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BRUNO BATISTA DA COSTA DE OLIVEIRA

A PARTICIPAO POPULAR NO PROCESSO LEGISLATIVO


O EXERCCIO DA CIDADANIA ATIVA E O DISCURSO DO ESTADO

DEMOCRTICO DE DIREITO NO BRASIL.


Dissertao entregue ao Departamento de
Direito do Estado para obteno do ttulo
de Mestre, sob orientao da Professora
Doutora Eunice Aparecida de Jesus
Prudente.

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO


SO PAULO 2010

O poder e a lei no so sinnimos. Na verdade, so


opostos e irreconciliveis.
Ccero

A lei, na moderna situao criada pela crescente


interveno da autoridade poltica na vida social, perdeu
o seu primitivo carter de raridade e estabilidade e,
convertida em forma comum de ao poltica, se
transformou em algo necessariamente particular e
mutvel.
Em contraste com a antiga distino, pode-se afirmar que
hoje se governa legislando.
Maurizio Cotta

memria do saudoso e querido Av Oliveira; as


lgrimas que derramamos nunca sero suficientes para a
falta que voc nos faz.

AGRADECIMENTOS

Obrigado Fabiana simplesmente por ser quem voc , Augusta at no nome, e por
tudo que cabe e que no cabe na palavra Amor.
Agradeo minha me pela curiosidade cientfica que me eleva s nuvens, ao
meu pai pelos ps que me mantm no cho, Beatriz e ao Pedro por me estimularem a ser
sempre melhor e aos meus avs, por todo afeto e carinho em mim despejados sem qualquer
limite ou interrupo.
Sou igualmente grato Professora Eunice, pelas sempre sbias orientaes,
crticas e apontamentos que foram e sero de grande utilidade ao longo de minha vida
acadmica.
No poderia deixar de fazer uma especial meno ao Professor Marco Antonio
Barbosa e sua querida famlia, no apenas pelas frutferas contribuies para o trabalho,
mas sobretudo pela sincera amizade.
Finalmente, meu sincero obrigado s atentas revises e pertinentes pitacos do
meu av Fernando Morais Batista da Costa e dos colegas, Patrcia Pessoa Valente e Uir
Perruci Toledo Machado.

A PARTICIPAO POPULAR NO PROCESSO LEGISLATIVO


O EXERCCIO DA CIDADANIA ATIVA E O DISCURSO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO NO
BRASIL.

Resumo..................................................................................................................................6
Introduo.............................................................................................................................8

Captulo I A lei positiva e a legitimao da autoridade do Estado Brasileiro..................15


1. Construindo a ideologia do Estado de Direito.............................................................................................16
2. O charco e as estrelas...................................................................................................................................34
3. Da instrumentalidade do ordenamento jurdico: o princpio da legalidade no Estado Brasileiro................48

Captulo II O Processo Legislativo..................................................................................61


1. Origens do processo legislativo brasileiro...................................................................................................62
2. Conceito de processo legislativo..................................................................................................................71
3. O procedimento legislativo na ordem constitucional brasileira...................................................................77
4. Funes do processo legislativo...................................................................................................................96

Captulo III A Participao popular no Estado brasileiro..............................................107


1. A participao popular no Estado: conceitos preliminares........................................................................108
2. Algumas implicaes prticas do sistema democrtico de governo..........................................................117
3. A busca da aristocracia republicana...........................................................................................................130
4. Estado e povo brasileiros: uma relao de hierarquia paternalista............................................................139

Captulo IV A participao popular direta na elaborao das leis.................................154


1. Iniciativa popular de leis............................................................................................................................155
2. Referendos..................................................................................................................................................164
3. Do direito de petio..................................................................................................................................173
4. A participao em audincias pblicas......................................................................................................178

Concluso: o discurso e as prticas do Estado Democrtico de Direito brasileiro...........184


Bibliografia.......................................................................................................................199

RESUMO
O presente estudo foi realizado nos limites da teoria geral do estado, disciplina
que se volta ao exame das diferentes manifestaes jus-polticas concernentes ao Estado,
sob a tica no apenas do direito, mas tambm com o auxlio de outras cincias humanas,
como a sociologia, a histria, a economia, a antropologia, a psicologia e filosofia.
Nestes termos, nos propomos estudar o fundamento de legitimao da relao de
poder havida entre Estado e cidado, no mbito de uma forma institucional particular, qual
seja, o Estado Democrtico de Direito, especialmente o brasileiro.
Dentro desse especfico escopo, examinamos os dois principais elementos que
compem essa frmula: o princpio da legalidade, segundo o qual ningum pode fazer ou
deixar de fazer algo seno em virtude de lei, e o princpio da soberania popular, que
anuncia que os atos do Estado corresponderiam vontade coletiva, seja quando ela for
representada, ou quando se manifeste de forma direta.
Nosso objetivo foi proceder genealogia da retrica do Estado Democrtico de
Direito, em cotejo com as formas disponveis de participao popular direta do cidado
no processo legislativo brasileiro. Por essa via, tentamos elucidar como os discursos da
legalidade e da soberania popular se relacionam com essas ferramentas, que em tese so
os melhores modos de formar a lei (Estado de Direito), de acordo com a vontade da
comunidade (Estado Democrtico).
Dessa forma, no primeiro captulo percorremos como se deu a construo da
ideologia do Estado de Direito, assim como a sua implementao no Brasil. A seguir,
descrevemos o processo legislativo: suas origens, suas funes, os seus ritos na ordem
constitucional brasileira. Posteriormente, nos dedicamos ao exame da participao popular
nos Estados democrticos contemporneos e, exemplo do que fizemos com o discurso da
legalidade, delineamos como se deu a sua aplicao no Estado brasileiro. Por fim,
estudamos as formas positivadas de participao direta da populao no procedimento de
feitura de leis, ou seja, a iniciativa popular de leis, os referendos, as audincias pblicas e
o direito de petio.
As concluses a que chegamos so fruto da integrao da retrica do Estado
Democrtico de Direito brasileiro com a implementao prtica desses mecanismos.

RSUM
Cet tude est prsent dans les limites de la thorie gnrale de ltat, une
matire qui examine les diffrentes manifestations juris-politiques qui concernent ltat,
sous loptique non seulement du droit, mais aussi avec laide dautres sciences humaines,
comme la sociologie, lhistoire, lconomie, lanthropologie, la psychologie et la
philosophie.
Ainsi, nous proposons tudier le fondement de lgitimation de la relation de
pouvoir entre ltat et le citoyen, sous une forme institutionnelle particulire, cest dire
ltat Dmocratique de Droit, spcialement le brsilien.
Dans ce thme spcifique, nous avons examin les deux principaux lments qui
composent cette formule: le principe de la lgalit, daprs qui personne ne peut faire ou
laisser faire quelque chose en vertu dune loi, et le principe de la souverainet populaire,
qui annonce que les actes de ltat correspondent la volont collective, soit quand elle est
reprsente, ou bien quand elle se manifeste directement.
Ntre objectif a t de procder la gnalogie de la rhtorique de ltat
Dmocratique de Droit, en comparaison avec les formes disponibles de participation
populaire directe du citoyen dans la procdure lgislative brsilienne. Par cette voie, on a
essay dlucider comment les discours de la lgalit e de la souverainet populaire se
sont rlationnes avec ces engins, qui sont par hypothse les meilleurs moyens de former
une loi (tat de Droit) en accord avec la communaut (tat Dmocratique).
Ainsi, dans le premier chapitre nous avons parcouru comment sest faite la
construction de lidologie de ltat de Droit, et son installation au Brsil. Aprs, nous
avons dcrit le procs lgislatif: ses origines, ses fonctions, ses rites dans lordre
constitutionnel brsilien. Puis nous nous sommes ddis lexamen de la participation
populaire dans les tats dmocratiques contemporains et, ainsi comme nous avons fait
avec le discours de la lgalit, nous avons bauch comment sest faite son application
dans ltat brsilien. Enfin, nous avons tudi les formes lgales de participation directe de
la population dans la procdure de fabrication des lois, cest dire, linitiative populaire
des lois, les rfrendums, les audiences publiques et le doit de ptitionner.
Nos conclusions sont le rsultat de lintgration de la rhtorique ltat
Dmocratique de Droit avec lapplication pratique de ces mcanismes.

INTRODUO.
Na conhecida tragdia que leva o seu nome, escrita por Sfocles
aproximadamente no ano 441 a.c., Antgona trava a seguinte discusso com sua irm
Ismnia:
Antgona: - Voc quer retirar o cadver comigo?
Ismnia: - Pensas em enterr-lo, ainda que seja proibido aos cidados?
Antgona: - Certamente, enterrarei o meu irmo que o teu, ainda que voc no
o queira. Nunca me acusaro de traio.
Ismnia: - Infeliz! Mas no foi Creonte quem o proibiu?
Antgona: - Ele no tem o direito de me empurrar para longe dos meus.

Ambas compartilham dos sentimentos de pesar e luto pela perda de dois irmos
que se confrontaram no campo de batalha. Diferem, no entanto, quanto ao desejo de
respeitar a lei baixada por Creonte, que proibiu o enterro de um dos combatentes: Ismnia,
ao contrrio de Antgona, submete-se norma, ainda que ela signifique condenar a alma de
seu irmo Polincio danao eterna, segundo as suas crenas religiosas.
Com base na alegoria acima indagamos: qual a razo para tal submisso? Por que
obedecemos autoridade estatal? Por que acatamos ordens muitas vezes contrrias aos
nossos princpios, nossa conscincia, ou simplesmente nossas vontades momentneas?
Quem nunca se sentiu Antgona, ainda que em situaes menos trgicas do que aquela
anunciada na pea de Sfocles, vendo-se coagido a sucumbir aos desgnios dos Creontes?
8

Conscincia coletiva? Medo de sano? No temos a resposta e, em realidade, nem sequer


a buscamos neste trabalho.
Ocorre que a autoridade que nos governa oferece uma soluo a essas
indagaes: diz a nossa Constituio Federal que todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (art. 1, nico), bem como que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
(art. 5, inc. II) dessas duas preposies emerge a sntese da retrica da legitimao
poltica do Estado brasileiro. De fato, tratando-se de um governo democrtico, o titular da
soberania em tese o povo, que a exerce diretamente ou por meio de representantes por ele
escolhidos. De outra sorte, a qualidade de Estado de Direito lhe confere a caracterstica de
que todos os atos da sociedade so regulamentados e limitados por leis, encabeadas pela
Constituio Federal, inclusive (talvez sobretudo) os atos do prprio Estado assim que
a norma jurdica no se limita a dizer o que se pode ou no fazer, mas tambm vem
legitimar os atos e o prprio ente estatal.
Escorada em estudos, teoremas, proposies filosficas e, sobretudo, discursos
polticos pensados, proferidos e repetidos ao longo dos anos, que procuraram justificar a
relao de poder entre Estado e indivduo por meio de um conceito artificialmente
construdo: o Estado Democrtico de Direito. Acontece que essa justificativa, calcada nos
princpios da soberania popular e da legalidade, se inscreve dentro de um determinado e
delimitado contexto que pretendemos dissecar, na busca de uma melhor compreenso mais
clara de parte das fenomenologias do poder estatal.
Assim, nosso ponto central ser: a autoridade (poder) do Estado Democrtico de
Direito se diz legtima porque, segundo seu discurso (e ele que nos interessa mais), ele
governa por meio de leis (discurso da legalidade), feitas, em tese, pelos prprios cidados
(discurso da soberania popular). Vamos analisar essas verdades luz de uma pea dessa
engrenagem ideolgica, que o processo de elaborao da lei, em cotejo com sua relao
com os instrumentos de participao direta do cidado no fabrico das normas.
Mais precisamente, nos dedicaremos a examinar a participao da populao no
processo de elaborao das normas jurdicas, dizer, quais as formas facultadas pelo
ordenamento estatal ao cidado para que ele efetivamente atue no procedimento
legislativo. Ao fazermos essa anlise, averiguaremos como so tratados por este Estado
Democrtico de Direito os mecanismos de participao direta que, a rigor, poderiam ser
consideradas ferramentas mais apropriadas para colher a vontade do cidado (uma vez que

sem intervenincia de quaisquer intermedirios) na feitura da regra jurdica, sustentculo


maior do princpio da legalidade.
Cumpre, no entanto, fazermos uma breve explanao quanto ao mtodo de estudo
e exposio a serem adotados no trabalho.
O conhecimento que buscamos construir a respeito desse tema no deve ser uma
mera descrio desses instrumentos de interao, nem muito menos a formulao de
sugestes ou propostas ideologicamente motivadas para que se aumente ou restrinja o uso
dos mecanismos de participao. Julgamos que a seguir esses moldes, transformaramos
este trabalho em enfadonha repetio de conceitos, ou em pea poltico-panfletria.
Nossos estudos sero focados no discurso que se construiu na esfera polticoinstitucional tanto no que respeita ao procedimento de formao de leis, quanto ao meio de
interao do indivduo nesses processos. Sem dvida, abordaremos as normas legais e os
tratados de direito especficos sobre os temas, tomando-os no como argumentos de
autoridade, mas, ao reverso, como elementos de formao de um conhecimento, de uma
verdade social cognoscvel. Valemo-nos, nesse sentido, do pensamento de Michel
FOUCAULT, que dizia que cada sociedade tem seu regime de verdade, sua poltica
geral de verdade: isto , os tipos de discurso que ela acolhe e faz funcionar como
verdadeiros, os mecanismos e as instncias que permitem distinguir os enunciados
verdadeiros dos falsos, a maneira como se sanciona uns e outros; as tcnicas e os
procedimentos que so valorizados para a obteno da verdade; o estatuto daqueles que
tm o encargo de dizer o que funciona como verdadeiro.1Assim, o enfoque ser dado aos
mecanismos e enunciados institucional e doutrinariamente formulados que incidem no
momento de formao da lei estatal, bem como quando descrevem e disciplinam as
possibilidades de interveno do indivduo nessas relaes jurdicas.
Em suma, procuraremos formar, dentro do escopo deste trabalho, a genealogia2
de uma parte especfica da retrica da justificao da relao de poder nos Estados
Democrticos de Direito, qual seja, o discurso que sustenta que as normas jurdicas
positivas que nos governam so legtimas por representarem a vontade da prpria
coletividade, em cotejo com as ferramentas institucionais que permitiriam a oitiva direta
dessa vontade geral no momento de elaborao dessas normas.
1

Cfr. FOUCAULT. M. Microfsica do Poder. 25 edio. Rio de Janeiro: Graal. 1979. pgina 12.
Esta genealogia aquela descrita por FOUCAULT como sendo uma forma de histria que d conta da
constituio dos saberes, dos discursos, dos domnios de objeto, etc., sem ter que se referir a um sujeito, seja
ele transcendente com relao ao campo de acontecimentos, seja perseguindo sua identidade vazia ao longo
da histria. Cfr. FOUCAULT. M. Microfsica do Poder. ob. cit. pgina 7.

10

Frise-se, ainda, que o presente trabalho apresentado como contribuio para a


disciplina denominada teoria geral do estado, matria sem dvida instigante, mas que, em
nossa opinio e com o devido respeito a quem pensa diferente, necessita de urgente reformulao.
Com efeito, o que seria teorizar o Estado? possvel oferecer uma teoria geral,
que no seja generalizante, dos Estados? cientificamente vlida a proposta de utilizar-se
dos conhecimentos gerados pela ctedra para buscar o aperfeioamento do Estado, como
querem alguns?3 Especificamente quanto ao nosso objeto de estudo: o que exatamente
agregaria disciplina vertente o estudo dos mecanismos de participao popular no
processo legislativo?
Mesmo sem responder satisfatoriamente s indagaes acima, vamos nos ater em
estabelecer que temos na teoria do estado uma disciplina cujo interesse se direcionaria ao
estudo de um especfico e regionalizado (histrica e geograficamente) fenmeno
sociocultural, qual seja, o Estado ocidental moderno, bem como as relaes polticas que
dele derivam. So falaciosas, segundo nossas convices, as proposies que vem nessa
instituio algo absoluto, ou ainda as tentativas de compar-las ou mesmo aplic-la em
construes polticas diversas, como as Plis gregas, o Imprio Romano, os feudos
medievais, ou at mesmo comunidades autctones. Da mesma forma, questes enunciadas
por Thomas FLEINER-GERSTER em sua obra Teoria Geral do Estado, na tentativa de
justificar o interesse da disciplina tais como em que medida o Estado ,
verdadeiramente, origem da ordem jurdica? ou ainda quais so as caractersticas, como
se organiza, quais tarefas deve cumprir o que ele mesmo chama de Estado Ideal4 nos
parecem mal formuladas, se no totalmente descabidas.
na sua qualidade de construo ideolgica que o Estado e as suas estruturas
legisladoras sero observados, e tentaremos nos afastar o quanto pudermos da viso autoreferente e etnocentrista que em nada contribui para nosso objeto de estudo. Ou seja, o
Estado no origem da ordem jurdica, ele se auto-intitula como tal; o Estado no uma
organizao social que detm o monoplio do uso da fora poltica, ele arroga para si
essa prerrogativa; as regras jurdicas no so legtimas porque o prprio povo quem as
cria, mas porque assim se declarou, dentro de uma nomenclatura que se convencionou

Cfr. DALLARI. D.A. Elementos de Teoria Geral do Estado. 20 edio. So Paulo: Saraiva. 1998. pgina
2.
4
Cfr. FLEINER-GERSTER, T. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Martins Fontes. 2006. pgina 13.

11

denominar soberania popular. Importa-nos, portanto, analisarmos os discursos e mtodos


utilizados para sustentar essas verdades estatudas.
Outrossim, se estudamos a instituio estatal numa faculdade de direito porque
a construo de sua retrica no se fez sem uma significativa contribuio do ordenamento
jurdico: compreender a formao das verdades do Estado no bojo do discurso jurdico
afigura-nos como uma boa linha de conduta a ser seguida no estudo que pretende se
inscrever nos limites da teoria do estado. O direito, em suas diversas manifestaes, ser,
aqui tambm, tomado como objeto de estudo, fato social, ao invs de cincia autnoma.
Deveras, ainda que o procedimento legislativo seja um tema da seara do direito
constitucional, cremos que existem elementos a serem desvendados e conhecimentos a
serem desenvolvidos a partir de sua sistemtica que interessam e muito teoria do
estado. No objetivamos, pois, um estudo tcnico sobre os ritos processuais do processo de
criao da lei, ainda que venhamos a tangenciar esse assunto. Buscaremos as razes
histricas, sociais e polticas que deram lugar s atuais formas de participao popular
admitidas pelo Estado na sistemtica de formao de suas normas, notadamente atentando
para a retrica utilizada para descrever, permitir, restringir, em sntese, disciplinar esses
mecanismos. Nesta senda, concordamos integralmente com o Professor Dalmo de Abreu
DALLARI quando nos lembra que a teoria geral do estado uma disciplina de sntese,
que sistematiza conhecimentos jurdicos, filosficos, sociolgicos, polticos, histricos,
antropolgicos, econmicos, psicolgicos (...).5 Seguindo suas orientaes, nossa
pesquisa no se focar apenas em instituies e fundamentos constitucionais, muito
embora a matria do processo legislativo esteja tecnicamente adstrita a essa disciplina.
Procuraremos agregar conhecimentos do campo da histria, da sociologia, da cincia
poltica, da antropologia e at mesmo da psicologia, para tentarmos chegar a concluses
to completas quanto possvel.
Quanto ao escopo propriamente dito do estudo, o ttulo do trabalho A
Participao Popular no Processo Legislativo: o exerccio da cidadania ativa e o discurso
do Estado Democrtico de Direito no Brasil nos parece auto-explicativo, mas h alguns
elementos que merecem realce, para no comprometer a correta compreenso de nossos
objetivos.
O primeiro ponto a esclarecer que o tema que nos prende a ateno a
formao da lei, mas no a lei na sua faceta de regra social de conduta: falamos da norma

DALLARI. D.A. Elementos de Teoria Geral do Estado. ob. cit. pgina 2.

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positiva como instituio poltica, uma atriz no cenrio das relaes de poder entre Estado
e cidado. Iniciaremos o estudo com uma breve anlise do discurso da legalidade, como
ele se formou e suas funes no espectro poltico ocidental, dando especial nfase
integrao dessa retrica no Brasil, a partir da independncia, marco da formao de nosso
prprio arcabouo estatal. Vale dizer: como uma ideologia nascida no seio de comunidades
jurdicas socialmente distintas da nossa foi incorporada, e de que forma a lei em seu
papel poltico foi utilizada no Brasil.
Prosseguindo, procuraremos compreender os fenmenos incidentes na fase de
elaborao dessa norma jurdica, de modo que sua aplicao pelo Estado-executor ou a sua
interpretao pelo Estado-juiz no faro parte de nosso estudo. O foco ser dado apenas na
formao do ato normativo e nas suas funes dentro do contexto de construo de uma
verdade poltica, excluindo-se, portanto, os acontecimentos que precedem a fase de
positivao da regra jurdica, bem como aqueles que ocorrem aps a sua promulgao. O
Captulo II ser integralmente dedicado a essa anlise, ocasio na qual veremos as origens,
o conceito e as funes do processo legislativo brasileiro, quando sero apresentadas ainda,
de maneira sinttica, as diversas fases do iter procedimental, que subdividimos em
ordinrio e extraordinrio. Ademais, consignamos que nos deteremos no exame dos
procedimentos legislativos em nvel constitucional ou federal, uma vez que nosso escopo
est concentrado nas relaes scio-jurdicas decorrentes do processo de elaborao de
leis. Logo, a omisso quanto elaborao de leis no mbito municipal e estadual ter sido
voluntria, e no fruto de descaso.
Em continuao, a participao popular ser definida e estudada na sua feio
institucionalizada, ou seja, na verso que lhe foi dada pelo Estado brasileiro. Veremos
como vista a participao popular (representativa ou no) pelas instituies estatais,
como ela se desenvolveu, bem como quais so as atuais formas de atuao do cidado,
especialmente no processo legislativo. Desprezaremos, assim, a busca de frmulas
filosficas encontradas desde a mais remota antiguidade que tratem da democracia, a
menos que elas tenham efetivamente contribudo para a formao das ferramentas polticoconstitucionais brasileiras. Isso porque estudar governos democrticos ideais, ou a
democracia em tese, sem dvida interessante e pode gerar ricas contribuies aos debates
acadmicos, mas julgamos impertinente nos entregarmos a tais expedientes, vez que
estaramos formando um novo discurso, e no procedendo ao estudo genealgico daquele
j existente na seara institucional.

13

Finalmente, encerraremos o trabalho com a genealogia dos instrumentos


institucionais de participao popular direta no processo legislativo brasileiro hodierno.
Quais so eles, quais as suas origens, qual a sua abrangncia e efetividade so as
indagaes que tentaremos responder. Restringiremos a anlise verificao dos meios
atualmente disponveis de participao popular no processo legislativo e das razes e
formas de seu uso. Ou seja, se essa interao do cidado desejvel ou a eventual busca de
meios de increment-la so temas que passaro ao largo do estudo: como j dissemos, no
objetivamos um panfleto ideolgico, mas a anlise de uma realidade jus-poltica tomada
sob o prisma do discurso oficial.

14

CAPTULO I A

LEI POSITIVA E A LEGITIMAO

DA AUTORIDADE DO ESTADO BRASILEIRO.

1. Construindo a ideologia do Estado de Direito. 2. O


charco e as estrelas. 3. Da instrumentalidade do
ordenamento jurdico: o princpio da legalidade no
Estado Brasileiro.
Propomos estudar as formas de participao da populao no processo de
elaborao de leis no Estado brasileiro. Porm, para fazermos essa anlise e com a
finalidade de obtermos uma compreenso mais completa do tema escolhido, julgamos
imprescindvel esclarecer preliminarmente a funo exercida por essa norma jurdica na
sociedade. Com efeito, so vrios os temas ligados lei positiva e sua formao que
poderiam ser por ns abordados, mas o que nos interessar sero os aspectos polticos nela
envoltos: focaremos, em especial e por ser esse um trabalho desenvolvido sob a gide da
teoria geral do estado, as questes atinentes ao seu papel no que respeita legitimao dos
atos polticos estatais.
Desta feita, temos que o conjunto de normas constantes de um Estado
corresponde ao que a antropologia jurdica denomina cultura jurdica de uma sociedade,
caracterizando-se como uma estrutura e hierarquia de normas e valores que permitem a
uma pessoa sobreviver em seu ambiente, em sua sociedade,6 nos dizeres de Robert
SHIRLEY. Contudo, a partir do Sculo XVIII, em concomitncia com o surgimento do

Cfr. SHIRLEY. R. W. Antropologia Jurdica. So Paulo: Saraiva. 1987. pgina 12.

15

modelo de Estado considerado moderno, especialmente em pases europeus, as normas


emanadas dessa autoridade estatal assumiram destacado papel no cenrio poltico.
Com efeito, muito alm da regulamentao dos comportamentos da comunidade,
tem-se dito e repetido mormente no discurso liberal-racional que se consolida aps as
Revolues Burguesas ocorridas no final do Sculo XVIII que a norma jurdica detm
status de legitimadora do poder estatal. Ao menos na seara do discurso do que viriam a se
chamar os Estados de Direito, a lei quem autorizaria e legitimaria a dominao que as
instituies estatais exercem sobre os cidados, certificando perante a coletividade que
determinado ato do Estado vlido.
Como adepto confesso dessa doutrina,7 o Estado Brasileiro viu e v na lei um
importante agente de controle social, mas igualmente de legitimao de seus atos. Mais do
que isso, apropriando-se do esquema legalizador-normativista colhido dos teoremas
positivistas, forjou-se no Brasil uma particular estrutura jurdico-poltica, que cuidaremos
de analisar mais frente.
Contudo, antes de examinarmos como se d a relao entre lei e Estado no Brasil,
faremos uma breve digresso a respeito de como a doutrina dos Estados de Direito,
lanando mo do discurso fundador do princpio da legalidade, evoluiu e se firmou como
pilar dos Estados ocidentais modernos.8

1. Construindo a ideologia do Estado de Direito.

O Estado de Direito no um modelo absoluto de relao poltica; tampouco


resulta de uma sntese ou evoluo que partiu de primitivas organizaes para
desembocar no que hoje vivenciamos; quanto menos pode ser considerada a nica ou a
melhor forma dos indivduos se relacionarem em sociedade. Ao contrrio do que se
costuma ler e ouvir de abalizados pensadores, uma frmula inventada na Europa e h de

A Constituio de 1988 afirma em seu primeiro artigo que o Brasil constitui-se em Estado Democrtico de
Direito.
8
No pretendemos aqui fazer uma descrio de evoluo do pensamento europeu, pois ela certamente estaria
fadada ao fracasso, dado que a prpria premissa terica careceria de cientificidade. Narrar e qualificar
sistemas jurdicos to diversos quanto numerosos, alm de materialmente impossvel, no teria pertinncia
para nossas finalidades. Os fatos e temas que analisaremos evidentemente no se deram de forma linear, nem
muito menos contnua. Mas o fato que eles so apresentados dessa forma na retrica tradicional da doutrina
do estado, e isso igualmente nos interessa. Em outros termos, como essa leitura evolucionista e eurocentrista, assumida inclusive por nosso Estado, refletiu-se na formao de nossas instituies polticas,
inclusive a lei, bem como a maneira como ela usada para justificar as relaes de poder; dizer: como o
princpio da legalidade foi forjado e sedimentado em nossa cultura jurdica, formando aquilo que
conhecemos como Estado de Direito, com as conseqncias na relao da sociedade com o ente estatal.

16

ser vista, como bem salientou Bartolom CLAVERO, como uma construo cultural, no
um produto natural.9 Mais do que isso e ainda segundo o pensador retro-citado, esse
conceito foi criado por uma parte da humanidade caracterizada pela convico de
representar integralmente a humanidade e pela conseqente inteno de se impor sobre ela
valendo-se, juntamente com outros mecanismos, da instituio poltica do Estado.10 Feitos
esses esclarecimentos preliminares, conceituar o Estado de Direito como uma tese, um
discurso, e no um fato ou uma realidade absoluta torna nossa tarefa no menos rdua,
mas certamente nos livrar de algumas armadilhas e permitir uma anlise mais
aprofundada dos assuntos a que nos propomos.
No h consenso na doutrina quanto definio do que seriam os Estados de
Direito,11 mas inequvoco que essas formas de organizao poltica tm origem no
espectro poltico europeu, sobretudo a partir do Sculo XVIII. Como nos ensinam os
estudiosos do assunto, esse sistema de governo apresentou-se quase que simultaneamente e
sob vrias facetas em diferentes regies: damos como exemplos o Rechtstaat germnico,12
o tt de Droit francs, o Rule of Law ingls,13 dentre outros. Todas essas verses com
diferentes matizes e suas peculiaridades, mas trazendo consigo uma idia unvoca: caberia
ao Estado, e somente ao Estado estabelecer as regras jurdicas de convivncia entre os
cidados.14
9 Cfr. CLAVERO. B. Estado de Direito, direitos coletivos e presena indgena na Amrica. in. COSTA. P. e
ZOLO.D. orgs. O Estado de Direito: histria, teoria, crtica. So Paulo: Martins Fontes. 2006. pgina 641.
10 Cfr. CLAVERO. B. Estado de Direito, direitos coletivos e presena indgena na Amrica. ob. cit. pgina
641..
11
Jos Afonso da SILVA, citando Carl SCHMITT observa que a expresso Estado de Direito pode ter
tantos significados distintos como a prpria palavra Direito e designar tantas organizaes quanto as a que
se aplica a palavra Estado. (...) Disso deriva a ambigidade da expresso Estado de Direito, sem mais
qualificativo que lhe indique contedo material. Cfr. SILVA. J.A. Custo de Direito Constitucional Positivo.
21 edio. So Paulo: Malheiros. 2002, pgina 113.
12
Mas o Rechtstaat se afirma, na realidade, na Alemanha, no decorrer da restaurao sucessiva s revoltas
de 1848. (...) Inspirando-se no pensamento de Kant e de Humboldt, essa doutrina contrape o Estado de
Direito ao Estado absolutista e ao Estado de polcia, reelaborando em termos jurdicos positivos segundo o
mtodo jurdico elementos centrais do pensamento liberal clssico, em particular o princpio da tutela
pblica dos direitos fundamentais e o da assim chamada separao de poderes. Cfr. ZOLO. D. Teoria e
crtica do Estado de Direito. in. COSTA. P. e ZOLO.D. orgs. O Estado de Direito: histria, teoria, crtica.
So Paulo: Martins Fontes. 2006. pgina 12.
13
O rule of law em sua clssica acepo apresenta-se como a teoria dos direitos pblicos subjetivos
segundo a qual a autoridade soberana do Estado uma autoridade em equilbrio entre o princpio
monrquico e a funo representativa do Parlamento que institui os direitos subjetivos autolimitando-se.
Como ensina Danilo ZOLO, no a soberania popular, como tinham, ao contrrio, teorizado os
revolucionrios franceses, a fonte dos direitos individuais: a nica fonte originria e positiva do direito o
poder legislador do Estado, no qual se expressa a prpria identidade espiritual do povo. Cfr. ZOLO. D.
Teoria e crtica do Estado de Direito. ob.cit. pgina 12.
14
Nesse sentido, explica Danilo ZOLO, o Estado de Direito uma verso do Estado moderno europeu, na
qual, com base em especficos pressupostos filosficos polticos, atribui-se ao ordenamento jurdico a funo
de tutelar os direitos subjetivos, contrastando a tendncia do poder poltico de dilatar-se, de operar de modo
arbitrrio e de prevaricar. Em termos mais analticos, pode-se afirmar que o Estado de Direito uma figura

17

Costuma-se atribuir a gnese do Estado de Direito aos ideais difundidos nas


notrias Revolues Burguesas que sacudiram e praticamente varreram do mapa as
monarquias absolutas europias, inaugurando o que muitos estudiosos denominam a Era
Moderna. Afirma-se que a partir de ento, no campo poltico, a relao entre indivduo e
sociedade teria sofrido uma significativa mutao, especialmente no que tange forma
com que o poder estatal era imposto. A norma jurdica, nesse contexto, mostrou-se um
aparato til e malevel na legitimao das relaes de poder.
Para tanto, a doutrina do direito insiste em criar uma dicotomia, uma ntida
separao da relao do indivduo com a autoridade poltica entre antes e depois desses
movimentos revolucionrios; vale dizer, entre um relacionamento poltico supostamente
baseado na f e superstio medievais (monarquia teocrtica), que teria sido suplantada por
um consenso, um contrato social baseado na razo e acima de tudo na vontade de todos
(Estado de Direito). comum, com efeito, encontrarmos estudiosos que afirmam que at o
advento dos ditos Estados de Direito, a justificao terica para o poder que o Estado
exercia sobre os seus sditos, personificado na figura do Monarca, era teocrtica: o Rei
seria um representante de Deus na Terra, e seus desgnios deveriam ser obedecidos e tidos
como acertados, pois tal era a Vontade Divina.15
O que se nota quanto ao perodo histrico em referncia uma acirrada disputa
que se estabelecia pelo monoplio do poder, inclusive no campo do direito. O esforo de
juristas como Jean BODIN16 em unificar a autoridade em um s ente o soberano do
provas disso. Essa dogmtica jurdica surgiu como uma reao doutrinria, devido ao fato
de os ordenamentos jurdicos na Europa medieval serem compostos por uma
multiplicidade de normas, regras e estatutos, oriundos dos mais diversos matizes. Havia
toda uma srie de leis baseadas nos costumes que tinham grande influncia no

jurdico-institucional que resulta de um processo evolutivo secular que leva afirmao, no interior das
estruturas do Estado moderno europeu, de dois princpios fundamentais: o da difuso do poder e o da
diferenciao do poder. Cfr. ZOLO. D. Teoria e crtica do Estado de Direito. ob. cit. pgina 31.
15
o que nos ensina, por exemplo, o francs Georges BURDEAU, por muito tempo, os governados viram,
no homem investido dos atributos do Poder, o chefe, ou seja, quem comanda porque ningum ousa contestar
a oportunidade de suas ordens ou porque sua fora uma justificao suficiente da obedincia. No se
procura aprofundar seu ttulo para o exerccio do Poder. BURDEAU, G. O Estado. So Paulo: Martins
Fontes. 2005. pgina 21. De fato, de acordo com os dados fornecidos pela historiografia, a autoridade poltica
seria lastreada na doutrina religiosa, sendo certo que os monarcas hereditrios pela graa de Deus
comandavam hierarquias de nobres proprietrios, apoiados pela organizao tradicional e a ortodoxia das
igrejas e envolvidos por uma crescente desordem das instituies que nada tinham a recomend-las exceto
um longo passado. HOBSBAWN, E.J. A Era das Revolues Europa 1789 1848. 20 edio. So Paulo:
Paz e Terra. 2006. pgina 43.
16
Cfr. BODIN, J. Les Six Livres de la Republique. Paris: Librairie Gnrale de France. 1993.

18

comportamento daquelas sociedades.17 Leis consuetudinrias, feudais, corporativas,


eclesisticas: quantas no eram as normas, e quantos no eram os ordenamentos a
concorrerem com a regra oriunda do soberano e exercerem poder de coao sobre o
indivduo naquelas sociedades medievais?18
A tarefa de centralizar o poder na figura do monarca no se deu em vo, e as
estruturas jurdicas deram significativas contribuies nesse sentido. Inclusive, nos
estertores do absolutismo europeu que se promove a reunio de normas em compilaes,
com vistas a tornar clara a regra a ser seguida, como que procurando reforar a supremacia
do Rei tambm no campo jurdico.19 Exemplo disso foram as Ordenaes Manuelinas,
Afonsinas e Filipinas em Portugal, as Siete Partidas no Reino de Castela, ou ainda a
Ordonnance de Louis XIV, ou simplesmente Code Louis na Frana. Como fruto dessa
mesma tendncia, o ensino de um direito tido por nacional foi implementado em diversos
cursos e Universidades europias.20
O que nos chama a ateno nesses movimentos que a lei figura como parte de
uma fenomenologia do concreto; aparece como aspecto tangvel, uma manifestao terrena
e palpvel da vontade do monarca. Com efeito, admitindo-se que a fora da lei fosse a
fora do Prncipe, toda e qualquer violao regra estatal era, antes de mais nada, desafio
17

Inclusive o desuso era razo para uma norma ser considerada extinta, como nos conta Jos Reinaldo de
Lima LOPES Cfr. LOPES, J.R.L. O Direito na histria. 3 edio. So Paulo: Atlas. 2008, pgina 75.
18
Dalmo de Abreu DALLARI salienta a complexidade daquele sistema jurdico que contava com um poder
superior, exercido pelo Imperador, com uma infinidade de poderes menores, sem hierarquia definida; uma
incontvel multiplicidade de ordens jurdicas, compreendendo a ordem imperial, a ordem eclesistica, o
direito das monarquias inferiores, um direito comunal que se desenvolveu extraordinariamente, as ordenaes
dos feudos e as regras estabelecidas no fim da Idade Mdia pelas corporaes de ofcios. Cfr. DALLARI.
D.A. Elementos de Teoria Geral do Estado. ob. cit. pgina 70. Da mesma maneira, consta que o poder
poltico da Idade Mdia estruturalmente fragmentrio e incompleto. No h um prncipe que se interesse
por tudo e que veja que tudo dependa dele (Grossi, 1995a). (...) No que diz respeito ao direito privado, h
uma relativa indiferena, diz ele, pois o mundo do hbito, da tradio, do costume (Grossi, 1995a: 87 ss).
Cfr. LOPES. J.R.L. As palavras e a lei: ordem e justia na histria do pensamento jurdico moderno. So
Paulo: Editora 34. 2004. pgina 95
19
Jos Reinaldo de Lima LOPES afirma, quanto ao tema, que dar regras gerais (ou seja, legislar) e dar
regras particulares (julgar) so apenas duas formas de se fazer justia. As regras gerais e aplicveis nos casos
futuros so decididas em conselhos e cortes, por um processo de barganha, oitiva de vrios pontos de vista e,
finalmente, arbitradas pelo senhor ou prncipe com o consentimento do seu conselho, sua corte, sua cria.
Nestes termos, a atividade legislativa uma forma de justia. Cfr. LOPES. J.R.L. O Direito na Histria. ob.
cit., pgina 60.
20
o que nos relata Jos Reinaldo de Lima LOPES: A tendncia de tornar obrigatrio o ensino do direito
nacional (ius patrium) era evidente em toda parte: na Inglaterra, o direito ingls, que sempre fora ensinado de
forma profissionalizante, ingressou finalmente na universidade com a criao, em 1753, de uma ctedra, da
qual se encarregara William Blackstone; na Frana, em 1679, sob a ordem de Colbert, o direito nacional
passou a ser ensinado nas universidades; na Espanha, a obrigatoriedade do direito nacional veio em 1741,
com Carlos III; e em Portugal, a Lei da Boa Razo, de 1769, e a reforma dos estudos de Coimbra, em 1772,
confirmaram a mesma linha de pensamento. O sculo XVIII foi, portanto, o tempo em que apareceram as
novas exposies do direito, em que se traduziu e publicou extensamente a obra de Jean Domat e, enfim, se
aceitou a nova verso voluntarista do direito, apresentada na obra de Grcio, Hobbes e Pufendorf. Cfr.
LOPES. J.R.L. As palavras e a lei... ob cit. pginas 124/125.

