CURSO: DIREITO

DISCIPLINA: CAUTELARES/TUTELA DE URGENCIA

PROF. MARCO ANTONIO
DO PROCESSO CAUTELAR
01 DAS MEDIDAS CAUTELARES EM GERAL
O Cdigo de Processo Civil brasileiro, seguindo a orientao doutrinria
dominante, concebeu a funo jurisdicional como busca de trs resultados distintos: o
conhecimento, a execuo e a conservao. Da a diviso do Cdigo, que cuida do
processo de conhecimento, de execuo e cautelar, nos Livros I, II e III,
respectivamente.
A cautelar ganhou autonomia como forma de prestao jurisdicional especfica.
No Cdigo anterior, de 1939, ela era tratada como processo acessrio, includo no
ttulo das medidas preventivas.
O processo, conjunto de atos encadeados para a obteno de tutela a uma
pretenso, frequentemente demorado. O decurso do tempo pode resultar na perda
de utilidade do processo, trazendo para o titular da pretenso prejuzos irreparveis.
Alm do retardo na obteno de tutela a uma pretenso, fato que, por si s, gera
desgaste e insatisfao, o titular da pretenso pode, em razo da morosidade do
processo, obter uma sentena j intil e de pouca valia.
So necessrios, pois, remdios processuais que minimizem e afastem os
perigos decorrentes da demora no processo, garantindo--lhe a efetividade. A tutela
cautelar tem finalidade assecuratria e busca resguardar e proteger uma pretenso.
A finalidade da tutela cautelar nunca ser satisfazer a pretenso, mas viabilizar
a sua satisfao, protegendo-a dos percalos a que estar sujeita, at a soluo do
processo principal. A tutela cautelar visar sempre a proteo, seja de uma pretenso
veiculada no processo de conhecimento, seja de uma pretenso executiva. Aquele que
procura a tutela jurisdicional pode, portanto, faz-lo com trs finalidades distintas:
buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do processo de conhecimento; a
satisfao do seu direito, por meio do processo de execuo; e a proteo e resguardo
de suas pretenses, nos processos de conhecimento e de execuo, por meio do
processo cautelar.
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O carter meramente assecuratrio e protetivo distingue a tutela cautelar de

outra forma de tutela urgente, realizada mediante cognio sumria da lide, que a
tutela antecipatria. Nesta, antecipa-se a satisfao da pretenso posta em juzo, e
que s seria obtida com o provimento final. A tutela antecipada j realiza a pretenso,
de forma provisria e em cognio superficial, antecipando os efeitos da sentena
final.
No se confundem, portanto, as duas espcies de tutela. As distines entre
uma e outra sero aprofundadas oportunamente.
02 CARACTERSTICAS E PRINCIPIOS DO PROCESSO CAUTELAR
2.1 AUTONOMIA

Art. 810. O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a

ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento
cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do
autor.

O processo cautelar tem uma individualidade prpria, uma demanda, uma

relao processual, um provimento final e um objeto prprio, que a ao
acautelatria, como j acentuava Liebman.
O Cdigo de Processo Civil coloca o processo cautelar no mesmo plano dos
processos de conhecimento e execuo, cada qual buscando obter uma finalidade
distinta. No se nega que o processo cautelar pressupe sempre a existncia de um
processo principal, j que a sua finalidade resguardar uma pretenso que est ou
ser posta em juzo. Mas a sua finalidade e o seu procedimento so autnomos.
Com efeito, as finalidades do processo cautelar e do processo principal so
sempre distintas, j que na cautelar no se poder postular a satisfao de uma
pretenso. A distino fica evidenciada ante a possibilidade de resultados distintos,
nas duas aes. Nada impede a prolao de sentena favorvel na ao cautelar, e
desfavorvel na principal, e vice-versa. So comuns, por exemplo, os casos em que a
ao principal julgada procedente, e a cautelar improcedente, por ser desnecessria
qualquer proteo ou garantia quilo que postulado no processo principal.
A acessoriedade da cautelar no lhe retira a autonomia, pois a pretenso nela
veiculada dirige-se segurana e no obteno da certeza de um direito, ou
satisfao desse direito.
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2.2 INSTRUMENTALIDADE
O processo, seja qual for a sua natureza, no um fim em si mesmo, mas o
meio pelo qual se procura obter a tutela a uma pretenso. O processo o instrumento
da jurisdio.
Por meio dos processos de conhecimento e execuo, busca-se obter a
soluo definitiva para um litgio entre as partes. Se o processo principal o
instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretenso, o processo cautelar o
instrumento empregado para garantir a eficcia e utilidade do processo principal.
O processo cautelar o meio pelo qual se procura resguardar o bom resultado
do processo final, que, por sua vez, o meio para se obter a tutela a uma pretenso.
Da dizer-se, com Calamandrei, que o processo cautelar o instrumento do
instrumento (instrumentalidade ao quadrado, ou em segundo grau). Ou, com
Carnelutti, que o processo principal serve tutela do direito material, enquanto o
cautelar serve tutela do processo.
2.3 URGNCIA
A tutela cautelar uma das espcies de tutela urgente, entre as quais inclui-se
tambm a tutela antecipatria. S h falar-se em cautelar quando houver uma situao
de perigo, ameaando a pretenso. A existncia do periculum in mora condio
indispensvel para a concesso da tutela cautelar.
2.4 SUMARIEDADE DA COGNIO
Usando os critrios propostos por Kazuo Watanabe, pode-se considerar a
cognio, nos planos horizontal e vertical.
No plano horizontal, considera-se a extenso e amplitude das matrias que
podem ser alegadas, e que sero objeto de apreciao pelo juiz. Ser plena a
cognio quando no houver limites quanto quilo que possa ser trazido ao
conhecimento e apreciao do juiz; ser limitada, ou parcial, a cognio quando o
objeto do conhecimento for restrito a determinadas matrias. Assim, quando cuidamos
do processo de execuo, podemos salientar que a cognio nos embargos de
devedor parcial se a execuo estiver fundada em ttulo executivo judicial, porque o
art. 741 do CPC limita as matrias que possam ser objeto de apreciao. J quando a
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execuo fundar-se em ttulo extrajudicial, a cognio ser plena, por fora do

