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10.12818/P.0304-2340.

2014v64p105

O DILOGO ENTRE CORTES NA PROTEO


REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS:
CASO GOMES LUNDE E ADPF n153
THE DIALOGUE BETWEEN COURTS IN REGIONAL
PROTECTION OF HUMAN RIGHTS: CASE OF GOMES
LUND ET AL. (GUERRILHA DO ARAGUAIA) V.
BRAZIL AND ADPF n 153

Andrey Felipe Lacerda*


RESUMO

ABSTRACT

O presente trabalho tem por escopo demonstrar


os objetivos e funes da Conveno
Americana de Direitos Humanos na proteo
jurisdicional dos direitos humanos. A partir
da anlise do julgamento da ADPF n 153
em cotejo com a deciso proferida pela
Corte Interamericana no caso Gomes Lunde,
pretende-se demonstrar o descompasso de
parte da doutrina e jurisprudncia nacionais
em relao aos propsitos da Organizao
dos Estados Americanos e da Constituio da
Repblica de 1988, bem como propor vises
alternativas na soluo de conflitos entre
ordem jurdica nacional e transnacional.

The present work has the purpose to


demonstrate the objectives and functions of
the American Convention on Human Rights
on the judicial protection of human rights.
From the analysis of the judgment delivered in
ADPF n153 in comparison with the decision
of the Inter-American Court in Gomes Lunde
case, this article argues the mismatch of some
sections of doctrine and judges with regard to
the purposes of the Organization of American
States and the Constitution of Republic 1988,
and propose alternative visions in solving
conflicts between national and transnational
legal order.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos. Sentena internacional. Transconstitucionalismo.

KEYWORDS: Human rights. International


court decision. Transconstitucionalism.

SUMRIO: Introduo. 1 A conveno Americana


de Direitos Humanos: objetivos e funes. 2 O
sistema regional de proteo dos direitos humanos.
*

Especialista em Direitos Fundamentais pelo Ius Gentium Conimbrigae IGC da


Faculdade de Direito de Coimbra (Portugal). Mestrando em Direito pelo Programa
de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul (PUC-RS). Bolsista da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel
Superior CAPES. E-mail: andreylacerda@hotmail.com.

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 64, pp. 105 - 131, jan./jun. 2014

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O DILOGO ENTRE CORTES NA PROTEO REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

3 A hierarquia dos tratados internacionais de direitos


humanos. 4 A eficcia do decisum no Caso Gomes
Lunde e ADPF n 153. 5 O campo hermenutico no
cumprimento da sentena. 6 Novas possibilidades
de transconstitucionalismo. Concluso.

INTRODUO
O Estado Democrtico de Direito representa o antagonismo
dos regimes ditatoriais e totalitaristas. Pelo menos esse sentido
mnimo pode ser extrado, com absoluta certeza, do campo
semntico que envolve esta expresso.
Ao observar-se o processo de evoluo poltico-social em
nvel mundial e nacional, constata-se que tanto a ordem jurdica
internacional quanto a interna convergem quanto aos seus
princpios e objetivos especficos. O direito internacional dos direitos
humanos surge no perodo do segundo ps-guerra, em resposta ao
totalitarismo nazi-fascista, posteriormente no mbito da Amrica
Latina os Estados se organizam para unir foras contra a ditadura e
proclamam a Conveno Americana dos Direitos Humanos, criando
a Organizao dos Estados Americanos para auxiliar os Estados
membros na transio democrtica. J no Brasil, a Constituio da
Repblica de 1988 foi o marco dessa transio, conferindo uma
ampla gama de direitos e garantias fundamentais, estabelecendo
fundamentos e objetivos especficos da Repblica Brasileira.
O presente estudo tem por objetivo demonstrar esse
antagonismo. De um lado o Brasil ps 1988, redemocratizado, que
reconhece a maioria dos tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos e, de outro, um Brasil imperialista e autrquico
jurisdio internacional, que protege torturadores e convive com
verdades oficiais. Ao final sero indicadas novas possibilidades para
a eficcia dos direitos humanos e de sua jurisdio internacional,
na busca de um dilogo entre cortes, considerando tanto a
normatividade que lhes inerente, quanto a abertura material do
sistema jurdico nacional.
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Na primeira parte do trabalho busca-se analisar a formao


do sistema regional de proteo dos direitos humanos no mbito da
Amrica Latiana, seus objetivos e sua relao com a Constituio da
Repblica de 1988. J na segunda parte, o objetivo compreender
a hierarquia das normas internacionais de proteo aos direitos
humanos e sua relao com o direito interno, para ento avaliar
criticamente a deciso do Supremo Tribunal Federal no que concerne
ao julgamento da ADPF n 153 cujo objeto a declarao de
inconstitucionalidade da lei de anistia.
Ao final, pretende-se apresentar novas possibilidades
interpretativas para os caos futuros que envolvam a aplicao dos
tratados internacionais de proteo aos direitos humanos, bem como
avaliar quais os efeitos possveis da deciso da Corte Interamericana
de Direitos Humanos no que diz respeito questo da anistia no
Brasil.

1 A CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS:


OBJETIVOS E FUNES
Considerando as intensas modificaes ocorridas no mbito
da Comunidade Internacional no perodo do segundo ps-guerra, o
estados americanos decidiram implementar mecanismos de proteo
regional dos direitos humanos alinhados s necessidade setoriais de
violao. Assim, em 1978 entrou em vigor a Conveno Americana
de Direitos Humanos num contexto scio-poltico de transio dos
regimes ditatoriais para os democrticos.
Diversamente do sistema regional europeu, formado pela
agregao de valores concernentes ao Estado de Direito, Democracia
e Direitos Humanos, o sistema regional interamericano surge,
paradoxalmente, num ambiente desptico, marcado pelo uso da
fora e em total assimetria com tais fundamentos e valores. Ademais,
neste contexto, os direitos humanos eram compreendidos como uma
agenda contra o Estado. No caso europeu, o sistema de proteo
resultado do processo de integrao europia e se destina a fortalecer
os laos entre povos irmos, j no caso interamericano a conveno
inicialmente teve o escopo de combater as violaes decorrentes da

