio pro reo)
d) Juez natural: principio constitucional consagrado en el Art. 18 CN, es aquel que ha sido instituido
por la ley, asignndole en forma abstracta y genrica funciones jurisdiccionales para conocer en
materias determinadas. Este es el juez que debe conocer en un asunto porque lo dispone previamente
una norma preexistente y abstracta
e) Inviolabilidad del derecho de defensa: consagrado por el Art. 18 CN, por el cual el imputado
tiene pleno derecho de oponerse a la acusacin formulada en las alegaciones y suministrando las
pruebas que hagan a su inocencia o atenuando su responsabilidad.
f) El principio non bis in dem: dejando de lado los fundamentos constitucionales, o propios de
nuestro derecho interno, en el que la ley consagra el non bis in dem; sendos pactos internacionales
con jerarqua constitucional (Pacto de San Jos de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos) incorporan normas que lo toman en cuenta y lo garantizan.
La CADH (Costa Rica) prohbe que el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por el mismo
hecho (Art. 8.4), mientras que el PIDCP abarca la doble hiptesis del condenado y del absuelto,
prohibiendo en ambas que se proceda a posterior juzgamiento y sancin (Art. 14.7);
Las razones que respaldan este punto de vista no obstan a que en caso de sentencia condenatoria se
proceda despus a su revisin si es que aparecen causales justificatorias, como por Ej. nuevos
elementos de prueba, error judicial, etc. que permitan la absolucin y, como efecto de la nueva
sentencia, la reparacin indemnizatoria. Con o sin ley autoritativa, la revisin de la sentencia de
condena encuentra sustento constitucional suficiente en el argumento de la cosa juzgada nula o
irritante.
El principio se aplica cualquiera sea el estado del primer proceso, es suficiente la existencia de una
imputacin.
Si el primer proceso ha concluido por una decisin de mrito, la persecucin no puede ser reeditada,
porque aquella ha decidido definitivamente la causa y tiene fuerza de cosa juzgada, por imperio del
non bis in dem. La decisin de mrito puede ser una sentencia o el sobreseimiento que participa del
carcter de la sentencia, en tanto da fin, igualmente al proceso, pero se diferencia de ello por
oportunidad en que se dicta.
El sobreseimiento, para que justifique el amparo del principio non bis in dem debe ser personal y
definitivo. Personal, en cuanto debe referirse al imputado que invoca la garanta y el amparo de la
cosa juzgada. Solo puede invocar el non bis in dem el imputado en cuyo favor se dicte el
sobreseimiento, ste adems debe ser definitivo.
El llamado sobreseimiento provisorio no cierra el proceso en forma definitiva e irrevocable y no
produce, por tanto, los efectos de la cosa juzgada. Los nuevos hechos y pruebas pueden justificar una
reapertura de la causa, legtima y no prohibida por el principio non bis in dem. El sobreseimiento
provisorio, no obstante, cumplido cierto plazo, no habindose aportado nuevos hechos o pruebas y no
habindose cometido nuevos delitos, se convierte en definitivo.
En sntesis, en el caso de que un proceso haya sido ya agotado por sentencia y se pretenda reabrirlo
nuevamente corresponde la excepcin de cosa juzgada para evitar un doble pronunciamiento sobre el
mismo hecho, y en el caso de que exista una causa ya abierta por el mismo hecho, desenvolvindose
107

[Escribir texto]

en ella una persecucin idntica a la que se quiere intentar, cualquiera sea su estado, corresponde
entonces el ejercicio de la excepcin de la litis pendencia.
Para que pueda invocarse el principio de non bis in dem debe existir:
Identidad del hecho: o sea, que se trate de la misma accin, por ej. tomar un revlver y dispararlo.
No corresponde decir identidad de delito, pues esto supone el hecho ms su calificacin legal y en el
ejemplo dado, dicho hecho, tomar el revolver y dispararlo, puede ser calificado como abuso de
armas o tentativa de homicidio. (Cuando se pretende juzgar un mismo hecho con otro nombre tambin
corresponde ejercer la excepcin de litis pendencia.)
Identidad de personas: debe tratarse del mismo sujeto en las dos imputaciones.
Identidad del objeto: es decir, que la imputacin recaiga sobre la misma conducta; si en cambio se
juzga una conducta relacionada con la anterior, pero con una suficiente independencia como para
subsistir autnomamente, estamos en presencia de un nuevo hecho y corresponde un nuevo juicio sin
violar por este motivo el principio non bis in dem.
Identidad de la causa: se requiere para hacer viable el principio, que el primer proceso haya sido ya
agotado (sentencia o sobreseimiento definitivo) o bien estando en trmite, no puede abrirse uno nuevo
por el mismo hecho.
En cuanto al procedimiento, la garanta de non bis in dem, se hace valer por va de excepcin, sin
perjuicio de que el juez la aplique de oficio.

24.4. El ejercicio de la accin: delitos de accin pblica, de accin privada y

dependientes de instancia privada:
Estn previstas por el CP en el Ttulo XI, que comprende los artculos 71 al 76.
El distinto modo de ser ejercida la accin es, en trminos generales, consecuencia de la naturaleza del
hecho delictuoso cuya sancin se persigue, siendo sta la razn por la cual el CP debe contener
disposiciones y normas que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que, en realidad,
son de derecho sustantivo.
Accin Penal: Es el momento dinmico de una pretensin punitiva preexistente y esttica,
desencadenada por la comisin de un hecho. Producido ste, la amenaza genrica de una pena se pone
en relacin con un sujeto determinado, por medio de la actividad de una serie de rganos, tendiente a
producir, en los hechos la consecuencia amenazada, esto es, la pena.
Titulo 11: del ejercicio de las acciones:
Art. 71 CP: Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las siguientes:
1. Las que dependieren de instancia privada;
2. Las acciones privadas.
Art. 72 CP: Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos:
1. Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo 91.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se
proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico.
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

108

[Escribir texto]

En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio
cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo
fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal
podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.
Art. 73 CP: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias e injurias;
2. Violacin de secretos, salvo en los casos de los artculos 154 y 157.
3. Concurrencia desleal, prevista en el artculo 159.
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
Art. 74 CP: (Derogado por ley 24.453.)
Art. 75 CP: La accin por calumnia o injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido y despus de
su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
Art. 76 CP: En los dems casos del artculo 73, se proceder nicamente por querella o denuncia del
agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
Delitos de accin pblica:
Es la tpica accin penal, que debe ser ejercida de oficio por los rganos del Estado, con la
intervencin del acusador particular o sin ella. Si bien es cierto que el CP no hace referencia a la
denominacin de accin pblica, sino que dice en el Art. 71: debern iniciarse de oficio,
estimamos preferible, cuando indicamos su naturaleza, la denominacin accin pblica, por oposicin
a la accin privada.
o El mecanismo judicial se pone en movimiento de oficio, es decir, por los rganos del Estado, y
prosigue con intervencin fiscal, careciendo de todo significado el desistimiento de la parte
interesada.
o De su indicado carcter de oficialidad, se desprende el principio de legalidad, que requiere el
obligatorio ejercicio oficial de la accin penal, siempre que tenga lugar la comisin de un delito de
accin pblica.
o El otro principio que se desprende de la oficialidad de la accin, es el de indivisibilidad, por el cual
la accin debe ejercitarse contra todos los intervinientes en un mismo hecho. No puede ejercerse
contra algunos y reservarse respecto de otros.
o En tanto que la ley no haga una excepcin expresa, la accin es pblica. Las nicas excepciones que
determina el Cdigo Penal son las enumeradas en los Arts. 72 (delitos que dan lugar a la accin
dependiente de instancia privada) y 73 (delitos de accin privada); este ltimo ampliado por el Art. 4
de la ley 13.944, incluyendo el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando
la vctima sea el cnyuge.
o La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como acusador particular
(querellante); as lo establece el artculo 82 del Cdigo Procesal Penal; pero no dispone de la accin,
en cuanto su desistimiento o renuncia no la extingue.
Delitos de accin privada:
El interesado dispone de la accin, tanto para iniciarla como para proseguirla, y la renuncia del
agraviado extingue la accin penal (Art. 59 Inc. 4 CP).
Es el nico que puede instar el procedimiento, al punto de que, si no lo impulsa luego de interpuesta la
accin, puede declararse abandonada la querella. Los artculos 75 y 76 del Cdigo sealan cules son
las personas facultadas para ejercer la accin, segn el delito de que se trate.
109

[Escribir texto]

o A diferencia de la accin pblica, que se rige por los principios de oficialidad y legalidad, en la
accin privada el inters que la incriminacin protege tiene un carcter tan sealadamente particular,
que podra decirse que cuando ste no se manifiesta como lesionado, de hecho es como si no hubiera
existido lesin. Dentro de nuestro sistema penal rige el principio denominado de la disponibilidad
relativa, ya que nicamente se permite la funcin actora a personas determinadas, atendiendo a
especiales circunstancias suyas, generalmente el carcter de personas particularmente ofendidas por el
supuesto delito.
Por disposicin del Art. 73 del CP son acciones privadas las que nacen de los delitos de calumnias e
injurias, violacin de secretos (salvo los casos de los Arts. 154 y 157), concurrencia desleal prevista
en el Art. 159 e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la vctima fuese el
cnyuge (ley 13.944). El Art. 154 se refiere al empleado de correos y telgrafos que, abusando de su
empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia,
se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la
suprimiere, la ocultare o cambiare su texto. El Art. 157 incrimina la conducta del funcionario pblico
que revelare hachos, actuaciones o documentos que por la ley deben quedar secretos.
o El Art. 75 se refiere a modalidades de la accin en la calumnia e injuria. Dicha regla expresa que la
accin por calumnias o injurias podr ser ejercida nicamente por el ofendido y despus de su muerte,
por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. El principio adoptado importa una excepcin a
las normas generales que rigen el procedimiento para los casos de accin privada, el de
intransferibilidad, con respecto a las personas que pueden ejercitar la accin. Se ha querido ver en esta
disposicin el castigo de la ofensa en la persona o en la memoria de los muertos. No es as, pues la
ofensa debe haberse causado en vida y la accin corresponde a los parientes que sobreviven al
ofendido.
La accin dependiente de instancia privada:
Estas acciones participan, en ciertos aspectos, de las caractersticas de las otras dos: la accin pblica
y la accin privada.
El mecanismo que pone en marcha la mquina judicial es semejante al de las acciones privadas.
Formulada la acusacin (en forma de denuncia o querella) por la persona damnificada o por sus
representantes legales (Art. 72), queda vinculado al procedimiento el agente fiscal y la accin no se
enerva por desistimiento del ofendido, como ocurre en los delitos de accin privada. La accin es
como si fuera pblica cumplido el requisito inicial.
La instancia privada inicial, requerida por la ley para los delitos enumerados en el Art. 72, importa un
lmite a la accin pblica, que dada la naturaleza de esos delitos, tiende a proteger la intimidad
personal y el decoro de la familia, pues la publicidad del proceso podra significar una mayor lesin.
o No es indispensable en estos casos que la persona que dispone de la accin penal asuma el papel de
parte, como en los delitos de accin privada; la ley admite, tambin, que el proceso pueda ser puesto
en marcha por denuncia, pero circunscribe el derecho de formularla al agraviado o a su representante
legal. A la ley le resulta suficiente la manifestacin de voluntad exteriorizada a travs de la denuncia,
siguiendo luego el proceso el rgimen general de la accin pblica.
o Segn el Art. 72 del CP son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los delitos
de violacin, estupro, rapto, abuso deshonesto y lesiones leves, sean dolosas o culposas.
o Cuando el agraviado como vctima del delito contra la honestidad es un menor de edad, por ser tal
carece de capacidad para denunciar. La denuncia debe ser efectuada en estos casos por los padres, el
tutor, guardador o representante legal, siendo stas las nicas personas que pueden hacerlo.
o El mismo Art. 72 contempla los casos de excepcin, en los que, aun habindose cometido un delito
de los previstos en esa norma legal, la accin es pblica. La accin es pblica cuando resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las previstas en el Art. 91. En los casos de muerte, y
lesiones del Art. 91, la gravedad del delito agregado hace que no pueda quedar librado el ejercicio de
la accin al particular damnificado.

110

[Escribir texto]

Tambin se procede de oficio cuando la vctima es un menor o incapaz que no tenga representante o
se encuentre abandonado o cuando existan intereses contrapuestos entre el menor y su representante.
Una tercera excepcin se refiere exclusivamente a las lesiones leves, dolosas o culposas. Cuando
median razones de seguridad o inters pblico se procede de oficio, esto es que la accin tiene el
carcter de pblica.

24.5. La suspensin del ejercicio de la accin. La suspensin del juicio a prueba.

Avenimiento:
Art. 76 bis. CP: El imputado de un delito de accin pblica reprimido con pena de reclusin o prisin
cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a
prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La
parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin
del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable,
y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser condicin, adems, que se pague el
mnimo de la multa correspondiente.
El imputado deber abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultaran
decomisados en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus
funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitacin.
Art. 76 ter. CP: El tiempo de la suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos,
segn la gravedad del delito. El tribunal establecer las reglas de conducta que deber cumplir el
imputado, conforme las previsiones del artculo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspender la prescripcin de la accin penal.
La suspensin del juicio ser dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que
modifiquen el mximo de la pena aplicable o la estimacin acerca de la condicionalidad de la
ejecucin de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la
medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal. En
caso contrario, se llevar a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes
abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas.
Cuando la realizacin del juicio fuese determinada por la comisin de un nuevo delito, la pena que se
imponga no podr ser dejada en suspenso.
La suspensin de un juicio a prueba podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el
cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitir una nueva suspensin de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas
impuestas en una suspensin anterior.

111

[Escribir texto]

Art. 76 quter. CP: La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artculos 1101 y 1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las
sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

24.6.

Causas de extincin de la accin penal:

Existen causas que hacen inaplicable la ley, porque la pretensin punitiva concreta reconoce causas
que la extinguen. Y esa extincin no solamente afecta a la accin, es decir, a la potestad de hacer
juzgar, sino tambin a la potestad de hacer ejecutar un pronunciamiento dado. Segn medie o no una
sentencia firme, hablaremos de extincin de la accin o de extincin de la pena, y en cada caso las
causas extintivas de la pretensin punitiva tienen distinto rgimen.
Todas ellas se caracterizan porque destruyen una pretensin punitiva preexistente, de manera que no
pueden confundirse con las dems causas de exclusin de pena, como las justificantes o las excusas
absolutorias, que afectan a la existencia misma de la punibilidad.
Art. 59 CP: La accin penal se extinguir:
1. Por la muerte del imputado;
2. Por la amnista;
3. Por la prescripcin;
4. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada.
Muerte del imputado: extingue la accin en todos los casos, esto es debido al principio de la
individualizacin de la pena, afirmada por el derecho penal moderno, hace que ella no llegue ms all
de la persona del autor del delito.
La amnista: est prevista en el Art. 75 Inc. 20 CN, como una de las atribuciones legislativas del
Congreso. Se trata de una medida de carcter impersonal, objetiva, y que por propio imperio de la CN
debe ser general. Tiene el efecto tambin de hacer cesar la condena, conforme lo indica el Art. 61 del
CP: La amnista extinguir la accin penal y har cesar la condena y todos sus efectos, con
excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.
La amnista es una medida prevalentemente poltica y de carcter general, que significa el olvido de
un hecho delictivo para restablecer la calma y la concordia sociales.
La prescripcin: Mediante ella, el Estado auto limita su soberano poder de castigar. Art. 62 CP:
La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
1. A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin
perpetua.
2. Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se
tratara de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la
prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos.
3. A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin
perpetua.
4. Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal.
5. A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
o La prescripcin opera con el solo transcurso del tiempo y puede ser declarada de oficio.
Suspensin e interrupcin:
Art. 67 CP:
112

[Escribir texto]

La prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la
resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la
causa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin
pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeando un cargo pblico.
El curso de la prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previstos en los artculos
226 y 227 bis, se suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional ((226= sedicin. 227
bis= consentimiento de la sedicin))
La prescripcin se interrumpe solamente por:
a) La comisin de otro delito.
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado.
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma que lo
establezca la legislacin procesal correspondiente.
d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente, y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de
sus partcipes, con la excepcin prevista en el segundo prrafo de este artculo.
Otras:
Art. 76 ter. CP: Se suspende la prescripcin durante el trmino de la probation en la suspensin del
juicio a prueba.
La secuela del juicio: secuela del juicio es todo acto con suficiente entidad para dar real dinmica al
proceso manteniendo en efectivo movimiento la accin penal, siempre que se haya llamado a prestar
declaracin indagatoria al imputado; sin embargo se ha considerado que en el nuevo Cdigo Procesal
Penal (ley 23.984) no constituye secuela del juicio el llamado a indagatoria por su carcter de medio
de defensa, sino el auto de procesamiento.
El trmino de la prescripcin:
El punto de partida para que comience a correr la prescripcin es distinto segn se trate de delitos
instantneos o de los denominados permanentes o continuos.
En el delito instantneo comienza a correr la prescripcin tomando en cuenta el momento en que se
consum.
En los continuos, desde el da en que dej de consumarse.
Art. 63 CP: La prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche del da en que se
cometi el delito o, si este fuere continuo, en que ces de cometerse.
El CP no contiene disposiciones expresas sobre la manera de contar el trmino de la prescripcin, por
lo que debe estarse a las normas del Cdigo Civil (Arts. 23 a 29) con carcter obligatorio para todos
los plazos sealados por las leyes, salvo disposicin en contrario (Art. 29 CC).
Uno de los problemas para el cmputo del trmino de la prescripcin, tiene su origen en el concurso
real, disputndose en la doctrina y en la jurisprudencia dos tesis contrapuestas:
1) La que sostiene que la prescripcin corre separadamente para cada uno de los delitos (paralelismo).
Segn la doctrina del paralelismo, no existe suma o unificacin de acciones, pues las reglas del
concurso real que estatuye el Art. 55 CP, entran en juego nicamente a los efectos de regular la
especie y la medida de la pena a aplicar en los casos de pluralidad de delitos.
2) La que piensa que para el plazo de prescripcin debe tomarse en cuenta la pena que resulta de la
suma de las penas correspondientes a los diversos hechos (acumulacin), siempre que no exceda el
113

[Escribir texto]

mximo legal establecido por el Art. 62 CP. La tesis de la acumulacin, sostiene que las acciones
podrn ser paralelas en la forma, pero no lo son con respecto a su contenido, desde que la pretensin
punitiva de una tiene influencia sobre la pretensin punitiva de la otra, hasta el punto de determinar un
nuevo plazo de prescripcin, conforme el Art. 67 CP
La renuncia del agraviado en los delitos de accin privada:
Es el interesado quien dispone de la accin privada, por lo que su renuncia tiene el efecto de
extinguirla (Art. 59 CP).
La renuncia tiene que ser expresa y no se presume, de acuerdo a lo establecido por el Art. 874 del CC
(en contra, considerando que el abandono de la querella en los delitos de accin privada importa la
renuncia del agraviado prevista en el Art. 59 Inc. 4 CP, la mayora de los integrantes de la Cmara del
Crimen de la Capital en el fallo plenario dictado el 12/11/1993).
Ella puede ser opuesta por la persona a cuyo favor se hizo, conclusin que resulta de la misma
disponibilidad de la accin por el agraviado. La renuncia solo perjudica al que renunci y a sus
herederos (Art. 60 CP), por lo que no puede ser opuesta a la accin de otro agraviado.
Extingue, tambin, la accin penal, el matrimonio subsiguiente, en algunos delitos contra la
honestidad (violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, Art. 132 CP).
Extincin de la pena de multa:
Art. 64 CP: La accin penal por delito reprimido con multa se extinguir, en cualquier estado de la
instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mnimo de la multa
correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deber pagarse el mximo de la multa correspondiente, adems de
repararse los daos causados por el delito.
En ambos casos el imputado deber abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
El modo de extincin de la accin penal previsto en este artculo podr ser admitido por segunda
vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de
la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa anterior.

25.

Computacin de las penas. Concepto:

Es la medida en que la misma va a ser impuesta.

En nuestro Cdigo Penal no existe una regla general, que solucione todos los problemas de
computacin de las penas; posee algunas reglas especficas para ciertos casos, pero no una regla
general.
Los problemas a resolver para la computacin de la pena son:
1) Duracin de la pena.
2) Transformacin de una especie de pena en otra.
3) Como se computa el tiempo de detencin que sufre una persona en un proceso.
4) Como se mide el tiempo de pena que por enfermedad el penado se encuentra imposibilitado de
cumplirla.
5) Como se mide el tiempo con respecto a la libertad condicional.
6) Como se mide el tiempo con respecto a la condena de ejecucin condicional.

25.1.

Trminos ad quo y ad quem de la pena. Regla y excepciones. Importancia:

114

[Escribir texto]

El primer problema que se plantea con referencia a la duracin de la pena se desarrolla entre los
trminos ad quo y ad quem, el significado de los mencionados trminos son los siguientes:
o Ad quo: es el origen, el da, hora, mes y ao en que nace la pena. Lo normal y ordinario es que
la pena se origine, nazca a la 24.00 horas, a la medianoche en que la sentencia condenatoria qued
firme, o sea, a las 24.00 horas del da en que la sentencia pas en autoridad de cosa juzgada.
Hay casos extraordinarios en que la pena no nace ese da; puede ser que haya nacido con anterioridad
a dicha fecha: es cuando se debe computar la prisin preventiva, y entonces tenemos que el
nacimiento de la pena se retrotrae a la hora 24.00 del da en que fue detenido.
Otro supuesto extraordinario es cuando la pena se convierte de multa en prisin, aqu la pena no nace
a la hora 24.00 del da de la sentencia condenatoria de la multa, sino con posterioridad a ello, a la hora
24.00 de la conversin de la multa en prisin.
Importancia de determinar el trmino ad quo de una pena:
- Hace nacer la condicin de penado con todas las inhabilitaciones.
- Es el punto de referencia para el cmputo ordinario de la pena.
- A partir de dicho trmino no puede hablarse ms de prescripcin de la accin; y en todo caso
comenzar a correr la prescripcin de la pena.
- Determina el nacimiento del tiempo computable para la obtencin de la libertad condicional.
- Determina el nacimiento de la posibilidad de un indulto o de una conmutacin de pena, con respecto
al trmino ad quem
o Ad quem: es el da de la finalizacin de la pena. Se encuentra determinado en la misma
sentencia condenatoria de las penas temporales. En ella se fija el trmino de duracin de la condena, y
el cmputo tiene como punto de partida el trmino Ad quo.
Excepciones del Ad quem: la pena terminar antes, en el supuesto de conmutacin dictado por el
Poder Ejecutivo, adelantando por ende la fecha final.
En el caso de concurso de delitos la pena a imponerse no podr exceder a la mxima establecida para
dicha especie.
Otra excepcin se da en el caso de muerte del cnyuge ofendido en el supuesto de adulterio, el
trmino ad quem es anterior a lo previsto.
Importancia de determinar el trmino Ad quem de una pena:
- Seala el agotamiento de la pena, extinguiendo la condicin de penado.
- Hace nacer el tiempo de la medida accesoria del artculo 52 CP: Se impondr reclusin por
tiempo indeterminado como accesorio de la ltima condena, cuando la reincidencia fuera mltiple,
siempre que mediaren las siguientes penas anteriores:
o Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos.
o Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores
- Marca el nacimiento de la inhabilitacin del artculo 12 CP: La reclusin y prisin por ms de
tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la que podr
durar hasta tres aos o ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito
- Hace nacer la ilegitimidad de toda privacin de libertad, que se prolongue ms all de dicho
trmino.
- Seala el tiempo mnimo de prescripcin de la pena.
- Determina el fin de las condiciones de la libertad condicional y el plazo de revocabilidad de la
condena de ejecucin condicionada.
115

[Escribir texto]

25.2. Cmputo de la prisin preventiva y sus alternativas. Reglas del CP y de la ley

24.390:
Art. 24 CP: La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva, uno de
reclusin, por un da de prisin preventiva, uno de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de
multa que el tribunal fijase entre 35$ y 175$
La prisin preventiva se computar desde la prisin hasta el da de la sentencia definitiva y siempre se
computar para el caso por el cual se fue arrestado, no para un caso extrao a la causa.
As lo resolvi la Cmara Federal de la Capital en un fallo dictado el 20/12/1940, en el que expres
que la prisin preventiva sufrida por el procesado en una causa por violacin terminada con sentencia
absolutoria no puede computarse en el proceso en que se lo conden por robo cometido con
anterioridad, que no tuvo influencia alguna en aquella detencin, pues lo contrario importara una
compensacin improcedente no autorizada por la ley (en el mismo sentido se manifest la S.C.B.A. en
el ao 1965)
La ley mas benigna que se aplica es una sola de las leyes existentes, no las disposiciones de dos o mas
leyes que haya en una especie de hibrido. Eso sera aplicar una ley diferente no creada por el
legislador sino por el juez
Este principio que prohbe la simultnea aplicacin de dos leyes, tiene, sin embargo, una excepcin en
nuestro Cdigo Penal con referencia al cmputo de la prisin preventiva, para el cual la ley establece
que Art. 3 CP: En el cmputo de la prisin preventiva, se analizar separadamente la ley mas
favorable al procesado.
Lo expresado se hace particularmente notorio con la sancin de la ley 23.070, que estableci un
cmputo preferencial para los detenidos o condenados en el perodo comprendido entre el 24/03/1976
y el 10/12/1983.
En dicha norma, por cada dos das de reclusin, prisin o prisin preventiva se cuentan tres de
reclusin, prisin o prisin preventiva para los condenados, con sentencia firme o no, o detenidos en
dicho perodo.
A su vez, a los condenados con sentencia firme o no que hubieran estado sometidos a un rgimen
carcelario ms severo (decretos 1209/76, 780/79 y 929/80) la privacin de la libertad se les computa
a razn por cada da de reclusin, prisin o prisin preventiva, de dos das de reclusin, prisin o
prisin preventiva.
Similar es lo que ocurre con la ley 24.390, que receptando lo dispuesto en el Art. 7, apartado 5 del
Pacto de San Jos de Costa Rica (Art. 75 Inc. 22 CN) en cuanto a que toda persona detenida tendra
derecho a ser juzgada en un plazo razonable, determin que la prisin preventiva no puede ser
superior a dos aos (Art. 1), razn por la cual, transcurrido dicho lapso se computar por cada da de
prisin preventiva, dos de prisin o uno de reclusin (Art. 7)
COMPUTO:
Prisin preventiva dictada para varios hechos en la misma causa o en causas acumuladas, en tal
caso la prisin preventiva debe computarse para las penas impuestas para cualquiera de esos hechos
aunque sean impuestos por sentencias diferentes.
Presiones preventivas dictadas separadamente pero que se ejecutan en forma simultnea con el
mismo encierro: se computa para cada una de las penas impuestas para cada uno de los delitos, para
116

[Escribir texto]

todas las sentencias de los procesos para los cuales el mismo encierro implic la ejecucin de las
distintas prisiones preventivas.
En el caso de unificacin de penas, se computan acumulativamente todas las prisiones preventivas
que han existido en los distintos procesos en los que hayan recado las condenas cuyas penas se
unifican.
En la inhabilitacin, si la misma es impuesta como pena nica, se computa conforme a lo
estipulado en el Art. 24 CP, esto implica que por un da de prisin preventiva corresponde dos de
inhabilitacin. Si la inhabilitacin ha sido impuesta como pena conjunta con una pena privativa de
libertad, la prisin preventiva debe computarse sobre esta ltima; y la misma solucin se da para el
caso de imponerse conjuntamente con la multa. Si despus de realizado dicho cmputo de prisin
preventiva excede el tiempo de la pena privativa de libertad o de la multa, considera Nez que puede
computarse dicho exceso para la inhabilitacin ya que ninguna norma lo prohbe.
LEY 24.390: Plazos de la prisin preventiva.
- No puede durar mas de dos aos, salvo que la causa sea demasiado compleja, situacin por la
que puede extenderse un ao mas.
- El ministerio pblico puede oponerse a la libertad por la gravedad del delito atribuido, hay
manipulaciones manifiestamente dilatorias de la defensa o se dan los casos del Art. 319 del
CPPN (Peligro de reincidencia, sujeto peligroso).
- Si se cede a la libertad, el juez deber establecer garantas de continuidad del proceso. El
imputado fijar domicilio y sus pautas de vida (ausentarse mas de 24 hs. etc.).
- Si el imputado no cumple con las reglas impuestas (15 das de gracia), se revoca el auto que da
la libertad.
- Si pasaron mas de dos aos, el tribunal informara en 48 hs. Al Consejo de la Magistratura los
datos de la causa.
- El Consejo de la Magistratura confeccionar un registro de personas en esa situacin y
realizar un informe anual.

25.3. Cmputo de la enfermedad del penado. Disposicin legal. Crtica e

interpretacin doctrinaria:
Art. 25 CP: Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la locura se computar para
el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado 3 del inciso 1 del artculo
34.
Como primera aclaracin debemos decir que en la ltima parte de este artculo debera decir apartado
2 en lugar de 3.
Art. 34, Inc. 1 apartado 2 CP: En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del
agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio
pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a
s mismo o a los dems.
Lo que el artculo dispone es que la locura del condenado no suspende el cumplimiento de la pena, sin
perjuicio de que el encierro se cumpla en un establecimiento especial destinado a su tratamiento y
curacin.
Si la enajenacin mental se produjera durante el proceso, deber suspenderse el juzgamiento hasta la
desaparicin de la enfermedad. Una vez cumplida la pena, o sea, llegado el trmino ad quem, se
debe avisar al juez civil, quien podr recluirlo si considera que es peligroso: sometindolo a curatela
117

[Escribir texto]

25.4. Cmputo de la pena en los casos de condena condicional, libertad condicional,

multa satisfecha despus de su conversin y concurso de penas:
CONDENA CONDICIONAL:
Conforme a la primera parte del artculo 26 del Cdigo Penal: En los casos de primera condena a
pena de prisin que no exceda de tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo
pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser
fundada, bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al
delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias
que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal
requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la
prueba til a tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al
reo no excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
Si bien no se priva en estos casos de la libertad al condenado, la primera parte del artculo 27 del
Cdigo Penal estipula: La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de
cuatro aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo
delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le
correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus
de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se
elevar a diez aos, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la
condena, los plazos se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.
LIBERTAD CONDICIONAL:
Libertad Condicional: dado que el fin esencial de la pena es la readaptacin social del condenado,
resulta intil mantenerlo encerrado cuando el propsito ya se ha conseguido. Tal es la razn de ser de
la libertad condicional, consistente en autorizar la salida del penado del establecimiento en que est
recluido cumpliendo pena privativa de libertad, luego del cumplimiento parcial de su condena,
siempre que se den ciertas condiciones y se someta a otras por un determinado perodo de tiempo.
Art. 13 CP: El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco aos
de condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos
tercios, y el condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que hubiere cumplido un ao de
reclusin u ocho meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn
obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo
las siguientes condiciones:
1.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de
abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere
medios propios de subsistencia;
4.- No cometer nuevos delitos;
5.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y
eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
118

[Escribir texto]

Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artculo 27 bis, regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas
temporales y hasta diez aos ms en las perpetuas, a contar desde el da del otorgamiento de la
libertad condicional.
Hay que destacar que el Art. 14 CP, estipula que en el caso de los reincidentes no se puede aplicar el
rgimen de libertad condicional.
Respecto a la libertad condicional y su cmputo, el tema est regulado por el Art. 15 del Cdigo
Penal, que estipula: La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo
delito o violare la obligacin de residencia. En estos casos no se computar, en el trmino de la pena,
el tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artculo 13, el Tribunal podr disponer que no se compute en
el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el
condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.
Por tanto en caso de revocacin de la libertad condicional, el tiempo mientras esta dur, no se
computa para la pena.
Si no cumple las condiciones enumeradas en el Art. 13 incisos 2, 3, 5 y 6 del CP, es facultad del Juez,
computar o dejar de hacerlo total o parcialmente, dicho tiempo hasta que regularice su situacin, para
el cmputo del trmino de la condena.
MULTA SATISFECHA DESPUS DE SU CONVERSIN:
Dice el artculo 22: En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedar en libertad. Del
importe se descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin preventiva,
la parte proporcional al tiempo de detencin que hubiere sufrido.
CONCURSO DE PENAS:
Art. 55 CP: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de
pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma
aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de cincuenta aos de reclusin o prisin.
Art. 56 CP: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusin o prisin, se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que
concurrieren la prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua.
La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.

26.

Determinacin judicial de la pena. Concepto:

La determinacin judicial de la pena, es aquella practicada por el poder judicial, consistente en el

juzgamiento directo y concreto del delincuente. Es llevado a cabo por el juez y consiste en la eleccin
entre varias medidas y varias magnitudes de una misma pena. No siempre es de la misma amplitud
ese margen de apreciacin dejado al juez. Cuando la ley fija una medida nica y de una sola
magnitud, decimos que se trata de una pena absoluta o determinada (por Ej. la inhabilitacin). Pero
para nuestra ley, las penas dejan siempre una zona de arbitrio y de este modo lo nico que puede
distinguirse es la mayor o menor amplitud de la facultad del juez.

119

[Escribir texto]

26.1. Antecedentes. El sistema del Cdigo Penal: penas divisibles e indivisibles.

Penas conjuntas y alternativas. La conjuncin necesaria y la conjuncin eventual:
Penas divisibles y penas indivisibles:
Las penas divisibles
Son las que pueden ser graduadas por el tribunal en el momento que las impone. La norma prev un
mnimo y un mximo.
Sern graduadas conforme a las condiciones de los artculos 40 y 41.
Las penas indivisibles
Son aquellas que el orden jurdico ordena imponer sin que exista un margen de individualizacin
cuantitativa.
Ej. Pena de muerte, prisin perpetua, reclusin perpetua e inhabilitacin perpetua.
Penas conjuntas y penas alternativas:
Las penas conjuntas se aplican cuando el derecho prev ms de una consecuencia para el delito. Se
deben aplicar simultneamente.
Ej.: Delito de usura (Art. 175 bis) que se prev una pena de prisin y una multa.
Las penas alternativas son las que el legislador ha previsto como excluyentes entre si.
Ej. Homicidio preterintencional y los cometidos en estado emocional (Art. 81) que se puede acudir a
la reclusin o a la prisin.
Las diferentes opciones pueden o no coincidir en su duracin y en su naturaleza
Penas principales y penas accesorias:
Penas principales
Son aquellas que pueden imponerse solas y en forma autnoma. Se denominan accesorias las que
nicamente pueden ser aplicadas, complementariamente, junto con una principal. Son las del Art. 5:
reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Tambin la pena de muerte del Cdigo de Justicia Militar.
Las penas accesorias
Son las que se imponen como complemento de una pena principal.
Pueden ser las penas de multa, inhabilitacin y decomiso.
Adems de que la pena de multa pueda ser pena principal, tambin puede ser una pena accesoria a una
pena privativa de la libertad (Ej. Art. 22 bis hecho realizado con animo de lucro).
Lo mismo sucede con la inhabilitacin (Ej. Art. 20 bis el hecho fue realizado con incompetencia o
abuso en el empleo o cargo publico, abuso en la patria potestad, abuso en una funcin que requiera
autorizacin publica).
La reclusin y la prisin por mas de tres aos llevan como consecuencia inherente la inhabilitacin
absoluta por el tiempo de la condena (tambin importa la privacin de la patria potestad, de
disposicin de bienes por actos inter vivos, de la administracin de bienes y el penado queda sometido
a una curatela).
La pena de decomiso (Art. 23 CP) es la perdida de las cosas que sirvieron para cometer el hecho y de
las o ganancias producto del delito, en beneficio del Estado Nacional, las Provincias o el Municipio
salvo los derechos de restitucin e indemnizacin del damnificado y de terceros.
Si son cosas peligrosas para la seguridad comn, el decomiso procede por ms que reclamen terceros.
Si el delito redunda en beneficios econmicos para personas jurdicas el decomiso procede contra
120

[Escribir texto]

ellos. Si el producto es de valor cultural se entrega al organismo oficial que le de dicho uso, si tuviese
valor comercial puede ser enajenado.
Si no tiene valor lcito se lo destruye.

26.2. Disposicin del CP relativa a las penas divisibles. La eleccin entre penas
indivisibles. El caso de la desaparicin forzada de personas. El caso de la utilizacin de
armas:
Disposicin del CP relativa a las penas divisibles:
La necesidad de adaptacin al caso concreto ha determinado que las penas privativas de libertad, las
pecuniarias y las inhabilitaciones no se prevean de manera rgida para cada hecho, sino que halla una
escala penal, dentro de la cual el juez puede elegir cualquier magnitud, sin embargo, debemos
distinguir dos maneras de efectuar esa operacin consistente en ir a buscar, dentro de la escala penal,
la pena correspondiente al caso concreto:
Sistema de circunstancias atenuantes y agravantes:
Algunos cdigos disponen en su parte general, una serie de circunstancias, conforme a los cuales los
hechos definidos en la parte especial se estimarn ms o menos graves.
De esta suerte proceda por ejemplo el CP de 1887, el cual en su artculo 52 dispona que el juez en su
clculo penal deba partir del trmino medio de la escala correspondiente, y recorrerla, en ms o en
menos, segn concurrieran circunstancias de agravacin o de atenuacin; a su vez stas se hallaban
contenidas en los Arts. 84 y 85 (por Ej. Agravaba el hecho la premeditacin, el abuso de superioridad,
etc. y lo atenuaba la existencia de una excusante imperfecta, la menor edad, etc.)
El CP no sigue este sistema, pues no contiene ninguna enumeracin general de circunstancias
atenuantes o agravantes. Solamente estn previstas en forma expresa algunas situaciones que
comportan aumentos o disminuciones, y son: la menor edad de 16 a 18 aos, en los casos de delitos
punibles con pena superior a un ao o de accin privada; la tentativa, la participacin accesoria y la
reincidencia.
Sistema de libre arbitrio judicial:
Salvo los casos enumerados en el inciso anterior, la ley deja al criterio judicial la tarea de adaptar la
pena al caso concreto. Esta es una tarea particularmente delicada frente al sistema de total
indeterminacin del valor atenuante o agravante de las circunstancias, contenido en los artculos 40 y
41 CP.
No sera correcto, sin embargo, afirmar que el sistema seguido por la ley, en este punto, es
estrictamente subjetivista y basado en la peligrosidad, pues el Art. 40 dispone que la pena se grade de
acuerdo con las circunstancias particulares a cada caso, que agravan o atenan y conforme con las
reglas del Art. 41 y en este artculo, separadas en dos incisos se distinguen las circunstancias objetivas
de las subjetivas.
Art. 40 CP: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artculo siguiente.
Art. 41 CP: A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del
peligro causados.
121

[Escribir texto]

2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos
que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio
necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que
hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos
personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del
sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Para definir la intensidad del delito y por ende de la pena, las circunstancias objetivas contenidas en el
Art. 41 Inc. 1, se refieren al delito en si mismo y las circunstancias subjetivas contenidas en el Art. 41
Inc. 2, se refieren al delincuente subjetivamente en sus condiciones, antecedentes, motivos,
vinculaciones, circunstancias y participacin.
La eleccin entre penas indivisibles:
Se da en el caso de tener penas indivisibles y alternativas.
Se deber elegir segn el caso y segn el fin de la pena.
El caso de la desaparicin forzada de personas:
En virtud de normas de derecho internacional que integran el derecho argentino, la prescripcin no
impide el ejercicio de la accin penal cuando lo que se procura es el enjuiciamiento de crmenes de
lesa humanidad.
Existen numerosos instrumentos internacionales que ponen de manifiesto el inters de la comunidad
de las naciones para que los crmenes de guerra y contra la humanidad sean debidamente juzgados y
sancionados. Fue la consolidacin de esta conviccin lo que condujo a la recepcin convencional de
este principio en numerosos instrumentos, como una consecuencia indisolublemente asociada a la
nocin de crmenes de guerra y lesa humanidad.
Consecuentemente, la incorporacin a nuestro derecho interno de la convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad y de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que declara imprescriptible ese
delito (Art. 7), represent la cristalizacin de principios antes vigentes para nuestro pas en virtud de
normas imperativas de derecho internacional, pues el Estado argentino haba contribuido ya a la
formacin de una conviccin internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crmenes contra la
humanidad.
El caso de la utilizacin de armas:
En la individualizacin de la pena no se tienen en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes ya
tenidas en cuenta anteriormente para la adecuacin del comportamiento a un tipo.
Por ejemplo, para determinar la pena de un delito de robo con uso de armas, si se condena al autor por
el tipo calificado del Art. 166, Inc. 2 CP (robo con uso de armas) y no por el tipo del Art. 164 (tipo
bsico de robo), no puede usarse como atenuante o agravante el uso de armas para individualizacin
de la pena.
Incurrir en ese error sera cometer una doble valoracin del hecho, cuestin prohibida.

27. Reduccin y aumentos de las escalas penales. Concepto

En ciertos supuestos, fijados expresamente en las normas del CP, y ya sea porque no se consum el
delito por causas ajenas a la voluntad del agente (tentativa); ya sea porque no existe la posibilidad de
la consumacin del delito previsto (tentativa inidnea); o bien porque solo se cooper en forma
secundaria en la comisin del delito, se reduce la pena (cmplice secundario).
La escala penal prevista para la accin delictuosa no se aplica en su totalidad, sino parcialmente, lo
cual se produce en la tentativa, en el delito imposible y en el caso de cmplices secundarios.
122

[Escribir texto]

Habr aumento de pena cuando el actor viola varios tipos penales con una conducta (concurso ideal) o
cuando se juzgan muchas conductas que violan diferentes tipos penales (concurso real). Existe
tambin el concurso aparente en el cual solo se juzgar por una escala penal de los delitos
presuntamente cometidos pues se viola un solo tipo penal que consume al otro tipo que aparentemente
se viola.

27.1. Sistema del Cdigo Penal. Crtica:

La principal crtica que se le hace a nuestro CP es la de carecer de una regla general a aplicar con
referencia a la reduccin de la pena. As se puede observar que por ejemplo en los Ttulos 6 y 7,
correspondientes a la Tentativa y a la Participacin Criminal, respectivamente existen sendos artculos
que tratan el tema de la reduccin de la pena para los mencionados casos (Arts. 44 y 46
respectivamente)

27.2. Disposicin legal relativa a la tentativa. Interpretacin doctrinaria. Problemas

que plantean la inhabilitacin perpetua, la inhabilitacin accesoria y la multa:
Con relacin a la tentativa, se estipula en el artculo 44 del Titulo 6: Tentativa:
Art. 43 CP: El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuanto desistiere voluntariamente del
delito.
Art. 44 CP: La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir de
un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de tentativa ser reclusin de quince a veinte aos.
Si la pena fuese de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince aos.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o
eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
El primer prrafo del artculo 44 ha sido objeto de tres interpretaciones, ellas son:
Segn unos, el juez debe precisar primero la pena que habra correspondido al autor del hecho si el
delito se hubiera consumado, y sobre esa pena se procede a hacer la operacin aritmtica que la
reduce de un tercio a la mitad.
Por ejemplo, en un homicidio simple corresponde pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin (Art. 79).
Frente a un caso concreto de tentativa, el juez debera proceder as: si el homicidio se hubiera
cometido, la pena habra sido, supongamos de 12 aos. Habiendo una tentativa, esa pena se reduce de
un tercio (8 aos) a la mitad (6 aos), de aqu que la pena a aplicar estara comprendida entre 6 y 8
aos de prisin o reclusin.
Para otra postura doctrinaria, debe tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el delito,
reduciendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo. En el ejemplo tomado en el caso anterior,
el homicidio, que tiene como mximo 25 aos y como mnimo 8 aos, tendra para la tentativa, como
mximo 16 aos y 8 meses (restando a 25, 8 aos y 4 meses que es el tercio) y como mnimo 4 aos,
que es la mitad de 8. Es el criterio seguida por la Cmara del Crimen de Capital Federal (Causa Luna
Gustavo G, fallo plenario 19/12/1993)
Entiende un tercer grupo que la disminucin debe efectuarse a la inversa que en el caso anterior. Se
rebaja un tercio del mnimo y la mitad del mximo. Este sistema, se dice, evita las crticas que se
efectan al anterior y sigue el mtodo del Cdigo, que al establecer las penas en sus diversos artculos,
se refiere primero al mnimo y despus al mximo, razn por la cual la resta del tercio y la mitad hay
que llevarla a cabo en ese orden. As, en el ejemplo se debera imponer una pena de 8-8/3 a 25/2 aos
de prisin o reclusin (Criterio sostenido por la Cmara Nacional de Apelaciones Criminal y
Correccional Federal, causa Rodrguez E. 1/3/1984, Sala II)
123

[Escribir texto]

Observaciones realizadas por Fontn Balestra:

El primer criterio expuesto no es aceptable, por dos razones fundamentales:
1 No puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no se conocen totalmente,
pues no ha sido consumado.
2 En ciertos casos, la pena mnima sera mayor para la tentativa que para el hecho consumado. En el
caso del homicidio, si el juez considera que la pena que habra correspondido al caso concreto es de
20 aos, el mnimo de la tentativa (la mitad) sera de 10 aos, es decir, mayor en 2 aos que la del
homicidio simple consumado, que est fijado en 8 aos.
Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente. Resulta suficiente hacer notar que con ese
sistema tiene pena mayor la tentativa de homicidio simple que la del homicidio calificado. En efecto;
hemos visto que la pena mxima para el homicidio del Art. 79 sera de 16 aos y 8 meses; en cambio,
segn el cuarto prrafo del mismo Art. 44, si la pena fuese de prisin perpetua (corresponde al
homicidio calificado del Art. 80, la mxima para la tentativa es de 15 aos.
Respecto a la tentativa de los delitos a los que corresponde penas de inhabilitacin perpetua, accesoria
o multa no encontramos disposicin alguna en nuestro cdigo que resuelva la reduccin (si la misma
procede) de dichas penas, ante el delito intentado.

27.3. Disposicin relativa al delito imposible. Interpretacin doctrinaria:

La tentativa es inidnea cuando el comportamiento del autor, encaminado a la realizacin de un delito,
jams podra alcanzar dicho objetivo por no ser un medio adecuado. El autor comienza a la
realizacin de un delito que no se concreta (Ej. Mujer embarazada que para abortar toma una
sustancia creyendo que es un abortivo y en realidad no lo es, con lo que no se produce el efecto
deseado).
El delito no se consumo por causas ajenas a la voluntad del autor.
La tentativa inidnea es diferente al delito putativo, pues en el delito putativo el autor del hecho cree
errneamente estar cometiendo un delito cuando en realidad la conducta que lleva a cabo no esta
tipificada (Ej. Realizar prcticas homosexuales). El delito putativo no es punible.
Respecto a la tentativa inidnea, el artculo 44 in fine dice: Si el delito fuera imposible, la pena se
disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente.
La reduccin a la mitad de la pena se opera en el mximo y en el mnimo. Esta reduccin fija la escala
obligatoria para el juez, de all en ms se mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la
peligrosidad del autor, pudiendo disminuirla al mnimo o an llegar a eximirlo de ella.
Al autorizar la reduccin de la pena al mnimo legal, el CP puede no haberse referido al lmite penal
mnimo fijado para el delito, pero el juez est facultado para ello en todos los casos, tambin para el
delito consumado. Por lo tanto se trata del mnimo legal de la especie de pena de que se trate.
Cuando y porque la tentativa inidnea est sujeta a pena y cundo no?
La punibilidad debe fundamentarse en el desvalor de la accin, enfatizando que lo decisivo no es la
manifestacin de voluntad contraria al derecho sino sus efectos sobre la comunidad.
Quien se ha propuesto cometer un delito grave, aun cuando no lo lleva a cabo, no puede quedar
impune porque de esa manera la colectividad perdera la confianza en la vigencia del ordenamiento
jurdico.
124

[Escribir texto]

No debe entenderse que el grado de peligrosidad revelada por el delincuente (Art. 44) sea lo que
otorga sentido a la punibilidad de la tentativa inidnea, sino que el fundamento de la pena es la
culpabilidad. Aunque el articulo diga eso, si no concurren los presupuestos de punibilidad, debe
absolver al imputado (sea peligroso o no).
Los fundamentos de la punibilidad de la tentativa son iguales si es idnea o inidnea, pues para el
autor que comete la tentativa, el medio empleado, el objeto empleado o sus cualidades personales son
idneos al momento de actuar (acta con culpabilidad).

27.4. Otros supuestos de reduccin de escalas penales:

El caso del cmplice secundario:
Son cmplices secundarios los que participan en el delito de manera no indispensable para su
comisin. Es decir, los que prestan una ayuda o cooperacin sin la cual el hecho igualmente se hubiera
cometido.
La ley distingue dos categoras de cmplices secundarios:
1) Los que cooperan con anterioridad o contemporneamente a la ejecucin del hecho
2) Los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores.
Ambos supuestos de cmplice secundario, se encuentra regulado por el Art. 46 del CP.
Art. 46 CP: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena
correspondiente al delito, desminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de reclusin perpetua,
se aplicar reclusin de 15 a 20 aos y si fuere de prisin perpetua, se aplicar prisin de 10 a 15
aos.
Es la misma escala penal determinada en el artculo 44 para la tentativa, rigiendo el mismo criterio
para determinar el mximo y el mnimo de la escala reducida.
Art. 47 CP: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al
cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena
del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este articulo y a los del titulo de la
tentativa.
En casos de tentativa y de participacin la pena es sometida a una doble reduccin, de idntica
medida: de un tercio a la mitad, en razn de la complicidad y, nuevamente, de un tercio a la mitad, por
aplicacin de las normas de la tentativa.
Menores de entre 16 y 18 aos:
Este supuesto se rige por la ley 22.278 la cual en su artculo 2 estipula que Es punible el menor de 16
a 18 aos de edad que incurriere en delito
En tanto que el artculo 4 de la mencionada ley indica: La imposicin de pena respecto del menor a
que se refiere el artculo 2 estar supeditada a los siguientes requisitos:
1. Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere,
conforme las normas procesales.
2. Que haya cumplido 18 aos de edad.
3. Que haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao, prorrogable en
caso necesario hasta la mayora de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el
resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa recogida por el juez hicieren necesario
aplicarle una sancin, as lo resolver, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.
125

[Escribir texto]

Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sancin, lo absolver en cuyo caso podr prescindir del
requisito del inciso 2.

