Fundamentos de la Teora del Delito

El Derecho Penal, como el conjunto de operaciones lgicas que dan como resultado la
trasmisin de la norma, tiene como referente bsico la Constitucin Nacional. De la Carta
Magna, se desprenden los Principios que regulan el Derecho Penal y dan cuerpo a la
Teora del Delito. Tales Principios son:

Principio de legalidad de los delitos y de las penas: No existen delitos ni penas fuera de
los que se hallan expresamente previstos y penados por la ley penal. No hay
retroactividad de la ley. Este principio radicar efectivamente las garantas de la persona
frente al poder punitivo del Estado ( Artculo 18 de la Constitucin Nacional).
Principio de Reserva de la ley o Reserva Legal: La ley en sentido estricto es la nica
fuente de delitos y penas. Monopolio normativo del Parlamento. Propone evitar la
intromisin arbitraria del Ejecutivo (peligroso en materia represiva).
Principio de determinacin: Se refiere a la obligacin perentoria de los legisladores de
proceder a la tipificacin de los delitos (todo lo que no est prohibido est permitido).
Delimitacin penal de lo punible. En los gobiernos totalitarios hay una representacin
imprecisa de los delitos y de las penas.
Principio de interdiccin de las analogas: Supone el imperio riguroso de la ley estricta.
Se prohbe el procedimiento analgico como instrumento creador de delitos y penas en
manos del juez.
Principio liberal del bien jurdico: Va a reforzar las garantas de los principios anteriores.
Nace en el Iluminismo pero cobra fuerza despus de la segunda guerra mundial.
Constituyen unidades funcionales sociales como la vida, la salud, la libertad, etc. El
legislador no est facultado para castigar conductas no lesivas del bien jurdico. El delito
no es solo un hecho tpico sino un hecho tpico ofensivo. El juez tiene que verificar el
dao y la ofensa en cada caso.
Principio de la Culpabilidad:
Es el ltimo y decisivo fundamento de la pena. La
culpabilidad agrega al hecho la participacin subjetiva convirtindolo en acto interior
reprochable. El Proyecto Soler (1960) estableca que no hay pena sin culpa.
El legislador no crea principios, los reconoce como exigencia ineludible del Moderno
Estado de Derecho.
Concepto de delito: Es conducta humana adecuada a una figura legal, portadora de
una antijuridicidad material, igualmente tpica y cometida por un sujeto imputable con
culpabilidad adecuada al tipo. Se configura un delito penal cuando esa conducta es
tpica, tpicamente antijurdica y tpicamente culpable. Una cosa es la pena concreta y
otra la posibilidad de la pena o sea la punibilidad. Para la punicin todo lo que no est en
el tipo no est en el mundo.
Beling, define el delito como accin tpica, antijurdica, sujeta a una amenaza penal
adecuada, cuyas condiciones satisface. Este autor (1906) con la teora del tipo
independiente y separado de la antijuridicidad y la culpabilidad, establece las bases del
Modelo Analtico Moderno.

