RIGHT TO CORPSE
DA
PERSONALIDADE,
CADVER
ABSTRACT
Our legal planning in order to protect the inherent people rights and seeking social
pacification establish rules of conduct witch must be followed. Among this rules there is
one special protection over the corpse, where, through the analysis of the 12 article of
the Brazilian Civil Code provides the conclusion that the personality rights extend to the
deceased.
From that legal provision it opens a huge fan of discussions around the subject. The first
of them lies in the fact of knowing about the definitions of corpse and what has been
understood from witch is its legal nature. Bounded its legal definition and verified its
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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legal nature, begins the examination if indeed the deceased has rights above personality,
considering that the natural individual existence is closely related to death.
Verified the extension of the corpse personality rights after death, there is the study
about what are the rights that still remains with death. Other point discussed is about the
possibility of the lifeless leave with is his own will to post death, in other words, what
he wants to happen with himself after death. So, inasmuch is a worthy destination, this
will shall prevail.
In case of the dead do not ordain its own destination, will be responsibility of the family
to determinate what corpse destination will be adopted, respecting all legal borders. It
also woks with the possibility of the corpse suffer some insult witch has not been
considered a legal practice, such as the autopsy examination. Thus, in case violation of
corpse legal rights there is a support provided by the Civil Code, Criminal Laws and
Special Laws that will protect them.
KEYWORDS: PERSONAL RIGHTS, CORPSE AND INTEGRITY.
Introduo
2. Conceito de Cadver
morte o cadver deixa de ser considerado pessoa, perdendo assim, todos os atributos
inerentes a esta[3].
Isto porque quando se fala em pessoa, sujeito de direitos e obrigaes, existe uma
juno entre o corpo e o esprito, Quando este esprito desaparece, no se pode mais
afirmar que aquele corpo um sujeito de direitos e obrigaes, pois transforma-se em
um cadver[4].
Para Silva a definio de cadver os despojos inanimados do ser humano, ainda que
no tenha sido pessoa em sentido jurdico, pois como tal deve ser considerado o
natimorto. O mesmo j no se pode dizer em relao ao feto[5].
Destaca ainda que o cadver no precisa estar com todas as suas partes intactas para
assim ser considerado, todavia, tambm no pode ser considerado cadver apenas as
partes isoladas do corpo, como rgos, ossos. Continuando, Silva afirma que os corpos
mumificados no devem ser considerados como um cadver, haja vista que eles so
vistos como relquias histricas[6].
Resumidamente, todos afirmam que com a morte existe a extino da pessoa natural, e
aquele corpo denomina-se cadver.
Entretanto, o que se pode adiantar, que com o fim da vida no existe o fim dos
direitos, pois o cadver possui proteo jurdica, e isso se pode comprovar pelas leis
existentes, tais como: lei n. 8.501/92, que dispe sobre a destinao de cadveres no
reclamados junto s autoridades pblicas, lei n. Lei 9.434/1997, que dispe sobre a
remoo de rgos, Tecidos e Partes do Corpo Humano para fins de transplante e
tratamento e d outras providncias, bem como art. 12 do Cdigo Civil Brasileiro, arts.
209 212 do Cdigo Penal Brasileiro, art, 1 inciso III da Constituio Federal, dentre
outras.
Essa proteo existe pois a morte no retira a dignidade da pessoa falecida. Portanto,
existe amparo legal, pois a dignidade sendo um dos princpios fundamentais, que rege a
vida dos cidados, bem como os resguardam aps a morte, vem a disciplinar
determinadas medidas que devem ser respeitadas.
Referido princpio no entendimento de Bastos e Martins, engloba em si todos os
direitos fundamentais, quer sejam os individuais clssicos, quer sejam os de fundo
econmico e social[7].
Desta forma, o princpio da dignidade da pessoa humana, abarca todos os direitos
fundamentais. Como direitos fundamentais, Canotilho reza que so os direitos do
homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente[8].
Devido a isso, tem o Estado o dever de proteger todos esses direitos, impondo as
devidas sanes para aqueles que os afrontam. Isso porque, pode o cadver ser vtima de
alguma ofensa sua memria, ou at mesmo ter uma destinao diversa do que
estabelece a lei ou o ato de disposio de ltima vontade, fazendo com que a famlia
sofra as conseqncias disso tudo.
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O direito integridade fsica supe que o objeto seja essa integridade, o ser inatingido, e
no a propriedade do corpo. Se o dano ao como se h de ressarcir em valor patrimonial
porque ocorre a irreparabilidade integral no corpo mesmo, o devedor no pode pagar
em unidades no bem que foi violado[10].
Szaniawski citando Borrel-Maci, aduz que aps a morte h ao corpo do morto, uma
conotao de direito de propriedade sobre o mesmo pelos herdeiros, apesar de
reconhecer a estes, pela transferncia da personalidade, o direito de defender a
memria do de cujus contra injrias praticadas por outros[11].