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ditadura, como a perseguio poltica, tortura e o desaparecimento


forado de pessoas e tambm de fortalecer a justia de transio
para a consolidao das instituies democrticas.
Na viso de Flvia Piovesan:
Em 1978, quando a Conveno Americana de Direitos Humanos
entrou em vigor, muitos dos Estados da Amrica Central e do
Sul eram governados por ditaduras. Dos 11 Estados-partes da
Conveno poca, menos que a metade tinha governos eleitos
democraticamente, ao passo que hoje quase a totalidade dos Estados
latino-americanos na regio tem governos eleitos democraticamente.
Diversamente do sistema regional europeu que teve como fonte
inspiradora a trade indissocivel Estado de Direito, Democracia e
Direitos Humanos, o sistema regional interamericano tem em sua
origem o paradoxo de nascer em um ambiente acentuadamente
autoritrio, que no permitia qualquer associao direta e imediata
entre Democracia, Estado de Direito e Direitos Humanos. Ademais,
neste contexto, os direitos humanos eram tradicionalmente
concebidos como uma agenda contra o Estado. Diversamente do
sistema europeu, que surge como fruto do processo de integrao
europia e tem servido como relevante instrumento para fortalecer
este processo de integrao, no caso interamericano havia to
somente um movimento ainda embrionrio de integrao regional1.

2 O SISTEMA REGIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS


HUMANOS
As funes do sistema interamericano vm se expandindo ao
longo da ltima dcada, com a ratificao dos principais tratados
de direitos humanos pela maioria dos estados americanos, bem
como pelo reconhecimento da jurisdio consultiva e contenciosa
da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

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PIOVESAN, Flvia. Fora integradora e catalizadora do sistema interamericano


de proteco dos direitos humanos : desafios para a pavimentao de um
constitucionalismo regional. In: Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge
Miranda / [coordenao de] Marcelo Rebelo de Sousa. [et al.] . - [Coimbra]: [Coimbra
Editora], 2012. - 5.v.: Direito internacional e direito da Unio Europeia: direito
internacional privado e direito martimo : direito financeiro e direito fiscal, p. 101116.

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O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos


formado por quatro diplomas normativos: A Declarao Americana
dos Direitos e Deveres do Homem, a Carta da Organizao dos
Estados Americanos, Conveno Americana de Direitos Humanos
e, finalmente, pelo Protocolo de San Salvador.
Aps a adeso da Carta da Organizao dos Estados
Americanos e da Declarao Americana dos Direitos e Deveres
do Homem em 1948, iniciou-se lentamente o desenvolvimento de
um sistema interamericano de proteo dos Direitos Humanos. A
carta da OEA proclamou o genrico dever de respeito aos direitos
humanos por parte de todos os Estados membros da organizao,
ao passo que a Declarao Americana enumerou os direitos
fundamentais da pessoa humana que deveriam ser garantidos por
estes Estados.
Em 1959, foi aprovada a criao de um rgo especialmente
voltado para a proteo dos direitos humanos no mbito da OEA,
atualmente conhecida como Comisso Interamericana de Direitos
Humanos. Durante os primeiros anos o papel da Comisso
restringiu-se a promover os direitos humanos delineados pela
Declarao Americana, apenas em 1965 suas funes foram
ampliadas e ela passou a ser um verdadeiro rgo internacional de
fiscalizao do cumprimento, por parte dos Estados membros, dos
compromissos assumidos perante a OEA.
A CIDH est autorizada a receber e examinar peties
individuais sobre pretensas violaes de direitos humanos, bem
como inquirir os Estados sobre os fatos apurados, recomendando
condutas destinadas soluo amistosa, podendo inclusive sugerir
alteraes normativas.
Em virtude do contexto histrico em que o sistema foi
formado, verifica-se que a nfase de proteo se encontra no
campo dos direitos civis e polticos, sendo certo que os Estados
que ratificaram a Conveno esto sujeitos fiscalizao e eventual
processamento pela CIDH perante a Corte Interamericana de
direitos humanos.
O Brasil aderiu ao Pacto de San Jos da Costa Rica por
meio do Decreto Legislativo, n.27/92 e Decreto 678/92, sendo
certo que tambm reconheceu a jurisdio da Corte Interamericana
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de Direitos Humanos por meio do Decreto Legislativo n. 89/98.


Portanto, verifica-se que o sistema interamericano e sua jurisdio
foram incorporados ao direito positivo nacional, cumprindo-se um
mandamento constitucional presente no captulo X da Constituio
da Repblica: Art. 7. O Brasil propugnar pela formao de um
tribunal internacional dos direitos humanos.
Considerando que no dia 07 de setembro de 1998, o
ento Presidente da Repblica enviou a mensagem presidencial
de n 1070/98 ao Congresso Nacional solicitando a aprovao
do respectivo Decreto Legislativo para fazer a declarao de
reconhecimento da competncia obrigatria da Corte Interamericana
de Direitos Humanos em todos os casos relativos interpretao
ou aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos para
fatos ocorridos a partir do reconhecimento de acordo previsto no
1 do art. 62 daquele instrumento internacional, verifica-se que no
restam dvidas quanto vinculao do Estado Brasileiro jurisdio
da Corte Interamericana, no que diz respeito a sua competncia para
apurao, interpretao e eventual condenao por violao dos
direitos previstos na Conveno Americana de Direitos Humanos,
sob pena de responsabilizao internacional da Repblica Federativa
do Brasil pelo no cumprimento dessas decises.

3 A HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS


DE DIREITOS HUMANOS
No obstante a ratificao da Conveno Americana de
Direitos Humanos pelo Brasil em 1992 e o reconhecimento da
jurisdio da Corte Interamericana em 1998, verifica-se tanto na
doutrina quanto na jurisprudncia serias divergncias quanto
hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, situao
que tem causado dvidas e incertezas quanto a sua aplicao,
prejudicando a proteo conferida em nvel normativo.
Durante o perodo do segundo ps-guerra e com a
promulgao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948, observa-se que as fronteiras entre os valores e o mundo do
dever-ser comeam a se entrelaar. O fenmeno decorre dos eventos
nefastos provocados pelo perodo de opresso do totalitarismo, em
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resposta s atrocidades cometidas por estes regimes, bem como