19

prpria ordem jurdica e sua auctoritas.21 A norma jurdica era, ento, apenas e to
somente mais um dos elementos concretos que tentava realar, de forma material, o poder
do monarca.22 A soberania, afianada pelos diversos elementos simblicos, exibia um
folclore do poder, que procurava exercer sobre os sditos uma verdadeira coero moral e
por vezes permitia que at mesmo princpes notoriamente frgeis e inseguros exercessem
desmedido poder, com bases exclusivamente nesses cones de autoridade transcendental.23
A doutrina jurdica de ento no escapa desse teorema, de modo que os juristas daquele
tempo proclamam que o direito um complexo de leis, ordens ou comandos imperativos
procedentes da vontade soberana (se o soberano democrtico ou no outra questo),
cuja finalidade garantir a coexistncia dos interesses individuais conflitantes.24
Como parte dessa ao de unificar o poder do Estado na figura de um nico
soberano, a norma jurdica ganha novos contornos, uma nova funo. No campo
doutrinrio, por exemplo, nota-se que a justificativa teocrtica do poder vai perdendo fora
para uma viso cada vez mais racionalizante das instituies polticas; seguindo essa linha
de pensamento, a vontade divina pouco a pouco comea a ser afastada das decises
estatais, dando lugar a justificativas eivadas de raciocnios e digresses pretensamente
objetivas, contaminando os diplomas legais com esse novo modo de discursar.25

21

Nesse sentido, citamos Michel FOUCAULT que nos apontou que as penalidades impostas aos criminosos
na Europa Medieval eram em sua maioria espetaculares e chocantes, causando impacto inclusive visual a
toda uma sociedade que assistia aos castigos em praa pblica, admirada e ao mesmo tempo assustada com as
conseqncias da desobedincia Lei, ou ao Soberano. Por suas palavras, o crime, alm de sua vtima
imediata, ataca o soberano; ele o ataca pessoalmente j que a fora da lei, a fora do prncipe. A
interveno do soberano no uma arbitragem entre dois adversrios; at mesmo muito mais do que uma
ao para fazer respeitar os direitos de cada um: uma rplica direta quele que o ofendeu. (...) O suplcio
tem portanto uma funo jurdico-poltica. Trata-se de um cerimonial para reconstituir a soberania ferida por
um instante. FOUCAULT, M. Surviller et punir Naissance de la prison. Paris: Gallimard. 1975. pginas
58 e 59, traduzimos.
22
A autoridade repousa nas relaes entre o superior e o inferior ensina BURDEAU, o indivduo serve ao
Senhor, no poderia servir a uma idia; menos o sdito das leis do que o fiel do rei. Cfr. BURDEAU. G. O
Estado. ob. cit. pgina 10.
23
Como nos lembra Georges BURDEAU, a individualizao da relao poltica no mundo feudal explica-se
pelo fato de os espritos conceberem dificilmente as abstraes e se apegarem apenas ao concreto. Para crer,
precisam de um deus esculpido na pedra das catedrais; para obedecer, necessitam ver a silhueta da torre de
menagem perfilar-se no horizonte. BURDEAU, G. O Estado. ob. cit. pginas 9 e 10.
24
Cfr. LOPES. J.R.L. As palavras e a lei. ob. cit., pgina 125.
25
Georges BURDEAU leciona que a concepo tipicamente medieval de um Poder cuja ao prefigura e
prepara o advento do reino de Deus, essa concepo se apaga diante de uma interpretao muito mais laica
das tarefas polticas. Ficou ento mais sensvel a desproporo entre as possibilidades pessoais do chefe e as
exigncias da idia de direito enriquecida dessa contribuio nova. Com isso a necessidade da
institucionalizao do Poder encontrava-se aumentada. BURDEAU, G. O Estado. ob. cit. pgina 25. Jos
Reinaldo de Lima LOPES chega concluses parecidas, embora partindo de outro foco de estudo, qual seja,
as teorias dos juristas racionalistas como Christian Wolff (1679/1754), para quem a submisso autoridade
no poderia se dar apenas por convenincia, utilidade ou temor, mas como condio pensvel da vida
comum. (...) Mesmo assim, a possibilidade de que o jusnaturalismo de Grcio, Hobbes e Pufendorf nascesse
uma teoria do direito de padro meramente sensorialista comeava a provocar reaes na forma do

20

Essa mudana constatada no modo como os juristas interpretavam a lei e o direito


no pode ser dissociada da centralizao cada vez mais acentuada dos focos de poder.
dizer, quanto mais o Soberano (at ento o Rei) conseguia arrogar a si o cerne das decises
polticas, eliminando ou diminuindo a importncia de agentes concorrentes como a Igreja
ou os Senhores Feudais, mais necessrias se tornariam as justificativas racionais de seu
poder. As bases tericas dessas mutaes podem ser encontradas nos filsofos polticos
que souberam perceber essas modificaes nos paradigmas polticos. A concepo de lei
que esses pensadores apresentaram ao mundo ocidental d bem a idia do papel que as
futuras classes polticas europias afianariam norma jurdica.
Quando Thomas HOBBES (1588-1679) diz que onde no h poder comum no
h lei, e onde no h lei no h justia26 bem como que ningum pode fazer Leis a no
ser o Estado, pois estamos Sujeitos unicamente ao Estado,27 est, em realidade, dando os
supedneos tericos do princpio da legalidade e do positivismo jurdico ou seja, fora do
Estado, no h Lei, e nem, portanto, Justia. Cabe ao ente estatal, que na poca era
incorporado na figura do Rei, o poder de dar o direito e, em ato contnuo, a Justia. A
realizao concreta desse conceito, aplicado naquelas sociedades, era que a figura estatal
adquire, graas a essa linha de pensamento, o monoplio da autoridade. De acordo ainda
com essa ideologia, cabe ao soberano, e a mais ningum, avaliar o contedo dessa norma,
fixar os seus limites, atribuir-lhes o contedo tico-moral que bem entender.28
Outros pensadores, mais preocupados com os arbtrios e abusos cometidos por
alguns Soberanos, cuidaram de delimitar o contedo dessa norma jurdica, mas no sem
concordar com a centralizao desse poder numa s autoridade. O conterrneo de
HOBBES, John LOCKE (1632-1704), por exemplo, entabulou limites ao poder de legislar,
com vistas a garantir os direitos assim ditos naturais dos sditos.29 Ato contnuo,
jusnaturalismo racionalista-idealista. Os raciocnios, porm, como suspeitara Hobbes, no seriam
suficientes. Cfr. LOPES. J.R.L. As Palavras e a Lei. ob. cit. pgina 123.
26
Cfr. HOBBES. T. Leviat, ou a matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. So Paulo: cone.
2000, pgina 111.
27
Cfr. HOBBES. T., ob. cit. pgina 194 maisculas no original.
28
Somente o Estado prescreve e ordena a observncia das regras a que chamamos Leis, portanto o Estado
o nico Legislador, escreveu HOBBES Cfr. ob. cit. pgina 194 maisculas no original.
29
Escreveu o pensador em cotejo: Eis os limites que impe ao poder legislativo de toda sociedade civil, sob
todas as formas de governo, a misso de confiana da qual ele foi encarregado pela sociedade e pela lei de
Deus e da natureza. Primeiro: Ele deve governar por meio de leis estabelecidas e promulgadas, e se abster de
modific-las em casos particulares, a fim de que haja uma nica regra para ricos e pobres, para o favorito da
corte e o campons que conduz o arado. Segundo, Estas leis s devem ter uma finalidade: o bem do povo.
Terceiro: O poder legislativo no deve impor impostos sobre a propriedade do povo sem que este expresse
seu consentimento, individualmente ou atravs de seus representantes. E isso diz respeito, estritamente
falando, s queles governos em que o legislativo permanente, ou pelo menos em que o povo no tenha
reservado uma parte do legislativo a representantes que eles mesmos elegem periodicamente. Quarto: O

21

incorporou elemento relevante na ordem poltica estatal de ento: a necessidade do cidado


escolher quem vai elaborar as leis estatais, pois sem isso, obtemperou John LOCKE,
faltaria a esta lei aquilo que absolutamente indispensvel para que ela seja uma lei, ou
seja, o consentimento da sociedade, acima do qual ningum tem o poder de fazer leis.30
Jean Jacques ROUSSEAU (1712-1778) foi mais longe nesse mister, chegando ao ponto de
afirmar que O Povo submetido s leis deve ser o seu autor; compete apenas queles que se
associam regular as condies da sociedade.31 Sob a gide da volont gnrale, deveriam
as normas estatais serem formadas e obedecidas, pois essa era a garantia de liberdade e
igualdade na sociedade, de acordo com o filsofo genebrino.32 Por fim, impossvel no
mencionarmos a colaborao de MONTESQUIEU (1689-1755) para aquela que seria a
teoria dominante dos modernos Estados; com efeito, o Baro francs formulou um estudo
sociolgico da lei, argumentando que a norma jurdica deveria refletir os anseios e
realidades de cada comunidade, mas acima de tudo, emanar da razo humana.33
E sobre esse ordenamento jurdico, at ento um pressuposto apenas moral ou
fenomenolgico das decises estatais, que passou a se assentar a legitimidade dos atos
cometidos pelo Estado. De mera forma de manifestao do poder, ganhava a lei contedo
de poder, essncia de poder.34 Os entes estatais inspirados nessa viso declaravam que a
ao do soberano qualquer que fosse ela somente seria legtima e, portanto, capaz de
ser imposta aos cidados, desde que assentada numa norma oriunda do Estado.35 Em outras
legislativo no deve nem pode transferir para outros o poder de legislar, e nem tambm deposit-lo em outras
mos que no aquelas a que o povo o confiou. Cfr. LOCKE. J. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. 2
ed. Petrpolis: Vozes. 1999, pgina 169.
30
Cfr. ob. cit., pgina 162.
31
Cfr. Du Contrat Social, livre II, Paris: Nathan, 1991, pgina 51, traduzimos maisculas no original.
32
Nas palavras de ROUSSEAU: Sobre essa idia vemos no mesmo instante que no se pode mais perguntar
a quem cabe fazer as leis, j que elas so atos da vontade geral; (...) nem se a lei pode ser injusta, pois
ningum pode ser injusto contra si prprio; nem como somos livres e submetidos s leis, j que elas no
passam de registros de nossas vontades. Cfr. Du Contrat Social. ob. cit., Livro II, pgina 51, traduzimos.
33
Por seus prprios termos: A lei em geral, a razo humana, enquanto governa todos os povos da terra; e
as leis polticas e civis de cada nao devem ser apenas casos particulares onde se aplica esta razo humana.
Cfr. MONTESQUIEU. C.S.B. O Esprito das Leis. 3 edio. So Paulo: Martins Fontes. 2005. pgina 16.
34
Citamos, a ttulo ilustrativo dessa tese doutrinria, a lio de Hermann HELLER, segundo o qual no
Estado moderno, o Direito representa normalmente a forma necessria de manifestao, tanto do ponto de
vista tcnico como tico espiritual, de todo o poder poltico que se queria garantir. a forma tecnicamente
embora nem sempre politicamente mais perfeita de dominao poltica, porque torna possvel, geralmente e
a pouco e pouco, a orientao e ordenao mais precisas e praticveis do atuar poltico, isto , a previso e a
imputao mais certas da conduta que constitui e ativa o poder do Estado. Cfr. HELLER. H. Teoria do
Estado. So Paulo: Editora Mestre Jou, 1968, pgina 288.
35
O Poder ao deixar de ser justificado por Deus, passaria a s-lo pelo ordenamento, pela estrutura racional e
juridicamente construda do Estado. A questo agora diz respeito legitimidade do Governante, que guarda
total consonncia com a estrutura jurdica estatal, conferida sobretudo pela Lei. Para Georges BURDEAU,
Metamorfose moderna da sacralizao do Poder, a legitimidade laiciza seu fundamento sem lhe enfraquecer
a solidez, j que ela substitui a investidura divina pela consagrao jurdica.BURDEAU, G. O Estado. ob.
cit. pgina 28.

22

palavras, as regras jurdicas fortificavam-se e, mais do que isso, ganhavam forma e um


papel de protagonistas na ordem estatal; o conhecido princpio da legalidade segundo o
qual ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei e
adotado at hoje em praticamente todas as Cartas Constitucionais do mundo ocidental
consolidado, alando por esta via a lei a um status poltico indito.36 De fato, a lei positiva
torna-se um elemento fundamental (literalmente fundador) do Estado e de sua relao
poltica com a sociedade: o soberano somente poderia exercer o seu comando por meio das
normas jurdicas.37
Como marco dessa mutao, a relao poltica anunciada pelos Estados de
Direito, fulcrada no imprio da lei, foi adotada pelas notrias Revolues Burguesas, tidas
como responsveis pelo incio da assim chamada era moderna no mundo ocidental.
Ironicamente, nelas que percebemos o xito do esforo entabulado pelos monarcas
europeus, no sentido de promover a centralizao da soberania, bem como na tarefa de
associar tal soberania com a prerrogativa de legislar. Era HOBBES, a quem ROUSSEAU
denominava campeo do absolutismo, quem dizia que o Legislador, em todos os Estados,
unicamente o Soberano, seja ele um Homem, como em uma Monarquia, uma Assemblia
de homens, em uma Democracia ou em uma Aristocracia.38 Observava ainda o autor
ingls supra mencionado que o Estado no uma Pessoa, tendo, ento, capacidade para
fazer seja o que for, somente atravs do Representante (isto , o Soberano); portanto o
nico Legislador passa a ser o Soberano.39 Atentos a essa doutrina que pregava a
unificao da prerrogativa de legislar ao Estado, os revolucionrios franceses fizeram
constar no artigo 1 do Ttulo III da Constituio de 1791 que a Soberania pertence
Nao; que nenhuma seco do povo, nem nenhum indivduo, pode se lhe atribuir o
exerccio.
Ainda seguindo esse discurso do Estado de Direito, as Revolues do final do
Sculo XVIII teriam consagrado definitivamente o princpio da legalidade como alicerce
maior dos Estados que pretendiam formar, trazendo baila a idia de legitimao do

36 Assim, a Constituio Francesa de 1793 dizia em seu artigo 4 que a Lei a expresso livre e formal da
vontade geral; ela a mesma para todos, seja no caso em que ela proteja ou que ela puna; ela s pode ordenar
o que justo e til sociedade; ela s pode proibir o que lhe prejudicial.
37
O germe das constituies que foi plantado com a Magna Carta de 1215 transmuta-se em instituto
indispensvel para a prpria realizao e reconhecimento da existncia de um Estado, no caso, o Estado de
Direito.
38
Cfr. HOBBES, O Leviat. ob. cit. pgina 194, maisculas no original.
39
Cfr. HOBBES, O Leviat. ob. cit. pgina 194, maisculas no original.

23

exerccio do poder pela lei (em suposta oposio teocracia, ou outras formas autoritrias
de governo).40
Essas caractersticas so conseqncia da forma de relao de poder que se dizia
instaurar com aquela nova ordem social: o Estado no deveria ser um chefe, dominador,
arbitrrio; o Estado de Direito deveria ser uma entidade voltada a assegurar, garantir
direitos e liberdades dos indivduos que participavam daquela comunidade, exatamente nos
moldes contratualistas.41 Uma entidade digna de respeito e obedincia, com certeza, mas
uma subservincia lastreada em hipottico consentimento, na viso, certamente ilusria, de
que aquelas regras que ela impunha as leis eram fruto de sua prpria vontade de
cidado. O que antes era resultado da vontade exclusiva do Rei, que no mximo consultava
os Parlamentos, a partir de ento era a vontade do povo soberano, que poderia, inclusive,
contrariar a vontade do governante.42 A Norma Jurdica, formada com fulcro na vontade
geral, seria a manifestao perfeita e acabada da realizao da soberania popular.43 No
por outro motivo, foi ela elevada a um status de autoridade mxima, superior at mesmo ao
governante que estivesse eventualmente no exerccio do poder.44
40

Esse pensamento facilmente encontrado, por exemplo, nas manifestaes pblicas dos primeiros
revolucionrios franceses ROBESPIERRE, em discurso proferido na Assemble Gnerale e datado de 10
de maio de 1793, quando se discutia a adoo de um texto constitucional, proclamava: At aqui, a arte de
governar no foi mais que a arte de despojar e escravizar a maioria em benefcio da minoria; e a legislao, o
meio de reduzir esses atentados a um sistema. Os reis e os aristocratas exerceram muito bem seu ofcio; cabe
a vs agora exercer o vosso, isto , tornar os homens felizes e livres atravs das leis. Cfr. ROBESPIERRE,
M. de. Discursos e relatrios da conveno. Rio de Janeiro: EDUERJ/Contraponto. 1999, pgina 95. A
mesma temtica encontrada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), onde se l que os
limites liberdade apenas podem ser determinados pela lei (art. 4), bem como que a lei a expresso da
vontade geral (art. 6).
41
Manoel Gonalves FERREIRA FILHO, ao descrever o pensamento revolucionrio, escreveu que a lei s
poderia ser a expresso de um direito pr-existente que se descobria. O poder do legislador se destinava, pois,
a proclamar uma regra anterior e superior a ele. Uma regra cuja fora repousava no consensus populi,
estando os representantes em relao lei que declaravam na mesma posio ocupada outrora pelos bares e
homens bons presentes aos Estados Gerais. Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. 3
edio. So Paulo: Saraiva. 1995, pgina 53.
42
A Constituio Francesa de 1791, por exemplo, impunha ao Rei Luis XVI (ainda vivo e ocupante do cargo
de chefe do Poder Executivo), a forma de governo a ser adotada no Estado que nascia. Acaso vetasse alguma
lei, e ela voltasse Assemble Nationale e fosse novamente aprovada, deveria ele aceitar tal imposio. Era o
que dizia o artigo 2 da Seco III da Carta Constitucional, intitulado Da Sano Real: No caso do rei
recusar em dar o seu consentimento, essa recusa ser apenas suspensiva. Quando as duas legislaturas
seguintes quela que lhe apresentou o decreto tiverem sucessivamente apresentado o mesmo decreto nos
mesmos termos, conserar-se- que o rei concedeu a sano. (traduzimos).
43
Em qualquer caso anota Gianfranco POGGI, dentro do sistema de governo, o direito o modo clssico
de expresso do Estado, a sua prpria linguagem, o veculo essencial de sua atividade. Pode-se visualizar o
Estado, em seu todo, como um conjunto legalmente constitudo de rgos para a criao, aplicao e
cumprimento de leis. Cfr. POGGI. G. Evoluo do Estado Moderno uma introduo sociolgica. Rio de
Janeiro: Zahar Editores. 1981. pgina 111.
44
Jos Afonso da SILVA, a esse respeito, escreveu que a lei aparece nesse contexto como a expresso
deificada e acabada do legalismo do Estado liberal que brota da Revoluo Francesa. A lei, expresso da
vontade geral, concebida como perfeita, intocvel e irrepreensvel, que no pode ser abolida seno por outra
lei. SILVA. J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 29.

24

A lei, no seu papel de proposio normativa do que pode e no se pode fazer,


seria a expresso racional da vontade estatal, colocada de forma abstrata, afastando-se os
juzos casusticos a respeito de algum fato que merecesse julgamento.45 Os doutrinadores
do direito constitucional, por sua vez, justificam a relao de poder gerada no imprio da
lei nesse esquema.46 Em outros termos, o poder, a fora coercitiva do ente estatal e, acima
de tudo, a legitimidade do seu direito de comandar os cidados que dele participem
justificado no discurso da autoridade por meio da existncia desse princpio da
legalidade.47
O Estado de Direito apresenta-se assim como organizao poltica que promete
ser a libertadora dos cidados, at ento mantidos nos grilhes.48 A ns, contudo, parece
que esse discurso da legalidade justamente um elemento de controle e dominao social
(seja qual for a vertente poltico-ideolgica em uso), pois concentra num s ente o Estado
a prerrogativa de dizer o que o Direito. A rigor, conforme argumentou Michel
FOUCAULT, de certa forma, as Revolues Burguesas (essencialmente a Francesa, qual
ele faz expressa referncia), foram em realidade a consagrao do absolutismo.49 De fato,
a organizao poltica que surgiu da Revoluo de 1789 teve a pretenso de ter dado um
fim, de uma vez por todas, aos conflitos de lei havidos entre monarca, senhores feudais e
igreja: a fonte da lei e, conseqentemente, o poder, teria ficado totalmente centralizado na

45

Para Jos Afonso da SILVA, a lei segundo essa concepo, constitui o princpio basilar do Estado de
Direito, que criao do liberalismo. Por isso, na doutrina clssica, o Estado de Direito repousa na
concepo do direito natural, imutvel e universal, de onde decorre que a lei, que realiza o princpio da
legalidade, que d a essncia do seu conceito, concebida como norma jurdica geral e abstrata. A
generalidade da lei constitua o fulcro desse Estado de Direito. Nela se assentaria o justo conforme a razo.
Dela, e s dela, defluiria a igualdade. Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional...ob. cit., pgina 29.
46
guisa de exemplo, Andyara Klopstock SPROESSER, obtempera que a partir de 1789, com a
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, passou-se a ver na lei editada pelo parlamento, onde o povo
estivesse representado, o nico instrumento legtimo para conduzir a sociedade. Cfr. SPROESSER.A. K.
Direito Parlamentar Processo Legislativo. 2 edio. So Paulo: ALESP/SGP. 2004. pgina 11.
47
Para Hermann HELLER: O poder do Estado tanto mais firme quanto maior for o voluntrio
reconhecimento que se empresta por quem o sustenta, aos seus princpios ticos jurdicos e aos preceitos
jurdicos positivos legitimados por aqueles. S goza de autoridade aquele poder do Estado ao qual se
reconhece que o seu poder est autorizado. A sua autoridade baseia-se unicamente na sua legalidade
enquanto esta se fundamenta na legitimidade. Cfr. Teoria do Estado. ob. cit., pginas 288 e 289.
48
O tema da liberdade ou libertao dos cidados constantemente citado na Constituio Francesa de 1791
que dizia abolir irrevogavelmente as instituies que feriam a liberdade e a igualdade dos direitos e na
Norte-Americana, de 1787, que coloca como objetivo o desenvolvimento do bem-estar geral e assegurar os
benefcios da liberdade ns mesmos e para a posteridade.
49
Citando Montlosier, FOUCAULT afirma que a Revoluo Francesa aparece (...) como o ltimo episdio
desse processo de transferncia que constituiu o absolutismo real. A concluso dessa constituio do poder
monrquico, a Revoluo. (...) A Revoluo deve ser lida como a concluso da monarquia: concluso
trgica, pode ser, mas concluso poltica verdadeira. (...) A Convention, a verdade da monarquia desnuda, e
a soberania, arrancada fora da nobreza pelo Rei, agora, de uma maneira absolutamente necessria, nas
mos do povo que , afirma Montlosier, o herdeiro legtimo dos reis. Cfr. FOUCAULT. M. Il faut defender
la socit. Paris: Seuil/Gallimard. 1997. pginas 207 e 208, traduzimos.

25

figura do Estado.50 No mais um Estado monarquista, certo, mas um Estado com todos os
abusos, arbitrariedades, e violncias que essa estrutura poltica lhe permitiu praticar.
De fato se, como destacamos, a lei de fato refletia a vontade do soberano, e era
por meio dela que ele agia, no haveria como extirpar dela o seu carter poltico, ao
contrrio do que propagava o pensamento liberal-revolucionrio. Em outros termos, se
ato de vontade, e de vontade estatal, ento no se lhe poderia retirar a natureza de
comando, de exerccio de poder. Por mais que se defendesse o contrrio, rapidamente
notou-se que, na qualidade de ato estatal, qualquer comando da lei, por mais geral,
abstrato, racional e isento que fosse, representaria uma escolha, uma deliberao daquela
comunidade, nesse ou naquele sentido.51
No por outra razo, debutou em todo o mundo ocidental uma notvel onda de
codificao ou positivao das normas legais, que passaram a ser editadas pelos Estados
soberanos.52 Isso se percebe especialmente no mbito dos direitos civis, onde o Cdigo
Napolenico (1804) um dos primeiros e mais clssicos exemplos, tido como principal
item influenciador dessa tendncia na Europa. Antes e depois dele vieram os Cdigos Civis
da Prssia (1794), Austraco (1812), Portugus (1859), Argentino (1875), Suo (1883),
Espanhol (1889) e Alemo (1900), dentre outros.53 O positivismo jurdico, corrente de

50

Segundo Gianfranco POGGI, de acordo com algumas construes do Sculo XIX (e comeos do Sculo
XX), existe uma relao de quase identidade entre o Estado e o seu direito. reas independentes do direito
so permitidas em certas (poucas) atividades do Estado, particularmente com referncia a interesses
estritamente polticos (segurana externa, manuteno da ordem pblica) ou a consideraes estritamente
prticas e no normativas de necessidade ou convenincia administrativa; mas at mesmo essas reas devem
ser enumeradas e circunscritas em lei. Cfr. Evoluo do Estado Moderno. ob. cit. pgina 111.
51
Quando veda, ou autoriza algo, essa atitude, por si s, j poltica e atinge em cheio a esfera de direitos
dos indivduos. Alis, deve-se dizer que at mesmo a essncia filosfica das Revolues Burguesas, calcadas
que eram no liberalismo econmico, continham uma clara opo poltica: a grosso modo, no envolver o
Estado nas questes mercantis, deixar os indivduos livres para estabelecerem as relaes comerciais que
bem entendessem, com as condies e termos que lhes aprouvesse. Isso , em si, uma deciso poltica do
Poder estatal.
52
O j mencionado Gianfranco POGGI aduz: O direito j no concebido como uma coletnea de normas
jurdicas consuetudinrias, desenvolvidas desde tempos imemoriais, ou de prerrogativas e imunidades
tradicionais e corporativamente sustentadas; tampouco concebido como a expresso de princpios de justia
assentes na vontade de Deus ou nos ditames da Natureza, aos quais se espera que o Estado simplesmente
empreste a sano de seus poderes para faz-los respeitar. O direito moderno , outrossim, um corpo de leis
promulgadas; direito positivo, deliberado, feito e validado pelo prprio Estado no exerccio de sua
soberania, sobretudo atravs de decises pblicas, documentadas e geralmente recentes. Cfr. POGGI.G.
Evoluo do Estado Moderno. ob. cit. pgina 111.
53
Segundo Jos Reinaldo de Lima LOPES, o positivismo tambm imps uma ruptura com o senso comum:
o senso comum, como se sabe, tende a ser conservador e fixista. O Estado liberal precisava ser criado e
substituir o Antigo Regime. A legislao deste Estado veio para pr fim a todo o direito anterior e seu
instrumento privilegiado foi o Cdigo: uma lei que dispunha sistemtica e completamente sobre um assunto
determinado. O cdigo pretendia ter um carter axiomtico. Opunha-se falta de sistema das ordenaes
anteriores. Quem abre as Ordenaes Filipinas, que tambm vigoraram no Brasil desde 1603, nota que elas
so casusticas. (...) J em 1796, houvera um projeto de Cdigo Criminal em Portugal que rompia com a
desordem das Ordenaes. Cfr. O Direito na Histria. ob. cit. pgina 204.

26

pensamento cuja manifestao de influncia mais evidente a proliferao das


Constituies e Cdigos, no resultado somente da vontade de romper com a legislao
mais antiga, vista como herana de um tempo onde o misticismo e a religio comandavam
o direito: ele remete a eventos scio-polticos mais complexos, que analisaremos abaixo.
O positivismo jurdico tambm a decorrncia de uma vertente ideolgica, uma
metodologia ou forma de pensar o conhecimento que contaminou praticamente todos os
meios cientficos europeus, influenciando por via de conseqncia os campos do
conhecimento terico. As demais cincias humanas ou no comeam a ver os
fenmenos estudados como objetos cuja cognio passa pela sua prpria apreenso, pela
capacidade de reduzir a sua exegese a clculos ou frmulas. Vale dizer, conhecer algo
cientificamente no s compreender; compreender, saber fazer, reproduzir. A cincia
conquistada por esse empirismo que no se limita a observar, mas observar, teorizar,
refazer, dominar por completo o objeto de conhecimento, possibilitando a sua reproduo.
A cincia ganha ares de processo, com ritos a serem seguidos com a finalidade de realizar
essa apreenso absoluta do objeto estudado, bem como repeti-lo, quantas vezes for
necessrio para se confirmar o seu acerto.
Tais so, de forma grosseira, as bases do positivismo, como filosofia, sendo certo
que esse conceito caiu como luva na atividade de exegtica jurdica. Os Juristas que at
ento eram vistos como mera pea da engrenagem burocrtica estatal, viram no
positivismo a possibilidade de serem alados ao nvel de cientistas, capazes de desenvolver
conhecimento cientfico e, sobretudo, emprico.54
Especificamente no campo jurdico, se buscou elevar o direito legislado ao
patamar de disciplina terica, dotada de mtodos, prticas, procedimentos e, sobretudo,
discursos prprios; por meio desse artifcio, e em conluio com o evolucionismo que se
propaga na filosofia a partir deste perodo, o modelo de direito estatal ocidental ostentou
ares de superioridade sobre as demais culturas jurdicas, apresentadas como inferiores ou
atrasadas, reflexo do eurocentrismo colonizador, que at hoje facilmente encontrado nos
manuais de filosofia do direito.55 Curioso anotar tambm que, dentro dessa retrica, o
54

Nesta senda, Niklas LUHMANN obtempera que o pensamento moderno especificou o conceito de
verdade no contexto do desenvolvimento das cincias e, vinculado a fortes pressupostos metodolgicos,
decomps, por esse meio, os pensamentos do direito natural, positivando o direito, quer dizer,
fundamentando-o em torno dos processos de deciso, entre os quais, nos permitimos incluir, o processo
judicial e, principalmente, o processo legislativo. Cfr. LUHMANN. N. Legitimao pelo procedimento.
Braslia: Editora Universidade de Braslia. 1980. pgina 23.
55
Miguel REALE ensinava em suas Lies Preliminares de Direito que admitido que as formas mais
rudimentares e toscas de vida social j implicam um esboo de ordem jurdica, necessrio desde logo
observar que durante milnios o homem viveu ou cumpriu o Direito, sem se propor o problema de seu

27

elemento a ser estudado no a Justia, mas a lei, que valorizada na qualidade de objeto
de estudo por si prpria.56
Das diversas escolas do positivismo jurdico que emergem a partir do incio do
Sculo XIX,57 destacamos a escola da Exegese Francesa, para a qual o direito deveria ser
reduzido lei, limitando-se ao mximo a sua interpretao jurisprudencial. Como j
dissemos, o movimento de codificao sintoma relevante desse momento histrico pelo
qual passava o direito estatal:58 a partir de ento, igualmente por conta das lies do
discurso da legalidade, todo o direito teria de ser legislado.59 Fora da lei, no haveria
direito, segundo os positivistas da doutrina da exegese, ou no mximo um conjunto de
regras que necessariamente se subordinariam estruturalmente ao direito positivado,
servindo-lhe de fonte subsidiria, exemplo da jurisprudncia e do direito comparado.60.
O ordenamento jurdico, ao menos na viso legalista e positivista adquire assim
uma ordem calcada na razo, alicerada no entendimento de que as normas jurdicas
formariam uma amlgama que deveria ser coerente entre si e, acima de tudo, originarem-se
de uma mesma e nica fonte: o direito estatal. O retro-citado LUHMANN analisa que a

significado lgico ou moral. somente num estgio bem maduro da civilizao que as regras jurdicas
adquirem estrutura e valor prprios, independente das normas religiosas ou costumeiras e, por via de
conseqncia, s ento que a humanidade passa a considerar o Direito como algo merecedor de estudos
autnomos. Cfr. Lies Preliminares de Direito. 3 edio. So Paulo: Saraiva. 1976. pgina 2.
56
Isso o que leva Jos Reinaldo de Lima LOPES a afirmar que no direito, no entanto, os juristas elegeram
um objeto e o privilegiaram: a lei, o ordenamento positivo. Esta eleio foi possvel justamente porque o
Estado moderno, em processo de transformao para Estado liberal, havia conseguido estabelecer-se com a
centralizao das suas fontes normativas, com a centralizao da jurisdio e com o iderio do
constitucionalismo, pelo qual toda normatividade dependia de regras constitucionais. Cfr. LOPES. J.R.L. O
Direito na Histria. ob. cit., pgina 204.
57
Alm da vertente exegtica, vale mencionar a escola Histrica Alem e a Analtica inglesa como
manifestaes mais relevantes.
58
Ao tratar desse momento de positivao do direito, Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR confirma nossas
impresses, ao dizer que os cdigos, no obstante, representam um esforo tcnico de domnio prtico de
um material, conforme as exigncias da decidibilidade de conflitos em uma sociedade complexa, submetida
celeridade das transformaes. Por seu intermdio, o conhecimento jurdico viu aplicadas tcnicas de
controle sistemtico no sentido de se constiturem grandes redes conceituais capazes de funcionar como uma
espcie de mapeamento da realidade jurdica. Originrios das doutrinas elaboradas no sculo XVIII e
discutidas profusamente no decorrer do sculo XIX, os cdigos que conhecemos hoje so marcados por um
esprito de rigidez e conservadorismo que contrasta, mas fornece uma impresso de segurana e certeza, com
a mutabilidade multifria da civilizao industrial, nos quadros do predomnio do estado-gestor e das
exigncias da unidade poltica. Cfr. FERRAZ JR., T.S. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas.
2004, pgina 238.
59
Para LUHMANN, uma vista de olhos imparcial s formas reais de atuao dos modernos sistemas
polticos mostra que, pelo menos desde o Sculo XIX, o estabelecimento do direito se converteu em objeto
de trabalho permanente dum empreendimento organizado de deciso e abrangeu todos os campos do direito,
incluindo o direito constitucional. Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 119.
60
Atestando a influncia ainda atual dos teoremas positivistas, confira-se os artigos 4 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito e 126 do Cdigo de Processo Civil: O juiz no se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais;
no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

28

positivao do direito, isto , a tese de que todo o direito posto por deciso, corresponde a
estabelecer o conceito de legitimidade sobre o reconhecimento das decises como
obrigatrias.61 Essas leis eram discutidas, votadas e aprovadas no Parlamento, pelos
representantes do povo, por meio de um procedimento legislativo, cujo formalismo lhes
garantiria legitimidade e conseqentemente submisso social. Alm disso, a forma, o iter
processual da norma vinha preencher ao anseio dos juristas, que reclamavam o uso da
linguagem cientfica, tomados que estavam pelo esprito positivo. Anseio, alis, que
impunha uma iluso racional e objetiva, sobre algo totalmente poltico e, portanto,
subjetivo.62
Desta feita, as normas devem ter coerncia, coeso, sempre capitaneadas pelas
regras constantes da Constituio, tida como elemento supremo no ordenamento (a norma
fundamental de Hans KELSEN). No conceito positivista, a exegese jurdica no considera
o contedo da norma: antes tem de levar em conta no somente a autoridade que a impe,
mas tambm se ela coerente em cotejo com as demais normas do organismo jurdico
(inclusive quanto sua forma de positivao); vale dizer, se ela no foi revogada por outras
normas (pelo critrio da hierarquia, da antiguidade e da especialidade), se o ente que a
promulgou era dotado de competncia para tanto e, igualmente, se os ritos prestabelecidos de criao foram seguidos. A validade da norma no decorre propriamente
de seu contedo tico ou moral, sua aceitao (legitimao) se d pela origem (Estado) e
pela forma de promulgao (processo legislativo), encontrando um reconhecimento
generalizado, que independente do valor do mrito de satisfazer a deciso isolada, e este
reconhecimento arrasta consigo a aceitao e considerao de decises obrigatrias.63
Outro efeito dessa viso essencialmente positivista do Direito foi a tendncia, verificada
principalmente entre os juristas do comeo do Sculo XX, de que sendo legislada, qualquer
ao estatal estaria juridicamente validada.

61

Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 32.


Mais uma vez, nos socorremos de Jos Reinaldo de Lima LOPES, que confirma nossas impresses: O
final do antigo regime em Portugal, marcado pelo tempo do consulado de Pombal, significativo: foi preciso
progressivamente eliminar os juzes ordinrios (leigos) e substitu-los por juzes letrados. Multiplicaram-se as
acusaes de ignorncia e despreparo dos juzes leigos. Os letrados dominaro o aparelho do Estado. (...)
Mas o modelo do jurista erudito e letrado ser predominante; o bom juiz dever, a partir de ento, submeterse lei, e embora a lei seja sempre considerada expresso da razo natural; ser preciso cultivar esta razo
natural na escola de direito. O senso comum, abandonado a si mesmo, suspeito, como dito fixista e
conservador, presa fcil do tradicionalismo e do poder local, das presses polticas e do preconceito. Contra
este senso comum o melhor remdio a lei, ato de vontade do soberano, o povo, representado pelas
Assemblias legislativas e, como no caso do Brasil imperial, pela Nao, representada pelo monarca. Cfr.
LOPES. J.R.L. O Direito na Histria. ob. cit. pgina 205.
63
Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 32.
62

29

Nesse contexto, em detrimento das lies do veio histrico do positivismo do


qual SAVIGNY o maior expoente, a lei no mais mera formalizao dos costumes,
assume carter regulador ostensivo e impositivo, no raro contrariando tradicionais
arranjos sociais que abraam matizes culturais variados. Tal acontece, por exemplo, na
Frana, onde a adoo de um nico Cdigo Civil (o de 1804) serviu para unificar a
legislao ptria, centralizando assim a legislao civilista. Da mesma maneira, quando
analisou a lenta tentativa de incluso dos povos indgenas nos sistemas constitucionais de
certos pases da Amrica Latina, Bartolom CLAVERO esclarece que esta adequao no
se daria sem pesado nus, qual seja, o abandono de seus modelos de organizao social, de
sua prpria cultura jurdica.64 No que os costumes tenham sido postos totalmente de lado;
continuam eles a representarem importante fonte do direito, mas o fato que eles foram
relegados a coadjuvantes no cenrio do ordenamento jurdico.
Conseqncia importante dessa tendncia positivista que o Estado, ao mesmo
tempo em que se coloca como representante dos interesses da comunidade (vontade geral,
bem comum, etc.), retira da comunidade a prerrogativa de formar o direito: ao
institucionalizar o processo de formao da lei, entregando-a aos Parlamentos, afastou-se o
germe da norma jurdica dos costumes sedimentados pela sociedade, colocando-o nas casas
legislativas. Claro que ainda dos anseios sociais que surge a demanda por leis, bem como
das frmulas consuetudinrias que advm as direes a serem seguidas pela norma
positiva; s que a sua formalizao, seu processo de validao, necessariamente passa pelo
Estado, e por ele dever ser interpretada e aceita.
Ademais, no Sculo XIX ocorrem boa parte dos eventos que ditaram as mutaes
poltico-social na civilizao ocidental no Sculo XX: a Revoluo Industrial, o
Imperialismo Colonial, os movimentos grevistas, o surgimento do nacionalismo, do
anarquismo, do socialismo.65 Na mesma medida em que os filsofos iluministas
contriburam para a formao do modelo liberal de Estado, o pensamento socialista que

64

Por suas prprias palavras, a incorporao deve significar abandono da prpria cultura. Sem este
requisito, no existe reconhecimento de nenhum direito. Cfr. CLAVERO. B. Estado de Direito, direitos
coletivos e presena indgena na Amrica. ob. cit. pgina 661.
65
Como nos ensina Dalmo de Abreu DALLARI, ocorrendo a formao de grandes aglomerados urbanos,
como decorrncia direta da revoluo industrial, havia excesso de oferta de mo-de-obra, o que estimulava a
manuteno de pssimas condies de trabalho, com nfima remunerao. Entretanto, a burguesia, que
despontara para a vida poltica como fora revolucionria, transformara-se em conservadora e no admitia
que o Estado interferisse para alterar a situao estabelecida e corrigir as injustias sociais. Foi isso que
estimulou, j no sculo XIX, os movimentos socialistas e, nas primeiras dcadas do sculo XX, um surto
intervencionista que j no poderia ser contido. Cfr. DALLARI. D.A. Elementos de Teoria Geral do Estado.
ob. cit. pgina 278.

30

emerge dos conflitos de classes foi a principal matiz doutrinria do Estado tido como
social.66
Ele constituiu uma mutao menos radical do que aquela testemunhada pelos
Revolucionrios do Sculo XVIII, porquanto no rompia com a estrutura do Estado de
Direito, que havia revertido, de forma total, a relao entre indivduo e ente estatal que
vigorava at ento, nos moldes do Ancien Rgime. O Estado Social, por sua vez, se
aproveita da estrutura do Estado de direito, constitucionalista, positivista, utiliza-se de suas
bases, de seu ordenamento jurdico para realizar suas acepes.67 Vrios so os exemplos
de manifestaes desse tipo de Estado, sendo certo que a forma mais evidente de sua
existncia a adoo, por parte dos entes estatais, de diversas polticas pblicas ativas.
Vale dizer, muito alm de garantir liberdades, que seriam direitos essencialmente
negativos, calcados na ausncia ou negativa de ao do Estado, esses direitos sociais como
educao, sade, trabalho e aposentadoria passam a ser responsabilidade do Estado.68
Elevados ao status de direitos, essas atribuies do Estado so por isso
positivadas, inclusive constitucionalmente, representando mais um compromisso da
Administrao

Pblica.