Neste diapaso, referido autor, acredita que com a morte ocorre a extino dos direitos
da personalidade para o morto, mas entende que os herdeiros possuem legitimidade para
ingressarem com as medidas necessrias para proteger os direitos que remanescem do
falecido, tendo em vista que, existe um direito de propriedade destes sobre o cadver.
Portanto, pode-se concluir que Szaniawski, sem muitas digresses, entende que a
natureza jurdica estabelecida para o cadver de direito de propriedade.
Em contrapartida, De Cupis, diverge de Szaniawski, no sentido de que a morte no
coloca um fim nos direitos da personalidade, e quanto a natureza jurdica do cadver,
afirma que:
(...) o corpo humano, depois da morte, torna-se uma coisa submetida disciplina
jurdica, coisa, no entanto, que no podendo ser objeto de direitos privados
patrimoniais, deve classificar-se entre as coisas extra commercium (fora do comrcio).
No sendo a pessoa, enquanto viva, objeto de direitos patrimoniais, no pode s-lo
tambm o cadver, o qual, apesar da mudana de substncia e de funo, conserva o
cunho e o resduo de pessoa viva[12].
Obstante isso, De Cupis assevera que o corpo do morto deve ser tratado como uma
coisa, mas uma coisa fora do comrcio, uma vez que, se em vida no se pode
comercializar partes do corpo, qui morto. Comunga desse mesmo posicionamento
Bevilqua.
Esta afirmativa est relacionada ao princpio da dignidade humana, pois caso se
entendesse possvel a comercializao do cadver, para utilizao dos rgos destes, ou
qualquer outra prtica, estaramos atentando sobremaneira contra referido princpio.
Desta maneira, o cadver deve ser tratado como uma coisa extra commercium.
Rechaando os posicionamentos adrede transcritos, Gonalves, doutrinador portugus,
citado por Silva, entende que a natureza jurdica do cadver no se trata
(...) de coisa, nem em comrcio e nem fora do comrcio. No sendo cousa, em comrcio
ou fora do comrcio, o cadver no propriedade dos herdeiros do falecido, os quais s
podem e devem nele exercer um direito dever de custdia, piedade e proteo; um
direito familiar, puramente pessoal, e no patrimonial, e que, por isso, no est sujeito
s regras da sucesso[13].
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Sabe-se que um indivduo adquire personalidade quando do seu nascimento com vida,
momento em que se torna um sujeito de direitos e obrigaes. Mas quando cessa essa
personalidade?
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Portanto, a morte cerebral que pe termo a vida da pessoa humana de forma natural.
H que se destacar que no caso de morte natural fundamental que seja confeccionada a
certido de bito, pois sem este documento no existe a possibilidade de ser realizada a
inumao ou cremao do falecido.
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Observado tais requisitos, ser confeccionada uma declarao de ausncia, onde ser
aberta a sucesso do ausente, considerado, a partir de ento, como morto.
Por todo o disposto constata-se que no caso de morte, seja ela presumida ou natural,
existe a extino do direito da personalidade.
Todavia, a questo no to simples quanto parece, pois se assim o fosse poder-se-ia
dizer que o cadver no possui mais direitos da personalidade, uma vez que com a
morte existe a extino desses direitos.
Ocorre porm, que a morte no extingue por completo os direitos da personalidade.
Muito embora a maioria dos doutrinadores adrede citados lecionam que com a morte
ocorre a extino da pessoa humana, e por conseqncia os direitos de personalidade,
asseveram tambm que alguns desses direitos se estendem aps o falecimento.
Silva claro quando assevera
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Desta forma, ele encara que os direitos da personalidade subsistem com a morte.
No mesmo sentido so os ensinamentos de Beltro quando dispe
(...) o Direito tem se ocupado em proteger o corpo humano aps a morte no sentido de
lhe dar um destino onde se mantenha sua dignidade. Este direito respeita aos parentes
do morto, tratando-se de um direito familiar, diferente do tratamento que se d s partes
separadas do prprio corpo, e possui conotaes e natureza de um direito de
propriedade. O direito ao cadver diz respeito ao prprio defunto, sua memria, pois
em certas ocasies podem ocorrer atentados memria do morto[27]. Grifo nosso.
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Destaca-se que, de forma acertada, entende referido autor que os direitos inerentes ao
cadver subsistem aps sua morte, entretanto, afirma que a natureza que esses direitos
possuem so de direitos da propriedade, e no de personalidade.
Isto porque, ressalta que os familiares, aps a morte de um parente, exerce sobre ele
direito de propriedade.
Cumpre ressaltar, que malgrado no comente com maiores detalhes como seria esse
direito de propriedade sobre o cadver, de pronto se pode afirmar que tal alegao vai
de encontro as normas estabelecidas sobre o mesmo, haja vista que por propriedade
entende-se o direito de usar, gozar ou fruir do bem com assim entender o proprietrio, e
na prtica no funciona desta forma. E para isso cita-se o art. 1 da lei n. 9.434/97 que
assevera que a disposio gratuita de tecidos, rgos e partes do corpo humano, em
vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, permitida na forma
desta Lei. Grifo nosso.