27.5. La conmutacin de la pena. Concepto. Fundamento legal. Competencia y

alcances. Las escalas penales en la pluralidad eventual de agentes:
LA CONMUTACION DE LA PENA:
La conmutacin de la pena es el acto por el cual un poder distinto del judicial, disminuye la pena
impuesta; ya sea por razones de oportunidad, moderando en un caso concreto los efectos de la
aplicacin de la ley penal, que pueden resultar contrarios a la equidad.
Su fundamento legal, se da en el Art. 68 del CP El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos,
con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares.; que si bien slo se refiere al indulto, el
mismo es asimilado a la conmutacin de la pena, ya que se trata de actos de la misma naturaleza y su
diferenciacin radica en que, mientras el indulto extingue la pena, la conmutacin de la pena solo la
reduce.
Sobre la competencia para conmutar penas, este punto se encuentra regulado en el Art. 99 Inc. 5 CN,
el cual establece: El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones () 5- Puede indultar o
conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados...
En los casos de delitos de jurisdiccin provincial, es facultad del poder ejecutivo provincial, conmutar
las penas y as lo reconoce la generalidad de las constituciones provinciales.
Respecto a los alcances que tiene la conmutacin, si bien slo reduce la pena, en dicha parte tiene el
carcter de un verdadero perdn, y por lo tanto, se tiene en cuenta a los efectos de la reincidencia, e
igualmente son debidas las indemnizaciones a particulares y no queda sin efecto el decomiso de los
instrumentos.
Finalmente la conmutacin de pena no puede ser rehusada por aquel a cuyo favor se dict, ya que es
una causa de extincin parcial de la pena.

27.6. Aumento de las escalas penales en el CP y en la legislacin complementaria

28. Concurrencia de escalas penales. Concepto:
El delito es siempre un episodio de conducta humana y, como tal, puede ocurrir que la actuacin
delictiva se manifieste de manera nica o plural cometiendo la violacin de uno o varios tipos penales
en ambas ocasiones.
Se debe aislar e individualizar cada delito, no ya como figura, sino como hecho humano, de manera
que podamos contar los delitos. Ese es el objeto de la teora acerca de la unidad y pluralidad de
delitos: averiguar cundo ciertos hechos han de ser calificados como integrantes de un solo delito y
cundo de varios.
Habr una sola conducta cuando:
a) Hay un solo movimiento (Mnimo de unidad de conducta, unidad biolgica o fisiolgica).
b) Hay varios movimientos conforme a un sentido final (factor final) y conforme a una unidad de
sentido para la prohibicin (factor normativo que convierte dichos movimientos en una conducta
nica con desvalor).
El factor normativo se da y genera la valoracin de todos los movimientos como una sola conducta:

126

[Escribir texto]

1- Cuando los movimientos son tpicos de un tipo que admite pluralidad eventual de movimientos (Ej.
Estafa)
2- Cuando el tipo exige expresamente la pluralidad de movimientos (Ej. Violacin)
3- Cuando la realizacin de un tipo aparece como elemento subjetivo para la realizacin del segundo
(matar para robar) y no pasa de la etapa preparatoria del segundo tipo. [Dos tipos]
4- La realizacin del segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero. [Dos tipos]
5- Cuando se constituye un delito permanente con acciones tpicas que tienen como objetivo el estado
consumativo del delito (Ej. privacin de la libertad en secuestro).
6- Cuando el tipo requiere su cumplimiento por medios simblicos, siempre que los movimientos
tengan una unidad simblica (Ej. Novela injuriosa). [Puede dar lugar a veces a dos tipos].
7- Cuando se trata de un delito continuado.
Esto se vuelve importante pues cada conducta equivale a un delito y cada delito a una pena.
Habr un solo delito habiendo una sola conducta. Eso suceder independientemente de que la
conducta afecte a uno o ms tipos penales. Ello podr ocurrir afectando a un solo tipo penal en los
casos 1, 2, 5, 6 y 7 en los que puede haber mltiples movimientos pero una sola conducta y atravesada
no solo por un factor final sino por un factor normativo.
Tambin podr suceder que halla tipicidad plural en una sola conducta (lo que equivaldr igualmente
a un delito aunque con mltiple tipicidad). Ello suceder en los casos 3 y 4 y podr suceder tambin
en el 6 (cuando se afecte simblicamente a varios tipos diferentes).
En el CONCURSO IDEAL: habr una conducta y habr una pluralidad tpica heterognea (violacin
de tipos diferentes entre si puesto que si no son diferentes no tiene relevancia jurdica).
En el CONCURSO REAL: habr mltiples conductas y cada una de ella afectar a un tipo que puede
ser diferente o igual a los restantes tipos afectados por las otras conductas.
Ser concurso real cuando esas conductas sean juzgadas en una misma sentencia judicial (diferencia
con la reincidencia).
En el CONCURSO APARENTE: habr una aparente conviviencia de tipos penales pero en realidad
uno de ellos desplazar a los demas.
Hay tres principios para descartar la aplicacin de tipos penales en el caso de concurrencia aparente:
1- Principio de especialidad: por el cual la ley especial deroga la general. Los tipos especficos
desplazan al tipo general (sucede en los tipos calificados respecto de los tipos bsicos, Ej. Robo
respecto al hurto).
Podr suceder tambin que expresamente la ley, por un clusula especial, desplace un tipo por otro
que sea penado ms gravemente (si no resultare otro delito mas severamente penado).
2- Principio de consuncin: un tipo descarta al otro porque consume o agota su contenido
prohibitorio. Hay un encerramiento material.
Ej. 1: hecho posterior que resulta consumido por el delito previo (retencin indebida de la cosa
obtenida por estafa).
Ej. 2: hecho copenado o hecho tpico acompaante, que es el que tiene lugar cuando un resultado
eventual ya esta abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro tipo penal (Lesiones leves en
un robo).

127

[Escribir texto]

Ej. 3: Una tipicidad es acompaada de un eventual resultado insignificante frente a la magnitud del
injusto principal (dao de las ropas de la victima de homicidio).
3- Principio de subsidiaridad: Hay una progresin en la conducta tpica y la pluralidad de la etapa ms
avanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores (tentativa interferida por el delito
consumado).

28.1. Disposicin legal en el caso del concurso ideal. Interpretacin doctrinaria:

Art. 54 CP: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que
fijare pena mayor.
Del texto legal se desprende pues, dos elementos constitutivos del concurso ideal:
a). Unidad de hecho.
b). Pluralidad de encuadramientos
La penalidad a aplicar: el Cdigo argentino adopta para el concurso ideal, a los fines de decidir cul es
la pena a aplicar, el sistema de la absorcin de las penas.
Se trata de la pena mayor y no de la ms grave, distincin que se hace claramente en el Art. 56, para
determinar el modo de fijar los lmites de pena en los casos de concurso material de delitos reprimidos
con penas de distinta naturaleza. De modo que para el concurso ideal, cuando se trate de figuras con
amenaza de pena de distinta naturaleza, lo que corresponde es la aplicacin de la pena de mayor
duracin. Esta duracin est determinada por el mximo de la escala legal; para el caso de penas con
igual mximo, es mayor la pena que tiene fijado mnimo mayor. Si una adecuacin constituye delito
consumado y la otra queda en grado de tentativa, los lmites a tomar en cuenta para esta ltima son los
que resultan luego de la reduccin determinada por el artculo 44. Idntico criterio debe seguirse en
los casos de disminucin de la pena en participacin (arts. 46 y 47).

28.2. Disposiciones legales para los casos de concurso real. Interpretacin doctrinaria:
Art. 55 CP: Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de
pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma
aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de cincuenta aos de reclusin o prisin.
Art. 56 CP: Cuando concurrieran varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusin o prisin, se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuera divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que
concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua.
La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------A) En casos de concurrencia de hechos con penas divisibles de la misma especie, se aplicar una
escala penal desde el mnimo mayor hasta la suma de las penas mximas, no pudiendo exceder esta
pena mxima los cincuenta aos de reclusin o prisin.
La pena de multa no tiene lmite, segn lo ha establecido la Cmara Criminal de la Capital,
interpretando los arts. 260 y 262 del CP, en los que para determinar el monto de la multa se fija una
escala del 20 al 50% de la cantidad sustrada (Art. 260) y del 20 al 60% (Art. 262) respectivamente.
B) Concurrencia de hechos que tienen fijadas penas divisibles de reclusin o prisin:
128

[Escribir texto]

El primer prrafo del Art. 56 dispone: Cuando concurrieran varios hechos independientes reprimidos
con penas divisibles de reclusin o prisin, se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor.
Parte de la doctrina vio en esta disposicin un cambio de sistema, al afirmar que en el supuesto la
pena mayor absorbe a la menor, lo que significara adoptar para el caso el rgimen de la absorcin (SE
APLICA LA PENA MAYOR)
Otro sector no comparte el punto de vista anterior. Para el debe tomarse como base la pena ms grave,
conforme al orden del Art. 5, esto es la de reclusin (la misma ley lo dice en el Art. 57),
acumulndose, reducidas a esa especie, las penas que corresponden a los dems delitos (SE APLICA
LA PENA MAS GRAVE QUE ES LA RECLUSION EN EL CASO DE LAS PRIVATIVAS DE LA
LIBERTAD Y CON EL MISMO PROCEDIMIENTO DEL ART. 55)
No se puede pensar, que por el hecho de que los varios delitos cometidos tengan fijada pena de
distinta naturaleza, resulte beneficiado el delincuente aplicndosele una sancin igual a la que
correspondera si hubiese cometido un solo delito. Adems, la ley no habla de la pena mayor, sino de
la ms grave. Aceptada la reduccin de una especie de pena a otra, no hay porque negar la
acumulacin para determinar el mximo y la eleccin del mnimo mayor para el mnimo
(procedimiento del Art. 55).
Cuando concurra la inhabilitacin con otras penas de diversa naturaleza, no habr para que reducirla a
la especie de las ms graves y deber aplicarla en calidad de pena accesoria a la que resulte de la
acumulacin.
Confirma este modo de interpretar el Art. 56 la solucin dada al caso en que concurran prisin
perpetua y reclusin temporal, que la ley resuelve aplicando reclusin perpetua (Art. 56 Prr. 2) Si el
sistema adoptado fuese el de la absorcin, slo podra aplicarse prisin perpetua, que es la pena
mayor, segn el sistema del Art. 54
La ley mantiene, pues, para el caso de concurso real de delitos que tienen fijada pena privativa de
libertad de diversa naturaleza, el sistema de la acumulacin jurdica. El mximo de la pena aplicable
tampoco puede exceder en este caso los 50 aos.
C) Concurrencia de uno o ms delitos amenazados con penas no divisibles: en el segundo prrafo del
Art. 56, la ley dispone que: Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente,
salvo el caso en que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar
reclusin perpetua.
Penas no divisibles que se acumulan con otras de diferente naturaleza son, en nuestro Derecho, la
prisin y la reclusin perpetua. La solucin adoptada por la ley parece la nica posible, ya que nada se
puede acumular a lo perpetuo en materia de tiempo. Las medidas de seguridad, que pueden aplicarse
conjuntamente, son accesorias de la condena (Art. 52) y tienen otro carcter y fundamento que la
pena.
Cuando concurre prisin perpetua con reclusin temporal, corresponde aplicar reclusin perpetua.
Este caso confirma la tesis de que el artculo 56 adopta el sistema de la acumulacin, pero si el
elegido fuera el de la absorcin, slo podra aplicarse la pena mayor, conforme con el artculo 55 (en
el caso la prisin perpetua) pero no la cantidad de una y la calidad de otra.
D) Rgimen especial para la inhabilitacin y la multa cuando concurran con penas de reclusin o
prisin: Se sigue un rgimen especial para la multa y parra la inhabilitacin para el caso en que
concurran con penas de reclusin o prisin: se aplican conjuntamente, sin reducirlas a la pena ms
grave.

28.3. Disposicin legal relativa a la jerarqua de las especies penales:

Sobre la jerarqua de las especies penales se regula en los siguientes artculos del CP:
129

[Escribir texto]

Art. 57 CP: A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa las penas de diferente naturaleza se
determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.
Art. 5 CP: Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.

29. Extincin y modificacin de la pena. Concepto:

En algunos casos, y ante las circunstancias enumeradas en la ley, puede producirse la extincin de la
pena, la cual puede estar en curso de ejecucin o bien la que podra ejecutarse.
El fin de la pena acaece con anterioridad a la finalizacin de su cumplimiento cuando se de un hecho
enunciado en la ley, la cual le da a ese hecho carcter extintivo.

29.1. Diferencia entre pena en ejecucin, agotada, burlada y extinguida:

Pena en ejecucin: es aquella que el condenado se encuentra cumpliendo, no significa con ello que
necesariamente el delincuente se encuentre encerrado, pues puede encontrarse gozando del beneficio
de la libertad condicional o de la condenacin condicional.
Pena agotada: es aquella que se encuentra cumplida en su totalidad, se ha llegado al trmino ad quem
en forma normal, ordinaria, luego de transcurrido todo el tiempo impuesto en la sentencia
condenatoria.
Pena burlada: es aquella que el delincuente debera ejecutar, pero no cumple con la misma, no por una
razn legal, sino por un acto de su voluntad por el cual decide no cumplir con la sancin impuesta,
evadiendo su responsabilidad.
Pena extinguida: es aquella que no se cumple, pero porque acaece algn hecho legal al que se le ha
dado efecto extintivo.

29.2. Causas de extincin de la pena. Disposiciones legales e interpretacin

doctrinaria:
Las encontramos en diversos artculos del Cdigo Penal (arts. 22, 59, 74 y 132).
Muerte del imputado: la muerte del imputado no deja subsistente ningn derecho punitivo. Para
nuestro derecho no puede plantearse cuestin alguna, no ya en cuanto a la subsistencia de cualquier
accin penal, sino tampoco en cuanto al cumplimiento de pena. As la multa no pagada, no puede
ejecutarse contra los herederos, a diferencia de lo que sucede en otros pases o en la legislacin civil.
Indulto: es el acto del Poder Ejecutivo nacional o provincial, por el cual se declara extinguida la
pena impuesta a un delincuente. Su fundamento constitucional se encuentra en el Art. 99 Inc. 5 CN.
Amnista: en virtud del Art. 75 Inc. 20 CN el Congreso tiene la facultad de conceder amnistas
generales.
La amnista importa la suspensin de la ley penal, con respecto a hechos determinados; no es
personal, sino objetiva. Est fundada en razones de inters comn o de naturaleza poltica, y se
refiere, generalmente, a los hechos de esa clase; aunque nada impide constitucionalmente la amnista
de hechos de otra naturaleza.

130

[Escribir texto]

Tiene por efecto hacer desaparecer el hecho como fuente de pena, aunque no suprime su ilicitud, pues
deja subsistente la eventual consideracin de sta, como causa de indemnizacin, segn el Art. 61 del
CP. Pero en el terreno penal es tan terminante que el hecho no puede ser tomado en consideracin
despus a los fines de la reincidencia (CP Art. 50), conclusin que no se altera por el hecho de que
alguno de los amnistiados haya sufrido eventualmente la pena.
Aun impuesta la condena a algn sujeto, esta debe cesar con todos sus efectos, salvo las
indemnizaciones.
Finalmente hay que destacar que dadas las razones pblicas y generales en que una amnista se funda,
ella no puede ser rechazada por un particular, si bien puede discutirse que no se est comprendido en
ella.
Perdn: en los delitos de accin privada, el perdn del ofendido es causa de extincin de la pena.
Sus efectos extintivos, se comunican a todos los copartcipes del hecho delictuoso, por el cual se ha
perdonado.
Ello surge del Art. 69 CP: El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de
los enumerados en el artculo 73 (Acciones privadas). Si hubiere varios partcipes, el perdn a favor
de uno de ellos aprovechar a los dems.
Prescripcin: En principio todas las condenas prescriben, salvo la de inhabilitacin, la cual no se
encuentra enumerada en el Art. 65 CP, el cual fija los trminos de la prescripcin; el citado artculo
estipula:
1. La de reclusin perpetua, a los veinte aos.
2. La de prisin perpetua, a los veinte aos.
3. La reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena.
4. La multa, a los dos aos
El hecho de que no se nombre a la inhabilitacin no hace que deba desecharse su inclusin. Si es
accesoria corre la suerte de la pena principal y si es principal es ms complejo pero podra aplicarse el
tiempo de prescripcin de la accin para los delitos penados con inhabilitacin (un ao).
Cundo comienza a correr la prescripcin?
Art. 66 CP: La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se
notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiese
empezado a cumplirse.
Hay dos situaciones: que la pena no se halla cumplido (correr desde la notificiacion de la sentencia a
la defensa del reo) y que la pena se halla cumplido parcialmente comienza desde que el sujeto se
evade de la pena o quebranta la libertad condicional o no se reintegra al instituto en caso de salida
anticipada.
La pena de multa comienza a prescribir desde que el sujeto debera pagar la primer cuota.
La pena de inhabilitacin comienza prescribirse desde que el sujeto comienza a realizar la actividad
para la que estaba inhabilitado.
Interrupcin de la prescripcin de la pena:
Segn el Art. 67 que tambin comenta la interrupcin para el caso de las acciones penales, la
prescripcin de la pena se interrumpir solo por la comisin de un nuevo delito.
La secuela de juicio no son los actos administrativos para hacer cumplir la pena. Es una causal de
interrupcin solo de acciones penales.

131

[Escribir texto]

29.3. La modificacin de las penas. La unificacin de penas: hiptesis contempladas.

Alcance. La conmutacin de penas:
Los principios de la acumulacin de penas dan lugar a diferentes cuestiones, algunas de fondo y otras
de carcter jurisdiccional. Para resolverlas se incluy la norma del Art. 58.
Art. 58 CP: Las reglas precedentes (reglas de los concursos) se aplicarn tambin en el caso en que
despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est
cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes
con violacin de dichas reglas. Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a
pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar
esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn
sea el caso.
La hiptesis normal de la unificacin de penas consiste en un solo pronunciamiento que abarca todos
los delitos cometidos por el sujeto, pero a veces hay procesos que se dan durante el periodo de
cumplimiento de la pena por el sujeto.
Los problemas que se plantean son importantes. Al tomarse en cuenta para la acumulacin una
sentencia que est en ejecucin, pueden presentarse dos situaciones distintas:
a) El condenado puede ser procesado por otro hecho anterior a la condena, que se descubre con
posterioridad.
b) El condenado, puede ser procesado por otro hecho cometido durante la ejecucin de la pena.
La aplicacin igual de la misma norma acumulativa a ambos casos es equivocada.
En el caso a) la norma de acumulacin no parece ofrecer dificultades. Si el condenado est
cumpliendo pena en forma efectiva, o bien en forma condicional (ya sea por aplicacin del Art. 13 o
del Art. 26, CP), y se lo procesa por otro hecho descubierto posteriormente, deben aplicarse las
normas de acumulacin contenidas en los arts. 55 y 56 del CP. Ej. Si un sujeto es condenado por
homicidio a 25 aos de prisin y durante la ejecucin de esta pena se descubre que adems era autor
de un robo, es lgico que la unificacin penal hecha, supongamos, diez aos despus de iniciado el
cumplimiento de la pena, no sea peor que la que le hubiese correspondido si se hubiese efectuado de
inmediato. Los hechos anteriores a una sentencia, cuando estn reprimidos con pena temporal
divisible, tienen un lmite infranqueable en el Art. 55, ello es de 50 aos.
Sin embargo, en el caso b) la aplicacin literal del artculo llevara a un resultado absurdo, pues si
suponemos que el hecho nuevo se comete cuando faltan das para el cumplimiento total de la condena
a 50 aos, parecera que ese nuevo hecho debiera dejarse en la impunidad, por cuanto la pena que le
corresponde deber acumularse a la que est concluyendo de sufrir, y el total no podr exceder del
mximo de 50 aos.
Esa aparente contradiccin se salva teniendo presente que la acumulacin de penas debe efectuarse
siempre a partir del hecho posterior y que en consecuencia la limitacin penal del Art. 55 importa
establecer que a nadie puede imponrsele, a partir del hecho posterior, una pena que supere ese lmite,
en una palabra, que nadie puede tener por delante ms de 50 aos de prisin que cumplir.
En estos casos, pues, la acumulacin no se efecta sobre la base de la totalidad de la pena
correspondiente al primer delito, sino solamente sobre la que falta cumplir. Queda entendido que estos
principios acerca de la acumulacin de penas en nada alteran el rgimen de la reincidencia y de las
medidas de seguridad especialmente establecidas.
132

[Escribir texto]

Se pueden suscitar, en materia de acumulacin de penas, problemas a causa de la diversidad de

jurisdicciones donde son cometidos o deben ser juzgados las conductas. Es evidente que, establecidos
los sistemas de acumulacin jurdica, CP Art. 55 y de absorcin CP Art. 56, como sistemas penales de
fondo, su aplicabilidad no poda dejarse dependiente de que los hechos correspondieran a una sola
jurisdiccin.
A esa disparidad posible trata de dar solucin el Art. 58, tanto cuando hay que dictar una segunda
sentencia a un sujeto que est sufriendo pena por un delito anterior, como cuando se han dictado
varias sentencias cuya ejecucin importe violar las normas de acumulacin. El juez del segundo
proceso, en el primer caso, o el que dict la pena mayor, en el segundo, procede a dar aplicacin a las
normas del concurso.
La norma del Art. 58 es de fondo, en cuanto dispone que los principios de acumulacin se observarn
aun cuando medie cosa juzgada; pero es de forma en la parte en que dispone cual es el juez
competente y con que procedimiento se procura la acumulacin de penas contenidas en sentencias
distintas (pedido de parte). En el primer aspecto, en consecuencia, el principio es vlido en todo caso,
tanto cuando se trate de diversas jurisdicciones como cuando los varios hechos correspondan a una
sola jurisdiccin.
En cuanto es norma atributiva de competencia, con respecto a distintas jurisdicciones, prevalece sobre
toda ley local, pues con esa norma se resuelve una cuestin por la nica va legislativamente posible.
En el aspecto procesal, las provincias pueden establecer un procedimiento unificador y atribuir
competencia para ello, conforme con su rgimen procesal, siempre que respeten el sistema
acumulativo.
El ltimo apartado del Art. 58, al referirse a la imposibilidad en que puede encontrarse la justicia
federal para dictar la sentencia nica, hace evidente alusin al caso en que la pena impuesta en esa
jurisdiccin no sea la ms grave. En tal situacin, la justicia ordinaria de la capital o de las pcias. dicta
la sentencia nica, exactamente lo mismo que si se tratase de varias sentencias de jurisdiccin comn.
Explicacin:
a) La unificacin de penas corresponde hacerla al juez que haya aplicado la pena mayor cuando se han
dictado varias sentencias en diferentes tribunales.
Si se trata de un delincuente que cumple una condena, la unificacin corresponde al juez del segundo
proceso.
b) La sentencia nica se dicta a pedido de parte, dice la ley. Sin embargo, ha establecido la
jurisprudencia que no se requiere el pedido de parte cuando del proceso resulta la existencia de una
condena anterior ya firme, en cuyo caso la sentencia nica debe dictarse de oficio. La Cmara
Criminal de Capital, en pleno, entendi que en todo caso deben considerarse partes, para pedir la
sentencia nica, al condenado y al Ministerio Fiscal.
c) Debe respetarse las declaraciones de hechos contenidos en las respectivas sentencias. El juez que
dicta la sentencia que unifica la pena no puede analizar ni modificar las consideraciones de hecho en
que se funda la sentencia anterior, tales como la autora, la culpabilidad, etc.
d) Si bien la justicia federal est autorizada por el Art. 58 para dictar la sentencia nica, en razn
precisamente de sus facultades de excepcin, slo puede hacerlo en los siguientes supuestos:
133

[Escribir texto]

a. En los casos de la primera parte del Art. 58, cuando conoce y juzga un delito de su
competencia (segundo proceso por un delito federal o pena mayor por un juez federal)
b. Unificando penas impuestas por dos sentencias federales cuando se hayan omitido las reglas
del concurso.
e) La justicia federal se halla imposibilitada para dictar la sentencia nica, en aquellos casos en que la
pena impuesta en esta jurisdiccin no es la ms grave. En tal caso, interviene la justicia ordinaria
nacional o provincial que conoci de la infraccin.
Unificacin del condenado condicionalmente
Si el condenado condicionalmente comete en distinta jurisdiccin un nuevo delito dentro del trmino
de prescripcin de la pena dejada en suspenso, corresponde al juez del segundo delito dictar la pena
nica, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 27, primer Prr. In fine y 58 del CP.
La Cmara Criminal de Capital declar que las reglas del concurso de delitos para pronunciar
sentencia nica, en caso de quebrantamiento de la condena condicional por la comisin de un nuevo
delito, rigen siempre que no se opongan al principio constitucional que asegura y garantiza el respeto
a las jurisdicciones locales. Por tal razn, en estos casos, debe solicitarse previamente la revocatoria
de la condena condicional al juez que intervino en el proceso anterior, a cuyo efecto debe hacrsele
saber el resultado del nuevo proceso.

Segunda parte: El Derecho Penal argentino

Segunda seccin: El sistema Penal.
Segundo captulo: Las especies penales.

UNIDAD 8:
30. Pena de muerte. Concepto. Discusin terica acerca de sus ventajas e
inconvenientes. Derecho Comparado:
Consiste en privar de la vida a un ser humano en cumplimiento de una sentencia judicial fundada en
ley y por cualquiera de los medios conocidos: fusilamiento, cmara de gas, silla elctrica, guillotina,
horca, etc.
Puede considerarse como una retribucin o como una pena con fin preventivo general.
Ferri y Beccara fueron partidarios de su abolicin. Lombroso, al contrario, la sostena aplicndola a
casos graves y a los reincidentes.
Discusin terica acerca de sus ventajas e inconvenientes:
Los que sostienen la pena opinan:
134

[Escribir texto]

Es econmica, no requiere gastos en crceles ni mantenimiento.

Tiene efectos intimidatorios respecto a la sociedad (prevencin general).
Es una legtima defensa del Estado contra los agresores al Derecho.
Es un remedio excepcional y slo aplicable a delitos graves. En contadas ocasiones se llega a
la ejecucin.

Los abolicionistas expresan:

- Despojndose de las perspectivas ticas que repudian totalmente dicha pena, la objecin
principal consiste en que la pena es irreversible y por lo tanto es imposible revisar errores
judiciales.
- En el sostenimiento de la pena, juegan mucho las campaas de alarma social (ley y orden) y el
aumento de los ndices de criminalidad violenta.
- Los sectores de la sociedad que apoyan dicha pena en abstracto, invocando el orden y la
seguridad pblica, ante la inminencia de su ejecucin se generan sentimientos de piedad en los
casos concretos.
- Los puntos de vista retributivos no ofrecen fundamento de legitimacin para dicha pena ya que
a) es esencia de las teoras absolutas que ningn crimen quede impune y si surgieran delitos
luego de ejecutada la pena de muerte, no seran juzgados y b) debera probarse el piso mximo
de culpabilidad, lo que en prctica resultara imposible.
- Los puntos de vista preventivo generales caen ante estudios que demuestran nula eficacia.
- Para la actual proyeccin del Derecho Penal (con una doctrina dominante de la prevencin
especial), la pena de muerte queda fuera del concepto de pena ya que slo es un
impedimento fsico.
Derecho comparado:
En el derecho extranjero, la pena de muerte tiende a desaparecer, ms aun con los tratados
internacionales existentes.
En EEUU, la tradicin la consagraba pero en 1972 la Corte Suprema la encontr inconstitucional por
cruel e inusitada. En dicho fallo, el juez Douglas expreso que la pena de muerte contradice el
principio de igualdad ante la ley, fundndose en que la pena haba sido aplicada en su mayora a
negros y a hombres socialmente relegados.
En 1976 la Corte Suprema cambia esa posicin y vuelve a admitir la pena.
1975: S.S. Pablo VI solicita clemencia para los condenados a muerte en Espaa. En la Iglesia
Catlica, encontramos a San Agustn quien opina que el gobierno es temporal y no tiene legitimidad
para quitar la vida. Por el contrario Santo Tomas, adoptando una postura organicista de la sociedad,
acepta la pena.

30.1. Disposicin constitucional. El Pacto de San Jos de Costa Rica y otros tratados
internacionales con jerarqua constitucional. Alcances. Exclusin de la pena de muerte
en el CP de 1921, modificaciones ulteriores. El Cdigo de Justicia Militar:
Disposicin constitucional:
135

[Escribir texto]

Art. 18 CN: () Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie
de tormento y los azotes ()
Una interpretacin a contrario sensu dira que la pena podra ser aplicada a causas no polticas, pero la
norma debe ser interpretada en su dinmica y no como una norma esttica.
Esto no implica una interpretacin libre, sino un entendimiento conforme a los conocimientos y
valoraciones ticas que van mutando por la propia dinmica social.
Desde una perspectiva gramatical, podemos decir que sucede que en 1853 la llamada pena de
muerte no entraba en el concepto de tormento, pero en la actualidad es una de sus formas.
El tormento se produce por la tortura del procesado a la pena capital, y ms en horas previas a la
ejecucin.
Adems, se deduce de nuestro sistema que el fin de las penas es la seguridad y no el castigo ni la
eliminacin.
Debe sumarse a lo dicho que conforme al principio republicano de gobierno (Art. 1 CN), los actos de
gobierno deber ser racionales, es decir buscar los medios adecuados para los fines propuestos. La pena
de muerte como medio de disminucin de la delincuencia no ha demostrado ser eficaz (Ej. De la
delincuencia subversiva dado por Zaffaroni).
El pacto de San Jos de Costa Rica y otros tratados con jerarqua constitucional:
En 1984, Argentina firma la Convencin Americana de Derechos Humanos (S.J.C.R.) por el cual:
A) En los pases que tienen pena de muerte, se prohbe extenderla a delitos para los cuales no est
prevista. Adems se requiere que los pronunciamientos que la impongan sean definitivos.
B) En los pases que la han abolido no se permite incorporarla.
C) Todo condenado a muerte tiene derecho a solicitar conmutacin de pena e indulto.
D) Se prohbe aplicarla a menores de 18 aos, mayores de 70 y a mujeres embarazadas.
E) Se prohbe aplicarla por delitos polticos o conexos con los polticos.
Todo esto segn la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos que desde 1994 tienen jerarqua constitucional.
La pena de muerte en el Cdigo Penal Argentino:
1) En el Cdigo de Tejedor y en el de 1886 tuvo vigencia pero haba cado en desuso.
2) El CP de 1917 la elimin y as fue sancionado el CP vigente (1921).
3) En 1933 el Senado aprueba su incorporacin pero el trmite no prospera en Diputados.
4) En 1970 con motivo del secuestro de Aramburu se establece la pena de muerte para secuestros
seguidos de muerte, ataques contra buques, aeronaves, cuarteles o establecimientos militares o
de fuerzas de seguridad.
5) En 1971 se deroga la ley de 1970 y se incorpora la pena de muerte al CP de manera
alternativa.
6) En 1972 se elimina la incorporacin al CP.
7) En 1976 se reestablece la pena como alternativa para casos de reclusin o prisin perpetua.
8) En 1984 se elimina.
136

[Escribir texto]

En el siglo XX se aplic tan solo una ves (1914 caso Livingstone).

Es imposible que hoy sea vigente por los pactos internacionales que en Argentina tienen jerarqua
constitucional.
La pena de muerte en el Cdigo de Justicia Militar:
(Fue aplicado como norma para reglar la ejecucin de esta pena cuando no haba legislacin local en
las provincias.)
En el Codigo de Justicia Militar se establecia que en tiempos normales, el presidente de la nacion o en
tiempos de guerra los gobernadores o comandantes en jefe pueden pedir la pena de muerte.
En tiempos de guerra, los gobernadores o el presidente solo pueden demorar el cumplimiento de
sentencias firmes por denuncias contra los jueces por prevaricato o cohecho o por una contienda de
competencia. Juzgar la Corte Suprema.
Ejecucion de la pena: se le notifica al condenado al momento de ponerlo en capilla.
El condenado podr pedir los auxilios necesarios y las visitas bajo vigilancia.
Se ejecuta por medio del fusilamiento con tropa formada, 24 horas despues de comunicada.
Si correspondiera, se degradar al condenado.

31.

Penas restrictivas de la libertad. Concepto. Denominacin:

Son la prisin y la reclusin (Art. 5 CP).

Se cumplen mediante el encierro del reo en un establecimiento cerrado en el cual debe permanecer
durante el tiempo de la condena.
Denominacin: No son estrictamente PRIVATIVAS de la libertad, sino RESTRICTIVAS de la
libertad.
En el CP no se establece qu libertades se restringen. Por empezar la libertad de locomocin, pero
indirectamente otras (Ej. Libertad sexual).
Hay casos en los que no se restringe tan duramente la libertad:
Art. 10 CP: Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas las
mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias.
Art. 13 CP: El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco aos de
condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos
tercios, y el condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que hubiere cumplido un ao de
reclusin u ocho meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn
obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo las
siguientes condiciones:
1.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de
abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere
medios propios de subsistencia;
4.- No cometer nuevos delitos;
5.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
137

[Escribir texto]

6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y

eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artculo 27 bis, regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas
temporales y hasta diez aos ms en las perpetuas, a contar desde el da del otorgamiento de la
libertad condicional.
Art. 26 CP: En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para
formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no
excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.

31.1.

Discusin doctrinaria acerca de los objetivos perseguidos:

(ver bolilla 6 fines de la pena).

SISTEMAS PENITENCIARIOS:
- Modelo filadlfico:
(Cuqueros) Las prisiones no tienen nimo punitivo sino que es obra de buena voluntad y filantropa.
Los presos estaban aislados de da y noche. La arquitectura celular no permita la contaminacin
carcelaria.
Tienen las crceles un sentido teolgico, dndole importancia al a educacin moral religiosa y al
trabajo.
Si la reeducacin no servia se recurra a la violencia fsica (duchas heladas, mordazas u horquillas de
fierro).
- Modelo de Auburn:
La modalidad filadlfica no permita desarrollar una actividad productiva (por el espacio, la
organizacin del trabajo y la capacitacin).
Se adopta un rgimen de aislamiento nocturno y de trabajo diurno asociado. Se impone un modelo
reformador en funcin del trabajo productivo (organizacin empresaria de la crcel).
Se aplican medidas de control y de castigo cuando el reo se aparta de la conducta deseada en la
actividad productiva.
- El sistema progresivo:
Los cambios al entrar y al salir de la prisin producen una situacin proclive al delito.
Se propone que la libertad sea recuperada progresivamente.
Primero se asla al reo al modo filadlfico. Luego pasa a participar en tareas colectivas.
Se clasifican los condenados de acuerdo a su personalidad y el comportamiento carcelario.
El condenado regresa al mundo libre con control del Estado en un sistema de prelibertad.
Nuestra ley adopta este sistema. Somete a los internos a un proceso de resocializacin dividido en
cuatro periodos:
138

[Escribir texto]

1) Observacin.
2) Tratamiento.
3) Prueba (salidas transitorias).
4) Libertad Condicional.
- Crisis del ideal de resocializacin:
Al estar en crisis el sistema, se ve a la libertad condicional tan solo como el ltimo paso para no
generar un abrupto paso a la libertad que aumenta los factores que llevan al penado a reincidir.
Lo actual es quitarle a los rganos de ejecucin de la pena la discrecionalidad para otorgar el beneficio
de la libertad condicional y establecerla como una consecuencia tan solo del tiempo transcurrido en
prisin.

31.2.

Especies en los antecedentes y en el CP vigente:

Cdigo Tejedor:
Siete penas corporales: 1) muerte; 2) presidio; 3) penitenciaria; 4) destierro; 5) confinamiento; 6)
prisin y 7) reclusin.
Siete penas privativas del honor: 1) inhabilitacin, 2) destitucin, 3) suspensin, 4) retractacin, 5)
satisfaccin, 6) vigilancia de la autoridad y 7) represin.
Cuatro pecuniarias: multa, caucin, comiso, costas y gastos.
Cdigo de 1886:
Muerte, presidio, penitenciaria, prisin, arresto, destierro y multa, agregndose en 1903 la
deportacin.
Cdigo de 1921:
Cuatro penas y por medio de leyes penales se dispuso que la reclusin reemplazara al presidio y a la
penitenciaria; y la prisin a la prisin y arresto. (Reclusin, prisin, multa e inhabilitacin).
La tendencia reduccionista tiene su ltima manifestacin en la ley penitenciaria nacional, que unifica
las penas de reclusin y prisin en su ejecucin penitenciaria.

31.3.

Diferentes efectos jurdicos entre la prisin y la reclusin:

Si bien no existen diferencias materiales en cuanto al cumplimiento del encierro, la reclusin contiene
un sentido infamante ajeno a la prisin, que se manifiesta en las siguientes normas:
A) MODO DE CUMPLIMIENTO:
Reclusin:
Art. 6 CP: La pena de reclusin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en los
establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras pblicas de
cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares.
Prisin:
Art. 9 CP: La pena de prisin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio, en
establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.

B) DETENCION DOMICILIARIA:
Art. 10 CP: Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas las
mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias.
139

[Escribir texto]

C) LIBERTAD CONDICIONAL:
En el cmputo para obtener la libertad condicional en condenas menores a tres aos, los presos deben
aguardar 8 meses y los reclusos un ao (Art. 13 CP).
D) CMPUTO DE LA PRISION PREVENTIVA:
Art. 24 CP: La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva, uno de
reclusin, por un da de prisin preventiva, uno de prisin ()
E) CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL:
La condena de ejecucin condicional solo se aplica a los condenados a prisin (Art. 26 bis).
F) REDUCCION DE ESCALAS PENALES POR TENTATIVA O PARTICIPACION
SECUNDARIA:
Art. 44 CP: () Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de tentativa ser reclusin de quince a
veinte aos.
Si la pena fuese de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince aos().
Art. 46 CP: Los que cooperen de cualquier otro modo (al del Art. anterior de participe necesario o
instigador) a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a
la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere
de prisin perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos.

NO OBSTANTE ESTO, EN LA EJECUCIN DE LA PENA LA LEY DE EJECUCION DE LAS

PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD NO DISTINGUE ENTRE PRESOS Y RECLUSOS,
sealando un mismo fin (reinsercin social) y una misma denominacin (condenados o internos).

31.4. Efectos comunes. La reincidencia. Concepto. Especies. Disposicin legal.

Requisitos. Clculo del tiempo de la reincidencia. Consecuencias penales y procesales.
La plurireincidencia. La inhabilitacin accesoria. Concepto. Remisin. La medida de
seguridad accesoria. Remisin:
1) LA REINCIDENCIA:
Art. 50 CP: Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con
esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido
pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos
exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de
dieciocho aos de edad.
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca
exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
140

[Escribir texto]

Art. 51 CP: Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un
proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la
existencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se
requieran para resolver un hbeas corpus o en causas por delitos de que haya sido vctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:
1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (artculo 27) para las condenas
condicionales;
2. Despus de transcurridos diez aos desde su extincin para las dems condenas a penas
privativas de la libertad;
3. Despus de transcurridos cinco aos desde su extincin para las condenas a pena de multa o
inhabilitacin.
En todos los casos se deber brindar la informacin, cuando mediare expreso consentimiento
del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la informacin, excepcionalmente, por
resolucin que slo podr fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de
prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cmputo de las penas temporales, sean condicionales o de
cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitucin por prisin
(artculo 21, prrafo 2), al efectuar el cmputo de la prisin impuesta;
4. Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por los artculos 65, 68 y
69.
La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como violacin de secreto en los
trminos del artculo 157, si el hecho no constituyere un delito ms severamente penado.
2) ESPECIES DE REINCIDENCIA:
- ESPECFICA: hay reincidencia cuando el condenado realiza otro hecho de igual naturaleza que el
anterior.
- GENERICA: los delitos pueden ser de diferente o de igual naturaleza (modalidad del CP argentino).
- REAL: Cuando se exige que la pena anterior halla sido ejecutada.
- FICTA: Solo se requiere una condena previa sin necesidad de que halla sido cumplida.
En nuestro CP, a partir de la ley 23.057 se requiere que la pena sea cumplida total o parcialmente, esto
lleva a los siguientes problemas:
1) La prisin preventiva no se computa como cumplimiento de la pena pues su finalidad es
garantizar la presencia del acusado.
2) La condena anterior de cumplimiento condicional (Art. 26) no debera computarse, pues la
pena no se ha ejecutado.
3) En el caso de cumplimiento parcial no se sabe cuanto es lo mnimo que se debe pasar en
prisin para considerar la pena como cumplida parcialmente. Por el criterio de minima
suficiencia represiva, se prev como mnimo 15 das.
El problema es que debe computarse como cumplimiento parcial el periodo necesario para tener la
libertad condicional, ya que el agravante de las escalas penales por reincidencia debe estar basado en
la culpabilidad y no en la peligrosidad del sujeto.
C) REQUISITOS:
141

[Escribir texto]

- Cumplimiento total o parcial de pena privativa de la libertad.

- La pena debe ser impuesta por un tribunal del pas o por el extranjero si versa sobre un delito que de
lugar a la extradicin.
- No ser delitos polticos, ni previstos en el Cdigo de Justicia Militar, ni los amnistiados o cometidos
por menores de 18 aos.
- Una vez cumplida la pena, no deben pasar: 1) un tiempo igual al de la condena. 2) 5 aos si el
tiempo fuese menos de 5 aos. 3) 10 aos si el tiempo fuese mayor a 10 aos.
D) CALCULO DEL TIEMPO DE LA REINCIDENCIA:
(Art. 50 CP) Una vez cumplida una pena, esta podr ser tomada a los efectos de la reincidencia si no
hubiere transcurrido:
1) Un tiempo igual al que duro la condena.
2) 5 aos si la condena fuera menor de 5 aos.
3) 10 aos si la condena fuera mayor de 10 aos.
E) LA PLURIREINCIDENCIA Y LA MEDIDA DE SEGURIDAD ACCESORIA:
En el caso de mltiples reincidencia, segn el Art. 52 CP se impondr una reclusin por tiempo
indeterminado como una medida de seguridad accesoria.
Art. 52 CP: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena,
cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26 (personalidad
penal del condenado, pautas para acordar la condena de ejecucin condicional).
Art. 53 CP: En los casos del artculo anterior, transcurridos cinco aos del cumplimiento de la
reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar
facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las
condiciones compromisorias previstas en el artculo 13, y siempre que el condenado hubiera
mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hbito para el trabajo, y dems actitudes que
permitan suponer verosmilmente que no constituir un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco
aos de obtenida la libertad condicional, el condenado podr solicitar su libertad definitiva al tribunal
que la concedi, el que decidir segn sea el resultado obtenido en el perodo de prueba y previo
informe del patronato, institucin o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control
de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado
debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo
13, podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al rgimen carcelario
anterior. Despus de transcurridos cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos
de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.
DEBE SER CONSIDERADA UNA MEDIDA DE SEGURIDAD ACCESORIA PUES SINO
VIOLARA EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM.
F) LA INHABILITACION ACCESORIA:
142

[Escribir texto]

Art. 12 CP: La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de
la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.

32.

Pena de multa. Concepto:

Con un fin retributivo y preventivo, la pena de multa es un pago que el condenado hace al fisco y que
se dirige al patrimonio del Estado (al patronato de liberados), no del damnificado por el delito.

32.1.

Naturaleza jurdica. Limites constitucionales:

- Es una pena pblica con fines retributivos y preventivos. Es graduable.

- La principal objecin que tiene la pena de multa es la diferente eficacia que tiene si se la impone a
un rico o si se la impone a un pobre, es este sentido viola el Art. 16 CN (Igualdad), mas si no pagar
genera una privacin de la libertad.

32.2.

Disposiciones legales:

Art. 21 CP: La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta adems de las causas generales del artculo 40, la situacin econmica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder
de ao y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la
satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del
condenado. Podr autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre,
siempre que se presente ocasin para ello.
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el
monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado.
Art. 22 CP: En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedar en libertad.
Del importe se descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cmputo de la prisin
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detencin que hubiere sufrido.
Art. 22 bis. CP: Si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse a la pena privativa
de libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo en forma alternativa
con aqulla. Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de noventa mil pesos.

32.3.

Diferencias con la multa fiscal y la obligacin civil:

Hay que distinguir por una parte aquellas multas que estn fundadas en un puro retardo en el pago y
de las cuales puede claramente decirse que constituyen una verdadera indemnizacin preestablecida
para el Estado en cuanto al fisco. Pero otro es el caso cuando entra en juego el Estado como Poder, ah
se observa a la multa como una pena consistente en el pago dinerario en concepto de retribucin del
delito cometido.
La multa meramente fiscal corresponde a un mero incumplimiento de una obligacin pecuniaria,
mientras que las dems corresponden a una verdadera figura contravencional consistente en una
conducta que es siempre algo ms que un puro.
Multa fiscal: no tiene carcter de retribucin ni de pena, es impuesta por el estado a modo de
indemnizacin o sancin ante el incumplimiento de una obligacin fiscal (impositiva)

143

[Escribir texto]

Obligacin Civil: Es de naturaleza privada proviene mayoritariamente de los contratos se da por el

retardo en el cumplimiento de la obligacin civil o a modo de conciliacin. Tambin para tener en
cuenta las diferencias con la pena de multa hay que distinguir que la multa proveniente de una
obligacin civil es inconvertible en prisin. Por otro lado, tras la comision de un delito puede nacer
una obligacin civil reparatoria (indemnizacin) a favor de la victima.

32.4.

Efectos de la multa:

- Obligacin de pagar.
- Si no paga, se ejecutan los bienes o paga en cuotas.
- Si no puede hacerse lo anterior, se establece una pena privativa de libertad (por los das multa). Ante
el pago, cesa la prisin.

33.

Pena de inhabilitacin. Concepto:

La ultima pena principal que menciona el Art. 5, pero tambin puede ser accesoria.
Es una privacin de derechos que puede ser absoluta o especial.
Encuentra sentido en la teora retributiva como un mal por la ilicitud y culpabilidad.
Entendido desde una posicin preventivo general, cumple dicha funcin.
En el caso de su eficacia preventivo especial, es nula en el caso de complemento conjunto luego de
una pena privativa de la libertad o al mismo tiempo si es que la actividad prohibida permite la
reinsercin social del condenado en el mundo libre.

33.1.

Naturaleza jurdica y lmites constitucionales:

Su naturaleza es residual (no puede concebirse como la restriccin de derechos ya que todas las penas
lo hacen). Es una restriccin de derechos a los que no estn referidas las dems penas.
Limites constitucionales:
No se puede privar a nadie de todos sus derechos pues ello implica una muerte civil, prohibida por el
Art. 103 del CC.
A su vez, el Art. 19, Inc. 4 propone el retiro de la jubilacin o pensin, lo que es dudoso
constitucionalmente, pues generalmente es confiscatorio. Adems, no pueden retirarse las pensiones
no graciables que son fruto del trabajo, salvo por el momento en que dura la condena pero no
definitivamente.

33.2.

Contenido. Especies:

Segn la extensin que tengan, pueden ser ABSOLUTAS o ESPECIALES.

33.3.

Inhabilitacin absoluta. Inhabilitacin absoluta accesoria:

INHABILITACIN ABSOLUTA:
No supone privar al condenado de todos sus derechos, sino que se restringen determinados derechos
en base a la culpabilidad derivada del delito que no le permite ejercerlos al sujeto.
Art. 19 CP: La inhabilitacin absoluta importa:
1.
La privacin del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de
eleccin popular;
2.
La privacin del derecho electoral;
3.
La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas;
144

[Escribir texto]

4.
La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr disponer, por
razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la
mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con
derecho a pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
INHABILITACION ABSOLUTA ACCESORIA:
Cuando la pena no es principal, sino accesoria respecto a otra pena, se aplica el Art. 12.
Art. 12 CP: La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de
la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre
vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces.
(Esta pena accesoria finaliza cuando finaliza el encierro por extincin de la pena o por libertad
condicional)

33.4. Inhabilitacin especial. En la Constitucin. En el CP: la inhabilitacin especial

conjunta en la parte general y en las figuras delictivas (parte especial). Las
inhabilitaciones en la legislacin complementaria. La Ley de Espectculos Deportivos:
A diferencia de la inhabilitacin absoluta, la especial slo afecta derechos relacionados con el delito
cometido. Esta prevista por el Art. 20 y hay una inhabilitacin especial para los casos en que no esta
prevista en el CP, reglada por el Art. 20 bis (si no esta prevista en la parte especial, se la aplica por la
parte general)
Art. 20 CP: La inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho
sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena.
La inhabilitacin especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la
condena aqullos sobre que recayere.
Art. 20 bis CP: Podr imponerse inhabilitacin especial de seis meses a diez aos, aunque esa pena
no est expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1.
Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico;
2.
Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela;
3.
Incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad
cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del
poder pblico.
LA LEY DE ESPECTCULOS DEPORTIVOS Y LA INHABILITACION:
La ley que regula los actos de violencia con motivo o en ocasin de un espectculo deportivo antes,
durante o despus de el.
Prev aumentos en las escalas penales y escalas especiales aplicables tanto a los asistentes como a los
organizadores, etc.
El artculo 10 prev penas accesorias de inhabilitacin especial.
Art. 10 ley 23.184 (reformada por ley 24.192): Los jueces impondrn como adicional de la condena
una o ms de las siguientes penas accesorias:
a) La inhabilitacin de seis meses a cinco aos para concurrir al tipo de espectculos
deportivos que haya motivado la condena. El cumplimiento se asegurar presentndose el condenado
145

[Escribir texto]

en la sede policial de su domicilio, en ocasin de espectculos deportivos como el que motiv la

condena, fijando el tribunal da y horario de presentacin. El juez podr dispensar total o
parcialmente, en resolucin fundada, dicha presentacin;
b) La inhabilitacin de uno a quince aos para desempearse como deportista, jugador
profesional, tcnico, colaborador, dirigente, concesionario, miembro de comisiones o subcomisiones
de entidades deportivas o contratado por cualquier ttulo por estas ltimas;
c) La inhabilitacin perpetua para concurrir al estadio o lugar en el que se produjo el hecho,
segn lo previsto en el artculo 1.