disposto no art. 745 do CPC.
No plano vertical, a cognio leva em considerao o grau de profundidade
com que o juiz apreciar as matrias que lhe so submetidas. Se o juiz deve apreciar
apenas superficialmente aquilo que lhe submetido, contentando-se com um menor
grau de certeza para decidir, a cognio ser superficial; se no h limite quanto
profundidade das perquiries do juiz, na busca do maior grau de certeza do direito, a
cognio exauriente.
Na cognio sumria, ou superficial, o juiz contenta-se em fazer um juzo de
verossimilhana e probabilidade, incompatvel com o exigido nos processos em que h
cognio exauriente. Quando o juiz defere uma liminar em ao possessria, ele o faz
com base em cognio sumria, contentando-se em verificar se o alegado na inicial
verossmil e plausvel. Afinal, no momento da concesso da liminar o ru no ter tido
sequer oportunidade de oferecer a sua contestao. J o julgamento da ao
possessria ser feito com base em cognio exauriente.
Uma das caractersticas fundamentais do processo cautelar a sumariedade
da cognio, no plano vertical. A urgncia da tutela cautelar no se compatibiliza com
a cognio exauriente, que reclama a possibilidade de se esgotarem os meios de
prova, pelas partes. O juiz deve contentar-se, no processo cautelar, com a aparncia
do direito invocado, o fumus boni juris (fumaa do bom direito).
No se pode exigir, ante a urgncia caracterstica do processo cautelar, a prova
inequvoca da existncia do direito alegado, nem mesmo a prova inequvoca da
existncia do perigo. Basta a aparncia, tanto do direito com o do perigo que o
ameaa.
2.5 PROVISORIEDADE
A finalidade da ao cautelar, de resguardar e proteger a pretenso veiculada
em outra ao, no compatvel com a definitividade prpria das aes de
conhecimento e execuo.
O provimento cautelar ser substitudo, com a concesso da tutela definitiva
pretenso, obtida com a prolao de sentena de mrito, no processo de
conhecimento, ou a satisfao definitiva do credor, no processo de execuo. Assim, o
provimento cautelar est destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, at que
o processo final chegue concluso. importante lembrar que, nas aes cautelares,
a cognio sumria e o provimento sempre provisrio. Porm, nem toda deciso
provisria, com cognio sumria, tem natureza cautelar.
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Tambm nas tutelas antecipadas a cognio sumria, contentando-se com a