diante da excluso social gerada pela engenharia social tpica da
modernidade. Diante desse cenrio, a Comunidade Internacional
optou por editar uma nova programao para o sistema jurdico em
nvel global, forando as ordens constitucionais a se readequarem
segundo os axiomas da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
na busca da promoo e respeito da dignidade da pessoa humana
em todas as suas dimenses. Ao tratar do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, afirma Richard B. Bilder:
O movimento do direito internacional dos direitos humanos
baseado na concepo de que toda nao tem a obrigao de respeitar
os direitos humanos de seus cidados e de que todas as naes e
a comunidade internacional tm o direito e a responsabilidade de
protestar, se um Estado no cumprir suas obrigaes. O Direito
Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de
normas internacionais, procedimentos e instituies desenvolvidas
para implementar esta concepo e promover o respeito dos direitos
humanos em todos os pases, no mbito mundial. [...] Embora a
idia de que os seres humanos tm direitos e liberdades fundamentais
que lhe so inerentes tenha h muito tempo surgido no pensamento
humano, a concepo de que os direitos humanos so objeto prprio
de uma regulao internacional, por sua vez, bastante recente. [...]
Muitos dos direitos que hoje constam do Direito Internacional
dos Direitos Humanos surgiram apenas em 1945, quando, com as
implicaes do holocausto e de outras violaes de direitos humanos
cometidas pelo nazismo, as naes do mundo decidiram que a
promoo de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser
um dos principais propsitos da Organizaes das Naes Unidas.2

Neste contexto, verifica-se que a proteo dos direitos humanos no deve ser reduzida ao plano domstico reservado ao Estado,
isto , sua fiscalizao e promoo no podem ser legitimamente
realizadas apenas no mbito da competncia legislativa e executiva
nacional, ou deixada a cargo exclusivo da jurisdio interna, porque
revela tema de interesse supranacional.

BILDER, Richard B. An overview of international human rights law. In: HANNUM,


Hurst (Editor). Guide to international human rights practice. 2. ed. Philadelphia:
University of Pennsylvania Press, 1992. p. 3-5.

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O direito a ter direitos, proposio molecular criada por


Hannah Arendt, denota o conceito de cidadania global, isto , nos
conduz ideia do processo de internacionalizao de certos direitos
inerentes a condio de ser humano. Logo, a partir dessa concepo
filosfica, construda no seio da Comunidade Internacional, da qual
o Brasil faz parte, o ser humano passou a ser considerado sujeito
de direito internacional, erigindo-se todo um sistema normativo
em nvel global, regional e local para sua proteo3. Este processo
implicou na flexibilizao da soberania clssica dos Estados, os
quais passaram a sofrer intervenes no plano nacional, em prol da
proteo dos direitos humanos, atravs de formas de monitoramento
e responsabilizao internacional quando esses direitos forem
violados.
Nesse sentido verifica-se que a Constituio da Repblica de
1988 faz parte desse processo de efetivao dos direitos humanos e
expanso da cidadania, sendo que sua eficcia opera em nvel local.
Os efeitos do segundo ps-guerra transformaram a concepo
do constitucionalismo contemporneo de tal sorte que parte da
doutrina nacional e estrangeira tem denominado o fenmeno de
neoconstitucionalismo, ou neoconstitucionalismo(s). O reconhecimento da fora normativa e vinculante da constituio, a opo
por um sistema de regras e princpios, a filtragem constitucional,
a aplicao horizontal dos direitos fundamentais e sua eficcia
irradiante, bem como a superao do positivismo e do mtodo
exclusivamente silogstico, so exemplos deste novo cenrio.
Na acepo de Daniel Sarmento:
O Direito brasileiro vem sofrendo mudanas profundas nos ltimos
tempos, relacionadas emergncia de um novo paradigma tanto na teoria
jurdica quanto na prtica dos tribunais, que tem sido designado como
neoconstitucionalismo. Estas mudanas, que se desenvolvem sob a
gide da Constituio de 88, envolvem vrios fenmenos diferentes,
mas reciprocamente implicados, que podem ser assim sintetizados: (a)
reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao
da sua importncia no processo de aplicao do Direito; (b) rejeio ao

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Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.


12 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

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formalismo e recurso mais freqente a mtodos ou estilos mais abertos


de raciocnio jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao etc.;
(c) constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais,
para todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximao entre o Direito
e a Moral, com a penetrao cada vez maior da Filosofia nos debates
jurdicos; e (e) judicializao da poltica e das relaes sociais, com
um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do
Executivo para o Poder Judicirio.4

O modelo terico neoconstitucionalista, constri-se a


partir da compreenso de trs marcos fundamentais que refletem
a mudana de paradigma e a evoluo do direito constitucional,
so eles o histrico, terico e o filosfico5.O marco histrico
do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o
constitucionalismo normativo do 2 ps-guerra, especialmente na
Alemanha e na Itlia. J no Brasil, o processo de redemocratizao
impulsionado pela promulgao da Constituio da Repblica
de 1988.
Conforme Lus Roberto Barroso:
A reconstitucionalizao da Europa, imediatamente aps a 2 Grande
Guerra e ao longo da segunda metade do sculo XX, redefiniu o lugar da
Constituio e a influncia do direito constitucional sobre as instituies
contemporneas. A aproximao das idias de constitucionalismo e de
democracia produziu uma nova forma de organizao poltica, que atende
por nomes diversos: Estado democrtico de direito, Estado constitucional
de direito, Estado constitucional democrtico.6

nesse cenrio que se visualiza um constitucionalismo


multinvel, que teve como gnese a Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948, cujo objetivo a reconstruo de um
paradigma referencial tico, destinado a reorientar toda a ordem

SARMENTO, Daniel. E SOUZA NETO, Claudio Pereira de. (org.) A constitucionalizao


do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro:Lumen
Juris, 2007, p.10.

Cf. BARROSO,Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 7 Ed. So


Paulo:Saraiva, 2009.

6 Idem, p. 203.

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normativa mundial, na busca da promoo da dignidade da pessoa


humana em suas mltiplas dimenses.
Na viso de Flvia Piovesan7:
Vale dizer, no mbito do Direito Internacional, comea a ser
delineado o sistema normativo internacional de proteo dos direitos
humanos. como se projetasse a vertente de um constitucionalismo
global, vocaionado a proteger direitos fundamentais e limitar o
poder do Estado, mediante a criao de um aparato internacional
de proteo de direitos.