Com base nesses fundamentos, conclui-se que a disposio do cadver restrita, ou
seja, s pode ser realizada em determinada situao e de forma gratuita, ao contrrio do
que estabelece o direito de propriedade, onde o bem pode ser comercializado ou at
doado conforme o critrio e a vontade do proprietrio.
Assim, apenas pela anlise simplista sobre o direito de propriedade pode-se rechaar tal
posicionamento.
Salienta-se que para o direito brasileiro o cadver possui direito de personalidade, o que
se verifica atravs da interpretao do art. 12 e pargrafo nico do Cdigo Civil
Brasileiro. Observa-se.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e
reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a
medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta,
ou colateral at o quarto grau. Grifo nosso.
Obstante isso, conclui-se que o cadver possui uma extenso dos direitos de
personalidade, que sero exercidos pelos familiares.
Destaca-se que uma pessoa mesmo aps a morte tem direito de proteo honra,
imagem, a intimidade, a integridade fsica, enfim, podem ser protegidos todos os
direitos inerentes a dignidade da pessoa, mesmo que essa j tenha falecido.
Assim, no se pode ofender a moral do morto, imputando-lhe condutas desonrosas, no
se pode utilizar sua imagem ou retirar qualquer parte de seu corpo, bem como viola-lo
sem a devida autorizao, pois todos esses direitos so passveis de proteo pelo nosso
ordenamento jurdico.
Silva, em relao a ofensa moral, determina que a honra, inquestionavelmente, consiste
no agrupamento de alguns desses valores (as virtudes do homem). Portanto, o simples
desaparecimento do corpo fsico, no h faz desaparecer[28].
Desta forma, verifica-se que esses direitos so resguardados, mas, caso ocorra afronta a
eles, quem seriam as pessoas legitimadas para realizar a defesa desses direitos?
Levando-se em considerao que o cadver no possui mais capacidade fsica para
exercer seus direitos, estes sero transmitidos aos parentes mais prximos do falecido.
Caso a ofensa a esses direitos tenha ocorrido antes do falecimento, sem que o falecido
tenha ingressado com alguma ao, pode ser que os sucessores deste assim o faam,
substituindo-o em seu direito. Da mesma forma ocorre quando a ofensa irrogada aps
a morte, com a diferena de que os sucessores esto legitimados a realizar apenas a
defesa da memria do falecido, devido a violao do direito, e no como substituto
deste. A ordem de legitimidade est estabelecida no pargrafo nico do art. 12,
combinado com o artigo 943, ambos do Cdigo Civil Brasileiro[29].
Portanto, as pessoas legitimadas a atuarem em nome do falecido so: o cnjuge,
descendentes, ascendentes e os colaterais em linha reta at o 4 grau, sendo atribudo
este direito por excluso, ou seja, primeiramente cabe ao cnjuge, na falta deste, aos
descendentes e assim sucessivamente.
Cumpre ressaltar que o enunciado 275 do CEJ, sobre este assunto, complementa que o
rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do
Cdigo Civil tambm compreende o companheiro.
Em observncia as pessoas legitimadas a realizarem a defesa do cadver na ocorrncia
de afronta a seu direito da personalidade, destaca-se que so elas que tero legitimidade,
se no existir disposio de ltima vontade, de decidirem sobre a destinao a ser dada
ao corpo morto, na mesma ordem acima mencionada.
Todavia, se existir conflito entre os herdeiros sobre a destinao a ser dada ao falecido a
soluo para o impasse dada por Silva citando Gonalves, que fundamenta:
A doutrina mais sensata a que se pronuncia no sentido da soluo adotada pelo
legislador portugus, a propsito da cremao, no art. 353 do Cd. Do reg. Civ. De
1911, que d a preferncia ao cnjuge sobrevivo, em seguida aos descendentes, depois
aos ascendentes, e na falta de todos os colaterais mais prximos. Mas, dever, no caso
de controvrsia entre parentes do mesmo grau, prevalecer a vontade daquele que
estivesse vivendo com o falecido, ou em ntima convivncia com este, tendo assim,
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Algumas pessoas poderiam viver sozinhas, sem parentes legitimados pela limitao
do grau ou por viverem em lugares longnquos para propor a tutela a violaes aos
Direitos da Personalidade aps o seu falecimento e nada deveria impedir que vizinhos e
amigos buscassem a atividade jurisdicional para fazer cessar leso ou ameaa de leso
do de cujus. Desta maneira o interesse transporia a barreira da legitimidade processual
no prevista expressamente na norma, porm, presente no sistema[31].