simples verossimilhana do direito alegado. Tambm so provisrias as tutelas
antecipadas, porque destinadas a futura substituio pelo provimento final.
Porm, no h como confundir uma com outra, em razo do carter satisfativo
das tutelas antecipadas, incompatvel com as cautelares.
2.6 REVOGABILIDADE
O art. 807, in fine, do CPC, estabelece que as medidas cautelares podem, a
qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Lopes da Costa j observava que o carter rebus sic stantibus inerente s
medidas cautelares, que persistiro apenas enquanto perdurarem as condies que
ensejaram a sua concesso. A modificao e a revogao de medidas cautelares j
concedidas ficam condicionadas, porm, alterao do estado de coisas que
propiciou o seu deferimento.
2.7 INEXISTNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL
A provisoriedade tpica das aes cautelares incompatvel com a produo de
coisa julgada material.
A cognio superficial tambm no se coaduna com a estabilidade peculiar
coisa julgada material, mormente porque o juiz limita-se a reconhecer a plausibilidade
do direito invocado, e a existncia ou no de uma situao de perigo. O juiz no
declara ou reconhece, em carter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular,
mas limita-se a reconhecer a existncia da situao de perigo, determinando as
providncias necessrias para afast-lo.
Apesar de a sentena cautelar no se revestir da autoridade da coisa julgada
material, no possvel renovar o pedido com o mesmo fundamento. Trata-se de
aplicao da regra do non bis in idem, e no de consequncia de eventual coisa
julgada.
A proibio do bis in idem comum a todos os ramos do direito, e vale no
apenas para o processo cautelar, mas para todas as espcies de processo. Assim,
no h dvida de que a sentena que extingue o processo de conhecimento sem
julgamento de mrito no se reveste da autoridade da coisa julgada material,
permitindo a renovao da ao (CPC, art. 268). Para tanto, porm, ser necessrio
preencher-se aquele requisito que estava faltando, e que ensejou a primeira extino.
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Nelson Nery Junior exemplifica: processo extinto por ilegitimidade de parte

somente admite repropositura se sobrevier circunstncia que implemente essa
condio da ao faltante no processo anterior.
No caso das cautelares, cessada a eficcia da medida, ela s poder ser
concedida novamente se postulada com novo fundamento.
2.8 FUNGIBILIDADE
Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe parea
mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que no corresponda quela
medida que foi postulada.
Em outras reas do processo civil, fala-se tambm em fungibilidade. Todas as
situaes em que se admite a aplicao da fungibilidade tm um ponto em comum: a
dificuldade frequente em apurar qual o provimento jurisdicional mais adequado a ser
postulado, ou qual o ato processual mais adequado a ser tomado.
Fala-se em fungibilidade dos recursos de apelao e agravo naquelas
situaes em que h dvida objetiva sobre qual a natureza jurdica do ato impugnado.
No basta a dvida subjetiva, mas a existncia de verdadeira controvrsia quanto
natureza sentencial ou meramente decisria do ato. A mesma dvida, a justificar a
aplicao da fungibilidade, ocorrer nas aes possessrias, j que o legislador no
fixou, de forma precisa, os contornos que diferenciam um esbulho de uma turbao.
Casos h em que a ocorrncia do esbulho evidente; outros, em que ser manifesta a
turbao. Porm, h casos que ficam em zona cinzenta, intermediria, de forma que
alguns os consideram esbulho, outros, turbao.
Para evitar maiores dificuldades, o legislador, no art. 920 do CPC, permitiu que
o juiz conhecesse de uma ao possessria pela outra, sem com isso proferir
sentena extra petita.
A fungibilidade mitiga os rigores da adstrio do juiz ao pedido. No caso das
aes cautelares, o juiz pode valer-se da fungibilidade para conceder ao autor a
medida que lhe parecer mais adequada, ainda que no corresponda quela
que foi pedida.
Justifica-se a aplicao da fungibilidade pelo fato de no estar em discusso,
no processo cautelar, o direito material das partes, mas a eficcia do processo, que
o instrumento da jurisdio. O processo cautelar um dos meios de garantir a eficcia
do processo. Sem ele, toda a funo jurisdicional estaria ameaada. Da atribuir-se ao
juiz a possibilidade de determinar a medida que lhe parea mais adequada, para
resguardar a efetividade do processo.
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Controverte-se sobre a possibilidade de haver fungibilidade entre as aes