33.5. La inhabilitacin en los casos de tentativa, concurso real, prescripcin de la

pena, libertad condicional y condena de ejecucin condicional:
A) TENTATIVA:
Por el Art. 44 se disminuir de un tercio a la mitad. Pero su calidad no puede ser disminuida, sino tan
solo su tiempo de duracin.

B) CONCURSO REAL:
Se aplicar el Art. 56 CP que establece que se utilizar la pena mas grave de reclusin o prisin pero
in fine establece que independientemente de ello, si alguna de las penas de uno de los tipos que
concursan fuera de inhabilitacin o multa, se aplicar sin sujecin a los dispuesto en el prrafo
primero.

C) PRESCRIPCION DE LA ACCION Y DE LA PENA:

Art. 62 CP: La accin penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin:
1. A los quince aos, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin
perpetua;
2. Despus de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, si se
tratara de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la
prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos;
3. A los cinco aos, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitacin perpetua;
4. Al ao, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin
temporal;
5. A los dos aos, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
Respecto a la prescripcin de la pena de inhabilitacin, nada dice el CP, por lo que puede
asemejrsele el Art. 65 y los hechos interruptivos los considerados para cualquier pena.

D) LIBERTAD CONDICIONAL:
No se suspende la aplicacin de la inhabilitacin porque la libertad condicional solo se aplica a las
penas restrictivas de la libertad. Rige la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena (lo
establecido en sentencia condenatoria) y puede excederla en tres aos.
La pena de inhabilitacin especial dura lo que dura la condena.
La pena accesoria de inhabilitacin se extingue por finalizacin del encierro, dura mientras dure la
pena que debe entenderse dure el encierro, pues el Art. 16 CP dice que cumplida la
condicionalidad se extinguen la pena y la inhabilitacin absoluta pero nada dice de la interdiccin
civil del Art. 12 lo que hace suponer que esta ha cesado al iniciarse la libertad condicional.
146

[Escribir texto]

E) CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL:

- Al ser aplicada como pena principal y nica, procede su aplicacin en forma condicional.
- Cuando se aplica en forma conjunta con una pena restrictiva de la libertad, la inhabilitacin es de
cumplimiento efectivo por ms que la pena privativa de la libertad sea de cumplimiento condicional.

UNIDAD 9:
34. Ejecucin de penas:
34.1. Importancia. Las garantas individuales en la CN, tratados internacionales y la
Ley de Ejecucin Penal:
Que el modo de ejecucin de las penas est regulado por ley permite que no se den dos formas de
desnaturalizacin de la pena:
1- Castigando excesivamente al enemigo (poltico, etc.).
147

[Escribir texto]

2- Suprimiendo la pena para la persona con poder econmico, poltico, social, afectivo, etc.
Las garantas en la CN:
Juez Natural: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa.
El objeto es asegurar una justicia imparcial. Prohbe sustraer arbitrariamente una causa a la
jurisdiccin de un juez. Este principio es instituido para proscribir los juicios por comisiones
nombradas especialmente para el caso.
Presuncin de inocencia: Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente.
Nadie podr ser considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal.
Inviolabilidad de la defensa: Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
Abolicin de la pena de muerte y tormentos: Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas polticas, toda especie de tormento y los azotes.
Crceles sanas y limpias: Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas.
Garantas en los tratados internacionales:
- Pacto de San Jos de Costa Rica (C.A.D.H.):
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no
condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante
tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin
social de los condenados.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos:
Art. 10, Inc. 3: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial sea la
reforma y readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes estarn separados de los
adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condicin jurdica
Ley de Ejecucin Penal:
ART. 3: La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estar sometida al
permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente garantizar el cumplimiento de
las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina y los
derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley.
ART. 9: La ejecucin de la pena estar exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Quien
ordene, realice o tolere tales excesos se har pasible de las sanciones previstas en el Cdigo Penal, sin
perjuicio de otras que le pudieren corresponder
EL PUNTO DE VISTA PREDOMINANTE EN LA EJECUCIN DE LA PENA ES EL
PREVENTIVO ESPECIAL. LAS MODALIDADES HAN IDO VARIANDO DE LA
SEGREGACIN A SISTEMAS PROGRESIVOS DE INCLUSIN SOCIAL DEL CONDENADO.
148

[Escribir texto]

34.2. Las reglas de ejecucin: normativa involucrada y fundamento constitucional:

La ejecucin de la pena esta reglado por la ley nacional 24.660 de ejecucin penal. A su vez el
rgimen provincial es regulado por la ley 12.256.
Por el Art. 75 Inc. 12 CN corresponde al congreso de la nacin el dictado de los cdigos de fondo,
mientras que en lo que respecta al derecho adjetivo o de procedimiento la facultad es provincial.

34.3. El control judicial: el Juez de Ejecucin:

Ley 24.660:
Art. 3: La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estar sometida al
permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente garantizar el cumplimiento de
las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina y los
derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley.
Art. 4: Ser de competencia judicial durante la ejecucin de la pena:
a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los derechos del
condenado;
b) Autorizar todo egreso del condenado del mbito de la administracin penitenciaria.
Art. 208: El juez de ejecucin o juez competente verificar, por lo menos semestralmente, si el
tratamiento de los condenados y la organizacin de los establecimientos de ejecucin se ajusta a las
prescripciones de esta ley y de los reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las
observaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones sern comunicadas al ministerio
competente.
Art. 209: El Poder Ejecutivo dispondr que inspectores calificados por su formacin y experiencia,
designados por una autoridad superior a la administracin penitenciaria efecten verificaciones, por lo
menos, semestrales con los mismos propsitos que los establecidos en el artculo 208.

35. Ejecucin de la pena de muerte:

35.1 Noticia acerca de los procedimientos mas generalizados:
Predominaban en la antigedad la crucifixin, descuartizamiento, muerte por hambre, dao por las
bestias, la rueda de puntas, la hoguera, sepultura en vida.
Con la humanizacin de las penas, se buscaron formas menos dolorosas: horca, garrote, decapitacin,
fusilamiento (rigi en nuestro pas), silla elctrica y cmara de gas.

35.2 Disposicin contenida en la CN de 1853:

Quedaban abolidas las penas de muerte por causas polticas y las ejecuciones a lanza y cuchillo
(Art. 18 CN). Debe interpretarse dinmicamente.

35.3 Disposicin legal sobre lugar, modalidad y procedimiento:

La pena de muerte deba ser cumplida por fusilamiento, en el lugar que el Poder Ejecutivo designe y
dentro de las 48 horas de encontrarse firma la condena, salvo aplazamiento por un plazo que no puede
exceder los diez das.

36. Ejecucin de la pena restrictiva de la libertad:

36.1. Noticia acerca de antecedentes histricos:
149

[Escribir texto]

Los lugares de reclusin antes de las reformas humanizantes de las penas (Siglo XVI) no tenan
ningn sentido correccional, porque solamente servan para tener seguro al criminal mientras se
tramitaba el juicio, ya que las penas ms frecuentes no eran privativas de libertad sino las de muerte,
mutilaciones y castigos corporales.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privacin de libertad, dentro de
un sentido de correccin son, los de msterdam en 1595 para hombres y en 1597 para mujeres. Estos
establecimientos son los que habran de servir de modelo en todo el viejo continente, de modo que
constituyen el primer origen de los sistemas penitenciarios modernos.
Es interesante subrayar que las dos casas de correccin de msterdam no fueron destinadas en su
origen a los delincuentes, sino a los mendigos, prostitutas y carenciados. Y que solo posteriormente se
admiti en aquellas casas honestas a condenados. Claro esta que no fue poca la distancia recorrida
desde el siglo XVI hasta la actualidad y que mucha fue la decadencia de estos institutos extendidos
por toda Europa.

36.2. Sistemas penitenciarios implantados en Filadelfia y Auburn:

a) Sistema Filadlfico o Celular: El ms grave mal que Howard comprobara estaba constituido por la
promiscuidad y la aglomeracin de prisioneros. Esto era causa no solamente de graves pestes, sino
de la mayor corrupcin moral. La reaccin contra el sistema fue radical. A los peligros de la
aglomeracin se opuso el aislamiento no solo fsico sino moral.
El sistema celular intenta ejercer contra el recurso una accin beneficiosa llevndolo por el
aislamiento a la meditacin para la regeneracin.
Esencialmente este sistema consiste en el encierro celular diurno y nocturno. Para conservar ese
aislamiento existen dispositivos celulares para paseo y para asistencia al reo.
b) Sistema Auburn: En Auburn la comprobacin de los malos efectos del sistema celular puro hizo
introducir una modificacin fundamental: el trabajo diurno en comn. Pero mantenindose
siempre firme la idea del aislamiento moral de la incomunicacin entre uno y otro recluso, esta se
lograba mediante la regla del silencio, cuyo quebrantamiento daba lugar a castigos corporales. Las
particularidades de este sistema son reclusin celular nocturna, trabajo diurno en comn y
silencio.

36.3. El sistema progresivo:

Este sistema se caracteriza por el paso del penado por diversas etapas, en el cumplimiento de la pena
hasta lograr la libertad.
Ese progreso est regulado por la conducta y el trabajo del mismo condenado.
La sentencia comienza a ejecutarse con un periodo de reclusin celular cuyo principal objeto es la
observacin del recluso el cual pasa despus a una casa de trabajo donde se aplica un sistema
auburniano y finalmente viene el periodo de libertad condicional.
Para llegar a esta determinacin de libertad condicional, se cre un sistema de vales remuneratorios
que se entregaban o descotaban al penado, segn su trabajo y comportamiento.
Una de las bases en que el sistema progresivo descansa, es de la sentencia relativamente
indeterminada, pues en cierta medida coloca la libertad en manos del recluso.
PERIODOS:
1- DE OBSERVACION
2- DE TRATAMIENTO
3- DE PRUEBA
4- LIBERTAD CONDICIONAL.

36.4. La prisin abierta:

150

[Escribir texto]

No todos los sentenciados deben estar en prisiones de mxima seguridad, y por ello se han ido
imponiendo instituciones abiertas o semi abiertas. Claro est que algunos ni siquiera deberan estar en
prisin, pero de todos modos existe la necesidad de ir acercndolos a la sociedad.
Se trata de establecimientos sin cerrojos, ni rejas, ni medios de contencin, como son los muros
slidos y altos, y las torres de vigilancia con personal de custodia armado. El individuo se encuentra
ms retenido por factores psicolgicos que por constreimientos fsicos.
Lo fundamental de este sistema, es la rehabilitacin social, el autogobierno, el acercamiento al medio
social, as como, su bajo costo. Ya que, por lo general son autosuficientes, y adems permite que la
sociedad recupere la confianza en el sujeto que cometi el delito, en parte por los resultados que
arroja dicho sistema y la forma en que el mismo sujeto va evolucionando.
Es el caso de la crcel abierta de General Pico en la Provincia de La Pampa (Argentina), que era un ex
-hospital, donde los internos salen a trabajar para volver durante la noche.
Se ha definido a la prisin abierta como un pequeo mundo activo, un centro donde la bondad, la
tolerancia, la comprensin, la serena severidad, el freno amistoso, la enseanza gil, el trabajo
proficuo y el consejo inteligente son artfices capaces de sustituir el aejo concepto del castigo por el
de readaptacin social de los hombres que han delinquido; y est conformado por una filosofa
punitiva esencialmente preventivista y resocializadora.
Se suele confundir a las prisiones abiertas con las colonias penales. No son lo mismo. En las primeras
no hay ningn tipo de contencin, mientras en las segundas existe la seguridad del mar como en el
caso de las Islas Maras, en Mxico y otras prisiones en islas del Ocano Pacfico (caso de Chile), y la
Gorgona en Colombia. Las colonias tuvieron auge desde la poca en que se descubri Australia y
comenz a poblarse con delincuentes ingleses. El sistema de prisin abierta es ms moderno.

37. Ejecucin de las penas restrictivas de la libertad en nuestro derecho:

37.1 Disposiciones del CP acerca de la reclusin y la prisin:
La L.P.N. ha unificado la ejecucin de la reclusin y de la prisin, siguiendo la tendencia universal y
de la legislacin de nuestro pas, as como tambin la unificacin que en la prctica se vena
practicando en las crceles nacionales y provinciales.
Pero, la unificacin no ha borrado toda diferencia ejecutiva entre la reclusin y la prisin. Subsisten
las diferencias expresadas anteriormente.

37.2 Disposiciones de la Ley Nacional 24.660 y la Ley Provincial 12.256:

La ley penitenciaria Nacional fue publicada en 1996 y la misma en su artculo 1 establece que la
ejecucin de la pena privativa de libertad tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social.
El artculo 2 establece que el condenado podr ejercer todos los derechos no afectados por la condena
o por ley y las reglamentaciones y cumplir con todos los deberes que su situacin le permita con
todas las obligaciones que su condicin legalmente le impone.
El artculo 3 establece que la ejecucin de la pena privativa de libertad estar sometida al permanente
control judicial. El juez de ejecucin o competente garantizara el cumplimiento de las normas
constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la R. Argentina y los derechos de los
condenados no afectados por la condena o por ley.
En su artculo 5 dice que el tratamiento del mismo deber ser programado e individualizado y
obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, disciplina y trabajo. Toda otra
actividad que lo integre ser voluntaria.
NUEZ: La Ley Penitenciaria Nacional 24.660, complementaria del Cdigo Penal (Art. 229) y que
por el artculo 75, Inc. 12 de la Constitucin de la Nacin, est destinada a regir en todo el pas,
regula la ejecucin de las penas de reclusin y prisin. Esta ley tiende a lograr la "integracin del
sistema penitenciario nacional":
151

[Escribir texto]

a. Exigindoles a las provincias revisar sus legislaciones y reglamentaciones penitenciarias a los

efectos de concordarlas con las disposiciones de la L.P.N.
b. Permitindoles enviar sus condenados a los establecimientos nacionales cuando no tuvieren
establecimientos adecuados, por no encontrarse en las condiciones requeridas para hacer efectivas
las normas contenidas en dicha ley
c. Conviniendo el gobierno nacional con los gobiernos provinciales, cuando no disponga de servicios
propios, por intermedio del Ministerio de Justicia, el alojamiento a los procesados a disposicin de
los juzgados federales en crceles provinciales
d. Admitiendo acuerdos entre la Nacin y las provincias para la creacin de establecimientos
penitenciarios regionales (Art. 211), y entre la Nacin y las provincias y stas entre s para recibir
o transferir condenados por sus respectivas jurisdicciones.
REGIMEN PROGRESIVO:
La L.P.N. establece un rgimen penitenciario progresivo (Art. 12) que consta de cuatro perodos:
observacin, tratamiento, prueba y libertad condicional.
1) Periodo de observacin: Se le realiza al condenado un estudio mdico, psicolgico y social, y un
diagnstico e historia criminolgica, actualizable durante la ejecucin de la pena. Se clasifica al
interno segn su adaptabilidad y en base a ello se establece a qu seccin debe ser destinado, por
cunto tiempo y qu tratamiento se aplicar.
2) Perodo de tratamiento: Se cumple en un establecimiento penitenciario cerrado, es fraccionable
en fases que importan una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la pena
Integran el tratamiento:
a) El rgimen disciplinario: Este tiende a posibilitar una ordenada convivencia, en beneficio del
interno y para promover su reinsercin social (Art. 79).
b) El trabajo: Es una de las bases del tratamiento, constituyendo un derecho y un deber del interno
(Art. 106). No se impone como castigo ni puede ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado;
propende a la formacin y mejoramiento de los hbitos laborales, procurando la capacitacin del
interno para desempearse en la vida libre. Debe ser remunerado y con respeto de la legislacin
laboral y de seguridad social vigente, estando amparados frente a los accidentes de trabajo y a las
enfermedades profesionales (Art. 107).
c) La educacin: Se asegurar al interno su derecho de aprender. La enseanza ser
preponderantemente formativa, procurando que el interno comprenda sus deberes y las normas que
regulan la convivencia en sociedad.
d) La asistencia espiritual: El interno tiene derecho a que se garantice y respete su libertad de
conciencia y de religin; se facilite la atencin espiritual que requiera y el oportuno contacto personal
y por otros medios con un representante de su credo.
e) Las relaciones sociales: El interno tiene derecho a comunicarse en forma peridica, oralmente o
por escrito, con su familia, curadores, allegados, amigos y abogados, as como con representantes de
organismos oficiales e instituciones privadas con personera jurdica que se interesen por su
reinsercin.
3) Periodo de prueba: (Art. 15 L.P.N.) Comprende, sucesivamente, la incorporacin del condenado a
establecimiento abierto o seccin independiente de ste, que se base en el principio de
autodeterminacin, la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento, por 12 o 24
horas, y, excepcionalmente hasta 72 horas, segn el motivo que las fundamente y el nivel de confianza
que se adopte (Art. 16) y por ltimo, la incorporacin al rgimen de semilibertad, que permite al
condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisin continua, en iguales condiciones a las de

152

[Escribir texto]

la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada
jornada laboral
4) Periodo de libertad condicional: (Art. 28) El juez de ejecucin o juez competente podrn
conceder la libertad condicional prevista por el Art. 13 del CP. La ley vigente mantiene la asistencia
post-penitenciaria. Los egresados y liberados gozan de asistencia moral y material post-penitenciaria
(alojamiento, trabajo, y vestimenta y recursos suficientes, si no los tuvieren), para solventar la crisis
del egreso y trasladarse al lugar de su residencia. Los egresados recibirn la asistencia de los
patronatos de liberados oficiales o de asociaciones con personera jurdica (Art. 172).
Programa de pre libertad:
Entre 60 y 90 das antes del tiempo en que puede concederse la libertad condicional o la libertad
asistida, el condenado participar de un programa intensivo de preparacin para su retorno al medio
libre (Informacin, orientacin, reinsercin familiar, documentaciones necesarias, previsiones de
vestimenta, traslado y radicacin, trabajo, estudio, tratamiento medico, psicolgico o social).
Ejecucin de las penas restrictivas de libertad: ley provincial 12256:
Las penas de prisin o reclusin sean temporales o perpetuas, se cumplirn dentro del rgimen
general de tratamiento. Se iniciar con la evaluacin y transitar por diferentes regmenes, con la
posibilidad de salidas preparatorias como paso previo al egreso.
Por esta ley se debe elaborar un legajo de cumplimiento de la pena, en donde se contabilizara la
evaluacin de cada interno, llevando a cabo evaluaciones peridicas a fin de proponer, la permanencia
o reubicacin del condenado.
El movimiento, cambio de rgimen o modalidad de los condenados corresponder al servicio
penitenciario, con comunicacin al juez competente o de ejecucin.
El Juez ser el encargado de autorizar el ingreso al rgimen abierto y las salidas transitorias de los
condenados previo el asesoramiento de la junta de Seleccin, en base a la evaluacin criminolgica
favorable.

37.3 Ejecucin domiciliaria en el CP y la Ley 24.660:

El Cdigo Penal en su Art. 10 dispone que cuando las penas de prisin no excedieran los 6 meses
pueden ser detenidas en sus casas las mujeres honestas, las personas mayores de 60 aos y las
personas valetudinarias (enfermas).
La L.P.N. dispone en su Art. 33 que las personas mayores de 70 aos o que padezcan una enfermedad
incurable o terminal, pueden cumplir la condena en detencin domiciliaria siendo confiada la
detencin a un patronato de liberados o a un servicio social calificado pero en ningn caso a
organismos policiales o de seguridad.
Se revocar este beneficio si el condenado quebranta injustificadamente la obligacin de permanecer
en el domicilio fijado.

37.4 Ejecucin con encierro atenuado: libertad condicional: objetivos, presupuestos,

condiciones, plazos, efectos. La libertad asistida: objetivos, presupuestos,
condiciones, plazos, efectos. La semi libertad: formas, objetivos, condiciones,
plazos y efectos:

153

[Escribir texto]

LIBERTAD CONDICIONAL:
Conforme al rgimen progresivo, el ltimo perodo de tratamiento es el de la libertad condicional en
el cual el condenado cumple el resto de la pena en un rgimen controlado de libertad ambulatoria.
El objetivo es reinsertar al interno en el medio libre de manera progresiva para que el cambio no sea
abrupto. El Estado no puede restringir sus derechos una vez cumplida la condena, por eso lo hace
antes.
REQUISITOS:
Art. 13 CP: El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35)
aos de condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres (3) aos que hubiere cumplido
los dos tercios, y el condenado a reclusin o prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido
un (1) ao de reclusin u ocho (8) meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos
carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del
establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su
reinsercin social, bajo las siguientes condiciones:
1.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2.- Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de
abstenerse de consumir bebidas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios
propios de subsistencia;
4.- No cometer nuevos delitos;
5.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6.- Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia
de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podr aadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en
el artculo 27 bis, regirn hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta diez
(10) aos ms en las perpetuas, a contar desde el da del otorgamiento de la libertad condicional.
Art. 14 CP: La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se conceder en los
casos previstos en los artculos 80 inciso 7 (homicidio para preparar, consumar u ocultar otro delito,
asegurar sus resultados o la impunidad para si o para otra persona) 124 (violacin seguida de muerte),
142 bis anteltimo prrafo (homicidio en ocasin de secuestro), 165 (homicidio en ocasin de robo) y
170 anteltimo prrafo (secuestro por rescate del que resulta la muerte de la persona retenida).
Art. 17 CP: Ningn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla
nuevamente.
LIBERTAD ASISTIDA:
(Art. 54 LPN) El condenado sin la accesoria del Art. 52 CP puede regresar al medio libre seis meses
antes del agotamiento de la pena temporal.
Deber ser pedido por el condenado y debe haber informes del organismo tcnico criminolgico y del
consejo correccional del establecimiento. Se le pedir al juez de ejecucin o al juez competente.
El juez puede denegar este beneficio solo si existe un grave riesgo para el condenado o la sociedad.
154

[Escribir texto]

El condenado que este en este rgimen deber presentarse ante el patronato de liberados para su
supervisin, cumplir reglas de conducta establecidas por el juez (trabajo, educacin, no frecuentar
ciertos lugares, residir en un lugar, reparar los daos causados con su delito).
Se le podr revocar el beneficio cuando cometiere un delito o viole la obligacin de presencia ante el
patronato de liberados, en este caso el condenado pasar el resto de la pena en prisin cerrada.
Si se incumplen reiteradamente las otras obligaciones, el condenado pasar a cumplir su condena en
un establecimiento cerrado y el periodo de no cumplimiento no se computar.
SEMILIBERTAD: (dentro del periodo de prueba)
Se permite al condenado a trabajar fuera del establecimiento, debiendo regresar al finalizar la jornada
laboral.
Se alojar en una institucin regido por el principio de autodisciplina.
El trabajo deber ser diurno y en das hbiles. Excepcionalmente puede ser esto dejado de lado.
Se incorpora, adems, una salida transitoria semanal.
ALTERNATIVAS PARA SITUACIONES ESPECIALES: PRISION DISCONTNUA Y
SEMIDETENCION: (Adems de la prisin domiciliaria).
La prisin discontinua y la semidetencin proceden, a pedido o con el consentimiento del condenado,
cuando se revocare la detencin domiciliaria del Art.10 Del CP o la prevista para el condenado mayor
de 70 aos, o se convirtiere en prisin la pena de multa (CP Art. 21, prrafo 2o), o se revocare la
condenacin condicional (CP Art. 26) por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el
Art. 27 bis, o la libertad condicional (CP Art. 13) en caso de violacin a la obligacin de residencia, o
cuando la pena privativa de la libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis
meses de efectivo cumplimiento.
La L.P.N. incorpora la prisin discontinua y la semidetencin, y admite su sustitucin por la
realizacin de trabajo para la comunidad no remunerado (Art. 50).
Prisin discontinua: Se cumple mediante la permanencia del condenado en una institucin basada en
el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de 36 horas, procurndose que ese perodo
coincida con los das no laborables del condenado (Art. 36).
El Juez de ejecucin o competente puede autorizar a no presentarse en la institucin en la que cumple
la prisin discontinua por un lapso de 24 horas cada dos meses (Art. 37).
SE COMPUTA UN DIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR CADA NOCHE DE
PERMANENCIA DEL CONDENADO EN LA INSTITUCIN.
Semidetencin: Consiste en la permanencia en una institucin durante la fraccin del da no destinada
al cumplimiento de sus obligaciones familiares, laborales o educativas.
Sus modalidades son:
- La prisin diurna: todos los das entre las 8:00 y las 17:00.
- La prisin nocturna: todas las noches entre las 21:00 de un da y las 06:00.
SE COMPUTA UN DA DE PENA POR CADA JORNADA DE PERMANENCIA DEL
CONDENADO.

37.5 Ejecucin con salidas transitorias. Disposiciones en la Ley 24.660 y 12.256:

(dentro del periodo de prueba).
155

[Escribir texto]

Art. 16 LPN: Las salidas transitorias, segn la duracin acordada, el motivo que las fundamente y el
nivel de confianza que se adopte, podrn ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y acadmica de
grado o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente;
c) Para participar en programas especficos de prelibertad ante la inminencia del egreso por libertad
condicional, asistida o por agotamiento de condena.
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompaado por un empleado que en ningn caso ir uniformado;
b) Confiado a la tuicin de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
Art. 17 LPN: Para la concesin de las salidas transitorias o la incorporacin al rgimen de la
semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de ejecucin:
a) Pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: la mitad de la condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: quince aos;
c) Accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal, cumplida la pena: 3 aos.
II. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado segn el tiempo de
internacin.
IV. Merecer, del organismo tcnico-criminolgico y del consejo correccional del establecimiento,
concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el rgimen
de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.
Art. 18 LPN: El director del establecimiento, por resolucin fundada, propondr al juez de ejecucin
o juez competente la concesin de las salidas transitorias o del rgimen de semilibertad, propiciando
en forma concreta:
a) El lugar o la distancia mxima a que el condenado podr trasladarse. Si debiera pasar la noche fuera
del establecimiento, se le exigir una declaracin jurada del sitio preciso donde pernoctar;
b) Las normas que deber observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptar.
Art. 19 LPN: Corresponder al juez de ejecucin o juez competente disponer las salidas transitorias y
el rgimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe observar y efectuar
modificaciones, cuando procediere. en caso de incumplimiento de las normas, el juez suspender o
revocar el beneficio cuando la infraccin fuere grave o reiterada.
Art. 20 LPN: Concedida la autorizacin judicial, el director del establecimiento quedar facultado
para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e informar al juez sobre su
cumplimiento. El director podr disponer la supervisin a cargo de profesionales del servicio social.
Art. 21 LPN: El director entregar al condenado autorizado a salir del establecimiento una constancia
que justifique su situacin ante cualquier requerimiento de la autoridad.
Art. 22 LPN: Las salidas transitorias, el rgimen de semilibertad y los permisos a que se refiere el
artculo 166 no interrumpirn la ejecucin de la pena.
156

[Escribir texto]

37.6 Ejecucin sin encierro: condena de ejecucin condicional. Antecedentes. El

sistema adoptado por el CP: requisitos, condiciones, plazos y efectos. Reformas
introducidas:
El objetivo de las penas de ejecucin condicional es evitar el cumplimiento en encierro de las penas
de corta duracin.
Antecedentes:
- Sistema Angloamericano:
Tiene origen en 1942 cuando un magistrado ingls la aplica para delitos cometidos por jvenes que
eran colocados bajo la autoridad de una persona designada por el juez. En caso de que vuelvan a
delinquir eran penados por los dos delitos que cometieron.
Aqu se suspende el pronunciamiento de la condena.
Se pone al delincuente bajo observancia de un funcionario.
- Sistema franco-belga (continental europeo):
Consiste en la suspensin condicional de la pena impuesta por sentencia, por un trmino de prueba. Si
el beneficiario no delinque en este trmino, la pena no se ejecuta, en caso contrario, si. El condenado a
diferencia del sistema anglo-americano no queda bajo vigilancia de un funcionario o persona
determinada.
- Sistema Noruego:
Consiste en la suspensin condicional del procedimiento. Solo se realiza un procedimiento
informativo por un trmino de prueba. Si el autor delinque en este trmino, se realiza el procedimiento
Sistema adoptado por el Cdigo Penal:
El CP sigue el sistema continental europeo: pronunciada la condena se deja en suspenso el
cumplimiento de la pena (Art.26 CP)
El CP hace mencin a condenacin condicional. La denominacin no traduce fielmente el contenido a
que se refiere. Se trata de una condena de ejecucin condicional: la pena impuesta se ejecuta si el
condenado no cumple la condicin que se le impone. Pero por el contrario, se cumpla o no esa
condicin, la sentencia condenatoria subsiste.
La condenacin condicional se diferencia de la libertad condicional, porque mientras sta consiste en
la cesacin de la ejecucin de una pena privativa de libertad, la condenacin condicional consiste en
la suspensin de la ejecucin de la prisin.
La condenacin condicional es la condena dictada dejndose en suspenso el cumplimiento de la pena,
para que sta se tenga por no pronunciada si en un trmino dado el condenado no cometiere un nuevo
delito
Art. 26 CP: En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser
facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena. Esta decisin deber ser fundada, bajo sancin de nulidad, en la
personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de
157

[Escribir texto]

aplicar efectivamente la privacin de libertad. El tribunal requerir las informaciones pertinentes para
formar criterio, pudiendo las partes aportar tambin la prueba til a tal efecto.
Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no
excediese los tres aos de prisin.
No proceder la condenacin condicional respecto de las penas de multa o inhabilitacin.
Art. 27 CP: La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos,
contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si
cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le
correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas.
La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de
haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a
diez aos, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena,
los plazos se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.
Art. 27 bis CP: Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el Tribunal deber disponer
que, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado
cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir
la comisin de nuevos delitos:
1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.
4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5. Realizar estudios o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional.
6. Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y
eficacia.
7. Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.
8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien pblico, fuera de
sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrn ser modificadas por el Tribunal segn resulte conveniente al caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como
plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado
persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena.
El condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia.
Art. 28 CP: La suspensin de la pena no comprender la reparacin de los daos causados por el
delito y el pago de los gastos del juicio
Condiciones respecto de la condena
1) Debe ser la primera condena dictada contra el beneficiario como autor o partcipe de un delito
comn. No cuentan, por consiguiente, las dictadas por infracciones a leyes especiales o por faltas.
Para determinar la prioridad de la condena, la ley atiende slo al momento del pronunciamiento de la
sentencia, y no al de la comisin del delito pertinente. Una segunda condena en orden al tiempo,
nicamente puede adquirir la calidad de primera condena a los efectos del artculo 26:
a) en virtud del principio de la ley penal ms benigna;
b) por la amnista de la primera condena, porque, en este caso, esa condena, que jurdicamente no
existe, no puede producir ningn efecto que no haya sido enervado por la ley que concedi la
amnista.

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[Escribir texto]

2) La condena debe ser una pena de prisin que no exceda de tres aos, incluso en el caso de concurso
real o ideal de delitos. La condenacin condicional no procede si la pena impuesta es de reclusin,
multa o inhabilitacin, aunque estas dos ltimas hayan sido dispuestas conjuntamente con la prisin
en la condena suspendida condicionalmente.
Condiciones que debe cumplir el condenado
1) No debe cometer un nuevo delito comn en el trmino de 4 aos.
2) Debe cumplir alguna o todas las reglas de conducta que el Juez debe imponerle, durante un lapso
que se fijar entre 2 Y 4 aos. Estas reglas, enumeradas por el artculo 27 bis segn ley 24.316,
pueden ser modificadas por el juez si resulta conveniente al caso, y son:
a) Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
b) Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas
personas.
c) Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas.
d) Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
e) Realizar estudios o prcticas necesarias para su capacitacin laboral o profesional.
f) Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su
necesidad y eficacia.
g) Adoptar oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad.
h) Realizar trabajo no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien pblico,
fuera de sus horarios habituales de trabajo77.
Revocacin
Si dentro del trmino de 4 aos a partir de haber quedado firme la sentencia, el penado comete el
nuevo delito, la condenacin condicional le debe ser revocada, y debe sufrir la pena impuesta en ella y
la que le corresponde por el segundo delito conforme a lo dispuesto sobre acumulacin de penas (Art.
27).
La persistencia en el incumplimiento de las condiciones impuestas por el juez o su reiteracin durante
el plazo de prueba fijado, faculta al juez a extender el periodo o revocar la condicionalidad de la
condena y, por lo tanto, la pena de prisin impuesta en la sentencia debe hacerse efectiva en su
totalidad.
Reformas introducidas:
-

Ley 21.338: Se puede otorgar por segunda vez luego de 8 o 10 aos (ver artculo) y no se
concede para las penas de multa.
Ley 24.316: Se agrega el Art. 27 bis.

38. Ejecucin de la pena de multa:

38.1. Improcedencia de la regla fiscal solve et repete:
Esta regla se traduce en pague y despus reclame constituye una regla fiscal (por la cual para reclamar
la injusticia de un pago primero hay que pagar), que no es aplicable a la multa penal (como pena). La
multa es una sancin totalmente independiente del dao causado, es decir no es reparatoria.
Las multas fiscales estn fundadas en un puro retardo del pago y puede de ellas decirse que
constituyen una indemnizacin al Estado.
El fin perseguido por el Estado con la multa penal no es recaudar fondos ni reparar un dao, sino
intimidar. Es absurdo que se cumpla la pena primera y despus se reclame por ella

159

[Escribir texto]

38.2. Disposicin del CP para el cobro:

Art. 21 CP: La multa obligar al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta adems de las causas generales del artculo 40, la situacin econmica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder de ao
y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin correspondiente, procurar la satisfaccin de la
primera, hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podr
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasin para ello.
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijar el monto y la
fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado.
Art. 40 CP: En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artculo siguiente.
Art. 41 CP: A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del
peligro causados.
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como
los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y
de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada
caso.

38.3. Conversin en prisin. Cmputo, lmite, pago posterior. Forma de la ejecucin

privativa de la libertad en la Ley 24.660:
Por el artculo 21 CP el juez deber:
1- Procurar el pago en cuotas.
2- Ejecutar bienes del condenado.
3- Trabajo libre.
4- Conversin en prisin no ms de 1 ao y medio (ltimo recurso). Si paga gana la libertad, se le
descuentan los das de prisin cumplidos del valor de la multa. (se cuenta de acuerdo al
cmputo de la prisin preventiva).
Ley 24.660:
Art. 35 LPN: El juez puede disponer la ejecucin de la pena mediante la prisin discontinua y
semidetencin cuando
Inc. c) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto en el artculo 21, prrafo 2 del
CP.
(VER PRISION DISCONTINUA Y SEMIDETENCION).

39. Ejecucin de la pena de inhabilitacin:

39.1 Procedimiento:
160

[Escribir texto]

Trmino de la inhabilitacin perpetua o temporal: comienza desde la medianoche del da en que la

sentencia queda firme y cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena.
Si la inhabilitacin es pena nica, en su trmino se computa la prisin preventiva sufrida por el
condenado a razn de dos das de inhabilitacin por cada uno de prisin preventiva (Art. 24 CP)
Pero si la inhabilitacin ha sido impuesta conjuntamente con otra pena, la prisin preventiva debe
computarse en primer trmino sobre la pena ms grave, porque un da de esta ya agota el da de
prisin preventiva computable. En el caso de inhabilitacin con multa se hace sobre la multa por ser
tercera en la jerarqua de las penas principales y ser considerada ms grave.

39.2 La rehabilitacin del inhabilitado. Requisitos segn la especie respectiva:

Art. 20 ter. CP:
El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y
capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de
aqulla, o durante diez aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo
posible.
El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o
cinco aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su
incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los daos en la
medida de lo posible.
Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o curatela, la
rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado
haya estado prfugo, internado o privado de su libertad.
- INHABILITACION ABSOLUTA TEMPORAL: buen comportamiento y la mitad del plazo
cumplido.
- INHABILITACION ABSOLUTA PERPETUA: diez aos si ha reparado los daos en la medida
posible.
- INHABILITACION ESPECIAL TEMPORAL: buen comportamiento y la mitad del plazo cumplido.
- INHABILITACION ESPECIAL PERPETUA: cinco aos, buen comportamiento, reparo los daos,
remedio su incompetencia, no se temen nuevos abusos.

Tercer captulo: Las medidas de seguridad.

161

[Escribir texto]

UNIDAD 10:
Las medidas de seguridad son elementos coercitivos del Estado con carcter preventivo especial. Hay
que destacar que en base a los estudios realizados desde el punto de vista sociolgico y antropolgico,
llevan a la conclusin que el derecho penal debe interesarse por todas aquellas medidas que tiendan a
evitar la delincuencia, destruyendo o combatiendo esos factores. Es por eso que existen medidas con
ese fin genrico de evitar daos, cuya accin se ejerce sobre los individuos para los que representan,
aun estando despojadas de todo sentido punitivo, estas son las denominadas medidas de seguridad.
Se aplican a los inimputables o a las personas para las cuales la implementacin de una pena resulta
ineficaz.
Se clasifican en:
1- Educativas: a menores delincuentes o a victimas de delitos o abandonados (Ley 22.278, Ley
22.803).
2- Curativas: para los insanos (Art. 34 CP).
3- Eliminatorias: la reclusin por tiempo indeterminado para los reincidentes (Art. 52 CP).
4- De vigilancia: en los casos de libertad condicional (Art. 13 CP).

40. Medidas protectoras para los menores:

Fundamento y finalidad:
Tienen como fin corregir deficiencias en el individuo, removiendo las causas que lo pueden llevar a
delinquir por medio de la educacin o subsanando errores en su formacin o protegindolo de su
medio social peligroso.
El sistema de las medidas educativas o protectoras para los menores deriva de:
La necesidad de educacin, como requisito previo a la exigencia de una conducta social
ordenada
Las deficiencias formativas del menor, provenientes del medio social en el que se ha
desarrollado y socializado.
La comprobacin de las estrechas relaciones que existen entre las formas graves de
delincuencia adulta y los estados anteriores de abandono social durante la infancia que
hace necesaria la intervencin estatal.
Razones de humanidad e inters de recuperar a sus miembros que la benefician, que
ratifican la necesidad de asistencia y proteccin del menor
La comprobacin de influencia de factores patolgicos sobre los cuales, es posible
durante la infancia, ejercer una accin neutralizante.
1) La aplicacin de pena a los menores imputables es el ltimo de los recursos a que el Juez debe
acudir. La ley nacional 22278, reformada por la Ley 22803, as lo consagra, y por ello su Art. 4
supedita la punicin a una serie de condiciones expresando que si ellas "hicieran necesario aplicarles
una sancin, el Juez as lo resolver".
2) La legislacin penal en materia de menores ha abandonado el criterio de la mera retribucin
punitiva y la ha sustituido por una evaluacin total y plena de la personalidad del menor, por lo que el
juicio sobre esta ltima ha de cimentarse necesariamente en el conocimiento personal y directo de
162

[Escribir texto]

aqul, que resulta as esencial en el sistema regulado por los Arts. 22, 25, 50 y 55 del dec. Ley 10067,
y 4 de la ley nacional 22803.
3) La prueba del hecho delictual y la autora y responsabilidad del menor no bastan para imponerle
sancin; no es sta una consecuencia necesaria de la primera. Es necesario tener en cuenta otros
factores de orden mesolgico que permitan al juez realizar la evaluacin total de la personalidad del
menor, y recin a partir de ella aplicar o no pena.
4) Tratndose de menores de edad el criterio de discernimiento -detenido en el plano psquico- es
insuficiente e injusto para fundar la punicin.

Medida para los menores desamparados, en peligro o victimas del delito. Disposicin
legal:
Por el Art. 2 del rgimen penal de minoridad (ley 22.278) se plantea: Cualquiera fuese el resultado de
la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se haya abandonado, falto de asistencia,
en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del
mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
Ley de agote 10903 que dispone que los jueces de la jurisdiccin criminal en todo el territorio de la
nacin que reciban a un menor de 18 aos acusado de un delito o vctima de un delito, dispondrn
preventivamente de ese menor si se encuentra material o moralmente desamparado y lo debern
entregar al consejo Nacional del Menor pudiendo disponer del menor por tiempo indeterminado hasta
los 21 aos si se hallare material o moralmente abandonado, en peligro moral, etc.

Medidas para los menores infractores. Penas y medidas de seguridad: casos en que
proceden. Atribuciones del juez. Ejecucin de penas y medidas.
La Ley 22.278, complementada por las Leyes 22.803, 23.264 y 23.742, regula el derecho penal de
menores.
Con arreglo al sistema vigente, cabe distinguir entre menores punibles y no punibles.
No punibles:
- Menores de 16 aos para todos los delitos.
- Menores de entre 16 y 18 aos para los delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de
la libertad menor de dos aos, con multa o con inhabilitacin.
Punibles:
- Menores entre 16 y 18 aos "que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el Art. 1"-
delitos de accin publica o dependientes de accin privada o reprimidos con pena privativa de la
libertad mayor a dos aos.
ANLISIS ESPECFICO:
I. Menores de 16 aos.
No es punible, Producida la imputacin la autoridad judicial dispondr del menor provisionalmente y
tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o curador, y a ordenar informes y peritajes
para el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra
(Art. 1, Ley 22.803).
La ley no especifica cules son las medidas inherentes a la disposicin provisoria, pero, se interpreta,
analgicamente, son las mencionadas en el Art. 3: control judicial con medidas modificables en
beneficio del menor, restricciones de la patria potestad y tutela y decisin sobre la guarda.
163

[Escribir texto]

Si de los estudios realizados resulta la existencia de una situacin de abandono, de falta de asistencia,
peligro material o moral o que presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del
menor, por auto fundado y previa audiencia de los padres, tutor o guardador. En tal caso, el tribunal
determinar las medidas previstas por el art. 3, pero la disposicin definitiva podr cesar en cualquier
momento, por resolucin judicial fundada, que operar de pleno derecho, cuando el menor alcance la
mayora de edad.
Respecto de los padres, tutores o guardadores, el juez podr asimismo declarar la privacin de la
patria potestad o la suspensin, o la privacin de la tutela o guarda segn corresponda.
II. Menores entre 16 y 18 aos no punibles.
Con arreglo al Art. 1 o segn ley 22.803, tampoco son punibles los menores que no hayan cumplido
dieciocho aos de edad, respecto de delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de la
libertad que no exceda de 2 aos, con multa o inhabilitacin.
Segn lo dispuesto por el Art. I, quedan sometidos al mismo rgimen que los menores inimputables
por minoridad. Tambin, al igual que stos, no son sometibles a proceso.
III. Menores entre 16 y 18 aos punibles.
El menor entre diecisis y dieciocho aos que cometiera un delito que no fuera de los enunciados en
el Art. I, es imputable y, consecuentemente, punible.
Se lo somete al "respectivo proceso" (Art. 2, segundo prrafo), durante el cual se dispondr de l
provisionalmente a los fines de posibilitar la aplicacin de las facultades conferidas por el Art. 4,
sujetndolo a un periodo de tratamiento tutelar no inferior a un ao, prorrogable en caso necesario
hasta la mayora de edad.
Si de los estudios practicados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en
peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del
mismo al igual que en los menores inimputables.
La imposicin de pena a estos menores requiere:
- su previa declaracin de responsabilidad penal y civil. - que haya cumplido 18 aos edad.
- que haya sido sometido a tratamiento tutelar, no inferior a un ao, prorrogable hasta la mayora de
edad.
Cumplidos estos requisitos, el juez decidir si es necesario aplicarle una pena, sobre la base de las
modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin
de visu que deber formar. Si decide, fundadamente, que la pena es innecesaria, lo absolver, sin que,
en tal caso, sea necesario que el menor haya cumplido los 18 aos.
Por el contrario, si decide aplicarle una pena, la ley lo autoriza a disminuirla en la forma prevista para
la tentativa.
IV. Menores de 18 a 21 aos
Con arreglo a la ley, el menor entre 18 y LA MAYORIA DE EDAD que delinquiera durante este lapso
es plenamente responsable, quedando equiparado en todo en relacin con los mayores de edad, salvo
en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la mayora de edad
(Art. 10)

41. Medidas de aislamiento para los peligrosos:

Funcin asignada a la peligrosidad:

164

[Escribir texto]

El inimputable que ha cometido un hecho antijurdico tpico no queda, en principio, fuera del derecho
penal. El efecto es la sustitucin de la pena por la medida de seguridad que es regulada por el Art. 34
Inc. 1 del Cdigo Penal.
Art. 34 CP: No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no
imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no
saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos
que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;
(Se sigue hasta inciso 7 pero no se trata de peligrosos sino de otro tipo de justificantes)
OPCIONES:
1) Si la causa puede ser catalogada como enajenacin el juez puede ordenar la internacin en un
manicomio;
2) Si se presentan otros casos proceder a la internacin "en un establecimiento adecuado".
En ambos casos el fundamento de la medida es la peligrosidad de que el agente se dae a s mismo o a
los dems. La medida finaliza cuando ese peligro se extingue.
Es decir que las medidas de seguridad se apoyan en la peligrosidad y no en la culpabilidad (diferencia,
en principio, entre pena y medida de seguridad).
Existen dos tipos de peligrosidad la predelictual que es la que existe latente y la postdelictual la que se
ha revelado en un delito (el delito demuestra la circunstancia particular del agente).

La reclusin manicomial. Disposicin legal. Atribuciones del Magistrado. Requisitos.

Procedimientos. Objetivos. Duracin:
Cuando el autor del delito es inimputable por enajenacin mental, el tribunal podr ordenar su
reclusin en un manicomio, aunque no sea judicial (C. P, 34, Inc. 1)
Segn el concepto legal, es enajenado el delincuente que en el momento del hecho no pudo
comprender su criminalidad o dirigir sus acciones por insuficiencia o alteracin morbosa de sus
facultades. La reclusin es el encierro de la persona con fines de seguridad y cura.
El juicio de peligro supone la observacin siquitrica del individuo.
La conclusin afirmativa del juez -no la de los peritos, con los que aqul puede discrepar- vuelve
obligatoria la reclusin, pues, por un lado, el "podr" de la ley tiene en cuenta el simple "caso de
enajenacin", y por otro, la ley obliga a mantener la reclusin mientras exista el peligro del dao
propio o de terceros.
El concepto de manicomio como establecimiento destinado a la internacin del enajenado, ya no
puede interpretarse como establecimiento destinado al alojamiento y atencin de los locos o
alienados, sino como el establecimiento destinado a la internacin de enfermos mentales, cualquiera
que sea su afeccin mental.
El recluido no podr salir del manicomio sino por resolucin del juez que decret la medida3, con
audiencia del Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de
que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. El juicio pericial tampoco obliga aqu al juez. La
liberacin es definitiva5 e irrevocable.

165

[Escribir texto]

La reclusin en establecimientos adecuados. Disposicin legal. Atribuciones del

Magistrado. Requisitos. Procedimientos. Objetivos. Duracin. El caso de la
imputabilidad disminuida.
A pesar de la generalidad de sus trminos, el apartado 3 del Inc. 1 del Art. 34 CP comprende
nicamente a los autores de un delito inimputables por su estado de inconsciencia, principalmente por
ebriedad o toxicomana, desde que ellos y no los delincuentes inculpables por error o ignorancia, son
susceptibles de presentar las condiciones de peligrosidad que fundamentan la reclusin.
Comprobadas por el juez, con la ayuda pericial, las condiciones que hicieren peligroso al autor del
delito en estado de inconsciencia, es obligatoria su reclusin en un establecimiento adecuado. Este no
tiene que ser necesariamente un establecimiento especializado, como son los para bebedores o
toxicmanos, sino que basta que sea adecuado para el tratamiento pertinente.
La peligrosidad puede ser delictiva o referida a daos de otro carcter, en perjuicio del propio sujeto o
de terceros.
La reclusin debe terminar una vez que el juez, con ayuda pericial, compruebe la desaparicin de las
condiciones que hacan peligroso al recluido.
El caso de imputabilidad disminuida:
En el sistema del cdigo penal la imputabilidad existe o no existe. Los casos llamados de
imputabilidad disminuida, que en virtud de trastornos de las facultades o de la conciencia, acusan
una disminucin de la capacidad intelectiva o volitiva, no tienen una regulacin particular.
Se han considerado casos de imputabilidad disminuida un sujeto irritable e impulsivo, con estigmas
degenerativos agravados por sus hbitos de franco y constante alcoholismo y los consiguientes
trastornos intestinales de hgado y rin y alternaciones en la esfera psquica, un dbil mental leve que
no denuncia una exaltacin, aberracin o desequilibrio extraordinario y perturbador, que calcula y
ordena bien todas las fases de su crimen, procediendo como un degenerado amoral, que, por eso
mismo es un peligroso grave, un dbil mental imbcil de primer grado cuyo dficit mental no anulo
su conciencia, permitindole conocer la criminalidad del acto

La reclusin accesoria a la ltima condena. Disposicin legal. Atribuciones del

Magistrado. Casos en que procede. Tiempo mnimo de duracin. Libertad
condicional: requisitos. El caso del Art. 80 CP:
Cuando el rgimen ordinario de penas es impotente para impedir la accin delictiva reiterada de un
determinado sujeto, se plantea el problema de buscar un procedimiento nuevo ya no adecuado a la
gravedad del hecho, sino al carcter peligroso del sujeto demostrado en la reiterada comisin de
delitos.
Este es el caso de la reclusin accesoria del Art. 52 CP.
Art. 52 CP: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena,
cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. 4 penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de 3 aos.
2. 5 penas privativas de libertad, de 3 aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.
(Art. 26) Es decir la decisin debe estar fundada bajo sancin de nulidad, en la personalidad moral del
condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del
hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectiva privacin de la
libertad.
166

[Escribir texto]

La ley no habla de reclusin perpetua, sino de reclusin por tiempo indeterminado, lo cual es muy
distinto.
Parece pues perfectamente justo concluir que la medida del Art 52 importaba una condena no
determinada a priori, pero que podra serlo a posteriori, pues no se trataba de una reclusin perpetua,
sino de una reclusin por tiempo absolutamente indeterminado.
Libertad condicional. Requisitos:
Trascurridos 5 aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la
ultima condena o impuesto pena nica estar facultado para otorgarle la libertad condicional, previo
informe de la unidad penitenciaria y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta y
dems aptitudes que demuestre que no constituye ya un real peligro para la sociedad.
Transcurridos los 5 aos y de obtenida la libertad condicional, el condenado podr solicitar su libertad
definitiva al tribunal que la concedi.
Art. 80 CP: Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en
el artculo 52, al que matare:
1. A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son;
2. Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso;
3. Por precio o promesa remuneratoria;
4. Por placer, codicia, odio racial o religioso;
5. Por un medio idneo para crear un peligro comn;
6. Con el concurso premeditado de dos o ms personas;
7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar
la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
Cuando en el caso del inciso 1 de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos.