Desse modo, complementa o referido autor o direito de proteo quele que no possua
parentes, demonstrando que ningum deve ficar desamparado aps a morte. E como
essa extenso do direito da personalidade se trata da proteo da memria do morto,
acertadamente ensina que na falta de parentes legitimados no pode tal direito ficar
descortinado, devendo ser protegido por terceiros prximos ao falecido.
Neste contexto, constata-se que existe proteo aos direitos da personalidade aps, a
morte, no podendo estes sofrerem nenhum ataque, pois se assim ocorrer, esto os
parentes mais prximos legitimados a realizar a sua defesa.
Todavia, caso exista a declarao de vontade deixada pelo de cujus essa deve
obrigatoriamente ser respeitada.
Cifuentes afirma que se ao tempo da declarao de vontade, a pessoa estiver em plena
capacidade e dispor sobre o futuro de seu corpo, desde que no contrarie a lei deve ela
ser respeitada[32].
De Cupis citando Blume determina que na verdade, aquele que manifesta a sua
vontade, a respeito do destino de seu corpo para depois da morte, cria um negcio
jurdico que tem por objeto uma coisa futura[33].
Bittar tambm entende possvel a disposio de ltima vontade, atravs de uma
declarao que surtir efeito apenas aps a morte, complementando que a validade da
disposio depende de sua vinculao a fins altrusticos ou cientficos. No produz
efeito, nesse campo, consequentemente, qualquer conveno a ttulo oneroso[34].
Assim, a disposio de ltima vontade pode conter sobre o lugar, o modo e a forma do
funeral, ou seja, a sepultura, a cerimnia, o epitfio, se deve ser inumado ou cremado.
Caso essas disposies estejam em consonncia com a ordem pblica e privada, ela
deve prevalecer.
Pode tambm esta manifestao determinar sobre a doao de rgos ou partes do corpo
para os doentes que necessitam de um transplante.
Estabelecendo a doao de rgos, importante destacar que aps se constatar a morte
enceflica deve-se observar quais os rgos podem ser aproveitados para a doao,
retira-los, e restabelecer o corpo morto de forma digna, para que este posteriormente
possa ser inumado ou cremado, conforme dispe o art. 8 da lei 9.434/97:
(...) nessa rea, tem assumido vulto o uso de cadver, exigindo-se: prova inconteste da
morte; autorizao expressa do disponente ou dos parentes indicados na lei; gratuidade
da licena, devendo a operao efetivar-se por mdico habilitado e identificado e para
fins teraputicos ou cientficos. Aconselha-se que a operao seja concretizada por
mdico distinto daquele que atestou a morte[35].
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Portanto, para que haja a possibilidade de doao de rgos e tecidos do falecido, mister
se faz o cumprimento da lei, bem como que sejam respeitados todos os seus passos, para
dar a seriedade que requer o assunto.
Caso a declarao contenha disposio apenas no sentido da doao, sem nada
estabelecer sobre o funeral, atendido o desejo do falecido, cabe a famlia decidir sobre
as ltimas homenagens que lhe deve ser destinada, e o modo como elas ocorreram.
Outrossim, nada impede que a pessoa no momento em que esta confeccionando a
declarao de vontade determine que aps a sua morte seu corpo seja doado a uma
instituio para estudos e pesquisas. Sendo assim, deve-se observar qual a instituio
mencionada e encaminhar o corpo.
Salienta-se que no existe uma formalidade para a realizao da disposio de ltima
vontade, basta que ela seja expressa. Desta forma, pode ser verbal ou escrita, desde que
esteja devidamente clara a inteno do falecido.
Ressalta-se que decidindo a pessoa pela doao de rgos e tecidos, ou por deixar seu
corpo para estudo, deve faze-lo de forma gratuita, sendo vedado no ordenamento
jurdico brasileiro o comrcio das partes do corpo e do prprio corpo, pela hermenutica
do art. 1 da lei n 9.434/97, que estabelece: A disposio gratuita de tecidos, rgos e
partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento,
permitida na forma desta Lei. Grifo nosso.
Outro no o entendimento do art. 14 do Cdigo Civil Brasileiro, que fundamenta:
vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no
todo ou em parte, para depois da morte.
Posio contrria encontra-se na doutrina de Silva, que baseado em escritores
portugueses como Gonalves e Santos, escreve que (...) o homem, enquanto vivo, pode
dispor do seu corpo, e nessa faculdade est includo necessariamente o poder de dar
destino ao seu cadver, at vendendo-o para estudos, pois ai, no h ato imoral aos bons
costumes[36].
E fundamenta esse posicionamento citando Santos, que aduz
(...) no contrrio a moral nem mesmo o fato do homem vender seu cadver, v. g., a
um anatomista. Assim agindo pratica apenas um ato includo entre os direitos que pode
exercer sobre a sua prpria pessoa, com o qual no viola direitos alheios, nem ofende os
princpios da conservao e utilidade social, da moral pblica ou os interesses de ordem
pblica. Pratica, em suma, um lcito jurdico[37].