cautelares nominadas e as inominadas.
A fungibilidade no pode ser empregada para burlar as exigncias do legislador
quanto s cautelares nominadas. O legislador previu certas situaes em que haveria
risco efetividade do processo, prevendo, em consonncia, as medidas adequadas
para afastar esse risco. Sabia o legislador do perigo que h pelo fato de o devedor
sem domiclio ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou contrair dvidas e vender
bens, apesar de ter domiclio, quando j insolvente.
Para afastar o risco de o credor ficar definitivamente prejudicado, sem poder
obter, no patrimnio do devedor, a garantia do seu pagamento, o legislador previu o
arresto. Exigiu, porm, uma srie de requisitos para a sua concesso, como os
previstos no art. 814 do CPC. Se tais requisitos no forem preenchidos, no se
conceder o arresto.
O credor que no obedece aos requisitos do art. 814 no obter o arresto.
Ciente disso, poderia ele tentar burlar o
dispositivo, postulando em juzo uma medida cautelar, por ele qualificada como
inominada, mas em tudo semelhante ao
arresto.
A invocao da fungibilidade e do poder geral de cautela no pode ser
empregada com o fim de burlar as exigncias legais, para as medidas cautelares
nominadas, cujos requisitos foram expressamente previstos pelo legislador. Assim, o
juiz s deve admitir a fungibilidade entre uma medida cautelar nominada e uma
inominada se verificar que ela no resultar em burla s exigncias e requisitos
previstos pelo legislador para a concesso daquelas.
A Lei n. 10.444/2002 acrescentou um 7 ao art. 273 do CPC, permitindo que
o juiz conceda tutela cautelar se o autor tiver requerido uma tutela antecipada, desde
que preenchidos os respectivos pressupostos. A medida ser deferida em carter
incidental ao processo ajuizado. Com isso, a fungibilidade, que antes se limitava s
tutelas cautelares, passou a existir entre elas e as tutelas antecipadas. Essa
fungibilidade tem mo dupla, o que significa que o juiz tambm poder conceder tutela
antecipada quando tiver sido requerida uma tutela cautelar, desde que preenchidos os
respectivos pressupostos, o que permitir ao juiz conceder a tutela de urgncia que
lhe parea mais apropriada, ainda que no corresponda que foi pedida pela parte,
sem que sua deciso possa ser considerada extra petita.
2.9 ACESSORIEDADE
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Se o processo cautelar existe em razo de um processo principal, dele

sempre dependente. a regra do artigo 796:
Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste sempre dependente.

2.10 PREVENTIVIDADE
No sentido de afastar, evitar, a ocorrncia do dano irreparvel ou de difcil
reparao.

03 O PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ

O Cdigo de Processo Civil de 1973 cuidou do poder geral de cautela do juiz
no art. 798: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula
no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
A redao desse dispositivo no deixa dvidas quanto ao carter meramente
exemplificativo ( numerus apertus ) das aes cautelares nominadas, enumeradas
pelo legislador.
Enquanto vigorou o Cdigo de Processo Civil de 1939 (Dec.- -Lei n. 1.608),
controverteu-se sobre a possibilidade de concesso de providncias cautelares que
no aquelas previstas como tais pelo legislador. Hoje no pode haver mais dvida
quanto natureza meramente exemplificativa do rol de cautelares nominadas
previstas em lei.
A parte pode solicitar ao juiz qualquer providncia assecurativa e acautelatria,
ainda que essa providncia no tenha sido prevista. H, portanto, a possibilidade de
concesso de providncias cautelares nominadas e inominadas.
As cautelares inominadas passaram a ser uma espcie do gnero cautelar. Ao
atribuir o poder geral de cautela ao juiz, o legislador processual admite que no
possvel prever todas as situaes e hipteses de risco e ameaa ao direito da parte.
H o reconhecimento, portanto, de que as cautelares nominadas no abarcam todas
as possibilidades em que esse risco est presente. Caso houvesse uma enumerao
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taxativa de providncias cautelares, a finalidade do processo cautelar estaria

irremediavelmente prejudicada. Afinal, por mais minucioso que fosse o legislador, uma
enumerao taxativa resultaria em lacunas, que tornariam deficiente o sistema
protetivo.
O poder geral de cautela visa suprir as lacunas, oriundas da impossibilidade de
prever todas as situaes concretas que ensejariam a proteo cautelar. Da dizer-se
que o poder geral de cautela tem finalidade supletiva, buscando complementar o
sistema protetivo de direitos, pela concesso, ao juiz, da possibilidade de suprir as
lacunas do ordenamento positivo.
A concesso do poder geral de cautela repercute tanto nas atividades do juiz,
que fica autorizado a conceder providncia cautelar no prevista, como nos direitos
processuais das partes, que podem postular a concesso de tais providncias.
No h dvida de que jurisdicional a atividade do juiz, no exerccio do poder
geral de cautela. No nos parece, porm, adequado, falar-se em discricionariedade do
juiz, pois o legislador deixou expresso quais so os requisitos para a concesso das
providncias cautelares: o fumus boni juris e o periculum in mora. Assim, preenchidos
esses requisitos, no pode o juiz optar entre conceder ou no a tutela cautelar.
No se confunde com discricionariedade a liberdade, e um certo grau de
subjetivismo do juiz, na apreciao do preenchimento dos requisitos. O juiz livre,
respeitadas as regras da persuaso racional, para aferir se esto ou no preenchidos
os requisitos da tutela cautelar. Mas, se o estiverem, no tem o jui z o poder
discricionrio de conceder ou no a tutela, por razes de convenincia, prprias da
seara administrativa, e no da jurisdicional.
O poder geral de cautela do juiz e a fungibilidade das aes cautelares
demonstram uma preocupao do legislador em mitigar os rigores processuais, para,
com isso, no prejudicar, de forma direta, a efetividade do processo, e, de forma
indireta, o direito das partes, para o qual o processo serve de instrumento.
Resta saber se essa preocupao tambm justifica a mitigao do princpio da
inrcia, permitindo a concesso de providncias cautelares de ofcio pelo juiz. Luiz
Guilherme Marinoni refere-se existncia de trs correntes: a que entende somente
possvel a concesso de ofcio da cautelar nos casos expressos em lei, a teor do art.
797 do CPC; a que admite a concesso irrestrita da cautela de ofcio; e uma terceira,
intermediria, que pensa ser possvel a determinao de ofcio da medida to somente
aps a incoao do processo (Tutela cautelar e tutela antecipatria, 1. ed., 2. tir.,
Revista dos Tribunais, p. 69).
A razo parece estar com a terceira corrente: no h como admitir a concesso
de providncia cautelar sem provocar a atividade jurisdicional. Portanto, enquanto no
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ajuizada a demanda, no pode o juiz conceder providncia cautelar, dando incio