Con Cosio, Aftalin y Landaburu aparece el delito como estructura. El anlisis

fenomenolgico del delito como conducta demuestra que antolgicamente es un objeto
cultural y es por lo tanto una estructura ; de modo que es por tanto el delito: conducta
tpicamente antijurdica, punible e imputable ( hecho norma valor)
Faz positiva del delito: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad, imputabilidad.
Faz negativa: conductas que excluyen cualquiera de estos requisitos positivamente
exigidos. Sea: ausencia de conducta, atipicidad o falta de tipo, causas excluyentes de
antijuridicidad o causas de justificacin, causas de inimputabilidad, de no culpabilidad y de
no punibilidad.
La Accin: es elemento fundamental del delito. No hay delito sin conducta delictiva
tipificada, culpable, punible, imputable.
La accin tiene un aspecto objetivo, que es lo que se refleja en el mundo exterior y un
aspecto subjetivo, que expresa una voluntad del autor de la accin.
No hay delito en la peligrosidad ni tampoco lo hay en un movimiento de inercia.
La teora de la accin presenta cuatro aspectos:
1. Aspecto o elemento subjetivo respecto de la voluntad.
2. Actuacin externa de esa voluntad.
3. El resultado perseguido u obtenido.
4. La relacin de causalidad entre la accin y el resultado, si este es exigido por el
tipo.
Esta estructura de la accin tiene una modificacin sustancial en algunos autores
(Rodrguez Mourullo, Jescheck y otros) que trasladan el resultado y la relacin de
causalidad a la Teora del Tipo, quedando para la estructura de la accin nicamente el
aspecto interno y la actuacin externa de la voluntad.
La accin mantiene un hacer positivo o una comisin por omisin, donde se elude hacer
algo que se debe o se espera, es decir un comportamiento negativo.
En el transcurso del siglo XX se han elaborado cronolgicamente varias concepciones
sobre la naturaleza y esencia de la accin. Las principales son la Teora Causal, la Teora
finalista y la Teora social.
La Teora causal de la accin as denominada por los finalistas, elabor una teora de la
accin inspirada por el prestigio y la evolucin de las ciencias naturales de inicios del siglo
XX. Tal concepcin es afn al positivismo jurdico y sostiene que el universo es un gran
mecanismo en el cual todo se explica a travs de causas y efectos de causas. Por ello, la
conducta humana, dentro de ese universo, es una sucesin de causas y efectos. Si un
sujeto dispara un revlver contra otro con voluntad de oprimir el gatillo, realiza una accin
homicida. El contenido de la voluntad o finalidad no pertenece a la accin1.
La Teora finalista de la accin est en oposicin a la teora causal, pues considera que
no respeta la esencia genuina y la naturaleza ontolgica de la accin, la que debe ser
obligatoria para el Derecho y para el legislador penal, pues de ignorarla no legislara sobre
acciones humanas autnticas. La voluntad humana sin contenido no es voluntad. La
accin humana se integra por la actuacin objetiva y la voluntad finalista. La direccin final
de una accin humana se desarrolla en dos fases: la primera constituye la estructura de la
accin en su aspecto subjetivo (fijacin de la meta perseguida; seleccin de los medios
necesarios para realizarla; efectos concomitantes a la consecucin misma del fin
buscado); la segunda es de orden externo objetivo, implica llevar a cabo la accin en el
mundo real, dirigir la causalidad en direccin a la produccin del resultado.

Escuela Clsica Alemana de Derecho Penal, con exponentes como Von Liszt y Beling.