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Portanto, o que se pode concluir que o ato de disposio de ltima vontade, para o
direito brasileiro, totalmente permitido, o que se deve observar com cuidado a
destinao a ser dada ao cadver e a forma como a mesma ir ocorrer, pois necessrio
o respeito aos limites legais para que tal ato no seja considerado nulo.
(...) destino normal do cadver, que consiste em ser dado a paz da sepultura, segundo as
formas admitidas pelo ordenamento jurdico; e tambm no deixa de o ser quando
entregue a institutos cientficos ou para prticas anatmicas. Nenhum outro destino
possvel[39].
Observa-se ento, que aps a morte resta ao falecido ou a sua famlia poucas
alternativas, pois o mesmo poder ser inumado ou cremado, ter seu corpo encaminhado
para estudos a algum instituto de pesquisa, e por fim determinar pela doao de rgos
ou tecidos. Mesmo que se entenda pela doao de rgos ou tecidos deve-se indicar
qual destinao ser dada ao corpo aps o transplante (estudo inumao cremao).
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Corroborando tal afirmao, Szaniawski aduz que aquele que possuir o destino do
corpo do morto, poder sepulta-lo ou destin-lo para fins de estudos e pesquisas
cientficas, ou, ainda, doar partes deste corpo para aproveitamento atravs do transplante
de rgos para outros corpos de pessoas ainda vivas[40].
Destaca-se que a lei n. 8.503/92, que estabelece sobre o cadver no reclamado para
fins de estudo e pesquisas cientficas, preceitua no 3, do art. 3, que defeso
encaminhar o cadver para fins de estudo, quando houver indcio de que a morte tenha
resultado de ao criminosa.
Assim, so essas as possibilidades cabveis, desde que no vo de encontro a moral, aos
bons costumes e a lei.
Sobre este assunto Silva exemplifica afirmando que
Se admissvel que a pessoa possa dispor de seu futuro cadver para fins humanitrios,
cientficos ou culturais, toda evidncia lhe assegurado dispor sobre os modos de seu
sepultamento, desde que no contrrio ordem moral ou jurdica. Poder, por
exemplo, determinar que o corpo no seja vestido, mas neste caso, mas neste caso
no poder determinar que o caixo seja de vidro ou com vidro exibindo o
corpo[41]. Grifo nosso.
Assim, mesmo que a pessoa enquanto viva determine como ato de ltima vontade que
seja realizado um funeral com sua inumao, muito embora seja permita legalmente, h
que se destacar que se deve respeitar tambm a moral e aos bons costumes.
De Cupis entende ainda que aos parentes do falecido caberia apenas a realizao do
funeral com posterior inumao ou cremao, pois a entrega pela famlia do corpo do
falecido pelo estudo destoa aos bons costumes relacionados ao ato. Veja-se.
(...) o princpio do consenso afirmativo, pelo qual cada um deve manifestar sua vontade
de doar seus rgos e tecidos para depois de sua morte, com objetivo cientfico ou
teraputico, tendo o direito de, a qualquer tempo, revogar livremente essa doao feita
para tornar-se eficaz aps a morte do doador[43].
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No que concerne disposio do corpo para fins cientficos, isto , doao para
faculdade de medicina para estudos de anatomia humana ou para institutos de pesquisa
cientfica, o instrumento jurdico adequado para formalizar a vontade do doador o
testamento[44].
Assim, poder perfeitamente a famlia decidir pela doao de rgos do cadver, ou sua
destinao para pesquisa ou estudos cientficos, desde que com finalidade altrusta e
gratuita.
Em relao aos cadveres no reclamados, dispe a lei n. 8.501/92, em seu art. 2 que
o cadver no reclamado junto s autoridades pblicas, no prazo de trinta dias, poder
ser destinado s escolas de medicina, para fins de ensino e de pesquisa de carter
cientfico.
O que se conclui, portanto, que ningum, pode atentar contra a integridade fsica do
cadver a no ser frente a possibilidade de doao de rgos, por meio de licena
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6.25.1 A cremao de cadver somente ser feita daquele que houver manifestado a
vontade ou no interesse da sade pblica e se o atestado de bito houver sido firmado
por dois (02) mdicos ou por um (01) mdico legista e, no caso de morte violenta,
depois de autorizada pela autoridade judiciria.
Como disposto acima o cadver somente pode ter as seguintes destinaes: - inumao,
- cremao, - doao de rgos e posteriormente inumao ou cremao, - doao do
corpo para pesquisa ou estudo cientfico.
Qualquer ato contrrio fere o princpio da dignidade da pessoa humana e o direito a
integridade fsica.
Ocorre porm, que na avaliao de Szaniawski em alguns casos, existe a possibilidade
de se dar uma destinao diferente ao cadver daquelas supra mencionadas, e devido as
peculiaridades que apresenta no ser considerada ilcita, uma vez que no ir afrontar
os princpios adrede mencionados.