J no prembulo da Lei Fundamental brasileira encontramos


fragmentos hermenuticos que indicam as circunstncias histricas
e polticas norteadoras de todo o ordenamento jurdico nacional,
os quais revelam a inteno de se programar uma sociedade
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna
e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias. Mais
adiante, adentrando na parte normativa do texto, encontramos no
art. 4, II o princpio da prevalncia dos direitos humanos (indito
na histria constitucional brasileira) que denota o processo de
internacionalizao dos direitos humanos, bem como a abertura
da ordem jurdica interna ao sistema internacional de proteo dos
direitos humanos.
Com efeito, verifica-se no art. 5, 1, 2 e 3 da Constituio da Repblica verdadeiro acoplamento estrutural entre o
sistema de proteo interno dos direitos fundamentais com o sistema internacional de proteo dos direitos humanos. O pargrafo
primeiro garante aos direitos fundamentais aplicabilidade imediata,
isto , aptido para produzir efeitos jurdicos sem a necessidade de
interveno legislativa ou regulamentar, ao passo que o segundo
prescreve de forma expressa que: Os direitos e garantias expressos
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Assim, forma-se
o denominado bloco de constitucionalidade para alm daqueles

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PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional. 1Ed. So Paulo:


Saraiva, 2006, p. 11.

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direitos expressamente previstos no texto constitucional, onde se


encontram os direitos humanos previstos na Conveno Americana,
bem como nos demais tratados de direitos humanos ratificados pelo
Brasil e vigentes no plano internacional.
Esse o entendimento da doutrina alinhada ao constitucionalismo normativo do sculo XXI, nesse sentido Flvia Piovesan
pontifica:
nesse contexto que h de se interpretar o disposto no art. 5, 2
do texto, que tece a interao entre o Direito brasileiro e os tratados
internacionais de direitos humanos. Ao fim da extensa Declarao
de Direitos enunciada pelo art. 5, a Carta de 1988 estabelece que
os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte. luz desse dispositivo constitucional, os direitos
fundamentais podem ser organizados em trs distintos grupos:
a) o dos direitos expressos na Constituio; b) o dos direitos
implcitos, decorrentes do regime e dos princpios adotados pela
Carta constitucional; e c) o dos direitos expressos nos tratados
internacionais subscritos pelo Brasil. A Constituio de 1988 inova,
assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos,
os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil
seja signatrio. Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir
aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada,
qual seja, a de norma constitucional. [...]Logo, por fora do art.
5, 1 e 2, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados
em tratados internacionais a hierarquia de norma constitucional,
incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos,
que apresentam aplicabilidade imediata.8

No obstante todo o desenvolvimento doutrinrio acerca


da hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos e sua
integrao com o sistema jurdico nacional observa-se que a
jurisprudncia no caminha no melhor sentido.
8

PIOVESAN, Flvia. Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos:


Jurisprudncia do STF. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/
flaviapiovesan/piovesan_tratados_sip_stf.pdf>. Acessado em 05.02.2014.

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O DILOGO ENTRE CORTES NA PROTEO REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

O caso paradigmtico que demonstra a supra-legalidade


e infraconstitucionalidade dos tratados de direitos humanos est
colacionado no RE 466.343, onde o Supremo Tribunal Federal,
em 03.12.2008, por unanimidade, negou provimento ao referido
recurso, estendendo a proibio da priso civil por dvida hiptese
de alienao fiduciria em garantia, com fundamento na Conveno
Americana de Direitos Humanos (art.7 7o). O dispositivo probe a
priso civil por dvida, salvo no caso de inadimplemento inescusvel
de obrigao alimentcia. Ao revs, a Constituio da Repblica
de 1988, no artigo 5, LXVII, apesar de estabelecer a proibio
da priso civil por dvida, excepciona as hipteses do depositrio
infiel e do devedor de alimentos. O entendimento unnime do STF
foi no sentido de conferir prevalncia ao valor da liberdade, em
detrimento do valor da propriedade, em se tratando de priso civil
do depositrio infiel, com nfase na importncia do respeito aos
direitos humanos. O Supremo firmou, assim, orientao no sentido
de que a priso civil por dvida no Brasil est restrita hiptese de
inadimplemento voluntrio e inescusvel de prestao alimentcia.
Ainda no citado recurso, a Suprema Corte decidiu conferir
aos tratados de direitos humanos um regime especial e diferenciado,
distinto do regime jurdico aplicvel aos tratados tradicionais.
Entretanto, divergiu no que tange hierarquia atribuda aos tratados
de direitos humanos, dividindo-se entre a tese da supra-legalidade
(Ministro Gilmar Mendes) e a tese da constitucionalidade dos
tratados de direitos humanos (Ministro Celso de Mello), sendo
majoritria a primeira delas, vencidos os Ministros Celso de Mello,
Cesar Peluso, Ellen Grace e Eros Grau, que conferiam aos tratados
de direitos humanos status constitucional.
A vitoriosa argumentao do Exmo. Ministro Gilmar
Mendes, se pauta em interpretao controvertida do 3 do art.
5 da Constituio da Repblica. Afastando-se do postulado da
mxima efetividade possvel dos direitos fundamentais e reduzindo
sua fora normativa, o r. Ministro, confunde os status materialmente
constitucional com o status formalmente constitucional.
Apesar da interessante argumentao proposta por essa tese, parece
que a discusso em torno do status constitucional dos tratados de

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Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 64, pp. 105 - 131, jan./jun. 2014

Andrey Felipe Lacerda

direitos humanos foi, de certa forma, esvaziada pela promulgao


da Emenda Constitucional n 45/2004, a Reforma do Judicirio
(oriunda do Projeto de Emenda Constitucional n 29/2000), a
qual trouxe como um de seus estandartes a incorporao do 3
ao art. 5, com a seguinte disciplina: Os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais.
Em termos prticos, trata-se de uma declarao eloqente de que
os tratados j ratificados pelo Brasil, anteriormente mudana
constitucional, e no submetidos ao processo legislativo especial
de aprovao no Congresso Nacional, no podem ser comparados
s normas constitucionais9.

compreensvel a postura hermenutica do Exmo. Ministro


Gilmar, levando em conta a concepo dworkiniana dos precedentes
capitulados e seqenciados como em uma novela, mormente quando
consideramos os julgados anteriores da Corte no sentido de conferir
status de lei ordinria dos tratados internacionais. Assim, qualificlos com a mesma hierarquia da Constituio seria uma ruptura
demasiadamente abrupta da jurisprudncia. Entretanto, verifica-se
que a diferena entre os pargrafos 2 e 3 do art. 5 da Constituio
da Repblica est em conferir s convenes internacionais de
direitos humanos o status formalmente constitucional, equiparandoos s emendas constitucionais. Logo, o sentido do 3 afirma que os
tratados de direitos humanos, j ratificados pelo Brasil (e, portanto
com o status de norma constitucional, nos termos do 2) podero
ser qualificados com o status formalmente constitucional, desde
que, a qualquer tempo, aps sua entrada em vigor, sejam aprovados
pelo quorum qualificado de votao tpico das emendas, o que lhes
daria a proteo de clusula ptrea, impossibilitando a denncia
no mbito internacional10.