Medidas para drogadependientes:

Estas medidas para quienes dependen fsica o psquicamente de estupefacientes fueron previstas por
la ley 23737. En algunos casos se aplican las medidas en forma conjunta de la pena y en otros en lugar
de ella.
- Sin del juicio resulta que es de consumo personal, el juez puede dejar sin efecto la aplicacin de la
pena y someter al adicto a una medida de seguridad curativa.
Si la medida da buenos resultados se los exime del cumplimiento de la pena (si en 2 aos no da
buenos resultados por falta de cooperacin, el condenado cumplir la pena y continuara con la
medida).
- Si en el sumario hay prueba semiplena de que es de consumo personal, se aplica una medida de
seguridad y si da resultado satisfactorio se deja sin efecto el proceso. (Si en dos aos no da resultado
por falta de cooperacin, se contina el proceso y si se condena al procesado se aplica la pena junto
con la medida de seguridad o la medida sola)
- Si no se tratare de un adicto (Ej. una persona que experimenta), se le podr imponer una medida de
seguridad educativa de cmo mnimo 3 meses. Si no da buenos resultados, se aplica la pena.
Lugar:
La rehabilitacin se llevara a cabo en los establecimientos oficiales y los ofrecidos por el tribunal de
la lista del Poder Judicial.
167

[Escribir texto]

Anotacin:
Se dar anotacin en el Registro de Reincidencia y Estadstica Criminal los que incurrieren en estos
delitos. Pasados los 3 aos de la rehabilitacin, el juez puede liberar oficio disponiendo la supresin
de la anotacin.

Tercera Seccin: El Hecho Punible.

Primer captulo: Introduccin.

UNIDAD 11:
Consideracin terica del hecho punible:
42.1. Denominacin:
42.

El hecho punible ha sido designado de diferentes maneras a lo largo de la evolucin del Derecho
Penal.
Derecho Romano:
delicto o delictum acto ilcito como fuente de obligaciones y penado por el ius civile con pena
privada.
crimine acto castigado por el ius publicum con pena pblica.
Desaparece la distincin cuando el Derecho Penal privado es absorbido por el pblico.
Edad Media:
delicto o delictum son los delitos mas graves.
crimine delitos mas leves.
Cdigo Frances de 1810:
infraction, la diferencia entre ambos trminos surge por ser sancionado por penas mayores o
menores.
En la actualidad se utilizan los trminos:
accin punible, conducta delictiva, hecho penal.
hecho penal esta en consonancia con la CN Argentina (Nez).

42.2. Definiciones propuestas: legales, iusnaturalistas, sociolgicas y dogmticas:

1)- DEFINICIONES JURDICAS:
A) Definiciones Legales:
Las que figuran en muchos Cdigos Penales.
El Cdigo Espaol dice: Son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias (luego
cambiaron por dolosas o culposas) penadas por la ley.
El Cdigo argentino de 1886 dispona una definicin similar.
Critica: para Jimnez de Asa una definicin de esa caracterstica no aade nada a lo sabido, es
una tautologa innecesaria.
B) Definiciones Extralegales:

168

[Escribir texto]

Iusnaturalismo: Para Carrara, el delito es la infraccin de la ley del estado promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto del hombre (positivo o negativo)
moralmente imputable y polticamente daoso.
Esta definicin marca su idea principal el delito no es una conducta, ni una prohibicin legal:
es un ente jurdico, es la relacin de contradiccin entre un hecho del hombre y la ley.
Esa definicin se ve en toda la Escuela Clsica que sienta las bases del derecho penal liberal.
La teora no se construye a partir de ningn Cdigo Penal especfico, sino que tiene vocacin
universal, una doctrina vlida al margen de toda ley, valido en toda poca y lugar (Derecho
Natural principalmente de la razn y con algunos tintes teolgicos, por ejemplo Carmignani).
C) Definiciones Dogmticas:
Esta definicin se extrae del Derecho positivo vigente (al contrario de la definicin de Carrara) y
reconstruye cientficamente las normas de ese Derecho: las teoras del delito.
Evolucin del dogmatismo:
Como regla general, las definiciones dogmticas giran alrededor de los conceptos de accin,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Se generan diferentes corrientes respecto a la posicin
cientfica de la que parten, influye sobre el ordenamiento y el contenido de esos conceptos.
- Corriente Positivista. Positivismo jurdico o cientfico:
En la primera etapa (LISZT-BELING), el positivismo jurdico elabor la definicin del delito
partiendo de la accin concebida como puro fenmeno causal, esto es, como abstencin o
movimiento corporal producto de la voluntad del agente.
El tipo delictivo solo es la descripcin formal (en la ley) y avalorativa de la conducta propia de
cada delito. Constitua el tipo solo una garanta en razn del principio nullum crimen nulla poena
sine lege.
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar determinada slo por elementos
materiales ajenos a la subjetividad del autor (causas de justificacin objetivas).
Los elementos subjetivos se ubican en la culpabilidad, donde hay una situacin puramente
psicolgica, cuyas especies eran el dolo y la culpa.
En sntesis, segn este punto de vista, la tipicidad y la antijuridicidad comprendan todo lo
objetivo del delito, y la culpabilidad todo lo subjetivo.
Rechazaba de manera terminante, la existencia de causas supra legales de justificacin que
excluyeran la culpabilidad por tener su fuente ms all de la ley, en normas no jurdicas, como
son las normas de cultura social (las que rigen las costumbres, la economa, la moral, la religin,
el arte, la literatura, etc., etc., de una comunidad nacional).
- Corriente Normativo Teleolgica (Mayer, Mezguer):
Se concibe el concepto de delito considerando el significado valorativo de los elementos
estructurales del concepto.
La accin, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo jurdico, es una conducta
valorizada de determinada manera.
Al tipo tambin se le atribuye un significado valorativo, no es solo una oposicin formal de la
accin con la norma sino que tiene un contenido disvalioso: es un tipo de injusto. El tipo ya no
es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de la accin (su ratio cognoscendi), sino que
es antijuridicidad tipificada (la ratio essendi de la antijuridicidad en relacin al derecho penal), un
indicio de antijuridicidad.

169

[Escribir texto]

La antijuridicidad no es concebida slo como simple oposicin formal de la accin con la norma
jurdica (Antijuridicidad formal), sino tambin en su sustancia (antijuridicidad material). Esta
reside en la daosidad social de la accin lesionadora de bienes jurdicos.
La admisin de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos que
residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que a la antijuridicidad se le
atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el positivismo jurdico.
La culpabilidad toma, igualmente, un sentido normativo. Ya no se la ve como el hecho
psicolgico representado por el dolo o la culpa. La culpabilidad es valorada y ahora tambin
depende de circunstancias concomitantes a la accin que sirven para su valoracin jurdica (causas
supra legales).
- Corriente Finalista:
El finalismo significa una nueva evolucin respecto del contenido de los elementos de la
definicin dogmtica del delito, impuesta tambin, por una particular concepcin de la accin.
La accin ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un concepto de valor,
sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad (la accin se caracteriza por tener un fin
en s misma).
La accin correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo, porque ste es
la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en accin. Tambin la culpa se
inserta en la accin.
El finalismo se aparta, as, del positivismo y del Normativismo, para los cuales el dolo
representaba, respectivamente, una de las especies de la culpabilidad o uno de sus elementos.
El tipo es un tipo de accin que encierra la materia de prohibicin, la caracterizacin de aquella
conducta penalmente relevante a la cual se asigna una pena. La tipicidad es un indicio de la
antijuridicidad.
Respecto de la antijuridicidad, el finalismo abandona la idea de que aqulla nicamente significa
una lesin o un peligro para un bien jurdico causados por la accin del autor (disvalor del
resultado). Por el contrario, el finalismo piensa que la antijuridicidad reside siempre, en todos los
delitos, en el disvalor de la accin en s misma, y que nicamente en los delitos de dao o de
peligro se presenta tambin como disvalor del resultado.
Desde otro punto de vista, el finalismo abandona la idea restringida del Normativismo de que la
antijuricidad tiene naturaleza subjetiva slo si existen elementos subjetivos del tipo. Piensa, por
el contrario, que siendo la finalidad inherente a la accin, que constituye el objeto del juicio de
antijuridicidad, sta, a la par de su naturaleza objetiva (en tanto la determinan elementos de
naturaleza externa), tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada por la finalidad del autor y
hay elementos objetivos.
Para el Normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situacin de hecho
psicolgica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese
elemento psicolgico por su traslado a la accin, la culpabilidad queda reducida a su aspecto
normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad consistira, entonces, en el
reproche personal hecho al autor de que no ha actuado correctamente, conforme a lo que le exiga
el derecho, a pesar de haber podido hacerlo.
2) DEFINICIONES EXTRAJURDICAS:
- Escuela del positivismo criminolgico:
Al positivismo criminolgico le intereso el delito, fundamentalmente como el hecho resultante de una
personalidad humana Lombroso lo estudio como un hecho biolgico pero ese concepto no resultaba
suficiente para explicar la posicin del positivismo frente a los distintos problemas de nuestra
disciplina. La teora parta del hecho que el individuo era predispuesto al delito segn su concepcin
fsica y psquica.
170

[Escribir texto]

Garfalo se hace cargo de algunas crticas y formula la tesis positivista, creando la teora del delito
natural una teora muy opuesta a la de Carrara por considerar que el delito es un ente de hecho
y no un ente jurdico. El delito es un acontecimiento real y acaece facticamente en el mundo del ser
natural. Fue el primer positivista criminolgico en conceptualizar al delito, y lo defini en base a los
sentimientos, es por eso que el delito es social y se determina por la lesin que genere al sentimiento
afectado. (Piedad y honestidad son los sentimientos que se refieren a la naturaleza altruista
fundamental).
La comprobacin del delito merece un estudio causar-explicativo de la sociedad que diga qu
acciones daan dichos sentimientos (ser material del delito). Hay delitos no naturales (el creado
artificialmente, el religioso, el poltico).
El delito es repudiado y condenado, no solo por ser contrario a la ley sino tambin por ser antisocial
(contrario a los sentimientos aceptados en una sociedad determinada).

42.3. Principales modelos tericos: analtico y estructural:

La elaboracin de una teora dogmtica del delito sirve para mediar entre la descripcin de la ley y el
hecho real que se le plantea el juez.
Para la construccin de la Teora del delito se han dado dos enfoques distintos. El que goza de mayor
adhesin es el modelo analtico, terico (indaga con mayor profundidad) y en contraposicin el
modelo sinttico estructural.
- Analtico: Realiza una descomposicin detallada de los elementos del delito. (Nacen con Von Liszt).
El mecanismo de requisitos dogmticos constituye una garanta a la persona frente al poder punitivo
del Estado.
Se comenz analizando la culpabilidad y luego se fueron agregando ms elementos.
- Estructural: esta tesis en contraposicin sostiene que los elementos del delito no pueden analizarse
por separado, constituyen un todo unitario.
Estos modelos fueron funcionales a los totalitarismos de principios del siglo XX.
Actualidad de la discusin: se encuentra superada. Se afirma que si buen es un objeto cultural, una
estructura, es perfectamente legtimo el uso del mtodo analtico en la construccin dogmtica.

42.4. Sistematizacin de sus elementos y de las causas que excluyen la punibilidad:

faz positiva y faz negativa:
La evolucin actual de todos los sistemas positivos a reconocida una sustancial coincidencia. Puede
sealarse como definicin dogmtica, que el delito es una accin/conducta, tpicamente antijurdica y
culpable a lo que debe aadirse punible, segn Fras Caballero debera agregarse la imputabilidad
aunque se encuentra en la culpabilidad.
La llamada faz positiva est compuesta por esos elementos:
- Accin.
- Tipicidad.
- Antijuridicidad.
- Culpabilidad,
- Imputabilidad.
- Punibilidad.
171

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La faz negativa se compone de las circunstancias que excluyen los caracteres del delito:
- Ausencia de conducta.
- Atipicidad o falta de tipo.
- Causas excluyente de antijuricidad o causas de justificacin.
- Causas de inimputabilidad.
- Causas de no culpabilidad.
- Causas de no punibilidad.
Entre este conjunto de exigencias existe una prelacin logstica necesarias, ya que se elaboran
sucesivamente, de modo que unas son presupuestos de otras en la enumeracin.

42.5. La punibilidad y el hecho punible. Discusin doctrinaria. Las condiciones

objetivas de penalidad y las excusas absolutorias. Concepto. Ejemplos:
La punibilidad y el hecho punible:
Jimnez de Asa incluye en la definicin de los caracteres del delito sometido a una sancin penal.
Es la penalidad una de las caractersticas del delito? Se genera una discusin doctrinaria.
Nez: No es un carcter sino una consecuencia. No es un presupuesto del delito sino de la pena. No
obstante esto, Nez incorpora ese presupuesto ya que al derecho penal no le interesa el delito en si
sino el delito punible, por el cual se pueda perseguir penalmente al autor.
Fontn Balestra: la inclusin de la pena es superflua ya que la funcin condicionante de la tipicidad
constituye la caracterstica diferencial de las acciones punibles (las descriptas en el CP).
Fras Caballero: Se debe distinguir entre
- a) La penalidad o punibilidad (como posibilidad de la pena que se excluye por las excusas
absolutorias, por ejemplo) que integrara el concepto de delito y
- b) La concreta aplicacin de la pena (consecuencia de la accin tpica antijurdica y culpable) que se
excluira de ese concepto siendo solo una consecuencia.
Las condiciones objetivas de penalidad y las excusas absolutorias. Concepto. Ejemplos:
La penalidad o punibilidad puede excluirse por la concurrencia de una excusa absolutoria o por una
falta de condiciones objetivas de punibilidad. Ambas afectan el presupuesto o caracterstica de
PUNIBILIDAD y por lo tanto hacen desaparecer la realidad efectiva de un delito.
Las condiciones objetivas de penalidad son circunstancias externas a la voluntad del agente,
exigidas por la ley para que pueda imponerse la pena, an cuando la accin sea la descripta en el tipo
penal y el autor haya actuado culpablemente (pueden referir a factores extrahumanos o a la actividad
de un tercero ajeno al hecho).
Ejemplo:
- Art. 83 Instigacin al suicidio, para que sea punible, es preciso que el suicidio se consume o al
menos alcance grado de tentativa.
- Art. 252 Abandono de servicio o cargo pblico: para que sea punible, es preciso que exista dao.
- En la ley penal tributaria n 24.769, para que la evasin de tributos sea punibles es necesario que
supere ciertos montos (Arts. 1, 2, 7, 9 LPT).
Las excusas absolutorias son aquellas circunstancias que no estando relacionadas directamente con
la conducta del autor descripta en el tipo penal excluyen la pena cuando se dan, y que pueden referir
172

[Escribir texto]

tanto a la calidad personal del agente o a su propia actividad fuera del tipo o a la actividad de un
tercero, o a la situacin en que el hecho se comete.
Se trata de causas personales de impunidad, que genricamente obedecen a razones de poltica
criminal o de utilidad, es decir cuando aparezca evidentemente inconveniente la sancin de un hecho.
Verificada su existencia en relacin a la figura de que se trate, impide la aplicacin de la pena,
respecto de quien se encuentre en situacin de ampararse en ella.
Tienen alcance personal, esto es, solo benefician al autor o partcipe que se encuentre amparado en
ella, no as a los restantes coautores o partcipes que no se encuentren en igual posicin.
Ejemplo:
- Art. 88, impunidad de la mujer que intenta (no habindolo logrado) su propio aborto.
- Art. 115 impunidad de las injurias vertidas en juicio y no dadas a publicidad.
- Art. 116 impunidad de las injurias recprocas.
- Art. 185 impunidad de ciertos delitos contra la propiedad cometidos por parientes de determinado
grado.
- Art. 277 Inc. 4 impunidades para el delito de encubrimiento cometido en favor de determinados
parientes, amigos ntimos o persona a la que se deba especial gratitud.
Discusin respecto a si las COP forman parte o no del tipo:
Soler: En el caso de las condiciones objetivas de punibilidad, al hecho le falta la adecuacin a la
figura legal.
Jimnez de Asa: Las condiciones objetivas de punibilidad no son tales sino elementos valorativos
y comnmente modalidades del tipo particular (lo mismo dice Fontn Balestra). En caso de ausencia
funcionaran como casos de atipicidad. En realidad, las condiciones objetivas de punibilidad son los
presupuesto procesales que subordinan la persecucin de ciertas figuras delictivas al cumplimiento de
determinados requisitos: Ej.: delito de quiebra que para ser punible debe ser calificado conforme las
leyes comerciales o la declaracin civil del divorcio para demandar por adulterio.
Fontn Balestra: Las COP forman parte del tipo, las Excusas absolutorias forman parte de la
punibilidad o penalidad.
Situacin del dolo respecto a las condiciones que excluyen la punibilidad:
Bacigalupo propone la incorporacin de la CONCIENCIA de la punibilidad como presupuesto del
dolo en la culpabilidad (se le reprocha por tener conciencia de su accin daosa).

42.6. Clasificacin de las especies de hechos punibles:

Las clasificaciones son numerosas y pueden realizarse desde diferentes puntos de vista: por su
gravedad, por su motivacin, por el bien jurdico lesionado, por el sujeto activo o pasivo, por el medio
empleado, etc. Por la accin (de comisin, de omisin, de comisin por omisin), por peculiaridades
del tipo (instantneos o permanentes), por las formas de culpabilidad (culposos, dolosos,
preterintencionales) etc.
Ejemplo de distincin: delitos comunes y delitos polticos:
En esta distincin se observan 3 teoras diferentes:
-

Teora objetiva: Son delitos polticos los que atacan al Estado o los derechos polticos de los
ciudadanos. (Los delitos de sedicin y rebelin).
Teora subjetiva: No solo se fundamente en la finalidad poltica del hecho, sino tambin en la
personalidad del sujeto activo: debe actuar con motivacin poltica, no egosta.
Teora Mixta: Se concilian la objetividad del derecho lesionado con la subjetividad del agente.
No basta que el hecho est dirigido contra el Estado, sino que es preciso que atente contra sus
condiciones polticas.
173

[Escribir texto]

Hay quienes opinan (Jimnez de Asa) que los delitos polticos estn impulsados contra una finalidad
poltica altruista o destinada hacia la perfeccin, con lo cual no son delitos polticos los que estn
impulsados por finalidades retrgradas.

43. Consideracin dogmtica del hecho punible:

43.1. Concepto. Fundamento legal:
Las definiciones dogmticas del delito se enuncian de manera similar en el crculo cultural americanoeuropeo. Se extrae del ordenamiento jurdico en su totalidad y no solo del CP.
El concepto de hecho punible se conforma de la siguiente manera:
EL DELITO ES UN:
1- Hecho: (Art. 18 CN) y (Arts. 54 y 55 CP) hecho es aqu un hecho humano y es por eso que acto,
accin, comportamiento conducta es la primera caracterstica material de todo delito.
2- Tpico: debe tratarse de una conducta atrapada por las descripciones de un tipo penal (o figura
delictiva como se le suele decir en nuestro pas). Esto deriva del principio de legalidad de los delitos y
de las penas (Arts. 18 y 19 CN).
3- Antijurdico: resultante de la interpretacin da contrario sensu (Art. 34 CP). En este ultimo
articulo hay algunas circunstancias que indican que el hecho tpico no va en contra del derecho por
estar justificado (son circunstancias objetivas).
Esas causas de justificacin por las que no hay antijuridicidad son las que encontramos en el Art. 34
Inc. Inc. 3 (Estado de necesidad), Inc. 4 (Cumplimiento del deber) e Inc. 6 (Legitima defensa).
4- Culpable: la accin tpica y antijurdica debe ser culpable a titulo de dolo, culpa o preterintencin.
El Art. 34 CP dispone circunstancias subjetivas en los cuales no se da el caso de culpabilidad: Inc. 1
(Alienados mentales, error o ignorancia de hecho), Inc. 5 (Obediencia debida), Inc. 2 segunda parte
(Estado de necesidad inculpante).
5- Punible: para que la accin tpica antijurdica y culpable sea delictiva no deben mediar excusas
absolutorias ni faltas de las condiciones objetivas de punibilidad

43.2. Definicin del hecho punible en nuestra doctrina:

Los autores nacionales se mantienen en trminos generales como en el punto anterior.
Soler: Accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura penal.
No toda accin, ni toda ilicitud, ni cualquier culpabilidad, ni la adecuacin a cualquier figura son
validas para ser penadas como un delito, sino solo aquellas formas de accin, de antijuridicidad, de
culpabilidad y de adecuacin que concurriendo inciden todas juntas en un mismo hecho
subordinndose a un tipo penal.

43.3. Crmenes, delitos y contravenciones. Criterios propuestos para su

caracterizacin:
Existen al respecto dos sistemas tripartito y bipartito.
- El sistema tripartito lo podemos encontrar en Francia en el siglo XVIII que divide a los hechos
punibles en crmenes, delitos y contravenciones segn su gravedad. La infraccin castigada con pena
de polica es una contravencin, la infraccin castigada con pena correccional es un delito, y la
castigada con pena aflictiva o infamante es un crimen.

174

[Escribir texto]

- Por otro lado el criterio bipartito habla de delitos y contravenciones, como lo hace el Cdigo
Italiano.
- Finalmente un tercer grupo de cdigos, como el nuestro hablan de delitos sin distincin alguna.
Modernamente hay una preferencia por el sistema bipartito. A continuacin se desarrolla el tema del
criterio para la caracterizacin respecto a los delitos y las contravenciones.
Criterios para su caracterizacin:
1) Existen entre ambos una diferencia substancial (Beccaria, Carrara, Carmignani).
Las contravenciones infringen las leyes de polica que no ofende el principio tico universal, y se
reprimen por utilidad colectiva, los delitos violan las leyes de la seguridad social (Las
contravenciones provienen de meras prohibiciones, de daar intereses de la Administracin o
prohibiciones complementarias, existe una presuncin de dolo. Los delitos daan bienes jurdicos
individuales o colectivos, es un dao efectivo a esos bienes jurdicos).
2) La distincin se encuentra en la gravedad mayor o menor de la pena. Casi todos los cdigos se
enrolan en esta postura.
La distincin con ese criterio se hace relativa.
3) Esta tesis niega toda diferencia. Se trata de una mera diferencia legislativa y no ontolgica o
sustancial.
Las contravenciones pueden variar y ser de distintos tipos:
a- Las que se asemejan a los delitos previstos en los cdigos penales (hurto, robo, lesin) y que
han sido denominadas delitos en miniatura o delitos veniales
b- Infracciones de polica relativas a la seguridad, salud o higiene.
c- Infracciones administrativas de distinta ndole, fiscales, impositivas.
Hay quienes sostienen que las del Inc. a deben legislarse en el CP y las otras dos en un cdigo
diferente (de faltas), dejando las mas insignificantes para el mbito municipal.
Se genera un problema en Argentina para que las provincias legislen sobre materia penal, ya que por
el Art. 75 de la CN es el Congreso Federal quien da la legislacin penal de fondo. A su vez, las
provincias tienen el poder de polica.
La CSJN dice que existe una potestad legislativa de las provincias dentro de sus respectivas materias
de gobierno para legislar penalmente.
Se reconoce tambin una zona donde tanto la Nacin como las provincias legislan concurrentemente
sobre contravenciones.
Los lmites estn puestos por las disposiciones de la CN. Hay casos en que se hace necesaria una
legislacin provincial por no haber legislacin nacional, la primera ser provisoria.
Se hace necesario que haya un cdigo de faltas nacionales uniforme para toda la nacin y para las
cuestiones locales, uno que dicten las provincias.
La materia contravencional se haya generalmente diseminada en decretos, leyes, ordenanzas
municipales, edictos policiales y a veces en cdigos de polica o de faltas.

175

[Escribir texto]

Segundo captulo: Descripcin del hecho punible.

UNIDAD 12:
La tipicidad:
44.1. Prioridad conceptual con respecto a los elementos del hecho punible:
44.

El tipo es la descripcin esencial legal de cada delito, con sus elementos indispensables. Tipicidad
es la caracterstica de una conducta que se adecua a un tipo, es un requisito del concepto dogmtico de
delito.
El concepto de tipicidad ocupa un lugar conceptual prioritario respecto de los dems elementos del
hecho punible porque sin ella ninguna circunstancias, sea objetiva o subjetiva, cobra significancia
penal: lo que no es tpico no est en el mundo de la funcin punitiva del Estado.
Adems cada una de las caractersticas del hecho punible se hallan en relacin con la tipicidad del
delito concreto: la accin tpica (llamado de atencin) seguida de la antijuridicidad (valorada a travs
del tipo) y la culpabilidad (tambin referida al tipo respectivo).
Soler: el delito no se integra con cualquier accin, antijuridicidad, culpabilidad o adecuacin, sino que
es imprescindible que todas incidan sobre un mismo hecho haciendo perfecta y unitaria su
subordinacin a un tipo penal. La accin debe ser tpica, debe cumplir con los requisitos del tipo para
juzgar luego su antijuridicidad y su culpabilidad.

44.2. Breve resea sobre su desarrollo histrico:

1) Beling y la concepcin objetiva del tipo penal: Antes de Beling se hablaba de accin antijurdica
y culpable. Beling incorpora el concepto de tipicidad.
Para Beling, la tipicidad y la antijuridicidad estaban conformadas por elementos objetivos, y la
culpabilidad por elementos subjetivos.
En 1906 utiliza el vocablo alemn Tatbestand que se traduce como supuesto de hecho o tipo.
- El tipo era para Beling, en esta primera etapa, una descripcin objetiva de las exigencias legales
esenciales de todo hecho punible contenidas en los diferentes textos de la parte especial. Se prescinde
aqu de los elementos subjetivos y solo se examina la exterioridad de la conducta.
- Adems, el tipo era una descripcin avalorativa. La adecuacin a un tipo era objetiva y neutral.
- Las condiciones objetivas de punibilidad que acompaan al tipo no se encuentran dentro de este pero
s dentro de la figura del delito.
176

[Escribir texto]

3) Mezguer hace una critica a Beling:

- Utiliza el vocablo como adverbio Accin TIPICAMENTE antijurdica y culpable, marca as la
interconexin entre los diferentes elementos.
- El tipo es la ratio essendi de lo antijurdico: su esencia y fundamento. Quien acta tpicamente, acta
de modo antijurdico salvo causas de justificacin.
Se le critic a Mezguer una confusin entre la tipicidad y la antijuridicidad, cuando la antijuridicidad
es comn a todo el derecho, no habiendo diferentes formas de antijuridicidad por materia (penal, civil,
laboral, fiscal) sino una sola para todo el Derecho. En realidad, Mezguer no planteaba eso, sino que
deca que el tipo concreta la antijuridicidad en sede penal, haciendo al hecho relevante penalmente.
2) Mayer dice:
- La descripcin tpica no es avalorativa. La tipicidad es un indicio de la antijuridicidad. La
subordinacin a un tipo es ratio cognoscendi de la antijuridicidad que no es totalmente independiente
de la descripcin ni de la subordinacin al tipo. Pero es una cosa diferente (En este punto critica a
Mezguer).
- La descripcin tpica tiene elementos subjetivos que necesitan una verificacin axiolgica (Ej.
honesta, cosa ajena) como tambin referida a los propsitos o tendencias finalistas (Ej. para,
por, con el fin de), estos son los Elementos subjetivos del tipo o Elementos subjetivos del
injusto.
Estos elementos subjetivos del injusto pueden manifestarse expresamente (homicidio criminis causa,
rapto de mujer con causas deshonestas). Tambin puede hablarse de elementos con esas caractersticas
pero que son exigidos implcitamente y resultan de la interpretacin de los tipos (animo de lucro 162,
animus iniuriandi 110), en estos casos corresponde mas hablar de elementos subjetivos de lo
antijurdico.
4) Beling se replantea su posicin como respuesta a las crticas:
- Se sirve de dos vocablos: Leitbild: igual a su Tatbestand o tipo y Deliktstypus: igual a figura de
delito.
- La figura de delito comprende la totalidad de los requisitos del hecho punible (objetivos, subjetivos,
etc.).
- El Leitbild o tipo se traduce como imagen de pensamiento o esquema rector. Es la parte formal,
objetiva y neutra del Deliktstypus.
- Cada delito puede ser reducido retrospectivamente a este esquema formal (homicidio= matar a un
hombre, hurto= apoderarse de cosa mueble) y ese esquema ser la imagen rectora de todos los tipos.
- Los Deliktstypen sin figuras que comprenden todos los requisitos de cada accin punible en
particular (son figuras de lo antijurdico y de culpabilidad). Los Leitbilder son el aspecto formal del
Deliktstypus.
Delito: accin tpicamente antijurdica y correspondientemente culpable. El tipo de injusto es el tipo
que corresponde a un Injusto Tpico (la accin tpica antijurdica).
5) La relacin del tipo y la antijuridicidad se hace fuerte mediante el eslabn que los une: el bien
jurdico afectado.

44.3. Discusin acerca de su carcter y funcin:

El concepto de tipicidad puede manejarse de tres formas diferentes:
1- Como adecuacin o subordinacin de la accin a un tipo.
2- Como concrecin legislativa de los principios constitucionales (Legalidad, reserva). (Tipogaranta: Deliktstypus beligniano)
177

[Escribir texto]

3- Como caracterstica diferencial de las ilicitudes penales (Estn tipificadas de manera taxativa.
No hay otras que las descriptas en la ley). (Plantear la innovacin de la egologa).

44.4. Tipicidad como estilo legislativo: Concepto; importancia poltico-criminal.

Garantas individuales frente a la analoga, los tipos abiertos y las leyes penales
en blanco:
Tipicidad como estilo legislativo. Concepto: Importancia poltico- criminal
Del principio de legalidad de los delitos y de las penas (Arts. 18 y 19 CN) derivan dos aspectos que se
imponen constitucionalmente en materia penal a los legisladores. Ellos son:
1) El principio de reserva de la ley.
El principio de reserva establece en materia penal un monopolio normativo a favor del parlamento
democrtico. A l le compete la facultad legislativa. Segn este principio no existe otra fuente del
derecho penal fuera de la ley penal emanada del poder legislativo. No podrn ejercer esa funcin
ni el poder judicial ni el ejecutivo.
2) El principio de taxatividad, determinacin o de tipicidad.
El principio de determinacin o tipicidad busca la consolidacin de la certeza, la precisin y la
claridad en las normas que busca el liberalismo penal, a travs de garantas, limitando la
punibilidad estatal. Se le impone al legislador un estilo legislativo, consistente en la conformacin
de figuras, un sistema descriptivo de conductas sin que esas figuras sean vagas o imprecisas. Esto
hace clara la limitacin de la esfera de lo penalmente ilcito.
Garantas Individuales frente a la Analoga.
La garanta penal de Tipicidad se halla en conexin con el principio de legalidad. Y de ello surge la
prohibicin de la Analoga.
No puede el juez por medio de un procedimiento analgico cree un tipo inexistente en la ley o aplique
una pena no prevista en ella expresamente.
Pero el procedimiento analgico no est prohibido cuando es a favor del procesado, sin vulnerar las
garantas liberales del derecho vigente.
La prohibicin de la analoga (prohibicin de la CREACIN analgica de la ley) no es prohibir la
INTERPRETACIN analgica de la ley. La interpretacin analgica es lcita y coherente, y se haya
exigida excepcionalmente en algunas normas: Ej. Art. 172 CP que habla de la estafa y despus de
hablar de las maneras de cometer una estafa concluye valindose de cualquier otro ardid o
engao el juez deber hacer analoga en la interpretacin, pero no en la creacin de la norma.
Los tipos abiertos y las leyes penales en Blanco.
La tipicidad no puede lograrse en trminos absolutos. Es imposible establecer todos y cada uno de los
elementos que forman parte de un tipo y en algunos casos se da lugar a cierta discrecionalidad para la
integracin del tipo.
- Delitos culposos: la ley tipifica las fuentes de la que puede provenir la culpa (imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de
su cargo), pero la accin no est definida como ocurre en los delitos dolosos.
- Delitos de comisin por omisin: Se exige la violacin de un deber jurdico de hacer algo para
impedir un resultado delictuoso y que el derecho pone a cargo de una persona que tiene la funcin de
garante del bien jurdico protegido.
178

[Escribir texto]

Welzel dice que se trata de tipos penales abiertos por oposicin a los tipos penales cerrados. En
los tipos cerrados, el juez que comprob la tipicidad, nicamente comprueba la antijuridicidad por un
procedimiento negativo (falta de causas de justificacin); en cambio, en el caso de haber tipos
penales abiertos, el juez deber buscar la antijuridicidad por una forma positiva (buscar los deberes
jurdicos impuestos al autor de la conducta tpica).
En los tipos abiertos, la comprobacin del tipo no es un indicio de la antijuridicidad que deber
buscarse con un procedimiento positivo viendo si el autor tiene la funcin de garante (comisin por
omisin) o si, de acuerdo a las fuentes de delitos culposos, el autor pudo evitar el resultado daoso
(delitos culposos), y recin luego de esa comprobacin positiva, buscar las causas de justificacin.
Ej. Art. 149 bis Amenazas. Son acciones muy frecuentes pero no son delitos en si mismas. La
comisin del hecho no es un indicio de antijuridicidad.
La mayora de la doctrina se encuentra en contra de la teora de los tipos abiertos.
Roxin dice que el tipo solo puede ser cerrado y que comprende a todos los elementos que forman
parte del injusto. La pregunta por la antijuridicidad slo se hace de forma negativa (causas de
justificacin).
- Leyes penales en blanco: son aquellas leyes que contienen una sancin penal referida a infracciones
cuyo contenido se halla dispuesto en otras normas jurdicas. Deben ser complementadas mediante
otras leyes en sentido formal (del poder legislativo) o material (de los otros poderes). El tipo abierto,
en este caso solo contiene la sancin pero no el contenido que se remite a otra norma complementaria.
Ej. Art. 206 Violacin de normas de polica sanitaria animal.
Si bien esta prohibida la delegacin de funciones legislativas, si el dictado de estas normas
complementarias se mantienen dentro de la regularidad legal, no se afecta ese principio constitucional.

44.5. La tipicidad como adecuacin. Formas ampliadas:

Ya se ha desenvuelto el concepto de tipicidad como adecuacin al tipo. La tipicidad es aqu un nexo
de todos los elementos de la teora dogmtica del delito que se encuentran ligados a l (prioridad
conceptual).
El primer elemento del delito, para Beling no es el tipo sino la tipicidad como adecuacin a la que se
refieren los dems elementos.
En aquellos tipos que describen como delito una determinada conducta (Ej. delitos de pura
actividad entrar en propiedad privada), la conducta agota el tipo.
En aquellos donde se requiere un resultado, se requiere que haya un resultado materia (en
homicidio, que la victima muera).
Estos tipos se denominan independientes, recorren una lnea directa accin-tipo-pena.
Hay otros tipos dependientes, ejemplo los de tentativa o participacin. Estos solo existen en
conexin con los tipos dependientes. No recorren una lnea directa de accin-tipo-pena, dan un rodeo
hacia un tipo de la parte especial para extraer su pena (que se encontrar ajustada por una norma de la
parte general, ejemplo tentativa) y luego hacia la pena. Estas son las llamadas FORMAS
AMPLIADAS DE SUBORDINACIN. Si no hubiera normas que prevn la tentativa o participacin,
estas conductas quedaran impunes en los delitos donde no se halla perpetrado el resultado (tentativa),
o la sola accin no hubiere producido la causacin del delito (participacin).

45. El tipo:
45.1. Concepto:
El tipo penal es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente
descriptiva que tiene por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes
por estar penalmente prohibidas.
179

[Escribir texto]

Es la formula legal.

45.2. El tipo como obra del legislador: la figura legal. Fundamento constitucional:
El legislador esta constitucionalmente obligado a describir y sealar explcitamente las conductas que
violen la norma jurdica, asignndoles una pena.
El monopolio legislativo del Congreso hace que la figura legal (el tipo y la tipicidad) sean obra
exclusiva del legislador.
El fundamento se halla en el Art. 19 CN (principio de legalidad).

45.3. El tipo como formulacin terica. Distincin con los elementos del hecho
punible. Su prioridad conceptual:
No debe confundirse con los dems elementos, a pesar de la relacin existente entre ellos.
En el anlisis lgico del delito, el tipo es prioritario antes del anlisis de la antijuridicidad y de la
culpabilidad porque estas no pueden averiguarse sobre la base de conductas que no se sabe si son o no
adecuadas a un tipo penal (es decir, si son penalmente relevantes o prohibidas).

45.4. Elementos constitutivos del tipo: objetivos, subjetivos y normativos. Concepto.

Ejemplos:
En la teora de Beling, el tipo solo poda contener elementos puramente objetivos y descriptivos de la
conducta punible (plano descriptivo objetivo). Todo lo normativo o valorativo perteneca a la
antijuridicidad (plano objetivo normativo) y todo lo psicolgico o subjetivo a la culpabilidad (plano
descriptivo subjetivo).
Hoy, con la evolucin dada por Mayer y Mezguer (neokantismo filosfico), se dice que el tipo es
predominantemente descriptivo, pero no absolutamente descriptivo, porque en algunos casos tambin
hay elementos subjetivos y normativos.
Jimnez de Asa: dividi los tipos en:
- Normales (solo tenan elementos objetivos-descriptivos).
- Anormales (haba elementos normativos o subjetivos)
Ejemplos:
- Elementos normativos: (exigen al juez una valoracin)
empleare fuerza o intimidacin contra funcionario publico, mujer honesta, cosa ajena,
falsificacin de documento.
- Elementos subjetivos: (hay elementos situados en el mundo anmico del sujeto).
Homicidio a sabiendas de que es ascendiente, descendiente o cnyuge (80, Inc.1), alterar el estado
civil de otro con el propsito de causar prejuicio (Anterior Art. 138), miras deshonestas, animo
de lucro.
En cuanto a los elementos normativos NO son los elementos de la antijuridicidad que el legislador ha
incorporado impacientemente a los tipos Ej. apoderamiento ilegtimo de una cosa, esos elementos
se analizarn al momento de la antijuridicidad.
En cuanto a los elementos subjetivos, hay que aclarar que se trata de elementos de la esfera interna del
sujeto que dan consistencia a la conducta objetiva. NO son la culpabilidad del delito, y por lo tanto no
existe el dolo especfico (no hay dolo especifico ni genrico, el dolo es uno solo).

45.5. Anlisis sistemtico del tipo: elementos esenciales y elementos posibles:

180

[Escribir texto]

Estos elementos esenciales y posibles S son puramente descriptivos:

Esenciales: (deben estar)
1) Ncleo del tipo: verbo activo que caracteriza la accin constitutiva del delito particular (matar,
robar, estafar).
2) Sujeto activo: autor mediato o inmediato de la conducta tpica.
3) Sujeto pasivo: la victima del delito.
Posibles: (pueden estar)
1) Descriptivos:
a) Objeto: el objeto material del delito (Ej. la cosa robada)
b) Medio: la manera de llevar a cabo la accin (Ej. robo con violencia en las cosas o las
personas).
c) Lugar: Ej. robo calificado cuando es en despoblado.
d) Momento: Ej. hurto calificado en momento de incendio, motn, naufragio, etc.
Debern concurrir en el tipo todos los elementos exigidos para la concrecin del delito. A veces los
elementos agravaran o atenuaran la pena exigida para un tipo bsico (Ej. homicidio y homicidio
agravado por el vinculo).

45.6. El bien jurdico protegido y la Norma del Deber:

El bien jurdico es un valor ideal del orden social que ha sido protegido.
Un principio del derecho penal es el nullum crimen, nulla pena sine iniuria, es decir que el sistema
penal se construye sobre la lesin tpica de un bien jurdico.
Se habla entonces de lesin tpica, planteando una tipicidad con estrecha relacin con la
antijuridicidad y con elementos normativos que la conforman. Existe un vnculo entre la tipicidad y la
antijuricidad a travs del bien jurdico como eslabn sistemtico entre ambas, encontrndose juntas
una al lado de otra, dentro del concepto de tipo injusto.
El juez debe verificar la lesin o el peligro del bien jurdico en el caso concreto, si ella no existe debe
absolver aunque la conducta sea adecuada a una descripcin tpica.
La Norma del Deber: la escuela Penal Nazi (Escuela de Kiel) sustituye la idea del bien jurdico por la
de la norma del deber. El delito es violacin del deber de obediencia a la ley misma.
En el derecho penal democrtico, los conceptos de tipicidad y antijuricidad parten de la idean del bien
jurdico que se lesiona o pone el peligro. As, es un mandato para el legislador tipificar como punibles
acciones que daen bienes jurdicos y no cualquier otra cosa.
Zaffaroni habla de tipicidad conglobante: esto se da cuando hay realizaciones justificadas de un tipo
que deben ser juzgadas como casos de exclusin de la tipicidad.
La tipicidad conglobante es una categora a la que Zaffaroni adjudica la funcin de juzgar si la accin
tpica daa o no al bien jurdico que protege el tipo, si el comportamiento es en cumplimiento de un
deber, si hay una asuncin del riesgo por la parte del sujeto pasivo, etc.

45.7. Clasificacin de los tipos:

1) Tipos dependientes y tipos independientes:
Los tipos independientes (bsicos) son los que estn destinados a la proteccin de un bien jurdico
correspondiendo su comisin a una determinada escala de punibilidad.
181

[Escribir texto]

Los tipos dependientes son los que protegen al mismo bien jurdico que un tipo independiente pero el
legislador le agrega una caracterstica especial que agrava o atena la escala penal.
2) Tipos comunes y especiales:
Los tipos comunes son los que pueden ser cometidos por cualquier persona sin que interese su
calidad.
Los tipos especiales son los que no pueden ser realizados por cualquier persona. Se dividen en:
- Especiales propios: para realizar el tipo bsico hay que tener dicha calidad (Ej. ser funcionario
pblico para malversacin de caudales pblicos).
- Especiales impropios: para realizar el tipo bsico no hay que tener esa calidad, pero si se la
tiene, esa circunstancia acta como agravante o atenuante (Ej. parricidio).
3) Tipos de resultado y de actividad:
Los tipos de resultado son aquellos que necesitan la consumacin de un resultado material para
cumplirse (Ej. homicidio, adems de la accin se requiere la muerte de la victima).
Dentro de los tipos de resultado, el efecto material puede ser a) Instantneo: se observa enseguida y
una sola vez o b) Permanente: se prolonga en el tiempo a voluntad del auto (Ej. secuestro).
Los tipos de resultado admiten tentativa.
Los tipos de pura actividad sin los que quedan consumados solo por la simple actividad desarrollada
por el autor (Ej. falso testimonio).
En los tipos de actividad no es posible la tentativa.
4) Tipos de lesin y de peligro:
En los tipos de lesin, la consumacin supone la lesin de un bien jurdico protegido. Pueden ser tipos
de resultado o de pura actividad.
Los tipos de peligro solo exigen que el bien jurdico haya sido puesto en peligro, pudiendo presentarse
dos modalidades: a) Peligro concreto: el bien corre un peligro real (Ej. abandono de persona) o b)
Peligro abstracto: el tipo describe una conducta que por su sola comisin representa un peligro segn
la experiencia general (Ej. envenenamiento de aguas).
5) Tipos cerrados y tipos abiertos:
En los tipos cerrados, la descripcin legal acapara todos los elementos del tipo.
En los tipos abiertos se deja lugar a la incorporacin del tipo por el juez (tipos en los que el juez deba
interpretar condiciones subjetivas o normativas del tipo o leyes penales en blanco).
6) Tipos simples o compuestos:
Un tipo simple tutela slo un bien jurdico.
Un tipo compuesto tutela varios bienes jurdicos.

46. Faz negativa:

46.1. Concepto:
La tipicidad puede estar excluida si concurren dos circunstancias que impiden su afirmacin procesal:
1) Se trata de una conducta en la que se da una ausencia total del tipo penal.
2) Se trata de una conducta a la que falta algn elemento para integrar una figura tpica.

46.2. Falta de tipo:

La no punibilidad es absoluta.
182

[Escribir texto]

El agente realiza una conducta pensando que esta realizando un tipo cuando en realidad ese tipo no
esta descripto en las normas penales.
No puede ser penado.

46.3. Falta de adecuacin:

La conducta no es tpica porque no tiene todos los elementos necesarios para serla.
Esos elementos se encuentran descriptos en el tipo.
Ej. Quien se apodera de una cosa mueble creyndola ajena cuando en realidad es suya (accin no
tpica de hurto).
Tampoco habr adecuacin cuando la accin tpica no dae al bien jurdico protegido.

UNIDAD 13:
47.
47.1

La Accin:
Concepto. Terminologa:

La accin es el sustrato fctico imprescindible sobre el cual se asienta la punibilidad.

Este es el principio bsico de todo sistema penal que ponga en el centro de su atencin la conducta
humana (derecho penal de acto y no un derecho penal de autor).
Accin es un comportamiento que se refleja en el mundo externo (aspecto objetivo) y que traduce un
acto de voluntad (faz interna o subjetiva) sin que pueda estar ausente uno u otro aspecto.
En un derecho penal de acto solo puede delinquir el hombre individualmente considerado.
Terminologa:
No es pacifica la doctrina ya que la base fctica de un delito puede consistir en un hacer positivo o un
hacer negativo (no hacer algo o no hacer nada).
Como la palabra accin es la que se utiliza para el hacer positivo, los autores buscaron otra
definicin que englobe a las dos formas de hacer.
Jimnez de Asa: acto: manifestacin de voluntad que, mediante accin u omisin, produce un
cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza el mundo externo
cuya modificacin se aguarda).
Nez: hecho: conducta humana manifestada como actividad (accin) o como inactividad
(omisin).
Mayer: acontecimiento.
Otros: comportamiento, conducta (esta ultima muy usada en la actualidad).
La teora tradicional de la ACCIN comprende en su estructura los siguientes elementos:
1- Aspecto o elemento subjetivo concerniente a la voluntad.
2- Manifestacin o actuacin de esa voluntad.
3- Resultado.
4- Nexo de causalidad entre la accin y ese resultado (en los casos en que el resultado es exigido
por el tipo).
183

[Escribir texto]

Las teoras modernas trasladan el resultado hacia la teora del tipo.

47.2. Principales concepciones tericas: causalista, finalista, social:

Se han elaborado diferentes teoras acerca de la naturaleza y esencia de la accin.
Teora causal de la accin:
La escuela clsica alemana (Beling) considera a la accin como causacin o no evitacin voluntaria
de un cambio material operado en el mundo exterior.
El normativismo (Mezguer) comparte en gran medida esta teora sosteniendo que la accin no es algo
puramente natural sino que ha de construirse como un concepto valor (axiolgico).
La voluntad impulsa la accin humana a travs de un movimiento sin que le interese a esta teora la
finalidad que el hombre tiene con esa accin (elemento psicolgico a analizar recin en la esfera de la
culpabilidad).
La accin es aqu tan slo un proceso causal desencadenado por un acto de voluntad humana.
Teora finalista de la accin:
Esta teora creada por Welzel en 1930 considera que el causalismo no respeta la esencia o naturaleza
ontolgica de la accin porque le quita el contenido a la voluntad.
La accin no es mas un mero proceso naturalstico de ndole causal, la teora finalista ve en la
voluntad un fin, un objetivo.
La voluntad separada de su contenido no es voluntad humana. El hombre dirige su voluntad respecto
de un plan finalista acorde con sus objetivos.
La voluntad humana de integra de: la actuacin objetiva y la voluntad finalista.
La actividad finalista comprende el fin ltimo, las consecuencias secundarias y los medios necesarios.
La accin es finalista solo respecto a los resultados propuestos, no a los que no fueron propuestos que
son resultados meramente causales (Ej. un hombre practicando puntera le dispara a lo que cree que es
un tronco pero en realidad es una persona y mure. No es una accin finalista de homicidio).
El acontecer causal es la resultante de varios factores. La accin finalista se asienta sobre un sentido
que emerge de la previsin de la causalidad.
Por esta teora, la culpabilidad se vaca de su contenido y este contenido pasa a formar parte de la
estructura de la accin.
El dolo (como finalidad) y la culpa (como finalidad no debida) salen del mbito de la culpabilidad
para formar parte del injusto tpico.
Teora social de la accin:
Tanto en la teora causalista como en la finalista encontramos la dificultad de elaborar un concepto
superior que abarque las formas relevantes penalmente de conducta humana (comisin y omisin, en
forma dolosa y culposa, etc.)
En la teora causalista no caben conductas no causales naturalsticas como las acciones de omisin
(extraas a la causalidad real natural).
En la teora finalista no cabe, por ejemplo las conductas culposas (no dirigida la voluntad hacia el fin
de la conducta).
La teora social extrae la cuestin del plano prejurdico (puramente real: sea naturalstico u
ontolgico-filosfico) y la lleva al plano normativo (jurdico-valorativo).
Schmidt enuncia esta teora y define a la accin como comportamiento o conducta (humana)
voluntaria en el mundo social exterior. Se sacan de aqu tres aspectos:
184

[Escribir texto]

1) Comportamiento positivo o negativo del hombre (comisin u omisin).

2) Real y efectiva o potencialmente dominado por la voluntad humana.
3) Relevancia social. Que pueda ser objeto de un juicio de valor.
El legislador seleccionar de todas los actos con relevancia social, la conducta que seleccionar como
delictiva. Solo interesan los comportamientos que trascienden el mbito individual del hombre y que
sean voluntarias.