Os atentados que referido autor considera legtimo contra o cadver so divididos em
dois grupos: a) atentados ao cadver legitimados pela necessidade; b) atentados ao
cadver legitimados pelo direito a prova.
Como atentado ao cadver legitimados pela necessidade, entende-se os casos em que
necessria a extirpao de algum rgo ou tecido do corpo humano para transplanta-lo
em outra pessoa, retirando este rgo de um morto para salvar a vida de uma pessoa
viva. E continua Szaniawski afirmando que em outras vezes, torna-se necessrio
estudar os efeitos que determinada doena produziu no corpo de algum que j faleceu,
a fim de se evitar que essa mesma doena venha a dizimar outras pessoas, ss[47].
Tal atitude se fundamenta no fato de o mdico, tendo acesso aos efeitos de determinada
doena possa efetuar um estudo neste sentido, para assim buscar sua cura e ajudar toda
uma populao. Mas esses casos, normalmente, ocorrem em situaes de emergncias,
onde no existe a manifestao de ltima vontade, mas, pela situao no se pode
esperar.[48]
A soluo apresentada por Szaniawski
Desta forma, nos casos descritos acima, no haveria forma ilcita na conduo dos
trabalhos.
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Devido a importncia que se d ao cadver, por este possuir uma extenso dos direitos
da personalidade, qualquer atentado a esses direitos est protegido pelo ordenamento
jurdico, tanto na esfera civil, quanto na esfera penal.
A esfera civil, ao observar que existe uma ameaa de leso aos direitos inerentes ao
cadver, o protege atravs das medidas liminares, onde a pessoa legitimada ingressa
com uma ao no poder judicirio para que este, liminarmente, cesse a ameaa sofrida.
Mas, em ocorrendo a leso ao direito do cadver, tal como uma ofensa a sua honra ou
integridade fsica, a pessoa legitimada, poder ingressar com uma ao de indenizao,
requerendo a reparao do dano.
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Portanto, no h como negar a proteo civil existente aos falecidos. Destaca-se que em
diversas situaes so tuteladas pelos nossos tribunais[53].
Quando se fala em ao de indenizao, so os familiares as pessoas legitimadas para
ingressar com o pedido, ou na falta delas qualquer pessoa que tivesse intimidade com o
falecido, e que tenha a inteno de preservar seus direitos. Assevera-se que o valor da
indenizao deve ser partilhado entre todos os herdeiros necessrios, haja vista que,
muito embora no tenham participado da demanda, possuem direitos sobre o montante
pago.
Desta forma, se um descendente ingressa com uma ao de indenizao pela morte de
seus ascendentes, o ofensor ir ser condenado ao pagamento de uma indenizao.
Imaginando que os falecidos possuam dois descendentes, isso significa que aquele que
no participou da demanda deve receber sua cota parte na indenizao, haja vista que o
valor fixado para todo o dano sofrido, e no ser auferido individualmente, por
descendente. Assim, no pode aquele ingressar com outra ao, pois o dano j foi
ressarcido.
Os casos mais corriqueiros de proteo civil em relao aos mortos so as aes de
indenizaes por afronta a honra ou a imagem dos mesmos, geralmente praticadas pela
imprensa, malgrado exista a lei n. 5.250/67, que traz as sanes cabveis.
Nesses casos como coloca Melo, o valor da indenizao, quando existe ataque a honra
est entre cinco a cem vezes o valor do salrio mnimo vigente no pas, muito embora
seja considerado imensurvel; e no caso de atentado a imagem, mister se faz observar
que existem duas espcies de dano, o moral e o material, ou seja, aquele em que decorre
do enriquecimento ilcito da pessoa que se utilizou indevidamente da imagem, bem
como daquele que se aproveitou da imagem que um direito da personalidade, e no
pode ser publicada sem a devida permisso do titular do direito[54].
Basicamente so essas as possibilidades de tutela civil.
Quanto a tutela penal h no Cdigo Penal Brasileiro um captulo todo destinado aos
crimes contra o respeito aos mortos, bem como o delito de calnia previsto tambm na
lei n. 5.250/67.
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Desta forma, o ttulo V, captulo II, trata, dos artigos 209 212 dos crimes de
impedimento ou perturbao de cerimnia funerria, violao de sepultura, destruio,
subtrao ou ocultao de cadver e vilipndio de cadver, respectivamente.
Em breve anlise de cada tipo penal verifica-se que o artigo 209, estabelece que aquele
que impedir ou perturbar enterro ou cerimnia funerria, ter aplicada uma pena de
deteno de um ms a um ano ou multa.
Como enterro, Silva, citando Noronha, ensina que a trasladao do corpo, sua
remoo ou transporte para o lugar onde deve ser enterrado, haja ou no
acompanhamento ou cotejo[55]. Por cerimnia funerria define como sendo o ato
pelo qual se assiste ou se presta homenagem ao falecido[56].