RE 466.3431 So Paulo Rel. MIN. CEZAR PELUSO. Julgado em: 03/12/2008.Disponvel


em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444>.
Acessado em: 07.02.2014.

10 Cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico, 2 Ed,


So Paulo: RT, 2007, p. 682-702.

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O DILOGO ENTRE CORTES NA PROTEO REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

4 A EFICCIA DO DECISUM NO CASO GOMES LUNDE


E NA ADPF N 153
A maioria das Constituies latino-americanas estabelece
clusulas constitucionais abertas, as quais permitem a integrao
entre a ordem constitucional e a ordem internacional, mormente
no campo dos direitos humanos, ampliando e expandindo o bloco
de constitucionalidade. Ao processo de constitucionalizao do
Direito Internacional conjuga-se o processo de internacionalizao
do Direito Constitucional.
Nesse sentido, verificamos que a nossa Constituio da
Repblica de 1988, estabeleceu como valor fonte e catalisador o
princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III). Ademais,
no que diz respeito s relaes internacionais do Estado brasileiro,
optou o constituinte originrio por estabelecer a prevalncia dos
direitos humanos (art. 4,II). Nessa linha, o art. 5, 2 representa
a opo por uma clusula de abertura que assegura o ingresso dos
direitos humanos ratificados por tratados internacionais no sistema
jurdico nacional, com status equivalente s normas de direitos
fundamentais.
Quanto eficcia da Conveno Americana de Direitos
Humanos e ao reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, observou-se que o Estado brasileiro, por meio
dos decretos: 678-92 (Art. 1 - A Conveno Americana sobre
Direitos Humanos - Pacto de So Jos da Costa Rica -, celebrada
em So Jos da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa
por cpia ao presente decreto, dever ser cumprida to inteiramente
como nela se contm) e 4463-02 (Art. 1 - reconhecida como
obrigatria, de pleno direito e por prazo indeterminado, a
competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos em
todos os casos relativos interpretao ou aplicao da Conveno
Americana de Direitos Humanos - Pacto de So Jos -, de 22 de
novembro de 1969, de acordo com art. 62 da citada Conveno, sob
reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro
de 1998) conferiu a densidade normativa necessria produo
dos efeitos jurdicos na ordem interna.

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Andrey Felipe Lacerda

Ademais, conforme o art. 7 do Ato das Disposies


Constitucionais Transitrias verifica-se que o constituinte originrio
tambm optou pela criao de um Tribunal Internacional de Direitos
Humanos. Todavia, mesmo diante da vinculao legal aos tratados e
jurisdio da Corte, observa-se que o Brasil mantm-se autrquico
ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, sendo certo que
nessa seara o STF prefere utilizar interpretaes da Corte Suprema
americana e do Tribunal Constitucional Federal alemo ao invs de
dialogar com a Corte Interamericana a qual est vinculado, razo
pela qual o Estado brasileiro vem sendo sistematicamente condenado
por violaes de direitos humanos.
No obstante a condenao da Repblica Federativa do
Brasil em outros casos pela Corte Interamericana, como: Damio
Ximenes Lopes (4.07.06), Escher (06.07.09) e Garibaldi (23.09.09),
o caso Gomes Lunde de 24 de dezembro de 2010, foi o primeiro
em que foram impostas obrigaes de fazer aos trs poderes da
repblica, bem como ao Ministrio Pblico Federal. No caso Gomes
Lunde o Brasil foi condenado por diversas violaes Conveno
Americana de Direitos Humanos, nos vrios episdios conhecidos
como Guerrilha do Araguaia. Para a Corte Interamericana:
Conforme salientou a Comisso, a demanda se refere alegada
responsabilidade [do Estado] pela deteno arbitrria, tortura e
desaparecimento (...)No Relatrio de Mrito No. 91/08, a Comisso
concluiu que o Estado era responsvel pelas violaes dos direitos
humanos estabelecidos nos artigos I, XXV e XXVI da Declarao
Americana, bem como dos artigos 4, 5 e 7, em conexo com o
artigo 1.1 da Conveno Americana, em detrimento das vtimas
desaparecidas(....)nos artigos XVIII da Declarao Americana e 8.1
e 25 da Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2
da mesma Conveno, em detrimento das vtimas desaparecidas e
de seus familiares, em virtude da aplicao da Lei de Anistia, nos
artigos XVIII da Declarao Americana e 8.1 e 25, em relao
com o artigo 1.1 da Conveno Americana, em detrimento das
vtimas desaparecidas e de seus familiares, em virtude da ineficcia
das aes judiciais no penais interpostas no marco do presente
caso (expediente de anexos demanda, apndice 3, tomo VII,
folha 3655).4 forado de 70 pessoas, entre membros do Partido
Comunista do Brasil [] e camponeses da regio, [] resultado
de operaes do Exrcito brasileiro empreendidas entre 1972 e
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O DILOGO ENTRE CORTES NA PROTEO REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no