47.3. Modalidades de la accin: comisin, omisin. La omisin impropia:

Se ha querido buscar una esencia en cada una de las categoras. La discusin qued de manera
pacifica en que hay que valerse de la norma para diferenciar estas tres formas de accin:
ACCIN: (Hacer positivo).
OMISIN: (No hacer lo que se debe o se espera. Comportamiento negativo): La norma es
prohibitiva (No matars).
Ej. Silencio en el delito de falso testimonio.
Ej. Olvido en la evasin negligente.
OMISIN IMPROPIA (comisin por omisin): (Se hace algo realizando una conducta omisiva):
Hay una norma prohibitiva y otra que contiene un mandato (Se comete (homicidio) omitiendo (la
realizacin de una conducta exigida por el Derecho)).
Debe haber:
a) Un peligro para un bien jurdico.
b) Un deber de intervenir para hacer cesar o precaver el riesgo: posicin de garante (persona
que tiene un deber jurdico de actuar en ese caso).
c) Un incumplimiento de ese deber (omisin).
La posicin de garante:
Esta posicin puede provenir de:
- Un contrato (Ej. baero y gente de la playa).
- Imposicin de la ley (Ej. padres respecto a sus hijos).
- La accin o conducta precedente creadora del riesgo o peligro para el bien protegido (Ej. el
autor de un choque omite el deber de socorro).
Los delitos de accin (comisin) como los de omisin simple deben estar descriptos en el tipo
delictivo (nullum crimen sine lege previa).
Pero los delitos de comisin por omisin no. Estos solo excepcionalmente se hayan incluidos en el
Cdigo Penal. Es por eso que su constitucionalidad esta controvertida.
Pero se llega a estos tipos a travs de una interpretacin de los tipos penales: algunos tipos, por no
discriminar entre los medios de concrecin del hecho, admiten implcitamente su comisin por
omisin Ej. Homicidio: la norma prohibitiva es no matar sin que se distingan los modos de
comisin del delito. No hace falta una expresa previsin.
Eso no ocurre, de todos modos, en todos los delitos de comisin. La interpretacin nos dir cuales son
los que permiten la comisin por omisin. Ej. es imposible que eso ocurra en la bigamia ya que
requiere que haya dos personas que digan si ante el Registro Civil. Todos los delitos admiten la
comisin por omisin, salvo los casos en que la accin misma excluya la posibilidad de ejecucin
omisiva.
185

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47.4. Lugar y tiempo de la accin. Concepto. Importancia:

Se enumeran cuatro teoras diferentes:
1) Teora de la actividad: la accin sucede en el lugar y momento en que fue realizada la accin
o debi realizarse la omisin.
2) Teora del resultado final: solo comprende los delitos de resultado, no as a los de pura
actividad.
3) Teora del resultado intermedio: la accin sucede en el lugar y el tiempo en que se realiza o
se omite el hecho relevante para la ley penal.
4) Teora mixta unitaria o de la ubicuidad: la accin transcurre en todos los lugares y tiempos
en los que se realiza algn elemento tpico.
La cuestin del lugar tiene que ver con la validez de la ley penal respecto al espacio. En el Derecho
internacional y en el derecho interno en lo que respecta a la jurisdiccin y competencia del tribunal.
La cuestin del tiempo tiene que ver con la validez temporal de la ley penal, por ejemplo en
cuestiones de irretroactividad, retroactividad benigna y ultraactividad de la ley penal.
En Argentina hoy es predominante el sistema de la ubicuidad.

48. Estructura de la accin:

Se integra, tradicionalmente, por una faz positiva en el aspecto subjetivo y otra faz positiva en el
aspecto objetivo.
Integran la estructura:
a) El elemento subjetivo que concierne a la voluntad humana. (Subjetivo)
b) La actuacin o manifestacin de esa voluntad en el mundo externo. (Objetivo)
c) Un cambio efectuado en ese mundo exterior. (Objetivo)
d) Un vnculo, nexo o relacin de causalidad entre la actuacin o manifestacin de voluntad y
resultado.(Objetivo)
Esta estructura hoy se ve modificada por el finalismo con nuevos elementos.

48.2. Aspecto subjetivo. Concepto. Discusin doctrinaria. Relacin con otros aspectos
subjetivos del hecho punible:
La accin requiere una participacin minima subjetiva del autor: el querer del autor. Para el
causalismo, esta participacin se concreta en el impulso de la voluntad. Para esta teora tradicional,
en el anlisis de la accin solo interesa que sea voluntaria, el contenido se examina en la culpabilidad.
(Mezguer).
Welzel (finalismo) critica esa posicin porque en esencia, la accin tiene una finalidad, un contenido.
El causalismo analiza el dolo y la culpa en la teora de la accin sustrayndolos de la teora de la
culpabilidad.
Se enriquece as el tipo de injusto (accin, tpica y antijurdica) y se vaca la culpabilidad.

48.3. Aspecto objetivo. Concepto. Discusin doctrinaria sobre la nocin de

resultado:
El aspecto objetivo se integra por:
1) El cambio en el mundo externo.
186

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2) El resultado.
3) La relacin de causalidad.
Discusin doctrinaria sobre la nocin de resultado:
El problema surge con la existencia de delitos de resultado y delitos de pura actividad.
La cuestin gira en torno a si en todo delito hay un RESULTADO o hay delitos sin resultado.
Existen cuatro posiciones doctrinarias:
1)- Mayer, Jimnez de Asa:
En todos los delitos hay un resultado aunque este no puede separarte de la accin. (Ej. delito: pasar
por el puente/ accin: pasar por el puente/ resultad: haber pasado por el puente).
Esta teora es inaceptable por confundir los trminos accin y resultado.
2)- Mezguer:
La manifestacin de la voluntad en el mundo externo es ya un resultado (en sentid amplio). Todo el
acaecer externo es resultado en sentido amplio.
3)- Resultado jurdico:
Resultado es la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido.
El concepto de resultado aqu es el resultado jurdico comn a todo delito, pero no el resultado
genuino de una accin.
4)- Concepto objetivo-material:
(Francesco Antolisei). Resultado es un acontecimiento material, un cambio en el mundo exterior
que se suma como cosa totalmente diferente a la conducta material constitutiva del delito. Resultado
es la muerte en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.
Para esta concepcin, no todos los delitos tienen resultado porque los de pura actividad tienen como
nico contenido la conducta tpica independientemente de todo acontecimiento resultante (resultado).
Ej. Delitos contra el honor, la violacin del domicilio, todos los delitos de omisin pura.

48.4. El problema causal. Principales teoras. La cuestin en nuestra dogmtica:

El primer problema a analizar para afirmar la responsabilidad penal de una persona es si la accin
realizada fue efectivamente la causa del resultado que exige el tipo delictivo que describe a la accin
como delictuosa.
Este problema no se suscita en todos los delitos (Ej. en los de mera actividad no) sino solo en aquellos
llamados de resultado (donde se exige un resultado material).
El problema causal es muy importante ya que en la vida real se dan simultneamente muchas acciones
y algunas son y otras no causas de un resultado.
Los que las diferentes teoras de la causa se preguntan es Qu es la causalidad? Cmo se determina
que una accin es causa de un resultado o efecto? Hay 5 teoras:
a) Teora de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non:
Esta teora tiene cercana con el concepto de causa de John Stuart Mill (causa es el conjunto total de
condiciones necesarias que concurren para la produccin de un resultado), no obstante esto, en
materia penal debe diferenciarse tan solo una nica condicin (la accin realizada) y no todas. Es un
criterio crudamente naturalstico.
El razonamiento entonces es: si la causa es el conjunto total de las condiciones necesarias, positivas y
negativas, que concurren y producen un resultado cada una de estas condiciones tomadas
187

[Escribir texto]

individualmente son equivalentes entre si si tienen igual valor cada una de ellas es causa del
resultado toda vez que sin su concurrencia, el resultado no se hubiera producido.
Lo anterior es sumamente criticado desde lo lgico y conduce a injustas e inadmisibles consecuencias
(Ejemplo del carpintero causando el adulterio en la cama que construy).
Segn esta teora, para afirmar la relacin causal es suficiente que la conducta haya sido una
condicin necesaria del resultado. No interesan las concausas que acompaaron para la produccin
del resultado.
Como respuesta a las crticas que se le efectuaron a esta teora se acudi a remiendos que limitaban la
teora para evitar los resultado extremos.
Esta teora de la condicin en su versin originaria es hoy sustituida por la llamada ley de causalidad
natural. La causalidad depende de la conexin entre accin y resultado fundada en una ley causal
natural general de la cual sea expresin particular. Ej. Lo que generalmente ocurre si alguien le
dispara a otro es que si esa persona muere sea a causa de ese disparo.
b) Teora de la causalidad adecuada o de la adecuacin:
(Von Kries Y Von Bar) A los efectos penales debe dejarse de lado la causalidad natural para una
doctrina puramente jurdica.
Gravita en esta teora la llamada regla de la vida, basada en la experiencia. No se trata de cualquier
condicin necesaria sino de encontrar una causalidad que de acuerdo a la experiencia sea una causa
adecuada o idnea para la produccin del resultado.
El juez deber trasladarse antes del hecho y efectuar una prognosis pstuma, es decir un pronstico en
el instante de la realizacin del acto basndose en la experiencia general.
Aqu juegan un papel importan las concausas sobrevinientes que excluyen la causalidad (Ej. lesin a
un hombre y muerte de este en un choque yendo al hospital).
No obstante, no se tienen en cuenta las concausas anteriores (Ej. deficiencias presentes en la victima
como hemofilia, insuficiencia coronaria, etc.).
c) Teora de la causa humana:
(Soler) Se separa a la causalidad fsica de la causalidad jurdica. Son dos cosas diferentes.
Parte de la idea de la condictio sine qua non y del procedimiento de la supresin mental (de la
condicin y si el resultado no se produce, es causa del efecto), pero agrega que no se trata de cualquier
condicin sino solo de la conducta humana.
La causa humana, a diferencia de la causa fsica, es vidente, se maneja y dirige intelectiva y
volitivamente por quien acta conociendo y previendo acontecimientos y resultado (finalidades). Todo
esos resultados previsibles son obra del agente que desarrolla la accin.
Aqu las concausas no anulan la conducta humana. Se puede ser autor, a pesar de las concausas,
cuando el agente las ha previsto y con ms razn cuando las ha calculado para producir el hecho
ilcito.
Las concausas de hecho extraordinarias, rarsimas y por lo tanto ni previstas ni previsibles, excluyen
la causalidad. El agente pudo hacer sido causa, pero no autor.
d) Teora de la relevancia:
Remite la solucin de criterios normativos.
Para buscar la causalidad se debe:
1- Constatar que la accin es condictio sine qua non.
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[Escribir texto]

2- Que sea una conducta penalmente relevante (tpica). Habr relevancia si la causa fue
normal, no extraordinaria o excepcional.
3- Se debe recurrir a un juicio de culpabilidad sobre el resultado acaecido.
e) Teora de la imputacin objetiva:
Se sirve de las anteriores teoras y acudiendo a parmetros normativos-valorativos, determina si el
resultado tpico fue o no obra del autor de la accin (si la accin es causa del resultado).
Aqu se acenta la diferencia entre la condicin natural o fsica y la estrictamente normativa de la
imputacin jurdica-objetiva del resultado.
Esta imputacin objetiva requiere:
1- La afirmacin de que la conducta fue una condictio sine qua non del resultado.
2- La adecuacin o relevancia tpica de la accin realizada. La creacin de un riesgo o peligro
jurdicamente desaprobado.
3- Que ese peligro creado o aumentado por la accin realizada, se concrete de manera directa y
sin interferencias en el resultado tpico producido.
Si no concurren estas tres pautas, no hay adecuacin.
Algunas aclaraciones respecto a la imputacin objetiva:
Se dan ciertas circunstancias que conviene aclarar.
- La disminucin del riesgo:
A pesar de cumplir con las tres pautas enumeradas arriba, no hay imputacin si por medio de la
conducta se disminuye el riesgo existente.
- Ausencia del riesgo jurdicamente desaprobado:
Si no se creo ni increment el riesgo, no hay imputacin objetiva.
Ej. Muerte de persona por descarga elctrica producida en un bosque donde habitualmente caen rayos
y al cual se ha enviado con ese propsito a la victima, o la muerte del to rico en un accidente de avin
que el presunto heredero le aconsejo tomar con la esperanza de que suceda la tragedia.
- Cursos causales hipotticos:
Sigue haciendo imputacin objetiva cuando el resultado se realizara independientemente de la accin
del autor (Ej. el padre de la victima de un homicidio aprieta el botn de la silla elctrica, en vez de que
lo haga el verdugo).
- mbito de proteccin de la norma:
Las normas protegen bienes jurdicos.
Si la accin produce un resultado tpico fuera de esa proteccin, la conducta no crea ni aumenta el
riesgo o peligro que tiende a evitarse (aunque haya causacin tpica con otro resultado, no lo es con el
que se esta juzgando en ese momento).
Ej. Muerte del herido a raz de un choque de la ambulancia que lo transportaba al hospital.
La accin creadora del riesgo no concreta el peligro en el resultado que obedece a un peligro distinto.
- Comportamientos alternativos adecuados al Derecho:
Se trata de comportamientos imprudentes o culposos. Muy discutidos.
Ej. Muerte de una persona atropellada por un automvil en exceso de velocidad, pero que si el
vehiculo no hubiese estado a exceso de velocidad igual lo hubiera atropellado.

189

[Escribir texto]

- Constitucin anormal de la victima:

Si la victima tenia deficiencias anteriores a la accin que la exponan mas al peligro (Ej. hemofilia,
hipertensin), esa circunstancia no evita la imputacin objetiva porque la norma tambin protege el
bien jurdico en esos casos.
La cuestin en nuestra dogmtica:
El CP no legisla sobre el tema. La jurisprudencia y doctrina encaran el tema desde diferentes criterios.
El profesor Emilio C. Daz recurre a la norma del Art. 81 Inc. 1 letra b CP para indicar que el CP
consagra el criterio de la causacin adecuada.
Art. 81, Inc. 1 letra b: en el homicidio preterintencional, lo juzga inexistente cuando el medio
empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte. (A contrario sensu, la racionalidad del
medio implicaba la causalidad).
Jimnez de Asa se opone a la postura de Daz. Para Asa, el Art. exige razonabilidad apuntando a la
cuestin de la culpabilidad del autor, excluyendo de la preterintencion el dolo, porque caso contrario
se tratara de un homicidio simple.

49. Faz negativa.

49.2. Concepto. Efectos jurdicos:
Son los casos en que no esta presente el elemento subjetivo indispensable a toda conducta humana.
Si bien los hechos se presentan externamente como acciones humanas, no lo son. Estos son meros
acontecimientos o hechos fsicos o naturales.
La faz negativa de la accin esta integrada por las llamadas Causas que excluyen la accin.

49.3. Causas que excluyen la accin. Fundamento legal e interpretacin doctrinaria.

Discusin en torno a la Obediencia Debida:
1) Actos reflejos:
Hechos o movimientos automticos que causan el perjuicio.
Un estimulo exterior (pinchazo, calor, choque elctrico) produce excitacin inmediata de los nervios
motores sin intervencin de la psiquis. No hay voluntad.
Estos actos reflejos deben distinguirse de los actos en cortocircuito o los actos impulsivos en
donde si hay un elemento psquico (se excluye la imputabilidad).
2) Fuerza fsica irresistible:
El CP se refiere a ella en el Art. 34, Inc. 2, parte 1 el que obrare violentado por fuerza fsica
irresistible (Ej. no le dejan socorrer al baero).
La fuerza fsica irresistible (vis absoluta) debe diferenciarse de la fuerza moral (vis compulsiva). La
fuerza moral esta prevista en el Art. 34, Inc. 2, parte 2. En este caso no se excluye la accin, sino que
se excluye la culpabilidad.
En el concepto de violencia quedan contenidos los medios hipnticos o narcticos (Art. 78 CP).
3) Estado de inconsciencia:
No hay accin si el agente se encuentra en un estado de aniquilacin o perdida total de la consciencia
(desmayos, sueo natural, emociones violentsimas que pueden obnubilar la actuacin consciente)

190

[Escribir texto]

Se encuentra esta causa en el Art. 34, Inc. 1 CP. La mayora de los autores opina que donde dice
estado de inconsciencia debe decir perturbacin o alteracin profunda de la consciencia.
Si se trata de una perturbacin no profunda (Ej. Estados emocionales violentos o perturbaciones
alcohlicas), se llegar hasta el anlisis de la imputabilidad con lo que ello conlleva (responsabilidad
jurdica aunque no sea penal).
Muchas veces el lmite entre un estado de inconsciencia y una perturbacin simple es muy difuso. Se
deber analizar en el caso concreto.
En el caso de ebriedad, aniquila la consciencia en caso de impregnacin e intoxicacin alcohlica
mxima (coma o ebriedad letrgica).
Discusin en torno a la obediencia debida:
El Art. 34, Inc. 5 prev como causa excluyente de responsabilidad penal la obediencia debida, que es
ms correcto decirle obediencia jerrquica.
Antiguamente se deca que era una causa de inimputabilidad, luego se fue imponiendo la idea de que
es una causa de inculpabilidad, con fundamentos diferentes.
Soler, seguido por Fontn Balestra, plantean una hiptesis de falta de accin. Para Soler no es autor de
una obra quien actua en virtud de una orden de autoridad competente, si el agente no puede rehusarse.
Fras Caballero se opone a esta postura aduciendo que la orden es una coaccin moral similar a la
violencia moral del Inc. 2 segunda parte.

191

[Escribir texto]

UNIDAD 14:
50. Antijuridicidad:
50.1. Concepto. Relacin con los dems elementos del hecho punible:
Se pude decir, con Jimnez de Asua que un acto es antijurdico cuando es contrario al Derecho.
Siendo esta contrariedad la sustancia misma de todo delito (nullum crimen, nulla pena sine injuria).
Se sola decir (Carrara) que la antijuridicidad es lo contrario a la ley. En realidad la contradiccin es
con la norma penal que protege un bien jurdico.
La antijuridicidad emerge de un juicio de valor que deber hacer el juez sobre la accin tpica,
observando si la misma se halla o no en contradiccin con el Derecho (vulnera un bien jurdico).
Con en anlisis de la antijuridicidad se tiene una valoracin global de la accin tpica (que ya haba
tenido valoraciones parciales).
Relacin con los dems elementos del hecho punible:
Con la tipicidad existe una vinculacin estrecha, que ha llevado a determinados autores a decir que la
tipicidad es un elemento indiciario de la antijuridicidad (Mayer) o incluso la antijuridicidad se
confunde con la tipicidad al tener misma esencia (Mezger).
En cuanto a la culpabilidad, existe una vinculacin muy importante porque constituyen juicios de
valor sobre la conducta tpica. Pero la antijuridicidad se concentra predominantemente en el aspecto
objetivo y la culpabilidad en el subjetivo.

50.2. Especies: subjetiva y objetiva; formal y material; absoluta y relativa; legal y

supralegal:
Subjetiva y Objetiva:
- Subjetiva:
Segn la concepcin puramente subjetiva que confunde la antijuridicidad con la culpabilidad
(Binding), una accin contraria a la norma (antijurdica) debe ser dolosa o culposa.
192

[Escribir texto]

Frente a ese punto de vista se generan criticas porque lleva a extremos absurdos (Ej. el homicidio
realizado por un demente no estara en contra del derecho, cuando en realidad eso debe analizarse
despus).
- Objetiva:
En contra de la posicin puramente subjetiva, se alza la teora puramente objetiva que es la dominante
hoy en da. Segn esta postura, la antijuridicidad y el juicio a travs del cual se afirma son totalmente
independientes de la subjetividad del agente.
La antijuridicidad tiene un carcter absolutamente objetivo.
- Intermedia:
Frente a estas dos teoras extremas, se debe observar que las caractersticas del delito no son
puramente objetivas o puramente subjetivas. Hay en cada caracterstica elementos de ambos tipos (Ej.
elementos subjetivos de lo injusto).
La antijuridicidad (al igual que la accin y el tipo) es una caracterstica predominantemente objetiva,
pero podemos encontrar muchos elementos subjetivos.
Ocasionalmente la antijuridicidad depende absolutamente de la actitud interior (subjetiva): Ej. Mdico
que palpa un seno femenino con mvil cientfico se encuentra justificado, pero si lo palpa con un
mvil o intencin libidinosa (elemento subjetivo) se trata de una accin tpica y antijurdica.
Formal y Material:
Binding: distingue entre ley (precepto formal, letra de la ley) y norma (inters protegido).
A partir de la distincin de Binding, Liszt elabora un concepto dualista de antijuridicidad:
antijuridicidad formal y antijuridicidad material.
- Antijuridicidad formal: es la que viola una norma estatal, un mandato o una prohibicin del
ordenamiento jurdico.
- Antijuridicidad material: es la contradiccin del hecho tpico con el derecho observado en su
contenido (agresin o exposicin al peligro de un bien jurdico). Toda conducta socialmente
perjudicial.
Para Jimnez de Asua, Liszt confunde la antijuridicidad con la tipicididad ya que el tipo describe
(tipicidad) y la norma valoriza (antijuridicidad). Por eso toda antijuridicidad es contradiccin material
con la norma.
Fras Caballero observa que debe tenerse en cuenta que la antijuridicidad no es algo puramente formal
ni puramente material.
La antijuridicidad es, a la vez, formal (por el principio de legalidad) y material (por exigencias de la
justicia).
Se exige, para que se de la llamada antijuridicidad material, un resultado jurdico: lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico).
Legal y Supralegal:
La antijuridicidad legal surge del a contradiccin de una conducta tpica con las normas legales
positivas de un determinado ordenamiento jurdico (Coincide con el concepto formal de
antijuridicidad).
La antijuridicidad supralegal indica una contrariedad con el Derecho supralegal, el contenido material
de los antijurdico. En un derecho penal liberal es irrelevante la antijuridicidad supralegal cuando se
hace el anlisis de la faz positiva, a menos que ella se halle recogida en una norma (principio de
legalidad).

193

[Escribir texto]

Pero en cuanto a las causas de justificacin, la antijuridicidad supralegal tiene suma importancia ya
que puede considerarse una causa de exclusin de la antijuridicidad.

51. Antijuridicidad como relacin:

51.1. Concepto:
Cuando se analiza el tipo, se realiza una subsuncin de la conducta en el molde del tipo,
excepcionalmente hay elementos valorativos o subjetivos (del tipo o de lo injusto).
Cuando se analiza la antijuridicidad, se realiza una tarea de valoracin global de la conducta tpica. La
antijuridicidad es una RELACION DE CONTRADICCION (Carrara) entre el hecho tpico y el
Derecho, no solo puramente formal sino tambin material.
Una vez realizada la valoracin global de la antijuridicidad, se analizara tambin por medio de una
valoracin global la culpabilidad.

51.2. Dominio de la relacin. Variables posibles:

Qu es lo que substancialmente hace que los dos trminos de la relacin (hecho-derecho) se
opongan?
Existen las dos teoras de la antijuridicidad: la teora subjetiva dice que predomina el mundo anmico
de la persona que actua tpicamente (Ej. interesan los mviles). La teora objetiva dice que la relacin
debe anudarse directamente a partir de la exteriorizacin del hecho objetivo y su contradiccin con el
Derecho.
Hoy esas dos posturas se encuentran superadas y se sabe que el anlisis de la relacin incluye ambos
elementos (objetivos y subjetivos) aunque predominan los elementos objetivos.

51.3. Post-dominio de la relacin. Variables posibles. Teoras de Binding, Liszt,

Mayer, Sauer, Dohna. Soluciones propuestas por nuestra doctrina:
Se ha sealado la contradiccin material de la conducta tpica con el derecho, es decir la contradiccin
en su contenido.
En las teoras esbozadas en este sentido, se ven:
Binding: Para este autor, el delincuente no viola la ley penal sino que cumple sus previsiones por
realizar la conducta que ella prev. Lo que el delincuente viola es la norma que esta detrs de la ley
formal.
Lo antijurdico es lo opuesto a la norma, lo antinormativo. (Si no hay una contradiccin material, no
hay antijuridicidad).
Liszt: La accin tpica es antijurdica cuando es socialmente daosa, lo que lesiona o pone en peligro
un bien jurdico.
Mayer: El orden jurdico es un orden de cultura que emerge y se basa en esas normas de cultura que
ordenan o prohben el comportamiento conforme a las necesidades o intereses de una sociedad.
La antijuridicidad es lo contrario a esas normas de cultura cuando estn reconocidas por el Derecho.
Esta posicin sigue Jimnez de Asa.
Sauer: No se detiene como Mayer en las normas de cultura, extiende el campo de la antijuridicidad.
La antijuridicidad es la contradiccin con la cultura en su totalidad.
Dohna: Coloc el concepto de antijuridicidad formal y material a la par. La accin tpica es
formalmente antijurdica solamente cuando es materialmente antijurdica.
194

[Escribir texto]

Si la accin tpica se concreta como una accin justa (de acuerdo a las necesidades culturales de la
sociedad) para un fin justo, no es antijurdica.
Lo antijurdico no es solo lo que el derecho prohbe (formal), sino tambin aquello que prohbe
porque es antijurdico.
Soluciones propuestas en nuestra doctrina:
Son dominantes las posturas esencialmente formalistas: lo antijurdico es la conducta prohibida por el
Derecho vigente que no se halla justificada una causa excluyente de antijuridicidad. Tanto Soler como
Nez rechazan las posturas materiales.

52. Faz negativa:

52.1. Concepto de justificacin. Los llamados elementos negativos del tipo. Los
tipos permisivos:
Concepto de justificacin:
El aspecto negativo de la antijuridicidad se integra por un conjunto de circunstancias que se
denominan causas o causales de justificacin. Si estas causas estn presentes, el hecho tpico no es
antijurdico.
La contrariedad con la norma proveniente de la tipicidad indiciaria, se confirma o no segn estn
ausentes o presentes estas causas de justificacin.
Cuando un hecho esta justificado no deriva ninguna responsabilidad civil o de otra especie. No
obstante, despus de la ley 17.711 se reconoce en el Art. 907 CC las indemnizaciones sin
responsabilidad (de equidad).
Los llamados elementos negativos del tipo:
- En su originaria teora del delito, Beling ve a la tipicidad y la antijuridicidad como conceptos
autnomos e inconexos.
- La evolucin lleva al campo doctrinal a afirmar el vnculo expresado en que el tipo es la ratio
cognoscendi de la antijuridicidad, un indicio. Las causas justificantes aqu destruyen esa presuncin
(son la excepcin a la regla indiciaria).
- Con posterioridad, Mezguer propone una cercana mas estrecha entre ambos trminos afirmando que
el tipo es la ratio esscendi de la antijuridicidad ya que no existe ninguna antijuridicidad relevante
(significativa) para el Derecho Penal, al margen de las descripciones tpicas. La postura de Mezguer
no implica reconocer una identidad en ambos trminos (como se intento criticar) sino estrechar su
vinculo.
- La cercana conceptual de ambos trminos se ve exagerada en la llamada Teora de los elementos o
circunstancias negativas del tipo.
Esta postura hoy defendida por Roxin, afirma que no debe diferenciarse entre el hecho tpico y el
hecho antijurdico.
Se construye un tipo total integrado por un tipo positivo (elementos descriptos en la figura) y un
tipo negativo (no concurrencia de las causas justificantes). Las causas de justificacin son analizadas
al turno del tipo como elementos que lo niegan.
Esta teora ha sido rechazada por la mayora de la doctrina.
Debe diferenciarse los elementos del tipo de los elementos de la antijuridicidad. La ausencia de la
antijuridicidad en modo alguno significa la ausencia del tipo. Un hecho justificado no equivale a un
hecho no tpico.
Zaffaroni observa que esta teora retrotrae la dogmtica a pocas anteriores a la elaboracin
belingniana sobre la teora del tipo.
195

[Escribir texto]

Los tipos permisivos:

Las causas de justificacin son una excepcin al principio de que la tipicidad es la ratio cognoscendi
de la antijuridicidad (indicio). Ello tiende hoy a sustituirse por el concepto de tipos permisivos.
Welzel (Finalista) advierte que en la vida prctica, a veces la llamada excepcin (justificacin) puede
ocupar el lugar de regla y no el de excepcin.
Eso se da, por ejemplo en el caso de la privacin de la libertad, donde la restriccin de ese bien
jurdico por regla no es antijurdica y la antijuridicidad de una conducta que prive de la libertad es una
excepcin.
Por eso es que la idea de la regla como excepcin no sirve para caracterizar las relaciones entre el
injusto tpico y la justificacin.
Welzel propone que la relacin se da entre una norma prohibitiva o imperativa y una disposicin
permisiva. De aqu surgen las expresiones tipos de permiso o proposiciones o tipos permisivos,
que excluyen la antijuridicidad sin afectar la tipicidad de la conducta.
Los tipos permisivos son los enumerados en el Art. 34, incs. 3, 4 y 6, y (discutido) Inc. 5. Tambin
encontramos estos permisos en la parte especial del cdigo (Ej. aborto teraputico).
La justificacin resulta remitida a la totalidad del ordenamiento jurdico, es amplia y no hay una
enumeracin cerrada de las causas de justificacin. Incluso cierto sector doctrinario reconoce la
existencia de causas supralegales de justificacin, fuera de la legislacin vigente.

52.2. Justificacin formal y justificacin material. Reduccin de los justificantes a un

principio unificador:
Justificacin formal: Las causas de justificacin se encuentran exclusivamente en el texto expreso de
la ley que tiene una enumeracin exhaustiva y cerrada.
Esto surge de la elaboracin formal, nominal o legal de la antijuridicidad. Fuera de la justificacin
legal, la justificacin no existe.
Justificacin material: Aceptando que el Derecho no se agota en la ley, se ven causas de justificacin
fuera del texto legal (antijuridicidad supralegal).
Las situaciones no previstas y que merezcan justificacin son captadas por esta antijuridicidad
supralegal como verdaderas causas de justificacin.
El positivismo formalista se opone a la idea de supralegalidad justificante aduciendo la perfeccin de
las previsiones legales.
A ello se opone la concepcin material de la antijuridicidad que sostiene las causas supralegales o
materiales. Apoyan esta idea Mezguer, Radbruch, Jimnez de Asua, etc. apoyndose en cualquiera de
los fundamentos antes explicados para fundamentar la antijuridicidad material (Ej. Normas de cultura
de Mayer, o dao a un inters jurdico).
En la doctrina argentina se ve una postura formalista dominante. La justificacin de la conducta tpica
emerge nicamente del catalogo cerrado previsto en la ley (Art. 34, Inc. 3, 4 y 6 CP).
Soler, rechazando la idea justificacin supralegal, expresa que en el CP argentino todas las causas de
justificacin estn previstas en la totalidad del Derecho (no solo en las normas penales). Para Soler, la
antijuridicidad no es ni formal ni material, sino sustancial y esto es que se oponga la conducta tpica
a la totalidad del ordenamiento jurdico.
Lo que propone soler no es mas que una concepcin formal amplia, que ve causas de justificacin
fuera del ordenamiento penal, pero igualmente dentro del Derecho positivizado en el ordenamiento
jurdico.

196

[Escribir texto]

Reduccin de los justificantes a un principio unificador:

Los penalistas han tratado de buscar un principio nico al que se reduzcan todas las causas de
justificacin, un denominador comn.
Se divide la doctrina en monistas y en pluralistas.
El punto de vista monista cree en la posibilidad de encontrar un comn denominador. As, han
propuesto:
- Inters preponderante: (adhiere la mayora de los monistas) se hace un balanceo de bienes
jurdicos de acuerdo a una jerarqua axiolgica. La salvacin del bien jurdico preponderante
por medio de una accin que dae el de menor importancia, justifica la accin tpica.
- Ausencia de inters o bien jurdico protegido.
- Consentimiento del ofendido (principio mas discutido).
Los pluralistas no ven posible la reduccin a un comn denominador de todas las causas de
justificacin.

53. Justificacin jurdicamente otorgada:

Las causas de justificacin pueden dividirse en dos grupos:
1) Justificacin jurdicamente otorgada:
Abarca:
- La justificacin permisiva, referente al legitimo ejercicio de un derecho.
- La justificacin imperativa, referente al cumplimiento del deber.
- La justificacin atribuida, referente al legitimo ejercicio de un cargo o de una autoridad.
2) Justificacin jurdicamente reconocida:
Abarca:
- El estado de necesidad justificante.
- La legtima defensa.

53.1. Concepto. La no contradiccin del ordenamiento jurdico:

Debe verse el ordenamiento jurdico como un todo unitario, por ello una norma no puede
contradecirse con otra.
Es por esto que las causas de justificacin deben observarse en todo el ordenamiento jurdico y no
solo en una determinada materia (Ej. normas penales).
Ej. Como el CC permite la retencin (Art. 3939 CP), la accin tpica de retener la cosa ajena se
encuentra justificada por el derecho a obrar o ejercicio legitimo de un derecho.

53.2. Especies comprendidas (De justificacin jurdicamente otorgada):

La justificacin jurdicamente otorgada comprende sus tres especies: justificacin permisiva
(ejercicio legitimo de un derecho), justificacin imperativa (cumplimiento de un deber) y justificacin
atribuida (legitimo ejercicio de un cargo o autoridad).

53.2.1.
Justificacin permisiva. El derecho subjetivo y su ejercicio. Fundamento
legal e interpretacin doctrinaria. Principio de reserva:

197

[Escribir texto]

La justificacin permisiva se refiere al ejercicio legitimo de un derecho subjetivo emanado

directamente del texto legal o indirectamente de una convencin o contrato (tiene el valor de la ley
misma: Art. 1197 CC).
En el Cdigo Penal, encontramos esta causa de justificacin en el Art. 34, Inc. 4 segunda parte.
El ejercicio del derecho se encuentra fuera de lo que la ley manda o prohbe, y se encuentra dentro de
lo que la ley permite.
Para soler y Fontn Balestra (no para Nez) se comprenden en esta permisin las conductas
realizadas en la zona de libertad que confiere el principio de reserva del Art. 19 CN segunda parte,
adems de las facultades otorgadas por normas expresas.
Las normas de las que emergen el derecho subjetivo legitimo solo confieren al titular del derecho una
facultad (no obligan ni prohben), que si es ejercida justifica y legitima su conducta.
El ejercicio del derecho debe ser regular:
En el Art. 1071 del Cdigo Civil se concreta el principio. El ejercicio regular de un derecho no
constituye un acto ilcito.
Pero el ejercicio irregular del derecho no justifica la accin. El ejercicio irregular es el que contraria
los fines de la ley, o excede los limites impuestos por la moral, la buena fe o las buenas costumbres.

53.2.2.
Justificacin imperativa: el cumplimiento del deber. Fundamento legal e
interpretacin doctrinaria. Colisin de deberes:
En este caso de justificacin jurdicamente otorgada, el derecho impone un deber a la persona que
realiza la accin tpica.
Se debe tratar de una obligacin legal.
Hay dos tipos de deberes:
- Deberes de accin: proviene de una norma-mandato.
- Deberes de omisin: provienen de una norma-prohibicin.
En el Cdigo Penal, esta causa de justificacin la vemos en el Art. 34, Inc. 4, primera parte, referida al
cumplimiento de un deber
En el Cdigo Civil tambin se encuentra esta disposicin. El Art. 1071 dice que el cumplimiento de
una obligacin legal no puede constituir en ilcito ningn acto.
Colisin de deberes:
Quien acta cumpliendo un deber y de este modo realiza una accin tpica, se encuentra siempre en
una colisin de deberes. Ej. La obligacin de un medico de guardar secreto profesional, justifica la
negacin a prestar declaracin en una causa civil o criminal que verse sobre el contenido de dicho
secreto. Por el contrario, la obligacin de denunciar ciertas enfermedades se ve en colisin justifica la
violacin del deber de guardar secreto profesional.
Pero Qu deber debe realizarse y cual debe dejarse de lado?
Hay aqu diferentes posturas:
1- El conflicto entre deberes se resuelve por va de la justificacin. Se justifica y legitima el
cumplimiento del deber de rango superior. Es la opinin mayoritaria en la doctrina nacional.
2- Si o si la accin es antijurdica y la situacin debe resolverse en el mbito de la culpabilidad.
El cumplimiento de una obligacin es tan importante como el cumplimiento de la otra.
3- Es tan importante el cumplimiento de una u otro deber pero la violacin tanto del uno como
del otro esta justificada si se cumpli uno de los deberes en colisin. Seria injusto que el
198

[Escribir texto]

derecho ordene dos cosas que colisionen y si o si se tenga que cometer una accin tpica
antijurdica.
La dilucidacin de este complejo problema se hace aun ms difcil si los deberes impuestos
salvaguardan bienes jurdicos de igual categora.

53.2.3.
Justificacin atribuida: concepto. Ejercicio de un cargo. Ejercicio de la
autoridad. Diferencias y requisitos. Fundamento legal e interpretacin
doctrinaria:
Concepto:
Se justifica la accin tpica realizada si la ley atribuye al agente un cargo o autoridad para realizarla.
Esto se encuentra en el Art. 34 Inc. 4 in fine CP.
Diferencia con el cumplimiento de un deber:
El cumplimiento de un deber (punto anterior) debe ser distinguido de la justificacin por obrar en
ejercicio del cargo o de la autoridad.
En el cumplimiento del deber no se exige ninguna autoridad o cargo. No obstante esto, los casos del
ejercicio de un cargo y de una autoridad pueden implicar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento
de un deber. Aqu tambin existe un cumplimiento de la ley, una justificacin atribuida (por la ley).
Diferencias:
La justificacin por el ejercicio de un cargo y el ejercicio de una autoridad son dos cosas diferentes.
El ejercicio de la autoridad se identifica con el ejercicio de un cargo pblico.
Para Creus el ejercicio de la autoridad tambin puede referirse al mbito privado (Ej. padres con
facultades correccionales de los hijos). La justificacin se mantendr cuando la comisin del tipo
delictivo no haya ido ms all de lo necesario y de lo humanamente aceptable.
Requisitos:
Ejercicio regular del cargo o autoridad: La justificacin por un cargo pblico funciona cuando el
ejercicio es apropiado. Por lo tanto se excluyen los casos de abuso de autoridad (Art. 248 CP).

Fundamento legal e interpretacin doctrinaria:

Esta causa de justificacin la encontramos en el Art. 34 Inc. 4.
Sobre esta norma que contiene varias causas de justificacin se encuentran diferentes puntos de vista.
Cabral: la conducta realizada en cumplimiento del deber o en legitimo ejercicio del derecho no son
causas de justificacin porque no existe la ilegalidad formal, por lo tanto no hay ni siquiera
adecuacin tpica.
Similar a Cabral opinan Zaffaroni y Bustos Ramrez: la accin cometida en el cumplimiento del deber
no es ni siquiera tpica.
Bacigalupo: son acciones totalmente superfluas.

54. Justificacin jurdicamente reconocida:

54.1. Concepto:
En estos casos el agente acta dentro del tipo permisivo ejerciendo un derecho como en los casos
anteriores. Pero aqu, sin embargo, median diferencias de matiz.

199

[Escribir texto]

En estos casos, el orden jurdico no concede una facultad para actuar que legitima su conducta
(ejercicio de un derecho), o le exige imperativamente el cumplimiento de un deber, o regula alguna
actividad pblica o privada a la que atribuye legitimidad.
En estos casos, el Derecho se encuentra ante situaciones de hecho (necesidad, defensa, etc.) que
merecen un carcter legitimante. Se trata de una justificacin jurdicamente reconocida.

54.2. El estado de necesidad. Concepto. Fundamentacin terica. Distincin con la

amenaza y con la defensa legtima. Fundamento legal e interpretacin
doctrinaria. Requisitos. Bienes comprendidos y criterios para su estimacin:
Concepto:
El estado de necesidad es una situacin objetiva de peligro inminente o actual para bienes o intereses
protegidos por el Derecho, en el cual no queda otra alternativa que la violacin de intereses o bienes
jurdicos ajenos, o incumplimientos de deberes jurdicos, para salvaguardar el bien jurdico en peligro
inminente o actual.
Se encuentra en este concepto tanto el estado de necesidad justificante como el estado de necesidad
exculpante.
En Argentina, la figura que contiene el Art. 34, Inc. 3 es una causa de justificacin y no existe norma
que hable de un estado de necesidad exculpante. La violencia moral o coaccin estn previstas en el
Art. 34, Inc. 2 y no son causas de justificacin.
Fundamentacin terica:
Cules son los fundamentos para excluir la responsabilidad penal en estos casos?
Hay diversas teoras:
Tendencias subjetivas:
- Tesis de la violencia moral (francesa).
Tendencias objetivas:
- El retorno a la comunidad de bienes y al estado de naturaleza.
- La conservacin.
- La inutilidad de la pena que no puede impedir una accin por un mal inmediato e inminente.
- La colisin de derechos o de bienes, coincidente con el principio de balanceamiento de bienes
y el inters preponderante.
Distincin con la amenaza y con la defensa legtima:
Se dice, a veces, que la legitima defensa es una especie del estado de necesidad que justifica. Esto es
totalmente inexacto. Si bien tienen entre si un estrecho parentesco por derivar de un hecho necesario,
no son lo mismo.
La legtima defensa es una reaccin (ante una agresin ilegtima a un derecho o bien), mientras el
estado de necesidad es una accin (ante un conflicto pacfico entre bienes, intereses o deberes
jurdicos).
En el caso de la legtima defensa puede daarse a un bien jurdico incluso jerrquicamente superior al
que se defiende, mientras en el estado de necesidad justificante debe realizarse un balanceamiento de
bienes y darle lugar al de mayor jerarqua.
En cuanto a la amenaza o coaccin (violencia moral), no puede asignrsele una caracterstica de
legitimante de la conducta tpica. A diferencia del estado necesario que justifica, la amenaza como
causa de no penalidad no se basa en un conflicto y balanceamiento de bienes o intereses, sino tan solo
200

[Escribir texto]

en un constreimiento psicolgico proveniente del temor al mal que amenaza de modo inminente.
Esta amenaza excluye a la culpabilidad (por no poderse exigir al agente una accin diferente).
Fundamento legal e interpretacin doctrinaria:
Encontramos la formula en el Art. 34, Inc. 3 CP: El que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extrao.
Se ve aqu el fundamento objetivo del balanceamiento de bienes o intereses y del inters
preponderante. Se ve al estado de necesidad como causa de justificacin y no de impunidad o no
culpabilidad.
Requisitos:
1) Situacin de peligro inminente para un bien o un inters jurdico propio o de tercero.
2) El peligro debe ser extrao al autor. No debe haber sido provocado por el (Jimnez de Asa
dice que si ha sido generado culposamente la justificacin persiste).
3) No debe existir otro modo de sortear la dificultad.
4) El agente no debe estar jurdicamente obligado a afrontar el riesgo.
Encontramos elementos subjetivos en la representacin de los medios para evitar el mal mayor.
En el balanceamiento de bienes y del inters preponderante, el juez determinar si se ha salvado o no
el inters o bien jurdico de mayor jerarqua axiolgica. Aqu es donde encontramos las cuestiones
ms problemticas.
Si los intereses jurdicamente protegidos son de igual jerarqua Qu hacer?
Se presenta aqu el difcil caso de los dos nufragos que encuentran un madero que solo puede
sostener a uno de ellos. Se suprimir un inters jurdico por la fuerza del otro (pelea entre los
nufragos hasta que uno muera).
En este caso existe un estado de necesidad exculpante (no se poda exigir otra conducta, no se puede
reprochar) y no una causa de justificacin.
Volviendo al caso de la colisin de deberes, en el Derecho Espaol se genera un problema porque se
incluye como causas de justificacin de la accin al cumplimiento de un deber y al estado de
necesidad justificante que permite no cumplirlo.
En el CP argentino ello no ocurre por estar solo consignada la justificacin por cumplimiento de un
deber y no por dejar de cumplirlo en un estado de necesidad.

54.3. La defensa legtima. Concepto. Fundamentacin terica. Distincin con el

Estado de Necesidad. Fundamento legal e interpretacin doctrinaria. Requisitos.
Bienes comprendidos. Especies. Defensas privilegiadas. Defensa de un tercero.
El caso de las defensas predispuestas:
Concepto:
Es la repulsa o reaccin necesaria y no provocada suficientemente, contra una agresin ilegtima,
actual o inminente, dirigida contra los derechos o bienes propios o de un tercero, ejecutada con
razonable proporcionalidad de los medios empleados para impedirla o repelerla.
Fundamentacin terica:
La fundamentacin que le da Carrara reside en la impotencia de la fuerza pblica para defender los
derechos o intereses protegidos.
Se puede tambin fundamentar objetivamente: el Derecho debe reconocer (y justificar) la necesidad
de autoproteccin frente a la violencia injusta.
201

[Escribir texto]

Distincin con el estado de necesidad:

Se dice, a veces, que la legitima defensa es una especie del estado de necesidad que justifica. Esto es
totalmente inexacto. Si bien tienen entre si un estrecho parentesco por derivar de un hecho necesario,
no son lo mismo.
La legtima defensa es una reaccin (ante una agresin ilegtima a un derecho o bien), mientras el
estado de necesidad es una accin (ante un conflicto pacfico entre bienes, intereses o deberes
jurdicos).
En el caso de la legtima defensa puede daarse a un bien jurdico incluso jerrquicamente superior al
que se defiende, mientras en el estado de necesidad justificante debe realizarse un balanceamiento de
bienes y darle lugar al de mayor jerarqua.
Fundamento legal:
La definicin legal la encontramos en el Art. 34, Inc. 6 CP: El que obrare en defensa propia o de sus
derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresin ilegtima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende ()
Requisitos:
1) Agresin ilegtima:
Es la puesta en peligro de un bien o inters jurdico, ocasionada por el agresor.
Puede ser actual (se repele) o inminente (se impide).
Puede provenir de una accin o de una omisin.
Se produce por la conducta de una persona humana (no animales).
El comportamiento de un inimputable puede constituir una agresin?
Beling exige que la agresin sea ilegtima y culpable (excluye ac la agresin).
La postura mayoritaria dice que si puede constituir una agresin ilegitima por ser una accin tpica y
antijurdica. Lo ilegitimo es lo antijurdico.
Se justifica la defensa ante la autoridad?
S cuando se trata de un ejercicio arbitrario (Art. 11 Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano). La autoridad abusiva carece de legitimidad.
2) Necesidad de la defensa:
Eso surge de la interpretacin del texto de la letra b) del Inc. 6 del Art. 34 CP, en otros Cdigos se
encuentra expreso.
Se requiere que se trate de un hecho necesario para resguardar el bien jurdico puesto en peligro.
En principio la defensa legtima no tiene relacin con la importancia del bien jurdico afectado o
amenazado. Pero creer en esto absolutamente lleva a soluciones injustas (Ej. paraltico con un
revolver que mata a nio que quiere robar una manzana).
Es por ello que Jimnez de Asa plantea que ab initio no es justificada la defensa legtima que dae
un bien jurdico de carcter marcadamente superior al afectado con la agresin. No existe all
necesidad.
3) Proporcionalidad razonable del medio empleado para impedir o repeler la agresin:
Esto no dignifica paridad mecnica (revolver contra revolver, cuchillo contra cuchillo).
Se trata de diversos criterios observados en una interpretacin judicial de la situacin.
202

[Escribir texto]

La ausencia de proporcionalidad niega la defensa legitima pero la hace una defensa ilegtima
susceptible de ser sancionada atenuadamente a travs del Art. 35 CP (se le aplicara la pena del delito
culposo si lo hubiera).
4) Falta de provocacin suficiente de parte de quien se defiende:
La provocacin es una causa eficiente que explica la agresin, pero que no la justifica.
Deber examinarse caso por caso, sin existir una norma de validez general.
Ejemplo difcil: el amante que es encontrado en la cama con la mujer por el marido con armar en
mano es provocador suficiente para no estar amparado por la legitima defensa contra el arma del
marido de la mujer?
5) Elemento subjetivo:
Se requiere que el agente acte en defensa de esos bienes jurdicos amenazados (elemento volitivo).
Bienes comprendidos:
Se admite la defensa en salvaguarda de todos los derechos e intereses jurdicamente protegidos,
siempre que se cumplan con todos los requisitos anteriores.
Especies:
Son especie de la legtima defensa:
- La referida a la persona, la integridad corporal, los derechos de quien se defiende.
- La referida a la persona, etc. de un tercero.
- Las defensas privilegiadas del hogar, morada y dependencias.
- Las defensas mediante mecanismo o medios predispuestos.
Las defensas privilegiadas:
Se hayan previstas en los ltimos prrafos del Art. 34 Inc. 6:
Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el
escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de
sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aqul que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia;
Son presunciones legales de legtima defensa. Estas presunciones admiten prueba en contrario. El
defensor debe hallarse dentro y no fuera de la morada.
Defensa de un tercero:
El Cdigo argentino no distingue si son o no parientes.
La defensa de un tercero esta prevista en el Art. 34, Inc. 7 CP El que obrare en defensa de la persona
o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber
precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el
tercero defensor (No importa si el agredido provoco al agresor).
Las defensas predispuestas:
Es legtimo su empleo? Se justifica al agente que las puso?
Estas defensas pueden ser de diferentes clases.

203

[Escribir texto]

Los medios disuasivos no mecnicos (offendicula) no ofrecen dificultades mayores y son actos
plenamente justificantes siempre que no constituyan un exceso (Ej. alambre elctrico).
Las defensas mecnicas predispuestas deben distinguirse de las anteriores. Son mecanismos
automticos destinados a la defensa de la propiedad (Ej. bomba para caso de ataque).
En este caso, hay quienes sostienen que el propietario esta justificado, incluso por el legitimo ejercicio
de un derecho. La mayora de los autores niegan eso trasladando el tema a la legtima defensa.
Se acepta la justificacin si el mecanismo funciona como si fuera el propietario quien se defiende.
Esta tesis se niega en el caso de la muerte del agresor (juzgado por el Art. 35, cuestin discutida).

