EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE

DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

Seo Criminal

Autos n 224.01.2010.013298-7
Origem: Autos n 489/2010 da 2 Vara Criminal de Guarulhos
ALEXANDRE DAMIO SANTOS SILVA, j qualificado
nos autos, vem, por intermdio da Defensoria Pblica, representada pelo rgo de
execuo subscritor da presente, em uso das prerrogativas de intimao pessoal,
contagem em dobro dos prazos processuais e desnecessidade de apresentao de
instrumento de mandato, nos termos do artigo 128, incisos I e XI da Lei Complementar
Federal 80/94, alterada pela Lei Complementar Federal 132/09, com fulcro no artigo 105,
III, alnea a, da Constituio Federal, interpor RECURSO ESPECIAL, em face do v.
acrdo proferido pela 15 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo, requerendo seja o recurso recebido e os autos remetidos ao C. Superior
Tribunal de Justia.
Requer,

por

fim,

seja

este

recurso

processado

independentemente do pagamento de custas e despesas processuais, por ser o Recorrente

beneficirio da gratuidade judiciria e assistido pela Defensoria Pblica do Estado de So
Paulo.
Guarulhos, 13 de setembro de 2013.
Carlos Hideki Nakagomi
3 Defensoria Pblica do Estado de So Paulo em Guarulhos
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RAZES DE RECURSO ESPECIAL

Autos n 224.01.2010.013298-7
Controle n 489/10
Origem: 2 Vara Criminal de Guarulhos
Recorrente: ALEXANDRE DAMIO SANTOS SILVA
Recorrido: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

Egrgio Tribunal
Colenda Turma Julgadora
nclitos Ministros
Douta Procuradoria da Repblica
Interpe-se o recurso especial em face do v. acrdo
proferido pela 15 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo que, por maioria de votos, vencido o Desembargador Poas Leito, em
contrariedade ao que dispe o artigo 33, 4, da Lei 11.343/2006, julgando recurso de
Apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, diminuiu o quantum
da causa de diminuio de pena de 2/3 para 1/6, convertendo a condenao de 02 anos de
recluso para 05 anos de recluso.

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Da deciso foram opostos embargos infringentes para fazer

prevalecer o voto vencido do culto Desembargador Poas Leito. Contudo, os embargos
infringentes foram rejeitados pela 15 Cmara de Direito Criminal (fls.242/250).
I DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO
Por disposio expressa do artigo 105, inciso III, alnea a,
da Constituio Federal, cabe recurso especial ao Superior Tribunal de Justia quando a
deciso recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia.
justamente o caso em apreo, em que, contrariando o
disposto no artigo 33, 4 da Lei 11.343/2006, a Cmara julgadora entendeu que a causa
de diminuio de pena deveria ser apenas de 1/6. Assim estabeleceu o v. acrdo:
Por fim, bem aplicada a causa de diminuio da pena
prevista no 4, do artigo 33, da Lei de Drogas. O ru
primrio e no h provas nos autos de que se dedique s
atividades criminosas ou integre organizao criminosa.
Entretanto, como bem salientou o culto Promotor de Justia
oficiante em suas razes de apelao, o redutor em seu grau
mximo imposto pelo Sentenciante no deve prevalecer.
Como acima exposto, pela grande quantidade do
entorpecente apreendido, bem como por sua diversidade
(117 invlucros contendo "cocana", 252 contendo "crack" e
141 contendo "maconha", totalizando aproximadamente
700g) a reduo deve ser aplicada em seu patamar mnimo
(1/6), percentual tambm que deve ser aplicado para fins de
clculo da multa, perfazendo o total de 05 (cinco) anos de
recluso, e ao pagamento de 499 (quatrocentos e noventa e
nove) dias-multa.

II DO MRITO RECURSAL
DO CRITRIO PARA AFERIO DO QUANTUM DO PRIVILGIO.

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A postura do Tribunal bandeirante, que se cingiu a afirmar,

no tocante caracterizao do trfico privilegiado, que a quantidade e diversidade de
droga desautorizariam a aplicao do redutor em seu patamar mximo constitui
verdadeira contrariedade ao quanto disposto no artigo 33, 4, da Lei 11.343/06.
Sendo a aplicao da minorante direito subjetivo do ru,
preenchidos os requisitos legais, deve a pena ser reduzida.
E, no caso em tela, esto presentes todos os requisitos
exigidos pela norma, sendo de rigor a aplicao da reduo em patamar mximo.
Sobre o texto legal invocado, confira-se o ensinamento do
culto Guilherme de Souza Nucci:
Cuida-se de norma indita, visando reduo da
punio do traficante de primeira viagem, o que merece
aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto
no art. 33, caput ou 1, se for primrio (indivduo que
no reincidente, cabe dizer, no cometeu outro delito,
aps ter sido definitivamente condenado anteriormente
por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts. 63 e 64 do Cdigo Penal) e tiver bons antecedentes
(sujeito que no ostenta condenaes definitivas
anteriores), no se dedicando s atividades criminosas,
nem integrando organizao criminosa, pode valer-se de
pena mais branda. Estranha a previso a respeito de no
se dedicar s atividades criminosas, pois no diz nada.
Na norma do 4, para que se possa aplicar a diminuio
de pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou
ter maus antecedentes. Portanto, no se compreende o
que significa a previso de no se dedicar s atividades
criminosas. Se o sujeito reincidente ou tem maus
antecedentes, pode-se supor que se dedique atividade
criminosa. No mais, sendo primrio, com bons
antecedentes, no h cabimento em se imaginar a
dedicao a tal tipo de atividade ilcita. (Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas, Editora Revista dos
Tribunais, p.782) (destacou-se)
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Portanto, o legislador traz no referido artigo apenas