contexto da ditadura militar do Brasil (19641985). A Comisso
tambm submeteu o caso Corte porque, em virtude da Lei
No. 6.683/79 [], o Estado no realizou uma investigao penal
com a finalidade de julgar e punir as pessoas responsveis pelo
desaparecimento forado de 70 vtimas e a execuo extrajudicial
de Maria Lcia Petit da Silva []; porque os recursos judiciais de
natureza civil, com vistas a obter informaes sobre os fatos, no
foram efetivos para assegurar aos familiares dos desaparecidos e
da pessoa executada o acesso a informao sobre a Guerrilha do
Araguaia; porque as medidas legislativas e administrativas adotadas
pelo Estado restringiram indevidamente o direito de acesso
informao pelos familiares; e porque o desaparecimento das
vtimas, a execuo de Maria Lcia Petit da Silva, a impunidade dos
responsveis e a falta de acesso justia, verdade e informao
afetaram negativamente a integridade pessoal dos familiares dos
desaparecidos e da pessoa executada. A Comisso solicitou ao
Tribunal que declare que o Estado responsvel pela violao dos
direitos estabelecidos nos artigos 3 (direito ao reconhecimento da
personalidade jurdica), 4 (direito vida), 5 (direito integridade
pessoal), 7 (direito liberdade pessoal), 8 (garantias judiciais), 13
(liberdade de pensamento e expresso) e 25 (proteo judicial), da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em conexo com
as obrigaes previstas nos artigos 1.1 (obrigao geral de respeito
e garantia dos direitos humanos) e 2 (dever de adotar disposies
de direito interno) da mesma Conveno. Finalmente, solicitou
Corte que ordene ao Estado a adoo de determinadas medidas de
reparao11. (grifo nosso)

A deciso da Corte Interamericana imps ao Brasil


as obrigaes, dentre outras, de investigar, apurar e punir os
responsveis pelos crimes de desaparecimento forado, tortura e
homicdio, bem como de reajustar sua legislao interna de modo
que essas violaes jamais voltem a ocorrer, tipificando o crime de
desaparecimento forado e legislando de modo a garantir o acesso
informao.

11 Sentena proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em:


<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>. Acessado em
10.01.2014.

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Andrey Felipe Lacerda

Outra importante determinao foi a de no aplicar a lei


de anistia a estes casos, o que implica efeitos diretos na ADPF 153
ajuizada pelo Conselho Federal da OAB objetivando a declarao
de invalidade da Lei de Anistia n. 6683.79, em virtude da sua
incompatibilidade com os preceitos da nova ordem constitucional.
A lei n 6683/79 em seu art. 1 diz:
Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo
compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979,
cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais,
aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da
Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder
pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos
Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com
fundamento em Atos Institucionais e Complementares(vetado).
1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os
crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou
praticados por motivao poltica.

Assim, o objeto da ADPF justamente questionar se houve


anistia quanto aos crimes de homicdio, desaparecimento forado,
abuso de autoridade, leses corporais, estupro e atentado violento
ao pudor contra os opositores do regime militar, bem como
verificar a compatibilidade da lei com os preceitos fundamentais
da Constituio de 1988.
O argumento central o de que os militares no cometeram
crimes polticos e sim comuns, visto que no se podem conferir
ex lege os efeitos da conexo aos crimes supramencionados, pois
nesse caso seria violado o princpio da legalidade (Art.5, XXXIX),
ao deixar a cargo do Poder Judicirio a definio dos crimes de
qualquer natureza que seriam anistiados. Ademais, a lei de anistia
tambm viola o direito fundamental ao acesso informao, bem
como do conhecimento da verdade (Art. 5,XXXIII). Alega-se ainda,
que o ato normativo no fruto de deliberaes democrticas,
violando o princpio do Estado Democrtico de Direito (Art. 1,
caput) e a regra de proibio da tortura e tratamento degradante
(art. 5,III), contrariando todo o ncleo de valores protetivos
da pessoa humana inerente ao princpio da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III).
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O DILOGO ENTRE CORTES NA PROTEO REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

Considerando que houve julgamento de improcedncia da


ADPF n 153 em 29.04.2010, ao fundamento de que anistia, por
se tratar de pacto bilateral objetivando a reconciliao nacional,
considerando o contexto histrico em que foi concedida, teve sim
carter amplo, geral e irrestrito, mas que, at ento, no havia
sentena internacional que determinasse a inaplicabilidade da lei
de anistia como fica a situao jurdica dos casos que envolvem
tortura e desaparecimento forado no Brasil? Qual deciso dever
prevalecer apta a gerar os seus principais efeitos?
Como j exposto linhas acima, o Brasil est vinculado
jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos12 e
deve cumprir suas decises, sob pena de cometer novo ilcito
internacional, gerando nova condenao pelo descumprimento
desta deciso.

12 Decreto 678/92 cc Conveno America de Direitos Humanos - Artigo 68 - 1. Os


Estados-partes na Conveno comprometem-se a cumprir a deciso da Corte em
todo caso em que forem partes.

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5 O CAMPO HERMENUTICO NO CUMPRIMENTO DA


SENTENA
Destarte, considerando que as instncias internacionais de
proteo dos direitos humanos no determinam qual autoridade
nacional deve ser responsvel pelo cumprimento do julgado,
podendo o Estado cumpri-lo espontaneamente ou escolher os
mecanismos internos para fazer cumprir o contedo da deciso
judicial internacional, deve-se optar pelo mais clere e efetivo
caminho no campo hermenutico que se abre.
Existem regras internas de execuo e competncia
delineadas na prpria Constituio da Repblica, aplicveis
sentena internacional. No caso da Guerrilha do Araguaia, verificase que o Brasil vem cumprindo algumas determinaes da sentena
exarada pela Corte Interamericana, a exemplo da criao da
Comisso da Verdade, das indenizaes conferidas s famlias
das vtimas, da recente legislao de acesso informao e do
reconhecimento pblico da verdade dos fatos, acompanhado do
formal pedido de desculpas, reparador da honra e a imagem das
vtimas. Porm, no que diz respeito s demais medidas impostas
no caso Gomes Lunde:
(i) conduzir eficazmente, perante a jurisdio ordinria, a
investigao penal dos fatos do presente caso a fim de esclareclos, determinar as correspondentes responsabilidades penais e
aplicar efetivamente as sanes e consequncias que a lei preveja,
em conformidade com o estabelecido nos pargrafos 256 e 257 da
presente Sentena13.
(ii) O Estado deve adotar, em um prazo razovel, as medidas que
sejam necessrias para tipificar o delito de desaparecimento forado
de pessoas em conformidade com os parmetros interamericanos,
nos termos do estabelecido no pargrafo 287 da presente Sentena.
Enquanto cumpre com esta medida, o Estado deve adotar todas
13 Sentena proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel
em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf Acessado em
10.01.2014.