E,

por

constiturem

obrigaes

do

ente

estatal,

seu

descumprimento trs consigo um nus, que poderia se traduzir em simples desgaste


poltico, chegando aos extremos da perda ou remoo do governante em mora do poder.
Em decorrncia do aumento do escopo de interveno estatal, em linha com o
discurso da legalidade, os Estados ditos modernos exercem sua fora legiferante em todas
as reas do cotidiano de seus cidados: praticamente todos os atos da vida dos mais
simples aos mais complexos no passam sem que haja alguma participao do ente

66

o que nos explica Paulo BONAVIDES, que diz que uma constante, a nosso ver, explica o aparecimento
do Estado social: a interveno ideolgica do socialismo. Diz mais, notadamente no que tange aos conflitos,
inspirados pelos ideais de igualdade do socialismo, tendo sido eles as constantes disputas e litgios sociais
quem demoveram os detentores do Poder do radical liberalismo, convencidos que estavam que, a permanecer
tal estado de coisas, estar-se-ia trilhando o caminho da Revoluo, como de fato ocorreu em diversas
localidades: Esse fator de continuidade forma, portanto, no Ocidente, linha permanente de combate, com a
qual se defronta, desde a Revoluo Francesa at nossos dias, o antigo Estado da burguesia ocidental. Antes e
depois de Marx se trava esse renhido prlio doutrinrio. E, para sobreviver, o Estado burgus se adapta a
certas condies histricas; ora recua, ora transige, ora vacila. Cfr. BONAVIDES, P. Do Estado Liberal ao
Estado Social. 7 edio. So Paulo: Malheiros. 2001, pgina 183.
67
Deveras, o j citado Paulo BONAVIDES afirma que O Estado social representa efetivamente uma
transformao superestrutural por que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes so riqussimos e
diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletrio, que o socialismo marxista
intenta implantar: que ele conserva sua adeso ordem capitalista, princpio cardeal a que no renuncia.
Cfr. BONAVIDES. P. Do Estado Liberal... ob. cit. pgina 184.
68
Na lio de Dalmo de Abreu DALLARI, Desde ento, como assinala Harold Laski, o Estado-polcia foi
substitudo pelo Estado de servio, que emprega seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma
interveno decidida, algumas das conseqncias mais penosas da desigualdade econmica. Cfr.
DALLARI. D.A. Elementos de Teoria.... ob. cit., pgina 279.

31

estatal, seja regularizando, certificando ou at mesmo coagindo as atitudes. Por isso nos
parece pertinente a observao de LUHMANN, segundo o qual at aos tempos modernos,
o poder absoluto restringia-se s possibilidades de conquista e coao, de confiscao e
recrutamento e era praticamente impotente quando se tratava duma modificao da
realidade social de acordo com uma finalidade.69 Hoje, sabemos, no apenas os Estados
so capazes de promover as sobreditas mutaes na realidade social, como deles se
esperam tais aes.
Quanto estrutura jurdica, pouco difere o Estado liberal do social: ambos crem
na fora legitimadora das leis, no formalismo da Constituio e na positivao do direito.
Sua distino reside principalmente na relao dos direitos a serem tutelados, e no
comportamento do Estado frente sociedade e suas relaes subjetivas. O Liberalismo a
defender uma mnima interveno, apenas para garantir o cumprimento das obrigaes
contratuais; os defensores do Estado de Bem-Estar Social a advogar por uma ampla
participao do Estado, servindo como regulador, mediador, e at mesmo fomentador de
diversas relaes jurdicas. A lei, que at ento era a base legitimadora do Estado de
Direito, passa agora a ser tambm a frmula apaziguante das reivindicaes sociais. Ao
invs de lutar com o uso da fora, para ver garantidos os direitos sociais, a soluo
institucional dos conflitos passa a ser vista como razovel, e por vezes recomendvel. No
ser necessrio pegar em armas para arrancar de seu patro o direito a frias remuneradas:
tornando-se lei, esse direito ser observado e defendido pelo ordenamento estatal. Na
mesma seara, no ser preciso implorar por misericrdia na porta das farmcias ou casas
de sade: o Estado prover os remdios de forma gratuita, pois a tanto se obrigou,
inclusive constitucionalmente.
Se, antes do advento do Estado Social, a razo de ser das normas positivas era
limitar o poder, agora ela exigem a sua participao, clamam pela interveno. E esse
papel nem sempre aceito de bom grado, especialmente pelos governantes que vm, nas
limitaes oramentrias, obstculos para a concretizao desses direitos. De fato, de
muito pouco valem as boas intenes dos legisladores sobretudo constitucionais a
preverem e assegurarem uma srie de direitos sociais, mas que precisam da interveno
efetiva do Estado para se concretizarem. O Poder Legislativo pode, sua merc, conceder
uma gama de prerrogativas aos cidados, mas se no contar com a colaborao do
Executivo, essas normas se tornaro letra morta, pois perecero pela sua falta de

69

Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 120.

32

efetividade. Essa nova realidade modifica as relaes de poder, inclusive entre as diferentes
instituies estatais.70 O novo problema colocado no o arbtrio do ente estatal, o
absolutismo dos monarcas, que urgia serem controlados; o dilema a ser solucionado pelo
Estado de Bem Estar Social a falta de empregos, os abusos cometidos contra a classe
laboral pelos capitalistas, a necessidade de polticas pblicas que promovam a sade,
educao, etc..., temas esses cuja responsabilidade deve ser assumida doravante pelo ente
estatal. E isso se reflete diretamente na questo da clssica separao de poderes, um dos
elementos basilares do Estado Liberal.71

Essas so, nos parece, as principais caractersticas do tratamento dado norma


positiva nas sociedades de tradio ocidental, e utilizadas como bases pelo Estado
brasileiro. luz da Teoria do Estado, o que tentamos destacar foi como nesses
ordenamentos se chegou elaborao terica de que a norma jurdica exerce um papel de
legitimadora da ordem estatal: ela quem confere ao Estado, por meio do discurso da
legalidade, a autoridade e a prerrogativa de exercer o seu poder coercitivo, na medida em
que os cidados, com fulcro na impresso de viverem num ordenamento organizado e
racionalizado, submetem-se lei que eles mesmos teriam promulgado.72
Como vimos, no campo do discurso doutrinrio correntemente propagado, diz-se
que a passagem da esfera da legitimidade para a esfera da legalidade assinalou, dessa
forma, uma fase ulterior do Estado moderno, a do Estado de Direito, fundado sobre a
liberdade poltica (no apenas privada) e sobre a igualdade de participao (e no apenas
pr-estatal) dos cidados (no mais sditos) frente ao poder, mas gerenciado pela burguesia

70

Se no Estado Liberal clssico a maior autoridade a Classe Legislativa, por deter o monoplio da
elaborao das Leis, sendo assim, portanto, o centro de legitimao do Corpo Estatal, o Estado Social impe
a necessidade de conciliar as polticas pblicas com as possibilidades prticas do governo.
71
Deveras, o Poder Executivo, dentro da diviso tripartite, aquele que mais contato mantm com os
problemas, as reivindicaes e, mais do que isso, as concretas possibilidades oramentrias que
possibilitariam a implementao das polticas intervencionistas estatais. No por outra razo, a grande
maioria das polticas sociais estatais foram propostas, encaminhadas e entoadas por governantes, contando
com a aprovao das casas legislativas: foi o caso do New Deal nos anos 30 nos Estados Unidos da Amrica,
da criao da legislao trabalhista brasileira, consolidada num Cdigo em 1943, bem como na poltica de reconstruo da Europa no ps-guerra, poca de florescimento econmico que ficou conhecida como Les
Trentes Glorieuses.
72
Essa presuno sinteticamente apresentada por Gianfranco POGGI, do seguinte modo: Na medida em
que preenchem as condies estipuladas em termos gerais por tais leis, diz-se que os indivduos possuem
direitos, obrigaes e deveres; podem produzir ou devem submeter-se a determinadas modificaes em suas
relaes mtuas. As normas acima indicadas e outras que as complementam expressam todas, obviamente, a
autoridade do Estado em face dos seus cidados; mas tm por objetivo apoiar e controlar a busca pelo
indivduo de suas prprias vantagens, tornando precisas e previsveis as suas relaes com outros indivduos
e, portanto, fazendo com que seja transparente, calculvel e no coerciva a interao dos colaboradores
antagnicos. Cfr. POGGI. G. Evoluo do Estado Moderno. ob. cit. pgina 112.

33

como classes dominantes, com os instrumentos cientficos fornecidos pelo direito e pela
economia na idade triunfal da Revoluo Industrial;73 institucionalmente ao menos,
nessa crena no modelo de Estado de Direito, que ganhou desmedido valor com os juspositivistas, que se assenta a justificativa terica do poder estatal.
A linguagem do Estado de Direito foi inteiramente incorporada ao nosso pas, e
desde os seus primrdios. Porm, uma vez que nossa histria destoa da dos Europeus, a
mimtica aplicao de tal Estado do Direito criou situaes e condies peculiares quanto
aos atributos da lei, que estudaremos a seguir.

2. O charco e as estrelas.

No charco onde a noite se espelha, o sapo acredita voar


entre as estrelas. Mia Couto.

A histria jurdica brasileira encaixa-se perfeio na metfora anunciada pelo


autor moambiquenho: nossos legisladores e juristas, na esperana de que a cpia de
modelos importados seria uma soluo salutar para criar um ordenamento jurdico,
acreditaram e acreditam voar entre estrelas. Mas a realidade bem diferente, e nossas leis
bem mais prximas de um encharcado pntano do que de uma constelao de astros.
Seria inconveniente examinar a norma no seu papel de instituio jus-poltica no
Brasil sem levarmos em conta nossa condio de ex-colnia lusitana. Esse status no h de
ser ignorado, pois deixou profundas marcas em nossa sociedade, sendo certo que o
ordenamento jurdico estatal no escapou ileso; alis, no seria exagero afirmar que dos
diversos elementos que compem a sociedade brasileira, justamente o direito positivo
quem mais se moldou aos padres do antigo colonizador. Mais do que isso, no foi apenas
o direito de origem portuguesa quem ditou as regras fielmente seguidas por nossos
legisladores, doutrinadores e juzes: institutos legais oriundos da Frana, Estados-Unidos
da Amrica, Alemanha, Itlia e Inglaterra mostram impressionante presena em nossos
diplomas legais e no esprito que guiou o ente estatal, nos vrios momentos que levaram
sua elaborao. Nesta toada, o que nos parece mais chocante a dificuldade dos juristas e
legisladores ptrios de se desprenderem de uma viso eurocentrista da sociedade,
insistindo, apesar das ntidas inadequaes da decorrentes, na tropicalizao de institutos
73

Cfr. SCHIERA. P. Estado Moderno. in. BOBBIO, N., MATTEUCCI, N. e PASQUINO, G. Dicionrio de
Poltica, 5 edio, Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 2000, pgina 430.

34

notadamente ocidentais, que vieram formar o conjunto normativo cujas atribuies sciopolticas nos prestaremos a estudar.
O movimento de independncia de 1822, marco da criao do Estado brasileiro,
no representou um violento rompimento com a estrutura jus-poltica anterior. Ao reverso,
ainda que a sociedade brasileira fosse fruto da miscigenao de trs grandes matizes
tnicas portuguesa, indgena e negra ao menos do ponto de vista institucional, notrio
que o modelo euro-portugus de administrao prevaleceu.74 Prevaleceu, em primeiro
lugar, porque tal tem sido a tendncia em todo o mundo: uma europeizao dos costumes,
valores e estruturas sociais, fenmeno constatado e estudado pelas demais cincias sociais,
sobretudo a antropologia.75 No caso dos pases colonizados como o Brasil, essa influncia
evidentemente se acentuou, por conta da instalao das estruturas que impuseram os
modos de produo, de exerccio e organizao de poder e at mesmo a cultura, em
detrimento das formas tradicionais pr-existentes ou que vieram a se incorporar, como no
caso dos povos violentamente traficados da frica.
Anotamos tambm que a forma permevel de colonizao entabulada pelo
portugus colaborou nesse sentido: as peculiaridades da dominao lusa criaram um
ambiente scio-poltico nico, especialmente se considerarmos as demais formas de
colonizao adotadas por outros pases do Velho Continente. Darcy RIBEIRO nos lembra
que os primeiros contatos do colono luso com os nativos deram-se seguindo o modelo do
cunhadismo,76 cuja funo foi fazer surgir a numerosa camada de gente mestia que

74

A sociedade e a cultura brasileiras escreveu Darcy RIBEIRO so conformadas como variantes da


verso lusitana da tradio civilizatria europia ocidental, diferenciada por coloridos herdados dos ndios
americanos e dos negros africanos. O Brasil emerge, assim, como um removo mutante, remarcado de
caractersticas prprias, mas atado genesicamente matriz portuguesa, cujas potencialidades insuspeitadas de
ser e de crescer s aqui se realizariam plenamente. Cfr. RIBEIRO. D. O Povo Brasileiro: evoluo e o
sentido do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras. 1995. pgina 20
75
A civilizao ocidental tende, seja na totalidade, seja em alguns elementos chave como a industrializao,
a se expandir no mundo; e que, na medida em que outras culturas procuram preservar algo de suas heranas
tradicionais, essa tentativa reduz-se geralmente s super-estruturas, quer dizer aos aspectos mais frgeis e dos
quais podemos supor que sero varridos pelas transformaes profundas que se realizam. Cfr. LEVISTRAUSS, C. Race et histoire. Paris: Folio. 1987, pginas 52 e 53, traduzimos. E continua o antroplogo
belga: Comearemos reparando que essa adeso ao modo de vida ocidental, ou ao menos a alguns de seus
aspectos, est longe de ser to espontnea quanto alguns os ocidentais gostariam que fosse. Ela resulta menos
de uma deciso livre do que de falta de escolha. A civilizao ocidental estabeleceu seus soldados, seus
postos, suas plantaes e seus missionrios em todo o mundo; ela interveio, direta ou indiretamente, na vida
das pessoas de cor; ela alterou radicalmente seu modo tradicional de existncia, seja impondo o seu, seja
instaurando condies que levariam falncia dos quadros existentes sem substitu-los por outros. Os povos
subjugados ou desorganizados no tinham escolha seno aceitar as solues de substituies que lhes eram
oferecidas ou, se eles no estivessem dispostos, aproximar-se delas o suficiente para poder combate-las com
igualdade de foras. Cfr. idem, ibidem, pginas 53 e 54, traduzimos.
76
Nas palavras do citado antroplogo: A instituio social que possibilitou a formao do povo brasileiro
foi o cunhadismo, velho uso indgena de incorporar estranhos sua comunidade. Consistia em lhes dar uma

35

efetivamente ocupou o Brasil;77 Ao seu turno, Srgio Buarque de HOLANDA noticia a


falta de um orgulho de raa dos colonizadores,78 permitindo uma integrao, um intenso
intercmbio social, criando laos e miscigenao que foram muito alm da simples
dominao econmica da regio pela metrpole.79
Assim que, embora contasse com notveis diferenas geogrficas, econmicas e
sociais, at o histrico 7 de Setembro, a comunidade brasileira viu-se sujeita estrutura
estatal portuguesa: os indivduos eram submetidos s normas do direito portugus,
sobretudo s Ordenaes Filipinas; as decises dos Tribunais brasileiros eram revistas por
Cortes lusitanas;80 a administrao pblica era submissa aos desgnios da Coroa
portuguesa; os membros da elite letrada eram formados nas faculdades europias, quase
sempre em Coimbra.81 O Brasil, no perodo em que foi colnia, ao menos jurdica e
institucionalmente, em quase nada se distinguia da sua metrpole. Essas so algumas das
razes da imposio do modelo luso, quando se pensou e criou o Estado brasileiro; e como
no poderia deixar de ser, os vcios e defeitos do seu ordenamento jurdico reproduziam-se
por aqui, por vezes at com maior nfase.
Somos filhos (paridos ou clonados?) do Estado portugus e no haveria nem
como neg-lo: a burocracia, o formalismo, o elitismo e o personalismo das relaes de
poder foram rdeas que nos guiaram ao longo dos dois ltimos sculos, pouco importando
qual o tipo ou forma de Estado, a tendncia ou vertente poltica dominante. Nossas
instituies assemelham-se, dessa forma, a membros amputados do corpo da metrpole:
mesmo que doravante autnomo, o ente estatal guardou e reproduziu quase todas as
moa ndia como esposa. Assim que ele a assumisse, estabelecia, automaticamente, mil laos que o
aparentavam com todos os membros do grupo. Cfr. ob. cit. pgina 81.
77
Cfr. RIBEIRO. D. idem, ibidem, pgina 82.
78
O historiador mencionado escreveu o seguinte sobre essa peculiaridade do jaez colonizador lusitano: Essa
modalidade de seu carter, que os aproxima das outras naes de estirpe latina e, mais do que delas, dos
muulmanos da frica, explica-se muito pelo fato de serem os portugueses, em parte, e j ao tempo do
descobrimento do Brasil, um povo de mestios. Cfr. HOLANDA. S.B. Razes do Brasil. 26 edio. So
Paulo: Companhia das Letras. 1995. pgina 53.
79
A prpria administrao estatal transferiu-se ainda que lenta e gradualmente para o continente
americano, trazendo para a colnia as instituies, preceitos e modelos burocrticos luso-europeus. Esse
movimento de progressiva e marcante integrao teve como pice a chegada, em 1808, da Famlia Real
Portuguesa e sua Corte, invertendo a ordem administrativa entre metrpole e colnia, feito indito na histria
dos modelos coloniais europeus.
80
Portanto, escreve Jos Reinaldo de Lima LOPES, a despeito das muitas normas, alvars, regimentos,
cartas-rgias especialmente feitos para se aplicar ao Brasil, h uma vida jurdica comum. E continua: So
os rgos de Lisboa, a Casa de Suplicao, a Mesa da Conscincia e Ordens ou o Desembargo do Pao que
em ltima instncia determinam as questes de justia tambm para o Brasil. E, embora o Conselho
Ultramarino possa interferir em questes de fazenda e guerra, em matria de justia a relao direta com a
justia comum do reino. Cfr. O Direito na Histria, ob. cit., pgina 215.
81
Jos Murilo de CARVALHO nos fornece dados que confirmam a assertiva Cfr. CARVALHO. J.M. A
Construo da Ordem: a elite poltica imperial. 2 edio. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 2003,
pgina 73.

36

caractersticas do organismo do qual se afastava. ntido que aqueles que idealizaram


nosso pas como independente nunca se lanaram em estudos acurados para
implementarem um modelo cabvel ou inspirado em seus prprios recursos ou realidades
sociais. Ao reverso, dominou um conservadorismo radical, fruto do temor de uma anarquia
social e do apego da parte europia de nossas razes, tidas como mais nobres. Nossa
independncia poltica sem dvida se concretizou, na medida em que no mais nos
submetemos ao alvedrio da Coroa Lusitana; contudo, evidente que a soberania e a forma
de exerccio do poder estatal passaram da mo de um Monarca para outro, em cujas veias,
alis, corria exatamente o mesmo sangue vale dizer: trocamos um Regente por um
Imperador, ambos encarnados na mesma pessoa.
exemplo de uma muda podada, os frutos do nosso ordenamento brotaram como
rplicas do portugus: copiamos suas instituies, seus valores e seu modelo de burocracia.
A Nao brasileira que vinha ao mundo, todavia, era bem distinta daquela encontrada na
Europa: Srgio Buarque de HOLANDA a descreve como uma civilizao de razes
rurais, que assim permaneceu pelo menos at a abolio da escravido.82 Srgio
ADORNO relata que por ocasio do final do perodo colonialista, a maioria do povo
brasileiro, livre e desprovido da propriedade da terra, arcou com o nus da misria e do
pauperismo, sendo certo que generalizou-se, pelos campos e cidades a carestia da
vida.83 A distncia cultural era igualmente significativa, e at mesmo a lngua portuguesa
custou muito a se consolidar como dominante no Brasil, conforme nos narra Darcy
RIBEIRO.84 Uma sociedade essencialmente agrria, pobre e analfabeta, em suma, mas
cujo arcabouo jurdico espelhou-se no modelo constitucionalista ocidental, voltado para
uma comunidade pr-industrial, pautada nas novidades dos primrdios da economia
capitalista, em expressivo processo de urbanizao.

82

Cfr. HOLANDA. S.B., Razes do Brasil, ob. cit. pgina 73. Prossegue o pensador descrevendo o dia a dia
colonial: efetivamente nas propriedades rsticas que toda a vida da colnia se concentra durante os
sculos iniciais da ocupao europia: as cidades so virtualmente, se no de fato, simples dependncia delas.
Com pouco exagero pode dizer-se que tal situao no se modificou essencialmente at a Abolio. Cfr.
idem, ibidem, pgina 73.
83
Cfr. ADORNO. S. Os aprendizes do poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 1988, pgina 38.
84
Segundo o citado autor: A substituio da lngua geral pela portuguesa como lngua materna dos
brasileiros s se completaria n curso do Sculo XVIII. Mas desde antes vinha se efetuando, de maneira mais
rpida e radical onde a economia era mais dinmica e, em conseqncia, era maior a concentrao de
escravos negros e de povoadores portugueses; e, mais lentamente, nas reas econmicas marginais, como a
Amaznia e o extremo sul. No Rio Negro, at o Sculo XX, se falava a lngua geral, apesar de que os Tupi
jamais tivessem chegado ao norte do Amazonas. Introduzido como lngua civilizadora pelos jesutas, o
nheengatu permaneceu, depois da expulso deles, como a fala comum da populao brasileira local e
subsistiu como lngua predominante at 1940 (Censo Nacional 1940). Cfr. RIBEIRO. D., ob. cit. pgina 123.

37

A tendncia que nos parece mais evidente nesse momento de formao de nosso
arcabouo jurdico que o Estado-legislador, dominado pela viso positivista da cincia,
foi terreno frtil para o desenvolvimento das teorias sociais euro e etno-centristas, abrindo
largas searas para um evolucionismo de matiz social.85
Aqui ele pde desenvolver-se com toda pujana, vez que os membros das classes
dominantes, quando no eram educados na Europa, receberam idntica formao nas
Academias nacionais criadas para essa finalidade. 86 A arrogncia da classe dos letrados
nossos sapos , aliada a um complexo de ex-colonizados, fez com que as elites desejassem
e efetivamente atuassem no sentido de criar uma filial europia no Brasil (o charco
onde o cu se espelha).87 Valores, religio, costumes e mores ocidentais foram impostos
fora pelo Estado, que praticamente ignorava as tradies culturais, por mais arraigadas
que fossem. A escolha do modelo de legislao codificada exemplo claro dessa
influncia: vigorou o modelo alemo, cuja caracterstica, uma vez transplantada para o
Brasil, tornava o direito um objeto de conhecimento de poucos, como poucos eram os que
formavam as classes superiores do pas.88 Via-se na cincia jurdica uma forma
pedaggica de aplicao do direito, de cima para baixo, sendo certo que os juristas e
acadmicos possuam relevante funo neste mister.
Diziam-se esses legisladores racionalistas na essncia, mas no escondiam uma f
mstica no poder de suas idias, como se elas, por si s, fossem capazes de ser
implementadas e adaptadas ao cotidiano da nossa sociedade, que fatalmente as aceitaria e
encontraria meios de adaptao. Na anlise de Srgio Buarque de HOLANDA, firmes na
crena obstinada na verdade de seus princpios e pela certeza de que o futuro os julgaria,
os adeptos brasileiros do positivismo trouxeram de terras estranhas um sistema complexo

85

Tomamos emprestada a definio de Robert SHIRLEY, para quem o etnocentrismo a idia de que a
prpria cultura e crenas de cada um so a verdade ou, pelo menos, a maneira superior de lidar com o
mundo. Cfr. SHIRLEY, R. Antropologia Jurdica. ob. cit., pgina 5. Por aqui, a tal idia de superioridade
expressou-se na distncia entre a selecionada elite ocidentalizada e a miscigenada ral
86
Relata Jos Murilo de CARVALHO: Elemento poderoso de unificao ideolgica da elite imperial foi a
educao superior. E isto por trs razes. Em primeiro lugar, porque quase toda a elite possua estudos
superiores, o que acontecia com pouca gente fora dela: a elite era uma ilha de letrados num mar de
analfabetos. Em segundo lugar, porque a educao superior se concentrava na formao jurdica e fornecia,
em conseqncia, um ncleo homogneo de conhecimentos e habilidades. Em terceiro lugar, porque se
concentrava, at a Independncia, na Universidade de Coimbra e, aps a Independncia, em quatro capitais
provinciais, ou duas, se considerarmos apenas a formao jurdica. Cfr. CARVALHO. J.M. ob. cit., pgina
65.
87
Para Jos Reinaldo de Lima LOPES, o estilo dos juristas refletia as influncias estrangeiras, francesas e
inglesas sobretudo no debate poltico e de direito pblico (constitucional e administrativo). No direito
privado, a influncia do utilitarismo ingls era grande entre os comercialistas e os contratos com a Inglaterra
freqentes. Cfr. O Direito na Histria, ob. cit. pgina 313.
88
Cfr. LOPES, J.R.L. O Direito na Histria, ob. cit., pgina 314.

38

e acabado de preceitos, sem saber at que ponto se ajustam s condies da vida brasileira
e sem cogitar das mudanas que tais condies lhe imporiam.89
Mimetismo e positivismo caminharam assim de mos dada no Brasil, tendo como
conseqncia a entrega, pelos legisladores imperiais, de um ordenamento impoluto,
moderno, coeso e perfeitamente adaptado para os padres europeus de sociedade. Porm,
totalmente inoportuno para uma populao em sua maioria agrria, analfabeta e pobre.
Ao mesmo tempo, a criao do ordenamento jurdico vinha suprir diversos
anseios do estamento poltico local, sendo que um deles era a consolidao de nossa
autonomia poltica. De fato, a classe dominante era muito temerosa de uma eventual
reverso da independncia, ou mesmo de um rateio do vasto territrio. D. Pedro I sempre
mostrou inquietantes dvidas sobre seus sentimentos para com a sua Ptria-Me, agindo
muitas vezes de forma dbia,90 no tendo hesitado em abandonar a terra onde era tido
como Defensor Perptuo, para retomar o trono Portugus, em 1831.91 Percebemos que o
medo de perder a liberdade a pouco conquistada refletia-se tambm no trato que as leis
recm-criadas davam ao tema: a confirmao de que se tratava de pas independente feita
logo no artigo 1 da Carta Constitucional, que descreve o Imprio do Brasil como a
associao Politica de todos os Cidados Brazileiros formando uma Nao livre, e
independente. Ademais, cuidou o legislador constitucional de vedar expressamente a
celebrao com outro Pas lao algum de unio, ou federao, que se opponha sua
Independencia.92 Por essas razes, a promulgao de Leis prprias, lideradas por uma
Constituio, era vista como marco importante na consolidao da liberdade poltica
brasileira.93
89

Cfr. HOLANDA. S.B. Razes do Brasil, ob. cit., pginas 159 e 160.
Conta Isabel LUSTOSA, autora de importante biografia a respeito de nosso primeiro governante: Durante
o primeiro ano de sua Regncia ele foi franca e sinceramente portugus. No ano seguinte, depois do Fico e da
Independncia, foi franca e sinceramente brasileiro. Depois da dissoluo da Constituinte, era novamente
portugus, e eram portugueses seus ministros e as pessoas que o cercavam (...). Cfr D. Pedro I: um heri
sem nenhum carter. So Paulo: Companhia das Letras. 2006. pgina 173.
91
Os conflitos armados com Portugal e com algumas provncias tambm se fizeram presentes at 1823,
especialmente nas provncias da Bahia, Maranho e Par, asseverando que a consolidao da independncia
foi tudo menos tranqila.
92
O prprio Cdigo Penal de 1830 elenca, logo no comeo da descrio dos crimes em espcie, os Crimes
Contra a Independncia, Integridade, e Dignidade da Nao (Parte Segunda, Ttulo I, Captulo I), o que vem
confirmar a importncia dada preservao do corpo poltico autnomo. O artigo 68 do Cdigo vertente
afirmava que se algum tentasse, directamente, e por factos, destruir a independencia ou a integridade do
Imprio, seria condenado a priso com trabalho por cinco a quinze annos. Consumado o crime, a
penalidade era severa: priso perpetua com trabalho no gro maximo; priso com trabalho por vinte annos
no medio; e por dez no minimo. Essa postura hgida do legislador vem provar tambm que ainda existiam
questionamentos e ameaas a essa independncia, a causarem a preocupao do Estado, que cuidou de
tipificar esses crimes e suas respectivas punies no Cdigo em questo.
93
A primeira tarefa dos legisladores, aduz Jos Reinaldo de Lima LOPES, foi dotar o pas de um quadro
legal e institucional. Era preciso garantir as liberdades pblicas escritas na carta de direitos do art. 179 da
90

39

Sentia-se que a independncia poltica, unida centripetamente em torno da figura


do Imperador, deveria apresentar-se em todos os escopos da vida nacional. Era preciso
dotar o Estado de Cdigos de Leis que livrassem nosso ordenamento das marcas da
dominao lusa, e confirmassem a supremacia da Capital do Imprio. Esse desejo de D.
Pedro I era conhecido desde antes do Grito do Ipiranga, pois consta que em carta escrita a
D. Joo VI em 23 de maio de 1822, o ento Prncipe Regente teria afirmado que Leis
feitas to longe de ns por homens que no so brasileiros e que no conhecem as
necessidades do Brasil no podem ser boas.94 A obrigao de fornecer ao povo brasileiro
um corpo de normas prprias manifestou-se inclusive na Carta Constitucional: Organizar
se-ha quanto antes um Codigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justia, e
Equidade, dizia o inciso XVIII do artigo 179.
Assim que em 1830 criou-se o Cdigo Criminal, seguido em 1832 pelo Cdigo
de Processo Criminal. O Cdigo Comercial de 1850, a exemplo do Regulamento 737,
que dispunha sobre os procedimentos jurisdicionais a ele pertinentes. Notvel ausncia o
Cdigo Civil: revelia do que mandava a Constituio, as Ordenaes Filipinas nortearam
as relaes civis at 1916, ainda que concorrendo com a Consolidao das Leis Civis texto
encomendado a Teixeira de Freitas, em 1858. A macia codificao do direito brasileiro ao
longo do Sculo XVIII efetuou-se seguindo os modelos positivistas europeus: os cdigos
eram necessrios para dar conhecimento aos cidados e juzes do direito estatal aplicvel
aos casos concretos, e para agirem como unificadores das normas do reino, evitando
confuses e decises judiciais conflituosas. O direito estatal codificado tinha a pretenso
de ser um guia dos sditos do Imprio.95
Por sua vez e seguindo os mesmos princpios que foi pensado e implementado o
Poder Judicirio. Os recursos aos tribunais superiores, especialmente o recurso de revista,
no serviam somente para revisar a deciso do Juzo de origem era uma forma de se

Carta Constitucional do Imprio, que por sua vez incorporava muito das declaraes de direitos do final do
Sculo XVIII. Cfr. O Direito na Histria, ob. cit. pgina 258.
94
Cfr. LUSTOSA, I. D. Pedro I... ob. cit. pgina 145.
95 Tomemos o Cdigo Criminal de 1830, novamente, como caso de estudo: seus primeiros 67 artigos (os
dois primeiros Ttulos) so todos dedicados a definir o que crime, criminoso, cmplice, as penas e sua
forma de aplicao. Somente aps passar por essas descries e especificaes que a norma cuida de definir
os crimes em espcie. A lei no dizia apenas o que se poderia ou no fazer: tinha um carter pedaggico,
tutorial, como que educando sobre modos e formas de comportamento. A sintomtica frase inaugural das leis
que se promulgavam a seguinte: Fazemos saber a todos os Nossos subditos, que a Assembla Geral
Decretou, e Ns Queremos a Lei seguinte. Ao contrrio do que acontecia nos pases onde o governo
representativo se instaurava, no era o cidado quem decidia o Direito aplicvel; era o Direito que ensinava
ao cidado como agir o Estado fazia saber aos seus sditos os seus desejos normativos.

40

certificar que a norma estava sendo aplicada nos moldes desejados pelo legislador
imperial.96
Finalmente, o investimento no fomento de uma elite burocrtica, que seria
responsvel pela administrao jurdico-poltica da Nao, revela igualmente uma atitude
cuidadosa do Estado para que suas pretenses no fossem olvidadas ou negligenciadas. A
criao dos cursos jurdicos pela Lei 11 de agosto de 1827 em So Paulo e Recife um
tpico exemplo: reconheceu-se a necessidade e formao de quadros capacitados a
exercerem os ofcios da administrao pblica nos termos pretendidos pelas elites.97
Assim, procurou o Estado brasileiro fomentar seus quadros pessoais, nos moldes e formas
que ele tinha por adequados, ou seja, seguindo os padres ocidentais, sendo que o corpo
que veio ocupar as cadeiras burocrticas e decisrias era homogneo na formao e na
ocupao, como nos relata Jos Murilo de CARVALHO.98
Acontece que essa intensa produo legislativa, aliada ao investimento nos que
viriam a se tornar os administradores do Imprio, e que propunham a distino jus-poltica
da antiga metrpole, no passou por uma adequao das normas realidade social, ou seja,
por uma preservao da identidade e valores culturais da sociedade recm-nascida. As
normas em questo copiaram muito do que se via nas legislaes europias, sem proceder
s devidas contextualizaes. As leis, as estruturas de organizao do Estado, e suas
respectivas tentativas de reforma, quase nunca levaram em conta o dia a dia dos sditos: a
exemplo da Constituio, eram normas que atendiam e dialogavam apenas com nfima
parte da elite proprietria, pretensamente europeizada.
Assim, nos parece que o ordenamento que se criava pretendia legitimar o poder
que aquele Estado exercia sobre a sociedade lanando mo da tradio como elemento de
justificao. Ao copiar o molde europeu, calcado no discurso do Estado de Direito, que
com dificuldade o colonizador imps no Brasil, o Estado independente sustentava suas
aes e estruturas nos modelos e arqutipos importados, mantendo o sistema anterior, com
a alterao apenas quanto (parte da) classe dirigente.
96

Jos Reinaldo de Lima LOPES afirmou o seguinte, ao comentar a respeito do recurso de revista, de
competncia do Supremo Tribunal de Justia, criado em 1828: Era um recurso compatvel com a idia de
submisso de juzes lei, num tempo em que se acreditava que era possvel controlar o processo
interpretativo e que a obedincia s resolues da Assemblia Geral era garantia de ordem e liberdade. (...)
No Brasil, a soberania popular no se havia introduzido claramente no texto constitucional: mas certo que,
seguindo o esprito da poca, fora atribudo Assemblia Geral fazer as leis e interpret-las (art. 15). Cfr. O
Direito na Histria, ob. cit., pginas 307 e 308, itlicos no original.
97
O sistema explica FAORO prepara escolas para gerar letrados e bacharis, necessrios burocracia,
regulando a educao de acordo com os seus projetos sociais. cfr. ob. cit., pgina 446.
98
Cfr. CARVALHO. J.M. A Construo da Ordem: a elite poltica imperial. 2 edio. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira. 2003., pginas 95 e seguintes.

41

O escandaloso mimetismo jurdico pode ser facilmente reconhecido ao


analisarmos, ainda que sumariamente, algumas fontes das normas criadas no perodo
imperial. Nesse sentido, basta rememorar que o Cdigo Criminal foi inspirado no Cdigo
Austraco de 1803, e tambm nos textos iluministas do Projeto de Cdigo Criminal
portugus de 1786, do Cdigo da Toscana de 1786 e do Francs de 1810. O habeas-corpus
e o Conselho de Jurados, ou Jury, introduzidos no ordenamento brasileiro no Cdigo de
Processo Criminal de 1832, so recursos criminais de notria origem anglo-saxnica.
Quanto ao direito civil, consignamos que as Ordenaes Filipinas vigoraram at 1916, e a
Consolidao das Leis Civis, elaboradas por Teixeira de Freitas, tinha confessada
inspirao no direito alemo. O Poder Moderador previsto na Carta de 1824 era lastreado
nas teorias constitucionalistas do francs Benjamin Constant. O Conselheiro Zacarias, ao
tentar impor uma reforma liberalizante do poder do monarca por volta de 1860, procura
instaurar um parlamentarismo nos moldes ingleses. De forma geral, os grandes
doutrinadores e juristas consultados pelos operadores do direito so estrangeiros, em sua
maioria portugueses.99 Finalmente, vale anotar que as grades curriculares lecionadas nos
recm-criados cursos de Direito copiavam em boa parte o contedo encontrado nas
academias europias, ainda que com algumas adaptaes.100
A principal conseqncia dessa dicotomia entre realidade e direito foi o
afastamento da populao mais modesta, que representava a maioria, dos instrumentos
jurisdicionais do Estado (acesso justia). Jos Reinaldo de Lima LOPES obtempera que
nesse perodo a matria que domina a jurisprudncia, como no poderia deixar de ser, o
assunto das classes possuidoras: heranas, compras e vendas de terras, formas de
tratamento de escravos, negcios societrios e circulao de mercadorias e ttulos.101 O
Estado brasileiro confirma em seus primeiros passos a deficincia na efetivao das regras
jurdicas impostas, tornando necessria, at mesmo para os mais ricos, uma

99

Segundo Jos Reinaldo de Lima LOPES, uma das obras que serviram de guia prtico dos juristas foi a
Doutrina das aes, de Jos Homem Corra Telles, adaptada ao foro brasileiro por Teixeira de Freitas.
Publicada inicialmente em Lisboa, em 1819, era uma anlise das diversas aes existentes, cada uma com o
seu nome e seu objeto. Cfr. O Direito na Histria. ob. cit., pgina 279.
100
Assim dispunha a Lei XI de Agosto de 1827: Art. 1. - Crear-se-o dous Cursos de sciencias jurdicas e
sociais, um na cidade de S. Paulo, e outro na de Olinda, e nelles no espao de cinco annos, e em nove
cadeiras, se ensinaro as matrias seguintes: 1. ANNO - 1 Cadeira. Direito natural, publico, Analyse de
Constituio do Imprio, Direito das gentes, e diplomacia. 2. ANNO - 1 Cadeira. Continuao das materias
do anno antecedente. 2 Cadeira. Direito publico ecclesiastico. 3. ANNO - 1 Cadeira. Direito patrio civil. 2
Cadeira. Direito patrio criminal com a theoria do processo criminal. 4. ANNO - 1 Cadeira. Continuao do
direito patrio civil. 2 Cadeira. Direito mercantil e martimo. 5. ANNO - 1 Cadeira. Economia politica. 2
Cadeira. Theoria e pratica do processo adoptado pelas leis do Imperio.
101
Cfr LOPES, J.R.L. O Direito na Histria, ob. cit., pgina 311.