prestao de atividade jurisdicional no requerida. Porm, com a incoao do
processo, o juiz poder conceder medida cautelar de ofcio em casos excepcionais ou
quando expressamente autorizado por lei. Ainda quando no autorizado por lei, mas
em circunstncias excepcionais que o justifiquem, o juiz poder, de ofcio, conceder a
medida cautelar.
Se o juiz pode o mais, que conceder a medida cautelar de ofcio, evidente
que ele poder o menos, que conceder medida cautelar diversa da solicitada
(fungibilidade). A possibilidade de, nos casos expressamente autorizados
por lei ou em situaes excepcionais, o juiz conceder medida cautelar de ofcio, a
fungibilidade das aes cautelares e o poder geral de cautela harmonizam-se e
integram um sistema que demonstra a preocupao do legislador no s com a
efetividade do processo mas tambm com a proteo e segurana dos direitos,
ameaados e em risco, das partes.
compatvel com esse sistema a concesso de providncias cautelares
urgentes por juzo absolutamente incompetente, quando necessrio para a
preservao do direito ameaado, ressalvada a possibilidade de eventual reapreciao
oportuna pelo juzo competente.
Dessa forma, o juzo incompetente pode apreciar e conceder providncia
cautelar, quando se der conta de que no h tempo hbil para que a providncia seja
postulada no juzo competente. Nesse caso, concedida a medida, ser ordenada a
remessa dos autos ao juzo competente, que poder, eventualmente, reapreci-la.

04 DIREITO SUBSTANCIAL DE CAUTELA

A autonomia adquirida pelo processo cautelar e o poder geral de cautela
atribudo ao juiz tm levantado a indagao sobre a existncia de um direito
substancial de cautela. Ou seja, sobre a existncia ou no de um direito material
proteo, quando houver uma situao de ameaa ou risco.
A questo divide os doutrinadores. Os que negam o direito substancial de
cautela fundam-se na inexistncia de obrigao correlata para o devedor. Assim,
considerada a existncia de um direito substancial de cautela para algum, haveria de
constatar-se, por outro lado, a existncia de um dever ou obrigao substancial de
cautela para outrem. O que justifica a concesso da medida cautelar no o direito
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material de proteo, mas o risco processual de ineficcia do provimento final, em

razo do decurso do tempo.
Para os que admitem a existncia do direito material segurana, a aparncia
de um direito ( fumus boni juris) e o risco de ineficcia do provimento final (periculum
in mora) geram uma pretenso segurana. Ao conceder a medida cautelar, o juiz no
reconhece o direito material da parte, postulado em juzo, mas reconhece o direito
material de que aquela aparncia de direito seja protegida de eventuais ameaas, at
o julgamento final da ao principal.
A discrdia tem valor apenas terminolgico, como reconhece Ovdio Baptista
da Silva, porque ambas as correntes no negam o direito de a parte ser protegida de
ameaas de leso ao seu direito, seja esse direito material, seja esse direito
meramente processual.
O art. 5 , XXXV, da CF no deixa margem a dvidas, impedindo que seja
excluda da apreciao do Judicirio qualquer leso ou ameaa de leso a direito.
05 As semelhanas e as diferenas entre a tutela antecipada e a cautelar?

A tutela cautelar cuida de preservar os efeitos teis da tutela definitiva

satisfativa, j a tutela antecipada justamente faz antecipar os efeitos prprios da tutela
definitiva satisfativa ( ou no satisfativa; isto , a prpria cautelar). Ou seja, a cautelar
garante a futura eficcia da tutela definitiva (satisfativa) e a antecipada confere eficcia
imediata tutela definitiva (satisfativa ou cautelar). Deste modo a tutela antecipada
possui carter provisrio enquanto a cautelar se reveste de natureza definitiva.
"Ambas identificam-se por ter uma mesma finalidade, que abrandar os males
do tempo e garantir a efetividade da jurisdio (os efeitos da tutela). Servem
para redistribuir, em homenagem ao princpio da igualdade, o nus do tempo do
processo (se inexorvel que o processo demore, preciso que o peso do
tempo seja repartido entre as partes, e no somente o demandante arque com
ele)(...)"