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O DILOGO ENTRE CORTES NA PROTEO REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

aquelas aes que garantam o efetivo julgamento, e se for o caso,


a punio em relao aos fatos constitutivos de desaparecimento
forado atravs dos mecanismos existentes no direito interno14.

Verifica-se que o STF est prestes a obstaculizar o integral


cumprimento do decisum, colocando a Repblica em iminente risco de
cometer novo ilcito internacional, gerando futura responsabilidade
para o Estado brasileiro por descumprir determinao da Corte
Interamericana, no que diz respeito invalidade da lei de anistia e
efetividade da persecuo criminal.
A prolao da sentena pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos, em 24 de novembro de 2010, posterior ao julgamento da
ADPF n 153, ocorrido em abril do mesmo ano, representa fato novo
na demanda, passvel de ser atacado por embargos declaratrios
com efeitos infringentes visando modificao do julgado, uma vez
que o acrdo do STF omisso quanto a competncia da Corte
Interamericana para decidir a questo.
Entretanto, no caso da ADPF n 153, verifica-se que a OAB
j ops os embargos de declarao no prazo de cinco dias aps a
publicao da sentena e na oportunidade no alegou qualquer
vinculao do Estado brasileiro jurisdio da Corte Interamericana
de Direitos Humanos e tampouco mencionou os pareceres da
Comisso Interamericana no sentido da violao do Pacto de San
Jos da Costa Rica e eventual condenao do Estado brasileiro.
Sendo assim, a matria sofreu os efeitos da precluso consumativa e
a OAB perdeu a oportunidade de requerer a suspenso do processo,
com base no art. 265 do Cdigo de Processo Civil at que fosse
decidia a questo prejudicial no mbito da Justia Internacional.
J que a possibilidade de efeitos infringentes via embargos
de declarao no mais vivel, tendo em vista os efeitos da
precluso processual, surge questo de como o Estado brasileiro
dar cumprimento integral sentena internacional. Alguns pases
adotam as chamadas enabling legislations, que so legislaes
nacionais de implementao das decises de instncias internacionais
de proteo dos direitos humanos. No caso brasileiro verifica-se que
14 Idem. p.115.

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este mecanismo no existe no sistema, mas a prpria Constituio da


Repblica favorvel responsabilizao internacional do Estado
brasileiro, interpretao que emerge da anlise dos arts. 7, ADCT
cc 4 II cc 5, 2, CRFB.
Nesse sentido, segundo Andr de Carvalho Ramos:
Caso o Estado Brasileiro seja omisso no cumprimento dessas
obrigaes a busca pela total reparao da vtima de violao de
direitos humanos deve ser alcanada atravs do Poder Judicirio,
com base no art. 5, XXXV, de nossa Constituio. Assim, em
relao ao Brasil, observo que as obrigaes de fazer e no fazer
porventura fixadas pela Corte podem ser exigidas pela vtima ou
pelo Ministrio Pblico por meio do recurso ao Poder Judicirio.
A ao proposta pelo Ministrio Pblico, no cumprimento de sua
misso constitucional (art. 127 da Constituio ) deve utilizar a
sentena internacional, enquanto obrigao de resultado e exigir
o cumprimento da mesma, utilizando-se, na medida do possvel, o
disposto no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, que criou a tutela
especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Em analogia com a
parte indenizatria da sentena internacional, a parte que contiver
obirgao de fazer e no fazer deve ser considerada como ttulo
executivo judicial, j que o Brasil obrigou-se a implementar, de boaf, os comandos da sentena internacional, de acordo com o disposto
no art. 63 da Conveno Americana de Direitos Humanos15.

Com efeito, verifica-se que a deciso do Supremo Tribunal


Federal no sentido de improcedncia da ADPF n 153, mesmo
transitada em julgado, no ter eficcia alguma, considerando a
sentena proferida pela Corte Interamericana em sentido oposto.
Contra esta postura hermenutica lanam-se dois argumentos:
Independncia constitucional do Poder Judicirio e respeito coisa
julgada.
Em primeiro lugar, o STF competente para decidir sobre
a procedncia ou no da ADPF, cumprindo-lhe a guarda da
Constituio, nos termos do art. 102, CRFB. No entanto no se
verifica no dispositivo qualquer meno competncia do pretrio
15 RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo: Comentrios aos casos
contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo:
Lex Mond, 2001, p. 503.

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O DILOGO ENTRE CORTES NA PROTEO REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

excelso para decidir definitivamente sobre a interpretao dada aos


tratados internacionais de direitos humanos. Essa competncia
da Corte Interamericana, por disposio expressa da Conveno
Americana de Direitos Humanos, que direito interno Art. 4 e 5,
2 cc 7 ADCT cc decretos: 678-92 cc4463-02:
Artigo 62 - 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depsito
do seu instrumento de ratificao desta Conveno ou de adeso
a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece
como obrigatria, de pleno direito e sem conveno especial, a
competncia da Corte em todos os casos relativos interpretao
ou aplicao desta Conveno.
2. A declarao pode ser feita incondicionalmente, ou sob condio
de reciprocidade, por prazo determinado ou para casos especficos.
Dever ser apresentada ao Secretrio Geral da Organizao, que
encaminhar cpias da mesma a outros Estados-membros da
Organizao e ao Secretrio da Corte.
3. A Corte tem competncia para conhecer de qualquer caso, relativo
interpretao e aplicao das disposies desta Conveno, que
lhe seja submetido, desde que os Estados-partes no caso tenham
reconhecido ou reconheam a referida competncia, seja por
declarao especial, como prevem os incisos anteriores, seja por
conveno especial.
Artigo 63 - 1. Quando decidir que houve violao de um direito ou
liberdade protegidos nesta Conveno, a Corte determinar que se
assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados.
Determinar tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas
as consequncias da medida ou situao que haja configurado a
violao desses direitos, bem como o pagamento de indenizao
justa parte lesada.

No que diz respeito alegao de coisa julgada cedio que


para sua formao necessrio a presena de todos os elementos
da ao, isto : identidade de partes, pedido e causa de pedir, o que
no ocorre entre causa local e causa internacional16. Na jurisdio
internacional as partes so os Estados, o pedido no a condenao
de uma pessoa (fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado) e
16 Cf. RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos Humanos em Juzo: Comentrios aos casos
contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo:
Lex Mond, 2001.