42

contextualizao das regras positivadas aos casos concretos pela jurisprudncia, com o
uso da cultura jurdica para aplicar a lei adaptando-a.102
Percebemos que muito embora fosse reiteradamente vivenciado desde a poca
colonial, a inaptido do direito estatal herdado de Portugal para solucionar os conflitos de
interesses na sociedade a distncia entre o direito formal e o que era de fato aplicado, e
ao qual se submetiam os cidados brasileiros no foi um problema colocado em pauta
por nossos legisladores. O Imprio preocupava-se somente em formular suas prprias leis,
afastando as normas portuguesas, o que ratificava simbolicamente sua soberania, ainda que
copiando os moldes ocidentais, escancarando desta forma flagrantes contradies. Vale
dizer: o que se formava era um sistema jurdico nacional e centralizado, mesmo que
revelia das necessidades sociais mais concretas. Na ausncia de consulta ou at mesmo
respeito cultura jurdica na criao das leis, manteve-se o profundo fosso que separava as
camadas mais abastadas das elites dos reais problemas jurdicos enfrentados pela maioria
da populao.
O que observamos, ademais, que o repetido mimetismo acompanhado da viso
positivista do direito no foram fenmenos perceptveis exclusivamente nos legisladores
imperiais. A instaurao da Repblica, ao invs de romper com esse sistema elitista e
ineficaz, culminou por reforar a distncia entre leis positivas e realidade. No seria
exagero dizer, alis, que a proclamao da Repblica incrementou o processo de
reproduo de modelos jurdicos aliengenas.
Deveras, se na poca imperial existia uma certa preocupao com a preservao
da independncia da Coroa de Portugal, a conquista e consolidao da autonomia naquele
perodo permitiu a desavergonhada importao dos institutos jurdicos estrangeiros
praticada pelos liberais republicanos. Basta lembrar que adotamos, nesse momento e por
influncia de Rui BARBOSA, o modelo federativo estadunidense, chegando ao cmulo de
mimetizar nosso nome para Estados Unidos do Brasil.103
Para reforarmos o que acabamos de dizer, tomemos como caso de estudo a mais
ilustre norma daquele perodo: o Cdigo Civil de 1916. O Projeto do Cdigo foi
encomendado a Clvis BEVILAQUA em 1898, pelo Ministro da Justia Epitcio Pessoa, a

102

Cfr. LOPES. J.R.L. O Direito na Histria, ob. cit., pgina 311.


A Constituio de 1891 mais uma comprovao do que viemos de afirmar Jos Afonso da SILVA a
descreve, citando Amaro Cavalcnti como sendo o texto da Constituio norte-americana completado com
algumas disposies das Constituies Sua e Argentina. Faltara-lhe, porm, vinculao com a realidade do
pas. Por isso, no teve eficcia social, no regeu os fatos que previra, no fora cumprida. Cfr. SILVA. J.A.
Curso de Direito Constitucional Positivo, 21 edio. So Paulo: Malheiros. 2002. pgina 79.
103

43

mando do Presidente Campos Sales. Quinze anos depois, realizados os debates e a votao
de 1.027 emendas, finalmente foi sancionado o Cdigo Civil, em 1 de janeiro de 1916.
O Cdigo, que levou ao menos cinqenta anos para finalmente ser promulgado,104
pretendeu modernizar e organizar a legislao privada, dispersa em diversas normas,
tratados e regulamentos; isso sem falar nas Ordenaes Filipinas (de 1603), que ainda
estavam em vigor. Trata-se de uma lei extensa, onde se v claramente a influncia do
direito francs no que tange s obrigaes e aos contratos, e do direito alemo, pela
natureza orgnica, tutelar e racionalizante da norma em questo. O autor de seu projeto no
escondeu as suas inspiraes,105 e muito se orgulhou de ter sido elogiado mundo afora,
como se a sua obra legislativa receberia, por esta via, um atestado de plena qualidade.
Alm de curiosa (pois, a rigor, o Cdigo Civil no poderia ser considerado um feito j que
no era nada alm de uma lei), essa insistente defesa de Clvis BEVILQUA mostra o
quo personalista e egocntrico acabou por se tornar esse Cdigo: no se tratava de uma lei
civil para o povo brasileiro, mas do Cdigo Bevilqua. Parece-nos, luz das impresses e
testemunho do prprio jurista recifense, muito mais um objeto de (auto-)adulao do que
um compndio de normas que viria solucionar uma longa lacuna da legislao brasileira.
Por fora da ora examinada cpia de modelos jurdicos estrangeiros, e at mesmo
dessa inteno de criar uma obra de arte jurdica, mais uma vez, pecou o legislador em
questo por tratar de temas absolutamente ineptos para a realidade social, e deixar de lado
outros que eram de suma importncia. E so os civilistas do Sculo passado, que nunca
primaram por suas preocupaes sociais, quem confirmam essa assertiva. Slvio
RODRIGUES, por exemplo, deixa claro que o legislador do Cdigo Civil tinha a ateno
mais voltada para os problemas de uma pequena sociedade burguesa e conservadora do
que para os grandes problemas humanos que os tempos modernos parecem propor de
maneira mais dramtica.106 Rubens Limongi FRANA, por sua vez, louva o Cdigo
Bevilqua como uma lei informada pelas luzes dos nossos melhores doutrinadores, cujo
talento em nada desmerecia o padro cientfico universal, mas reconhece a sua

104

Segundo o Autor do projeto aprovado, Clvis BEVILAQUA: Estas verdades incontestveis autorizam
afirmar que a codificao das leis civis nos consumiu sessenta anos de trabalhos, que tantos vo de 1855,
poca do incio da Consolidao, at 1915, ou cinqenta e quatro, se descontarmos os anos, de 1886 a 1889 e
1896 a 1899, em que houve dois curtos perodos de remisso. Cfr. BEVILAQUA. C. Cdigo Civil dos
Estados Unidos do Brasil. Volume 1. 10 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves. 1956, pgina 26.
105
Em seus comentrios aos artigos do Cdigo Civil, Clvis BEVILQUA remete sempre legislao
comparada, onde demonstra as semelhanas com as normas aliengenas nas quais se inspirou para elaborao
do Projeto. Cfr. BEVILAQUA. C. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Volume 1, ob. cit.
106
Cfr. RODRIGUES. S. Direito Civil. Volume 1. 28 edio. So Paulo: Saraiva. 1998. pgina 13.

44

descontextualizao em matria de obrigaes, direitos reais e de famlia.107 Finalmente,


Washington de Barros MONTEIRO aduz, aps tecer longas loas Lei de 1916, que em
diversos pontos, peca esse Cdigo, ou por ter disciplinado institutos em franca decadncia,
como o pacto de melhor comprador e a hipoteca judicial, ou por no ter tido a intuio de
contemplar relaes jurdicas em germinao, como o condomnio em edifcios de
apartamentos e o pacto de reserva de domnio nos contratos de compra e venda.108
Finalmente, queremos salientar que o eurocentrismo e o evolucionismo fincaram
firmes razes no pensamento de nossos juristas, sendo certo que essa viso de mundo
incorporou-se de tal maneira entre os operadores do direito, que a sua presena ainda hoje
vista com freqncia.109
De fato, mesmo hodiernamente as nossas leis e institutos jurdicos so copiados
de moldes externos, como se a resposta para nossos problemas legais estivesse em outras
culturas jurdicas. Para ilustrarmos nossas concluses, tomemos o exemplo do Cdigo de
Processo Civil, promulgado em 1973, que trata da jurisdio civil, contenciosa e
voluntria, ou seja, aplicao, realizao e consumao dos direitos civis, mediante a
interveno do Estado-Juiz nos litgios.
A Lei n 5.869 foi um projeto de Alfredo BUZAID e na sua Exposio de
Motivos encontramos as fontes nas quais o autor buscou inspirao para formatao de to
importante norma: o arqutipo processual italiano.110 O prprio jurista no esconde a
107

FRANA. R.L. Manual de Direito Civil. Volume I. 2 edio. So Paulo: RT. 1971. pgina 113. Contudo,
ainda que reconhecendo os problemas de aplicao do Cdigo tal qual promulgado em 1916, o autor insistia
na sua preservao: Por imensas, entretanto, que tenham sido as transformaes na realidade scio-jurdica,
por numerosa (exageradamente numerosa) que seja a legislao posterior, no trepidamos em afirmar que, a
despeito de tudo, a estrutura bsica de nosso cdigo persiste inclume, de tal forma que as exigncias daquela
realidade somente sero efetivamente atendidas se o mais belo monumento jurdico da nossa Histria em sua
substncia, fr preservado. Cfr. Manual de Direito Civil. ob. cit. pgina 115.
108
Cfr. MONTEIRO. W.B. Curso de Direito Civil Parte Geral. 14 edio. So Paulo: Saraiva. 1976.
pgina 50.
109
Essa inadequao no se d apenas quanto aos setores mais marginalizados da sociedade. Significativa
parcela de empresrios tm apontado que a legislao brasileira ambiental por demais rigorosa, em
desacordo com a realidade scio-ambiental nacional. Nesse sentido, artigo de Fabiane STEFANO na Revista
Exame que aponta que Nos ltimos anos, o pas tem se especializado em criar regras teoricamente
modernssimas - mas simplesmente incapazes de ser cumpridas. Inspiradas na realidade de pases ricos - e,
no raro, feitas para bater recordes mundiais de rigidez -, essas regras ignoram as peculiaridades de uma
nao em desenvolvimento e de um capitalismo ainda jovem. O Brasil dono de uma das mais duras
legislaes ambientais do mundo - e uma das mais impraticveis. (...) Ao mesmo tempo que impe leis
draconianas s empresas, o Estado se exime de parte de sua responsabilidade. Cfr.
http://portalexame.abril.com.br/revista/exame/edicoes/0945/economia/pais-fora-lei-476329.html - acesso em
7/10/10.
110
Enrico Tullio LIEBMAN, professor italiano, veio ao Brasil fugindo da 2 Grande Guerra e lecionou
Processo Civil na Faculdade de Direito de So Paulo. Trouxe consigo a doutrina peninsular do direito
processual, considerada por aqui a mais moderna e verdadeiramente cientfica, influenciando inmeros
doutrinadores, inclusive o prprio Alfredo BUZAID. Cndido Rangel DINAMARCO relata, dentro desse
esprito, que a notria influncia de Enrico Tullio Liebman na doutrina processual brasileira, como

45

importao explcita dos institutos aliengenas: Na elaborao do projeto escreveu ele,


tomamos por modelo os monumentos legislativos mais notveis de nosso tempo.111 Ao
justificar a sentena acima reproduzida, o processualista confirma a viso elitista e
evolucionista por ns apontada: No se veja nessa confisso mero esprito de mimetismo,
que se compraz antes em repetir do que criar, nem desapreo aos mritos de nosso
desenvolvimento cultural. Um Cdigo de Processo uma instituio eminentemente
tcnica. E a tcnica no apangio de um povo, seno conquista de valor universal.112
Ocorre que, conquanto no seja apangio de um povo, o processo judicial
provavelmente a relao jurdica que mais cobra pragmatismo e praticidade do sistema
sendo, por essa razo, extremamente sensvel realidade qual se aplica: as
incongruncias ou inadequaes so rapidamente notadas e causam prejuzos imediatos aos
litigantes em geral.
Destarte, aquele Cdigo, considerado tambm um monumento jurdico,113 sofreu
vrias alteraes desde a sua promulgao foram 63 at a presente data, nmero este que
certamente crescer pois implementou um procedimento jurisdicional lento, formalista,
desnecessariamente complexo e, em suma, inadequado prtica jurdica nacional. Por
outras palavras, por melhores e mais nobres que fossem as intenes e inspiraes do

responsvel pela instalao de um pensamento verdadeiramente cientfico antes inexistente, deixou certas
marcas que at hoje, mais de meio sculo depois, ainda esto presentes e caracterizam o pensamento jurdicoprocessual nacional. Seus ensinamentos, at por que assimilados ao direito positivo pela edio do Cdigo
de Processo Civil de 1973, esto presentes na doutrina brasileira em geral. Cfr. DINAMARCO. C.R.
Instituies de Direito Processual Civil. Volume I. 3 edio. So Paulo: Malheiros. 2003. pgina 174. Em
outro texto, o mesmo autor confirma a importncia da processualstica de matiz italiana no Cdigo de 1973:
A Escola Processual de So Paulo, pela mo de um de seus mais destacados integrantes, o prof. Alfredo
Buzaid, foi a maior alavanca da substituio do Cdigo de Processo Civil de 1939 por um novo. Na
elaborao do projeto que lhe fora encomendado pelo governo Jnio Quadros, esse discpulo direto de
Liebman foi buscar na obra e no pensamento de seu Mestre o amparo para a reformulao de institutos mal
modelados na velha lei ou para a implantao de institutos ou solues at ento alheios ao nosso sistema.
Cfr. DINAMARCO. C.R. Liebman e a Cultura Processual Brasileira. in COSTA. H.R.B.R., RIBEIRO.
J.H.H.R. e DINAMARCO. P.S. Linhas Mestres do Processo Civil: comemorao dos 30 anos de vigncia do
CPC. So Paulo: Atlas. 2004. pgina 88.
111
Cfr. BUZAID. A. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil Lei 5.869/73.
112
Cfr. BUZAID. A. Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Civil. E o autor no se cansa de reforar
que a inspirao em modelos aliengenas no demrito algum, tanto que at os franceses louvam arqutipos
estrangeiros: As naes mais adiantadas no se pejaram de exaltar os mritos dos Cdigos de outros pases.
Na Frana, to ciosa de sua elevada cultura, TISSIER reconheceu que o cdigo de processo civil da ustria
la milleure procdure civile du continent.
113
A doutrina processual no cansa de enaltecer essa lei, repetindo a teimosa idia de que, antes mesmo de
ser uma norma jurdica e disso ela no passa o assim chamado Cdigo Buzaid seria uma obra digna de
elogios, inclusive dos estudiosos estrangeiros. Confiramos as impresses de Vicente GRECO FILHO: Sob o
aspecto tcnico, o Cdigo de 1973 dos mais modernos e de melhor qualidade no mundo, inclusive segundo
depoimento de eminentes processualistas estrangeiros, tendo causado, j, benficas influncias na cincia do
processo e na prtica forense. Cfr. GRECO FILHO. V. Direito Processual Civil Brasileiro. Volume I. 15
edio. So Paulo: Saraiva. 2000. pgina 69.

46

legislador processual, as sucessivas e interminveis mudanas no seu corpo foram tidas por
necessrias, na tentativa de adapt-lo realidade forense.114
Poderamos continuar indefinidamente trazendo aqui exemplos de Leis e
instituies jurdicas importadas e que, por essa razo, so estranhas nossa cultura
jurdica, mostram-se ineptas ou inadequadas.
No esse, no entanto, o nosso foco; o que apuramos ao analisarmos (ainda que
de modo sucinto) esse aspecto de nosso ordenamento jurdico, que nossos legisladores
parecem nunca ter revelado a inteno de nos livrar totalmente de nossa condio de excolnia. Para muitos de nossos polticos, embriagados com o positivismo e o
evolucionismo, o Brasil, como pas, deveria ser aquele para o qual certas leis foram
criadas. Se assim no o , pensam eles, certamente por culpa dessa sociedade precria,
atrasada e preguiosa, e no por falta do Estado-legislador, que sempre cuidou de agir nos
moldes preconizados pelos ideais ocidentais.
Concluindo, citamos Robert SHIRLEY que sintetiza bem nossas aflies quanto a
tropicalizao reiterada de modelos jurdicos aliengenas, nos colocando no cerne do
debate proposto neste estudo: O governo brasileiro construiu um sistema estatal slido,
mas que quase que totalmente desvinculado da populao em geral. O processo de
construo do Estado precisa agora ser seguido do processo de formao de uma nao
unida e legtima. Assim, este tem que incluir todo o povo na criao e elaborao das leis e
do sistema poltico do Pas.115 claro que a matiz europia faz parte de nossa herana
cultural, e por isso no pode ser desprezada; mas ela certamente no a nica. Mais: desde
a independncia, desenvolvemos nossa prpria cultura, com valores e identidades prprias,
mas isso parece ter sido ignorado pelo legislador, que fomentou um ordenamento irreal,
ineficiente e inadequado.
Esse um importante aspecto das normas jurdicas brasileiras, especialmente em
vista do tema da participao popular na sua elaborao, que o objeto de nossa

114

Nesse sentido, Pierpaolo Cruz BOTTINI e Srgio RENAULT defenderam as modificaes na Lei de
Ritos por eles organizadas e introduzidas por meio das Leis n 11.187/05, 11.232/05, 11.276/06. 11.277/06 e
11.280/06, obtemperando que a morosidade do sistema judicial evidente, e, junto com a dificuldade de
acesso, o principal elemento a macular sua credibilidade e legitimidade. A constatao de que um processo
que v at o Supremo Tribunal Federal demora, em mdia, mais do que oito anos para concluir a fase de
conhecimento (tempo maior do que na ndia, Mxico ou Colmbia) e a verificao de que a taxa de
congestionamento nos tribunais supera o ndice de 70% refletem em nmeros a sensao emprica de todos
aqueles que lidam com a Justia. Diante desse quadro, afirmam os autores, as propostas de alterao
processual devem cuidar para criar bices para a utilizao predatria do sistema processual e, ao mesmo
tempo, preservar o sistema do contraditrio e ampla defesa. Cfr. BOTTINI. P.C. e RENAULT. S. Os
Caminhos da Reforma. in Revista do Advogado n 85. maio de 2006, pginas 8 e 9.
115
Cfr. SHIRLEY.R. Antropologia Jurdica. ob. cit. pgina 87.

47

dissertao. Acima disso: considerando a mimetizao acima estudada, parece evidente


que a questo da legitimao dos atos estatais pela lei tambm teria sido objeto de cpia. E
nessa relao de poder que vamos nos deter no item seguinte: vale dizer, como, nos
esquema positivista-legalista, procura o Estado brasileiro justificar os seus atos polticos,
apegando-se muito mais a aspectos objetivos (legitimao pela forma) do que aos
subjetivos (legitimao pela participao popular).

3. Da instrumentalidade do ordenamento jurdico: o princpio da legalidade no Estado


Brasileiro.

Vimos acima como o direito positivo brasileiro foi sistematicamente copiado do


Europeu, num processo to contnuo quanto vo: o mximo que se construiu foi um
ordenamento inepto e utpico ou, em sntese, inadequado realidade social que props
reger. Trazendo tal constatao para o tema da pesquisa, especificamente a respeito do
papel da norma jurdica na relao jus-poltica entre Estado e sociedade, rememoramos que
no esquema liberal-positivista a lei exerce importante funo no que tange legitimao
dos atos estatais. que, vale repetir, o discurso pertinente ao Estado de Direito sugere que
os atos estatais sero vlidos e aceitos pela sociedade, por decorrerem de normas que
teriam sido promulgadas pelo ente que declara deter o monoplio do uso da fora, ou seja,
o Estado. E como teria sido o implemento do princpio da legalidade no Brasil, desde a sua
independncia?
Iniciaremos o estudo desse item esclarecendo que no nos interessar, aqui,
demonstrar a quais interesses o Estado brasileiro tem servido, ou em nome de que
ideologia poltica ele atuou. Queremos saber como, de que maneira a lei foi usada pelo
Estado; quais artifcios foram empenhados para consecuo dessas finalidades; como a
construo do nosso ordenamento jurdico atendeu s classes polticas por ventura
dominantes, sejam quais fossem as vertentes ideolgicas ou os interesses em jogo.
Vale sublinhar antes de mais nada que, como ressaltado acima, o modelo jurdico
implantado desde o Imprio procurou espelhar-se nas idias liberais trazidas da Europa,
mas no todas, mormente aquelas que diziam respeito aos direitos polticos. De fato, elas
foram seletivamente aplicadas no Brasil, vez que herdamos o liberalismo pombalino,
verso das mais conservadoras dos princpios consagrados pela Revoluo de 1789.116
116

De acordo com Jos Murilo de CARVALHO: Pombal no queria saber do Iluminismo francs, pois este
continha elementos capazes de pr em perigo a autoridade em geral e a autoridade real em particular.

48

Temas como a liberdade de comrcio, presuno de inocncia e a limitao constitucional


do poder, seja graas s Cartas Constitucionais, ou ainda a alguma forma de separao de
poderes, j no eram de todo ignorados pelos homens pblicos brasileiros, que desejaram e
efetuaram a sua implementao no arcabouo jurdico. A Constituio, por sua vez, tinha a
ntida funo terica de legitimar e dar organicidade ao poder, nos termos das teorias
contratualistas que expusemos.
As elites fundadoras da ordem poltica brasileira procuraram, desta feita,
estabelecer no Brasil um sistema jurdico calcado na autoridade da lei. A Magna Carta de
1824, por exemplo, deixou bem clara a adoo do princpio da legalidade, assegurando a
inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros e estatuindo que
Nenhum Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, seno em
virtude da Lei. (art. 179, caput e inciso I). O rol de direitos afianados no mencionado
dispositivo legal em nada deixava a desejar, se comparado, por exemplo, com Cartas que
lhe eram contemporneas, como as Constituies estadunidense e francesa. O mesmo pode
ser testemunhado ao longo de toda nossa histria constitucional: o ordenamento sempre
consagrou o princpio da legalidade como direito fundamental dos cidados brasileiros.117
Notamos, no entanto e concordando com Srgio ADORNO, que aqui o
liberalismo foi, em realidade, essencialmente instrumental:118 foi uma ferramenta
teorizadora da libertao da colnia do domnio metropolitano, mas no desembocou em
liberdade poltica para todas as camadas sociais, sobretudo as classes mais pobres. Com
efeito, j nos primrdios da independncia, a corrente ideolgica liberal brasileira
manifestou luta contra o sistema colonial, contra os monoplios e estancos, o fisco, a
antiga administrao da justia, e a administrao portuguesa,119 mas no advogou,
contudo, por um governo democrtico (com a instaurao de formas participativas de
Rousseau e Voltaire continuavam proibidos na nova ordem. Cfr. A Construo da Ordem, ob. cit., pgina
67.
117
o que dizem os pargrafos 1 do artigo 72 da Constituio de 1891, o 2 do artigo 113 da Carta de 1934,
o 2 do artigo 141 da Lei Maior de 1946 e o 2 do artigo 150 da Constituio de 1967, bem como o inciso II
do artigo 5 da Carta Magna de 1988 a nica Constituio em que tal dispositivo foi expurgado a de 1937,
editada por Getlio Vargas, o que sintomtico.
118
Cfr, ADORNO. S. Os Aprendizes do Poder., pgina 47.
119
Cfr. LOPES, J.R.L. O Direito na Histria, ob. cit., pgina 255. O que nos parece digno de nota que,
mesmo que imposta por um governante com gostos visivelmente autoritrios, encontramos na Carta de 1824
quase todos os princpios e regras inspirados nos ideais liberais revolucionrios: uma declarao de princpios
fundamentais (o primeiro o da legalidade); a previso de separao dos poderes e as normas de organizao
desses poderes, com suas respectivas competncias; requisitos para ser considerado cidado brasileiro;
direitos de sufrgio e de candidatura, dentre outros. Como dissemos, foram quase todos os princpios liberais
incorporados: afastou-se acintosamente a soberania popular, instaurando-se um sistema representativo
peculiar, que mantinha a igualdade sem a democracia, o liberalismo fora da soberania popular. Cfr.
FAORO, R., Os Donos do Poder. ob. cit., pgina 321 - O elitismo aristocrtico e censitrio um marco da
Lei Maior Imperial.

49

exerccio de poder), muito menos pela isonomia jurdica de todos os cidados. O princpio
da legalidade recebeu uma interpretao peculiar no Brasil, deflagrando uma forma
especfica de uso instrumental da lei, que se deu tanto pela prtica do que chamaramos de
omisso voluntria do ordenamento, como por uma apropriao institucional das
reivindicaes sociais.
Deveras, a Constituio de 1824 anunciava a criao de um estado legalista e
garante de direitos individuais, especialmente a liberdade, a segurana individual, e a
propriedade (art. 179, caput), mas que funcionava como protetor dos interesses de parte
nfima da sociedade. Analisando o ordenamento positivo inaugurado pela Carta Outorgada
de D. Pedro I, ficamos com as seguintes indagaes: Quem eram os detentores de
propriedade? A quem interessava a garantia da segurana individual, considerando as
precrias condies de vida? De que valia a liberdade a um povo que padecia na misria?
Mais do que isso: como aceitar que a Lei era igual para todos (art. 179, inciso XIII),
considerando o tratamento inclusive institucional despendido aos indgenas e escravos?
Em realidade, nos parece que a voluntria opo pela defesa desses interesses (liberdade,
propriedade e segurana), mais do que ateno aos princpios liberais importados, revelava
a declarada escolha de um Estado pela tutela de certos grupos em detrimento de outros. Por
outros termos: o ente estatal assumia em seus primeiros passos o seu carter de
instrumento, ferramenta de determinado grupo poltico-social, servindo e atendendo a
seletos setores da sociedade, considerados os seus pilares sustentadores.
O iderio do Estado de Direito foi devidamente incorporado em nosso pas, sendo
que, segundo nos parece, a norma jurdica veio atender uma mera necessidade ritual: o
ordenamento foi criado com o notrio propsito de formalizar a autoridade do Imperador
(Estado). Essa super-estrutura legitimadora manteve-se por toda nossa histria: to logo
sofresse alguma modificao institucional, sempre precisou o novo Governante de uma
norma jurdica que lhe desse o formato, a chancela por outras palavras, que somente a Lei
(Constituio, em geral) poderia lhe afianar, dentro do discurso do princpio da
legalidade.120 Explicamos melhor: a criao do Estado de Direito no Imprio deu-se na
forma essencialmente instrumental, como de resto ocorreu ao longo de nossa histria
legislativa, porquanto seguindo os ditames desse discurso importado, a prerrogativa de
dizer o que era certo, ou errado, cabia ao Estado, e a mais ningum. Assim, escorado que

120

De fato, a Repblica foi instaurada por decreto; Getlio Vargas ao fundar o Estado Novo, com instituies
nitidamente autoritrias, fez questo de promulgar uma Constituio; os Atos Institucionais do Governo
Militar cassavam direitos elementares de uma democracia, mas ainda o faziam por meio de normas.

50

estava no supedneo legitimador da lei, caberia ao ente estatal dispor a respeito da lista de
bens jurdicos protegidos e a forma como se daria a sua defesa. Seguindo essa ordem de
idias, se a linha que separava o que se podia ou no se podia fazer, ou ainda os bens
jurdicos merecedores de tutela, bem como a forma de proteo, era desenhada pela norma
positiva e sempre que ela se omitisse, seria em favor de determinado setor.
O mais exemplar caso dessa omisso voluntria da norma no perodo imperial
encontrado no tratamento jurdico dado questo da escravido. Vejamos que o censo de
1872 acusa uma populao de 9.930.478 pessoas;121 consta que desse universo, os
indivduos de origem africana livres ou libertos representavam 43% e os escravos eram
15%.122 Toda essa expressiva populao foi alijada de um tratamento jurdico ao longo do
Imprio: a sua disciplina jurdica era de coisa, como se aqueles indivduos fossem um bem,
com todas as peculiaridades que o domnio lhes conferia. Quando se discutia a abolio,
um suposto direito adquirido de propriedade surgia como um dos maiores bices.123 Essa
substancial massa foi completamente esquecida pela Constituio de 1824, que caa em
gritante contra-senso ao estabelecer a igualdade entre os homens, o que era notoriamente
falso num regime escravagista, bem como a proibio de penas cruis, que foi sabidamente
desobedecida pelos seus ditos proprietrios. A omisso legislativa quanto tutela dos
escravos andava de mos dadas com a cmoda situao dos Senhores de Engenho: os
tratados internacionais que proibiam o trfico negreiro eram sumariamente olvidados ou
contrariados, enquanto as normas internas eram quase inexistentes. E como nenhum
Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, seno em virtude da
Lei,o silncio legal no tocante escravido dava amparo quela prtica, protegida que
estava pelo manto da lei. Por outras palavras, quem assegurava o direito manuteno da
relao de escravido era o prprio princpio da legalidade!
Vale ressaltar igualmente que, ainda que escassas, as regras jurdicas tocantes ao
escravo no Brasil no padeceram de omisso total; ao longo do regime, criaram-se leis a
respeito da relao escravista, evidenciando que o silncio legal no era fruto de descaso
ou ignorncia do Estado quanto ao tema em cotejo, mas de uma poltica pblica pensada e
deliberada. Acontece que essas normas esparsas tutelavam os interesses dos Senhores, e
121

Cfr. http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censohistorico/1872_1920.shtm, acesso em 17 de


fevereiro de 2009.
122
Cfr. LOPES, J.R.L., O Direito na Histria, ob.cit., pgina 325.
123
Narra Jos Reinaldo de Lima LOPES: o centro da discusso pode bem ser localizado no art. 179,
pargrafo 22, da Constituio do Imprio, que garantia o direito de propriedade. Dizia-se que os senhores de
escravos eram legtimos proprietrios e que a abolio significativa simplesmente desapropriar sem
indenizar, o que era inconstitucional. Cfr. LOPES, J.R.L., idem, ibidem, pgina 323.

51

no dos escravos: era o caso do pargrafo 6 do artigo 14 do Cdigo Criminal de 1830, que
tinha como justificvel o crime, dispensando a sua punio, quando o mal consistir no
castigo moderado que os senhores derem a seus escravos.124 Na mesma senda, a Lei n 4
de 10 de junho de 1835, que determina as penas com que devem ser punidos os escravos,
que matarem, ferirem ou commetterem outra qualquer offensa physica contra seus
senhores, valendo consignar que as penas de aoites foram abolidas somente em 1886,
graas Lei 3.310.
Evidente que as normas jurdicas existentes, e as suas seletivas omisses foram
usadas como instrumentos dos interesses de certo grupo minoritrio, qual seja, o de
proprietrios de escravos, em detrimento da imensa populao oprimida pelo sistema
escravagista. A distncia entre ordenamento jurdico e cotidiano, lei e anseio da
comunidade, escandalosa neste lamentvel captulo de nossa histria. E esse no o
nico exemplo da disparidade entre o direito legislado e a realidade social.
Outra questo polmica que nunca foi convenientemente enfrentada pelo
legislador imperial foi a forma de aquisio e uso da propriedade imobiliria. Importante
tema, na medida em que a posse e a propriedade eram relevantes indcios e fontes dos
poderes locais o senhor possuidor era quem detinha o monoplio e as rdeas da produo
naquele sistema agrcola e extrativista. O regime at ento adotado, se no correspondia
exatamente ao modelo feudal europeu, representava uma estrutura hierrquica e
dominadora, que conferia ao dono da terra poderes extraordinrios. O prprio Estado
padecia dessa desorganizao, pois via suas terras serem apropriadas sem receber qualquer
contra-partida, ou ainda, vendo esvair-se a sua autoridade. Apenas em 1850 criou-se o
primeiro regramento a respeito, qual seja a Lei 601 de 18 de setembro, que logo em seu
primeiro artigo dispunha: Ficam prohibidas as acquisies de terras devolutas por outro
titulo que no seja o de compra, o que bem ilustra a situao catica que vigorava, bem
como os desesperados esforos da administrao em cessar com aquela ciznia. Porm, as
sucessivas tentativas de regulamentao da questo das terras, ao ignorar ou
voluntariamente desprezar as vicissitudes e efetivos problemas a serem remediados, supriu
apenas os interesses das elites agrrias, em detrimento dos pequenos produtores, que eram
o pblico que mais necessitava da regulamentao de sua situao jurdica. Jos Reinaldo
de Lima LOPES comenta que a Lei de Terras, sancionada no auge do Segundo Reinado,
124

Dispe o dispositivo legal em comento: Art. 14. Ser o crime justificavel, e no ter lugar a punio
delle: (...) 6 Quando o mal consistir no castigo moderado, que os pais derem a seus filhos, os senhores a seus
escravos, e os mestres a seus discipulos; ou desse castigo resultar, uma vez que a qualidade delle, no seja
contraria s Leis em vigor.

52

no a democratizao da terra brasileira, mas seu cercamento, isto , o estabelecimento


do sistema de propriedade em evoluo, exclusivista e mercantil.125 No exagerado
concluirmos que as aes que visavam a regulamentao do domnio sobre a terra serviram
apenas para aumentar esse domnio, acrescendo legitimidade jurdica ao que foi
conquistado pela brutalidade das armas.
De outra sorte, com a supresso da figura monrquica e de sua autoridade
tradicional por ocasio da instaurao da Repblica, o Estado reforou o uso de fontes
legitimadoras do poder. E a lei ferramenta mais uma vez assumiu esse papel com toda
a fora e o peso que a noo de Estado de Direito permitia trazer consigo. O aumento de
sua responsabilidade neste mister explicvel, uma vez que naquele momento histrico a
soberania estatal perde o encanto monrquico, a referncia da auctoritas em outros termos,
que se encontrava na pessoa do Imperador; da noite para o dia razes da autoridade
jurdica do Estado Brasileiro se deslocam da Coroa Real para este ente amorfo, abstrato,
imperceptvel aos olhos e intocvel que o Estado criado sob os auspcios dos princpios
republicanos. A figura do ente estatal, que at ento era personificada com Nome, Ttulo e
Braso, encontra-se ento rf e sem identidade, consubstanciada em idias, valores,
conceitos.126
O quadro de omisso voluntria das normas jurdicas, todavia, no se alterou com
o advento da Repblica, mas ganhou nova faceta: os polticos liberais, que ao longo do
perodo imperial viram suas idias serem sucessivamente rechaadas, por contrrias aos
interesses da Coroa, ou de parte da elite agrria, puderam implementar suas teses e
doutrinas na Repblica que nascia. Ainda que os atores fossem quase os mesmos, a poltica
de Estado a partir de 1889 foi o avesso do conservadorismo centralizador:127 a adoo dos
princpios do liberalismo econmico nunca foi to forte no Brasil quanto na Primeira
Repblica.128 O Estado deveria interferir na vida dos cidados apenas para restabelecer a
ordem, fazendo cumprir as leis e os contratos existentes, e assegurando o direito de
125

Cfr. LOPES, J.R.L., O Direito na Histria, ob.cit., pgina 338, itlico no original.
Cem anos depois da Queda da Bastilha, comeava o Brasil a lidar com a idia de soberania popular, o que
exigia mudanas na forma como o Estado lidaria com a sua autoridade. A maturao dessa mutao, que na
Frana se deu pelas armas, com sangue, esforo, anos de debates filosficos e pelo verbo dos tribunos, no
Brasil, aconteceu por meio de mero Decreto, no caso o de n 1, de 15 de novembro de 1889, que dispunha,
em seu primeiro artigo: Fica proclamada provisoriamente e decretada como a forma de governo da Nao
brasileira - a Repblica Federativa.
127
A forma republicana implementada consagrou o liberalismo no ordenamento estatal, mas um liberalismo
moda brasileira: notvel que a descentralizao administrativa, o fim dos privilgios nobilirquicos e a
separao entre Estado e Religio andaram de mos dadas com a limitao dos direitos de sufrgio, o voto de
cabresto, o coronelismo e o intervencionismo estatal para favorecer determinadas atividades econmicas.
128
O pargrafo 24 do artigo 72 da Constituio garantia o livre exerccio de qualquer profisso moral,
intelectual e industrial, em coerncia com o esprito liberal da Primeira Repblica.
126

53

propriedade, que era mantido em toda a sua plenitude, nos dizeres do pargrafo 17 do
artigo 72 da Carta Constitucional de 1891. Qualquer mitigao do direito de propriedade
no era aceita por aquele ordenamento, nem mesmo quando o interesse pblico estivesse
em jogo.129
Desta feita, o ente estatal no deveria intervir nos direitos de propriedade, nem
muito menos modificar relaes contratuais, excetuando-se as hipteses de mora
contratual, caso em que a fora do Estado era chamada para forar o cumprimento da
obrigao ou indenizar a parte lesada. O enunciado do Cdigo Napolenico segundo o qual
le contrat est juste reinou na interpretao das relaes jurdicas, e at hoje possvel
vislumbrar-se a sua influncia.130 Ao Estado Republicano que se queria ausente, ante a
desmedida crena na autonomia do indivduo e na livre iniciativa, era vedado intervir nos
negcios e contratos.131 Mas foi esse o mesmo Estado, no entanto, o responsvel pelo
desastroso incentivo lavoura cafeeira ou ainda pela notria ao de encilhamento, ambos
exemplos de polticas pblicas deliberadamente promovidas pelo ente estatal, em favor de
determinada classe ou atividade econmica. Nesse sentido que a norma jurdica se
mostrou um instrumento em defesa dos interesses de determinados setores, em detrimento
do discurso corrente que pregava a ausncia de atuao estatal como meio de
desenvolvimento.
Foi justamente nessa ausncia legal que floresceram arbitrariedades contra a
populao menos abastada. Apenas para darmos alguns exemplos, podemos citar o
129

Tanto assim que em famoso julgamento, datado de 31 de janeiro de 1905, o Supremo Tribunal Federal
concedeu habeas corpus preventivo em favor de Manoel Furtunato de Araujo Costa, para mandar que cesse
incontinente a ameaa de constrangimento ilegal a que se refere o recorrente, resultante da iminncia da
entrada da autoridade sanitria em casa do paciente, sem consentimento deste, no havendo lei alguma que
autorize tal entrada. Na hiptese em questo, as autoridades sanitrias do Distrito Federal desejavam entrar
em seu domiclio para proceder-se a desinfeco por motivo da febre amarela, ocorrido em prdio
contguo. Cfr. RHC n 2.244.
130 O civilista Orlando GOMES, na edio de 1980 de seu manual de direito contratual, denunciava que o
modelo de contrato que ainda se descreve nos compndios de Direito Civil amarrados ao Cdigo Civil foi
inspirado na idia basilar de que todos so iguais perante a lei e devem ser igualmente tratados e a
concepo de que o mercado de capitais e o mercado de trabalho devem funcionar livremente em condies,
todavia, que favorecem a dominao de uma classe sobre a economia considerada em seu conjunto
permitiram fazer-se do contrato o instrumento jurdico por excelncia da vida econmica. Cfr. GOMES. O.
Contratos. 12 edio. Forense: Rio de Janeiro. 1990. pginas 7 e 8.
131
Em discurso proferido perante o Supremo Tribunal Federal, datado de 23 de abril de 1892, Rui
BARBOSA afirmou: Ns, os fundadores da Constituio, no queramos que a liberdade individual pudesse
ser diminuda pela fora, nem mesmo pela lei. E por isso fizemos deste tribunal o sacrrio da Constituio,
demos-lhe a guarda da sua hermenutica, pusemo-lo como um veto permanente aos sofismas opressores da
Razo de Estado, resumimos-lhe a funo especfica nesta idia. Se ela vos penetrar, e apoderar-se de vs, se
for, como nos concebamos, como os Estados Unidos conseguiram, o princpio animante deste tribunal, a
revoluo republicana estar salva. Se pelo contrrio, se coagular, morta, no texto, como o sangue de um
cadver, a Constituio de 1891 estar perdida. Cfr. Orao perante o Supremo Tribunal Federal. In
http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/p_a2.pdf - acesso em 14 de abril de 2009.

54

coronelismo, arvorado que estava num modelo federativo mal-compreendido e pior ainda
instaurado, encontrando francos espaos para se impor como forma de dominao das
populaes locais, uma vez que os governadores contavam com essas lideranas regionais
para vencerem as eleies (o famoso voto de cabresto). Por outro lado, as relaes de
trabalho, tratadas como locao de servios, eram fria e escassamente reguladas pelo
Cdigo Civil, expondo gritantes desigualdades entre empregado e patro132 exemplo do
silncio legal do Imprio a respeito da escravido, a pobreza da legislao pertinente ao
trabalho na Primeira Repblica permitiu a prtica de toda sorte de abusos por parte dos
ricos proprietrios ou industririos na Primeira Repblica. E esses abusos eram totalmente
afianados pelo Estado, que com fulcro na autoridade da lei se permitia favorecer
determinado grupo, em detrimento dos desejos ou necessidades de grande parte da
populao.133
Nada ganha mais autoridade no Estado Brasileiro do que a lei; nada mais
importante, para consecuo de suas vontades polticas, do que contar com a chancela
legal. por meio dessas proposies tericas o Estado exerce a sua dominao sobre a
sociedade, estabelece uma relao de poder lastreada numa suposta legitimidade afianada
pela norma jurdica positiva.
E essa legitimao manteve-se intacta mesmo com o esgotamento do modelo
liberal-republicano de governo, tendo sido utilizada inclusive por lderes notoriamente
carismticos, conforme vislumbramos ao estudar a era do populismo, do qual Getlio
Vargas sem dvida o maior representante.
As tenses sociais, que somente aumentaram por conta da expressiva urbanizao
ocorrida a partir da dcada de 1930, fomentaram o ambiente para que um Estado
autoritrio e atuante surgisse, ao invs daquele tipo teoricamente ausente e omisso herdado
da Primeira Repblica. Os direitos tidos como sociais foram garantidos formal e

132 A matria era tratada nos artigos 1.216 a 1.236 da Lei de 1916, e sofreu algumas alteraes por meio do
Decreto do Poder Legislativo n 3.725, de 15.1.1919 a relao ali descrita estritamente negocial, e no
leva em considerao quase nenhuma condio mnima de trabalho. Exemplo do vis lacnico dessa norma
o artigo 1.229, que enumera as justas causas para resciso do contrato pelo locatrio: Art. 1.229. So
justas causas para dar o locatrio por findo o contrato: I - fora maior que o impossibilite de cumprir suas
obrigaes; II - ofend-lo o locador na honra de pessoa de sua famlia; III - enfermidade ou qualquer outra
causa que torne o locador incapaz dos servios contratados; IV - vcios ou mau procedimento do locador; V falta do locador observncia do contrato; VI - impercia do locador no servio contratado.
133
Jos de Segadas VIANNA narra que ao vetar o Projeto de Lei de Moraes e Barros, a respeito do trabalho
na agricultura, o Presidente Manoel Vitorino se justificou aduzindo: Intervir o Estado na formao dos
contratos restringir a liberdade dos contratantes, ferir a liberdade e a atividade industrial na suas mais
elevadas e constantes manifestaes, limitar o livre exerccio de todas as profisses, garantidas em toda a
sua plenitude pelo art. 73, 24 da Constituio. Cfr. SUSSEKIND A., MARANHO.D. e VIANNA. J.S.
Instituies de Direito do Trabalho. Volume I. 3 Edio. So Paulo: Freitas Bastos. 1963. pgina 44.