La actividad finalista comprende adems del fin ltimo, las consecuencias secundarias y
los medios necesarios que la actuacin implica. En cuanto a los resultados la accin es
finalista tan slo en relacin a aqullos que fueron propuestos; en los que el fin no fue el
propuesto, la accin es meramente causal. Si alguien dispara un arma de fuego para
practicar su puntera sobre un objeto que cree un tronco y resulta ser una persona, el
agente realiza un tiro finalista de ejercicio, no realiza ninguna accin finalista de homicidio.
La accin final se asienta sobre un sentido que emerge de la previsin de la causalidad.
De este modo, el finalismo terico, vaca la culpabilidad de dolo y culpa para transferirlos
al injusto tpico.
La polmica entre causalistas y finalistas vigente en Europa hasta hace 30 aos est hoy
pasada de moda. El precursor en la Argentina de la Teora finalista, Enrique Bacigalupo,
termin diciendo en relacin a la objecin que se le hace al finalismo en cuanto que deja
vaca la culpabilidad , que as como nada impide que una teora del delito opere con
una tipicidad vaca (sin dolo) tampoco hay obstculo para que lo haga con una
culpabilidad sin dolo, si el dolo sigue siendo de todos modos, elemento del delito.
Estas dos concepciones respecto de la accin no resultan penalmente abarcativas de la
conducta humana, dado que, en la Teora causal naturalista no caben formas delictivas
como las omisivas en tanto extraas a una causal real natural: de igual manera, tampoco
cabe en la Teora finalista la conducta culposa, por cierto ajena, al concepto de finalidad.
La Teora social de la accin , sostenida por Eberhart Schmidt, en la reedicin del Tratado
de Von Liszt, que define como accin penalmente relevante todo comportamiento o
conducta humana voluntaria en el mundo social exterior.
Este concepto de la accin comprende un triple aspecto: contempla la comisin y la
omisin (comportamiento positivo o negativo del hombre); es real y efectiva o potencial
dominada por la voluntad humana; relaciona al agente con el mundo que lo rodea de
modo que pueda ser objeto de un juicio de valor segn las consecuencias deseables o
indeseables que provoquen en la esfera social. Al decir de Jescheck cuando afecte a la
relacin del individuo con su mundo circundante y alcancen a este ltimo sus
consecuencias.
Slo interesan aqullos comportamientos que constituyen una interaccin social y no
aqullos que no trascienden el mbito individual o no constituyen conductas voluntarias.
La teora de la antijuridicidad dice que una accin puede ser tpica pero no antijurdica
(contraria a derecho).
Si bien el tipo es independiente sera una va de concretar lo antijurdico. Para algunos
autores, el tipo es siempre antijurdico, aunque no siempre punible. Para Welzel el tipo
encierra los fundamentos de la antijuridicidad como materia de prohibicin.
Se debe distinguir la antijuridicidad de la culpabilidad. La antijuridicidad no es ni
puramente material ni puramente formal. Por ejemplo, en un Estado Totalitario es
antijurdico todo lo que vulnere los intereses del Estado o aquello que ese Estado
determine como socialmente peligroso. El contenido material se concreta en la lesin o el
peligro del bien jurdico.
La faz negativa de la antijuridicidad est dada por las causas o causales de justificacin.
La accin tpica es una regla, salvo que se establezca una excepcin por concurrir una
causa de justificacin.
Las causas de Justificacin pueden ser:
1. Jurdicamente otorgadas a) justificacin permisiva, conforme al ejercicio legtimo
de un derecho; b) justificacin imperativa, referente al cumplimiento del deber; c)
justificacin atribuida, en relacin a un cargo o funcin pblica.
2. Jurdicamente reconocidas : estado de necesidad y legtima defensa . Las normas
de las que emerge el derecho subjetivo legtimo confieren facultades que el

individuo no tiene el deber de ejercer, pero que si lo hace justifican y legitiman su

conducta.
Las condiciones de legitimidad de estas causales se encuentran establecidas en los
incisos de 2 a 6, del artculo 34, del libro 1 del Cdigo Penal.
La teora de la imputabilidad
La imputabilidad es la capacidad de una persona para ser alcanzada por la aplicacin del
derecho penal. Careciendo de capacidad penal no es posible la actuacin de la ley penal
castigadora, aunque s lo es la aplicacin de una medida de seguridad del autor
(internamiento en manicomio o instituto de rehabilitacin).
La imputabilidad y la Culpabilidad se sitan en el autor, sin vulnerar esto la
responsabilidad por el hecho.
Implica las caractersticas del autor que permite cargarle en cuenta los actos por l
cometidos u omitidos.
La imputabilidad es capacidad de culpabilidad. La culpabilidad se refiere al acto que se
comete, la imputabilidad es un estado permanente del sujeto.
La imputabilidad es la capacidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir las
acciones pertinentes a su concrecin.
Para Soler la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad; es lo que debe valorarse
primeramente, pues demuestra la capacidad de delinquir y posteriormente averiguar si
actu con dolo o con culpa. Es decir que partiendo de la imputabilidad o su ausencia
podr seguirse el itinerario de la accin y sus resultados valorados por el derecho.
El inciso 1 del artculo 34 del Cdigo Penal, establece las causas de inimputabilidad.
34. No son punibles:
1- El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de
inconciencia, error2 o ignorancia3 de hecho no imputables, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
En caso de enajenacin, el tribunal podrs ordenar la reclusin del agente en un
manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del
ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el
peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
En los casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado
hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren
peligroso.
La teora de la Culpabilidad establece que la culpabilidad consiste en la participacin
anmica del agente en el acto cometido, el cual ha de ser reprochable desde el punto de
vista de las valoraciones jurdicas.
No hacer lo que la ley prohbe, hacer lo que la ley manda, el acto interior de conocer el
hecho prohibido o mandado, todo ello implica el concepto jurdico de culpabilidad. La
subjetividad del autor de un hecho calificado como delito es estudiada y valorizada por la
culpabilidad. Acta dolosa o culposamente el que se encuentra frente a tales referencias
anmicas con respecto a su accin, cuando sta aparece como expresin jurdicamente
desaprobada de su personalidad .4
2