critrios objetivos e inflexveis para a aplicao da causa de diminuio: ou o agente
primrio, de bons antecedentes, no pertence organizao criminosa nem se
dedica atividades criminosas, ou reincidente, de maus antecedentes, pertence
organizao criminosa e se dedica atividades criminosas. No h meio-termo.
No possvel que uma pessoa seja mais ou menos
primria, mais ou menos possuidora de bons antecedentes, seja mais ou menos integrante
de organizao criminosa ou mais ou menos dedicada a atividades criminosas. Ou a
pessoa preenche os requisitos para a aplicao do previsto no 4 do artigo 33 da Lei de
Drogas ou no preenche.
Desta maneira, em que pese o brilhantismo dos
Desembargadores Paulistas, o correto que todas as suas consideraes pessoais
acerca da norma penal no podem ser utilizadas para criar bices que o legislador
no estipulou.
Ao estabelecer o redutor de penas no pargrafo quarto do
artigo 33 o legislador trouxe, de maneira bastante explcita, os critrios a serem
observados e em nenhum momento invocou como critrio a quantidade de drogas ou
mesmo a letra do artigo 42 da Lei 11.343/06.
Quaisquer outras anotaes realizadas pelos julgadores seja a quantidade de droga apreendida, seja as convices sobre deduo de que pudesse
o recorrente estar a atuar com outras pessoas, mas sem qualquer meno a isso no autos
ou mesmo na prpria sentena - no podem ser utilizadas para fins de restringir o direito
j trazido de maneira legal e clara.
Outrossim, no traz o legislador critrios que possam
nortear o julgador na escolha da frao.
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No podem, portanto, por necessidade de atendimento

ao princpio da legalidade, ser utilizado como critrio a ocasionar o afastamento ou
mesmo a a maior ou menor reduo da pena as circunstncias judiciais do artigo 59
do Cdigo Penal nem as do artigo 42 da Lei de Drogas, em que se incluem os
elementos mencionados pela Corte Paulista (diversidade e quantidade de drogas).
Caso assim pretendesse o legislador teria feito remisso ao dispositivo do art. 42 da
mencionada Lei ao dispor sobre a reduo de penas. E assim no fez.
que as circunstncias dos artigos 59 do Cdigo Penal e
42 da Lei de Drogas j so observadas pelo juiz quando da fixao da pena-base e
por isso no podem ser consideradas tambm para o fim de impedir a reduo ou
mesmo implicar em reduo menor que a de 2/3 da pena.
Ao utilizar os mesmos critrios em duas fases diferentes da
fixao de pena estaria o magistrado impondo ao acusado dupla punio, violando
avedao ao bis in idem.
Como exps o Desembargador Estadual Poas Leito, em
seu voto vencido: Por outro lado, o ru primrio, no possui maus antecedentes e, no
comprovado nos autos que ele se dedica a atividades criminosas, nem integra organizao
criminosa, a reduo da pena nos termos do 4, do artigo 33 da Lei n 11.343/06 deve
mesmo ser aplicada. E mostra-se justa e correta a reduo de dois teros (2/3), tal como
aplicada na r.sentena, pois, caso se utilize de frao menor, pelos mesmos motivos da
quantidade e diversidade da droga, evidenciaria, por certo, a ocorrncia de bis in idem.
Ainda, deve-se considerar que os precedentes citados
pela Corte Paulista (voto vencedor) em suas decises (acrdo da apelao e de
embargos infringentes) se referem a casos concretos em que foi apreendida grande
quantidade de drogas, o que evidentemente no o caso dos autos.
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No resta, portanto, outra opo ao julgador, sob pena de

negativa de vigncia ao teor da norma do artigo 33, 4, da Lei de Drogas, seno a de,
preenchidos os requisitos, aplicar a frao de 2/3 para reduzir a reprimenda do defendido,
o que se requer.
III. DO PEDIDO
Por tudo o que se exps requer o Recorrente seja este
recurso conhecido e provido para o fim de que se reconhea em seu favor a figura do
privilgio previsto no artigo 33, 4, da Lei 11.343/2006 em seu patamar mximo, qual
seja, 2/3, conseqentemente, reduzindo-se a pena aplicada.
E, uma vez operada a reduo de penas, seja fixado o
regime prisional compatvel, com a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Guarulhos, 13 de setembro de 2013.

Carlos Hideki Nakagomi

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