55

constitucionalmente, saciando a sede de certos grupos que comeavam a pressionar


demasiadamente o governo federal.
A doutrina que prevaleceu nas aes estatais daquele perodo foi aquela que Boris
FAUSTO denominou de pensamento autoritrio nacionalista, encarnada principalmente
nas vises que pensadores como Azevedo Amaral, Francisco Campos e Oliveira Viana
alimentavam sobre o Brasil.134 Ainda que divergindo sobre alguns temas, todos
concordavam que a construo do conceito de nao no pas sofreu srios revezes no
perodo republicano, sendo necessria a interveno estatal, de vis autoritrio, para
corrigir essas falhas.135 Assim que os nacionalistas autoritrios concebiam uma
modernizao do pas de cima para baixo, prescindindo das mobilizaes populares,
especialmente quando no controladas. A instituio bsica destinada a realizar a
transformaes, nas condies brasileiras, s poderia ser o Estado autoritrio,
centralizador, dotado de extensos poderes.136 E o meio do Estado Novo perfazer essas
mudanas no era outro seno a lei: objetivamente as medidas estavam legitimadas, pois
eram dotadas do formalismo normativo to caro ao Estado de Direito.
O melhor exemplo dessa apropriao das lutas sociais pelo estado getulista sem
dvida nos dado pela questo dos direitos pertinentes ao trabalho assalariado: com visvel
objetivo de conduzir e manipular os movimentos de massa ao seu favor (populismo), o
ente estatal toma para si a responsabilidade de promover todas as mudanas e
regulamentaes que julga cabveis, realizando-as no mbito das normas positivas. o que
Jos de Segadas VIANNA descreve como movimentos descendentes de elaborao de
normas do trabalho, em oposio aos movimentos ascendentes que criaram a legislao
trabalhista na do Mxico, Inglaterra e Frana.137
Desta feita, ao mesmo tempo em que a Constituio de 1937 limitou a liberdade
econmica assegurando aos trabalhadores o repouso semanal, frias remuneradas, salrio
134

Cfr. FAUSTO. B. O Pensamento Nacionalista Autoritrio. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 2001.
Segundo Boris FAUSTO: No Brasil existia um povo, mas no uma nao e seu correlato: a identidade
nacional. Nenhum deles afirmava em abstrato a superioridade do regime autoritrio. A necessidade de tal
regime, nos tempos em que viviam, decorria do fato que o passado histrico brasileiro no gerara uma
sociedade solidria e articulada, sendo as frmulas polticas liberais uma aberrao diante desse quadro. Cfr.
FAUSTO. B. O Pensamento Nacionalista Autoritrio. ob. cit. pgina 45.
136
Cfr. FAUSTO. B. O Pensamento Nacionalista Autoritrio. ob. cit. pgina 46.
137
Todas essas formas de luta, escreve o autor, a respeito das greves, lock-outs picketings, boycotts e afins,
visam ao atendimento de reivindicaes, e sua soluo, afora a dos acordos coletivos de curta durao, s
pode ser encontrada atravs da lei, que a forma, por excelncia da soluo estatal dos problemas sociais.
(...) Se esta foi, em quase todo o mundo, a causa e origem da legislao do trabalho, em alguns casos e
neste se pode incluir o de nosso pas no o chamado movimento ascendente que vai gerar a ao dos
parlamentos e sim o movimento descendente, que resulta de uma ao de cima para baixo, do Governo para
a coletividade. Cfr. Cfr. SUSSEKIND A., MARANHO.D. e VIANNA. J.S. Instituies de Direito do
Trabalho. ob. cit., pginas 41 e seguintes.
135

56

mnimo e jornada de oito horas dirias (artigo 137), restringiu igualmente as reivindicaes
sociais ao mbito da Justia do Trabalho (Estado), proibindo manifestaes populares
como a greve, reputando-os recursos anti-sociais nocivos ao trabalho e ao capital e
incompatveis com os superiores interesses da produo nacional.138 dizer, a lei impe
barreiras aos direitos dos patres, mas salvaguarda a estrutura capitalista de produo, ao
impedir o desenvolvimento de movimentos sociais que poderiam amea-la ou at mesmo
conturb-la. Outrossim, o ente pblico arroga-se a responsabilidade poltica de tais anseios
coletivos; a rigor, a legitimao de tais normas encontra fundamento apenas na sua origem
ou fonte, qual seja, o Estado getulista.
De novo, por meio da lei que o Estado brasileiro faz valer os interesses de
determinadas classes e impe sua autoridade, utilizando-a como ferramenta, instrumento
de realizao de certa doutrina quando retira dos movimentos sociais a prerrogativa de
formular reivindicaes e assistir s suas conquistas, demonstrou o Estado Novo
interessante e valoroso ardil, permitindo ao seu lder, Getlio Vargas, o carisma e a
popularidade que se mantm at hoje. A conquista do direito s frias remuneradas,
dcimo-terceiro salrio, voto feminino, no se deu pela via de grandes clamores populares
ao reverso, foram dados, concedidos pelo Estado, por intermdio da norma jurdica. Por
isso que o Estado Social Getulista contribuiu de forma fundamental para construir a
relao estado-sociedade que se desenrola no Brasil hodiernamente.
Fica a ntida impresso que, de certa maneira, a realizao dos direitos pertinentes
s camadas mais necessitadas de uma interveno estatal feita graas lei e somente
ela , que regula, concede e fixa os limites dessas benesses. A sade, o transporte, a
educao so servios pblicos garantidos na norma positiva mas no a qualidade desses
servios, nem muito menos os meios de se lhe garantirem. Os direitos sociais, limitados ao
mbito do ordenamento jurdico, so assim burocratizados, jurisdicionalizados, cercados
do formalismo estatal, expurgando-lhes uma de suas essncias principais, que a
conscincia coletiva de que mais do que direitos, a sade, dignidade, cultura, lazer e
educao, so obrigaes do ente estatal de cunho social e, mormente, da sociedade como
um todo, o que nunca foi efetivamente compreendido no Brasil. Como nos ensinou Michel
FOUCAULT, o poder no apenas coero: ao reverso, as concesses e tutelas sociais por
138

o que diz o artigo 139 da mesma Constituio: Para dirimir os conflitos oriundos das relaes entre
empregadores e empregados, reguladas na legislao social, instituda a Justia do Trabalho, que ser
regulada em lei e qual no se aplicam as disposies desta Constituio relativas competncia, ao
recrutamento e s prerrogativas da Justia comum. A greve e o lock-out so declarados recursos anti-sociais
nocivos ao trabalho e ao capital e incompatveis com os superiores interesses da produo nacional.

57

ele prestadas culminam por ser economicamente mais viveis, se pensarmos nos custos da
dominao das massas, do que a manuteno de um aparato exclusivamente repressivo.139
Outrossim, quando institucionaliza certos elementos das lutas sociais, est o
Estado domesticando atitudes que poderiam fugir do seu controle, ao argumento de que por
esta via, estaria preservando a ordem pblica. As greves so um caso claro para
compreenso do que falamos: o ordenamento jurdico, ao falar em direito de greve poderia
estar, ao menos na viso do Estado, regulamentando, concedendo um direito. Mas
justamente essa regulamentao, feita por meio de lei, quem impe limites, castra uma
manifestao que no-jurdica em sua essncia. Pois a greve, a rigor, uma recusa, um
refugo ao contrato de trabalho e suas obrigaes correlatas, um sonoro no contra a
obrigao de ceder sua mo de obra ao patro. E o Estado conseguiu, graas mais uma vez
ao positivismo e ao discurso de que, fora dos estritos liames do Estado de Direito,
nenhuma ao poltica seria legtima, regular esse no-direito, contando inclusive com o
consentimento expresso dos sindicatos. Hoje, uma greve pode ser legal ou ilegal; um
Tribunal decide sobre sua legalidade, partindo de pressupostos firmados em lei. O sucesso
das reivindicaes de determinado grupo de trabalhadores em greve est sujeito ao alvedrio
do sindicato, da Justia do Trabalho, das normas jurdicas todas essas instituies ligadas
ao Estado, que consegue zelar e garantir, dessa forma, a ordem pblica.140
Interessante que essa legalidade tomada ao p da letra, ainda que contrariando os
princpios constitucionais ou fundamentais mais comezinhos, at hoje usada como
argumento em favor de interesses no mnimo dbios.
Vejamos que em recente debate a respeito do nepotismo, o Senador Efraim
Morais escreveu artigo no jornal Folha de So Paulo no qual defendia a contratao de
parentes para cargos pblicos, alegando que no havia norma no Brasil que o proibisse.141
139

Por suas palavras: O que faz com que o poder se mantenha e que seja aceito simplesmente que ele no
pesa s como uma fora que diz no, mas que de fato ele permeia, produz coisas, induz ao prazer, forma
saber, produz discurso. Deve-se consider-lo como uma rede produtiva que atravessa todo o corpo social
muito mais do que uma instncia negativa que tem por funo reprimir. Cfr. FOUCAULT. M. Microfsica
do Poder. 25 edio. Rio de Janeiro: Graal. 2008. pgina 8.
140
O mesmo poderia se falar do direito de manifestao, que igualmente regulamentado por diplomas
legais.
141
Afirmou o Senador: Tornou-se comum afirmar que h atos que, embora legais, no seriam legtimos.
Ora, se assim , h uma anomalia que precisa ser corrigida. A lei, pressupe-se, a fonte da legitimidade dos
atos da cidadania. Existe exatamente para estabelecer o que certo e o que no . Quando a lei no reflete a
realidade, deve ser mudada. o que se d em relao aos cargos no servio pblico. A nossa Constituio
Federal estabelece que o acesso aos quadros permanentes da administrao pblica s possvel por meio de
concurso. Mas, prevendo a necessidade de prover funes que exigem confiana pessoal do titular do cargo
ou mandato, reserva determinado nmero de funes transitrias a serem providas por meio de nomeaes. A
premissa que o nomeado esteja tecnicamente apto ao exerccio da funo, que efetivamente a exera e que
no tenha antecedentes criminais. Nada mais. Como agente pblico e poltico, no fiz diferente. Nomeei

58

De fato, lei no h, a no ser a Constituio Federal, que em seu artigo 37 estabelece como
princpio dos atos administrativos a moralidade, conceito (voluntariamente?) vago, que
deu azo a interpretaes como a do Senador da Repblica, dentro da lgica das omisses
voluntrias da Lei. Essa lacuna do ordenamento somente foi definitivamente solucionada
com a Smula Vinculante n 13 do Supremo Tribunal Federal,142 embora ainda se
encontrem casos de flagrante nepotismo em todas as esferas do Poder Pblico.

Concluindo este captulo, e analisando algumas das principais facetas polticas da


norma jurdica no Estado brasileiro, percebemos quo diversas foram as suas utilidades:
seja por meio do silncio legal que convinha apenas elite agrria no perodo imperial, da
ausncia deliberada de regulamentao nos atores do mercado, implementada pelos liberais
republicanos, ou ainda, da apropriao, pelo Estado das conquistas sociais, a lei serviu de
instrumento para realizao das mais variadas vontades, sempre sob o manto da legalidade
e do Estado de Direito que lhe conferia legitimidade. O j citado Srgio Buarque de
HOLANDA ao analisar a implementao lgico-racional desses sistemas legalistas,
assevera, com razo, que o racionalismo excedeu os seus limites quando, ao erigir em
regra suprema os conceitos assim arquitetados, separou-os irremediavelmente da vida e
criou com eles um sistema lgico, homogneo, a-histrico.143 Os feitores da lei, seja quais
fossem as suas finalidades, acreditavam mesmo que da sabedoria e sobretudo da
coerncia das leis depende diretamente a perfeio dos povos e dos governos.144
Instrumento, artifcio, ferramenta: tais as caractersticas polticas, nos parece, da norma
jurdica no Brasil.
Tentamos fazer uma genealogia dessas caractersticas da retrica da legalidade,
mostrando que a norma jurdica no elemento de libertao, como queriam os autores
dessa linguagem, mas de dominao. dizer, a verdade construda pelo discurso da
legalidade a de que o Estado de Direito, escorado nos princpios fundamentais
pessoas de minha confiana para prover cargos de confiana em meu gabinete parlamentar, cujas nomeaes
inserem-se rigorosamente nos termos da lei. Cfr. MORAIS. E. Nepotismo: no varejo e no atacado Jornal
Folha de So Paulo, edio de 14 de agosto de 2008, Seco Tendncias e Debates (obtido no stio
www.folhaonline.com.br acesso em 20 de abril de 2009).
142
Essa Smula foi aprovada na Sesso Plenria de 21 de agosto de 2008, contendo o seguinte verbete: A
nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau,
inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo,
chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo
gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a
Constituio Federal.
143
Cfr. HOLANDA.S.B. Razes do Brasil. ob. cit. pgina 179.
144
Cfr. HOLANDA.S.B. Razes do Brasil. ob. cit. pgina 179.

59

enunciados pelos revolucionrios oitocentistas, seria o garantidor de nossas liberdades


polticas. Ocorre que esse seria o conhecimento dado, para o qual ofertamos uma
interpretao diferenciada, ou ao menos que no se limitou a ler os dados jurdicos como
elementos estticos ou isolados.
Como dissemos no incio da explanao, no nos detivemos propriamente na
anlise dos interessados e beneficiados desse uso da lei como ferramenta, porquanto seu
uso se deu de forma igual por todos os que dela se serviram. Interessou desvendar os
diferentes utenslios, para compreendermos para que (e no para quem) e como,
efetivamente, tem sido manipulada a norma positiva no nosso pas. Nosso interesse a
participao popular na feitura dessas leis, mas delimitar o papel por ela exercido em nosso
cenrio poltico-social fazia-se de rigor, pois nos auxiliar na compreenso de nosso objeto
de estudo. Vale dizer, entender a lei e principalmente o discurso da legalidade que a
circunda, ainda que de modo sumrio, antes mesmo de compreender o seu procedimento
de feitura, porque os dois fenmenos esto intrinsecamente ligados.

60

CAPTULO II O PROCESSO LEGISLATIVO.


1. Origens do processo legislativo brasileiro. 2. Conceito
de processo legislativo. 3. O procedimento legislativo na
ordem constitucional brasileira. 4. Funes do processo
legislativo.
Esclarecido no captulo anterior o papel poltico que a Lei exerce nos Estados de
Direito, especialmente o brasileiro, cumpre-nos, agora, cuidarmos de analisar as etapas, as
fases, enfim, a forma como as normas legais so elaboradas. Buscaremos compreender, a
partir das origens desse procedimento de elaborao de regras jurdicas, o papel
desempenhado por esse rito, essencialmente no modelo constitucional brasileiro.
Dentro do contexto dos Estados de Direito, onde uma lei, para ser considerada
juridicamente vlida h de ser necessariamente originada do ente estatal, o procedimento
de sua elaborao tem papel fundamental. Apontamos que a Lei positiva, sobretudo no
discurso jurdico-poltico que emerge das Revolues Burguesas e que se consolida ao
longo dos Sculos XIX e XX, reputada como a nica fonte legtima e admissvel de
organizao da sociedade. O modelo de Estado Constitucional-Liberal, e que no sofreu
abalos com o advento do Estado Social, confere ao ente estatal e a suas instituies o
monoplio do uso da fora, de acordo e nos limites das normas jurdicas positivadas.
Entende-se que, na seara do direito positivo, para ser aceita pelo ordenamento, a
regra jurdica dever obrigatoriamente passar pelo crivo do Estado, ainda que se trate de
costume, como vimos. E o momento crucial dessa ratificao o processo legislativo que

61

pretende englobar, como veremos, desde o nascimento da idia da norma a manifestao


social dessa pretenso legislativa (iniciativa de lei) at a sua promulgao.
Esse procedimento de positivao ser do nosso interesse agora, sendo certo que
ele ser examinado no apenas luz do tratamento jurdico que lhe conferido nas
instituies estatais (mormente no que respeita s disposies constitucionais aplicveis),
mas tambm da interpretao que a doutrina jurdica confere s diferentes etapas do iter
processual. Esses elementos tomados em conjunto formam uma amlgama de conceitos
que contribuem para a formao do discurso da legalidade examinado por ns no captulo
anterior, e mormente sobre esse aspecto que nos deteremos. Vale dizer, da anlise da
retrica e justificativas incidentes no processo constitucionalizado de feitura de
regramentos jurdicos, esperamos extrair dados que nos auxiliaro na compreenso dos
fenmenos ligados ao escopo de nosso estudo, qual seja, os mecanismos de participao
popular nesse processo.
Logo, vale o esforo de, em primeiro lugar, apresentarmos as origens dessa forma
de criao de normas jurdicas, para depois abordarmos o prprio conceito juspoltico de
processo legislativo, passando pela anlise tcnica das diferentes fases que o compem,
finalizando com o estudo de suas funes no discurso da legalidade e tambm da
soberania popular.

1. Origens do processo legislativo brasileiro.

Uma norma de conduta, para ser reconhecida como tal pela comunidade qual
ela se aplica, dever submeter-se a alguma forma de singularizao. Vale dizer, inserida no
bojo das retricas positivista e do princpio da legalidade, a lei tem de passar por um ato
de validao, que faz recair sobre ela a pressuposio de ser obrigatria e oponvel a todos
esse um dos elementos, quando se observa o relacionamento de poder, que diferencia
uma norma de uma ordem aleatria. Aqui, nos interessaremos pelo mtodo de validao
da lei no ambiente dos Estados de Direito, onde o processo legislativo desempenha o seu
papel especfico. Nesta hiptese, a lei, em si, considerada como um ato, especificamente
um ato do Estado. Se assim o , a realizao desse ato seguir os ritos do processo
legislativo que seguem uma determinada forma e se desenrolam nas instituies criadas
pelo ente estatal para essa finalidade. O universo estudado ser, portanto, a criao de
normas jurdicas dentro dessas estruturas estatais erigidas no propsito de unificar a
instituio estatal como nica fonte normativa aceitvel.
62

Dessa feita, o procedimento de elaborao de leis dos Estados de Direito, tal qual
conhecemos hoje indissocivel da teoria da separao de poderes, adotada como cnone
das constituies contemporneas.145 Lembramos que, dentro da lgica do poder poltico
que se consolida no final do Sculo XVIII, o poder estatal estaria contido e concentrado na
sua faceta legislativa (isto , nas normas jurdicas); ou seja, visando preservao das
liberdades individuais, seria necessrio controlar e repartir esse poder. Mais do que isso,
fiis ao princpio da soberania popular, os diplomas poltico-constitucionais afirmavam a
necessidade de que essa faculdade estivesse a cargo dos representantes do povo.146
As lies filosficas de MONTESQUIEU e LOCKE foram as inspiraes para
essa conceituao poltica: segundo esses pensadores o poder soberano deveria ser
separado entre o executivo e o legislativo, cabendo ao primeiro a execuo das leis que
eram criadas pelo ltimo. Nesse sistema, no se atribuindo mesma pessoa ou ao mesmo
legislador criar e pr em prtica as normas, evitar-se-iam os abusos e arbitrariedades.
Erguida ao status de direito fundamental,147 tal forma de organizao estatal lanou sobre
os rgos responsveis por essa elaborao legislativa uma atribuio decisiva: determinar
os direitos e deveres de toda a comunidade.148
Com efeito, seguindo os princpios liberais sedimentados pelos ideais dos
revolucionrios oitocentistas, desde ento o Poder Legislativo recaiu sobre as Assemblias,
ou Parlamentos, que reuniriam os representantes da vontade popular, escolhidos por meio
de sufrgio, e esse conceito tornou-se pea basilar dos sistemas polticos ocidentais
hodiernos.149 Deveras, tamanha a vinculao entre processo legislativo e Parlamento que

145

Para confirmar que se trata de opinio corrente, transcrevemos o seguinte trecho de Vicente PAULO e
Marcelo ALEXANDRINO, onde eles destacam a relevncia da teoria da separao dos poderes nas origens
da conceituao moderna do processo legislativo: O primeiro desses requisitos apontado como o mais
importante, porquanto o constitucionalismo, desde a sua origem, no sculo XVIII, propugna como postulado
bsico de qualquer Estado de Direito o princpio da diviso de funes (ou da separao de poderes). Mesmo
nos Estados que adotam o Parlamentarismo, nos quais a separao de poderes bastante atenuada (entre
Executivo e Legislativo), deve haver sempre um rgo especfico, encarregado da elaborao das leis, sem o
qual no se pode falar, propriamente, em processo legislativo. Cfr. PAULO, V. e ALEXANDRINO. M.
Processo Legislativo. Niteri: Impetus. 2003. pgina 20.
146 o que afirmava o artigo 3 do Ttulo III da Constituio Francesa de 1791: O Poder legislativo
delegado uma Assemblia Nacional composta de representantes temporrios, livremente eleitos pelo povo,
para ser ecercido por ela, com a sano do rei, da maneira determinada abaixo.
147 Dizia o artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: Art. 16. A sociedade
em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem
Constituio.
148 Assim que o Captulo III da Constituio Francesa de 1791, denominado Do exerccio do Poder
Legislativo, em seu artigo 1 delegava exclusivamente ao Corpo Legislativo o poder de propor e decretar
leis; da mesma forma, a Seo 1 do Artigo 1 da Constituio estadunidense de 1787 concedia todos os
poderes legislativos ao Congresso Norte-Americano.
149
Apenas para ilustrar o que escrevemos: A atividade legislativa , de todas, sem dvida, a mais tpica do
Parlamento moderno, tanto que ele definido por antonomsia como poder legislativo. Convm lembrar

63

se debate, na doutrina do Direito Constitucional, sobre a admissibilidade de atos


legislativos elaborados fora dos Parlamentos (medidas provisrias, portarias, decretos-lei,
etc...), como sendo ou no sujeitos a um processo legislativo.150 A atual cincia poltica,
por sua vez, sintetiza as atribuies das Casas Legislativas em quatro temas primordiais: a
representao da populao, o controle do Poder Executivo (ou do governo), a
legitimao e a elaborao legislativa.151 Por motivos bvios, nos concentraremos em
tratar desta ltima funo.
Importante que se diga que os parlamentos no so propriamente uma criao dos
modernos Estados,152 mas fato que adquirem funes bem delineadas e caracterizadas
dentro dessas estruturas.
Nas monarquias europias, por exemplo, os parlamentos notoriamente existiam,
tratando-se de rgos consultivos, ou de ratificao de normas costumeiras, sendo certo
que seu papel era exercido fundamentalmente, como ao conservativa, de consolidao
do direito consuetudinrio e de defesa dos privilegia em vigor, como lecionado por

que, por trs desta identificao, est aquela complexa corrente de pensamento conhecida sob o nome de
doutrina da separao de poderes. Essa doutrina, onde os aspectos descritivo e prescritivo se misturam,
atribui ao Parlamento a funo legislativa, entendida como elaborao de normas gerais; deixa-se ao
Executivo a atividade de Governo, ou seja, a incumbncia de atender ao caso concreto e particular dentro do
quadro geral estabelecido pela legislao. Cfr. COTTA. M. Parlamento. ob. cit., pgina 884, itlicos no
original.
150
Para Jos Afonso da SILVA, por exemplo, a existncia de um rgo incumbido da funo legislativa
constitui pressuposto da existncia do processo legislativo, no da existncia do ato legislativo final, com
fora de lei. Pode haver ato legislativo, com fora de lei (decretos-lei, medidas provisrias, por exemplo),
sem processo legislativo. Realmente, nos sistemas de confuso de poderes, como nas monarquias absolutas e
nos regimes ditatoriais, os atos de natureza legislativa so editados sem um processo legislativo. Este
somente pode existir se houver um corpo legislativo colegiado, onde se desenvolvam os atos de feitura das
leis. Quando uma nica pessoa detm as funes legislativas, no mximo haver certo preparo na feitura de
leis, mas no propriamente um processo legislativo de formao das leis. Cfr. Processo Constitucional... ob.
cit. pgina 49. Em sentido contrrio, Dagoberto CANTIZANO obtempera que o Processo Legislativo fruto
de uma situao social, poltica, econmica e jurdica e est intima e estreitamente vinculada a essas
situaes de fato e de direito. claro que, em sua pureza doutrinria, deve advir sempre da atividade
quase que exclusiva do Poder Legislativo, mas quando acontecimentos histricos determinam a mudana na
Ordem Jurdica, atravs do exerccio do Poder Constituinte Originrio, cai por terra toda a estrutura jurdica
at ento existente e se vai modelando e institucionalizando a nova Ordem, por meio de normas emanadas
dos detentores do Poder no momento, geralmente no exerccio do Poder Executivo. Cfr. CANTIZANO.
D.L. O Processo legislativo nas Constituies brasileira e no direito comparado. Rio de Janeiro: Forense.
1985. pgina 119. Embora no contemos com espao para detalhar melhor nossa opinio, entendemos que
tambm possvel denominar-se processo legislativo aqueles procedimentos que se desenvolvem em
ambientes externos s Casas Legislativas, desde que deles emanem normas positivadas pelo Estado
escreveremos um pouco mais a esse respeito abaixo.
151
Cfr., nesse sentido, COTTA, M. Parlamento. ob. cit., pgina 883.
152
Segundo Maurizio COTTA, quando se fala de Parlamento e de parlamentarismo, se faz normalmente
referncia a fenmenos polticos cujo desenvolvimento histrico se insere na curva temporal que vai da
Revoluo Francesa at os nossos dias. Contudo, em quase todos os pases europeus houve, mesmo nos
sculos anteriores, instituies polticas genericamente denominadas Parlamentos, embora por vezes fossem
tambm chamadas de Estados Gerais, Cortes, Estamentos, etc. Cfr. COTTA, M. Parlamento. ob. cit.,
pgina 877.

64

Maurizio COTTA.153 Especificamente no caso do Estado Portugus, no perodo em que o


Brasil era sua colnia, embora existisse uma tendncia de centralizao do poder decisrio
no monarca, os Colgios compunham uma parcela de notvel importncia do estamento
poltico.154 Ainda no que respeita ao Brasil-colnia, as Cmaras, ou Senados da Cmara
foram rgos colegiados relevantes na administrao ultra-marina, assegurando o vnculo
entre o povo e a administrao pblica, toda interiormente voltada para o rei.155 Os
Vereadores dessas Cmaras, tambm chamadas de Cria ou Assemblia do Municpio,
eram eleitos indiretamente por meio de colgio eleitoral composto de homens bons, que
nada mais eram do que os proprietrios e burocratas em domiclio na terra;156 suas
funes regulamentadas no Ttulo 66 do Livro I das Ordenaes Filipinas e quem eram,
apenas na aparncia, conferidas amplas atribuies157 de fato, para a mais autorizada
historiografia, as cmaras nunca passaram de corporaes administrativas, sem a
fantasiosa prerrogativa de colaborar na vontade da poltica colonial.158
Logo, no se poderia falar em procedimento legislativo nesses rgos o mais
apropriado seria tratar o processo deliberativo de um ritual burocrtico: de um lado porque
seu papel era meramente administrativo (de vereao, ou seja, fiscalizao) e, por outro,
porquanto a abrangncia das regras editadas por essas Cmaras era municipal, ou local ou,
em outros termos, com reduzido alcance ou relevncia normativa.
No obstante, herdamos dessas estruturas tradicionais os germes de nosso molde
de procedimento legislativo, assim como o seu excessivo apego aos rituais burocrticos
serviu de ferramenta utilizada como instrumento de isolamento da populao e ao mesmo

153

Cfr. COTTA, M. Parlamento. ob. cit., pgina 878, itlico no original.


De acordo com Raymundo FAORO: Em princpio, os colgios tribunais, mesas e conselhos atuam
dentro da competncia traada pelo rei, em seu nome e sob sua aprovao. Eles se situam na fronteira, na
areia movedia do tipo patrimonial de domnio para o burocrtico, numa estrutura estamental. (...) A
colegialidade consultiva invade, em certos casos, a prpria esfera da execuo, com maior ou menor
autoridade, de acordo com a densidade dos privilgios dos conselheiros. Nada h de democrtico, ou de prdemocrtico, nesse tipo de organizao. Ao contrrio, a colegialidade exatamente o modo de evitar que o
soberano, apoiado no seu aparelho monocrtico, se acoste nos elementos no privilegiados, para estender
seus poderes. Cfr. FAORO. R. Os donos do poder. ob. cit., pginas 206 e 207.
155
Cfr. FAORO. R. Os donos do poder. ob. cit., pgina 213.
156
Cfr. FAORO. R. Os donos do poder. ob. cit., pgina 214.
157
Esse vasto escopo de atribuio era apenas aparente, de acordo com Raymundo FAORO, porquanto no
eram prprias das cmaras brasileiras, mas inerentes administrao, metropolitana e ultramarina. As
Ordenaes Filipinas, apenas folheadas, no Livro I, oferecem a prova das largas interferncias na vida do
homem colonial, em todos os seus atos, gestos e iniciativas. Pondere-se, ainda, que as atribuies locais e do
governo-geral no se delimitam fixamente, como confusas so as atividades em todos os setores judicirios
ou administrativos. Os juzes e oficiais fiscalizam o comrcio, cuidam da justia, expedem ordens, em
controle no apenas exterior e formal como nos tempos atuais, mas em vigilncia ntima e profunda. As
cmaras se convertem, depois de curto vio enganador, em simples executoras das ordens superiores. Cfr.
FAORO. R. Os donos do poder. ob. cit., pgina 215.
158
Cfr. FAORO. R. Os donos do poder. ob. cit., pgina 216.
154

65

tempo imposio das decises administrativas:159 o formalismo ritualstico, escondido na


contradio entre os regimentos, leis e provises e a conduta jurdica, com o torcimento e
evasivas do texto em favor do apetite e da avareza,160 foi meio de submisso do sdito ao
aparato estatal colonial de modo que, como escreveu Raymundo FAORO, o burocrata, j
desenvolvido do embrio estamental do corteso, furta e drena o suor do povo porque a seu
cargo esto presos os interesses materiais da colnia e do reino.161
O que mudou fundamentalmente com a doutrina liberal-constitucionalista em
relao ao papel consultivo dessas Casas Deliberativas que os parlamentos, na autoatribuda e declarada qualidade de rgos de representao da soberania popular,
adquirem legitimidade prpria para legislar dentro do esquema tripartite, tornando-se os
responsveis pela elaborao legislativa estatal, em lugar do soberano monocrtico. A
sntese do discurso que sustenta tal relao pode ser colocada assim: por serem as Casas
Legislativas as nicas titulares do poder legislativo, cujo mandato foi adquirido por meio
de sufrgio, as escolhas por elas tomadas devem ser acolhidas pela populao, que elegeu
esses mesmos representantes.
O rito decisrio nessas casas legislativas foi uma das causas que originou o
procedimento legislativo atual: por se tratar de rgos colegiados, nos quais a vontade de
vrias pessoas devia concorrer para formar a deciso legislativa, bem como que, em geral,
a unanimidade de opinies era a exceo, e no a regra, o xito da pretenso seria de quem
detivesse a maioria dos votos vlidos. Tal no ocorreria, contudo, sem uma organizao
mnima que recomendasse a necessidade de um ritual, de onde se desenvolveu o processo
legislativo. Deveras, quando a deciso nica, fruto de uma deliberao individual, no

159

Neste sentido, Manuel Villaverde CABRAL, ao trazer a noo de Estado Administrativo como forma de
dominao observa que mais do que qualquer outro instrumento ao seu dispor, inclusive a violncia fsica, o
autoritarismo recorrente do Estado portugus d-se a conhecer pela administrao pblica, pois atravs
dela que as massas so, simultaneamente, integradas e discriminadas; s vezes, reduzidas a uma condio
bestializada. Em outras palavras, seria errneo ver as massas camponesas do passado remoto e recente
como camadas excludas do Estado-nao. O que ocorreu que o seu processo de incluso basicamente
atravs da submisso aos procedimentos administrativos estatais foi tambm o instrumento de sua
discriminao. Em suma, segundo o autor citado, Trata-se de uma modalidade de subordinao das massas
populares parafernlia das normas e de registros administrativos, em especial sobre a pequena propriedade
camponesa e o sistema de herana, ao mesmo tempo que a maioria esmagadora da populao era excluda,
em Portugal, do acesso ao prprio instrumento de sua subordinao, a escrita. Esse tipo de dominao ter-se tornado ainda mais evidente com a liberalizao formal das instituies polticas, notadamente nas
sociedades da Europa meridional sob a influncia da Revoluo Francesa e do Imprio napolenico. Cfr.
CABRAL. M.V. O exerccio da cidadania poltica em perspectiva histrica (Portugal e Brasil). in. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. Volume 18, n. 51, 2006. pgina 44.
160
Cfr. FAORO. R. Os donos do poder. ob. cit., pgina 199.
161
Cfr. FAORO. R. Os donos do poder. ob. cit., pgina 201. Outrossim, o sdito no apenas o
contribuinte, mas a vtima do empresrio que arrenda os tributos, a vtima dos monoplios e das atividades da
Metrpole.

66

necessria (ao menos no a priori) a distribuio de competncias, a organizao de


debates ou ainda a coleta de votos. Mas, no caso de uma assemblia, tais expedientes
mostram-se imprescindveis (ainda que de forma mnima), sob pena das sesses no
chegarem a algum termo ou concluso.
Niklas LHUMANN, lanando sua viso sociolgica a respeito dos modernos
parlamentos e de suas funes procedimentais, nos oferece um panorama que nos parece
relevante mencionar: segundo o pensador alemo, o ponto central da instituio
[Parlamento] constitudo pelo debate pblico entre os cidados com iguais direitos e
eleitos para essa finalidade.162 Aduz ainda que o parlamento , de acordo com sua
constituio jurdica, no uma repartio burocrtica, mas sim um ciclo de sesses
realizadas em caso de necessidade.163 Por outras palavras, a fonte poltica do poder do
parlamento a circunstncia de naquela sede estarem sendo supostamente representados os
diferentes interesses da sociedade, mas o seu ofcio no meramente representar: sua
funo a tomada de decises polticas por meio do debate o que o autor retro-citado
denominou ciclo de sesses , o que deve necessariamente passar por um procedimento
pr-determinado e organizado.
Por essa razo, o processo legislativo ainda , hodiernamente, visto como
indispensvel nessa funo de organizar os debates dentro das casas legislativas. Com
efeito, tamanha a variedade de assuntos e maior ainda a multiplicidade de interesses, que
os parlamentos no conseguiriam aprovar uma lei que fosse, na ausncia de um rito que
filtrasse, conduzisse, ou simplesmente canalizasse essa multiplicidade de possibilidades
para um resultado que deles se espera: a promulgao ou arquivamento da lei.
Alis, o que se l na doutrina do direito constitucional que a ao coletiva de
representantes polticos eleitos livremente somente possvel dentro do processo
legislativo, bem como que a simples possibilidade de ocorrncia da ao coletiva, dentro
de uma instituio legislativa, sobrevivendo a todos os obstculos polticos, ganhando
barganhas, negociando impasses, obtendo consenso, enfim, avanando sofregadamente e
com lutas contnuas e demoradas rumo ao sucesso, o que gera leis criativas. Por fim,
conclui a autora reproduzida: Mais ainda, gera produtos e leis que se adaptam e se
destinam s necessidades especficas daquela sociedade que elegeu aquele corpo de
representantes. O processo poltico e especialmente o processo legislativo so processos

162

Por isso que so suspeitas, seno mesmo proibidas, a sujeio a instrues, coaes de um grupo
poltico, permuta de vantagens concretas e interceptao de papis. Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 19.
163
Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pginas 19 e 20.

67

lentos, passveis de alteraes, emendas, debates, controvrsias e publicidade. Todavia, a


que est a utilidade desse processo para o desenvolvimento da democracia: a possibilidade
da discusso, da emenda, da publicidade, da viabilidade do Jogo Parlamentar.164 Logo, o
processo legislativo ganha contornos e disciplina na esteira do direito constitucional mais
precisamente do direito parlamentar , primeiramente, numa questo de ordem prtica, ou
seja, na sua funo de viabilizar (ou organizar) os debates que levaro ao produto
legislativo, ou, em outras palavras, na sua atribuio de regulamentar o Jogo
Parlamentar.
Mas essa funcionalidade no suficiente para explicar o desenvolvimento de uma
teoria do processo legislativo, como tema dotado de fundamentos e disciplina jurdica
prprios. Na medida em que a necessidade de organizar sistematicamente os debates
parlamentares tambm se fazia presente mesmo nos momentos em que os parlamentos
eram tidos como singelos rgos consultivos, cremos que os elementos institucionais que
deram origem ao moderno conceito de processo legislativo sobretudo na ordem
constitucional no se encerram a. Deveras, o procedimento de formao de leis adquiriu
as feies atuais devido a outro fator de ordem scio-poltico: o advento do conceito
positivista do direito, discutido no captulo anterior, que tambm contribuiu para o
estabelecimento de tal forma de elaborao normativa.
Como veremos abaixo, o processo legislativo tal qual definido pela doutrina e
jurisprudncia constitucional encaixa-se perfeio dentro do contexto de Estado
positivista e racionalista, glorificado a partir do Sculo XIX. Insere-se na lgica de que os
atos estatais, para serem legtimos, devem se coadunar com uma srie de ritos,
pressupostos e formas, sem os quais eles perderiam a faculdade de serem impostos aos
cidados (legitimidade); mais do que isso, no poderiam contrariar os princpios
fundamentais de determinada ordem jurdica, sob pena de nulidade absoluta. E se o
princpio da legalidade quem confere esses rtulos s aes polticas do Estado,
perfeitamente compreensvel que as leis, para serem aceitas socialmente, igualmente se
sujeitem a amplo e rigoroso procedimento de elaborao.
De acordo com essa viso, a forma ganha contornos de importncia aumentada,
vez que sem ela no seria possvel obterem-se os resultados almejados; dizer, se a lei,
para ser criada, no seguir todos os ritos, formatos e formalidades que lhes so impostos

164

Cfr. AZEVEDO. M.M.C. ob. cit. pgina 57.