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Andrey Felipe Lacerda

tampouco se requer a invalidade de uma lei ou ato normativo, mas


o cumprimento de obrigaes internacionais, o que gera novo objeto
com base no Direito Internacional, podendo ocorrer deciso oposta
aquela tomada pela jurisdio local. Assim, no caso em tela, a Corte
Interamericana no tem competncia para revisar a sentena do
STF, pois no h hierarquia entre os tribunais, mas pode condenar
o Estado brasileiro por no cumprir suas decises.
Sendo assim, existe a possibilidade de cumprimento forado
da sentena internacional com base no art. 461 do CPC, sendo
parte legtima para propor a ao na justia federal de 1 grau
(art. 109, III,CRFB) tanto as vtimas, quanto o Ministrio Pblico
Federal (Art. 127 cc LC 75/93). Nesse sentido, como corolrio da
ineficcia da sentena proferida pelo STF, verifica-se a possibilidade
do recebimento de denncias e eventual condenao dos acusados
por crimes contra a humanidade.
A fim de evitar eventual mal estar institucional,
considerando a possibilidade de um juiz de 1 grau decidir de
forma oposta ao Supremo Tribunal Federal, existe a possibilidade
de cumprimento imediato pelo Poder Executivo, uma vez que
est obrigado por expressa previso constitucional e legal a zelar
pelo respeito dos direitos humanos e das decises de um Tribunal
internacional de direitos humanos, sendo cabvel a edio de uma
medida provisria para tanto, considerando a relevncia e a urgncia
do tema, bem como as delongas do processo legislativo brasileiro.

6 NOVAS POSSIBILIDADES DE TRANSCONSTITUCIONALISMO


Segundo Marcelo Neves17:
O transconstitucionalismo o entrelaamento de ordens jurdicas
diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e
supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza

17 Entrevista concedia ao Conjur. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009jul-12/fimde-entrevista-marcelo-neves-professor-conselheiro-cnj>. Acessado em:


10.08.2013.

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O DILOGO ENTRE CORTES NA PROTEO REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e


limitao de poder que so discutidos ao mesmo tempo por tribunais
de ordens diversas
Nesse sentido, no seria adequado impor decises de um tribunal
a outra e sim manter o dilogo e a troca de informaes entre as
jurisdies.

Assim, o denominado transconstitucionalismo18 representa


o movimento de um constitucionalismo multinvel protagonizado
pelo direito internacional dos direitos humanos, conjugado a
abertura de ordens jurdicas internas na soluo de problemas
transnacionais provocados pela globalizao, pela expanso dos
meios telemticos, bem como pela necessidade de promoo e
proteo da pessoa humana.
O caso Gomes Lunde nos mostra a real dimenso do
problema da aplicabilidade dos tratados de direitos humanos os
quais, sob nossa tica, seriam mais bem resolvidos atravs do
sobrestamento de aes dessa natureza no STF e utilizao da
jurisdio consultiva da Corte Interamericana, para s ento decidir
o caso luz desta jurisprudncia.

CONCLUSO
A partir do presente estudo, pode-se constatar que o
desenvolvimento dos direitos humanos na Amrica Latina teve
pressupostos diferentes do desenvolvimento na Europa, no obstante
a preocupao em efetivar os direitos sociais, econmicos e culturais,
a Organizao dos Estados Americanos foi criada com o intuito de
promover a transio dos regimes ditatoriais para os democrticos,
prevalecendo o foco nos direitos civis e polticos.
Sob essa tica, pode-se dizer que o caso Gomes Lunde
representa um marco importante no cumprimento dos propsitos da
criao da OEA e da Conveno Americana de Direitos Humanos,
sendo assim, o descumprimento da deciso da Corte Interamericana

18 Cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. 1 Ed. So Paulo: Martins Fontes,


2009.

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pelo Estado brasileiro sinaliza total descompasso para com os


objetivos da organizao, alm de representar frontal violao de
alguns dispositivos de nossa Constituio da Repblica de 1988.
Quanto hierarquia dos tratados de direitos humanos,
verificou-se que a fundamentao do Supremo Tribunal Federal
totalmente anacrnica e denota forte posio imperialista, em
total desarmonia com o sistema regional de proteo dos direitos
humanos. Como ressaltado linhas a cima, os tratados de direitos
humanos ratificados e vigentes no plano internacional integram
a Constituio e formam um bloco de constitucionalidade para
alm do texto, implicando em uma nova hermenutica que deve
considerar tanto o controle da constitucionalidade como o controle
da convencionalidade das leis e atos normativos.
Tambm pde-se concluir que mesmo transitada em julgado,
a deciso de improcedncia da ADPF n 153, carece de eficcia
(aptido para produzir efeitos na ordem jurdica), uma vez que
o Brasil est vinculado jurisdio da Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Logo, por fora da Conveno Americana de
Direitos Humanos, precisamente em seu art. 63, verifica-se que a
deciso funciona como ttulo executivo judicial, passvel de execuo
forada em primeiro grau de jurisdio ou cumprimento automtico
por parte do poder Executivo.
Ademais, considerando as obrigaes impostas pela
Corte Interamericana no que concerne a investigao penal dos
fatos ocorridos, bem como no que diz respeito apurao das
responsabilidades penais e aplicao das correspondentes sanes,
verifica-se a possibilidade de recebimento de denncias e condenao
dos envolvidos, tendo em vista a imprescritibilidade de crimes contra
a humanidade.
Por fim, a partir das premissas levantadas e da anlise do
caso Gomes Lunde em cotejo com o julgamento da ADPF n 153,
podemos concluir que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia
precisam atentar para a comunicao e aprendizado entre ordens
jurdicas transnacionais na soluo de questes ligadas aplicao
dos direitos humanos, bem como na soluo de problemas ligados
ao meio ambiente, segurana da informao, trfico internacional e
criminalidade organizada. Destarte, verifica-se que a hermenutica
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O DILOGO ENTRE CORTES NA PROTEO REGIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

contempornea no pode restringir-se aos manuais e decises


jurdicas internas, uma vez constatada a abertura material de nosso
ordenamento, bem como a emergncia de problemas jurdicos
complexos que geram efeitos em vrios Estados ao mesmo tempo.

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constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes
Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

Recebido em 18/02/2014.
Aprovado em 18/08/2014.

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 64, pp. 105 - 131, jan./jun. 2014

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