55. mbito de la justificacin:

55.1. Concepto. Nocin de lmite. Su distinto origen:
El mbito de justificacin est constituido por todas aquellas situaciones que el derecho exime de
pena, a pesar de estar descriptas en un tipo penal.
Los lmites estn fijados por la ley, por la necesidad y por la autoridad.
Por la necesidad en cuanto es el motivo dominante de sus existencia, si la necesidad cesa, la
justificacin tambin.
Por la ley, en cuanto establece las causales de justificacin y las reglamenta.
Por la autoridad que tiene a su cargo la aplicacin y determinacin del alcance de la ley.
Cuando se violan los lmites establecidos por la ley o la necesidad, se configura un exceso en la causa
de justificacin recuperando en tal caso aunque no en su totalidad la accin su punibilidad.

55.2. El exceso en la justificacin. Concepto. Ejemplos. Especies. Fundamento legal e

interpretacin doctrinaria. Efectos. Ejemplos:
Concepto:
Se denomina exceso a la intensificacin innecesaria de la accin que es justificada, o a la
desproporcin de la accin con lo legal, lo autorizado o lo necesario.
Habr exceso si en la ejecucin de la ley, del acto de autoridad o al repeler el peligro, se ha ido mas
all de los que exige la necesidad.
Ejemplos:
En el mbito de la legtima defensa se distinguen dos especies.
a) El exceso en los medios (exceso intensivo): se refiere a la ausencia de la razonabilidad en los
medios empleados (Art. 34, Inc. 6 letra b CP).
b) Exceso en la causa: cuando concurre la negacin de la letra c del Inc. 6 Art. 34 CP. El agredido
es culpable leve y no maliciosamente.
Se propone en este caso la pena atenuada por defensa incompleta o ilegtima (antijurdica) a tenor del
Art. 35 CP (Se aplica la escala penal para la forma culposa del delito).
Para otros autores (Bacigalupo, Zaffaroni, etc.) el exceso en la causa tiene solucin en el mbito de
la culpabilidad y no en la antijuridicidad.
Fundamento legal e interpretacin doctrinaria:
Art. 35 CP: El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por autoridad o por necesidad,
ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia
-

Debe haber una circunstancia que legitime la accin ab initio.

El agente debe haber excedido sus lmites.

204

[Escribir texto]

En muchos casos la accin quedar impune por no corresponderle siempre a todos los tipos
dolosos uno culposo.

Se desarrollan dos teoras en la interpretacin de este artculo:

1) El exceso es culposo:
No es justo exigir al agente que se encuentra frente a la situacin de
necesidad que elija correctamente los medios de salvacin (Soler, Nez).
Debe ser un exceso no intencional, producido por las caractersticas del
momento.
El exceso debe reputarse como culposo y ser disminuida su pena en
funcin del Art. 35.
2) El exceso es doloso:
Quien se excede hace lo que quiere hacer, a diferencia de la culpa donde
se produce aquello que no se quiere producir.
La creencia errnea que haya tenido respecto a los lmites de la conducta
permitida no modifica para nada si la accin es culposa o dolosa.
Bacigalupo ve en el Art. 35 un error de prohibicin analizable en el
examen de la culpabilidad.
Zaffaroni opina que ac hay una disminucin de la antijuridicidad de una
accin que comenz siendo justificada y se convirti en antijurdica.

55.3. Justificacin y colisin de intereses. Concepto:

Al intentar proteger los puede suscitarse un conflicto de intereses con uno o varios derechos a su vez
tutelados de otros.
Existen dos causas de conflicto que desembocan en un estado de necesidad que justifica.
Por un lado la colisin de bienes o intereses (Art. 34, Inc.3), por el otro una colisin de deberes (Art.
34 Inc. 4).

55.3.1.

Derechos o deberes antagnicos:

En este caso tambin ocurre una colisin de intereses y el sujeto se halla sometido al imperativo
simultneo y contradictorio de protegerlo.
As sucede, por ejemplo cuando el soldado frente al deber que manda no abandonar su guardia para
no ofender el inters que el derecho tiene en que cumpla su servicio, se encuentra sometido al deber
de humanidad que le exige abandonarla, para salvar la vida de un nio que se ahoga. Es la tesis del
inters preponderante.

55.3.2.

El consentimiento del ofendido:

Es una hiptesis discutida como causa de justificacin.

La tesis que afirma la justificacin (Soler, Bacigalupo, Cabral), sin embargo expresa que el
consentimiento no puede ser aducido si se trata de un bien jurdico protegido respondiendo a intereses
pblicos y generales, aunque la tutela sea coincidente con el inters o derecho subjetivo privado.
Adems deber tratarse de bienes disponibles como los patrimoniales (Ej. no se podr con la vida pero
si sobre las cosas que conforman el patrimonio, o sobre el honor, o sobre la libertad momentnea).
205

[Escribir texto]

Quienes niegan la justificacin (Nez y Jimnez de Asa) opinan que las justificaciones son causas
que legitiman cualquier delito, mientras el consentimiento solo se refiere a un crculo determinado de
delitos. Adems, respecto de este circulo pequeo de delitos, el consentimiento no justifica la accin,
sino que niega el tipo (no es falta de antijuridicidad sino falta de tipo). Ej. Ante el hurto, si hay
consentimiento ya no es hurto sino una disposicin voluntaria de la cosa.

55.3.3.

Intervenciones medico-quirrgicas:

Se plantean dudas respecto a la justificacin de lesiones en el ejercicio medico. Esta cuestin se

agrava si la persona que las ejecuta es ajena a la profesin medica pero, de acuerdo a la circunstancia
necesita actuar (la justificacin por la necesidad).
Para algunos autores, la justificacin de la accin tpica de los profesionales de la medicina se
fundamenta en su titulo habilitante unido al consentimiento del sujeto pasivo.
Para otros doctrinarios (Jimnez de Asa), el medico no comete acciones tpicas, sino que opera en
beneficio de la salud del paciente, se hace mencin por un sector de la doctrina de que la accin no se
encuentra dentro de la antijuridicidad material ya que el bien jurdico no ha sido lesionado ni puesto
en peligro.
Todo ello deja a salvo las posibilidades de delinquir dolosa o culposamente sirvindose del arte de
curar (no hay aqu justificacin alguna).

55.3.4.

Delitos en el deporte:

Se rige por principios similares a los ya expuestos. Se plantea el problema en los casos de deportes
riesgosos como el boxeo o el rugby.
La justificacin se fundamenta en la autorizacin del Estado para desarrollar ciertos deportes. La
autorizacin puede provenir de cualquier acto administrativo, sea de la ndole que sea.
Adems se tiene en cuenta el consentimiento de los participantes.
Fuera del ejercicio normal del deporte conforme a su reglamento, todo golpe, lesin, herida, etctera,
puede ser delictiva por culpa o imprudencia, o a titulo doloso.

UNIDAD 15:
56. Imputabilidad:
56.1. Concepto. Diferencias con capacidad; imputacin; culpabilidad;
peligrosidad; y responsabilidad:
Hasta aqu se ha desarrollado la estructura del injusto. Se trat de aquellas caractersticas
predominantemente objetivas de la conducta: la accin tpica y antijurdica.
No obstante estar frente a un injusto penal (que ya da origen a respuestas punitivas), para que se
configure un verdadero delito debe saltarse desde el acto al autor.
En este anlisis del autor considerado subjetivamente, se examinar la imputabilidad y la culpabilidad.
Concepto:
La imputabilidad es una calidad personal o estado del agente exigido por el Derecho para hacerlo
responsable de su accin tpica antijurdica.
Legalmente se encuentra legislado en el Art. 34, Inc. 1 CP (causas de la niegan).
Transcurriendo la doctrina por diversos fundamentos, ve a la imputabilidad como la capacidad de
culpabilidad.
206

[Escribir texto]

Diferencias con imputacin:

La imputacin es el acto de atribuir a cargo de alguien una cosa.
Imputabilidad es una cualidad, un adjetivo de algo (del hecho delictivo).
Modernamente se ha designado en el campo de la accin para imputar a determinado agente la
conducta.
Diferencias con la capacidad:
La imputacin no es mera capacidad jurdica que implica la aptitud genrica para ser sujeto de
derechos y obligaciones segn el Cdigo Civil.
Ser imputable puede ser caracterizado como tener capacidad: capacidad de delito capacidad de
accin capacidad de antijuridicidad, etc. pero esta capacidad no es lo mismo (va mas all) de
aquella capacidad jurdica del Cdigo Civil.
Diferencias con la culpabilidad:
Se generan aqu dos teoras:
Teora psicolgica:
Separa conceptualmente la imputabilidad de la culpabilidad.
La relacin entre ambos trminos es la de una prelacin lgica necesaria: para ser culpable primero
hay que ser imputable.
Para esta teora, la imputabilidad se ubica a veces en el campo del examen dogmtico del autor y otras
veces en el examen de la pena.
La imputabilidad es de carcter puramente psicolgico.
Teora normativa:
La imputabilidad de halla dentro de la culpabilidad como primer elemento de la misma destinado a
hacer posible el reproche de culpabilidad.
La imputabilidad aqu es la capacidad de culpabilidad y tiene un contenido normativo-valorativo y
no simplemente psicolgico.
Se asuma una u otra postura, puede sealarse que la culpabilidad es una condicin temporalmente
momentnea ya que se refiere a un delito concreto, mientras la imputabilidad es una calidad o estado
del sujeto permanente en el tiempo y general para todos los hechos ilcitos.
La imputabilidad es una APTITUD personal (para ser cometer el hecho ilcito pasible del juicio de
culpabilidad), mientras que la culpabilidad es una ACTITUD, es decir un acto interior personalmente
reprochable (a manera de dolo o culpa, es decir el juicio mismo).
Diferencia con la peligrosidad:
La imputabilidad es un concepto jurdico (normativo-valorativo) que mira hacia el pasado (como un
juicio de valor). La peligrosidad es un pronstico de conducta que mira hacia el futuro.
La peligrosidad es la calidad del agente (lo nico que tiene en comn con la imputabilidad) en virtud
del cual se realiza un juicio que afirme la posibilidad o probabilidad relevante de que una persona
cometa delitos en el futuro.
Diferencia con la responsabilidad:
La imputabilidad es una de las caractersticas de la accin punible (como la tipicidad o la
antijuridicidad, etc.) es decir que es un presupuesto de la pena, integra la estructura conceptual del
delito.
La responsabilidad es la consecuencia jurdica de la concrecin de un delito que lleva a la ejecucin
de la pena.

207

[Escribir texto]

56.2. Frmulas tericas: biolgica, psicolgica, mixta:

Los cdigos penales toman diferentes formulas para la elaboracin de la imputabilidad y su negacin.
Estas formulas son:
1) Biolgica o psiquitrica pura.
2) Psicolgica pura.
3) Mixta.
Frmula biolgica o psiquitrica pura:
En esta frmula se sealan las causas de inimputabilidad de las cuales resultar, sin ms la
imputabilidad. Esta frmula prescinde de los posibles efectos psicolgicos que se pueden producir
esas causas en el momento del hecho.
Ej. Cdigo Penal francs de Napolen (1810): no hay delito cuando el agente se encuentra en estado
de demencia al tiempo de la accin.
Frmula psicolgica pura:
Recoge nicamente los efectos psicolgicos prescindiendo totalmente de sus causas.
Ej. Cdigo Penal italiano: exige capacidad de entender o de querer para que se configure la
imputabilidad.
Formula Mixta:
Se exigen a la vez causas de ndole biopsicolgicas que constituyen la base de la imputabilidad y los
efectos que deben producir esas causas para que la imputabilidad exista.
El Cdigo Penal argentino toma en cuenta la formula mixta.
Se concibe la relacin existente entre imputabilidad-inimputabilidad como conceptos complejos de
ndole cultural, integrados por un sustrato naturalstico (biolgico, psiquitrico o psicolgico) y un
sentido normativo-valorativo (concepto emprico-cultural), y no puros conceptos naturalsticos,
psiquitricos, mdicos y criminolgicos, o puros conceptos psicolgicos.

56.3. El problema en nuestra dogmtica. Fundamento legal e interpretacin

doctrinaria:
La frmula del CP argentino es mixta.
Art. 34, Inc. 1: No son puniblesEl que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconciencia () no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. ()
Interpretacin doctrinaria:
En nuestro texto legal (interpretado a contrario sensu) la imputabilidad es la aptitud o capacidad
personal para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, y que esta capacidad no est
ausente por:
1- Insuficiencia de las facultades (mentales).
2- Perturbaciones morbosas de las mismas.
3- Estado de inconsciencia.
Formula mixta: en el principio de la formula legal se describen las causas y luego los efectos que stas
producen en el sujeto hacindolo inimputable.
La ausencia de cualquier causa en concurrencia con uno o ms efectos ya hace ser inimputable al
agente.
Esencia o naturaleza de la imputabilidad:
208

[Escribir texto]

Teoras que distorsionan la formula mixta: Se cuestionan sobre la esencia de la imputabilidad:

1) Elaboracin medico-legal (Biolgica):
(Nerio Rojas) Ser inimputable es ser un enfermo mental. Coincide con la formula puramente biolgica
o psiquitrica, exhibindose como si la formula mixta fuera una parte de esta elaboracin biolgica.
Tiene concordancia terica con el positivismo criminolgico.
La formula de inimputabilidad adolece de un puro patologismo que la relega al plano medico o
psiquitrico.
El problema de la imputabilidad se resuelve por el medico o el psiquiatra y su pericia que niega o
afirma la imputabilidad.
En esta elaboracin no se estn teniendo en cuenta los efectos que vemos en el Art. 34, Inc. 1 in fine.
2) Distorsin de la teora psicolgica pura: en esta lnea otra parte de la doctrina deforma la formula
mixta y presta atencin solamente a los efectos que se ubican en la segunda parte del Art. 34, Inc. 1.
La imputabilidad debe concebirse de manera puramente psicologista (Jimnez de Asa). La
imputabilidad se haya sistemticamente fuera de la culpabilidad pero siendo presupuesto de ella, un
presupuesto puramente psicolgico.
Estar negada o afirmada la imputabilidad segn el dictamen de un tcnico en psicologa.
INTERPRETACION EXACTA DE LA FRMULA DEL ART. 34, INC 1:
Frente a las dos teoras deformadoras se halla la interpretacin exacta de la frmula segn la cual no
se trata de un concepto naturalstico (medico, psiquitrico o psicolgico) sino mixto y complejo.
La esencia de la imputabilidad se integra de un sustrato natural (bio-medico-psicolgico) y un sentido
normativo-valorativo en el cual descansa fundamentalmente la esencia misma de la imputabilidad.
En cuanto al concepto de imputabilidad: es la capacidad de reprochabilidad.
En cuanto a la esencia: es un concepto normativo-valorativo (emprico-cultural).
Se esta juzgando a personas, no a animales, por lo tanto se excede lo puramente biolgico.
Se reconoce la autonoma tica y la libertad humana. La persona humana esta integrada tanto por los
estratos o esferas de lo bio-psiquitrico, lo psicolgico como tambin lo espiritual: capacidad de
participar en los valores tico-sociales y dirigir su actuar.
En el juzgamiento sobre imputabilidad se tendr en cuenta esta naturaleza humana.

56.4. Factores condicionantes: salud, madurez y socializacin.

Salud: Se debe manejar un concepto de salud amplio, suficiente para abarcar toda especie de
perturbacin psquica o mental, patolgica o no patolgica (en el texto legal: insuficiencia y
alteracin morbosa de las facultades).
Madurez: Se trata del grado suficiente de desarrollo psquico. Es fijado ope legis y se presume iuris
et de iure (no admite prueba en contrario) en 16 aos (ley 22.278) y 18 para delitos de accin privada
o reprimidos con pena privativa menor de dos aos, multa o inhabilitacin.
Socializacin: no contemplado en la ley argentina, es el grado en que las personas juzgadas participan
de las valoraciones socioculturales plasmadas en la ley (eficaz en pases plurinacionales con un
ordenamiento de fondo unificado, Ej. Bolivia).

56.5. Tiempo de la imputabilidad. Concepto. Importancia:

En el texto legal se responde a la pregunta acerca del tiempo en que debe estar presente la
imputabilidad: en el momento del hecho.
209

[Escribir texto]

Pero Qu debe entenderse por momento del hecho?

La doctrina ha respondido de maneras muy diferentes, pero aqu se alude a la opinin dominante.
El momento del hecho es aquel donde se desarrolla el proceso ejecutivo del delito, los actos de
ejecucin que integran la estructura de la conducta descripta en el tipo penal.
El estado de imputabilidad debe existir en ese momento.
La imputabilidad sobreviniente luego del hecho no tiene implicancia en el juicio de imputabilidad,
aunque si la pueda tener en el proceso penal (Ej. suspensin del proceso y aplicacin de medidas de
seguridad en un establecimiento adecuado).
Caso difcil: Un hombre comienza a golpear a otro y en ese instante, luego de golpearlo, se vuelve
inimputable por un trastorno mental y lo sigue golpeando hasta darle muerte.
Se lo considera autor del delito? Se considera un delito de tentativa?
El caso es denominado de accin por complemento si la accin del autor recibe el complemento de
las fuerzas de la naturaleza o el comportamiento de un tercero, o de la propia victima, puede
acontecer que el autor se encuentre inimputable al consumarse el hecho, aunque lo haya comenzado
en un estado de imputabilidad.
Y si la persona ha llegado a ese estado de inimputabilidad por su propia provocacin?
Se acude al principio actio libera in causa, desarrollado mas adelante.

57. Faz negativa:

57.1. Concepto:
Condiciones positivas de punibilidad: se requiere para ser imputable a) un desarrollo mental no
deficiente o retardado, b) una consciencia lcida sin perturbaciones profundas, c) un psiquismo exento
de alteraciones graves. De esas condiciones ha de derivar la capacidad para comprender la
criminalidad del acto y para dirigir las acciones conforme a esa comprensin.
Estas condiciones debern ser probadas en el proceso para que el autor sea condenado.
Condiciones negativas (inimputabilidad):
Se extrae de lo antes dicho.
a) Defecto de desarrollo mental o desarrollo mental retardado (que ha de distinguirse de la falta
de desarrollo presumida en el menor inimputable), comprensivo de las llamadas
oligofrenias.
b) Perturbacin profunda o de alto grado de la consciencia.
c) Alteracin morbosa del psiquismo.
Hoy se agregan las alteraciones de psiquismo no necesariamente morbosas (anomalas psquicas
equivalentes)
Estas causas slo derivan en inimputabilidad cuando de ellas derivan los efectos (formulacin mixta).
Ellos son la imposibilidad de comprender la criminalidad de los actos, o bien la imposibilidad de
dirigir la conducta conforme a esa comprensin.
Hay que destacar que inimputabilidad no es equivalente a enfermedad mental, hay muchas mas
causas y no necesariamente esta siempre sea causa de inimputabilidad.
Todo depende de la valoracin de la situacin que haga el juez.

57.2. Efectos jurdicos con relacin al hecho, al agente y a los terceros:

210

[Escribir texto]

No debe olvidarse que, si bien no hay imputabilidad, nos encontramos frente a un injusto tpico
(accin tpicamente antijurdica).
En cuanto al hecho, la inimputabilidad obviamente significa la no punibilidad pero solo en materia
penal.
En cuanto al agente, toda causa de inimputabilidad excluye su responsabilidad penal. Esto significa la
exclusin de la pena, pero no de otras medidas como las medidas de seguridad de carcter punitivo.
Respecto de los terceros, ellos pueden reclamar por va civil. Como la inimputabilidad es una calidad
puramente personal, no puede extenderse a terceros que intervengan en el hecho (instigadores,
cmplices o auxiliares). Art. 48 CP.

57.3. Inimputabilidad procurada: concepto y doctrina de la actio libera in causa:

Se trata de la resolucin de la situacin en la que autor no era imputable en el momento de la
consumacin del hecho porque l mismo se haba colocado en ese estado de una manera voluntaria.
El sujeto es imputable? Cmo se fundamenta su imputabilidad y culpabilidad?
Teora de la actiones liberae in causa sive ad librtateme relatae:
(Acciones libres en su causa, es decir referidas a la libertad).
Dogmticamente se considera que el CP argentino sigue esta teora: la exencin de la pena solo puede
basarse en un estado de inimputabilidad no provocado o producido por el autor.
Se traslada la cuestin al momento en el cual el agente se pone voluntariamente en ese estado y por lo
tanto la persona responde penalmente.
Algunos autores opinan que en este caso se produce una excepcin a los principios de la
imputabilidad. Otros, por el contrario creen que es la normal aplicacin de la teora ya que al
momento de ponerse en ese estado (accin que constituye una causa del delito) el agente es imputable.
No solo se traslada el momento de la imputabilidad al de la conducta libremente efectuada en un
instante en que se era imputable, sino que tambin debe hacerse el traslado de la cuestin de la
culpabilidad (se observa el dolo directo, el dolor eventual o la culpa en el momento de provocarse el
estado de inimputabilidad).

57.4. Causas de inimputabilidad previstas en nuestro derecho. Enumeracin:

1)
2)
3)
4)

Minoridad penal (Ley penal de la minoridad 22.278).

Insuficiencia de las facultades (Art. 34, Inc. 1 CP).
Alteracin morbosa de las facultades (Art. 34, Inc. 1 CP).
Estado de inconsciencia no imputable (Art. 34, Inc. 1 CP).

Algunos fallos, proyectos de reforma y doctrina aceptan las alteraciones no morbosas del
psiquismo.

57.4.1.
Minoridad. Fundamento terico. Rgimen legal. Carcter de la presuncin
legal. Distintas categoras y efectos:
211

[Escribir texto]

La inimputabilidad del menor no se genera por las circunstancias de las que ya hemos visto (estados
patolgicos y sus efectos).
La inimputabilidad, en ste caso es un limite cronolgico fijado por la ley y que no admite prueba en
contrario.
Rgimen legal:
Se encuentra en la ley 22.278 modificada por la 22.803.
Anteriormente se encontr en el Cdigo o en leyes, siendo de 12, 14 y luego llegando a los 16 aos.
En el rgimen existen cuatro periodos diferentes:
I)
Menor de 16 aos.
II)
De 16 a 18 aos.
III)
De 18 a 21 aos.
IV)
Mayor de 21 aos (plena responsabilidad penal).
I) Plena inimputabilidad del menor: (Menor de 16 aos).
No se requiere probar la falta de discernimiento.
Se buscan soluciones de tutelaje del menor.
II) Periodo de inimputabilidad condicionada: (De 16 a 18 aos).
El menor es inimputable cuando haya cometido delitos:
- De accin privada.
- Reprimidos con pena privativa de la libertad menos de dos aos.
- Reprimidos con multa.
- Reprimidos con inhabilitacin.
Si es inimputable:
En estos casos, como en la situacin del menor de 16 aos, el Derecho adopta un rgimen tutelar.
Si bien no se procesar al menor, se investigar la comisin del delito disponiendo provisionalmente
al menor.
Se harn las pericias ambientales, de su personalidad y familiares.
Si del estudio de la situacin resultare que el menor se hallare abandonado o falto de asistencia, en
peligro moral o material, o presentando problemas de conducta, el juez puede disponer de l.
Si es imputable:
Ser sometido a un rgimen punitivo.
Se llevara adelante el proceso y se deber disponer de l provisionalmente.
Se le aplicar una pena condicionado a los siguientes requisitos:
a- Previa declaracin de su responsabilidad penal y civil si la hubiera.
b- Que haya cumplido 18 aos de edad.
c- Que se lo haya sometido a un tratamiento tutelar como mnimo un ao, prorrogable hasta la
mayora de edad si es necesario.
Si se cumplen estos requisitos se aplicar la sancin si las modalidades del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa recogida por el juez lo hicieren
necesario.
La pena puede reducirse en la forma prevista para la tentativa.
III) De 18 a 21 aos:
El cumplimiento de las penas privativas de la libertad se ejecutar en establecimientos especiales
durante este lapso.
212

[Escribir texto]

57.4.2. Insuficiencia de las facultades. Concepto. Apreciacin. Efectos:

Concepto:
Los penalistas argentinos le asignan a insuficiencia de las facultades una significacin unvoca
referida a insuficiencia intelectual.
Esto es: defecto, retardo o detencin anormal en el desarrollo de la capacidad intelectiva (oligofrenia:
de poca mente). Lo que se denomina edad mental no coincide con la edad cronolgica.
Diferencia con los dementes:
La demencia es un desmedro progresivo de la capacidad intelectual que alguna vez se ha tenido. (Que
integran el grupo de las alteraciones morbosas).
Apreciacin:
Debe ser verificada y evaluada a travs de procedimientos tcnicos como el test de inteligencia,
debiendo graduar su profundidad.
Se pueden establecer niveles o categoras segn los grados y a cada grado asignar la inimputabilidad o
no. Pero en nuestra legislacin ello no existe y esta debilidad mental o insuficiencia de las facultades
debe ser acompaada de un efecto: el no comprender la criminalidad de los actos o la imposibilidad
de dirigir las acciones.

57.4.3.

Alteracin morbosa. Concepto. Descripcin psiquitrica. Efectos jurdicos.

Casos comprendidos:

El grupo de las llamadas alteraciones morbosas constituye el ncleo central de las causas de
inimputabilidad y a la vez es el que suscita mayor nmero de dudas y discusiones.
Concepto:
Diferentes interpretaciones:
- Enfermedad mental (lo proponan las tendencias psiquiatritas y jurdico penales). Era vista
como enfermedades en el rea de los psicopatolgico o psiquitrico.
En este punto se dividen quienes exigen un sustrato corporal de la enfermedad (Ej.
modificaciones patolgicas del cerebro) y quienes no.
Con ese punto de vista, varias semialienaciones quedaban fuera del campo de la inimputabilidad.
-

Son perturbaciones que van ms all de lo intelectivo, incluso perturbaciones o alteraciones

producto de la esfera afectiva, de los instintos y del querer.
Se incluyen, de este modo, anomalas psquicas hasta entonces excluidas, por ejemplo las
personalidades psicopticas y las neurosis.
Casos comprendidos:
- Psicosis orgnicamente condicionadas: lesiones cerebrales, demencia sifiltica, demencia
paraltica, demencia precoz, demencia senil.
- Psicosis funcionales: provenientes de la persona: esquizofrenias, ciclofrenias, epilepsia,
histeria, paranoia.
- Psicosis txicamente condicionadas: a causa de envenenamientos, demencia alcohlica,
delirium tremens.
- Semialienaciones, casos fronterizos: alteraciones en el orden afectivo, personalidades
psicopticas, neurosis.
- Alteraciones psquicas no morbosas: Solo aceptado por algunos autores, son supuestos ms
modernos.
213

[Escribir texto]

57.4.4.

Estados de inconsciencia. Concepto. Descripcin psicolgica. Causas.

Grados. Efectos:

Concepto:
Son perturbaciones transitorias de la consciencia, de carcter pasajero o circunstancias.
No se trata de hiptesis necesariamente patolgicas.
-

Existen perturbaciones de la consciencia normales, fisiolgicas o no patolgicas: el sueo, los

estados afectivos en sus grados agudos, la hipnosis, el mandato post hipntico, el
sonambulismo, estados de intensa fatiga, lipotimias, agotamiento a consecuencia de cansancio
progresivo, somnolencia, embriaguez del sueo, estados febriles, estado crepuscular hpnico
(momentos despus del despertar), mareos intensos, etc. Se encuentran, pero discutidos: los
estados emotivos violentos o violentsimos y la ebriedad aguda.
- Hay tambin casos patolgicos: afasias (no se puede producir o comprender el lenguaje),
parexias (parlisis), hemiplejas, etc. Los casos patolgicos son ms propios de las alteraciones
morbosas.
Se discute siempre si lo excluido es el acto o la imputabilidad, como tambin su carcter patolgico o
no.
Efectos:
Adems de ello, se reitera que ese estado debe producir una imposibilidad de comprender la
criminalidad del acto o de dirigir sus acciones.
Caso de los estados emocionales y los estados pasionales:
Los estados emocionales son las exaltaciones agudas y sbitas de los sentimientos, capaces de
perturbar la plenitud de la consciencia. La accin proviene como un huracn violento, no
compatible con la consciencia.
Los estados pasionales son crnicos, se dan como resultado de un proceso ideo-afectivo durable y
persistente, ms o menos extenso. La accin es compatible con la consciencia, un fro pensamiento y
premeditacin.
Se dijo que por el Art. 81, Inc. 1 CP que atena la pena en el homicidio en estado de emocin violenta,
esta no era una causa de inimputabilidad.
Esa interpretacin es incorrecta. Solo se aplica si el grado de emocin violenta no es suficiente para
declarar al sujeto como inimputable.
Caso de los estados de ebriedad:
Hasta la dcada del 60 se propugnaba la idea de establecer una responsabilidad por culpa, es decir que
no se trataba de una causa de inimputabilidad.
Fras Caballero distingue entre diferentes grados de ebriedad:
-

Alcoholismo crnico: Estado patolgico. Se trata de una alteracin morbosa.

Embriaguez aguda de carcter patolgico: La ingestin de pequeas cantidades genera una
perturbacin tan profunda que conduce a la inimputabilidad. Se debe esto a muchas causas
(intolerancia endgena, traumatismos, intoxicaciones).
Embriaguez aguda de carcter normal: caso de embriaguez accidental. El sujeto no se imagina
que se embriagar.

En las dems hiptesis se recurrir al ya mencionado principio actio libera in causa.

En este caso en que el autor s es imputable hay diferentes causas:
1) La ebriedad preordenada: el sujeto se embriaga y desea cometer el delito durante su estado.
214

[Escribir texto]

2) La ebriedad intencional: el propsito del sujeto es embriagarse.

3) La ebriedad imprudente: se bebe excesivamente en circunstancias en que el trastorno de
conciencia es perfectamente previsible.
En los casos 2 y 3 deber el autor responder a titulo de dolo o culpa segn como hubiese obrado al
momento de provocarse la inimputabilidad.
El caso del trastorno por alcoholismo es trasladable a otras sustancias.

Efectos de la inimputabilidad:
Como dice el Art. 34, Inc. 1: En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del
agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio
pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a
s mismo o a los dems.
Y luego agrega En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que
se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso
Se aplicarn, entonces medidas de seguridad. En la actualidad hace falta la creacin y mejora de los
existentes establecimientos adecuados para el cumplimiento de tales sanciones.

57.5. La imputabilidad disminuida. Concepto. El problema en nuestra dogmtica.

Reformas propuestas:
Concepto:
Al lado de la alineacin mental que era considerada causa de inimputabilidad, haba casos de semialienacin de diversos tipos clnicos (Ej. degenerados, locos morales).
Grasset postulaba, para estos casos una atenuacin de la pena.
Grasset propone, en realidad una imputabilidad disminuida, es decir que el sujeto no alcanza una
plena inimputabilidad por no tener un alto grado de confusin en la compresin de la criminalidad o el
direccionamiento de su conducta.
El sujeto es aqu imputable aunque con un dficit mayor o menor segn en su capacidad de culpa (en
su imputabilidad)
En realidad la imputabilidad o capacidad de culpabilidad disminuida no es una forma autnoma que
se halle entre la imputabilidad y la inimputabilidad, sino un caso de imputabilidad, pues el sujeto es
capaz de comprender el injusto del hecho y de actuar conforme a esa comprensin. Ello porque la
capacidad de control es un concepto graduable; a la persona le puede costar ms o menos esfuerzo
poder motivarse en la norma y, en consecuencia, cuando an existe capacidad de control, pero est
sustancialmente reducida, por regla general disminuye la culpabilidad.
Crticas:
Se deca que el concepto de semi-alienado era inadmisible porque supona que el enfermo tenia
deficiencias por partes, y de esta manera se dejaba de considerar a la personalidad psquica del ser
humano integralmente.
No obstante, esta critica no es acertada, porque si bien no existen mas que imputables o inimputables
(y no los imputables o inimputables a medias), haba personas con dificultades para actuar conforme a
Derecho que no eran totalmente alienados mentales (como se consideraban tradicionalmente las
causas de inimputabilidad).
Esos casos eran: personalidades psicopticas, neurpatas o neurticos y otros casos de anormalidad
psquica.
215

[Escribir texto]

El tema en nuestra doctrina:

En nuestro pas, hace ya varios aos, a raz de algunos proyectos que parecan prximos a concretar la
reforma al Cdigo Penal, se debati a nivel doctrinario acerca de la conveniencia o inconveniencia de
contemplar normativamente esta categora.
Encontramos posiciones variadas: desde aquellos que vean en la imputabilidad disminuida una
forma de agravamiento de la penalidad por la mayor peligrosidad que podan revestir para la sociedad
los semi-imputables, hasta aquellas posiciones que proponen una atenuacin de la pena aplicable a la
persona en vistas a su menor capacidad de culpabilidad.
Actualmente, nuestro derecho positivo no contiene sino aplicaciones particulares del concepto
imputabilidad disminuida, careciendo el Cdigo Penal de una frmula general reductora de la
imputabilidad.
La idea central del criterio "psiquitrico-psicolgico-jurdico" (Formulacin mixta) que sigue el
Cdigo Penal argentino (Art. 34 Inc. 1), es que, primero habran de constatarse determinados estados
orgnicos (o, si se quiere, "biolgicos"), y que, a continuacin, habra que examinar si estaba excluida
por ellos la capacidad psicolgica de comprensin del acto y/o la direccin de la accin. Si del tal
examen resulta suprimida la capacidad de compresin y/o direccin, existir inimputabilidad slo
luego del aporte valorativo-normativo, en referencia al ordenamiento jurdico penal, tarea que
obviamente, corresponde al juez.
El efecto de la constatacin de la ausencia de aptitud determina la imposibilidad de realizar el
reproche jurdico penal de culpabilidad. Pero tal imposibilidad, a partir de la actual redaccin del
inciso 1 del artculo 34 del Cdigo Penal, abarca aquellos casos de incapacidad absoluta de
compresin y direccin de las acciones.
Ahora bien: no parece justo, ni conforme al principio de culpabilidad penal, que sean tratadas como
perfectamente sanas aquellas personas que, debido a perturbaciones psquicas sufren un fuerte
menoscabo de su capacidad de comprensin y direccin de las acciones.
Reformas propuestas:
En lo que respecta a su asimilacin legislativa puede advertirse en su acontecer histrico que ya desde
el ao 1877 el Cdigo de Tejedor admita el instituto en el Art. 188, que haba sido tomado del Cdigo
de Baviera, el que, luego fuera fuente principal del Cdigo Imperial de Brasil.
Este reconocimiento sigui estando presente en el Cdigo de 1886 (Art. 83), que adoptaba el sistema
espaol denominado "de las eximentes incompletas".
Es por ello que, desde 1877 hasta 1922, la legislacin argentina reconoca expresamente a la
imputabilidad disminuida dentro de su sistema de imputabilidad.
Pese a que a partir de ese momento (1922) no se regul la imputabilidad disminuida en el Cdigo
Penal, la doctrina se ocup del tema:
Eusebio Gmez consideraba que a travs de la imputabilidad disminuida, los delincuentes ms
peligrosos podan alcanzar una situacin de privilegio en perjuicio de la defensa social. El proyecto
Coll- Gmez de 1937, que co- redactara este autor, prevea la internacin por tiempo indeterminado
en establecimientos especiales, de aquellos sujetos que delinquieran a causa de una grave anomala
psquica, fijndose un rgimen curativo con trabajo obligatorio para el caso de ser posible.

216

[Escribir texto]

Sebastin Soler sostuvo que los lmites entre la salud y la enfermedad no eran matemticos ni
discretamente fijos, ni para el jurista, ni para el psiquiatra, proponiendo en el Art. 25 del Anteproyecto
de Cdigo Penal de 1960, la previsin de los casos de imputabilidad disminuida, casos en los que
propugnaba una atenuacin de las penas.
El sistema de Soler tambin estableca la posibilidad de aplicar medidas de seguridad al sujeto,
incluso slo estas si no haba peligrosidad.
Ricardo Nez sostuvo que la imputabilidad disminuida significaba que la capacidad intelectual o
volitiva del agente se encontraba solo disminuida y que la ausencia en la ley de un sistema adecuado
de penas y medidas de seguridad generaba un grave problema que no poda salvarse con la
disminucin o el aumento de las penas ordinarias. Instaba a que el derecho futuro establezca penas
adecuadas a la efectiva personalidad del delincuente.
Eugenio Zaffaroni sostiene que no siempre el lmite entre la imputabilidad y la inimputabilidad est
emparentado en forma absoluta con la enfermedad y la salud mental.
Agrega que afirmar que el cdigo argentino no reconoce la posible disminucin de la imputabilidad
implica asignarle a la expresin "no haya podido" del Inc. 1 del Art. 34 un carcter de imposibilidad
total y absoluta.
La imputabilidad disminuida es, segn Zaffaroni, un caso particular de menor culpabilidad o una regla
para la cuantificacin de la pena, reconocido desde siempre como fenmeno real por las sucesivas
leyes penales, y a ello se debe en parte la tendencia legislativa y doctrinaria a la supresin de los
mnimos en las escalas penales.

UNIDAD 16:
57. Culpabilidad:
58.1. Concepto:
Con el examen y filtro de los elementos del tipo de injusto (accin tpica y antijurdica), sus
componentes objetivos y subjetivos, hace falta pasar desde el acto al autor para verificar los
presupuestos situados en el mundo interior del autor (imputabilidad-culpabilidad).
Concepto:
217

[Escribir texto]

La culpabilidad es intervencin anmica o espiritual del autor en su acto y que ha de ser reprochable
(susceptible de reproche desde el punto de vista de las valoraciones jurdicas).
Si bien el CP no legisla expresamente sobre la culpabilidad y sus formas (dolo y culpa), esto se extrae
de su articulado.
As, el Art. 34 cuando habla de las circunstancias internas del sujeto (Inc. 1: capacidad de
comprensin de la criminalidad de los actos, capacidad para dirigir la conducta. Tambin cuando
legisla en ese inciso sobre el error de hecho no imputable).
Se debe citar tambin el Inc. 2 segunda parte cuando habla de la violencia o coaccin moral, o el Inc.
5 de la obediciencia debida, circunstancias donde no se puede reprochar la conducta.
Adems, el Art. 19 CN segunda parte (principio de clausura) supone un conocimiento del carcter
jurdico del acto prohibido u ordenado.

58.2. Principales concepciones tericas sobre la esencia y naturaleza de la

culpabilidad:
Son dos las concepciones sobre las que ha girado la moderna dogmtica: la llamada concepcin
psicolgica y la concepcin normativa.

58.2.1.

Concepcin psicolgica:

(Beling, Liszt). La concepcin tiene base en la formulacin de la teora del delito en un contraste entre
dos partes:
1- Lo externo: lo objetivo situado en el mundo exterior, abarcando la accin tpicamente
antijurdica.
2- Lo interno: lo subjetivo del autor. La culpabilidad como un nexo psquico del autor y la
comisin del tipo de injusto.
La culpabilidad se agota en ese nexo psquico y su sustancia es el contenido psicolgico que informa
el dolo y la culpa.
Ser culpable es actuar con dolo, con culpa o preterintencionalmente.
La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad y se encuentra fuera de ella como causa
(formulacin puramente biolgica de la inimputabilidad).
Crticas:
- La culpa inconsciente o culpa sin representacin no puede ser considerada como culpabilidad
porque no hace referencia a un nexo psicolgico (sino a la capacidad de preveer o
representarse).
- En la faz negativa, en el caso de la coaccin o violencia moral (Art. 34, Inc. 2, 2) como
excluyente de culpabilidad, tambin se cometen graves fallas.
No se entiende aqu cmo puede negarse (para eximir de culpabilidad) el nexo psicolgico si
ste se encuentra patente, al igual que la voluntad.
Doctrina nacional:
Soler sostuvo que la culpabilidad requera tanto de un vnculo psicolgico del individuo con su hecho,
como as tambin la existencia de un vnculo del sujeto con el orden jurdico (consciencia de la
antijuridicidad). Este ultimo vinculo constitua el elemento normativo que junto con el primero
elemento psicolgico dejaba atrs la oposicin entre ambos trminos.
En realidad, la postura de Soler es una postura psicolgica, ya que la consciencia de la
antijuridicidad como elemento normativo, es en realidad una relacin psicolgica (consciencia).
218

[Escribir texto]

58.2.2.

Concepcin normativa:

(Frank, Mezguer). Niega que la culpabilidad se agote solo en un nexo psicolgico.

La culpabilidad es un concepto cultural valorativo, mixto o complejo, integrado tanto por elementos
naturalsticos como por elementos normativo-valorativos.
Culpabilidad no es solo actuar a titulo de dolo, culpa o preterintencin, sino haberlo hecho en
circunstancias (objetivas-subjetivas) en las que la sociedad, a travs del juez pueda reprochar tico y
socialmente ese acto interior (psicolgico) que integra la conducta tpicamente antijurdica,
Culpabilidad es reprochabilidad, se le tiene que haber podido exigir al autor que no acte de esa
manera, por ms que haya actuado a titulo doloso o culposo.
Si no existe la reprochabilidad, no hay culpabilidad, aunque se trate de una accin tpica antijurdica
imputable y a titulo doloso o culposo.
Ej. Empleado del banco al que amenazan para que entregue el dinero. Si bien acta con todos los
elementos, su conducta no es reprochable porque media una causa de inculpabilidad: la violencia
moral o amenaza.
Diferencias con la concepcin psicolgica:
La teora normativa se aparta en tres sentidos de la teora psicolgica:
a) Estructura de la culpabilidad:
La culpabilidad se integra de la imputabilidad (que se halla dentro de la
culpabilidad como presupuesto que hace posible el juicio de reproche), los
presupuestos de dolo, culpa o preterintencin y por ultimo la exigibilidad
(contenido normativo-valorativo de la culpabilidad).
b) Funcin de la culpabilidad:
La culpabilidad esta al servicio de la valoracin del acto interior y no tan solo la
comprobacin del hecho natural. Se exige un juicio valorativo por parte del juez.
Es susceptible de ser graduada, gradacin que influye en la medida de la pena.
c) Causas de no culpabilidad:
Para el psicologismo estas causas son slo de ndole psicolgica y se hallan
legisladas en una lista cerrada en el texto legal. Para el normativismo, por el
contrario, las causas legales son meros ejemplos del principio de reprochabilidad,
mas all de la ley (supralegal) existen causas de no culpabilidad.

58.3. Culpabilidad y juicio de culpabilidad. Concepto y diferencias:

Reprochabilidad y juicio de culpabilidad son dos expresiones empleadas tanto por los
psicologistas como por los normativistas.
-Para los psicologistas:
La culpabilidad es el reproche que se hace al sujeto por el nexo psicolgico que
tiene con el acto.
El juicio de culpabilidad es una simple verificacin de un hecho psicolgico
(dolo o culpa) por parte del juez, y no implica un juicio valorativo.
-Para los normativistas:
219

[Escribir texto]

Reprochabilidad y juicio de culpabilidad) tienen un sentido diferente a la

teora psicolgica en la medida en que se impregnan de un contenido
genuinamente valorativo.
Entonces el juicio de culpabilidad requiere un carcter valorativo (juicio de
valor) y no solo una verificacin de un hecho acaecido en la realidad anmica
del sujeto.
Culpabilidad es reprochabilidad en el sentido que emerge de una conducta
interior violatoria o contraria al deber jurdico, esto es, un acto jurdico no
debido. La culpabilidad hace el reproche de no haber omitido la accin
antijurdica, a pesar de haberlo podido.

58.4. Culpabilidad y peligrosidad. Diferencias. La llamada culpabilidad por conducta

de vida:
No debe confundirse culpabilidad y peligrosidad.
Peligrosidad:
Trmino que proviene del positivismo criminolgico italiano (Garfalo) y que consiste en la
posibilidad relevante o probabilidad de que un sujeto cometa delitos en el futuro.
Esto implica un pronstico de conducta futura sobre bases fcticas de ndole naturalstica.
Es por esto que el juicio de peligrosidad y el juicio de culpabilidad son dos cosas diferentes
esencialmente, y an opuestos. El juicio de culpabilidad tiene una onticidad emprico-valorativo, en
cambio el juicio de peligrosidad tiene una onticidad naturalstica-criminolgica.
En nuestro Derecho es inadmisible afirmar la culpabilidad de un sujeto por su peligrosidad. La
culpabilidad es un juicio sobre hechos pasados. Solo se utiliza la peligrosidad para la medida judicial
de la pena (Art. 40 y 41 CP).
Culpabilidad por conducta de vida:
(La llamada Lebensfhrungschuld de los nazis culpa en la conduccin de la vida).
Segn este tipo de culpabilidad, el agente debe ser declarado culpable teniendo en cuenta la manera
como ha conformado y conducido su vida en toda su existencia.
Tal tipo de culpabilidad es inadmisible en nuestro Derecho Penal que es de acto y no de autor.
La culpabilidad es sobre el caso aislado que se juzga.
Puede llegar a reconocerse algn tipo de recepcin parcial en el Art. 52 CP que se refiere a la
multirreincidencia.

58.5. Tiempo de la culpabilidad. Concepto e importancia:

Es el mismo problema que se suscita en el caso de la imputabilidad.
Debe entenderse por tiempo en que debe existir la culpabilidad el tiempo de ejecucin del delito a
partir de que la voluntad de delinquir se manifiesta en actos externos constitutivos de un comienzo de
ejecucin.
La culpabilidad debe existir en el comienzo de la accin y su ejecucin pero no es necesario que est
en el momento de consumacin del resultado (casos de accin por complemento).
Despus de consumada la accin tpica no puede computarse como culpabilidad la actitud espiritual
manifestada en el mundo externo (no existe el dolo sub sequens).
220

[Escribir texto]

La culpabilidad antes del momento consumativo tambin tiene importancias (actio libera in causa): la
imputabilidad y la culpabilidad deben existir al momento de ponerse en estado inimputable, siempre
que exista dolo o culpa con relacin al delito ms tarde cometido.

58.6. Presupuestos de la culpabilidad. Capacidad de ser culpable. Culpabilidad por el

hecho. Concepto. Importancia poltico criminal:
La culpabilidad tiene unos presupuestos objetivos y subjetivos.
El presupuesto objetivo consiste en la comisin de una accin tpica y antijurdica.
El presupuesto subjetivo (aunque para los normativistas es parte de la culpabilidad misma) es la
imputabilidad del agente.
Capacidad de ser culpable: la imputabilidad es esto, no es capacidad de acto, ni capacidad de
antijuridicidad o de pena.
Culpabilidad por el hecho: se opone a la culpabilidad de autor, siendo un dogma fundamental de
un Estado democrtico y liberal de Derecho un sistema penal de acto.

59. Dolo.
59.1. Concepto. Fundamentacin terica: voluntad, representacin y asentimiento:
Concepto:
Jimnez de Asa dice que dolo es la produccin de un resultado tpicamente antijurdico con
conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y tambin del curso esencial de la
relacin de causalidad existente entre la manifestacin de voluntad y el cambio en el mundo exterior,
con conciencia de quebrantar el deber, con voluntad de realizar el acto y con representacin del
resultado que se quiere o consiente.
-

Produccin de un resultado tpicamente antijurdico.

Conocimiento de la tipicidad del hecho.
Conocimiento de la causalidad existente entre la manifestacin de su voluntad y el resultado
tpico.
Conciencia de quebrantamiento del deber.
Voluntad.
Representacin del resultado.

Para construir el concepto de DOLO se han elaborado diversas teoras.

Teora de la voluntad:
Es dolosa la conducta que se ajusta a la direccin inequvoca del querer.
Ej. Quien quiere producir un resultado de muerte (dolo directo o intencional), obra con culpabilidad
dolosa de homicidio.
Carrara: el dolo es la intencin de ejecutar un hecho que se sabe contrario a la ley.
Teora de la representacin:
Es dolosa toda conducta que ha sido representada por el autor en el momento de cometer el hecho
punible.
Von Liszt: dolo es la representacin del resultado que acompaa a la manifestacin de la voluntad.
Esta teora extiende excesivamente el dolo a los casos de culpa con representacin del resultado.
221

[Escribir texto]

Se tratara de un puro dolo de representacin.

Teora del asentimiento:
Esta teora delimita correctamente las esferas del dolo y de la culpa.
En el dolo, el agente se representa el resultado como seguro (dolo directo), necesario (dolo necesario)
o posible (dolo eventual) pero no obstante ellos dirige su voluntad a la consecucin de ese resultado, o
en el caso del dolo eventual no le interesa que el mismo se produzca y si tuviera seguridad de que se
produjese igualmente ejecutara la accin.
En la culpa hay un menosprecio al deber de prudencia, negligencia, estar sujeto a reglamentos o
normas determinadas, etc. En la culpa consciente (que muchas veces es confundida con el dolo
eventual), el agente se representa el resultado como posible pero confa en que no va a suceder y
contina la accin, pero si tuviera certeza de que el resultado se producira, dejara de ejecutar la
accin.

59.2. El dolo como forma de culpabilidad. Concepto. Carcter:

Para la teora psicolgica la culpabilidad es un concepto genrico (aspecto subjetivo del delito) y el
dolo y la culpa son sus dos especies.
Actuar culpablemente es actuar con dolo, culpa o preterintencin.

59.3. Dolo como elemento de la culpabilidad. Concepto. Estructura: elementos

intelectuales y volitivos:
Para la teora normativa el dolo o la culpa son dos elementos ms de la culpabilidad (que abarca todos
los presupuestos que sirven para la valoracin del acto interior).
La idea de culpabilidad no se agota en el dolo o la culpa, y abarca:
1- Imputabilidad.
2- Dolo, culpa o preterintencin.
3- Exigibilidad o elemento normativo-valorativo, esto es, causas que excluyen la culpabilidad.
Elementos intelectuales y volitivos del dolo:
Todas las modernas definiciones incluyen en el contenido del dolo a la representacin (conciencia) y a
la voluntad.
El dolo se estructura con dos tipos de elementos psicolgicos:
- Elementos intelectuales: Conciencia o representacin.
- Elementos emocionales: Voluntad.

59.4. Contenido del dolo. Discusin doctrinaria. Dolo y nexo causal: las divergencias
irrelevantes. Dolo en delitos de omisin y calificados por el resultado:
ELEMENTOS INTELECTUALES:
Para analizar el contenido del dolo empezamos por el elemento intelectual (cognoscitivo, intelectivo):
todo aquello que el agente debe conocer o representarse para actuar dolosamente.
La representacin o conocimiento debe darse, primero sobre el conocimiento de hechos, y luego como
el conocimiento de su significacin.