68

por esse processo legislativo, ento ela estar fadada ao descrdito e invalidade dentro do
ordenamento jurdico, a tomarmos como verdadeira a retrica positivista.165
Destarte, o processo legislativo foi maturado luz dessa concepo do direito,
batizada por Jos Reinaldo de Lima LOPES como voluntarista, e segundo a qual o
controle do legislador d-se pelo procedimento decisrio formalizado: votaes, eleies,
impugnaes s decises, definio de procedimentos e contedos mnimos indispensveis
(clusulas ptreas, qurum classificado para alterao constitucional, etc.), hierarquizao
de fontes, distino entre poder constituinte originrio e derivado etc. Todos so, segundo
o jurista citado, mecanismos procedimentais que limitam o exerccio arbitrrio do poder,
ainda que nenhum deles procede diretamente de uma noo de justia.166 Em outros
termos, esse formalismo inspirado no conceito exclusivamente legalista no aplicado na
busca de uma lei mais justa ou melhor adaptada realidade social a ser por ela regida. O
procedimento de elaborao da regra jurdica caminhou em direo ao apuramento do que
seria a vontade da maioria, estruturando-se e criando institutos que privilegiassem a sua
efetiva constatao, em detrimento de outros elementos que eventualmente poderiam estar
includos em sua pauta.
Logo, de tudo que expusemos at aqui, podemos dizer que o moderno
procedimento legislativo nos Estados de Direito originou-se de uma dupla necessidade:
propiciar a ordem dentro dos rgos responsveis pela elaborao das normas jurdicas
os parlamentos , bem como conferir legitimidade poltica deciso tomada pela maioria,
dentro da lgica ritual e formalstica do positivismo legalista ocidental.
No Brasil, onde o molde do Estado de Direito foi mimetizado dos exemplos
ocidentais, a implementao de um processo legislativo constitucional seguiu, guardadas as
devidas diferenas, os fundamentos acima esclarecidos. Evitaremos enfadonhas repeties
do captulo anterior, limitando-nos a dizer que a estrutura estatal portuguesa, da qual
somos herdeiros, notadamente conhecida pela valorizao da burocracia no seu papel de
forma de relacionamento entre Estado e cidado.
Descrevemos sucintamente as funes das Cmaras Municipais como peas da
engrenagem administrativa no perodo colonial brasileiro, e esclarecemos que elas foram
parte relevante, segundo nosso sentir, do modelo de processo legislativo implementado
165

Por essa razo, Manoel Gonalves FERREIRA FILHO aduz que em termos de direito positivo, a
caracterizao de um ato como lei passou a depender exclusivamente da forma de sua elaborao. A
definio formal da lei se tornou a nica possvel, embora tautolgica. De fato, que a lei, luz do sistema
constitucional clssico, seno um ato elaborado de acordo com o procedimento que a Constituio prev para
adoo de leis? Cfr. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 74.
166
Cfr. LOPES. J.R.L. O Direito na Histria. ob. cit., pgina 208.

69

pela Carta Magna de 1824, essencialmente no que tange valorizao do ritualismo como
meio de relacionamento poltico e, conseqentemente, de dominao social. Mesmo antes
do advento das teorias positivistas do Sculo XIX, a importncia dada s formalidades e
ritos da administrao real era considervel.167
Com o advento da independncia, e a implantao seletiva dos ideais liberais, o
Estado Brasileiro criou um Parlamento responsvel pela elaborao de leis, muito embora
essa nem sempre tenha sido uma exclusividade sua, ante a insistente e notria fora do
Poder Executivo em nosso histrico poltico.168 Como marco ilustrativo dessa interveno
do Chefe de Governo no procedimento de formao de leis, basta lembrarmos que logo na
primeira tentativa de elaborar uma Norma num Parlamento, qual seja, a Constituinte de
1824, esta foi violentamente dissolvida pelo Imperador, cabendo-lhe outorgar tal
Constituio, revelia de qualquer procedimento ou discusso. E foi por esse mesmo ato
unilateral que se imps nosso primeiro modelo de processo legislativo, nos termos dos
artigos 52 e seguintes da Lei Maior de 1824.169
Portanto, poderamos definir a origem histrica de nosso processo legislativo
como sendo a sntese da tradio centralizadora e burocrtica lusa com as teorias
constitucional-positivistas, de sorte que este tipo de formao legislativa foi inserida em
nosso ordenamento logo na primeira Constituio, estando presentes essas caractersticas
desde ento, em todas as organizaes estatais que se seguiram, at hoje.170
167

o que nos lembra Manuel Villaverde CABRAL: Aplicados a Portugal, esses traos simultneos de
negatividade e positividade ajudam a entender o processo de consolidao da ideologia administrativa que
domina o pensamento poltico portugus desde finais do sculo XVIII, atravessando virtualmente o
reformismo iluminista, o liberalismo e o republicanismo. No Brasil, segundo Renato Lessa, uma ideologia
administrativa anloga portuguesa teria tido um momento de apogeu na consolidao da Primeira
Repblica sob a presidncia de Campos Sales (Sales, 1998; Lessa, 1999). De resto, essa concepo
administrativa do exerccio do poder vinha j sendo teorizada, se no praticada, desde o Segundo Reinado,
pelo Visconde do Uruguai, no seu Ensaio sobre o direito administrativo (1862), onde o autor recupera a lio
conservadora de Guizot para ser, por sua vez, recuperado numa perspectiva autoritria por Oliveira Vianna,
por exemplo (J. M. Carvalho, 2002b). Cfr. CABRAL. M.V., O exerccio da cidadania poltica em
perspectiva histrica (Portugal e Brasil). ob. cit. pgina 45.
168
Mais uma vez tomando como exemplo a Constituio de 1824, nela se l que a Proposio, opposio, e
approvao dos Projectos de Lei compete a cada uma das Camaras, (art. 52), mas o Imperador tinha
autonomia para recusar o projeto de lei e, fazendo-o, responder nos termos seguintes. - O Imperador quer
meditar sobre o Projecto de Lei, para a seu tempo se resolver - Ao que a Camara responder, que - Louva a
Sua Magestade Imperial o interesse, que toma pela Nao. (art. 64). No esqueamos, tampouco, do notrio
Poder Moderador, chave de toda a organisao Politica, e que era delegado privativamente ao Imperador,
como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a
manuteno da Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos.
169
A desconfiana do Governo Imperial quanto ao Poder Legislativo confirmou-se, tambm, no episdio da
disputa pela descentralizao administrativa imperial, quando se confirmou, conforme j exposto, a
supremacia legislativa da Capital sobre as Provncias.
170 A disciplina do processo legislativo tratada na Constituio de 1824 no Captulo IV Da Proposio,
Discusso, Sanco, e Promulgao das Leis, na de 1891, no Captulo V Das Leis e Resolues,
repetindo-se tal ttulo nas de 1934, 1937 e 1946, com a ressalva que nesta ltima a Seo V denominava-se

70

Cumpre reforar que o procedimento de formao de leis na ordem constitucional


brasileira carregou a peculiaridade de ser extremamente dependente do Governo (poder
executivo), ao contrrio de alguns pases em que o Parlamento costuma impor-se de modo
mais independente, ou autnomo. Em outros termos, a rgida separao de poderes nunca
foi completamente adotada, em virtude de uma relao estatal centralizadora, de modo que
a deciso poltica entendendo-se a norma jurdica como deciso poltica sempre foi
muito vinculada ao chefe de governo, e isso no apenas nos perodos mais autoritrios: o
modelo de presidencialismo instaurado com a Constituio de 1988 estabelece uma relao
que denota a chamada hipertrofia do Executivo, muito criticada pelos estudiosos do
assunto.
Assim sendo, no cabe tecer maiores comentrios a respeito das origens do
modelo de processo legislativo adotado no Brasil, porquanto ele representa cpia terica
dos exemplos constitucionais encontrados na Europa e Estados Unidos da Amrica,
permanecendo tal tendncia ao longo dos anos, sem maiores inovaes. No se tem notcia
de qualquer novidade quanto a esse mister, de modo que nossos legisladores
constitucionais, que nunca primaram pela originalidade na criao de modelos inditos ou
genuinamente nacionais, repetem tambm quanto a este assunto o mesmo vcio.
Dito isso, podemos agora oferecer uma definio terica do que , dentro do
contexto scio-constitucional em estudo, o processo legislativo.

2. Conceito de processo legislativo.

Com vistas a conceituarmos o processo legislativo fizemos, em primeira mo,


uma anlise do discurso oficial com a leitura de consagrados doutrinadores do direito
constitucional, que nos fornecem definies mais ou menos parecidas quanto ao seu
contedo.
De modo geral, os pensadores consultados so unnimes em definir o processo
legislativo como sendo uma sucesso de atos pr-ordenados que levaro, ao seu cabo,
criao da norma jurdica.171 A explicao semntica igualmente costuma ser levada em
simplesmente Das Leis. Somente a partir da Constituio de 1967 que a seo se denomina Do Processo
Legislativo, nome que se repetiu na Carta de 1988.
171
Nesse sentido, podemos citar Jos Afonso da SILVA, para quem O processo legislativo pode ser definido
em termos gerais como o complexo de atos necessrios concretizao da funo legislativa do Estado.
Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 41, itlicos no original. Ao tratar do
procedimento legislativo, Nino OLIVETTI afirma tratar-se de uma seqncia juridicamente pr-ordenada de
atividades de vrios sujeitos na busca de um determinado resultado: a formao ou a rejeio da lei. Cfr.

71

considerao, lembrando-se contumazmente que processo vem do latim procedere,


significando caminhada, marcha avante. Assim sendo, o termo processo seria usado para
dar a idia de fomento, elaborao, concretizao de um produto, que no caso em estudo,
a lei. Suceder-se-iam atos, ou fases, cada um com a sua especfica funo, que, uma vez
ultrapassados, daro azo a novas etapas que, ao seu termo e uma vez superados em sua
totalidade, necessariamente desembocaro numa norma jurdica.
A ttulo de exemplo, citamos Jos Afonso da SILVA que obtempera que a
funo legislativa concretiza-se atravs de um complexo de atos, que vai da iniciativa
legislativa at a promulgao da lei. Diz mais: Essa srie de atos coordenados
desenvolve-se no tempo e tende formao de um ato final; donde decorre a idia de
procedere, ou seja, dirigir-se para uma meta, e o nome processo, dado a esse conjunto de
atos, postos em movimento, no exerccio da funo legislativa.172 O processo legislativo,
para a teoria jurdica mais reconhecida, consiste exatamente nisso: um molde, uma forma
pr-estabelecida que vai disciplinar, ou limitar o escopo e o procedimento que o Estado
seguir para formar as normas jurdicas que regero a sociedade.
De outra sorte, visando atender s aspiraes de nossos estudos, entendemos que
essas definies no so suficientes, pois o processo de formao de leis h de ser definido
tomando tambm em conta sua natureza de relao jurdica, uma vez que tal
caracterizao impactar diretamente no estudo das funes do processo legislativo, que
analisaremos em item apropriado. De fato, a tom-lo exclusivamente como uma singela
seqncia de atos puramente formais, estaramos deixando de lado a anlise dos aspectos
scio-polticos abarcados pelo procedimento legislativo. Estudando o iter processual no
como tema isolado, mas em seu envolvimento com os demais elementos do cenrio estatal
mormente das relaes de poder estabelecidas esperamos chegar a algumas concluses
ao menos mais abrangentes.
A primeira que, por se tratar de relao, implica o processo legislativo
necessariamente numa ligao, numa conexo entre pessoas. Esse liame se d sob vrios
enfoques, mas aquele que nos parece fundamental o da relao havida entre aqueles que
oferecem uma proposta legislativa e aqueles que se opem a ela. Explicamos melhor: o
OLIVETTI. N. Processo Legislativo. in in BOBBIO, N., MATTEUCCI, N. e PASQUINO, G. Dicionrio de
Poltica. Vol. II. 5 edio, Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 2000, pgina 966. J.J. Gomes
CANOTILHO, por sua vez, diz que designa-se por procedimento legislativo a sucesso de actos (ou de
fases, consoante a posio doutrinal respeitante natureza de procedimento) necessrios para produzir um
acto legislativo. Cfr. CANOTILHO. J.J.G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. ob. cit. pgina
871.
172
Cfr. SILVA, J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 40, itlicos no original.

72

relacionamento que justifica e, mais do que isso, d vida ao procedimento legislativo


fundamentalmente o debate, a contraposio no mais das vezes de idias ou posturas
polticas que levaro aprovao, ou no, da norma jurdica em fomento. Destarte,
teremos no plano institucional de um lado aqueles que apiam a medida e, de outro,
aqueles que se opem ou, ao menos, propem-lhe alteraes (emendas).173
Nesta mesma seara, para Jos Afonso da SILVA, o procedimento da elaborao
da lei constituiria uma lide legislativa, acrescendo mais um ente nessa relao, qual seja,
a sociedade. Assim, considerando que o contedo dos atos legislativos reflete o contedo
ideolgico dominante, representado pelos detentores do poder poltico, estabelecer-se-ia,
uma lide poltica que se concebe como um conflito ideolgico qualificado por uma
pretenso social, resistida pelos detentores do poder.174 Manoel Gonalves FERREIRA
FILHO, de sua parte, aduz que a elaborao da lei nos Estados democrticos pluralistas
tende a transformar-se numa luta, onde todas as armas so empregadas.175 O
relacionamento se daria ento de forma multipartida, inserido nos teoremas em cotejo:
entre a sociedade que supostamente formularia um pleito por uma norma reguladora ao
Estado e, nas instituies desse mesmo Estado, entre os que aquiescem ou contestam a
existncia e contedo dessa norma. Da sntese dessa relao, nos termos da opinio
defendida pelos constitucionalistas mencionados, decorreria a positivao do direito.
De outra sorte, o fato de ser qualificada como relao, mas jurdica, significa
dizer que ela se desenvolver dentro de limites legais (preferencialmente positivados) prestabelecidos; vale dizer, o processo legislativo no escapa ao contrrio, submete-se
totalmente ao esquema do princpio da legalidade onde todos os atos jurdicos devero
necessariamente seguir os ditados de uma norma para serem tidos como vlidos. No caso
brasileiro, essa norma precipuamente a Constituio Federal, que disciplina o Processo
Legislativo na Seo VIII (arts. 59 a 69).
Ou seja, importante para a dogmtica do Estado de Direito que cada etapa seja
escorreitamente seguida, preenchendo todos os requisitos (seguindo regras prestabelecidas), para que o procedimento seja reconhecido dentro do contexto como vlido
e, portanto, seu produto aceito como legtimo. Somente dessa forma, ao menos em tese, o
173

Essa opinio compartilhada por Jos Afonso da SILVA: O processo legislativo parlamentar serve para
acertar e resolver as contradies dos interesses representados nas Cmaras Legislativas, numa sntese que
vem a ser a lei jurdica. Vale para o processo legislativo o que disse Couture para o processo judicial: chegase verdade por oposies e refutaes: por tses, antteses e snteses. Cfr. SILVA, J.A. Processo
Constitucional... ob. cit., pgina 42.
174
Cfr. SILVA, J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 133, itlicos no original.
175
Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. O processo legislativo. ob. cit. pgina 257.

73

processo legislativo alcanar todos os seus escopos. Caso a realizao de algum dos atos
seja mitigada, ignorada, ou eivada de vcio, todo o processo estar contaminado tal a
opinio geral que pode ser colhida na opinio dos especialistas e principalmente da
jurisprudncia constitucional.176 Da leitura da retrica oficial, aliada verso dada por seus
intrpretes e operadores, extramos que a exemplo de uma frmula qumica, em que um
ingrediente mal dosado ou de consistncia impura prejudica por completo a obteno do
produto final, o defeituoso cumprimento de uma das etapas do processo legislativo levar a
uma lei nula, ou insubsistente no ordenamento.177
Explica-se esse rigor porquanto, ao menos na seara do discurso dos Estados de
Direito extremamente formalista cada fase tem a sua razo especfica de ser; uma
motivao de origem tcnica, pretensamente cientfica, segunda a qual sem a superao de
determinada etapa, o produto do processo no ser apto aos fins a que se destina. Vale
dizer: ser formalmente invlida a lei levada votao em plenrio que no for aprovada
pelas Comisses pertinentes; a lei que seguir todos os trmites perante o Congresso, mas
que no for sancionada pelo Presidente; por fim, encerrando essa lista de exemplos, uma
norma sancionada, mas cuja fonte de iniciativa no tiver competncia constitucional ou
legalmente prevista. No dever, pois, existir ato intil no processo legislativo: cada etapa
ter o seu papel e razo de ser dentro da inflexvel lgica procedimental.178
De outra sorte, ainda dentro dessa viso terica, afirma-se que o procedimento
legislativo seria um conjunto, ou sucedneo de atos realizados pelos rgos legislativos e

176

Neste sentido, reproduzimos deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello que, citando vasta doutrina
constitucional aliengena, afirma que o processo de positivao do direito subordina-se a esquemas
rigidamente previstos e disciplinados na Constituio. Em conseqncia, a estrita observncia das normas
constitucionais condiciona a prpria validade dos atos normativos editados pelo Poder Legislativo (CARL
SCHMITT, "Teoria de La Constitucin", p. 166, 1934; PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA, "Diritto
Costituzionale", vol. I/433-434, 1949; JULIEN LAFERRIRE, "Manuel de Droit Constitutionnel", p. 330,
1947; A. ESMEIN, "Elements de Droit Constitutionnel Franais et Compar", vol. I/643, 1927; SERIO
GALEOTTI, "Contributo alla Teoria del Procedimento Legislativo", p. 241). Cfr. Supremo Tribunal
Federal, deciso proferida no MS 23087 MC / SP, datada de 30/6/1998.
177 o que afirma tambm, guisa de complemento, o Ministro Humberto Gomes de Barros: O princpio
do "due process of law" estende-se a gnese da lei. Uma lei mal formada, vitima de defeitos no processo que
a gerou, ineficaz; a ningum pode obrigar. Cfr. Superior Tribunal de Justia, RMS 7313 / RS, Primeira
Turma, Julgado em 20/3/1997, v.u.
178
Confirmando as nossas afirmaes, reproduzimos o seguinte trecho escrito por Jos Celso de MELLO
FILHO: O procedimento legislativo subordina-se a esquemas rigidamente previstos e disciplinados na
Constituio e nos regimentos internos, cujas regras no podem, pelo seu aspecto imperativo, ser afastadas,
contornadas, ou simplesmente ignoradas. Vcios, como a inobservncia dos princpios que regem a iniciativa
legislativa, ou o desrespeito competncia regimentalmente estabelecida das comisses, ou, ainda, a
inadequao formal do meio utilizado para provocar a manifestao do Poder Legislativo, infirmam, de modo
absoluto e irremedivel, a validade do processo de elaborao normativa. Cfr. MELLO FILHO. J.C.
Aspectos da elaborao legislativa. in Revista Justitia n 42, jan/mar 1980, pgina 58.

74

rgos cooperadores para o fim de promulgar leis.179 Contestamos, no entanto essa


definio no que tange fonte primitiva de elaborao das leis que, segundo parte dos
pensadores citados, deveria se dar no mbito do Congresso Nacional.180 Com efeito se,
como afirma parte dos tericos do processo legislativo, o procedimento de elaborao de
leis define-se como o conjunto de atos que uma proposio normativa deve cumprir para
se tornar uma norma de direito,181 mais do que sabido que, no Estado brasileiro, a
criao das sobreditas normas de direito no atribuio exclusiva dos Parlamentos. O
que com isso estamos dizendo que a relao processual no se desenvolver
necessariamente no Congresso Nacional. De fato, luz de todas essas definies
doutrinrias, em cotejo com a concepo scio-poltica que vimos adotando neste trabalho
a respeito de lei, sustentamos que o processo legislativo no se limita ao procedimento de
formao de normas jurdicas dentro dos parlamentos.
De fato, como dissemos, a lei positiva aquela norma jurdica emanada do ente
estatal, e que se impe sociedade por sua origem poltica o Estado Soberano. Assim,
revela-se de duvidosa importncia, para fins de legitimao poltica e de seu
reconhecimento na comunidade, que ela tenha sido formatada como fruto de debates
parlamentares. O clssico caso das medidas provisrias no nos deixa mentir: trata-se de
atos normativos, editados em carter excepcional pelo Presidente da Repblica, com fora
de lei nos dizeres do dispositivo constitucional, e que geraro todos os efeitos de uma lei
ordinria, desde que atendidos os pressupostos que lhes so pr-impostos pelo artigo 62 da
Constituio Federal.182 No uma lei votada no parlamento ainda que tenha de ser por
ele ratificada , nem que segue o clssico procedimento de elaborao (com iniciativa,
anlise, debates, e votao); mas, no entanto, ningum lhe negar a natureza de regra
jurdica, dotada de ampla aceitao, legitimidade e de efetividade na ordem constitucional
atual. Outras tipologias normativas, como veremos, tampouco so formatadas pelos
Parlamentos, mas apesar disso se constituem e efetivamente integram o ordenamento
jurdico ptrio.
Mas onde estaria, poder-se-ia indagar, nos casos de leis no submetidas aos
Parlamentos, a tal relao de representao, ou ainda a dialtica pluralista, elementos
179

Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 42, itlicos no original.
MENDES. G., COELHO. I.M. e BRANCO P.G.G. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo:
Saraiva. 2008. pgina 873.
181
MENDES. G., COELHO. I.M. e BRANCO P.G.G. Curso de Direito Constitucional. ob. cit. pgina 873.
182
Cuja redao, dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001, a seguinte: Art. 62. Em caso de
relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei,
devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
180

75

fundamentais na lgica constitucional democrtica? Esse justamente o ponto em que


contestamos essa viso e escancaramos as contradies deste especfico trecho do discurso
liberal-positivista: o Estado de Direito no impe somente leis originadas dos mandatrios
sufragados pelo corpo eleitoral. Isso fato, reconhecido alis pelo prprio ordenamento em
diversos momentos: h inmeras normas, que versam sobre os mais variados assuntos e
alcanam incontveis relaes jurdicas que no decorreram de nenhum debate e por vezes
sequer foram criadas por representantes eleitos pelo povo, mas que nem por isso deixam
de ser obedecidas, ou perdem sua fora executria.183
A circunstncia da lei ter sido votada num parlamento (como uma lei ordinria),
emitida pelo Chefe do Executivo (como uma medida provisria), ou editada pelo
responsvel por determinado rgo pblico (caso de uma portaria) mostra-se secundria,
no contexto da relao ou, melhor dizendo, justificativa da relao de poder. Muito embora
o sistema processual de elaborao legislativa tenha se instaurado sob a gide da
separao de poderes, diviso de competncias e representatividade poltica, a prtica tem
mostrado que o que confere legitimidade lei muito mais o cumprimento dos ritos
formais do que o sentimento de participao poltica. O fato, parece-nos, que a norma
jurdica se impor a todos e aqui falamos estritamente de uma questo de legitimidade
poltica, dentro do discurso do ordenamento jurdico brasileiro e atual desde que oriunda
de rgo do Estado competente e atendidos os seus ritos formais de criao (como
procedimentos, competncia legislativa, no estar em confronto com nenhuma norma
hierarquicamente superior, etc...).
importante nos fixarmos nessa questo, pois ela vai influir no apenas na
formao de nossa definio do que processo legislativo, como tambm na compreenso
do alcance dos discursos que sustentam esses procedimentos de feitura de normas
jurdicas. A retrica no se fundamenta em seu aspecto parlamentar ou representativo: ela
encontra fulcro na circunstncia de ela se originar da instituio estatal, sendo secundria a
existncia de relao de representatividade.
Por essas razes, nos permitimos definir o processo legislativo como sendo a
relao jurdica constituda de uma seqncia de atos que, uma vez atendidos os requisitos

183 Apenas para citarmos alguns exemplos, o j mencionado artigo 62 da Constituio Federal que confere
fora de lei s medidas provisrias, ou ainda o artigo 100 do Cdigo Tributrio Nacional que denomina
normas complementares das leis, dos tratados e das convenes internacionais e dos decretos: I - os atos
normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decises dos rgos singulares ou coletivos
de jurisdio administrativa, a que a lei atribua eficcia normativa; III - as prticas reiteradamente observadas
pelas autoridades administrativas.

76

de formalidade, competncia e acolhimento no ordenamento pr-existente, resultar na


criao de uma norma estatal.
Isto posto, veremos agora de forma sinttica como o ordenamento jurdico
essencialmente o constitucional regulamentou o procedimento legislativo brasileiro.

3) O procedimento legislativo na ordem constitucional brasileira.

Conforme dito acima, muito embora concentremos nossos esforos no estudo do


processo legislativo que chamaramos de ordinrio (que se d na seara parlamentar
clssica), tambm veremos como se d a feitura de outros gneros normativos de nosso
ordenamento, cujos procedimentos denominaremos de extraordinrios (que tm lugar fora
dos parlamentos).
Fazemos isso sabendo do risco de sermos alvejados por crticas, at mesmo
porque temos pleno conhecimento do que ensinam grandes mestres do direito
constitucional. Porm, escolhemos permanecer fiis ao nosso entendimento segundo o qual
o processo legislativo, para os fins deste trabalho, no apenas aquele que desembocar na
Lei oriunda dos trabalhos parlamentares, mas qualquer procedimento do qual surgir uma
regra jurdica imposta pelo Estado sociedade como um todo.
Dito isso, comearemos a anlise pelo tipo mais comum de procedimento
legislativo, ao qual denominamos ordinrio, e que h de ser tambm observado nos demais
entes federados.184.

3.1. O processo legislativo ordinrio.

Todo processo considerando se tratar de uma marcha adiante precisa de um


ato inicial para se desenvolver; no caso do processo legislativo, o momento em que ele
debuta o da iniciativa da lei. Costuma-se dizer que to logo o Estado reconhea que
existe uma pretenso, ou um anseio social para que determinada atitude seja por ele

184

Esse o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal confiramos o trecho de acrdo


seguinte, que analisou hiptese de aplicao das regras gerais constitucionais ao processo legislativo em nvel
estadual: As regras bsicas do processo legislativo federal so de absoro compulsria pelos Estadosmembros em tudo aquilo que diga respeito - como ocorre s que enumeram casos de iniciativa legislativa
reservada - ao princpio fundamental de independncia e harmonia dos poderes, como delineado na
Constituio da Repblica. Cfr. ADI 1434 / SP, Relator Ministro Seplveda Pertence, Tribunal Pleno,
julgado em 10/11/1999, m.v.

77

regulamentada, cuidaro os seus prepostos em submeter o tema ao crivo da norma estatal


(positivao do direito).
No caso do processo legislativo ordinrio, tal se dar por meio da apresentao
de um projeto de lei casa parlamentar respectiva. Para apresentao de tal projeto que
dever necessariamente seguir as formas pr-determinadas exige o ordenamento jurdico
que a pessoa responsvel detenha competncia para tanto, o que no caso brasileiro vem
regulamentado no artigo 61 da Carta Republicana; o dispositivo constitucional diz que a
iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da
Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral
da Repblica e aos cidados.185 O rito de emendas constituio um tanto mais
rigoroso: a propositura de alterao no texto constitucional, ante a sua excepcionalidade,
somente poder ocorrer mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais
da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros. (CF, art. 60), mas nunca na vigncia
de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. (1 do art. 60).
Elaborado e apresentado o projeto de lei Casa competente, ele dever ser
analisado pelas Comisses responsveis por seu estudo, que ao final emitiro um parecer
aprovando, rejeitando, ou ainda propondo-lhe emendas.186 As Comisses so objeto do
artigo 58 da Constituio Federal, sendo certo que o tratamento normativo dos detalhes
185

A interpretao quanto competncia para propositura de leis bastante rigorosa na Suprema Corte
brasileira. Vejamos o que se decidiu na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 776/RS
em que se discutia a possibilidade do Poder Legislativo fixar por lei um limite de idade para concursos
pblicos, matria esta cuja iniciativa e disciplina seria reservada ao chefe do Executivo: O respeito s
atribuies resultantes da diviso funcional do Poder constitui pressuposto de legitimao material das
resolues estatais, notadamente das leis. - Prevalece, em nosso sistema jurdico, o princpio geral da
legitimao concorrente para instaurao do processo legislativo. No se presume, em conseqncia, a
reserva de iniciativa, que deve resultar - em face do seu carter excepcional - de expressa previso inscrita no
prprio texto da Constituio, que define, de modo taxativo, em "numerus clausus", as hipteses em que essa
clusula de privatividade reger a instaurao do processo de formao das leis. - O desrespeito
prerrogativa de iniciar o processo legislativo, quando resultante da usurpao do poder sujeito clusula de
reserva, traduz hiptese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissvel, a prpria
integridade do diploma legislativo assim editado, que no se convalida, juridicamente, nem mesmo com a
sano manifestada pelo Chefe do Poder Executivo. Cfr. STF, ADI 776 MC / RS, Relator Ministro Celso de
Mello, Tribunal Pleno, julgado em 23/10/92, v.u.
186
Georges LANGROD define as comisses como sendo um fenmeno de fracionamento poltico do corpo
parlamentar, com o fim de proceder a uma espcie de instruo sobre cada projeto e proposta de lei, a uma
discusso preliminar em seu seio, para a preparao do relatrio destinado a ser submetido Cmara como
base de sua discusso. Em princpio, continua o pensador francs, mister que toda matria seja
detidamente reexaminada por um pequeno comit, que melhor conhea o objeto de discusso e seja capaz de
tratar, de modo mais eficaz, de todos os detalhes tcnicos do texto. Cfr. LANGROD. G. O Processo
Legislativo na Europa Ocidental. Rio de Janeiro: FGV. 1954. pginas 71/72.

78

procedimentais foi relegado aos Regimentos Internos das Casas Legislativas.187 Compostas
por membros do Parlamento escolhidos conforme a distribuio de cadeiras por partido
(mais uma vez destacamos a importncia do quesito maioria parlamentar nos trabalhos
parlamentares), as Comisses examinaro aspectos temticos (Comisso de Finanas e
Tributao, Comisso de Informtica, etc...) e formais, caso da Comisso de Constituio
e Justia (CCJ). As primeiras examinaro temas tcnicos ligados ao contedo da norma, e
a segunda analisar a adequao daquela norma ainda nascitura dentro do ordenamento
jurdico, ou seja, se ela no se choca com nenhuma norma constitucional, ou
hierarquicamente superior, se ela atende aos requisitos de tcnica e forma legislativa, etc.
(aspectos tcnico-formais).
Ser submetido o projeto votao dentro dessas comisses e, uma vez
aprovado, encaminhado ao plenrio para discusso e votao.
Conquanto o documento por elas emitido seja denominado parecer, no se pode
atribu-las papel meramente consultivo. Muito embora se diga que a funo das comisses
preparatria, a experincia parlamentar brasileira tem mostrado um profundo respeito
pelos trabalhos dessas comisses, cujas opinies so no mais das vezes acatadas quanto ao
seu contedo tcnico. Como se no bastasse, facultado aos membros das comisses
apresentarem emendas ao projeto de lei, o que demonstra a existncia de poder de
iniciativa legislativa, nos dizeres de Jos Afonso da SILVA.188 Por fim, elas podem
determinar o arquivamento de projetos de lei, desde que originados de membros de sua
prpria instituio, vale dizer, compete-lhes tambm pr fim pretenso legislativa antes
mesmo dela ser submetida ao Plenrio.189
Dito de outra forma, submetidos e aprovados os projetos de lei pelas comisses,
ao menos sob a tica do procedimento legal, pode-se dizer que a norma proposta atendeu
aos requisitos tcnicos e formais de validade, faltando-lhe apenas a aprovao poltica
pelos parlamentares. A pressuposio geralmente aceita que se o projeto de lei for
chancelado pela comisso tcnica respectiva, significa dizer que ele passou por uma
187 In verbis: Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias,
constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua
criao.
188
Cfr. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit., pgina 110.
189
Foi o que aconteceu, por exemplo, com a Proposta de Emenda Constituio Federal n 373/2009, que
pretendia alterar o texto constitucional para permitir a reeleio para at dois mandatos subsequentes
(terceiro mandato sucessivo) para o Presidente da Repblica, os Governadores e os Prefeitos, de autoria do
Deputado Federal Jackson Barreto (PMDB/SE). Ela foi arquivada pela Comisso de Constituio e Justia e
de Cidadania que, unanimidade, opinou pela inadmissibilidade da proposta, uma vez que estaria fulminada
de inconstitucionalidade, atingindo valores e elementos essenciais do Estado democrtico-republicano,
consagrado pelo texto constitucional de 1988, nas palavras do Relator, Deputado Jos Genono (PT/SP).

79

anlise de carter tcnico, setorizado. A passagem pelas comisses representa,


fundamentalmente em matria de processo legislativo, o momento em que a propositura
normativa ultrapassar o crivo especializado da Casa Parlamentar.
Assim sendo, aps aprovao das Comisses, portanto, o projeto de lei ser
submetido discusso plenria e, se em termos, votao.
Os debates so regulamentados pelos Regimentos Internos das Casas
Legislativas, de modo que eles podero ocorrer sobre todo o projeto ou, se convier ao
Plenrio, os trabalhos sero divididos (por Captulos, Sees, artigos), conforme o volume
de assuntos que se apresentam. Ser dada ampla possibilidade aos membros do parlamento
se manifestarem por meio de discursos, momento aps o qual, encerrados os debates,
estar a proposio legislativa em condies de ser votada.
A votao se dar desde que preenchido o requisito do qurum mnimo, sendo
certo que os votos podem ser manifestados de trs formas: votao simblica, nominal e
por escrutnio secreto, sendo este ltimo previsto, por exemplo, no pargrafo 4 do artigo
66 da Magna Carta.190 A aprovao do projeto de lei se dar por maioria simples ou
absoluta, conforme se trate de lei ordinria ou complementar, nos termos determinados
pela Constituio Federal.191 Em se tratando de proposta de emenda constitucional, o Texto
Fundamental exige, no pargrafo 2 do artigo 60, discusso e votao em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada [a proposta] se obtiver, em
ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. Ao termo da votao, o texto
aprovado ser submetido fase de autgrafo, quando se redigir a verso final da norma
no mbito do Poder Legislativo.
Vale ressaltar ainda que, no caso do processo legislativo ordinrio federal, onde
vigora o bicameralismo, uma vez encerrada a votao e aprovado o projeto na Casa
iniciadora, aps redao final, ser remetido Casa revisora. Se aprovado sem ressalvas,
ser levado a sano do Presidente; havendo emendas, dever o Projeto de Lei ser
devolvido Casa de origem para rejeio ou aprovao somente das emendas sugeridas.192
Havendo rejeio das emendas na Casa iniciadora, no entanto, o projeto ser desde j
190 4 - O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s
podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto.
191 O artigo 47 afirma que Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de
suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. e o 69
determina que As leis complementares sero aprovadas por maioria absoluta.
192 Conforme se l no artigo 65 da Carta Constitucional de 1988: Art. 65. O projeto de lei aprovado por
uma Casa ser revisto pela outra, em um s turno de discusso e votao, e enviado sano ou
promulgao, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Pargrafo nico. Sendo o projeto
emendado, voltar Casa iniciadora.

80

enviado para Sano, sem nova oportunidade de reviso, o que denota a supremacia da
Casa iniciadora, que no mais das vezes a Cmara dos Deputados no sistema
constitucional ptrio.
Encaminhado o projeto de lei ao Presidente da Repblica, iniciar-se- o prazo
legal para sano, que poder ser total ou parcial (art. 66, 1), expressa ou tcita (art. 66,
3); o veto, por sua vez, somente ser admitido na forma expressa.193 Essa deciso, como
si acontecer em qualquer ato da administrao, h de ser devidamente fundamentada,
mesmo sendo qualificada como discricionria, pois qualquer modificao entabulada pelo
Governo no texto aprovado pelo parlamento corresponde, dentro da lgica da separao
pura de poderes, uma ingerncia, ou mitigao do princpio de independncia e autonomia
entre legislativo e executivo.
Em qualquer das hipteses de ser rejeitada a proposio normativa (veto
presidencial, rejeio pelo plenrio ou ainda da casa revisora), ser ela arquivada, no
podendo mais ser objeto de deliberao na mesma sesso legislativa, a no ser mediante
proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.
(CF, art. 67). As emendas constitucionais no podero em nenhuma hiptese ser objeto de
nova proposta na mesma sesso legislativa, a teor do pargrafo 5 do artigo 60 da Magna
Carta.
O texto sancionado j ser uma Lei (no mais um projeto), encerrando-se a sua
fase de elaborao com a sano presidencial, na medida em que, to logo ela ocorra, os
termos da norma no mais sofrero qualquer alterao, no ao menos por parte dos entes
responsveis por sua feitura.194

193 Todo esse trmite vem previsto expressamente no artigo 66 da Magna Carta: Art. 66. A Casa na qual
tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o
sancionar. 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou
contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data
do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos
do veto. 2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea.
3 - Decorrido o prazo de quinze dias, o silncio do Presidente da Repblica importar sano. 4 - O veto
ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado
pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto. 5 - Se o veto no for
mantido, ser o projeto enviado, para promulgao, ao Presidente da Repblica. 6 Esgotado sem
deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto ser colocado na ordem do dia da sesso imediata,
sobrestadas as demais proposies, at sua votao final. 7 - Se a lei no for promulgada dentro de
quarenta e oito horas pelo Presidente da Repblica, nos casos dos 3 e 5, o Presidente do Senado a
promulgar, e, se este no o fizer em igual prazo, caber ao Vice-Presidente do Senado faz-lo.
194
Segundo Jos Afonso da SILVA: A sano constitui, assim, no mera ratificao ou confirmao de uma
lei nascida, mas a adeso pelo chefe do Poder Executivo ao projeto aprovado pelo Congresso, de tal sorte
que, enquanto ela no se manifesta, a obra legislativa no se encontra definitivamente formada. Em realidade,
no caso, existem duas vontades legislativas paralelas, a do Governo e a das Cmaras, cujo concurso
constitucionalmente necessrio para o nascimento mesmo da lei. A sano, pois, visto que associa o Chefe do

81

A lei (e no mais o projeto, como dissemos) ser compulsria e necessariamente


promulgada seja pelo Presidente da Repblica, pelo Presidente do Senado ou, em ltima
instncia, pelo Vice-Presidente do Senado, nos termos do pargrafo 7 do artigo 66 da
Constituio Federal, tratando-se de verdadeira obrigao constitucionalmente prevista.
Esse ato de promulgar a norma jurdica visa a dar cincia a todos que uma lei foi votada
e aprovada pelo Congresso e demais autoridades que participam do seu processo de
formao,195 segundo o magistrio de Jos Afonso da SILVA.
Uma vez ocorrida a promulgao, ser a norma publicada em Dirio Oficial,
quando ganhar eficcia normativa, ante o imperativo do nosso ordenamento jurdico
especificamente no artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil segundo o qual
ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece; e a publicao supre
exatamente essa funo: tornar pblica, de conhecimento geral da sociedade, a norma
jurdica.
Encerrada essa breve descrio, esclarecemos que no nos detivemos
propositadamente na anlise do processo legislativo ordinrio de algumas formas
normativas previstas na Constituio Federal de 1988: as leis delegadas, os decretos
legislativos, as leis oramentrias e as resolues.
As leis delegadas porquanto so espcie normativa em vias de extino pelo
desuso, sobretudo considerando que o Poder Executivo dispe das medidas provisrias,
mecanismo constitucional mais efetivo e independente de qualquer autorizao
congressual. Os decretos sero estudados quando verificarmos o procedimento de fomento
das medidas provisrias e dos tratados internacionais, onde se fazem mais presentes esses
tipos legais. Por fim, as resolues e as leis oramentrias so regramentos de limitado
escopo, cujo iter no merece maior ateno de nossa parte, uma vez que no
consubstanciam temas relevantes na discusso envolvendo a participao popular no
processo legislativo, assunto de nosso trabalho.
Por outro lado, gostaramos de esboar algumas palavras a respeito de
procedimentos extra-ordinrios de elaborao de leis, em outros termos e conforme
dissemos antes, aqueles que no tiveram origem nem trmite majoritrio no Poder
Legislativo.

Estado adoo da lei, um ato eminentemente legislativo. Cfr. Processo Constitucional de Formao das
Leis. ob. cit., pgina 209.
195
Cfr. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit., pgina 233.