Fredie Didier Jr. cuida de nos fornecer os traos diferenciadores dessas duas espcies
de deciso em quadro elucidativo:
TRAOS DISTINTIVOS

TUTELA ANTECIPADA

TUTELA CAUTELAR

Funo

D eficcia imediata
tutela definitiva
(satisfativa ou no).

Assegura futura eficcia de

tutela definitiva (satisfativa).
uma tutela definitiva no
satisfativa (com efeitos
antecipveis).
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Natureza

Sempre conservativa
Atributiva (satisfativa) ou
conservativa (cautelar).

Pressupostos
(verossimilhana)

Normalmente mais
rigorosos (quando for
atributiva): prova
inequvoca da
verossimilhana do
direito.

Pressupostos (urgncia)

Normalmente mais singelos

(por ser conservativa):
simples verossimilhana do
direito acautelado.

Sempre pressupe urgncia.

Pode pressupor urgncia
ou no.

Estabilidade

Cognio

Provisria (a ser
confirmada) Precria.
Sumria

Definitiva
Predisposta imutabilidade.
Exauriente
Sumria a congnio do
direito acautelado.

Temporariedade (eficcia)

Temporria (se
conservativa ou se
atributiva revogada)

Temporria

ou
Perptua (se atributiva e
confirmada)
Fonte: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador:
Editora JusPODIVM, 2010.
06 TUTELA CAUTELAR

o provimento jurisdicional que visa garantir a eficcia do processo de

conhecimento ou do processo de execuo, ou seja, a utilidade do resultado final.
espcie do gnero tutela de urgncia (cautelar e antecipatria), por isso, no se
confunde com a antecipao da tutela.
So classificadas em tpicas ou atpicas (nominadas ou inominadas). As
nominadas so expressamente previstas no Cdigo de Processo Civil, ao contrrio
das inominadas, que podem ser criadas no uso do poder geral de cautela do juiz.
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Ademais, podem ser incidentes (no curso do processo principal) ou preparatrias

(antes do processo principal), pois dependem do processo principal.
So,

outrossim,

provisrias

(produzem

efeitos

por

tempo

limitado),

instrumentais (garantem a efetividade do processo principal), revogveis (se no

subsistirem os requisitos especficos) e autnomas (o seu indeferimento no obsta a
propositura da ao principal). Nesse passo, dependem de dois requisitos
especficos: fumus boni iuris e periculum in mora.
Fundamentao:

Art. 796 do CPC

07 TUTELA SATISFATIVA AUTNOMA

A tutela antecipatria no modalidade de tutela jurisdicional satisfativa, no

possuindo o condo de satisfazer o direito invocado em juzo, tendo em vista que se
trata de medida de carter provisrio, fundada em cognio sumria e passvel de
revogao ou modificao.
importante afirmar que o tema relacionado com a satisfao do direito ou o
conceito de satisfatividade reflete questo ainda muito conturbada na doutrina, e
pouqussimos so os autores que ousam enfrent-la de forma objetiva, pronunciandose acerca da matria. Na maioria das vezes, a matria tratada de forma singela e
sem o devido aprofundamento.
Sem uma correta anlise acerca da satisfatividade, em sua acepo jurdica,
torna-se impossvel afirmar que a tutela antecipatria , ou no, uma modalidade de
tutela jurisdicional satisfativa. Fazendo-se uma verificao menos apurada em relao
ao tema, certo que a maioria dos autores afirmar que a antecipao dos efeitos da
tutela reflete uma satisfao de direito, e, portanto, seria uma tutela satisfativa. Mas as
coisas no so bem assim.
Quanto sua satisfatividade, a tutela jurisdicional pode ser classificada em
satisfativa ou no satisfativa. No entanto, para que seja possvel uma definio de
tutela jurisdicional satisfativa, torna-se necessrio apurar o que se denomina por
satisfao.
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Para De Plcido E Silva, o vocbulo satisfao deriva do latim satisfactio, de