Destaca-se que a cerimnia funerria, por possuir um conceito mais abrangente, engloba
tambm enterro, portanto, Silva, entende desnecessrio constar na tipificao legal os
dois termos, inobstante exista essas duas nomenclaturas.
Desta feita, aquele que vier impedir ou perturbar enterro ou cerimnia funerria, sofrer
as penas da lei, muito embora seja considerado um delito de menor potencial
ofensivo[57], passvel de transao penal[58].
Alm disso, existe a possibilidade de ocorrer aumento de um tero da pena, caso o
delito seja praticado com violncia ou grave ameaa, sem prejuzo da pena
correspondente violncia, conforme determina o pargrafo nico do artigo supra
mencionado.
O artigo 210 do Cdigo Penal Brasileiro preceitua que violar ou profanar sepultura ou
urna funerria, pena de recluso de um a trs anos e multa.
Segundo o esclio de Mirabete o delito supra mencionado possui duas condutas tpicas.
A conduta tpica do delito a de violar (abrir, devassar, descobrir, escavar, alterar,
romper, destruir) ou profanar (ultrajar, vilipendiar, aviltar, macular, tratar com
desprezo) a sepultura. Citam-se como exemplos remover pedras, danificar ornamentos,
colocar objetos grosseiros, escrever palavras injuriosas etc. Tem-se decidido pela
ocorrncia do ilcito na alterao chocante, de aviltamento, de grosseira irreverncia (RT
476/339), no derramamento de bebida alcolica sobre os smbolos funerrios (RT
238/621) etc.[59]
Outro ponto importante a destacar que se faz necessrio definir a palavra sepultura e
urna funerria para se delimitar o objeto da ao.
Como bem ensina Silva, a palavra sepultura, utilizada no tipo do artigo em comento,
est relacionada as sepulturas propriamente ditas, como tambm os sepulcros, os
tmulos, tumbas, mausolus, carneiros etc[60].
Por urna funerria entende-se que seja qualquer vaso, caixa ou cofre, destinado e
guardar as cinzas e os ossos do falecido aps sua cremao ou desagregao[61].
5479
Assim sendo, para que o sujeito ativo seja enquadrado nas sanes legais preciso que
sua ao esteja descrita na conduta tpica.
Verifica-se que a pena para este delito de 01 03 anos de recluso e multa, ou seja,
no considerado um delito de menor potencial ofensivo. Portanto, aquele que assim o
fizer pode ser denunciado pela prtica desta conduta, podendo ser oferecido a ele apenas
o benefcio a suspenso condicional do processo, prevista no art. 89, da lei n
9.099/95[62].
Outra proteo penal ao respeito dos mortos o delito previsto no art. 211 do Cdigo
Penal Brasileiro que dispe que, destruir, subtrair ou ocultar cadver ou parte dele,
pena de recluso de 01 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Nesta conduta tpica existem trs tipos objetivos capazes de consumar o delito, que so
destruir, subtrair ou ocultar.
Conforme orienta Prado,
Destruir destroar, demolir, fazer desaparecer; subtrair consiste em retirar do local em
que se encontra, e ocultar pressupe esconder temporariamente. A ocultao, ao
contrrio da subtrao, somente pode ocorrer antes do sepultamento do cadver (isto
pressupe que o cadver ainda no se encontre no lugar do destino). A subtrao pode
dar-se antes ou depois do sepultamento[63].
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Esse delito pode ser praticado tanto por atos como por palavras, mmicas ou na forma
escrita.
Para que o delito seja configurado necessrio que a ofensa seja proferida sobre ou
junto ao cadver ou suas cinzas, pois se assim no o for, no se configura o delito em
questo[66].
Note-se bem que este crime, pela in abstrato, permite que seja concedida a suspenso
condicional do processo ao sujeito ativo da conduta.
Outra forma de proteo penal o 2 do art. 138 do Cdigo Penal Brasileiro, que
determina: punvel a calnia contra os mortos.
Neste delito o bem jurdico protegido no o respeito aos mortos, mais sim a honra
objetiva do falecido, que poder ser defendida pelos familiares, j que nessa espcie de
crime os sujeitos passivos so seus cnjuges, ascendentes, descendentes e irmos, tal
como dispe o art. 31 do Cdigo de Processo Penal.
Igualmente, quando o delito praticado atravs da imprensa, h uma ampliao do rol
de delitos que podem ser praticados contra a memria dos mortos. A lei n. 5.250/67,
que em seu art. 24, dispe: so punveis, nos trmos dos arts. 20 a 22, a calnia,
difamao e injria contra a memria dos mortos.
Importante ressaltar que o Cdigo Penal pune apenas o delito de calnia contra os
mortos, nada mencionando em relao ao delito de difamao e injria. Portanto, caso
um indivduo profira alguma difamao de forma verbal, sem se utilizar que qualquer
meio de telecomunicao no existe crime, mas caso ele o faa atravs de uma estao
de rdio, ou televiso estar praticando o delito previsto no art. 24 da lei supra
mencionada.