82

3.2. Processos legislativos extraordinrio

Em virtude da infinita demanda de espcies normativas que emerge da sociedade


plural na qual vivemos, conjugada com o modelo de direito exclusivamente estatalpositivista, sabido que os Parlamentos simplesmente no conseguem atender aos pleitos
sociais por novos diplomas legais. Alguns anunciam tal fenmeno como sendo
conseqncia das modificaes promovidas pelas inovaes tecnolgicas,196 ou ainda pela
globalizao. De nossa parte, entendemos que a ambiciosa meta de positivar todo o direito
que regula a sociedade, proposta pelo Estado de Direito to v quanto inalcanvel.197
As mudanas ocorridas em qualquer sociedade e no apenas as modernas
sociedades ditas de massa somente escancaram a arapuca armada pelo prprio Estadolegislador: sua produo legislativa sempre estar aqum da pluralidade de relaes e
hipteses jurdicas, no importando o volume de diplomas legais expedidos, que se
agiganta cada vez mais.
De qualquer modo, essa inflao legislativa leva o Estado positivista a engendrar
sadas que contradizem alguns postulados que lhe deram origem, como o caso da teoria
da separao de poderes ou ainda da representao poltica.198 No que tange ao nosso
tema de estudo processo legislativo para dar cabo crescente demanda legislativa
(cada vez mais vida, seja em extenso ou em diversidade de assuntos), o ordenamento
196

De acordo com Jos Eduardo FARIA: Ao modificar profundamente os modos de organizao do trabalho
e da produo, as transformaes tecnolgicas em curso nas economias industrializadas causaram um enorme
impacto no mbito do direito positivo, comprometendo a efetividade de alguns de seus principais institutos,
como o caso da legislao social e trabalhista. Entre ns, o Estado, diante da crescente inefetividade dessa
legislao, vem reagindo por meio da edio de sucessivas normas de comportamento, normas de
organizao e normas programticas que, intercruzando-se continuamente, produzem inmeros
microssistemas legais e distintas cadeias normativas. Cfr. FARIA. J.E. A inflao legislativa e a crise do
Estado no Brasil. in. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo Centro de Estudos. Volume 42.
Dezembro de 1994. pgina 167.
197
Essa a impresso de Jos Eduardo FARIA, para quem quanto mais procura disciplinar e regular todos
os espaos, dimenses e temporalidade do sistema econmico, convertendo numa intricada teia regulatria e
numa complexa rede de microssistemas esse ordenamento jurdico altamente inflacionado (em termos de
quantidade de regras e da variabilidade de suas formas) e dotado de um formalismo meramente de fachada
(graas ao crescente recurso do legislador ao conceitos jurdicos indeterminados, s normas programticas e
s clusulas gerais), menos o Estado parece capaz de expandir seu raio de ao e de mobilizar os
instrumentos de que formalmente dispe para exigir respeito a suas ordens. Cfr. FARIA. J.E. A inflao
legislativa...ob. cit., pgina 170.
198
Por causa dessas modificaes no mbito de nosso ordenamento jurdico, ensina Jos Eduardo FARIA,
a tradicional concepo do direito como um sistema fechado, hierarquizado e axiomatizado est sendo
substituda pela viso do direito como uma organizao de regras sob a forma de rede, dadas as mltiplas
cadeias normativas, com suas interrelaes basilares aptas a capturar, pragmaticamente, a complexidade da
realidade scio-econmica. Enquanto a concepo tradicional faz da completude, da coerncia formal e da
logicidade interna os corolrios bsicos da ordem jurdica, o sistema normativo sob a forma de rede se
destaca pela multiplicidade de suas regras, pela variabilidade de suas fontes e pela provisoriedade de suas
estruturas normativas, que so quase sempre parciais, mutveis e contingenciais. Cfr. FARIA. J.E. A
inflao legislativa...ob. cit., pgina 167.

83

jurdico prev diversas ocasies em que normas jurdicas no sero criadas pelo
Parlamento (poder legislativo), mas por outros entes estatais, no mais das vezes instituies
ligadas ao Poder Executivo.
Enumeramos e trataremos das seguintes hipteses normativas: i) medidas
provisrias; ii) tratados internacionais; iii) normas das agncias reguladoras; iv) atos da
administrao pblica e; v) smulas vinculantes. Comearemos pela mais notria hiptese
de lei formatada seguindo procedimento no parlamentar, qual seja, a das medidas
provisrias, regulamentadas no artigo 62 da Carta Republicana.

i) Medidas Provisrias.

Trata-se de ato privativo do Presidente da Repblica que, em caso de relevncia


e urgncia, adotar as medidas que entender cabveis, sendo-lhe vedado tratar de uma
srie de matrias, conforme consta do pargrafo 1 do dispositivo constitucional acima
mencionado.199
No obstante serem as medidas provisrias normas eficazes e vlidas desde a sua
edio, elevada a discricionariedade na feitura dessa espcie normativa facultada ao
Chefe do Executivo,200 cabendo-lhe preencher apenas os requisitos de relevncia e
urgncia, com a qual a interpretao legal e jurisprudencial tem sido generosamente
abrangente: via de regra, esse critrio da urgncia e relevncia at mesmo pela

199 Verbis: 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a: a) nacionalidade,
cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e
processual civil; c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus
membros; d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares,
ressalvado o previsto no art. 167, 3; II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular ou
qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV - j disciplinada em projeto de lei
aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica.
200 Isso embora o Supremo Tribunal Federal insista em realar que a observncia dos critrios
constitucionais submetem-se ao crivo daquela corte assim, o Ministro Celso de Mello decidiu que Os
pressupostos da urgncia e da relevncia, embora conceitos jurdicos relativamente indeterminados e fluidos,
mesmo expondo-se, inicialmente, avaliao discricionria do Presidente da Repblica, esto sujeitos, ainda
que excepcionalmente, ao controle do Poder Judicirio, porque compem a prpria estrutura constitucional
que disciplina as medidas provisrias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente
condicionantes do exerccio, pelo Chefe do Poder Executivo, da competncia normativa primria que lhe foi
outorgada, extraordinariamente, pela Constituio da Repblica. (...) - A possibilidade de controle
jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apia-se na necessidade de impedir que o Presidente da Repblica,
ao editar medidas provisrias, incida em excesso de poder ou em situao de manifesto abuso institucional,
pois o sistema de limitao de poderes no permite que prticas governamentais abusivas venham a
prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepo democrtica de Poder e de Estado,
especialmente naquelas hipteses em que se registrar o exerccio anmalo e arbitrrio das funes estatais.
Cfr. ADI 2213 MC / DF, Tribunal Pleno, julgado em 4/4/02, m.v.

84

subjetividade nele inserido no representa obstculo aprovao das Medidas


Provisrias.201
Ao contrrio de abalizadas opinies colhidas na doutrina constitucional
clssica,202 cremos que o procedimento legislativo das medidas provisrias perante o
Parlamento efetivamente existe, mas ele se d a posteriori. Vale dizer, aps a edio do ato
normativo, que no obedece propriamente a nenhum rito o Presidente simplesmente edita
e publica a Medida Provisria ele se submeter ao crivo do Congresso Nacional, a
comear pela Cmara dos Deputados ( 8), que poder rejeit-lo ou acolh-lo, dentro dos
prazos e procedimentos previstos no artigo 62 da Magna Carta de 1988. As medidas
provisrias perdero eficcia se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias,
( 3), levando-se em conta que a anlise pelo Congresso, ao menos em princpio,
depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais, (
5) e passar por Comisso mista das Casas Legislativas, que emitir parecer ao seu
respeito ( 9).
As disposies constitucionais retratadas permitem ao desavisado exegeta
concluir pela ampla submisso das medidas provisrias ao julgamento do Congresso
Nacional,203 mas a realidade se mostra bem diferente. Os refns de fato desse
procedimento normativo so os membros do Poder Legislativo, que se vm obrigados a
analisar o mrito de regramentos que j esto em vigor, gerando efeitos prticos no
ordenamento legal. A revogao das relaes jurdicas emergentes dessa situao tem um
custo poltico para o Congresso, nem que seja pela singela mitigao da segurana
jurdica, elemento to caro nossa organizao estatal. Por essa razo, no mais das vezes
as medidas provisrias acabam convertidas em lei, mesmo que seguindo um procedimento
de elaborao extremamente sui generis.
201

Exceo recente h de ser realada, no entanto: na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.048/DF, o


Pleno do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar suspendendo a Medida Provisria 405/2007,
convertida na Lei 11.658/2008, que concedia crditos extraordinrios, ao argumento que ela configurou um
patente desvirtuamento dos parmetros constitucionais que permitem a edio de medidas provisrias para a
abertura de crditos extraordinrios. Cfr. STF, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 14/5/08, m.v.
202
Para Jos Afonso da SILVA, as medidas provisrias, a rigor, no so objeto do processo legislativo,
porque no so elaboradas pelo Poder Legislativo, pois sua formao no se d por esse processo. So
simplesmente editadas pelo Presidente da Repblica. Cfr. Processo constitucional de formao das leis. ob.
cit. pgina 42, itlicos no original.
203 Isso se percebe da leitura dos pargrafos 6, 7 e 10 do artigo 62: 6 Se a medida provisria no for
apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia,
subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a
votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. 7 Prorrogar-se-
uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de
sua publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional. 10. vedada a
reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido
sua eficcia por decurso de prazo.

85

ii) Tratados Internacionais.

Outra hiptese de insero de normas jurdicas no ordenamento brasileiro e que


no segue o processo ordinrio de fomento a promulgao de tratados internacionais.
Esses diplomas legais tm natureza de lei ordinria, seguindo a exegese do Supremo
Tribunal Federal,204 ou ainda de Emendas Constitucionais quando se tratar de tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos, nos dizeres do pargrafo 3 do artigo
5 da Lei Fundamental de 1988. Acontece que o seu processo de formao tem certas
peculiaridades a serem realadas.
Finda a sua elaborao no mbito internacional, o artigo 84 da Magna Carta, em
seu inciso VIII, determina a competncia exclusiva do Presidente da Repblica para
celebrar tratados, convenes e atos internacionais, deixando clara, contudo, a submisso
de tal ato ao crivo do Congresso Nacional. Em outros termos, se o Presidente tem a
exclusiva atribuio de celebrar os tratados na esfera aliengena, o Congresso Nacional
tambm tem a mesma prerrogativa quanto a resolver definitivamente sobre tratados,
acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimnio nacional, nos dizeres do artigo 49, inciso I, do mesmo Diploma.
O iter procedimental desse tipo normativo na esfera nacional pode ento ser
resumido em duas fases bem distintas: a assinatura do Chefe do Executivo, seguida da
aprovao do Congresso Nacional, que se dar por meio de decreto legislativo. Aps essa
aprovao do Congresso, que dever necessariamente ser expressa, nunca tcita, caber ao
Presidente da Repblica promulgar o tratado internacional mediante decreto que ser
devidamente publicado nos rgos oficiais.
A especificidade que nos parece de destaque quanto aos aspectos procedimentais
desses decretos legislativos, em cotejo com as leis ordinrias, que, por ser ato de
competncia exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 48, caput), no depende de sano

204 o que se depreende do seguinte trecho de acrdo, relatado pelo Ministro Celso de Mello: Os tratados
ou convenes internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema
jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis
ordinrias, havendo, em conseqncia, entre estas e os atos de direito internacional pblico, mera relao de
paridade normativa. (...). No sistema jurdico brasileiro, os atos internacionais no dispem de primazia
hierrquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedncia dos tratados ou convenes
internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificar quando a situao
de antinomia com o ordenamento domstico impuser, para a soluo do conflito, a aplicao alternativa do
critrio cronolgico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabvel, do critrio da especialidade. Cfr.
ADI 1480 / DF, Tribunal Pleno, julgado em 4/9/97, m.v.

86

presidencial para promulgao, a qual feita pelo Presidente do Senado Federal; por outras
palavras, no cabvel impor ao Poder Legislativo vetos sua deliberao. Outro aspecto
relevante: o decreto legislativo pertinente aos tratados internacionais somente poder
avalizar, ou rejeitar, o ato de assinatura do Presidente. No ser cabvel, pois, emendar o
contedo normativo do diploma legal sob anlise, nem sequer parcialmente.

iii) Normas das Agncias Reguladoras.

Ainda na tentativa de encampar todas as reas da vida moderna (inflao


legislativa), mas sem abandonar os princpios econmicos liberais, o Estado brasileiro
assumiu nova faceta, confirmada constitucionalmente com a ltima Constituio
promulgada: a de estado regulador.205
Nesse sentido, com o intuito de fiscalizar e regulamentar alguns setores
especficos da economia, foram criadas as agncias reguladoras, autarquias vinculadas ao
Poder Executivo, mas que gozam de relativa independncia administrativa e
principalmente legislativa em relao aos demais rgos governamentais. A essas
autarquias compete elaborar normas com o condo de disciplinar a atividade econmica de
sua competncia a isso se chama regulamentar.206
A ns, contudo, parece que essa atividade representa verdadeira insero de
normas no ordenamento jurdico, ainda que de forma condicionada e submissa s leis
superiores (fala-se em delegao legislativa). No obstante essas limitaes e confirmando
a funesta previso de Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO,207 os regulamentos
expedidos por esses rgos da administrao no raro se chocam, ou por vezes se colocam

205 Isso em ateno ao disposto no artigo 174 da Carta Republicana: Art. 174. Como agente normativo e
regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
206 O artigo 19 da Lei 9.472/97, que criou a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, por
exemplo, confere-lhe competncia para expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios
de telecomunicaes no regime pblico (inc. IV), sobre prestao de servios de telecomunicaes no
regime privado (inc. X), ou ainda sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado
(inc. X). No mesmo sentido, a Lei 9.427/96, criadora da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, diz
em seu artigo 3 que compete a ela expedir os atos regulamentares necessrios ao cumprimento das normas
estabelecidas pela Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995.
207
Dizia o professor em comento, em texto publicado em 2000: Desgraadamente, pode-se prever que ditas
agncias certamente exorbitaro de seus poderes. Cfr. BANDEIRA DE MELLO.C.A. Curso de Direito
Administrativo. ob. cit. pgina 134.

87

hierarquicamente acima de normas ordinrias e revogando-as, contando inclusive com o


aval das Cortes Superiores ptrias.208
Quanto ao processo propriamente dito de formao dessas normas regulatrias,
no mais das vezes ele se dar por meio de deliberao colegiada dos membros de sua
diretoria.209 Existem hipteses, ademais, em que as normas reguladoras podero ser
precedidas de consultas populares, mediante audincias pblicas nas quais os interessados
podero manifestar-se.210 Neste nterim, vale realar que a fora vinculante dessas
consultas na deciso normativa a ser tomada varia conforme a lei de regncia de cada
agncia. Trataremos desse assunto com maior ateno quando falarmos dos instrumentos
de participao popular nos processos legislativos.
Outras questes atinentes ao procedimento legislativo dessas autarquias
reservado, por lei, regulamentao por meio dos Regimentos Internos.211

iv) Atos da Administrao Pblica.

Incluiremos ainda em nosso estudo os atos da administrao pblica direta que


contm contedo legal, como as portarias, regulamentos ministeriais ou instrues
normativas. So regras jurdicas editadas por rgos com especfica e limitada

208 Foi o que aconteceu na controvrsia envolvendo a exigncia de consumidores de que fossem detalhados,
na conta de telefone, os pulsos cobrados alm da franquia de acordo com o entendimento majoritrio do
Superior Tribunal de Justia, no obstante seja direito bsico do consumidor a informao clara e adequada
acerca dos servios prestados, previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, lei ordinria, portanto, no
restava outra opo s empresas de telefonia seno conformarem-se s determinaes emanadas pela Anatel e
s clusulas de seu contrato de concesso, deixando de realizar o "bilhetamento" das chamadas e inserindo
nas contas dos usurios os valores referentes aos pulsos que excederem a franquia. Cfr. AgRg no REsp
1059374 / MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26/8/08, v.u. dizer, nesse conflito de
normas, o entendimento do Tribunal que a norma da agncia reguladora sobrepe-se legislao codificada
vigente.
209 De acordo com a Lei 9.472/97, ao Conselho Diretor da ANATEL compete editar normas sobre matrias
de competncia da Agncia (art. 22, inc. IV), sendo certo que ele ser composto por cinco conselheiros e
decidir por maioria absoluta, cabendo cada conselheiro votar com independncia e fundamentando sua
deciso (art. 20). Ademais, as sesses sero pblicas e registradas em atas, que ficaro arquivadas na
Biblioteca, disponveis para conhecimento geral. (art. 21). Outrossim, no caso da ANP, ser ela dirigida em
regime de colegiado, por uma Diretoria composta de um Diretor-Geral e quatro Diretores (art. 11 da Lei
9.478/97), nomeados pelo Presidente da Repblica, com chancela do Senado Federal, seguindo o
procedimento decisrio as regras aplicveis ANATEL, mutatis mutandis.
210 Conforme, por exemplo, o artigo 19 da Lei 9.478/97, atinente ANP: Art. 19. As iniciativas de projetos
de lei ou de alterao de normas administrativas que impliquem afetao de direito dos agentes econmicos
ou de consumidores e usurios de bens e servios da indstria do petrleo sero precedidas de audincia
pblica convocada e dirigida pela ANP.
211 Novamente citaremos a Lei 9.478/97, que obtempera em seu artigo 20: O regimento interno da ANP
dispor sobre os procedimentos a serem adotados para a soluo de conflitos entre agentes econmicos, e
entre estes e usurios e consumidores, com nfase na conciliao e no arbitramento.

88

competncia para faz-lo, dentro de rgidos liames estabelecidos pela Constituio ou por
vezes em leis ordinrias.212
Defendemos a sua insero em nossa anlise porquanto esses tipos normativos
efetivamente disciplinam relaes jurdicas as mais diversas, no raro chegando a criar ou
extinguir direitos, muito embora a jurisprudncia e os estudiosos do direito administrativo
lhes neguem tal caracterstica.213
Como exemplo, citaramos os atos normativos expedidos pelas autoridades
administrativas mencionado pelo inciso I do artigo 100 do Cdigo Tributrio Nacional,
considerados normas complementares das leis, dos tratados e das convenes
internacionais e dos decretos. Muito embora a lei lhe d o tratamento de norma
complementar, o fato que o ordenamento jurdico sofre mutaes embasadas nesses
regramentos, ainda que dentro de severas fronteiras. Confirmando nossas impresses,
Leandro PAULSEN aduz que as normas complementares integram a legislao tributria

212 Quanto limitao do escopo e respeito ao princpio da reserva legal o Supremo Tribunal Federal
mostra-se rigoroso. o que se depreende do trecho de acrdo adrede reproduzido: A nova Constituio da
Republica revelou-se extremamente fiel ao postulado da separao de poderes, disciplinando, mediante
regime de direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder a delegao
legislativa externa em favor do Poder Executivo. A delegao legislativa externa, nos casos em que se
apresente possvel, s pode ser veiculada mediante resoluo, que constitui o meio formalmente idneo para
consubstanciar, em nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funes normativas ao
Poder Executivo. A resoluo no pode ser validamente substituda, em tema de delegao legislativa, por lei
comum, cujo processo de formao no se ajusta a disciplina ritual fixada pelo art. 68 da Constituio. A
vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinria, objetivando,
com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exerccio de competncia normativa primaria,
revela-se irrita e desvestida de qualquer eficcia jurdica no plano constitucional. O Executivo no pode,
fundando-se em mera permisso legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou
autorizado como sucedneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos a
reserva constitucional de lei. - No basta, para que se legitime a atividade estatal, que o Poder Pblico tenha
promulgado um ato legislativo. Impe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-se de agir ultra
vires, no haja excedido os limites que condicionam, no plano constitucional, o exerccio de sua indisponvel
prerrogativa de fazer instaurar, em carter inaugural, a ordem jurdico-normativa. Isso significa dizer que o
legislador no pode abdicar de sua competncia institucional para permitir que outros rgos do Estado como o Poder Executivo - produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, s pode
derivar de fonte parlamentar. Cfr. ADI 1296/PE, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado
em 14/6/95, v.u.
213
o que obtempera Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, quando diz que a essas formas legais
desassiste incluir no sistema positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigao novos. Nem favor
nem restrio que j no se contenham previamente na lei regulamentada podem ser agregadas pelo
regulamento. Cfr. Curso de Direito Administrativo. ob. cit. pgina 321, itlicos no original. Na mesma
senda, tranqila a jurisprudncia de nossos tribunais, que estabeleceram o critrio de que somente leis
criadas no parlamento teriam o condo de criar ou restringir direitos, seno vejamos: A restrio a direitos
somente se efetiva com a formal edio da lei, resultante do processo legislativo, sob pena de ferir o princpio
da reserva legal, inserto no referido art. 5o., II, da CF. Cfr. Tribunal Regional Federal da 2 Regio,
Apelao em Mandado de Segurana n 199902010489542, relator Desembargador Federal Jose Antonio
Lisboa Neiva, Terceira Turma, julgado em 14/07/2009. Mostraremos que, embora respeitvel, tal
entendimento no corresponde realidade scio-jurdica, vez que os atos dessa natureza efetivamente geram
ou restringem direitos.

89

e, quando vlidas, tm a mesma eficcia normativa que as normas superiores.214


Outrossim, h casos em que direitos previstos em lei simplesmente no so implementados
enquanto penderem de regulamentao por estes atos administrativos.215
Nesta mesma seara, mencionamos as portarias do Ministrio da Fazenda, que
tratam de matria relativa s relaes de consumo. O artigo 4, inciso II, do Cdigo de
Defesa do Consumidor incluiu entre as medidas a serem tomadas no mbito da Poltica
Nacional das Relaes de Consumo, a ao governamental no sentido de proteger
efetivamente o consumidor, que se dar por iniciativa direta ou pela presena do
Estado no mercado de consumo (alneas a) e c)). Desta feita, compete ao mencionado
rgo estatal a edio de normas gerais, em forma de portarias, que constituem normas
jurdicas dotadas de eficcia e efetividade, diversas vezes criando obrigaes, gerando
nus aos fornecedores de produtos e servios, e estabelecendo direitos aos consumidores,
que no eram previstos na legislao ordinria.216
A criao dessas normas obedece tambm a certo processo de fomento, mas que
no se classifica, na doutrina clssica, como sendo legislativo: diz-se que a sua formao
submete-se ao regime dos processos administrativos. Sem prejuzo de tal distino, ainda

214 Cfr. PAULSEN. L. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da
jurisprudncia. 10 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2008. pgina 840. Esse foi tambm o
entendimento exarado pelo Ministro Luiz Fux do Superior Tribunal de Justia: A anlise conjunta dos arts.
96 e 100, I, do Codex Tributrio, permite depreender-se que a expresso "legislao tributria" encarta as
normas complementares no sentido de que outras normas jurdicas tambm podem versar sobre tributos e
relaes jurdicas a esses pertinentes. Assim, consoante mencionado art. 100, I, do CTN, integram a classe
das normas complementares os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas - espcies
jurdicas de carter secundrio - cujo objetivo precpuo a explicitao e complementao da norma legal de
carter primrio, estando sua validade e eficcia estritamente vinculadas aos limites por ela impostos. Cfr.
REsp 724779 / RJ, Primeira Turma, julgado em 12/9/06, v.u., trecho obtido no stio do Tribunal mencionado
na internet www.stj.jus.br, acesso em 16/9/09.
215
Assim, por exemplo, o parcelamento de dbitos fiscais proposto na Lei 11.941/2009: ele dependia de
regulamentao por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional que, no mbito de suas respectivas competncias, deveriam editar no prazo mximo de 60
(sessenta) dias a contar da data de publicao desta Lei, os atos necessrios execuo dos parcelamentos de
que trata esta Lei, inclusive quanto forma e ao prazo para confisso dos dbitos a serem parcelados. (art.
12 da Lei 11.941/09). Na pendncia dessa edio o direito ao parcelamento previsto em lei ordinria
simplesmente no podia ser gozado, o que levou ao ajuizamento de diversas demandas judiciais com vistas a
suprir tal omisso, tendo sido concedidas medidas liminares nesse sentido.
216 Comprovando nossas impresses, trazemos baila a portaria MJ n 2.014/08 que estabelece o tempo
mximo para o contato direto com o atendente e o horrio de funcionamento no Servio de Atendimento ao
Consumidor SAC, a Portaria MJ 81/02 que estabelece regra para a informao aos consumidores sobre
mudana de quantidade de produto comercializado na embalagem, ou ainda a Portaria SDE n 3/2001, que
complementa o elenco de Clusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e servios, constantes
do art. 51 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990.

90

assim esses procedimentos poder-se-iam incluir na definio que propusemos no item


anterior.217
Com efeito, a emisso desses atos administrativos normativos passa, guardadas as
devidas diferenas, pelo mesmo processo de legitimao scio-jurdica exercida pelo
processo legislativo ordinrio:218 o seu fomento compete isoladamente aos rgos estatais
designados legalmente para tanto (competncia) que, desde que obedecidos os requisitos
formais previstos em lei (sobretudo aqueles constantes do artigo 37 da Constituio
Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia), vo gerar
normas que regulamentaro as mais variadas relaes jurdicas.
O iter procedimental simples: cabe ao agente da administrao (que poder ser
um Ministro de Estado, ou um Secretrio da Receita Federal, por exemplo), nos limites de
sua competncia, editar e tornar pblica a norma jurdica para que ela adquira validade,
eficcia e fora obrigatria.

v) Smulas Vinculantes.

Finalmente, encerrando esse rol de processos legislativos extra-ordinrios,


incluiremos, mais uma vez cientes da polmica que nossa escolha poder ensejar, o
procedimento de elaborao de smulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal,
regulamentado pela Lei 11.417/2006.
A criao dessa forma peculiar de lei tambm nos parece ser uma decorrncia
direta da sobre-dita inflao legislativa: tamanho o nmero de diplomas legais que regem
contraditoriamente temas semelhantes, que o conflito de interpretaes ao seu respeito
(entre Juzes, Tribunais, e demais rgos administrativos) gera a necessidade de dirimir tais
dvidas.219

217 Qual seja: o processo legislativo uma relao jurdica constituda de uma seqncia de atos que,
atendidos os requisitos de formalidade, competncia e acolhimento no ordenamento pr-existente, resultar
na criao de uma norma estatal.
218
Na lio do administrativista retro citado: Formalizao a especfica maneira pela qual o ato deve ser
externado. Com efeito: ademais de exteriorizado, cumpre que o seja de um dado modo, isto , seguindo uma
certa aparncia externa. Enquanto a forma significa exteriorizao, formalizao significa o modo especfico,
o modo prprio, dessa exteriorizao. (...) A formalizao, evidentemente, deve obedecer s exigncias
legais, de maneira a que o ato seja expressado tal como a lei impunha que o fosse. Cfr. BANDEIRA DE
MELLO. C.A. ob. cit., pgina 366, itlicos no original.
219 Esse alis o objetivo anunciado pela Lei de criao das Smulas Vinculantes, conforme 1 do artigo
2: O enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas,
acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual que
acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo.

91

O artigo 2 da norma vertente dispe que o Supremo Tribunal Federal poder, de


ofcio ou por provocao, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, editar
enunciado de smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. A rigor, a smula vinculante
no tem o condo de criar, ou inovar na ordem jurdica, mas apenas interpretar os termos
de determinada norma com fulcro em reiterados entendimentos a respeito de determinada
matria, o que no raro leva modificao formal do ordenamento jurdico. Explicamos
melhor a seguir.
De acordo com o nosso entendimento, as tais smulas vinculantes, embora
inseridas no bojo da atribuio de controle de constitucionalidade das normas jurdicas,
representam verdadeira espcie normativa no contexto do Estado de Direito. Desta feita,
por exemplo, a Smula Vinculante n 8, que declara inconstitucionais o pargrafo nico
do artigo 5 do Decreto-Lei n 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n 8.212/1991, que
concediam prazos excepcionais de prescrio e decadncia de crditos tributrios. No
mesmo sentido, a Smula Vinculante n 12 que tem como inconstitucional a cobrana de
taxa de matrcula nas universidades pblicas, vedando tal prtica, portanto. Esses
enunciados produziram efeitos imediatos no ordenamento como um todo, tendo sido
acolhidos, dentro da lgica do princpio da legalidade e ainda que no francamente como
normas jurdicas emanadas do Estado para a sociedade.
Deveras, analisando os termos da lei que criou tal procedimento, em cotejo com
as vinte e quatro smulas vinculantes existentes at hoje, percebemos que muitas delas
contm disposies que efetivamente revogam regramentos jurdicos, como que
expurgando-as do ordenamento, ato esse que seria privativo do Poder Legislativo, a quem
caberia, ao menos em tese com exclusividade, a prerrogativa de alterar o contedo dos
diplomas legais esse ao menos o consectrio da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, na
parte em que aduz que a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue (art. 2). So
as smulas vinculantes equiparadas, por outros termos, s normas estatais, no que respeita
relao de submisso obrigatria aos seus desgnios.
Para comprovar nossas concluses, citamos o caso das discusses envolvendo os
prazos decadencial e prescricional, previstos nos artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91: at a
edio da Smula Vinculante n 8, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, em respeito
ao princpio da estrita legalidade, levava em conta o prazo de dez anos de caducidade para
cobrana dos crditos tributrios fulcrados na norma citada isso mesmo considerando o
92

torrencial nmero de precedentes jurisprudenciais que os tinham inconstitucionais.220


Aps, e somente aps, a edio da mencionada smula vinculante, a administrao pblica
subjugou-se completamente ao entendimento h muito pacificado, reconhecendo a
incidncia do prazo qinqenal.221
Ou seja: a smula vinculante alterou de fato o tratamento legal da matria,
levando os rgos da fiscalizao tributria, na anlise do lanamento tributrio que um
ato administrativo indubitavelmente vinculado, conforme se l do artigo 142, pargrafo
nico, do Cdigo Tributrio Nacional , a ignorarem expressa disposio constante de lei
ordinria vigente, em favor do enunciado sumulado pela Corte Suprema. Dito de outra
forma, nos permitimos afirmar que a smula vinculante no caso exposto foi elevada ao
patamar de lei ordinria, capaz de afastar expressa disposio normativa que lhe era
avessa.
Destarte, a smula vinculante difere fundamentalmente das demais formas de
controle jurisdicional de legalidade e constitucionalidade, justamente por sua fora
vinculativa e obrigatria imediata, sendo passvel de reclamao, diretamente ao Supremo
Tribunal Federal, a deciso judicial ou ato administrativo que contrariar enunciado de
smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente. (art. 7 da Lei
11.417/06).
Seu procedimento de elaborao, previsto na Lei 11.417/06, seguir o seguinte
rito: a proposta de criao da Smula Vinculante ser de iniciativa dos membros da prpria
Suprema Corte ou dos entes dotados de legitimidade para tanto.222 Nas propostas que no

220 Nesta senda, o seguinte acrdo da Sexta Cmara do Conselho de Contribuintes, datado de 10/4/08:
DECADNCIA. PRAZO DECENAL. O prazo decadencial para a constituio dos crditos previdencirios
de 10 (dez) anos, contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o crdito poderia ser
lanado, conforme preceitos do artigo 45, da Lei n 8.212/91. O julgamento da questo da decadncia se deu
por maioria de votos, vencido o Relator. Prevaleceu naquela ocasio a opinio do voto divergente, onde se l
que como o controle da constitucionalidade no Brasil exercido, em regra, pelo Poder Judicirio, no cabe
ao julgador no mbito administrativo, pelo Princpio da Legalidade, deixar de aplicar lei vigente. Cfr.
Recurso Voluntrio n 142571, Relator Ricardo Henrique Magalhes de Oliveira.
221 Veja-se a seguinte ementa, oriunda da 12 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em So
Paulo, de 11 de Setembro de 2008, posterior, portanto, Smula Vinculante em comento: SMULA
VINCULANTE. STF. Determina a Smula Vinculante n 8, do STF, que so inconstitucionais os artigos 45 e
46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrio e decadncia, razo pela qual, em se tratando de lanamento de
ofcio, deve-se aplicar o prazo decadencial de cinco anos, contados do primeiro dia do exerccio seguinte
quele em que o lanamento poderia ser efetuado. Cfr. ACRDO N 16-18488.
222 Esto eles arrolados no artigo 3 da Lei vertente: So legitimados a propor a edio, a reviso ou o
cancelamento de enunciado de smula vinculante: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado
Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV o Procurador-Geral da Repblica; V - o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Pblico-Geral da Unio; VII partido poltico
com representao no Congresso Nacional; VIII confederao sindical ou entidade de classe de mbito
nacional; IX a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; X - o
Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de

93

houver formulado, o Procurador Geral da Repblica emitir seu parecer (2 do art. 2),
podendo ainda serem ouvidos os Municpios ou terceiros (amicus curiae), desde que
autorizados pelo Relator e nos termos do Regimento Interno da Corte ( 2 e 3 do art.
3).
A Smula ser editada, revista ou cancelada mediante deciso tomada por 2/3
(dois teros) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria. ( 3 do art.
2) e no prazo de 10 (dez) dias aps a sesso em que editar, rever ou cancelar enunciado
de smula com efeito vinculante, diz o pargrafo 4 do artigo 2 em cotejo, o Supremo
Tribunal Federal far publicar, em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial
da Unio, o enunciado respectivo, que ter eficcia imediata a teor do artigo 4, ou por
deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou
decidir que s tenha eficcia a partir de outro momento, tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico. Demais questes procedimentais
sero resolvidas subsidiariamente pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
(art. 10).
Existe uma peculiaridade importante quanto s smulas vinculantes que as
colocam em posio diferenciada em relao aos demais tipos normativos constantes do
ordenamento brasileiro: ao contrrio das leis, no existe qualquer rgo que exera funo
de controle ou limitao sua edio. revelia do princpio dos checks and balances, a
reviso ou cancelamento dessas smulas cabe apenas prpria Suprema Corte. Poder-se-
dizer: mas o Parlamento sempre poder editar nova lei, ou at mesmo emendar a
Constituio, de modo a reverter tal quadro.
Isso certo. Todavia, vale lembrar que a aprovao de smula vinculante
compete a dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal ou seja, oito ministros
passando por singela deliberao plenria. A aprovao de nova lei (ainda que ordinria),
por sua vez, depender da mobilizao de um nmero maior de parlamentares das duas
casas, do cumprimento dos ritos do processo legislativo ordinrio, da sano presidencial,
alm de passar novamente pela anlise de sua eventual constitucionalidade perante o Poder
Judicirio. Chama-nos a ateno esse aspecto, que poder eventualmente desembocar em
conflitos institucionais.
Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do
Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. 1o O Municpio poder propor,
incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado
de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo. 2o No procedimento de edio, reviso
ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a
manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

94

De qualquer modo, ainda que no elaborada pelas Casas Legislativas, a smula


vinculante guarda todas as caractersticas de um processo legislativo: propositura,
deliberao e promulgao mediante publicao em Dirio Oficial. A norma que emerge
desse iter processual muito embora, a rigor, se trate de processo judicial ter os
atributos de obrigatoriedade poltica, cuja legitimao, nos Estados de Direito, recai
somente sobre as normas positivas. Por essa razo, resolvemos incluir tais tipos legais no
nosso estudo a respeito do processo legislativo.

Por meio da anlise que efetuamos, tentamos demonstrar como o ordenamento


jurdico brasileiro procede para elaborar os seus principais tipos normativos. Vimos que
cada forma de procedimento estudado ostenta caractersticas e peculiaridades prprias,
todas elas relacionadas com a natureza da lei que dele emergir.
Para melhor compreenso, nos permitimos elaborar o Quadro 1 abaixo, no qual
destacamos a forma de escolha do legislador (se eleito ou nomeado), o qurum de deciso
(se colegiado ou monocrtico), a durao do trmite, a abrangncia da norma na sociedade
(se setorizada ou ampla), bem como o grau de responsabilidade poltica do agente
legislador perante a sociedade.
Quadro 1: anlise das principais caractersticas dos diferentes tipos de processo legislativo.
Tipo de processo
legislativo.

Escolha do
legislador.

Qurum de
deciso.

Trmite
legal.

Abrangncia
da norma.

Grau de
responsabilizao
(responsivness)

Leis parlamentares.
eleio
colegiado
longo
ampla
alto
Medidas Provisrias.
eleio
monocrtico*
curto
ampla
alto
Tratados
misto**
misto**
longo
ampla
alto
Internacionais.
Normas das agncias
nomeao
colegiado
curto
limitada
baixo
reguladoras.
Atos da administrao
nomeao
monocrtico
curto
limitada
baixo
pblica.
Smulas vinculantes.
nomeao
colegiado
curto
limitada
baixo
* A edio da medida provisria atribuio do Presidente da Repblica, mas ela dever ser ratificada pelo
Congresso Nacional.
** O legislador ser o Presidente da Repblica a quem caber firmar o tratado e os membros do Senado
Federal, que devero ratificar esse ato; por essa razo, tambm ser misto o qurum de deciso.

O seu exame nos remete algumas reflexes: a primeira delas que as normas de
abrangncia mais limitada so tambm aquelas que refletem um baixo grau de
responsabilidade do legislador perante a sociedade, motivo pelo qual a forma de escolha
desses entes a nomeao (Ministros de Estado, do Supremo Tribunal Federal ou
Diretores de Agncias Reguladoras). Isso nos faz concluir que o sistema constitucional
95

atual, ainda que tenha permitido e adotado formas alternativas de processo legislativo,
ainda est preso ao modelo parlamentarista, notoriamente mais longo, mas cujos resultados
tm um reflexo abrangente na sociedade, ensejando uma maior responsabilidade dos
agentes legisladores. Adicionalmente, relacionando os diversos tipos possveis de
formao de leis, percebemos que as normas mais setorizadas so aquelas que procuraram
solues alternativas ao modelo clssico com trmites mais curtos, o que enseja a
concluso de que certos segmentos da sociedade contam com procedimento e tipos
normativos exclusivos, ou ao menos diferenciados.
Talvez seja exagero falarmos em privilgios de classe, mas o que se v que, se
tomarmos como verdadeira a teoria da lide legislativa, evidente que em alguns casos esse
litgio social se desenrolar sob especficos regramentos e em seara alternativa. No raro,
sequer se poder estabelecer uma lide, pois parte dos litigantes no contar com a
possibilidade de intervir no processo de elaborao legislativa o que ocorre, por
exemplo, na edio das Smulas Vinculantes, ou ainda de atos administrativos normativos.
Se pensarmos somente no tema de nosso estudo, evidente que nos modelos de
procedimento de elaborao das normas mais setorizadas a participao popular mitigada
ou inexistente: alm de se abrirem rarssimos espaos para interao direta (ou
participativa), no h nem ao menos relao de representao, pois em regra os
legisladores so nomeados e no eleitos.

Feita a anlise dos tipos de processo legislativo que julgamos mais relevantes em
nosso ordenamento, passaremos ao estudo de suas funes no apenas jurdicas as quais
parecem bastante bvias mas tambm scio-polticas.

4) Funes do processo legislativo.