satisfacere, possuindo como significado satisfazer, executar e cumprir. Segundo o
autor, a satisfao traduz-se na feitura do suficiente, feitura do bastante, podendo,
ainda, ser entendida na acepo de contentamento ou algo que foi feito a contento.
O estudioso dos vocbulos jurdicos, porm, pronuncia-se acerca do sentido
etimolgico da palavra, sendo que tal tratamento, por si s, no soluciona a questo
que ora se apresenta. Torna-se necessrio verificar qual o conceito de satisfao
dentro do mbito da doutrina de direito processual civil. Em torno do tema ora
apreciado, existem quatro correntes doutrinrias que visam explicar o fenmeno da
satisfatividade.
A primeira destas lies aquela ensinada por Donaldo Armelin, entendendo
por satisfativas as tutelas jurisdicionais que so exaustivas, definitivas, sendo em si o
bastante, no sentido de no carecerem de qualquer complementao de atividade
jurisdicional. No visam a instrumentalidade, mas sim a exaustividade.
Acompanhando a lio do mestre, utilizando-se como exemplos os processos
de conhecimento e de execuo, vale a pena transcrever a lio de Barbosa Moreira,
no sentido de que o processo de conhecimento, tendente formulao da norma
jurdica concreta que deve reger determinada situao, e o processo de execuo, por
meio do qual se atua praticamente essa norma jurdica concreta, tem um denominador
comum: visam um e outro tomada de providncias capazes de, conforme o caso,
preservar ou reintegrar em termos definitivos a ordem jurdica e o direito subjetivo
ameaado ou lesado. Por isso se diz que constituem modalidades de tutela
jurisdicional imediata ou satisfativa.
Para Chiovenda, a satisfao somente pode ser atingida por meio do
processo, quando declara a existncia (ou inexistncia) do direito. Nesse sentido, o
jurista italiano ensina que tal produo de certeza jurdica como fim em si mesma , de
um lado, a mais autnoma funo do processo, porque acarreta um bem de outra
forma inconseguvel; de outro, na verdade a sua mais elevada funo. O processo ,
assim, meio para um fim, no sentido de que meio para a consecuo de bens; no,
porm conforme se supe freqentemente no sentido de que os interesses que
nele procuram satisfao teriam sempre conseguido satisfazer-se mesmo fora dele.
Interesses h de que o processo o nico meio de satisfao, e tal o interesse
mera declarao judicia.
Para essa corrente doutrinria, a satisfatividade do provimento jurisdicional
est intimamente ligada sua definitividade, que somente pode ser alcanada por um
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processo de conhecimento, j que este no depende de nenhum outro provimento que

o complemente. A satisfao ocorre no plano jurdico.
A segunda corrente doutrinria que se manifesta acerca do tema entende que a
satisfatividade ocorre no plano ftico, ou seja, o provimento jurisdicional que realiza
concreta e objetivamente a pretenso da parte, ainda que momentaneamente, seria
dotado de carter satisfativo.
Acerca da satisfatividade no plano ftico, Ovdio Baptista da Silva leciona no
sentido de que nosso entendimento do que seja satisfao de um direito toma este
conceito como equivalente sua realizao concreta e objetiva. Satisfazer um direito,
para ns, realiz-lo concretamente, no plano das relaes humanas.
Tambm, nesse sentido, de grande valia para o estudo a lio ensinada
por Marinoni, segundo o qual a tutela que realiza o direito material afirmado pelo autor
(dita satisfativa), ainda que com base em cognio sumria, no pode ser definida
como cautelar. importante observar que o carter da satisfatividade da tutela
jurisdicional nada tem a ver com a formao da coisa julgada material. A tutela que
satisfaz antecipadamente o direito material, ainda sem produzir coisa julgada material,
evidentemente no uma tutela que pode ser definida a partir da caracterstica da
instrumentalidade.
Para os adeptos desta linha de pensamento, o conceito de satisfatividade deve
ser buscado no plano de fato, ou seja, a satisfao se dar com a realizao concreta
e objetiva do direito, mesmo que isso ocorra de forma provisria. Segundo este
entendimento, a satisfatividade pode ocorrer por meio de uma simples deciso
interlocutria, independentemente de existir (ou no) uma sentena no processo.
A terceira corrente doutrinria em relao ao tema discutido, entende que a
tutela jurisdicional seria satisfativa sempre que a parte tivesse um interesse seu
satisfeito, podendo, este, ser de direito material ou processual. Essa concepo
defendida por Galeno Lacerda, exposta na lio de que sob o prisma do interesse,
inegvel, portanto, que as medidas cautelares, quando deferidas, possuem eficcia
satisfativa. Elas satisfazem, em primeiro lugar, o interesse genrico processual,
comum a todas elas, de atender necessidade de segurana quanto ao resultado til
do processo principal. Atendem, em segundo lugar, ao interesse material no resguardo
do bem (seqestro), ou ao processual na produo ou na reposio (atentado), por
exemplo. Essa eficcia satisfativa do interesse no significa, porm, nas cautelas
jurisdicionais, que exista o direito subjetivo material. Nas cautelas administrativas e
nas repressivas, em regra, como vimos, ao lado do interesse, costuma estar presente,
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tambm, o respectivo direito subjetivo processual. Neste caso, ser correto afirmar-se
que a medida assecuratria tutela e satisfaz esse direito processual.
Contudo, a satisfao defendida por Galeno Lacerda no se estabelece
diretamente com uma pretenso de direito material, mas seria plenamente possvel
diante de uma pretenso de direito processual. Assim, somente seria sustentvel se
fosse admitido um direito substancial de cautela, pois nesse caso haveria, no processo
cautelar, tutela satisfativa desse direito. Todavia, no possvel admitir-se o direito
substancial de cautela, ante natureza instrumental da tutela cautelar.
Por fim, a quarta corrente doutrinria que se manifesta acerca da
satisfatividade da tutela jurisdicional, consiste naquela que entende que a satisfao
somente ocorre por meio de um processo executivo, ou seja, admite tambm, no
como doutrina anterior, uma forma de satisfao em sentido ftico. Nesse sentido,
como adepto desta doutrina,Celso Neves ensina que quanto aos processos
executrios, em suas vrias modalidades, visam a satisfazer o interesse do
exeqente, sem que neles deixe de estar frente a realizao de direito objetivo no
plano da vontade. Logo, na execuo no pode haver atividade jurisdicional, porque
essa j se cumpriu, no processo de conhecimento. O que h atividade
jurissatisfativa no jurisdicional , porque o que se quer, nos limites objetivos e
subjetivos da coisa julgada, satisfazer o interesse do litigante.
Todavia, a lio do eminente jurista no pode ser admitida, j que a tese
sustentada no capaz de explicar aqueles casos em que a realizao do direito
material invocado, ocorre sem a necessidade de instaurao de outro processo, tal
como se infere das aes que geram tutelas mandamental e executiva lato sensu.
Dentre as posies apresentadas, possvel concluir que se admitem duas
espcies de satisfatividade: aquela realizada no plano ftico e aquela realizada no
plano jurdico. Apesar de se reconhecer essas duas espcies, no podem ser tidas
como uma coisa s, conforme se extrai da brilhante lio ensinada por Bedaque, no
sentido de que ao contrrio do que se sustenta, a satisfatividade ftica no se
confunde com a satisfatividade jurdica, visto que somente essa, por se tornar
definitiva, tem aptido para representar a soluo da controvrsia, transformando-se
na regra emitida para o caso concreto.
Na lio de Bettina Rizatto Lara h uma clara distino entre a satisfatividade
existente no plano ftico e aquela existente no plano jurdico. Ao referir-se satisfao
no sentido jurdico ensina que este tipo de satisfao, s pode ser obtido com a
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sentena definitiva, que decide sobre o mrito e, em conseqncia, produz a coisa