El error de tipo consiste en una conducta que no est prohibida, como por ejemplo: matar a un muerto.
La ignorancia constituye un hecho que se halla muy discutido doctrinariamente, pues contradice principios
establecidos por el derecho civil respecto de la obligacin de conocer las leyes del territorio que se transita.
4
Mezger Tratado de derecho penal T.II Prr.33
3

No deben confundirse culpabilidad (que es en relacin a la conducta actual) con

peligrosidad ( que implica una proyeccin a futuro).
Nuestro derecho penal se reconoce como de Acto no de Autor. Se es responsable por lo
que se hace y no por lo que se es.
Dolo y culpa son elementos de la culpabilidad5. En la culpabilidad deben apreciarse los
aspectos psquicos y valorativos de la conducta humana. Su estructura comprende:
z Imputabilidad.
z Dolo culpa preterintencin.
z Causas que excluyen la culpabilidad.
El dolo es conciencia y volicin. La conciencia implica conocimiento de hechos presentes
y futuros ms el conocimiento de su significacin o valoracin. Acta con dolo quien en el
momento del hecho se representa un resultado criminoso como cierto, probable o posible,
que quiere o acepta, pues su produccin no lo detiene en su obrar. Se dan de consuno los
aspectos volitivos y cognitivos de la accin6
El dolo en delitos de omisin comprende:
Conocimiento de la posicin generadora del deber.
Las causas que fundamentan la posibilidad de obrar.
Indiferencia respecto del resultado.
El dolo genrico implica una vaga intencin de daar.
El dolo especfico expresa nimo de lucro o nimo de injuria.
El dolo directo est concretamente dirigido al resultado.
El dolo eventual conlleva un conocimiento no muy claro del resultado. Solo probable.
La culpa es una forma ms leve de culpabilidad e implica causacin de un resultado tpico
sin intencin de producirlo. La culpa es la falta de previsin de un resultado tpicamente
antijurdico que pudo y debi haber sido previsto.7
La culpa con representacin consiste en ...la representacin de un resultado tpicamente
antijurdico que se confa en evitar, obrando en consecuencia.......8
En la preterintencionalidad se dan formas combinadas de culpabilidad. Por ejemplo en el
art. 81 del Cdigo penal letra b) Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo
o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no
deba razonablemente ocasionar la muerte; hay dolo en la conducta inicial y culpa en el
resultado.
La decisin sobre un hecho doloso o no doloso corresponde a la teora del tipo; en caso
de darse un error inevitable por parte del autor del mismo no habr juicio de culpabilidad,
salvo que con una normal diligencia hubiese podido evitar esa laguna o ausencia del
conocimiento del injusto.
As como el error de tipo es el contrario de la existencia de dolo, el error de prohibicin
lo es del actual conocimiento del injusto.
El error de prohibicin se asienta sobre un falso enjuiciamiento de los hechos o en una
desacertada valoracin jurdica.
Al respecto dice Bacigalupo9, para quien los elementos de la culpabilidad son los
elementos de la capacidad de motivarse por el derecho (por la norma o por la amenaza
penal) sea: a) la posibilidad de conocimiento de la desaprobacin jurdico penal del acto y
b) la posibilidad de motivacin en sentido estricto, la imputabilidad del autor; ambas
5

De acuerdo a la discusin doctrinaria precedentemente considerada, para los finalistas dolo es un elemento
del tipo penal.
6
Carlos Fontn Balestra Derecho penal Parte general Abeledo Perrot Bs. As. pp.321 y ss.
7
Ibd. p.320.
8
Ibd..p320.
9
Bacigalupo Manual de derecho penal Temis Bogot 1997 pp153 y ss.