222

[Escribir texto]

Los hechos que han de conocerse son hechos actuales, presentes y futuros (en el ultimo caso las
consecuencias sobreentendidas de determinado resultado tpico).
Conocimiento de hechos:
Conocimiento de los hechos tpicos:
Son aquellos hechos tpicos que fundamentan la pena: hechos que estn tipificados (elementos
descriptivos del tipo) ncleo de la accin, sujeto activo, pasivo, circunstancias de tiempo, lugar,
ocasin.
Debe conocerse tanto hechos actuales como pasados y futuros.
En el caso de los hechos futuros, nos referimos a estar en condicin de conocer (preveer) el
acaecimiento de hechos futuros determinado (Ej. si lesiono gravemente puede morir).
Conocimiento del curso causal (futuro):
En este caso se presenta una divisin doctrinaria el agente debe conocer y preveer el curso de la
cadena causal?
Algunos aceptan eso y otros lo niegan.
- Los sostenedores de la teora de la equivalencia de condiciones causales tienden a aceptarla.
- Los partidarios de la causalidad adecuada la niegan porque consideran que el desvo entre el curso
real de la cadena causal y el curso representado se halla ya en la causalidad.
- Los partidarios de la imputacin objetiva lo aceptan ya que el agente debe preveer los elementos
tpicos futuros.
Si se acepta: Qu ocurre si hay desviaciones o diferencias entre el curso causal representado y el
curso causal realmente acaecido?
Los penalistas ms modernos opinan que la ausencia de dolo por error sobre la representacin del
curso causal solo tendr lugar cuando la desviacin sea esencial entre lo real y lo representado.
Conocimiento de causas que agravan la pena.
Conocimiento de la significacin:
Se debe tener conocimiento acerca de la significacin tico-social (valorativa) de la accin tpica y
antijurdica. Debe conocer la significacin ilcita de su accin.
El conocimiento no es el tcnico-jurdico de un profesional sino ajustado a las condiciones del agente
(cualquiera sabe que una accin homicida es disvaliosa jurdica y socialmente).
Esta significacin va por dos vas diferentes:
-

Para que halla dolo debe haber valorado correctamente los elementos normativos del tipo
(Ej. honesta en el estupro, ajena en el hurto).
Tener conciencia de que la accin esta prohibida (se est quebrantando un deber). Valoracin
global del hecho como ilcito.

La conciencia sobre la antijuridicidad de la conducta:

Se genera aqu un debate doctrinario. Hay quienes exigen esta conciencia para el dolo, hay quienes
no.
ELEMENTO VOLITIVO O EMOCIONAL (Voluntad):
Se debe verificar cul es la actitud que toma el agente frente a lo que se ha representado.
Se trata del elemento emocional o volitivo, es decir la posicin de la voluntad con que se ha actuado.
223

[Escribir texto]

Existe aqu una gradacin que nos da como resultado los diferentes tipos de dolo y el lmite con la
culpa:
1- Hecho intencionalmente producido o querido (dolo directo).
2- Resultado sin ser querido el resultado, se halla necesariamente unido con el objeto intencional,
con la intencin de actuar (dolo de consecuencias necesarias).
3- El resultado fue representado como posible o probable (dolo eventual).
Ms adelante se examinar cada una de estas categoras en la gradacin.

DOLO EN DELITOS DE OMISION:

Tradicionalmente no haba problemtica en cuando al dolo en los delitos de omisin. La doctrina era
unnime en cuanto consideraba este dolo sin distincin alguna.
Modernamente se da una ardua discusin que no ha llegado a un acuerdo.
Frente a la opinin dominante, algunos sostienen que en los delitos de omisin (propios e impropios)
no hay dolo alguno. Quienes se encuentran en esa posicin sostienen que en los delitos de omisin no
se encuentra la estructura final de la accin como factor dirigente de un proceso causal y por lo tanto
el agente no puede dirigirla hacia la consecucin de un resultado. En los delitos de omisin la
causalidad es independiente de quien delinque, el delincuente no puede dirigir la causalidad hacia la
obtencin del fin daoso.
De esta manera, el los delitos de omisin falta la voluntad de realizacin y con ello el elemento
voluntario. Tan solo encontramos el elemento cognoscitivo.
Critica: en contra de la posicin que niega el dolo en los delitos de omisin, Bacigalupo opina que si
bien no existe un dolo como en los delitos de comisin (conocimiento y voluntad), el dolo existe
igualmente.
En los delitos de omisin el dolo tiene una estructura propia y debe denominrselo cuasi-dolo.
Bacigalupo tambin distingue dentro de los delitos de omisin entre los propios (infraccin del deber
de actuar, omisin simple) y los impropios (infraccin del deber de evitar un resultado, comisin por
omisin):
En los delitos de omisin propia se actuar con cuasi-dolo si:
a) Se tiene conocimiento del deber.
b) Se conocen las circunstancias que fundamentan la posibilidad de realizacin de la accin.
En los delitos de omisin impropia se actuar con cuasi-dolo si:
a) Se conoce la situacin generadora del deber (se sabe de la amenaza del resultado y de la
posicin de garante).
b) Se conocen las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar.
c) Si se fue indiferente respecto de la produccin del resultado. El dolo eventual es posible y en
ningn caso es aqu elemento del dolo la conciencia de infringir un deber de accin.
Jescheck dice que en este caso el dolo se agota con el conocimiento de la situacin tpica y la
conciencia de la capacidad de accin.

DOLO EN LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO:

Tambin se generan aqu problemas con relacin a la culpabilidad.
En los delitos calificados por el resultado (Ej. lesin seguida de muerte) se aumenta la punibilidad por
la circunstancia de que se produzca un resultado mas grave que el querido por el autor.
Ej. Art. 106 C.P. abandono de personas que aumenta la pena si la persona sufre daos severos a la
salud o muerte.
224

[Escribir texto]

Se deja de lado el principio nullum crimen sine culpa?... (Respecto al resultado que agrava)
- La doctrina tradicional alemana sostuvo que la responsabilidad era objetiva y tan solo se
requera que en el delito del tipo bsico halla dolo.
- Luego se reformo el Cdigo alemn exigiendo del resultado que agrava una culpabilidad por
lo menos culposa (criterio que hoy impera en las legislaciones penales).
En el CP argentino existen varias de estas figuras. La cuestin se vincula con los delitos
preterintencionales, al momento de analizar estos cerraremos este tema.

59.5. Especies de dolo: directo, necesario, eventual:

De la clasificacin de dolos que hicieron muchos autores, solo interesan aqu los que tienen
vinculacin con el elemento volitivo o emocional (toma de posicin que asume la voluntad del agente
frente al contenido representativo de su accin u omisin).
Dolo directo: es aquel dolo en el que la voluntad es intencin derechamente dirigida a la accin o al
resultado (Ej. el agente quiere matar y mata).
Se trata del fin inmediato y no de la finalidad ltima (por ejemplo para qu matar).
Dolo necesario: (es tambin dolo directo, pero de segundo grado) el resultado representado se
encuentra necesariamente vinculado con lo directamente querido.
El autor no quiere ese resultado necesario pero el mismo se produce a su pesar porque no puede
evitarlo (Ej. terrorista que pone una bomba para matar a una persona determinada y sabe que
forzosamente va a matar a otras personas).
El agente se representa los resultados no queridos como necesarios.
Dolo eventual: solo existe con relacin a un resultado o una consecuencia que ha sido representada o
prevista por el agente de una manera solo posible o probable (no necesaria)
El agente no quiere realizar la accin constitutiva del delito pero sabe que esta puede llagar a
ocasionarse.
El dolo eventual es muy cercano a la culpa con previsin (culpa con representacin= por eso hay que
saber diferenciarlo correctamente.
Tanto en el dolo eventual y en la culpa con previsin existe el elemento psiclogico comn de la
representacin del resultado como posible (puede llegar a ocurrir).
Se esgrimen tres teoras para diferenciar el dolo de la culpa con previsin:
-

Teora de la probabilidad: basta con que la posibilidad de que se produzca el resultado daoso
sea de alto grado para que se trate de dolo y no de culpa con representacin.
Teora del sentimiento (intermedia): habr dolo eventual y no culpa con previsin si el agente
manifiesta indiferencia frente a la representacin del resultado o si obro con palmaria actitud
de menosprecio frente al a norma.
Teora del asentimiento o consentimiento: hay dolo cuando se prueba que el agente acept la
produccin del resultado que se represent como posible.
Segn la teora del asentimiento, si el agente representndose el resultado eventual como
seguro, de todos modos actuara se trata de dolo eventual. Si por el contrario, si se lo
representase como seguro y no actuara ante eso, se trata de culpa con previsin.

59.6. Definicin dogmtica de dolo:

Si bien casi todos los textos legales carecen de una definicin de DOLO, los doctrinarios recurren a
diferentes preceptos legales para construir la definicin dogmtica.
225

[Escribir texto]

Soler, Fontn Balestra y Nez edifican el concepto de dolo sobre el Art. 34, Inc. 1.En ese texto legal
se regula la imputabilidad o capacidad de culpabilidad. De aqu, para ser imputable debe al mismo
tiempo ser capaz de comprender y de dirigir su conducta. La imputabilidad es la capacidad de culpa o
culpabilidad potencial.
Soler nos dice que de ese artculo se puede extraer el concepto de dolo que debe ser el concreto
ejercicio actual de aquella capacidad. La persona que rene esas dos condiciones (comprender y poder
dirigir su conducta), acta dolosamente si ejercita concretamente una de las dos condiciones.
Para Fontn Balestra y Nez, no solo debe ejercitarse una o la otra condicin, sino ambas (y)
cuando se trata del contenido del dolo: el contenido se integra por la comprensin de la criminalidad y
con la actuacin de la voluntad (elementos intelectuales y volitivos).

59.7. Presuncin del dolo. Importancia poltico-criminal:

El CP derogado consagraba en su texto la presuncin de dolo.
La presuncin no estaba prevista rigurosamente (iuris et de iure) sino de manera atenuada (iuris
tantum). La presuncin subsista siempre y cuando no resultara lo contrario de las circunstancias
particulares de la causa.
La prueba estaba a cargo del acusado.
Desde 1921 rige la presuncin de inocencia (in dubio piu reo).
Por otro lado, todos los elementos debern ser probados por la parte acusadora y demostrados en la
sentencia.

59.8. El dolo en la concepcin finalista: concepto y ubicacin sistemtica:

El finalismo extrae el dolo y la culpa de la culpabilidad y los analiza en la teora del tipo de injusto.
El dolo no es ms que la voluntad de realizacin de la accin. Constituye un aspecto de la tipicidad
penal, forma parte del tipo subjetivo.
All el dolo es pura voluntad, los elementos intelectuales se encuentran en la teora de la culpabilidad.
El tipo subjetivo tiene los elementos subjetivos del tipo, sus elementos externos, descriptivos o
normativos.

60. Culpa:
60.1. Concepto. Fundamentacin terica. Diferencias con el dolo:
Junto al dolo, es una de las formas de culpabilidad, mas leve que aquel.
La culpa se caracteriza por la causacin de un resultado tpico sin intencin directa o indirecta de
producirlo.
Jimnez de Asua: la culpa es la produccin de un resultado tpicamente antijurdico por falta de
precisin del deber de conocer, no solo cuando ha faltado al autor la representacin del resultado que
sobrevendr, sino tambin cuando la esperanza de que no sobrevendr ha sido fundamento decisivo de
las actividades del autor, que se producen sin querer el resultado antijurdico y sin ratificarlo.
Esa formula comprende tanto a la culpa consciente (con representacin o previsin) y a la culpa
inconsciente (sin representacin).
Esencia de la culpa:
Los clsicos consideraban que la esencia de la culpa se hallaba en un vicio de la voluntad.
Otros sostenan que se trataba de un vicio de la inteligencia o un defecto de la inteligencia en la culpa
y de sentimiento en el dolo.

226

[Escribir texto]

Incluso hay quienes postulan extraer la culpa del mbito penal (no debe ser penada).
Diferencia con el dolo:
El dolo constituye la violacin interna de una norma penal frente a la cual se encuentra. La culpa, en
cambio es la violacin a un deber que est antes de la norma y que se vincula con el peligro para un
bien jurdico (negligencia, imprudencia, impericia, etc.).

60.2. La culpa como forma de culpabilidad. Concepto:

La culpa es pensada por la teora psicolgica tradicional como una simple forma de culpabilidad.
Recordemos que para la teora psicolgica la culpabilidad se agotaba en las especies de dolo, culpa o
preterintencin.

60.3. La culpa como elemento de la culpabilidad. Concepto. Discusin doctrinaria

acerca de la posibilidad de previsin y la Norma de Deber:
Concepto:
Al igual que con la cuestin del dolo, la culpa es pensada por la teora normativa como un elemento
integrante de la culpabilidad.
La culpabilidad abarca muchos mas elementos: la imputabilidad, las circunstancias objetivas y
subjetivas que excluyen la culpabilidad (causas de no culpabilidad), el dolo y la culpa.
Discusin doctrinaria acerca de la posibilidad de previsin y la Norma de Deber:
- Quienes postulan las teoras mas tradicionales (psicolgica), dentro de la teora clsica del
vicio de la voluntad (la culpa es vicio de la voluntad), opinan que la punibilidad de la culpa se
fundamenta en la posibilidad psicolgica de preveer que se producir el resultado como
consecuencia de la accin (si bien no esta la voluntad de que se produzca).
- Las modernas teoras normativas, por el contrario hablan de que toda especie de culpa implica
la violacin de una norma de deber (esencia normativa de la culpa) que manda no lesionar ni
poner en peligro los bienes jurdicamente protegidos.
Fras Caballero: En una suerte de unin de ambas teoras, este autor postula que la culpa consiste en la
posibilidad de preveer el resultado que sin embargo no se ha previsto. La pena se descarga porque se
debi preveer (elemento normativo) y de hecho, la previsin ha faltado.
Se ha violado una norma de deber, una exigibilidad del orden jurdico (prudencia, pericia, etc.).
El derecho castiga porque no se tuvo previsin cuando se deba tenerla (culpa) o porque si bien se
tenia previsin no detuve la accin creyendo o pensando que no ocurrir (culpa con representacin).

60.4. Especies: conscientes e inconscientes. Diferencias. Leve y grave. Mediata e

inmediata:
Culpa consciente e inconsciente:
La culpa consciente tiene en comn con el dolo eventual en la presencia del elemento cognoscitivo o
representativo del resultado.
En el caso del dolo eventual, el agente acoge en su voluntad el resultado, lo acepta (asiente). En
cambio, en el caso de la culpa consciente (con representacin), el agente no acepta ese resultado, lo
rechaza y realiza el acto pensando en que no ocurrir: 1) ya sea porque la produccin del resultado
depende de su pericia y confa en poder evitarlo, como tambin 2) si espera que no ocurra confiando
en el azar y su buena fortuna.
Para Soler, el caso 2) no es culpa sino dolo (menosprecio a la norma).
En la culpa consciente no hay ningn tipo de representacin. Pero esa representacin o previsin ha
de ser posible dadas las circunstancias en las que actu el autor.
227

[Escribir texto]

Sin la posibilidad de previsin, no hay culpa alguna (no hay culpabilidad).

Los tipos culposos: (fuentes de responsabilidad culposa) imprudencia, negligencia, impericia e
inobservancia de los reglamentos, ordenanzas y deberes de un cargo.
Culpa grave, leve y levsima:
Grave: el resultado poda haber sido previsto por todos los hombres en general.
Leve: el resultado poda haber sido previsto por un buen pater familias, hombre diligente, etc.
Levsima: mas que leve, se trataba de un muy buen pater familias o un muy buen hombre de negocios.
Culpa mediata e inmediata:
Inmediata: el hombre caus de manera directa el resultado tpico.
Mediata: ha debido mediar alguna circunstancia para que se produzca el resultado tpico (Ej. hecho
natural).

60.5. Concurrencia de culpas. Concepto. La llamada culpa impropia:

Se presenta esta ocasin cuando la victima de un hecho culposo ha contribuido mas o menos
eficientemente a la produccin del hecho (Ej. peatn que cruza imprudentemente en la interseccin de
una calle y es atropellado por automvil conducido con exceso de velocidad).
En materia penal (en civil algunos autores lo permiten) no tiene cabida la compensacin de culpas.
Sin embargo, en algunos casos, la conducta de la victima puede condicionar la no culpabilidad del
autor material del hecho cuando el resultado daoso se hubiera producido de cualquier manera sin ser
necesaria su accin (Ej. aunque condujera a una velocidad normal, lo hubiese chocado).
En estos casos no se acredita la imputabilidad.
La llamada culpa impropia:
Es la culpa en los casos en que se justifica su accionar por el ejercicio de una autoridad, d un derecho
o en estado de necesidad, pero se lo hace abusando del derecho.
El delito debe ser castigado con la pena fijada para el delito cometido en forma culposa (Art. 35 CP).

61. Formas combinadas de culpabilidad:

61.1. Concepto:
Puede suceder excepcionalmente que existan figuras delictivas en las cuales la culpabilidad no es
homognea (no es ni totalmente dolosa ni totalmente culposa).
Las formas pueden combinarse o puede haber una responsabilidad objetiva sin culpabilidad.
Dentro de estas formas se encuentran:
1- Formas preterintencionales.
2- Delitos calificados por su resultado.

61.2. Preterintencionalidad. Concepto. Casos:

Es el caso ms corriente.
En estos delitos la accin constitutiva exige determinada forma de culpabilidad a la cual, sin embargo,
se vincula causalmente una consecuencia que no exige idntica forma.
Caso:
En el Derecho argentino se da el caso del homicidio preterintencional del Art. 81, letra b: En el
cual con el propsito de causar un dao en el cuerpo en la salud, produjere la muerte de alguna
persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte

228

[Escribir texto]

En nuestro pas el delito preterintencional es considerado un caso de forma combinada de culpabilidad

(dolo en la conducta inicial y culpa en el resultado letal).
Otros autores sostuvieron la tesis de la responsabilidad objetiva por el resultado.

61.3. Delitos calificados por el resultado. Concepto. Casos:

Nez consider a los delitos de resultado preterintencional como un gnero que comprenda:
- A los delitos preterintencionales en sentido estricto (Ej. Art. 81, Inc.1).
- A los delitos calificados por el resultado (Ej. Art. 85 aborto y luego muerte).
En Alemania, respecto a los delitos calificados por el resultado no se requera la culpabilidad en la
causacin del ltimo resultado.
Diferencia entre delitos preterintencionales y delitos calificados por el resultado:
En los delitos preterintencionales, el titulo del delito es el correspondiente al resultado
preterintencional (Ej. homicidio preterintencional).
En el caso de los delitos calificados por el resultado, el titulo del delito no se acomoda al resultado
producido (Ej. aborto con resultado de muerte).

62. Faz negativa:

62.1. Concepto. Efectos jurdicos:
Concepto:
La culpabilidad puede resultar negada por las denominadas causas de inculpabilidad, de no
culpabilidad o excluyentes de culpa.
Antes se expuso sobre causas de inimputabilidad. Ahora sobre causas de no culpabilidad en sentido
restringido (la teora normativa considera al a imputabilidad como parte de la culpabilidad. Las causas
de inimputabilidad son de inculpabilidad).
Las causas de inculpabilidad son aquellas circunstancias subjetivas y objetivas que excluyen la
exigibilidad (reprochabilidad) de la conducta interior que integra el delito y por ello impiden el
concreto juicio de reproche personal dirigido al autor con motivo del acto tpicamente antijurdico.
Inculpabilidad intelectiva o cognoscitiva:
(No encontramos el elemento intelectivo). Es de ndole puramente psicolgica.
Se trata aqu de las distintas formas de error.
Inculpabilidad volitiva o emocional:
(No encontramos el elemento volitivo). Es de ndole psicolgica, normativa y valorativa.
Se trata aqu de la coaccin y obediencia debida.
La teora psicolgica considera estas causas como un nmero cerrado dentro de la ley. La teora
normativa extiende incluso a las causas extralegales de no culpabilidad.
Efectos jurdicos:
Las causas de inculpabilidad extinguen la pena pero permanece inclume el acto tpicamente
antijurdico.
Como son circunstancias puramente personales, solo pueden ser invocadas por el autor en el cual
concurren y no a participes.
El acto no culpable, no obstante a no tener sancin penal, puede tenerla en otra orbita, por ejemplo en
la civil (reparacin del dao).
229

[Escribir texto]

62.2. Enumeracin de las causas previstas en nuestro Derecho:

Para los psicologistas, la culpabilidad se reduce a las causas formalmente previstas en la ley:
- Error de hecho no imputable (Art. 34, Inc. 1).
- Amenaza de sufrir un mal grave e inminente (coaccin moral) (Art. 34, Inc. 2, 2da parte).
- Obediencia debida (Art. 34, Inc. 5).
El normativismo agrega:
- Estado de necesidad exculpante.
- No exigibilidad de otra conducta conforme al Derecho.
Solo el error puede construirse puramente psicolgicamente, las dems deben entenderse acudiendo a
criterios normativos-valorativos.

62.3. Reduccin de las causales a un principio unificador. Discusin doctrinaria:

Se intenta buscar un principio comn denominador que unifique a todas las causas de inculpabilidad.
Para la teora normativa y tambin para algunos psicologistas el principio unificador es la no
exigibilidad de otra conducta conforme al Derecho (contenido material de la culpabilidad).

63. Ignorancia y error:

63.1. Concepto y diferencias:
Art. 34, Inc. 1: no son punibles los que en el momento del hecho no hayan podido comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones, por un error o ignorancia de hecho no imputable.
Ignorancia: carencia de todo conocimiento o representacin sobre un objeto determinado (accin
tpicamente antijurdica que se realiza). Un estado negativo. El autor no sabe nada.
Error: representacin falsa del objeto, un conocimiento equivocado. Un estado positivo.
No saber nada sobre el hecho que se comete, o saberlo de manera equivocada, significa no ser
culpable.

63.2. Especies: error de hecho y error de derecho. Error de tipo y error de prohibicin.
Error de derecho extrapenal. Discusin doctrinaria: teora del dolo y teora de la
culpabilidad:
Error de hecho y error de derecho:
Concepto:
El error de hecho es el que se tiene sobre la accin constitutiva de la accin delictiva (error facti), y
error de derecho es el que se tiene sobre la significacin jurdica de esos hechos (error iuris).
El error puede recaer:
- Sobre los elementos descriptivos del tipo: Representacin del ncleo (matar), sujeto activo
(ascendiente o descendiente) y pasivo (menor de edad), objeto material (cosa mueble), medio
tpico (violencia), lugar u ocasin (despoblado), etc.
El error sobre estos elementos descriptivos del tipo excluye la imputacin dolosa.
-

Sobre los elementos normativos del tipo. En este caso puede tratarse tanto de elementos
normativos sin contenido jurdico (Ej. mujer honesta), como de elementos con contenido
jurdico (Ej. cheque, o sabiendo que existe un impedimento que cause su nulidad
230

[Escribir texto]

absoluta). Aqu se plantea la necesidad que el error abarque no solo a los errores de hecho
sino tambin a los de derecho.
-

Sobre los hechos futuros (afectando el error la cadena causal). Cuando hay diferencias
esenciales entre el curso representado y el curso normal de las cosas. Parte de la doctrina
interpreta que este tipo de error no excluye el dolo.

Condiciones objetivas de punibilidad (el error sobre ellas no excluye el dolo).

Excusas absolutorias (el error sobre ellas no excluye el dolo).

Discusin doctrinaria sobre el error de derecho como causa de inculpabilidad:

1) El error de derecho en materia penal exime de la pena? El dolo extrapenal.
De antao se crea que slo desplazaba a la culpabilidad el error de hecho, y no el de derecho (error
iuris non nocet o ignorantia vel error iuris non excusat).
Con la inclusin del error sobre los elementos normativos del tipo y dentro de estos los que tienen
contenido jurdico, se acepta que el error de derecho puede igualmente excluir la culpabilidad.
La doctrina y el Derecho comparado opinan que en realidad cuando se tiene ignorancia o error de
derecho sobre los elementos esenciales del tipo (elementos normativos del tipo: cheque, nulidades
absolutas, bigamia), el error o la ignorancia no es sobre la ley penal, sino sobre leyes o disposiciones
no penales: comercial, civil, etc. Ac el error de derecho es penalmente un error de hecho excluyente
del dolo.
2) Puede afirmarse el dolo cuando est ausenten la consciencia de la antijuridicidad o el
conocimiento de que se obra contra el deber?
Aqu tiene importancia la formula de que la ignorancia de la ley no es excusa para su incumplimiento
(Art. 20 y 923 CC).
Pero el principio de culpabilidad, propio de un Estado de Derecho liberal, nos indica que la pena debe
fundarse en la culpa (no sobre criterios objetivos), por lo tanto el error de derecho en el caso de la
antijuridicidad de la conducta tambin tiene eficacia y se erige como una causa de inculpabilidad
(Aftalin: habra que obedecer ordenes que no se han recibido). No se puede castigar a quien acta sin
culpabilidad.
En este orden, Jimnez de Asua expresa que debe evaluarse si el agente actu sin que concurriesen
psicolgicamente en su comportamiento los elementos cognoscitivos o intelectuales de la culpabilidad
dolosa, sin importar si se trata de errores de hecho o de derecho. Pero aclara Asa que el error debe
ser esencial y adems ser racionalmente invencible o inculpable.
El error y la ignorancia pueden despojar al dolo y a la culpa o al dolo solo. En este ltimo caso ser
cuando el error o la ignorancia derivan de una actitud culposa (negligencia, imprudencia). Desplazado
el dolo, se penar por el delito en su forma culposa si la hubiera.

Error de tipo y error de prohibicin:

231

[Escribir texto]

Tanto el error de tipo como el error de prohibicin pueden recaer sobre hechos como sobre el
Derecho.
El error de tipo recae sobre los elementos normativos (Ej. cosa ajena, mujer honesta) o descriptivos
del tipo penal (Ej. despoblado).
El error de prohibicin recae sobre la significacin antijurdica de la conducta (error de derecho, Ej.
no sabe que el aborto esta tipificado como delito) o sobre circunstancias fcticas con incidencia en el
conocimiento de la antijuridicidad (Ej. cree que puede defenderse legtimamente: justificacin
putativa).
Discusin doctrinaria: Teora del dolo y Teora de la culpabilidad:
La teora del dolo es la que viene desarrollndose e incluye dentro de si a la consciencia de la
antijuridicidad como uno de sus elementos o caractersticas (mantiene la figura del dolus malus
romano).
Opuesta a la teora del dolo se levanta la teora de la culpabilidad (finalista). Esta teora vaca a la
culpabilidad trasladando el dolo y la culpa al tipo de injusto y dejando solo dentro de la culpabilidad
la consciencia de la antijuridicidad como posibilidad de conocer la culpabilidad. El dolo aqu deja de
ser el dolo malo para ser el dolo natural (con contenido puramente psicolgico, ya que el
elemento voluntad lo hallamos en el tipo de injusto, en la accin).
Ponerse en uno u otro lugar tiene diferentes soluciones: si tomamos la teora del dolo, cuando el error
e vencible (se puede evitar), el delito es sancionado segn el tipo culposo si lo hubiera.
En cambio, en la teora de la culpabilidad, si el error es vencible el dolo no desaparece y el sujeto es
sancionado a titulo de dolo pero en forma atenuada.
En ambas teoras se hablo recin del error de prohibicin, ya que en el error de tipo las soluciones son
equivalentes.

63.3. El error en nuestra dogmtica. Regla legal. Requisitos. Efectos. Problemas

especiales: aberratio ictus, error in personam, error in objecto. Error
provocado. Error en delitos culposos:
Regla legal: El la Argentina nicamente est previsto el error de hecho no imputable como
eximente de pena (Art. 34, Inc. 1 CP).
No obstante se deja de lado en la formula al error de derecho, la mayora de la doctrina nacional le
reconoce su eficacia exculpatoria por los motivos arriba sealados (en general hacen una
interpretacin teleolgica y progresiva de todos los elementos de la culpabilidad y sus requisitos: Ej.
comprender la criminalidad del acto en el dolo).
Tambin puede tratarse de un error evitable de prohibicin que implica un desconocimiento de la
norma que manda o prohbe, sobre la existencia de una causa de justificacin, sobre el limite de una
causa de justificacin (exceso), sobre circunstancias de hecho que justificaran el hecho si realmente
existiesen (eximentes putativas). Se encuentran estos en el Art. 35 y desplazan al dolo pero no a la
culpa: el delito se pena por la escala para el culposo y si no hubiera formula, se aplicar la escala de
tentativa.
En cualquier caso, si el error es inevitable excluye toda forma de culpabilidad (dolo y culpa).
PROBLEMAS ESPECIALES:
232

[Escribir texto]

Error in objecto y error in personam:

En eL caso del error in objecto, el sujeto por error dirige su accin contra un objeto diferente del que
tenia en mente.
El caso principal de esta clase de error es el error in personam, se confunde la persona a la que quiere
daarse (Ej. A quiere matar a B pero mata a C a quien confundi con A).
En este caso, las consecuencias del error dependen de si el objeto o la persona sobre la cual se tiene la
intencin de actuar son equivalentes al objeto o persona sobre la cual efectivamente se produce el
efecto.
Ej. De objeto o personas equivalentes: en el homicidio, matar a B o matar a C es lo mismo: un
homicidio doloso. El error ac no es esencial y por lo tanto carece de importancia para excluir la
culpabilidad (De todos modos cometi un homicidio y fue de manera dolosa).
Ej. De objeto o personas no equivalentes: cuando el error recae sobre una persona que tpicamente
significa una calificacin o agravacin de la pena por su especial calidad (Ej. se quiere matar al padre
homicidio agravado por el vinculo- y se mata una persona cualquiera).
En este caso, el error recae sobre un elemento esencial pero el autor cree que comete un tipo comn,
por lo tanto la persona no ser penada por el tipo agravado sino por el tipo comn.
Ej. De objeto o personas no equivalentes: cuando el error recae sobre una persona que de ocurrir el
delito significara para el delincuente un beneficio (atenuacin o exclusin de la pena). (Ej. Se roba a
una persona y luego termina siendo que el objeto robado es de parientes, lo que atena la pena).
En este caso, el error igualmente se computar en beneficio del delincuente.
aberratio ictus o error en el golpe:
En este caso el acto cometido sufre un extravo y la conducta dirigida contra un objeto (Ej. matar a B),
se desva hacia otro objeto (Ej. se termina matando a C).
Debe equipararse a los errores in objecto?
Este tema se vincula con la representacin de la cadena causal. Recordemos que algunos doctrinarios
consideran que la cadena causal debe ser conocida esencialmente por el agente para actuar
dolosamente (la causalidad integra el elemento intelectual del dolo), mientras otros doctrinarios
opinan que no es necesario ese conocimiento y que el error sobre el curso de la causalidad no excluye
el dolo.
Tomando la primer teora, el error excluye al dolo si la desviacin del curso causar es esencial.
Como casos de desviacin del nexo causal en situaciones de aberratio ictus el error ser tambin
irrelevante si hay equivalencia entre el objeto pensado y el realmente atacado.
Ej. Se dispara sobre B pero el pulso vacila y se mata a C.
En ese caso, algunos autores consideran que hay homicidio doloso tentado respecto de B, que
concurre con el homicidio culposo respecto de C si se puede computar una accin culposa o
imprudente o imperita al hacer el disparo.
Esta teora es rechazada por parte de la doctrina porque no puede haber diferencia entre quien yerra en
la persona atacada (error in personam) y quien yerra en el golpe dirigido a persona distinta (aberratio
ictus).

233

[Escribir texto]

Error provocado:
El error puede ser provocado por otra persona, incluso por la victima del delito.
Como en los dems casos, si el error es esencial y decisivo, excluye la culpabilidad incluso dolosa si
es invencible (si es vencible, subsistir como responsabilidad culposa).
Quien ha inducido al error puede ser penalmente responsable del hecho como autor mediato en los
casos en que este tipo de autoria es posible.
Error en delitos culposos:
Tambin puede concurrir el error como causa de inculpabilidad.
El error debe ser esencial (no accidental) y no culpable (inimputable o vencible).
El error en estos casos, segn Nez, recae sobre circunstancias vinculadas a la comprensin del
deber de obrar con precaucin o prudencia en determinadas ocasiones.
Adems, el agente debe tener una ausencia del conocimiento del peligro para las personas o bienes.
Ej. Persona que dispara a un blanco ignora que lo hacia en un lugar expuesto a la presencia de
terceros.

63.4. Eximentes putativos. Concepto. Especies:

Son casos especiales de error que recae sobre circunstancias fcticas que de concurrir en la realidad
justificaran o exculparan el hecho.
El agente obra con la conviccin equivocada de que se encuentra en una situacin de hecho que
justifica o exculpa su comportamiento. Sin embargo, esa causa de justificacin o exculpacin slo
existe en la representacin del agente.
Se trata de errores de hecho (teora del dolo) o de errores de prohibicin indirectos (teora de la
culpabilidad).
Ej. Una persona mata a otra creyendo que se esta defendiendo legtimamente cuando en realidad no
concurren todos los requisitos.
En estos casos, como se trata de errores esenciales, decisivos e invencibles excluirn totalmente la
culpabilidad.
Si el error fuera vencible, subsistir una responsabilidad culposa si existe la respectiva figura culposa
en el CP (Teora del dolo).

64. Coaccin:
64.1. Concepto:
Es, como indica el Art. 34 Inc. 2, 2 parte, la amenaza de sufrir un mal grave e inminente, una
fuerza moral o vis compulsiva.
El agente opta por realizar un delito frente a la amenaza inminente.
Se trata de una causa de no culpabilidad.
Por qu justifica la accin tpicamente antijurdica?
Solo puede explicar esto la teora normativa, ya que la teora psicolgica no encuentra solucin
porque en este caso el agente tiene todos los elementos que dicha teora considera dentro del dolo
(elementos psicolgicos, representativos y volitivos).
La teora normativa nos dice que en este caso esta ausente el contenido material de la culpabilidad: no
se le puede exigir otra conducta al agente en esas circunstancias.
234

[Escribir texto]

64.2. Especies. La fuerza fsica irresistible. Concepto. Fundamento legal e

interpretacin de Nez:
64.3. Amenaza. Concepto. Fundamento legal. Requisitos. Diferencia con el estado de
necesidad:
En la primer parte del Art. 34, Inc. 2, encontramos a la fuerza fsica irresistible o vis absoluta como
causa que excluye a la accin.
Tambin se ha indicado en ese inciso pero en la segunda parte la fuerza moral o vis compulsiva en la
cual el sujeto acta, razn por la cual no hay falta de accin sino una causa de inculpabilidad.
Art. 34, Inc. 2: no son punibles ... El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible o amenazas
de sufrir un mal grave e inminente;
Interpretacin de Nez:
Nez revisa los planteamientos del tema en dos aspectos diferentes:
1) No puede dividirse tajantemente fuerza fsica irresistible y fuerza moral. Existen hiptesis
donde la fuerza fsica no hace del sujeto un mero instrumento pasivo, sino que deja un cierto
margen de libertad en el agente, por lo cual no esta ausente el acto. Aqu la fuerza material
obra sobre la moralidad del sujeto y termina por vencer su voluntad, es una fuerza fsica
moralmente irresistible (Ej. torturas y revelacin del secreto de Estado).
Para Nez, la coaccin como eximente puede provenir tanto de una fuerza fsica como de una
amenaza propiamente dicha (coaccin moral).
2) Ampla el Art. 34 Inc. 2 diciendo que la amenaza no solamente puede provenir de un tercero
sino tambin de la naturaleza o de una bestia feroz. De esta manera, Nez se aparta de la
teora psicolgica. Esta nueva interpretacin dio lugar a la resolucin de ciertas hiptesis que
no podan resolverse con el ajuste de los textos legales (Ej. estado de necesidad entre dos
bienes de igual jerarqua axiolgica, para rechazar la exculpacin supralegal se recurri al Art.
34 Inc. 2, 2 parte).
Soler critica a Nez: no solo no pueden confundirse la fuerza fsica irresistible y la violencia moral,
sin que pueda admitirse un estado intermedio entre ambas, sino que no puede extenderse la
interpretacin del Art. 34, Inc. 2 mas que a los males provenientes de fuente humana.
Diferencia con el estado de necesidad:
Tema tratado al hablar de estado de necesidad.
La coaccin moral configura un estado necesario que solamente exculpa y no justifica la accin tpica.

65. Obediencia debida:

65.1. Concepto. El orden jerrquico:
65.2. Fundamento legal. Requisitos. Interpretacin doctrinaria. Efectos. Discusin
acerca de su naturaleza jurdica:
La obediencia debida es una causa excluyente de responsabilidad penal.
Art. 34, Inc. 5: no es punible el que obra en virtud de obediencia debida.
235

[Escribir texto]

Actualmente la mayora de la doctrina la concibe como una causa de inculpabilidad.

Lo que se discute es el fundamento que esta inculpabilidad tiene, con semejanza a la discusin
respecto a la coaccin moral.
Una teora puramente psicolgica no podra nunca explicarla, nicamente la teora normativa puede
hacerlo, ofreciendo el fundamento de la imposibilidad de exigirle al autor que acte de otro modo.
El orden jerrquico:
La formula legal se refiere a la rgida organizacin vertical dentro del orden funcional administrativo.
En ese orden existen categoras subordinadas unas a otras. Las rdenes de un superior deben ser
cumplidas por los funcionarios subordinados.
No son causas de exculpacin: el temor reverencial, el vnculo marital, familiar, acadmico, etc.
Debe existir un orden jerrquico y la orden debe revestir las formalidades legales para su formulacin
valida y expedirse dentro de la competencia funcional del cargo (lo dems no justifica). El que
responde es el que manda a cumplir la orden (Ej. la orden es liberar a un preso que no tiene que
liberarse).
Y si la orden deja de ser lcita?
No se trata de una causa de justificacin de la antijuridicidad (como anteriormente se haba credo),
pues esto convertira al hecho en licito y no podra ser castigado el superior jerrquico.
La cuestin debe resolverse fuera de la teora de la justificacin, en la exclusin de la culpabilidad.
Jimnez de Asua dice que se trata de un caso de error: quien obra en obediencia jerrquica cree que el
mandato es legitimo y por ello acta, en caso contrario (sabe que es ilegitimo) se imputa a titulo de
culpa.
El superior jerrquico ser penalmente responsable como autor mediato.
Nez opina que la obediencia jerrquica es una causa de justificacin de la antijuridicidad.
Recurre Nez a la ejecucin de un mandato lcito (que es ms bien la hiptesis de ejercicio legtimo
del propio cargo). Si la orden es ilegtima, no puede justificarse, se tratar de una situacin de
inculpabilidad por error acerca de la legalidad de la orden.

Bonus: otros casos de inculpabilidad:

Asumiendo la teora normativa vemos otros dos casos de inculpabilidad, esta vez de carcter
supralegal:
-

Estado de necesidad exculpante: en todos aquellos casos de necesidad que no caben dentro de
las hiptesis de hecho necesario previstas en el Art. 34 CP (Colisin entre dos bienes de igual
jerarqua).
Los casos de conflicto entre dos bienes de igual jerarqua no pueden solucionarse por va
formal con el CP y debe recurrirse a causas supralegales, a menos que se tenga la
interpretacin de Nez sobre el Inc. 2 del Art. 34.

No exigibilidad de otra conducta conforme al Derecho: es el principio unificador de todas las

causas de inculpabilidad.
Viene a constituir entonces una causa supralegal de no culpabilidad para aquellos casos no
legislados.

236

[Escribir texto]

UNIDAD 17:
66. Formas ampliadas de adecuacin tpica:
66.1. Concepto:
Son circunstancias que fundamentan la tipicidad de ciertas conductas, ampliando el campo conceptual
de las caractersticas de los delitos tpicamente descriptos en la parte especial del Cdigo.
Se amplia el concepto legal, tpico de cada delito, sometiendo a una pena legal abstracta la accin que
aunque se encuentra fuera de la descripcin tpica (estafar, por ejemplo) capta la accin que inicia la
estafa.

66.2. Los tipos indirectos de la Parte General:

Las causas de extensin del tipo y de la forma o formas ampliadas de adecuacin tpica, se hallan
previstas en algunas figuras de la parte general de los cdigos.
Estos tipos excepcionales, llamados tambin indirectos, fueron caracterizados como tipos
dependientes. Por si solos se tratara de tipos huecos, sin contenido. nicamente tienen sentido
jurdico-penal en conexin con el contenido y con la pena de un delito independiente de la Parte
Especial.
La pena, aqu se grada de acuerdo a una escala mvil o indirecta sobre los tipos independientes (Ej.
se reduce la escala del tipo independiente en tanta cantidad).
Son tipos indirectos o dependientes de la Parte General:
- Todas las formas de participacin (Art. 46 y ss. CP).
- La tentativa (Art. 44 CP).

66.3. Los tipos directos de la Parte Especial: autora y consumacin:

Los tipos directos de la Parte Especial, solo prevn como punibles los casos de consumacin del delito
y su comisin por la persona del autor.
La pena recae en la persona que consuma el delito, aunque a veces la descripcin tpica comprenda
varios autores.
Los modernos cdigos han pasado las formas ampliadas de adecuacin tpica a la Parte General por
una cuestin de tcnica legislativa. Antes podan encontrarse incluidas como tipos (Ej. homicidio
tentado).

67. Pluralidad eventual de agentes:

67.1. Concepto. Diferencia con la pluralidad tpicamente necesaria:
Concepto:
Por lo general el delito es cometido por una sola persona, sin embargo, frecuentemente el hecho se
realiza con la colaboracin de varias personas que actan junto al autor o autores en calidad de
partcipes, dando lugar a la figura de participacin criminal.
Como se afirm anteriormente, la conducta ilcita de estos sujetos participes no es punible si se tienen
en cuanta nicamente los tipos independientes, pero s lo son si existe un tipo dependiente (Ej. Art.
45 y ss.).

237

[Escribir texto]

Hay participacin criminal siempre que exista un concurso de accin y de voluntad entre varias
personas para perpetrar un hecho.
Debe distinguirse aqu:
-

Participacin genuina (Art. 45 y ss.).

Casos en que existe una pluralidad de personas personalmente responsables y la pluralidad se

halla exigida por la propia descripcin legal. El propio tipo se construye exigiendo la intervencin de
varios sujetos (Ej. los que se baten a duelo, los matrimonios nulos). No es participacin en el sentido
del Art. 45 y ss., es una pluralidad tpicamente necesaria.
No hay participacin en colaboracin posterior a la consumacin del hecho (se trata de un
delito autnomo, Ej. encubrimiento) salvo si se hubiere prometido antes de la consumacin del delito.
No hay participacin en los delitos de prensa cuando el autor solo presta una cooperacin
material (Ej. impresin, tipgrafo, distribuidor). (No hay delito).
No hay participacin de la victima cuando consiente el hecho (Ej. corrupcin de menores o
estupro).
Participacin:
Puede tomarse en:
- Sentido amplio: comprende las formas de autoria previstas en los tipos independientes y de las
dems personas que intervienen en el hecho.
- Sentido restringido (Art. 45 y ss.): comprende los participes que intervienen en el hecho pero
no son autores ni coautores (que no son participes en sentido estricto).
Tomado el sentido restringido, puede hablarse de diferentes categoras de participes conforme al Art.
45 y ss. CP:
a) Los cmplices necesarios:
Prestan al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse el
hecho.
Son penados con igual escala penal que los autores.
b) Los instigadores:
Quienes hubieren determinado directamente a otro a cometer el hecho.
Son penados con igual escala penal que los autores.
c) Los cmplices no necesarios:
Quienes cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y quienes presten una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores (auxiliador o cmplice sub sequens).
La pena del delito se disminuye de un tercio a la mitad. Pero si la pena es de reclusin perpetua, se
reduce a reclusin de 15 a 20 aos. Si la pena es de prisin perpetua, se reduce a prisin de 10 a 15
aos.
Si el delito solo fue tentado, la pena del cmplice es la que corresponde al delito disminuido en la
forma para la tentativa (Art. 44).

67.2. Fundamentacin terica de la participacin. Principales doctrinas:

238

[Escribir texto]

Teora del delito nico, tradicional:

La esencia de la participacin es la realidad de un nico delito y una pluralidad de agentes.
Todos son responsables pero en diferente grado. Los participes (en sentido restringido) sern
castigados con una pena menor que los autores.
Otro sector de esta doctrina postula una misma pena para autores y cmplices (parten de la teora de la
equivalencia de las condiciones en materia causal). (Teora del delito nico e igualdad de
responsabilidad).
La complicidad no es un delito de existencia autnoma, sino que se refiere a un hecho punible cuando
por lo menos haya una tentativa cuya ejecucin ha comenzado.
Teora del delito distinto y responsabilidad diversa:
La complicidad es un delito diferente y autnomo del llevado a cabo por el o los autores.
No hay participacin en el acto ajeno, sino la realizacin independiente, como delito, del propio acto.
Se pone en duda penar de manera diferente al autor y al participe (se postula penarlos de igual
manera).
Teora de la participacin como agravante:
Positivismo criminolgico italiano.
Cuando la complicidad tenga naturaleza premeditada deber ser siempre una circunstancia agravante
de la pena.
Dentro del positivismo criminolgico, esta teora no fue del todo aceptada (Ej. Ferri).
Critica:
Jimnez de Asa plantea que las teoras aqu explicadas no pueden resolver con acierto el problema de
la participacin porque no pueden dejarse de lado las caractersticas ontolgicas de cada tipo de
participacin (autor, instigador, cmplice).

67.3. Reglas de participacin; accesoriedad; convergencia; exterioridad, comunidad de

accin, unidad de tipo, personalidad de la culpa:
Las reglas se enuncian en los siguientes principios:
a) Principio de la accesoriedad:
Guarda congruencia con la doctrina tradicional de la complicidad delito nico.
La cooperacin (participacin) es una conducta accesoria al acto principal que realiza el autor.
Esa accesoriedad puede tener diferentes grados:
- Mnimamente accesoria: hasta que el autor haya realizado la accin tpica.
- Limitadamente accesoria: alcanza con que el autor haya realizado una accin tpica y
antijurdica.
- Extremadamente accesoria: el autor realizo una accin tpica antijurdica y culpable.
- Hiperaccesoria: las circunstancias agravantes y atenuantes de la conducta del autor se estiman
en beneficio del participe.
La mayora de la doctrina, interpreta que en el Art. 45 CP rige el principio de la accesoriedad limitada
(alcanza que el autor haya realizado una accin tpica y antijurdica). Cada autor responde por su
propia culpabilidad, una culpabilidad diferente a la del autor.
b) Principio de convergencia:
Para que exista la participacin hace falta la existencia de una convergencia de propsitos o
convergencia intencional. Sin esta no hay participacin.
No es imprescindible la premeditacin y que la convergencia preceda a la accin.
239

[Escribir texto]

c) Principio de exterioridad:
No habr participacin si el autor principal no ha consumado o cuando menos iniciado la ejecucin
del delito.
No es posible una tentativa de participacin pero si una participacin de un delito tentado.
Si el delito queda en grado de tentativa, al cmplice se le reducir la pena de un tercio a la mitad de lo
que le corresponde al autor (que es la pena ya reducida de un tercio a la mitad). Art. 46 CP.
d) Principio de comunidad de accin:
No solo hace falta una convergencia intencional, sino tambin una convergencia objetiva.
La actividad externa de los agentes debe dirigirse a un mismo objetivo.
e) Principio de unidad de tipo:
La integracin objetiva (principio de comunidad de accin) y subjetiva (principio de convergencia),
confluir en el hecho tpico realizado por el autor.
El tipo debe ser uno solo, no es pensable una participacin en tipos discrepantes.
f) Principio de la personalidad de la culpa:
Cada persona que toma parte en la empresa criminal responde por y en la medida de su propia culpa.
No hay comunidad ninguna en la culpabilidad del otro.
Nadie aprovecha ni se perjudica con la culpa ajena.

67.4. mbito de la participacin:

En el CP, una cosa es ser autor y coautor y otra muy diferente es ser partcipe. La autoria y sus formas
se hallan al margen de un concepto restringido o estricto de participacin. Tambin se encuentra
fuera de ese concepto el delito autnomo o de encubrimiento.

67.4.1.
Casos excluidos: autora. Concepto. Definicin. Especies. Relacin con la
participacin. Encubrimiento: concepto; diferencias con la participacin.
Efectos:
Concepto de autoria: El autor es quien ejecuta la accin constitutiva del delito. Para caracterizarlo y
distinguirlo de las formas ampliadas de subordinacin correspondientes a los partcipes, se han
desarrollado diferentes posturas:
-

Diferencias subjetivas: el autor acta animus auctoris mientras el participe obra animus socii.

Causalidad:
1- Equiparacin de autores y participes por equivalencia de las condiciones, todos
quienes hayan puesto una condicin son autores.
2- Teora causal: distingue causa de condicin. El autor aporta la causa y el
participe aporta la condicin.

Teora formal-objetiva: es autor quien ejecuta la accin caracterizada en el tipo penal. Es

cmplice necesario o no necesario quien presta un auxilio o cooperacin indispensable o no a
la accin del autor principal. (Este planteamiento utiliza el CP vigente). A esta teora hay que
240

[Escribir texto]

sumarle el lado subjetivo, es decir que el autor acta con animus auctoris y el participe con
animus socii.
Teora material-objetiva: es autor quien es seor sobre la realizacin del tipo en la medida
que conduce causalmente su conducta hacia el resultado tpico. El participe carece de
dominio finalista del hecho ya que la decisin de la consumacin no le pertenece.
Se puede ser autor sin desarrollar conductas tpicas.

Especies de autoria:
1) Coautora:
El coautor es un autor que coopera con otro u otros autores. Responde como autor del hecho, realiz
hechos tpicos.
2) Autora mediata:
Originariamente se entendi la situacin en la cual una persona se vala de otra inimputable o
inculpable para cometer un delito.
Luego, Roxin ampla el campo de aplicacin y dice que es una situacin que se da cuando una
persona utiliza a otra como una herramienta para cometer un delito.
La persona ejecutora no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del autor mediato.
Ej. Utilizacin de menores, coaccin. Fue utilizado para juzgar a los militares de la ltima dictadura
militar.
No rige para los delitos de propia mano (Ej. violacin o estupro).
Concepto de encubrimiento:
El encubrimiento es un delito autnomo del delito encubierto. No es hiptesis de participacin. Se
pena autnomamente.
El encubrimiento slo es tratado como participacin si hubo una promesa de encubrimiento antes de
que haya sido cometido el delito.