julgada material.
No se pode, porm, admitir como tutela jurisdicional satisfativa aquela que,
somente no plano dos fatos, realiza o direito material invocado em juzo. No
possvel estabelecer confuso entre os efeitos prticos e os jurdicos, pois o que
realmente possui relevncia para o mundo do direito so os efeitos jurdicos e as suas
eficcias jurdicas.
Ainda, nesse sentido, Carlos Alberto lvaro de Oliveira ensina que para que
se pudesse afirmar que a satisfao de um direito a sua realizao prtica, seria
preciso demonstrar que a cognio sumria tem a mesma fora de cognio plena e
exauriente, que se equiparasse adiantamento da execuo execuo definitiva, que
o elemento de preveno do dano nenhuma influncia tivesse na emisso da ordem.
Equiparar o conceito de satisfao do direito sua mera realizao no plano social
pouco, porque algo abstrai.
Adotando tal forma de pensamento, Victor A.A. Bomfim Marins entende que a
satisfao somente deve ser levada em questo quela atinente ao plano jurdico,
aquela que se d, em grau mnimo, com a declarao da existncia do direito. O
eminente jurista afirma que nos casos de aes constitutiva ou condenatria, mesmo
antes de realizar no plano dos fatos a pretenso deduzida em juzo, consubstancia-se
em tutela satisfativa, no que tange declarao da existncia do direito material.
Encerrando a discusso, o mestre afirma que a caracterstica da provisoriedade no
explica a que se relaciona a satisfao do autor na eventualidade da improcedncia
do pedido inicial. Indaga-se: ter havido neste caso satisfao por qu?
Embora louvvel e digna de muito respeito a corrente que concebe a
satisfatividade no plano ftico, adota-se a posio segundo a qual a satisfatividade
ocorre no plano jurdico, ou seja, somente se alcana a satisfao de um direito,
quando o juiz o declara, com ares de definitividade. Nesse momento ocorre a
satisfao, eis que o provimento jurisdicional torna-se em si bastante, no havendo a
necessidade de qualquer outro provimento para complement-lo. Eis a a tutela
jurisdicional satisfativa.

Continua....

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