Incoerncias da lei, mas que devem ser respeitadas.
Salienta-se que os delitos em questo possuem como elemento subjetivo o dolo, ou seja,
o sujeito ativo deve ter a inteno, vontade de praticar a conduta tpica, pois as condutas
adrede mencionadas no possuem a forma culposa. Assim, se algum por negligncia,
imprudncia ou impercia praticar as condutas tpicas no incidir em crime algum,
devido a falta de disposio legal, conforme fundamenta o pargrafo nico do art. 18 do
Cdigo Penal Brasileiro[67].
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CONCLUSO
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necropsia, quando h morte violenta. Por conta disso no existe afronta ao direito ao
cadver.
Neste diapaso, as pessoas legitimadas para determinar sobre o melhor destino a ser
dado ao cadver so, primeiramente, o prprio falecido, haja vista que este pode deixar
uma disposio de ltima vontade, e caso assim o faa, a sua vontade que deve
prevalecer. No existindo manifestao do mesmo, ficar a cargo da famlia decidir o
melhor destino, seguindo a seguinte ordem: cnjuge, descendentes, ascendentes e
colaterais at 4 grau. H quem diga que na falta da famlia os amigos ntimos tambm
teriam legitimidade.
Essa legitimidade no apenas para se decidir sobre o destino a ser dado cadver, mas
tambm para defender seus direitos em juzo.
Assim, ocorrendo alguma afronta aos direitos da personalidade relacionados ao cadver
o Poder Judicirio ser acionado e o proteger mediante as aes cveis e penais que so
cabveis.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
5483
GONALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6 ed. v.1. Parte Geral. So
Paulo: Saraiva, 2006.
MIRABETE. Julio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal. Parte Especial: arts.
121 a 234 do CP. 17 ed. v.2. So Paulo: Atlas, 2001.
__________. Direito Penal. Parte Especial: arts. 197 a 288. 2 ed. v.3. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008.
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SILVA, Justino Adriano Farias da. Tratado do direito funerrio. V.1. So Paulo:
Mtodo Editora 2000.
http://oglobo.globo.com/blogs/afrancesa/post.asp?t=o-principio-de-direitodocadaver&cod_ post=179545.
5485
[24] Cunha Gonalves apud SILVA, Justino Adriano Farias da. Tratado do direito
funerrio. V.1. So Paulo: Mtodo Editora 2000, p. 21 e 25.
[25] BELTRO, Silvio Romero. Direitos da Personalidade. De Acordo com o Novo
Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2005, p. 85.
[26] SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral da
personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 193.
[27] SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua Tutela. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993, p. 303.
[28] SILVA, Justino Adriano Farias da. Tratado do direito funerrio. V.2. So Paulo:
Mtodo Editora 2000, p. 790.
[29] BELTRO, Silvio Romero. Direitos da Personalidade. De Acordo com o Novo
Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2005, p. 89.
[30] Cunha Gonalves apud SILVA, Justino Adriano Farias da. Tratado do direito
funerrio. V.1. So Paulo: Mtodo Editora 2000, p. 627.
[31] TOMASZEWSKI. Adauto de Almeida (Co-autor e Coord.). Lies Fundamentais
de Direito. v.1. Direitos da Personalidade: abordagens constitucionais, civis e
processuais. Londrina: Midiograf Grfica e Editora, 2006, p. 72
5488
5489
[57] Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os
efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima
no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. Da Lei n. 9.099/95.
[58] Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica
incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a
aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na
proposta. Da Lei n. 9.099/95.
[59] MIRABETE. Julio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal. Parte Especial:
arts. 121 a 234 do CP. 17 ed. v.2. So Paulo: Atlas, 2001, p. 403.
[60] SILVA, Justino Adriano Farias da. Direito Penal Funerrio. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1992, p. 65
[61] SILVA, Justino Adriano Farias da. Direito Penal Funerrio. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1992, p. 65.
[62] Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia,
poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no
esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo
Penal).
[63] PRADO. Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal: doutrina, jurisprudncia
selecionada: conexes lgicas com os vrios ramos do direito. 4 ed. rev. atual. e
ampl. So Paulo: Revista do Tribunais, 2007, p. 697.
[64] SILVA, Justino Adriano Farias da. Direito Penal Funerrio. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1992, p. 81.
[65] PRADO. Luiz Regis. Direito Penal. Parte Especial: arts. 197 a 288. 2 ed. v.3.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 32/36.
[66] PRADO. Luiz Regis. Comentrios ao Cdigo Penal: doutrina, jurisprudncia
selecionada: conexes lgicas com os vrios ramos do direito. 4 ed. rev. atual. e
ampl. So Paulo: Revista do Tribunais, 2007, p. 697.
[67] Art. 18. ... Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser
punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
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