posibilidades deben relacionarse con el tema de la inevitabilidad o no del error sobre la

punibilidad.
La emocin violenta es un atenuante de la pena que requiere la intervencin pericial del
psiclogo. A tal respecto dice el Art. 81
inciso 1- Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno a tres aos:
a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y
que las circunstancias hicieren excusable.
b) (se refiere a la preterintencin anteriormente aludida).
Inciso 2*- [ Se impondr reclusin hasta tres aos o prisin de seis meses a dos aos a
la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras
se encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e
hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el
mismo delito en las circunstancias indicadas en la letra a) del inciso 1 de este artculo].
Para ser excusable el estado emocional debe resultar explicable por las circunstancias
que envuelven la conmocin anmica y no la conmocin misma. La afrenta que lo provoca
, a cuya gnesis debe ser extrao el conmocionado; tiene que significar una injusticia de
no escaso relieve para el sujeto agente, idnea para producir sin ms una reaccin de
magnitud y que como consecuencia de tal afrenta el emocionalmente conmovido se
encuentre impelido por una causa que efectivamente para l tiene un sesgo de justicia (
parte del fallo en la causa 210 del 20 de agosto de 1999, de la Sala primera del Tribunal
de Casacin de la Provincia de Bs. As.).
La emocin violenta, legalmente consagrada, se caracteriza por una intenssima
conmocin del nimo, que suele desordenar los comportamientos diluyendo la capacidad
inhibitoria natural de los frenos genuinos o culturalmente adquiridos y que se trasuntan
fisiolgicamente (alteraciones del pulso, la vista, el olfato, el color de la piel, la
coordinacin y otros). Conjuntamente con las alteraciones corporales aparecen los
sntomas psicolgicos manifestando desajustes valorativos y escasez
de frenos
inhibitorios capaces, de comprobar la realidad circundante con una postura crtica. Para
que el estallido emotivo resulte excusable ser necesario que el cuadro emocional
encuentre explicacin no por la misma conmocin anmica sino por alguna circunstancia
de la que, el caso, pueda predicarse capacidad generadora de esa excepcional emocin
violenta. Sea una emocin superior a la que de por s es propia de suponer en todo aqul
que mata. (Recurso de Casacin Sala segunda, Causa 3095/01 844/01-7150/03).
Bonnet expresa que ...Esta violencia emocional obnubila u oscurece la conciencia
originando un verdadero estado crepuscular psquico. La atencin se torna difusa las
imgenes no se fijan por lo que la memoria evocativa es incompleta. No todo se olvida*;
existen siempre islotes mnsicos o amnsicos respecto de detalles trascendentes o
intrascendentes vinculados con el hecho clave 10
En fallo de Casacin de Pcia. de Bs.As. en la causa N 3794 caratulada B. S. s/
Recurso de Casacin sentencia del 4 de setiembre de 2003, en parte dice...la ley
no exige que olvide los hechos perpetrados, sino que se encuentre en un estado
de violenta emocin. Este estado perturbador a su vez- presenta variaciones en
sus expresiones externas que se encuentran relacionadas con el temperamento y
educacin de las diferentes personas....quien acta en estado de emocin
violenta, no es para nada un autmata que ignora lo que hace. El recuerdo de lo
acaecido no es excluyente de la emocin violenta.
Vicente Cabello da cuenta que ....Rabia no es sinnimo de emocin violenta. Por s
misma la ira es neutra de valor, por lo cual debe someterse a un juicio estimativo de la
10

Bonnet Medicina Legal 2 edicin Ed. Lpez- Bs. As. 1984- p. 1475.

excusabilidad de las circunstancias que provocaron su aparicin indignacin, justo

dolor- ; de no mediar este requisito, podra beneficiarse del privilegio de la figura de los
hombres colricos, iracundos, intemperantes, violentos o mal educados.11
Entonces, la emocin violenta presupone la realizacin de actos concientes, pues la razn
de la atenuante consiste en que el sujeto haya perdido el pleno dominio de su capacidad
reflexiva y padecido una disminucin de sus frenos inhibitorios, pero no que incurra en
inconciencia que es un supuesto de involuntariedad que configura ausencia de conducta,
en tanto que la emocin slo produce una disminucin del grado de culpabilidad.

Beatrz Nora Regueiro

Profesora Asociada del Departamento de Sociologa y de Derecho Privado de la
U.A.J.F.K.
Profesora Adjunta de Psicologa Jurdica de la Facultad de Psicologa de UBA.

11

Vicente Cabello Psiquiatra Forense en el derecho penal Tomo II Hammurabi Bs.As. 1982
pp.102/103.