67.4.2.
Casos incluidos. Enumeracin: instigacin: concepto, diferencia con la
autora. Complicidad: concepto, especies, diferencias:
Concepto de instigacin:
Segn el Art. 45 CP, los instigadores son quienes hubiesen determinado directamente a otro para
cometer el hecho ilcito, con la inequvoca intencin de que se ejecute el delito. El instigador no es
autor sino partcipe.
No es instigacin la autoria mediata.
Diferencia con la autora:
Dentro de la teora formal-objetiva no es posible confundir autoria con instigacin.
El instigador no realiza actos que penetren en el ncleo del tipo.
Concepto de complicidad:
El cmplice es quien presta un auxilio, ayuda o cooperacin al autor o autores del delito.
Especies de complicidad:
1) Cmplice necesario:
El aporte que realiza es esencial para la concrecin del delito.
2) Cmplice no necesario:
241

[Escribir texto]

Su aporte no fue decisivo para la consecucin del resultado.

3) Cmplice sub sequens:
Prestan ayuda una vez cometido el delito pero cumpliendo promesas
anteriores.

67.5. Problemas especiales de la participacin. Exceso del autor. Comunicabilidad de

las circunstancias. La participacin en los delitos culposos, de propia mano,
tentados y cometidos por la prensa:
Exceso del autor:
Art. 47 CP: Si de las circunstancias del caso resulta que el acusado de complicidad no quiso cooperar
en un hecho tan grave como el que cometi el autor, sino tan solo en un hecho de menor gravedad, la
pena ser aplicada al cmplice en razn del hecho que prometi ejecutar.
Ej. Un cmplice presta ayuda para la violacin de un domicilio con el fin de robar, pero durante el
hecho, el autor comete abuso sexual o violacin sobre la persona dentro del domicilio. La pena para el
cmplice slo ser por participacin en el delito de violacin del domicilio y robo.
La culpabilidad no es transferible. Depende el caso, podr admitirse el dolo eventual del cmplice (Ej.
en robo con arma de fuego si resulta una muerte, el cmplice previo ese resultado). Todo depende de
la prueba.
Comunicabilidad de las circunstancias:
Art. 48 CP: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir
la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad salvo el caso en que fueren
conocidas por el partcipe.
Las circunstancias que disminuyen nunca se comunican.
Las que agravan, solo se comunican si el participe o autor las conoce (hiperaccesoriedad).
No se tiene en cuenta (aun si se conocen) las circunstancias que sirven para la graduacin judicial de
la pena (Art. 40 y 41 CP), las agravantes generales como la reincidencia (Art. 50 CP), ni la
inimputabilidad.
La participacin en los delitos culposos:
Es posible participar en un delito culposo cometido por otro?
Afirman esta posibilidad:
(Desde antiguo varios autores, ahora Nez, Soler).
Si varios intervienen en un acto en el cual concurre la voluntad de todos ellos, la circunstancia de que
no hayan previsto ni querido el efecto no borra la realidad del acuerdo para llevarlo a cabo.
El autor del delito culposo quiere llevar a cabo una accin imprudente, y quienes colaboran se hayan
en el mismo resultado.
Niegan esta posibilidad:
(Jimnez de Asa, Bacigalupo, Fontn Balestra).
Participar es participar de un delito, no de una conducta imprudente sin relevancia penal en si misma.
Si hubiera acuerdo para el resultado daoso ya no habra delito culposo sino doloso.
No existe una participacin dolosa en un delito culposo, sino, por el contrario el supuesto partcipe es
un autor ms.
242

[Escribir texto]

No obstante esto, s puede una persona participar culposamente de un delito doloso.

La participacin en los delitos de propia mano:
El tipo exige condiciones que limitan considerablemente el mbito de la autora. Solo pueden ejecutar
estos hechos quienes lo hagan corporalmente en forma directa, intransferible y personal.
Esas limitaciones solo alcanzan a la autora, no a la participacin.
La instigacin o complicidad son posibles en los delitos de propia mano como: adulterio, bigamia,
falso testimonio.
La participacin en delitos tentados:
Siempre que haya un principio de ejecucin del delito por el autor, nada obsta a que haya
participacin en casos de tentativa (Se reduce la pena del autor aplicando la formula de la tentativa
nuevamente).
Lo que no se acepta es la tentativa de participacin.
La participacin en delitos cometidos por la prensa:
Art. 49 CP: No son responsables quienes hayan prestado al autor una colaboracin puramente material
necesaria para la publicacin, difusin o venta.
Esta disposicin asegura la libertad de prensa.

68. Ejecucin del hecho punible:

68.1. Concepto y etapas del iter criminis:
Concepto: iter criminis quiere decir el camino del delito. Se utiliza esa expresin para aludir a las
diferentes etapas por las que transita toda la conducta delictiva a partir del instante en que la idea del
delito nace en la mente del autor, hasta el momento en que el delito alcanza su pleno
perfeccionamiento o consumacin en el mundo externo, y, an mas all, en su agotamiento.
Etapas: Se puede dividir el iter criminis en dos grandes etapas:
-

Etapa interna: (transcurre en el alma del autor).

- Surgimiento de la idea delictiva.
- Deliberacin (pros y contras).
- Resolucin (motor de la accin).

((Etapa intermedia: casos de resolucin manifestada proposicin, conspiracin, instigacin y

excitacin, apologa del delito, amenazas))
-

Etapa externa: (se produce en el mundo de la realidad exterior).

- Actos preparatorios.
- Proceso ejecutivo del delito:
- Tentativa acabada e inacabada (delito frustrado).
- Tentativa inidnea (delito imposible).
- Delito consumado.
- Delito agotado.

68.2. Faz interna: elemento subjetivo:

En esta etapa la regla absoluta es la no punibilidad. En un sistema penal democrtico y personalista
las ideas no se penan.
243

[Escribir texto]

La etapa interna se halla en el mundo anmico del sujeto. Se inicia con la ideacin donde surge la idea
delictiva, luego la deliberacin donde el autor analiza los pro y los contra de la ejecucin de la
conducta, y por ultimo la resolucin donde madura el propsito de delinquir.

68.3. Faz externa: Etapas posibles:

Ya fueron enumeradas las etapas de la faz externa.
A mayor avaloracin del bien jurdico protegido y cuanto mas cerca de su violacin o puesta en
peligro pueda encontrarse determinada conducta, los dispositivos defensivos del Derecho penal
aumentan hasta desembocar en el delito consumado.

Etapas posibles:
- Resoluciones manifestadas.
- Actos preparatorios.
- Tentativas acabada e inacabada (delito frustrado).
- Tentativa inidnea (delito imposible).
- Delito consumado.
- Delito agotado (aprovechamiento, fin ltimo perseguido).

68.3.1.

Resoluciones manifestadas. Concepto. Casos.

Concepto: la faz intermedia entre la interna y la externa esta compuesta por casos de resolucin
manifestada.
En este momento, el proceso subjetivo (etapa interna) se ha concretado en propsito, plan o resolucin
delictiva que excede el mundo interior, aunque todava no haga su aparicin en alguna de las formas
que constituyen en proceso ejecutivo del delito.
Las formas intermedias son muchas veces prevista, y excepcionalmente tipificadas como delitos sui
generis.
Casos:
En nuestro CP existen algunas figuras:
- CONSPIRACION (Art. 216 CP: tomas parte en una conspiracin de tres o ms personas para
cometer el delito de traicin). (Tomar parte como promotor o director en una conspiracin de dos o
ms personas en el delito de rebelin o sedicin).
- INSTIGACION A DUELO (Art. 99 CP).
- INSTIGACIN A COMETER DELITOS (Art. 209 CP).
- APOLOGIA DEL DELITO (Art. 213 CP: justificar un hecho delictivo o alabar la conducta de un
delincuente).
- FORMULACION DE AMENAZAS O COACCIN (Art. 149 bis CP: uso de amenazas para alarmar
a una o ms personas u obligar a otro a hacer algo o tolerar algo).

68.3.2.
Actos preparatorios. Concepto. Criterios para diferenciarlos. Delitos de
consumacin anticipada:
244

[Escribir texto]

Concepto:
Son manifestaciones de voluntad delictiva que no constituyen todava la ejecucin propiamente dicha
del delito. Son penadas solo en situaciones especialmente previstas.
Gravita aqu la idea de peligro para el bien jurdico, y esa idea es el fundamente de los casos
excepcionales donde se pena.
Presuponen un vnculo psicolgico entre la intencin del agente y el delito en miras a ejecutar
(proveerse de armas, procurar los medios, oportunidad, acechar a la victima, tareas de inteligencia).
Criterios para diferenciarlos de los actos ejecutivos:
Es de importancia la diferenciacin ya que desde el Cdigo francs (1810), el comienzo de ejecucin
del delito es el extremo fundamental de la tentativa (Ej. Art. 42 CP argentino).
Veremos los diferentes criterios de diferenciacin al analizar la tentativa.
Delitos de consumacin anticipada:
Se trata de figuras legales en las que no interesa la consumacin para que se perfeccione el delito.
La anticipacin del momento consumativo responde a la consideracin de la puesta en peligro de los
intereses o bienes jurdicamente protegidos.
Son comportamientos que no llegan a concretarse en la figura penal existente en la mente del sujeto y
que todava no son un comienzo de ejecucin de la misma.
Ej. tomar parte en una asociacin o banda de dos o mas personas, destinada a cometer delitos por el
solo hecho de ser miembro de la asociacin.

68.3.3.
La tentativa. Concepto. Tentativa acabada y tentativa inacabada.
Elementos subjetivos y objetivos en la tentativa:
Concepto:
Art. 42 CP: El que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecucin, pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
Elementos:
a) Elementos subjetivos (con el fin de cometer un delito determinado).
b) Elemento objetivo consistente en la actuacin de ese elemento subjetivo (voluntad criminal) y
su concrecin en un comienzo de ejecucin del delito cuya consumacin se intenta.
c) Elemento objetivo consistente en la no consumacin por circunstancias ajenas a la voluntad
del autor.
El Art. 42 CP consagra la figura de la tentativa inacabada (tentativa propiamente dicha).
Tentativa inacabada y tentativa acabada:
-

Tentativa inacabada: la consagrada por el CP. Se caracteriza por un simple comienzo de

ejecucin.

Tentativa acabada: Se caracteriza por la realizacin de la totalidad de los actos consumativos

exigidos por el tipo pero sin lograr tampoco la consumacin del hecho.

La diferenciacin tiene relevancia en tanto la pena debe ser mayor en el caso de la tentativa acabada.
Como en nuestro ordenamiento no se incluye expresamente a la tentativa acabada, los doctrinarios
han hecho una interpretacin del Art. 42 CP que indica que como se acepta la simple ejecucin de un
245

[Escribir texto]

hecho para constituir la tentativa, eso se hace patente cuando se han cometido todos los hechos, y no
se ha producido el resultado.
En cuanto a la mayor pena que merece la tentativa acabada, se regula segn los Art. 40 y 41 CP.
EL COMIENZO DE EJECUCIN:
Qu criterio debe utilizarse para distinguirlo de los actos preparatorios? (los preparatorios son, en
principio impunes).
- Teora de la univocidad:
Para hablar de comienzo de ejecucin debe haber un peligro corrido. Ese peligro esta presente y se
opone al mero peligro temido o futuro.
Es un peligro objetivo para el bien jurdico protegido.
Los actos preparatorios son equvocos, su direccin es indeterminada, y aunque no lo fuesen, no
tienen las caractersticas nticas de los actos de ejecucin.
- Teora del ataque a la esfera jurdica de la victima:
Es preciso distinguir:
a) Un sujeto activo primario (delincuente).
b) Uno secundario (medios para ejecutar el delito).
c) El sujeto pasivo de la consumacin (cosa o persona sobre la que debe recaer la
consumacin).
d) Sujeto pasivo del atentado (cosa o persona) sobre la que se debe ejecutar ciertos actos
como medio para alcanzar el propsito (puerta, cofre, cerradura, etc.).
Los actos preparativos se agotan en la esfera del sujeto activo. Los actos ejecutivos penetran en la
esfera del sujeto pasivo pero sin tocarlo (sino seria un delito consumado y no tentativa).
- Teoras basadas en el concepto de causalidad:
Estas doctrinas diferencian entre condiciones de resultado mas o menos eficaces (actos ejecutivos),
mas o menos alejadas de la consumacin (actos preparatorios) o entre condiciones substituibles
(preparatorios) o esenciales (ejecutivos).
Distinguen entre simple condicin del delito (acto preparatorio) y causa real y propia del mismo (acto
ejecutivo).
- Teora objetivo-formal de Beling:
La tentativa es una de las formas ampliadas de adecuacin tpica: tipos huecos que buscan su tipo
independiente en la parte especial.
El concepto rector es el ncleo del tipo independiente al que se refiere la tentativa. Los actos que se
encuentran dentro del ncleo de ese tipo son actos de ejecucin, los que no, son actos preparatorios.
Adems, en el caso en que el tipo aluda a los medios o modos de comisin del delito (Ej. en el robo
uso de violencia), tambin se encuentran aqu actos ejecutivos.
Algunos autores agregan a la doctrina objetivo-formal, un punto de vista objetivo, pero material
(Mayer): en los casos dudosos, habr actos de ejecucin cuando se ponga en peligro en bien jurdico.
-Teoras de carcter mixto (subjetivo-objetivo):
Son actos ejecutivos los realizados en relacin inmediata y directa con el fin criminal a realizar.
Ampla el concepto de acto de ejecucin de la mera descripcin tpica a los intereses del sujeto (el
plan delictivo) y a su voluntad de cometer un delito.
Caso de los complementos de la accin:

246

[Escribir texto]

La accin aqu no llega a consumarse con intervencin directa e inmediata del sujeto activo sino a
travs de un complemento predispuesto por el para perfeccionar la accin delictiva y complementaria.
Los complementos pueden formar tres grupos:
1) La accin se complementa utilizando la sola fuerza natural.
2) O la accin de un tercero inocente que ignora el carcter delictivo del acto.
3) Por la accin final complementaria de la propia vctima.
La disposicin de esos complementos ya configura un acto ejecutivo si el hecho no llega a
consumarse.

68.4. Delito consumado. Concepto:

Es la ltima etapa de iter constitutivo.
Se exige que el autor halla realizado todas las exigencias esenciales de la descripcin tpica, rodeada
de todas las circunstancias objetivas y subjetivas en esa descripcin previstas: elementos descriptivos,
normativos y subjetivos, adems de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad.

68.5. Delito agotado. Concepto. Funcin terica:

Concepto: El delito esta agotado cuando el agente alcanza el logro eficaz del fin ultimo que el sujeto
perciba: Ej. Lograr la venta de la res furtiva o del objeto de la apropiacin indebida; beneficio o lucro
con la herencia de la victima asesinada a quien legalmente hereda, etc.
Funcin terica:
Si bien la ley no hace referencia al delito agotado, a veces es necesario para la graduacin de la pena
impuesta al autor (Conforme a los dictados del Art. 40 y 41 CP).
Es tambin importante la funcin que cumple el delito agotado en el concurso aparente de leyes o
tipos penales. Ej. Cuando alguien hurta una cosa y luego la vende comete el delito de defraudacin,
no el de hurto porque el delito de hurto se agota en el de defraudacin: vender la res furtiva es
simplemente agotar el hurto.

68.6. El desistimiento. Concepto. Rgimen legal. Efectos. Diferencias con el

arrepentimiento activo:
Concepto:
El ltimo requisito objetivo de la tentativa es la no consumacin del delito por circunstancias ajenas
a la voluntad del sujeto.
En este caso, el delito no puede consumarse por desistimiento del agente. El agente abandona la
empresa criminal despus de comenzada, esto se llama desistimiento de la tentativa.
Rgimen legal:
Segn el Art. 43 CP, el autor no queda sujeto a pena si desisti voluntariamente del delito.
Se trata de un eximente de pena.
Es una situacin eminentemente personal y por lo tanto no se comunica fuera de la persona del autor.
Solo es impune la participacin si el participe impidi el delito.
Arrepentimiento activo:
En el caso de las tentativas acabadas (se realizaron todos los hechos que configuran el tipo pero no se
lleg a consumar el delito), se requiere para que surta sus efectos un arrepentimiento eficaz del
autor: debe actuar para impedir el delito.

68.7. El delito imposible. Concepto. Rgimen legal. Efectos. Casos:

247

[Escribir texto]

Concepto: Se trata de un delito que no se concreta por ser sus medios inidneos para concretar la
empresa delictiva.
Rgimen legal:
Art. 44 CP: Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al
mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.
Jimnez de Asa distingue tres hiptesis diferentes:
a) Imposibilidad derivada de los medios empleados (Suministro de veneno insuficiente para
matar o de sustancia no venenosa).
b) Imposibilidad emergente de la idoneidad del sujeto pasivo (Sexo con la propia mujer creyendo
que es la de un amigo).
c) Imposibilidad por inexistencia del sujeto pasivo (Disparo a un maniqu creyendo que es una
persona).
Se esgrimen diferentes teoras:
- Teora subjetiva:
Toda tentativa es inidnea por no haber consumado el delito. Toda tentativa debe ser penada.
- Teora objetiva:
Dentro del delito imposible se distingue la inidoneidad absoluta (los medios nunca podran
producir el delito), de la inidoneidad relativa (en principio si eran medios eficaces, pero por
circunstancias excepcionales no terminaron sindolo ejemplo el veneno no le hace nada-).
Los tribunales argentinos se inclinan a considerar punible en los trminos de la ltima parte del
Art. 44 CP a la tentativa absoluta.
En cuanto a la tentativa relativa, la consideran una tentativa genuina.
- Teora positivista:
Recurre a la idea de peligrosidad criminal (temibilit). El delito imposible deba penarse como una
tentativa genuina si manaba de una personalidad que se revela como peligrosa. (En el texto del
Art. 44 grado de peligrosidad revelado por el delincuente).

68.8. Problemas especiales: tentativa en los delitos de omisin, de pura actividad, de

peligro, culposo y preterintencionales:
En los casos que se plantean, la regla de oro es diferenciar entre los delitos plurisubsistenciales (que
admiten la tentativa) y su proceso ejecutivo puede fraccionarse en distintas etapas o tramos a lo largo
del tiempo o del espacio, y los delitos unisubsistentes (que no admiten la tentativa) y se
perfeccionan y consuman en un solo momento.
Tentativa en delitos de omisin:
Algunos doctrinarios consideran que no es posible la tentativa cuando el delito de omisin no es
susceptible de un proceso de ejecucin que se fraccione. Una vez acaecida la omisin, el delito esta
consumado.
248

[Escribir texto]

Otros admiten la tentativa en los delitos de omisin simple cuando el autor dispone de un cierto
tiempo para emprender la accin debida: si en ese tiempo omite la accin con dolo de omisin, hay
tentativa inacabada si luego, dentro del tiempo crtico resuelve realizar la accin o se le coacciona
para que lo haga.
En los delitos de omisin impropia (comisin por omisin), se piensa mayoritariamente que la
tentativa es posible.
Los finalistas en este caso la niegan porque no existe una voluntad de realizacin de la accin
Fras Caballero pone dos ejemplos:
- El guardagujas de un tren omite el cambio de seales para provocar el descarrilamiento y la
muerte de los pasajeros (un tercero hace la seal y evita el estrago).
- Un medico de hospital desconecta un pulmotor para provocar la muerte de un paciente
(posteriormente otro medico lo conecta).
Tentativa en delitos de pura actividad:
Se acepta la tentativa cuando antes de la comisin de la actividad, por una fuerza extraa se detiene el
sujeto. Ej. No se pudo entrar en el domicilio.
Tentativa en delitos de peligro:
Se acepta la tentativa. Ej. Disparo de un arma de fuego, poner en peligro la seguridad de un tren.
Tentativa en delitos culposos:
La tentativa es impensable.
La consumacin de este tipo de delitos va ms all de la actuacin intencional, en la tentativa, el
hecho se detiene ms ac de esa intencin.
Tentativa en delitos preterintencionales:
La tentativa es posible en la medida en que se excluya de ella el resultado que excede de la intencin.
Ej. En el aborto doloso que queda en tentativa acabada o frustrada pero que produce la muerte de la
mujer embarazada.

249

[Escribir texto]

UNIDAD 18:
69.
Concepto:

Concurso de tipos:

El concurso de delitos se origina cuando una persona acumula sobre si la responsabilidad por una
pluralidad de hechos delictuosos.
El concurso puede clasificarse en:
1) Concurso de tipos:
Una persona convoca una pluralidad de figuras (tipos) penales en una sola conducta.
Los concursos de tipos pueden subclasificarse en:
- Concurso ideal: los tipos que concurren no son
incompatibles entre si y pueden ser
contemporneamente aplicados.
Se trata de un efectivo concurso de delitos.
- Concurso aparente: los tipos que concurren son
incompatibles entre si. Uno de ellos se superpone al
otro.
2) Concurso de acciones:
Una persona, adems de convocar una pluralidad de tipis, tambien acumula una pluralidad de
conductas.

69.2. El concurso ideal. Concepto. Fundamentacin terica: la tesis negativa de Soler.

Rgimen legal e interpretacin doctrinaria:
Concepto de concurso ideal:
Aqu hay una unidad de acto o de conducta y una pluralidad de encuadramiento (unidad de hecho y
pluralidad de delito o lesin jurdica).
Rgimen legal:
Art. 54 CP: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que
fijare pena mayor.
Como hay una unidad de culpabilidad, la pena mayor absorbe a la menor. Se aplica la mayor.
Fundamentacin terica:
250

[Escribir texto]

Se arma una discusin en torno al fundamento terico de esta figura del Cdigo Penal argentino.
1) Unificacin de los tipos que concurren sobre la base de puntos de vista subjetivos, recurriendo a la
intencin total o resolucin unitaria del autor
Ej. El uso de un documento privado falso pero utilizado para consumar una estafa: la intencin de
estafar abarca la totalidad del hecho (del uso del documento falso y de la estafa propiamente dicha).
2) Idea de medio a fin: la unificacin de los tipos se realiza cuando la conducta se efecta como medio
para la comisin de un delito-fin. Ej. Se viola un domicilio para perpetrar un robo, o el caso del delito
de uso de documento falso para cometer una estafa.
En esos casos no hay ms que un solo delito porque todos los hechos tienen una conexin ideolgica
y estn dirigidos hacia un delito-fin.
3) Teora de Soler (inseparabilidad de las lesiones):
Se recurre a la regla del exceso de dolo.
Soler fundamenta la solucin del concurso de tipos recurriendo a la inseparabilidad natural o jurdica
de las lesiones jurdicas causadas por el autor.
Basta querer una lesin para causar necesariamente tambin las otras.
Ej. Violacin de una mujer en situacin en que inevitablemente se realiza contemporneamente el
delito de incesto (si este fuere punible).
4) Nez:
La formula vigente se refiere a un hecho y eso debe interpretarse como hecho nico. El concurso
ideal no es ms que un caso de doble tipicidad en un hecho naturalmente nico.
Ej. Estupro e incesto contemporneo en el sexo con una persona menor de 13 aos de la familia. O la
violacin en la va publica de una mujer, que trae aparejado tambin el delito de la exhibicin
deshonesta u obscena.
La tesis negativa de Soler:
Con las dificultades para buscar una teora convincente sobre el concurso ideal, Soler neg la
existencia del mismo y lo asimil al concurso aparente de leyes.

69.3. El concurso aparente. Concepto. Diferencia con el concurso ideal. Distintas

hiptesis y soluciones: alternatividad, consuncin, subsidiariedad, especialidad.
Posibilidad de reducir los distintos casos a una sola hiptesis: la tesis de
GHIONE:
Concepto de concurso aparente:
Es tambin un caso de concurso de tipos. Se lo conoce como concurso aparente de leyes o de
delitos.
Ac se trata de tipos que atrapan al acto nico pero que guardan entre si una manifiesta
incompatibilidad, de tal modo que no pueden aplicarse conjuntamente de ninguna manera (Diferencia
con el concurso ideal).
El concurso es slo aparente: porque uno de los tipos desplaza a los otros. Hay un solo delito.
El derecho penal argentino no tiene norma referida a la cuestin. A pesar de ello, el concepto es
aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, y se resuelve a travs de la interpretacin que exige la
aplicacin de la ley.
Distintas hiptesis y soluciones:
251

[Escribir texto]

Los conflictos que dan lugar al concurso de leyes, refieren por lo general a disposiciones de la parte
especial y excepcionalmente puede suscitarse entre preceptos de la parte especial y la parte general, o
normas de la parte general entre si.
Los principios para resolver estos casos son cuatro:
a) Principio de especialidad.
b) Principio de subsidiariedad.
c) Principio de alternatividad.
d) Principio de consuncin.
a) Principio de especialidad:
(lex specialis derogat legi generali).
En casos de que uno de los delitos refiere a una clase especial de un tipo genrico, el tipo genrico se
ve desplazado por la subclase especfica, agravada o atenuada.
Ej. El homicidio calificado del Art. 80, Inc. 1 CP, desplaza al homicidio simple del Art. 79 CP. Los
tipos son incompatibles.
La ley especial se aplica sin tener en consideracin la mayor o menos gravedad de la pena (Ej. tanto
en casos de delitos agravados como atenuados).
b) Principio de subsidiariedad:
(lex primariae derogat legi subsidiarae).
Un tipo es subsidiario respecto a otro (primario) cuando su aplicacin est condicionada a la no
aplicacin de este ltimo (Ej. El delito de dao es subsidiario y se aplica si es que el hecho no
constituya otro delito mas severamente penado).
Se pena solo el delito primario.
La subsidiariedad puede ser expresa o implcita.
El caso mas frecuente implica la aplicacin de una disposicin nicamente cuando el hecho no
configure un delito de mayor gravedad.
Por ejemplo, si el autor no llega a ser responsable por el tipo primario, se considera que si lo es por el
tipo subsidiario.
Ej. La punibilidad de la tentativa es subsidiaria respecto a su consumacin.
La subsidiariedad implcita o tacita existe cuando un tipo forma parte de otro como elemento
constitutivo o como circunstancia agravante (Ej. portacin de armas es subsidiario al delito de
homicidio).
c) Principio de alternatividad:
Es discutida su existencia. Algunos lo niegan, otros lo confunden con la especialidad o la
subsidiariedad.
Un ejemplo de alternatividad es la conducta de quien tiene una cosa mueble que le ha sido entregada
por el propietario sin desprenderse de su propiedad. El sujeto puede apropiarse de la cosa segn le
haya sido concedido o no un poder de disponibilidad. Si el propietario original conserva ese poder a
pesar de la entrega, y el que tiene la cosa se la atribuye arbitrariamente comete el delito de hurto y no
una apropiacin indebida. Por el contrario, si la cosa fue dada en virtud de un titulo autnomo (Ej. un
contrato de locacin), el que tiene la cosa no la hurta sino que se la apropia indebidamente.

252

[Escribir texto]

Lo mismo sucede en una biblioteca donde al sacar de un estante un libro alguien lo hurta, pero
tambin puede llevarlo en prstamo y no devolverlo con lo que configura una apropiacin indebida.
d) Principio de consuncin:
(lex consumens derogat legi consumptae).
Existe consuncin cuando hay un concurso de tipos y uno de ellos es de ms amplio alcance desde el
punto de vista valorativo que los dems. El tipo con mayor desvalor delictivo consume y desplaza al
tipo delictivo de menor desvalor.
Ej. Delitos progresivos, actos anteriores y posteriores a la comisin de un delito, y para algunos
los delitos complejos o compuestos.
Ej. Delito progresivo:
El homicidio desplaza los delitos que progresivamente comenzaron con un disparo de arma de fuego,
lesiones leves, luego graves, luego gravsimas y finalmente le resultado letal. La figura del homicidio
desplaza lgica y jurdicamente las otras figuras.
Lo mismo sucede en los diferentes grados del iter criminis: la tentativa es absorbida por la
consumacin. Tambin todos los actos anteriores que independientemente considerados constituyen
un delito.
Ej. Actos anteriores:
La violacin del domicilio para robar es absorbida por la consumacin del robo.
Ej. Actos posteriores:
Son consumidos por el delito cuando no pueden separarse independientemente de ese hecho, por
ejemplo el lucro con la venta de la res furtiva. Este caso es negado por varios doctrinarios que opinan
que es un caso de delito autnomo.
Ej. Delitos compuestos o complejos:
El homicidio en ocasin de robo. La ley construye un nico delito con la concurrencia de dos
diferentes. No estn sujetos al principio del concurso de leyes o tipos por consuncin. Lo que hace la
ley es evitar la colisin entre las figuras. Ac ninguno de los dos tipos integrantes del tipo que los une
desplaza a ninguno de los dos. Se trata del mismo tipo.

70. Concurso de acciones:

70.1. Concepto. Diferencias con otros concursos:
A diferencia de los casos anteriores donde existe una accin unitaria (unidad de accin) con una
pluralidad de tipos (pluralidad efectiva o aparente), ahora corresponde tratar aquellas hiptesis donde
existe una pluralidad de actos o acciones con una pluralidad material y efectiva de delitos.
Hay concurso de acciones con pluralidad de delitos cuando estas acciones provienen de un mismo
sujeto. A estas hiptesis se le da universalmente la denominacin de concurso real o material de
delitos.

70.2. Concurso material. Concepto. Fundamentacin terica. Distincin con la

reincidencia. Rgimen legal. Requisitos. Interpretacin doctrinaria:
Concepto de concurso material o real:
Este concurso existe siempre que una misma persona resulta autora principal o partcipe de varios
actos independientes, cada uno de los cuales se subordina a diversos tipos penales, o a un mismo tipo
penal pero realizado sucesivamente con una pluralidad de actos independientes.

253

[Escribir texto]

Distincin con la reincidencia:

La reincidencia tambin supone una pluralidad de delitos, pero en ella debe haber mediado sentencia
condenatoria anterior firme al momento de la comisin de un nuevo delito.
En el concurso real la concurrencia se produce sin existir condena anterior por ninguno de los hechos
concurrentes.
Rgimen legal:
Art. 55 CP: Cuando concurriesen varios hechos independientes reprimido con una misma especie de
pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la
suma resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo,
esta suma no podr exceder del maximun legal de la especie de pena de que se trate.
Art. 56 CP: Cuando concurriesen varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusin o prisin se aplicar la pena mas grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si
alguna de las penas no fuese divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en el que
concurriesen la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en la que se aplicar la reclusin
perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo
primero.
Sistemas de aplicacin de la pena:
Existen cuatro sistemas para la aplicacin de la pena correspondiente al concurso real:
A) Cmulo material en el cual deben aplicarse tantas penas como delitos.
B) Sistema de la absorcin: se aplica la pena del delito mas grave.
C) Cmulo jurdico: atempera el cmulo material para no imponer la suma de las penas,
recurriendo a diversos procedimientos.
D) Responsabilidad nica y pena progresiva: hay una nica pena pero una responsabilidad
agravada segn la cantidad y calidad de los delitos.
El CP argentino opta por el sistema de la acumulacin o cmulo jurdico.
Las penas no se suman sin limitacin (cmulo material) sino que hay topes: el maximun legal de la
especie de pena que se trate (25 aos). El minimun es el mayor de las penas correspondientes a los
delitos que concurren. (Art. 55 CP).
Cuando las penas son divisibles de distinta especie, en el caso de reclusin y prisin se aplica la mas
grave en cuanto a calidad (sistema de la absorcin) teniendo en cuenta los delitos de la pena menor
(cmulo jurdico).
Si alguna de las penas no es divisible, se aplica esa pena. Salvo el caso de prisin perpetua y reclusin
temporal, caso donde se aplicar la reclusin perpetua.
Las penas de multa e inhabilitacin se aplicarn sin importar lo que dice la primer parte del Art. 56
CP.

Requisitos:
1- Unidad del sujeto autor de los distintos hechos.
2- Pluralidad de hechos que concurren en cabeza del mismo autor (estrictamente como tal o
como partcipe); hechos que han de ser, por lo dems, independientes entre si.

254

[Escribir texto]

3- Pluralidad de actos o de acciones (o unidad excepcional) que corporizan los delitos

independientes.
4- Inexistencia de sentencia condenatoria anterior por alguno de los hechos que concurren.

70.3. Delito continuado. Concepto. Elaboracin doctrinaria: requisitos:

Concepto:
Este es un caso de pluralidad de acciones y unidad de delito o lesin jurdica.
Elaboracin doctrinaria:
Como no se encuentra legislado en el CP se ha elaborado el concepto doctrinalmente.
Contario a esto, Nez sostiene que el delito continuado est reconocido por el Art. 63 CP con la
denominacin de delito continuo: la prescripcin de la accin empezar a correr a partir de la
medianoche del da en que se cometi el delito, o si fuere continuo, en que ces de cometerse.
Fontn Balestra ampla el campo del Art. 63 y dice que tambin comprende al delito permanente
(evoca los precedente histricos de la norma).
Segn estos autores (y el juego de los Art. 54. 55 y 56 CP), se trata de una hiptesis de delito nico
y sus requisitos son:
a) Pluralidad de hechos.
b) Unidad de culpabilidad.
c) Identidad de lesin jurdica.
Criterios subjetivos:
Son requisitos:
a) Violacin de la misma disposicin legal.
b) Pluralidad de hechos en fechas diferentes.
c) Una misma resolucin unidad de resolucin
Criterios objetivos:
Debe haber, adems una unidad de ocasin e identidad de motivo
(Ej. Cajero que roba 6.000 pesos para una operacin de su hija y ve que necesita mas entonces roba
3.000 mas luego no hay unidad de resolucin (dos resoluciones diferentes) pero s una identidad del
motivo.
Criterio mixto:
Hoy prevalece un criterio mixto objetivo-subjetivo.
Objetivos:
a) Pluralidad de acciones.
b) Identidad o unidad del bien jurdico violado.
c) Identidad de lesin.
d) Vinculacin espacial y temporal de los actos realizados (para algunos).
En la exigencia de la identidad o unidad del bien jurdico violado, si los bien jurdicos son altamente
personales (Ej. vida, integridad fsica) se requiere, adems que recaigan sobre el mismo sujeto pasivo.
Subjetivos:
a) Violacin de la misma disposicin legal (caso de la criada y las cuatro perlas: las primeras
comete hurto, en la ultima robo no sucede en el Derecho argentino donde hay un tipo
agravado de hurto).
b) Pluralidad de hechos en fechas diferentes.
c) Una misma resolucin unidad de resolucin.
255

[Escribir texto]

La cuestin del dolo y la culpa:

Hay conformidad en exigir solo un llamado dolo de continuacin, cada acto parcial debe ser
continuacin de la misma lnea psquica del dolo anterior.
Solo puede haber delito continuado respecto de los hechos abarcados por el dolo. Se excluye la culpa.

70.4. Delito habitual: Concepto. Ejemplos. Diferencia con el concurso real y el delito
continuado.
Concepto de delito habitual:
Existen casos de pluralidad de actos y unidad de delitos, el llamado delito habitual.
Hay una pluralidad de acciones que no son unificadas por los motivos expuestos respecto del delito
continuado, sino por razones intrnsecas a la peculiaridad de ciertos tipos de la parte especial.
En el tipo se exige que el agente realice mas de una vez la accin definida en el mismo. Un nico acto
no configura el delito.
Ej. Pedido de limosna habitual en lugares pblicos, el prstamo usurario habitual, la prostitucin
habitual.
Ej. En el Derecho argentino: ejercicio habitual de la medicina sin titulo habilitante.
Diferencia con el concurso real:
En el concurso real, la pluralidad de hecho conlleva a la pluralidad de delitos.
Ac hay pluralidad de actos pero configurando un solo delito.
Diferencia con el delito continuado:
En el delito continuado se exige que cada acto sea un delito en s mismo considerado
independientemente de los dems.
En el delito habitual no hay delito si no se cometieron varios actos. Esa pluralidad de actos slo
configura un delito

256

[Escribir texto]

Cuarta seccin: El delincuente y la vctima.

UNIDAD 19:
71. Consideracin terica:
71.1. El delincuente por tendencia. Concepto:
Los estudios antropolgicos de los criminales iniciados por Lombroso dieron fundamente a su
doctrina. Afirma dicho mdico que existen naturalezas criminales natas y que se puede reconocer a los
delincuentes mediante el descubrimiento de ciertas caractersticas corporales y espirituales presentes
siempre en estas naturalezas criminales natas.
En estas teoras, es la naturaleza la que crea al delincuente. Este sujeto se caracteriza por tener una
predisposicin al delito que yace en su ser.

71.2. La conducta criminal como resultado de una personalidad criminal:

Si se quiere entender la conducta criminal de un sujeto es menester analizar su ncleo, el mundo
social en donde gest esa personalidad.
El mundo influye en la formacin de la personalidad, y as dependiendo entre otros factores de la
formacin del sujeto, se podr entender con mayor precisin su manera de actuar y manifestarse.
Es clara la influencia que ejerce la educacin, el trato, la formacin y evidentemente su posicin
socio-econmica en la personalidad de un sujeto.
La personalidad de un sujeto est determinada por una serie de factores y cualidades. La personalidad
delictiva evidentemente muestra una tendencia al delito, debido a un desarrollo negativo de su
personalidad, a una imposibilidad de reprimir su conducta lesiva, mayoritariamente producto de malas
vivencias o herencia familiar.
En contraposicin a la tesis de Lombroso del hombre criminal como un ser caracterstico, se fund la
doctrina de la conducta criminal, que enfoca el estudio de la conducta delictiva ya no desde el

257

[Escribir texto]

subjetivismo de su autor, sino desde factores aun mas determinantes (su vinculo social, tanto familiar,
como cultural, su posicin social, su educacin, alimentacin, circunstancias de vida, etc.).

71.3. El delincuente por factores sociales:

Existen factores que en la vida social determinan a una persona al delito. El medio dentro del cual se
produce el delito, se halla determinado por las condiciones naturales del medio que rodea al sujeto:
La raza
El sexo
El tiempo
El lugar donde se produce el hecho

71.4. La peligrosidad. Concepto e importancia criminolgica. Especies y

funciones:
La nocin de peligrosidad como idea que se relaciona con el delito, aparece en la escuela positiva.
Podra decirse que la peligrosidad es la posibilidad que los sistemas penales y los aparatos represivos
del Estado o de la sociedad ven en un sujeto de convertirse en autor de un delito
Es parte misma de la evolucin del derecho penal que al encontrarse con situaciones fcticas para las
que resultaban insuficientes las estructuras tradicionales, hubo de recurrir a nuevas categoras.
En las doctrinas clsicas, que para declarar responsable al hombre que ha realizado un hecho tpico y
antijurdico exigen que sea moralmente imputable, quedan fuera muchos hechos que lesionan o
atentan contra intereses jurdicamente protegidos, quienes, aunque no son culpables, constituyen un
peligro para la sociedad. Los no imputables resultaran impunes, quedando la sociedad desprotegida
frente a ellos.
A las caractersticas lombrosianas tambin les queda chico el campo de punibilidad (slo a los sujetos
que cumples con esas caractersticas).
Ante necesidad de resolver situaciones fcticas determinadas, se recurre a una tercera va, que
proporciona la idea de peligrosidad. Si no existe una pena, que debe ser impuesta en funcin de la
culpabilidad, puede aplicarse una medida de naturaleza distinta a la pena (medidas de seguridad) que
encuentran como fundamento la peligrosidad del sujeto a quien se le aplica.
1. En un primer momento la peligrosidad se tuvo en cuenta para la aplicacin de medidas adecuadas
a los inimputables y a cierta categora de delincuentes. Aqu se advierte la insuficiencia de la pena
como nico medio de lucha contra el crimen y el auge de los estudios empricos demuestran que
entre los hombres que conviven en sociedad hay unos (reincidentes, enfermos mentales, etc.), para
los que la funcin retributiva de la pena resulta intil. Para conseguir esta finalidad haba que
buscar un concepto que permitiera reaccionar precisamente con base en el peligro que representan
para la sociedad.
2. Se llego a hablar luego de Peligrosidad predelictual, la cual ha sido totalmente superada.
3. Hoy se determina que de la peligrosidad solo puede ocuparse el juez, luego de la comisin de un
delito (ex post facto).
La inclusin de ese concepto (peligrosidad) en el campo del Derecho penal est ligada a los
positivistas italianos, siendo Garfalo quien establece su antecedente ms prximo, al hablar de
temibilidad, que concibe como la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad
probable de mal que de l hay que temer. La nocin de peligrosidad nace generalizada, pero al
adquirir auge, merced a los Congresos de la Unin Intr. De Derecho Penal, se va reduciendo a
determinadas categoras de delincuentes. As, Adolfo Prins la orienta en principio a los reincidentes,
volviendo a ensancharse ms tarde al tratarse de la peligrosidad de los enajenados mentales, de los
delincuentes profesionales y de los habituales. Grispingi, que introduce la expresin peligrosidad
hoy en uso, la define como la capacidad de una persona para devenir con probabilidad autora de
258

[Escribir texto]

delito. Se sita desde entonces en el Derecho penal la peligrosidad como una condicin personal que
puede aparecer en cualquier hombre.
Esta dimensin generalizada es la que mejor cumple los fines de defensa social, pues si bien son los
reincidentes, los enajenados y los delincuentes profesionales quienes proporcionan las mayores tasas
de peligrosidad, no resulta imposible que personas que no encajan en estas categoras puedan tener
esa capacidad para devenir probablemente autoras de delito.
Legislacin positiva. Despus de afincarse la idea de peligrosidad en la vertiente doctrinal, los
ordenamientos positivos de casi todos los pases incorporan el concepto a sus sistemas legislativos,
definiendo los estados peligrosos y sealando medidas de seguridad que habran de aplicarse a los
sujetos incursos en tales estados. Pero ha sido abandonada en la legislacin penal- los conceptos de
peligrosidad predelictual y de derecho penal de autor.

71.5. La vctima. Concepto. La victimologa. Concepto:

Vctima de un delito es quien lo padece, quien sufre la conducta antijurdica de otro.
El concepto es amplio y comprende a toda aquella persona que individual o colectivamente haya
sufrido algn dao, incluyendo lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera
o menoscabo sustancial de derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que
violen la legislacin penal de su estado.
La victimologa fue propuesta como una ciencia auxiliar de la criminologa para tratar el fenmeno
del sujeto pasivo de un delito. Hasta se llego a proclamar la tendencia de este a facilitar al delincuente
la oportunidad del hecho

72. Consideracin dogmtica:

72.1. Concepto. El delincuente en el CP. Definicin dogmtica. El problema de las
personas jurdicas:
La consideracin dogmtica del delincuente y de la vctima es el estudio de dichos conceptos a travs
de las normas jurdicas vigentes.
As se puede decir que el delincuente es aquel sujeto que ejecuta la accin tpica y antijurdica y que
rene todas las condiciones requeridas por el tipo legal, y por lo tanto es quien merece la aplicacin en
una sancin prevista por la ley penal.
Solo las personas fsicas pueden ser delincuentes, o ser sujetos activos. Se discute la posibilidad de
que en ciertos casos o segn determinadas infracciones, las personas jurdicas puedan ser
consideradas delincuentes a los fines de atriburseles responsabilidad penal y responsabilizarlos
penalmente. La mayora de los autores, sostienen que solo las personas fsicas pueden ser
delincuentes.
Esta responsabilidad no puede alcanzar a las personas jurdicas, quienes son incapaces de ser
culpables en el sentido que requiere la ley penal.
Sin embargo algunos insisten y admiten la responsabilidad penal de las personas jurdicas, y as Liszt
sostiene que si las personas jurdicas pueden ser sujetos pasivos, vctimas de delitos, tambin pueden
ser sujetos activos del mismo.
Si bien se puede por va civil accionar contra una persona fsica civilmente por indemnizaciones de
daos, esto no implica que se pueda accionar penalmente.

72.2. La peligrosidad en el CP. Funciones:

Soler dice que en general se llama peligrosidad a la probabilidad de un sujeto cometa un delito. Pero
nuestro ordenamiento considera que la peligrosidad indica tanto la probabilidad de que un sujeto
cometa un acto ilcito daoso para la sociedad, como tambin un acto lesivo contra su propia persona.

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Adems no es necesaria la comisin de un delito, e igualmente se adoptara una medida de seguridad

ante el peligro que pueda representar una persona: aunque ese peligro no sea criminal en forma
especfica.
En el sentido la peligrosidad es tenida en cuenta, aun cuando el sujeto es considerado inimputable
y si bien no va a aplicarse una pena, se aplicara dicha medida.
A ello refiere el Art. 34 : En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en
un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y
previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo
o a los dems.
En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenara la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso;
Estas medidas de seguridad son curativas, por medio de las cuales se tiende a la rehabilitacin del
sujeto, a la desaparicin de su carcter peligroso.
En caso de tratarse de menores de edad se aplicaran las normas de la ley. 22278. Estas medidas
tiene carcter educativo. Y de ese modo alejan al menor del medio que podra formarlo con una
personalidad criminal: tratando de evitar de dicha manera que se convierta en un delincuente.
Tambin en el supuesto de sujetos imputables, la peligrosidad va a ser tenida en cuenta por el juez,
para la determinacin de la pena a aplicar en el caso concreto Art. 41.- A los efectos de la
aplicacin de la pena divisible se tomaran en cuenta adems de las otras circunstancias
enumeradas en el Art. 40
1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y
del peligro causado;
2. la edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como
los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y
ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y
de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada
caso
Por ltimo tambin ser tenida en cuenta, para adoptar una medida eliminatoria, por la cual se
recluye a un sujeto por tiempo indeterminado.
Art. 52.- Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena,
cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos.
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores.
Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26.

72.3. Clasificacin dogmtica de los delincuentes:

El CP no efecta expresamente una clasificacin de los delincuentes, pero siguiendo un criterio
dogmtico surge de las normas penales diversas clasificaciones de los mismos.
1) El Art. 26 cuando regula sobre los requisitos necesarios para la condenacin condicional,
establece que debe tratarse de la primera condena, por lo tanto surge implcita la clasificacin
entre delincuente primario y delincuente secundario o reincidente.
2) Por otro lado el Art. 52 regula la situacin del delincuente habitual (imponiendo reclusin por
tiempo indeterminado)
3) La distincin tambin se hace entre el delincuente inimputable e imputable, previniendo la
posibilidad de sanciones de distinta naturaleza, motivo incapacidad de culpabilidad.
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72.4. La vctima en sentido dogmtico. Importancia y funcin en las figuras delictivas,

el ejercicio de las acciones y las consecuencias jurdicas penales. El rgimen de la
indemnizacin del dao: la accin civil. Las reglas penales asociada a su tutela en la
extincin de las acciones y la ejecucin de las penas. La vctima difusa. Importancia de
las ONGs en especial en la instancia de la accin:
El derecho positivo tiene en cuenta tambin la posicin de la vctima. As la legtima defensa permite
justificar una accin tpica y antijurdica, cuando se es vctima de una agresin injusta, peligrosa y no
provocada.
Adems, el rol que asume la victima puede modificar la punibilidad a aplicar al autor del delito; como
sucede en el caso del perdn del cnyuge ofendido en el supuesto adulterio.
Con respecto al ejercicio de ciertas acciones el derecho penal renuncia a eso, atendiendo al inters de
la propia vctima, a la que ha delegado la iniciacin del ejercicio de la accin, ya que afecta valores
personales y no est en juego el inters general.
Rgimen legal de la indemnizacin del dao.
Las acciones publicas:
Segn el Art. 71 CP, debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepcin de las
siguientes: 1- las que dependieran de instancia privada; 2- las acciones privadas.
La instancia privada:
De acuerdo al Art. 72 CP no se proceder a formar causa en los supuestos de acciones dependientes
de instancia privada, sino por acusacin o denuncia del agraviado, o de su tutor, guardador o
representante legal. Pero si la victima insta la accin, esta persiste como accin pblica.
Sin embargo esta permitido prescindir en algunos supuestos de la instancia privada. Tal es lo que
ocurre cuando un menor que no tiene padres, tutor ni guardador, o si el victimario es uno de sus
ascendientes, su tutor o su guardador.
Acciones privadas:
Aqu la vctima es duea de las acciones privadas enumeradas en el Art. 73 CP ya que la accin solo
puede ser ejercitada por el propio ofendido o por algunos de sus parientes en el caso de calumnias e
injurias y en los dems casos por el agraviado o sus representantes legales (violacin de secretos,
concurrencia desleal, incumplimiento de deberes de asistencia familiar cuando la victima fuera un
cnyuge).
Como ya se vio, la accin puede renunciarse en cualquier momento y su inaccin posibilita la
prescripcin de las mismas.

La indemnizacin de daos causados

El Art. 29 establece: La sentencia condenatoria podr ordenar:
1. La reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a
ese fin las restituciones y dems medidas necesarias.
2. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero,
fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas.
La accin civil:
El delito tambin da lugar a la accin civil cuando causa un dao que puede ser apreciado
pecuniariamente.
Puede tratarse de dao material o moral.
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La accin civil persiste en caso de muerte del autor del delito.

Puede ser impuesta en sede penal. El proceso penal interrumpe la prescripcin de la accin civil.
El proceso penal puede arrojar ciertas cosas juzgadas para el proceso civil.
La victima difusa. Importancia de las ONG en especial en la instancia de la accin:
En el CPP es posible discriminar tres tipos de vctima:
1. La victima que ve lesionado su inters privado.
2. La victima que ve lesionado su inters, pero que ese inters es genrico (pertenece a toda la
sociedad y es por eso que la accin penal es de instancia pblica).
3. Finalmente el inters que se ve lesionado y corresponde a un nmero impreciso de sujetos
(inters difuso).
La importancia de esta discriminacin esta directamente ligada a la legitimacin para el ejercicio de
los derechos.
En la victima colectiva o difusa se privilegia el acceso al proceso de la persona jurdica (ONG) cuyo
objeto sea la proteccin del bien jurdico protegido en la figura penal.

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