A primeira funo do processo legislativo a ser observada, considerando sua


insero no iderio dos Estados de Direito, evidente: ele serve ao propsito de criar
normas jurdicas. que no discurso do princpio da legalidade a nica norma aceita como
vlida a lei do Estado, por isso o processo que leva sua formao tem fundamental
importncia, devendo seguir um determinado rito, especificamente com vista a preservar as
garantias constitucionais da legalidade, igualdade e segurana jurdica. Dito de outra
forma, determinado regramento social situado no campo extra-estatal, que poderia ser
encontrado na seara da moral, dos costumes, ou at mesmo do uso corrente de determinada
96

parcela da populao (consuetudinria), ganhar o invlucro da positivao e,


conseqentemente, da obrigatoriedade coletiva (erga omnes), desde que se sujeite e
adquira aprovao no mbito do processo legislativo.223
Estudando a questo no mbito da teoria do estado no podemos, no entanto, nos
satisfazermos com essa observao. Deveras, como vimos sustentando, o procedimento
legislativo no apenas cria o direito, como tambm permite a sua legitimao perante a
sociedade. E antes de prosseguirmos, vale fazermos uma pausa para definirmos o que se
entende por legitimao dos atos estatais, inseridas na seara das relaes de poder que se
desenrolam nos Estados de Direito. Seus principais estudiosos afirmam que as regras
positivas seriam obedecidas em duas hipteses: pelo uso da fora (fsica ou moral)
obedincia, por fora de um consenso, ou voluntariamente, adeso.224 A legitimidade
poltica reside justamente na verificao desse elemento, tido como o integrador na
relao de poder que se verifica no mbito do Estado.225
Como vimos, partem os defensores do discurso que sustenta o governo das leis
do pressuposto terico que as normas jurdicas tero legitimidade social ou seja, sero
legitimamente impostas sociedade porque foram elaboradas pelos representantes eleitos
pelo povo, que as formataram obedecendo a rgidos procedimentos formais. Segundo a
teoria constitucional, os produtos legislativos do Congresso Nacional so legitimados pela
Constituio e pelo voto livre de uma sociedade democrtica, fazendo com que as escolhas
e implementao das polticas pblicas sejam aceitas por esta sociedade pacificamente e de
forma irrestrita.226 Logo, nos termos da doutrina vertente, dentre as funes do processo
legislativo, est a de conferir a garantia social de regular processamento de leis positivas e,
por essa via, de subservincia e aceitao dessas mesmas leis (legitimao).
Entendemos, contudo, ser o caso de expandir o escopo dessa anlise referente s
funes legitimadoras do processo legislativo, detalhando os meios pelos quais tais
procedimentos atuariam nesse sentido. Vale dizer, tentaremos compreender, de forma mais

223

De acordo com Manoel Gonalves FERREIRA FILHO, o processo legislativo no foi concebido para
que o Estado criasse o Direito, mas para que o Estado declarasse o Direito, eliminando dvidas e incertezas,
portanto, insegurana. Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 249.
Todavia, completa o autor na seqencia do trecho reproduzido, por sua prpria dinmica, esse processo
levou o Estado a, de certo modo, criar o Direito.
224
Trata-se, a nosso ver, de reducionismo prprio das interpretaes polticas ocidentais, como se as relaes
de poder deveriam necessariamente se dar no mbito estatal. Adotamos essas definies apenas para
compreendermos melhor o sentido das palavras encontradas nos discurso da legitimao jurdica de nosso
ordenamento.
225
Cfr. LEVI.L. Legitimidade. in. BOBBIO, N., MATTEUCCI, N. e PASQUINO, G. Dicionrio de Poltica,
5 edio, Braslia: Editora da Universidade de Braslia. 2000. pgina 675.
226
Cfr. AZEVEDO. M.M.C. ob. cit. pgina 57.

97

abrangente, onde se insere o processo legislativo neste papel de legitimao das normas
jurdicas, que lhe atribudo pelo discurso jurdico-estatal.
Tomaremos emprestada a definio de Niklas LUHMANN, segundo o qual a
legitimidade uma disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no
definido, dentro de certos limites de tolerncia.227 Tendo essa descrio inicial em mente,
ocorre-nos intuir que o processo legislativo auxiliaria as normas estatais a obterem a
mencionada disposio generalizada de aceitao social, na medida em que permitiria
presumir que aquela norma determinada, ainda que oponha um limite pretenses
individuais (vedao de determinada atitude), imponha nus (como no caso da criao de
impostos), ou ainda garanta direitos (na hiptese de aes afirmativas de direitos estatais),
teria sido o resultado da conjugao da vontade popular com um hipoteticamente
cuidadoso procedimento de feitura.228 O rito formal assegura aos participantes do
procedimento, bem como queles que operam como meros expectadores, que os resultados
do processo se apresentaro dentro de determinados limites, normalmente legal e
constitucionalmente previstos.
Desta feita, exemplificando o assunto com o processo ordinrio de formao
legislativa, argumenta-se que o fato da proposta de lei somente poder ser encaminhada por
um determinado nmero de entes dotados de competncia, dessa proposta ser submetida
rigorosa avaliao perante as comisses especializadas, depois ao crivo das Casas
Legislativas e, posteriormente, ao chefe do executivo, permite concluir que o produto final
dessa cadeia sucessria de atos a lei no ter sido fruto de um descuidado fabrico, ou
de aodada resposta a apelos momentneos.
Essa , por exemplo, a lio de Manoel Gonalves FERREIRA FILHO, para
quem a lei escrita, assim, traz consigo, historicamente, a idia de arbitragem, de
ponderao imparcial dos interesses particulares, em nome de uma idia de Justia mais
objetiva, porque desvinculada do particularismo de pretenses divergentes, porque
desligada, numa certa medida, da relao de foras entre os grupos interessados.229 Nesse
mesmo sentido, citamos trecho de ensinamentos de direito parlamentar contemporneo
227

Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 30, itlicos no original. Porm continua o autor com isso fica
em aberto se na base dessa disposio se encontra uma causa psicolgica relativamente simples como que
uma satisfao interior quanto a uma troca de obedincia contra uma participao democrtica ou se essa
disposio o resultado dum elevado numero de mecanismos sociais que identificam conjunturas muito
heterogneas de motivos. ob. cit. pgina 30.
228
Por essa razo, diz-se que as ritualizaes tm uma funo especfica, na medida em que fixam a ao
estereotipadas e criam assim segurana, independentemente das conseqncias fticas que so depois
atribudas a outras foras, que no a ao.Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 37.
229
Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 254.

98

onde se afirma que em linhas gerais, a moldura formal em que se processa a elaborao
legislativa serve para proteger princpios bsicos, que garantam a legitimidade dos
produtos legislativos, o resguardo das liberdades, a preveno das dificuldades e a
preservao do sistema democrtico. As exigncias formais para alterar normas dentro do
prprio Regimento Interno e a obrigatoriedade de condicionar o procedimento legislativo a
seus moldes so condies de proteo normativa, no sujeitando-o s intempries do
momento poltico e nem das foras polticas no Poder.230 dizer, se determinada
disciplina vira lei, porque passou por rigoroso processamento, e, talvez acima de tudo,
ter sido efetivamente essa a vontade concreta estatal e, por extenso, da prpria
sociedade: essa a sntese que nos permitimos apresentar da tese estatal a respeito do papel
legitimador do processo legislativo.
Mas esse discurso deve ser lido tomando-se em conta que ele prprio est
inserido dentro do campo das presunes, e no dos fatos sociais. Por outras palavras,
quem d essa nomenclatura de aceitao social s leis pelo processo parlamentar o
prprio ordenamento jurdico e de seus operadores imediatos, e no necessariamente a
relao scio-poltica como um todo: essa relao de legitimao anunciada nos diplomas
legais na Constituio Federal, nas Declaraes de Direitos Fundamentais231 mas as
palavras so construtoras de uma realidade, constituidoras do que convencionamos
chamar verdades do Estado.
Deveras, segundo nos parece, a almejada legitimao social da lei no resultado
do processo legislativo em si, mas da prpria aceitao que a sua formatao proporciona.
Em outros termos, conforme obtemperou o prprio LUHMANN, a legitimidade no
depende do reconhecimento voluntrio, da convico de responsabilidade pessoal mas,
ao reverso, de um movimento de presso coletiva que reconhece tal legitimidade nas
origens do mandamento no propriamente na forma que ele criado ou, pelas palavras
230

Cfr. AZEVEDO. M.M.C. Prtica do Processo Legislativo: jogo parlamentar, fluxos de poder e idias no
Congresso. So Paulo: Atlas. 2001. pgina 27. E continua a autora citada: A garantia da deciso colegiada e
da votao por quorum definido so princpios bsicos do Poder Legislativo e do design da democracia
representativa, que do condies de participao ativa das minorias representadas. O conhecimento prvio
da pauta e a contnua publicidade das aes legislativas durante o processo permitem o acesso e a
participao plena no s dos parlamentares, como tambm da sociedade que se v representada. Cfr. ob.
cit., pgina 27.
231 Estes so os termos, por exemplo, do artigo 21 da Declarao Universal dos Direitos Humanos adotada
pela ONU em 10 de dezembro de 1948: Toda a pessoa tem o direito de tomar parte na direco dos
negcios, pblicos do seu pas, quer directamente, quer por intermdio de representantes livremente
escolhidos. Toda a pessoa tem direito de acesso, em condies de igualdade, s funes pblicas do seu pas.
A vontade do povo o fundamento da autoridade dos poderes pblicos: e deve exprimir-se atravs de
eleies honestas a realizar periodicamente por sufrgio universal e igual, com voto secreto ou segundo
processo equivalente que salvaguarde a liberdade de voto.

99

do pensador alemo dum clima social que institucionaliza como evidncia o


reconhecimento das opes obrigatrias e que as encara, no como conseqncias duma
deciso pessoal, mas sim como resultados do crdito da deciso oficial.232 Repetimos
nossas impresses formuladas em outro trecho do trabalho: a legitimidade poltica exercida
pelo processo de formao das normas no decorrncia da verificao detalhada dos ritos
e procedimentos legais, ou ainda da idia que os regramentos impostos so fruto da
vontade da maioria, mesmo porque, essas atitudes raramente so observadas no cotidiano.
Entendemos que a aceitao social abstrata da regra positivada est ligada muito mais
fonte da norma Estado do que seu contedo ou s circunstncias de seu fomento.
A existncia de normas jurdicas vlidas no emanadas das casas legislativas
evidencia o acerto dessas ilaes: essas regras so legitimadas socialmente, mesmo no
havendo relao (s vezes nem ao menos indireta) de representatividade ou um ritual a ser
acompanhado, ou sobre o qual se poderia exercer alguma influncia. Pelos mesmos
motivos, percebe-se que os Estados contemporneos abandonaram em sua prtica cotidiana
a idia que as leis somente poderiam ser criadas pelo Poder Legislativo: as facetas do
Estado Regulador, ou Estado de Bem Estar Social no se conjugam com essa doutrina
filosfica herdada do Sculo XVIII, sendo que o processo legislativo moldou-se a esta
realidade sem perder o seu carter legitimador.233
Outro importante passo em direo compreenso do real alcance desse papel
legitimador do processo de formao leis dado quando se percebe que, em linha com os
estudos ofertados pela sociologia do direito, o juzo de valor a ser aplicado no processo
legislativo no qualitativo, mas ligado ao grau de consenso ou estabilidade social
obtidos. Independente de ser boa, ou ruim, a lei legitimada pelo ordenamento processual
estatal como um todo.
Neste sentido, novamente LUHMANN quem nos adverte que o resultado do
processo legislativo no se impe socialmente por ser reconhecido como uma verdade,
mas um conceito relativo, que tranqiliza o esprito.234 Destarte, o princpio mais
importante do processo legislativo, o elemento que lhe confere a justificativa maior da
validade de seus atos normativos, no est na qualidade da lei, ou ainda em sua justia: o
fator de aceitao ou legitimao da norma processada obter uma soluo estatal que
pacifique o conflito. No caso, o alcance de um consenso que enseje uma deciso do ente
232

Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 34.


Enquanto isso, os estudiosos do direito constitucional hodierno insistem em hesitar entre aceitar essa nova
realidade ou se prender a teoremas evidentemente inadequados ou ultrapassados.
234
Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 32.
233

100

legislador como a obteno de determinada maioria de votos em se tratando de


procedimento legislativo parlamentar, por exemplo. Ainda que, nas palavras de
LUHMANN, o princpio da maioria no seja uma forma de legitimao, mas sim uma
soluo de compromisso,235 para que seja legtima e socialmente admitida como tal
bastaria, dentro da lgica parlamentar, que aquela lei fosse aprovada na seara deliberativa,
o que se d, em regra geral, to logo alcanada a maioria dos votos. Estendendo essa viso
doutrinria para alm das fronteiras do Poder Legislativo, suficiente, no contexto jurdico
dos Estados de Direito e para fins de legitimao, que a lei tenha sido fabricada nas
oficinas estatais para alcanar aceitao social.
O que queremos com isso esclarecer que o processo legislativo se desenvolveu
no com vistas a criar situaes em que a lei editada seja a mais apropriada sociedade, ou
que as represente melhor: o discurso que lhe d sustento nos parece ter objetivado
prioritariamente a consagrao simblica da regra jurdica pelo Estado. Retomamos as
explicaes de Jos Afonso da SILVA, para quem muitas vezes, a verdade, a que se chega
atravs da lei, apenas formal, como na sentena judicial, pois que a lei jurdica nem
sempre corresponde ao direito sociocultural, nem sempre interpreta a realidade social
segundo um princpio de justia. Vrias vezes, o direito legislado representa to-s um
compromisso entre os interesses em choque.236 Dissemos no captulo anterior que a
inteno dos revolucionrios liberais seria em tese extirpar da norma jurdica seu carter
poltico, mas a sua prpria forma de elaborao, fulcrada no princpio da maioria no seio
das instituies polticas, que, por si s, colocou a disputa poltica no centro dos debates
legislativos.237 Ademais, pela mesma via, tornou coadjuvantes do juzo de aceitao do
processo legislativo os demais critrios como adequao ou at mesmo aplicabilidade da
lei.
Concluindo o tema da legitimao da lei pelo procedimento legislativo, cumpre
ressaltar que essa funo se encerra com a promulgao da norma: nada garante que uma
235

Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 159.


Cfr. SILVA, J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 43.
237 Com efeito, se o princpio da maioria for institucionalizado como regra decisiva, escreveu
LUHMANN, todo o poder poltico, antes de se tornar legitimamente eficiente quanto deciso, tem de se
submeter ao princpio da constncia de repetio do poder. Com isso se afirma que no a quantidade no
poder, mas sim a sua distribuio no sistema, que pode ser alterada (aqui no o nmero de votos, mas sim a
sua distribuio de eleio para eleio, respectivamente de processo legislativo para processo legislativo,
que se pode alterar). Por essas razes, o conflito apresentado a longo prazo. Cada perda de poder (perda
de votos) leva eo ipso, a um acrscimo correspondente de poder do adversrio e vice-versa. Disso decorre
no apenas que as relaes de poder so claramente quantificadas, mas tambm que a qualidade da norma
deixada de lado, de modo que o sistema poltico-social aceitar como vlida a norma, desde que atendidos os
requisitos procedimentais ou, na instncia deliberativa (que pode ser parlamentar), a vontade da maioria. Cfr.
LUHMANN. N. ob. cit. pgina 147.

236

101

vez em vigor essa regra jurdica ser de fato implementada, pois depender de como a
comunidade por ela atingida reagir, ou ainda da disposio do Executivo e Judicirio em
efetivamente aceit-la no ordenamento e aplic-la aos casos concretos. De fato, so muitos
os exemplos encontrados nos quais uma lei, embora regularmente processada,
simplesmente no observada nem ao menos obedecida na sociedade. de se considerar,
tambm, a possibilidade dela ser considerada ilegal e/ou inconstitucional, por meio de
controle a ser exercido pelo Poder Judicirio. Essas hipteses mostram que a lei, ainda que
formada no bojo do processo legislativo, no necessariamente ter incidncia plena ou
imediata entre os cidados.238 A aprovao da norma no processo legislativo no garantia
de que essa regra ser de fato aplicada: a funo legitimadora do procedimento legislativo
se encerra com o ato de promulgao do ato normativo. Mais do que isso, o processo
legislativo no pode ser visto isoladamente, como ato poltico autnomo e isolado no
ordenamento estatal. Com efeito, ele apenas parte da relao de poder estabelecida com
fulcro no princpio da legalidade em vigor nos Estados de Direito, sendo certo que outros
fatores influenciaro decisivamente o liame de poder havido entre Estado e sociedade,
sendo certo que o procedimento de feitura de leis um dos elementos dessa relao de
imposio e submisso.
Ainda quanto s funes do processo legislativo, apontamos o seu papel de
pacificador ou mediador social, que detalharemos melhor abaixo.
Sustentamos a natureza de relao jurdica do procedimento de formao de leis;
reproduzimos, inclusive, as palavras de Jos Afonso da SILVA, quando dizia que o
procedimento de formao de leis serve para acertar e resolver as contradies dos
interesses representados nas Cmaras Legislativas, numa sntese que vem a ser a lei
jurdica,239 descrevendo-o como sendo uma lide legislativa. Pois bem; no contexto de
sociedades plurais, onde ocorrem diuturnos e renovados conflitos de interesses, o discurso
da legalidade oferece a sedutora ferramenta de conferir certa segurana e previsibilidade
s relaes jurdicas. Para ser um direito, determinada reivindicao dever

238

Manoel Gonalves FERREIRA FILHO reconhece esse fenmeno, e fala em desmoralizao do sistema:
Sem o respeito, no contando com o reconhecimento direto, a lei s se apia na legitimidade que a adotou,
no reconhecimento indireto. aceita, e relutantemente cumprida, porque se aceita o poder que a admitiu
porque este a impor pela fora se a obedincia no for de outro modo obtida. Mas a imposio dessas leis
que no inspiram respeito, usa, desgasta o respeito concedido ao poder. Impondo-as, este se associa
opresso que elas traduzem. Atendendo-as, embora visem satisfao de interesses particulares, ele se
associa a esses interesses. Destarte, a desmoralizao da lei desmoraliza o sistema. Cfr. FERREIRA FILHO.
M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 258.
239
Cfr. SILVA, J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 42.

102

necessariamente passar pelo crivo da positividade jurdica, o que no se far sem um


processo legislativo, que ser o cenrio dessa batalha de pretenses.240
Expoente dessa viso, Jos Afonso da SILVA leciona que nesses momentos
histricos de mudanas profundas, o processo contraditrio estabelece-se, em resumo, da
seguinte forma: de um lado, a tese, representada pela ideologia postuladora das
transformaes estruturais da sociedade; de outro, a anttese, contida na ideologia, que
resiste pretenso de mudanas, para conservar o status quo vigente; sntese, soluo do
processo contraditrio, chegar-se- por via legislativa, no havendo os empecilhos
apontados acima; na falta dessa soluo, acabar-se- chegando sntese pela via
revolucionria.241 Na seara do processo legislativo, a deciso estatal submete-se a critrios
polticos destoantes e variveis no ligados a critrios qualitativos, como dissertamos ,
mas que nem por isso deixam de ser maleveis e inseridos em certa previsibilidade.
Atribuindo tambm aos procedimentos legislativos esse discurso da arbitragem de
interesses, Manoel Gonalves FERREIRA FILHO explana essa relao dizendo que a
interveno do legislador abre caminho para que o estabelecimento do direito atenda mais
de perto a uma viso mais imparcial do justo, porque a interveno do que tem a
responsabilidade da comunidade. Por essa razo, ainda nas palavras do constitucionalista
citado, a definio escrita do direito pelo legislador d ensejo a este de, disfaradamente
embora, operar uma arbitragem entre os interesses deste em decorrncia do sistema de
foras.242 Essa arbitragem tem como consectrio um certo grau de estabilidade sistmica,
atributo bastante apreciado do estamento poltico legalista, sempre avesso a sobressaltos ou
incertezas.243
Se determinada lei est em sua fase de elaborao, os grupos sociais por ela
atingidos e que dispem de meios de influenciar o seu fomento sabem por conta da
existncia do iter processual pr-estabelecido como, quando e onde atuar em defesa de

240

O uso de termos blicos no exagero Manoel Gonalves FERREIRA FILHO lana mo deles em seu
texto a respeito desse uso dos processos legislativos: As cmaras so o campo de batalha. A meta a
satisfao de interesses, para a qual a vontade dos representantes, em sua maioria, deve ser conquistada. Para
essa conquista, todos os meios so empregados. Os grupos partidrios, por seus whips, procuram mover os
eleitos no sentido da satisfao das promessas que lhes valeram os votos, ou no sentido da satisfao de
interesses que futuramente possam valer mais votos. Apoiando-os ou combatendo-os, os grupos cujos
interesses sero atendidos ou desatendidos pressionam, procurando atingir para isso todos os pontos sensveis
dos parlamentares. Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 257.
241
Cfr. SILVA, J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 133, itlicos no original.
242
Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 254.
243
O ritualismo diz LHUMANN, impede aqui a expresso e com isso o auto-reforo dos sentimentos de
medo e insegurana.Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 38.

103

seus interesses.244 Mesmo na hiptese de frustrao da pretenso, a circunstncia de se ter


seguido o escorreito procedimento trar certo reconforto, principalmente levando em conta
que a derrota por ser ela decorrncia de no se ter alcanado a necessria maioria, nico
critrio verdadeiramente decisivo no processo legislativo nunca ter sido definitiva.245 De
sorte que os procedimentos legislativos servem mais para o desvio e a reduo das
frustraes na medida em que equipam os partidos em conflito com possibilidades de
agressividade legtima mas canalizada, isolando ento o perdedor de tal forma que a sua
frustrao fica sem conseqncias.246
Ademais, ao institucionalizar os conflitos sociais, criando limites rituais ao seu
desenrolar, contribui o processo legislativo na manuteno da segurana e ordem jurdica,
princpios caros ao Estado, mormente o brasileiro. Da mesma maneira que ele probe a
auto-tutela, trazendo para a seara jurisdicional os litgios da comunidade para pacificlos,247 o procedimento de formao de leis impe uma disciplina s reivindicaes sociais
(quaisquer que sejam elas), conduzindo-as dentro de vias pr-determinadas e que de certa
forma absorvem ou enfraquecem os mpetos mais acalorados.
De fato, uma disputa, por mais passionais e enrgicos que sejam os argumentos
envoltos, ao ser levada ao Judicirio, ser conduzida nos limites que a lei processual e
material lhe confiarem, geralmente com a apreciao de atores externos lide
(procuradores, juzes, promotores), dando ensejo a anlises e concluses jurisdicionadas e,
por essa razo, necessariamente diferentes do intuito original dos litigantes; h casos,
inclusive, apesar do princpio da instrumentalidade das formas, em que o direito material
no ser sequer alcanado por alguma limitao imposta processualmente. Outrossim, a
244

Neste nterim, LUHMANN rememora que os processos esto estruturalmente organizados de tal forma
que realmente no determinam a ao, mas trazem-na, contudo, para uma perspectiva funcional
determinada, ou, por nossos termos, as disputas deixam o mbito da fora fsica para se concentrarem na
fora poltica institucional. Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 41.
245
Segundo LUHMANN, Mas no so a forma concreta j definida, ou o gesto, ou a palavra exata, que
impelem o procedimento para diante, mas sim as decises seletivas dos participantes, que eliminam as
alternativas, reduzem a complexidade, absorvem a incerteza ou transformam a complexidade indeterminada
de todas as probabilidades numa problemtica determinvel e compreensvel. -lhes atribuda a seletividade
duma comunicao. Ela empresta-lhes o sentido, (no como uma cpia fiel dum modelo existente), e os
participantes reagem com uma escolha de comportamento, no por ao de alavancas pr-estabelecidas, mas
antes pela informao sobre as capacidades de seleo dos outros; isto , reagem no apenas s possibilidades
escolhidas, como tambm s possibilidades eliminadas por esse meio, que se mantm no horizonte da
existncia do procedimento como uma possibilidade negada.Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pginas 38/39.
246
Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 192.
247
Esse , na doutrina processualstica, o escopo magno da jurisdio: A pacificao o escopo magno da
jurisdio e, por conseqncia, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a
disciplina jurdica da jurisdio e seu exerccio). um escopo social, uma vez que se relaciona com o
resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade e sobre a vida gregria dos seus membros e
felicidade pessoal de cada um. Cfr. CINTRA. A.C.A., GRINOVER. A.P. e DINAMARCO. C.R. Teoria
Geral do Processo. 16 edio. So Paulo: Malheiros. 2000, pgina 24.

104

prpria submisso aos rituais processuais far com que aqueles nimos inicialmente aflitos
se acalmem ou se conformem com a passagem dos atos, trazendo assim no
necessariamente o bem da vida que se pretendia, mas ao menos o reconforto de que a
questo estar sendo resolvida da forma institucionalmente possvel.
Da mesma maneira, quando institucionaliza as lides legislativas, o processo
legislativo leva as disputas entre os determinados grupos sociais para a seara das suas
instituies (geralmente o legislativo), fazendo com que os litgios se dem nos limites dos
debates parlamentares e no mais nas ruas. Mais: os anseios por uma norma devero
necessariamente se adaptar aos moldes previstos no ordenamento jurdico dessa forma, a
sua propositura somente poder ser efetuada pelos entes legitimados para tanto, e dentro
dos formatos e nomenclaturas do sistema legislativo; j vimos que a inobservncia dessas
formalidades traz a necessidade de emendas, quando no levam nulidade do projeto ou
at mesmo da lei pretendida.
Ainda analogamente ao processo judicial, talvez aqui com maior fora, o tempo
transcorrido na superao das diversas fases do iter legislativo arrefece os nimos, levando
determinadas reivindicaes tidas por insubstituveis em certos momentos a carem no
esquecimento, para serem lembradas somente quando a lei est em vias de ser promulgada.
Nesse sentido tambm que o processo legislativo colabora com a manuteno da
segurana e da ordem: ele tende a evitar que reivindicaes se tornem normas
imediatamente, agindo o tempo e a superao de etapas processuais no sentido de digerir,
moldar, adaptar os pleitos originais, possibilitando a determinados sujeitos da lei impedir
tambm pelas vias institucionais o seu advento ou, sendo isso impossvel, se precaver
ou se preparar aos desgnios legais vindouros.248

Como anunciado, no abarcamos detalhadamente o amplo rol de funes do


processo legislativo, nem muito menos nos detivemos no cuidadoso estudo dos institutos
atinentes ao iter de elaborao de leis. que nosso foco de estudo, a rigor, no tanto o
248

Reforando as nossas concluses, Jos Reinaldo de Lima LOPES expe tal preocupao do sistema
poltico, escrevendo que os muitos conflitos da Revoluo Francesa impuseram o entendimento de que a lei
deveria ser o comando do soberano popular, fruto da vontade expressa pela maioria. Os eventos histricos,
entretanto, confirmaram muito cedo que a vontade popular estava sujeita a variaes e as maiorias poderiam
muito bem ser episdicas, resultado de interesses momentaneamente aliados e paixes despertadas na
multido. Onde buscar ento a estabilidade? As solues institucionais foram para de se criar em todas as
constituies liberais e representativas um ou alguns rgos conservadores (como o Poder Moderador, os
Senados conservadores) ou optar por formas de governo misto (freios e contra-pesos checks and balances),
em que ao lado de instituies populares (como as assemblias de representantes) a lei se produzisse com o
aval de mecanismos oligrquicos ou monocrticos (como os tribunais e o Executivo). Cfr. LOPES. J.R.L. As
palavras e a lei. ob. cit., pgina 126.

105

procedimento de elaborao de leis em si, sobre o qual j dispomos de extensos e


abrangentes tratados, tanto na doutrina ptria quanto aliengena. Ao reverso, tencionamos
entabular uma leitura do papel exercido pelo processo legislativo nos Estados de Direito,
especialmente como se d a relao de legitimao da lei, porque essa anlise ter
importantes desdobramentos na questo da participao popular nesse momento de feitura
das regras jurdicas.
Prosseguindo nossa dissertao e encerrando os temas ligados ao ordenamento
jurdico a lei e seu processo de formao passaremos agora ao estudo do outro
elemento fundamental dos Estados Democrticos de Direito, qual seja, o instituto da
participao popular e sua aplicao no Brasil.

106

CAPTULO III A PARTICIPAO

POPULAR NO

ESTADO BRASILEIRO.
1. A participao popular no Estado: conceitos
preliminares. 2. Algumas implicaes prticas do sistema
democrtico de governo. 3. A busca da aristocracia
republicana. 4. Estado e povo brasileiros: uma relao de
hierarquia paternalista.
A noo de participao do cidado nos atos do governo prpria dos Estados
modernos; alis, a separao entre sociedade civil e sociedade poltica retrica prpria
dos Estados de Direito, que personificaram numa pessoa jurdica fictcia a autoridade
poltica, separando-a do restante da comunidade. A seguir estudaremos o discurso que
circunda e descreve essa participao popular, essencialmente sob o prisma dos governos
ditos democrticos, que so notoriamente aqueles que tm como pressuposto de existncia
essa interao entre indivduo e Estado.
Cumpre ressaltar que este captulo no ser propriamente sobre a democracia
como forma de governo, pois um longo arrazoado a respeito dessa especfica forma de
governo, alm de desfocado, representaria tediosa repetio de tudo que j foi (e
certamente ainda ser) dito sobre esse instigante tema. Lembramos, ainda, que nosso
objetivo entender o funcionamento especfico de um dos recursos retricos de
legitimao da relao jus-poltica em nosso auto-proclamado Estado Democrtico de
Direito, qual seja, a participao popular na elaborao das leis. Para alcance de tal
finalidade, julgamos necessrio apenas compreender como se descreveu a participao
107

popular nos governos ocidentais, sobre quais fundamentos ela se ergueu e como exercido
o poder nesses sistemas, seguindo a metodologia de anlise escolhida para os demais
tpicos deste trabalho, ou seja, o estudo no campo do discurso oficial; dizer, quais os
discursos pertinentes s razes de sua implementao, as conseqentes implicaes, da
forma democrtica de governo, do ponto de vista da imposio de normas na sociedade.

1. A participao popular no Estado: conceitos preliminares.

Como dissemos na introduo deste captulo, a participao popular da qual


trataremos aquela que se desenvolveu nas estruturas estatais ocidentais modernas, ou
seja, os Estados Democrticos.
Nesse contexto, antes de mais nada, preciso compreender que a distino entre
sociedade civil e sociedade poltica foi uma construo ideolgica de aspirao variada,
tanto liberal249 quanto marxista.250 Independentemente da vertente ideolgica a ser seguida,
fato que se estabeleceu uma diferena entre os membros de toda a comunidade (cidados)
e os integrantes das diferentes instituies polticas (Estado), titulares do poder.251 A partir
dessa dicotomia, postula-se que ao Estado caberia a administrao das questes polticas
(ditas pblicas), e sociedade civil lidar com temas supostamente alheios a essas relaes,

249

A viso liberal clssica dessa dicotomia nos apresentada por Maria Sylvia Zanella di PIETRO:
verificou-se, na Administrao Pblica do Estado Liberal, uma forte contradio entre a ideologia, segundo
a qual o Estado devia atuar o mnimo possvel, e o que efetivamente ocorreu, ou seja, o crescimento e
robustecimento do Estado e, paralelamente, o crescimento e robustecimento da Administrao Pblica.
Ideologicamente, prega-se a separao entre o Estado e a sociedade civil; dentro de sua rbita de atuao
em especial nas relaes internacionais e na manuteno da ordem pblica o Estado devia ser forte,
dispondo, inclusive, de aparelhamento coativo indispensvel para atingir essas finalidades. Mas na esfera
prpria da sociedade civil em especial no domnio econmico o Estado na devia intervir. Cfr. PIETRO.
M.S.Z. Participao Popular na Administrao Pblica. in. Revista Trimestral de Direito Pblico. So
Paulo: Malheiros. 1/1993. pginas 127/128.
250
Defendendo a origem marxista da separao entre sociedade civil e Estado, temos Norberto BOBBIO:
De todos os significados precedentemente analisados, o mais comum na linguagem poltica atual o
genericamente marxista. Cfr. BOBBIO. N. Sociedade Civil. in. BOBBIO, N., MATTEUCCI, N. e
PASQUINO, G. Dicionrio de Poltica, 5 edio, Braslia: Editora da Universidade de Braslia, 2000.
pgina 1.210.
251
Norberto BOBBIO descreve essa separao da seguinte maneira: Na contraposio Sociedade civilEstado, entende-se por Sociedade civil a esfera das relaes entre indivduos, entre grupos, entre classes
sociais, que se desenvolveram margem das relaes de poder que caracterizam as instituies estatais. Em
outras palavras, Sociedade civil representada como o terreno dos conflitos econmicos, ideolgicos, sociais
e religiosos que o Estado tem a seu cargo resolver, intervindo como mediador ou suprimindo-os. Cfr.
BOBBIO. N. Sociedade Civil. ob. cit. pgina 1.210.

108

como comrcio, relaes familiares, etc;252 inclusive, a separao entre questes de direito
pblico e direito privado fruto dessa distino.253
Estabelecida essa diferenciao, temos que nas estruturas polticas ditas
democrticas possibilita-se aos membros da sociedade civil a participao nos atos do
Estado (polticos), com diferentes instrumentos e graus, caracterizando-se assim a
participao popular nos atos do governo.254 dessa participao popular que trataremos
agora, com maior enfoque na atividade poltico-decisria uma vez que a lei e seu processo
de formao, conforme vimos sustentando, uma deciso poltica.
A doutrina do teoria do estado quase unnime ao deliberar que as bases do
Estado democrtico moderno foram lanadas no final do Sculo XVIII, com as
Revolues Liberais.255 Para esses revolucionrios (especialmente os franceses e os
americanos), era preciso substituir a figura do Monarca como referncia de Soberano,
colocando em seu lugar a sociedade, a comunidade, o conjunto de cidados, dando lugar ao
que se denominou Estado-nao. Assim, cremos que a idia de soberania popular deve ser
compreendida tendo em cotejo a prpria concepo originria da soberania do Estado,
como fundamento jurdico do poder estatal.
A soberania, dentro da teoria poltica europia, vista como aquela representao
de uma autoridade una, absoluta e prova de quaisquer contestaes seria a potncia
absoluta e perptua de uma Repblica,256 nas palavras do j citado Jean BODIN. O
Soberano assim uma figura que encarna a autoridade, exercendo-a de forma dupla: por

252

O advento do modelo de Estado de Bem Estar Social, partindo dessa premissa, prope uma interveno
das instituies estatais em assuntos prprios da mencionada sociedade civil o que, segundo nos parece,
refora a diferenciao como teorema.
253
Exemplificando, Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO ensinava que o Direito Administrativo,
como ramo autnomo do direito pblico, de recente formao. Realmente, como indagao cientfica s
surgiu no sculo passado, embora sempre tenham existido normas jurdicas ordenando a atividade do Estadopoder, ou seja, sua organizao e sua ao de criao de utilidade pblica no Estado-sociedade, de modo
direto e imediato, na consecuo de seu fim. (...) Constitui disciplina prpria do Estado Moderno, ou, melhor,
do chamado Estado de Direito, porque s ento se cogitou de normas delimitadoras da organizao do
Estado-poder e da sua ao, estabelecendo balizas s prerrogativas dos governantes, nas suas relaes
recprocas e, outrossim, nas relaes com os governados.Cfr. BANDEIRA DE MELLO, O.A. Princpios
gerais de direito administrativo, volume I. 3 edio. So Paulo: Malheiros. 2007. pgina 76.
254
Ilustrando a verbalizao desse discurso, Maria Sylvia Zanella di PIETRO defende que a participao
popular seria uma caracterstica essencial do Estado de Direito Democrtico, porque ela aproxima mais o
particular da Administrao, diminuindo ainda mais as barreiras entre o Estado e a sociedade. Cfr. PIETRO.
M.S.Z. Participao Popular na Administrao Pblica. ob. cit. pgina 133.
255
Nesse sentido, apenas para exemplificar, DALLARI, D. A.: A idia moderna de um Estado Democrtico
tem suas razes no sculo XVIII, implicando a afirmao de certos valores fundamentais da pessoa humana,
bem como a exigncia de organizao e funcionamento do Estado tendo em vista a proteo daqueles
valores. Elementos de Teoria Geral do Estado. ob.cit., pgina 145, itlicos no original.
256
Cfr. BODIN, J. Les Six Livres de la Republique. Paris: Librairie Gnrale de France. 1993, pgina 111,
traduzimos.

109

um lado, impondo suas vontades dentro de seus domnios aos sditos257 e, de outro,
representando o ente estatal perante os seus pares, quais sejam, os demais Estados
soberanos. Poderia ser um Rei, uma assemblia de pessoas, um grupo seleto de
aristocratas; a questo que essa soberania se reflete e emana de um rgo corporificado,
singularizado, que detm a prerrogativa exclusiva de comandar a sociedade e impor os
seus desgnios. Trata-se, a rigor, de uma criao terica de juristas e filsofos, uma
explicao retrica que busca conferir unicidade ao poder em torno de um s corpo, qual
seja, o Estado Monrquico, mas que veio posteriormente a ser transportado e expandido
para outras searas, como veremos.258
Detemo-nos nessas definies, porquanto essa idia de autoridade una e absoluta
fincou firmes razes no inconsciente poltico europeu, de modo que as anlises das relaes
de poder no conseguem escapar desse paradigma ao qual se encontram rigidamente
presas. Remetemos aqui aos ensinamentos de Michel FOUCAULT que com razo
apontava que o personagem central, em todo o edifcio jurdico ocidental, o rei,259
sendo admissvel estender a noo de Rei para o Estado. dizer, o poder conceituado,
nessa dogmtica e especialmente sob seus auspcios jurdicos, como algo nico,
monopolizado, extrado de uma s fonte, que, como queriam os primeiros intrpretes da
soberania, deveria ser o Rei que corporificava o Estado. A relao de poder se resumiria,
desta feita, a dois plos: de um lado, aquele que exerce o poder por meio das leis e da
jurisdio (Estado) e, de outro, quem se submete s leis e sentenas (sociedade civil) e, por
via de conseqncia, ao prprio soberano.260
J aduzimos que na seara jurdica, essa conceituao da soberania resultou na
idia de que para ser vlido, o ordenamento tem de seguir determinada forma (a lei) e advir
da Instituio Soberana. Se estivermos alheios a essa relao, no haver Direito; haver
tambm Justia? No necessariamente, como muitos hoje admitem, mas essa inquietante

257

Na sntese de Jos Reinaldo de Lima LOPES, a soberania o poder de dar leis, no qual se contm o
poder de dispensar o seu cumprimento. Cfr. As Palavras e a Lei. ob. cit., pgina 145.
258
Os sculos XVII e XVIII, aduz Jos Reinaldo de Lima LOPES, so os sculos da afirmao das
doutrinas das fontes unitrias do direito, sculos da soberania. Toda lei procede do soberano e a que dele no
procede diretamente subsiste apenas por causa da tolerncia. Cfr. As Palavras e a Lei. ob. cit., pgina 203.
259
Cfr. FOUCAULT.M. Il faut dfendre la socit. Paris: Gallimard Seuil. 1997. pgina 23, traduzimos.
260
Se nos for permitido sintetizar o conceito, diramos que a relao de poder que se queria estabelecer se
daria de modo linear, sem alternativas, sem desvios: tal relacionamento foraria a obedincia pela falta de
opes. O sujeito passivo sdito ou cidado tem de obedecer, e, ao mesmo tempo, o sujeito ativo
soberano tem de mandar, porque esse o seu papel. Fora disso, no h relao de poder na teoria da
soberania.

110

questo foi cuidadosamente posta de lado pelos juristas e tericos da soberania,261 em favor
de uma ordem jurdica nica, absoluta e, tambm talvez principalmente segura.262 Essa
premissa de monoplio do poder pelo Estado impe-se em todo o arqutipo jurdico
ocidental, isso em detrimento dos diversos apontamentos das cincias sociais, segundo as
quais o Estado soberano no , por certo, a nica fonte legiferante e controladora da
sociedade.
No obstante, foi em torno e por fora dessa idia absolutista e unitria de
soberania, fundada, em sua origem, em favor dos prncipes, que os prprios opositores da
forma monrquica de governo encontraram a soluo para suas pretenses: sem abandonar
as caractersticas acima apontadas, por ocasio das Revolues Oitocentistas, a soberania
deslocou-se da figura do monarca para este ser amorfo, indeterminado e abstrato
denominado povo,263 ou sociedade civil, num ambiente posteriormente descrito como
sendo os Estados-Nao.264
Vale ressaltar que as referncias ao poder popular so registradas h muito tempo
na literatura poltica europia: de ARISTTELES a HOBBES, passando por Marslio de
PDUA e So Toms de AQUINO, a democracia sempre foi tratada como forma
admissvel de governo, ainda que de forma meramente hipottica, ou terica.265 Da mesma
261

A partir do Sculo XIX o Direito Civil provavelmente a rea do direito onde se testemunhou a maior
proliferao de diplomas legais concebido e teorizado de modo totalmente alheio de questes ligadas
justia. Conforme narra Jos Reinaldo de Lima LOPES, no sculo XIX a justia no compareceu mais no
discurso introdutrio dos cursos de direito civil, muito especialmente, a justia distributiva. O direito civil
construiu-se sobre os direitos individuais, sobre aquilo que Domat chamara de leis naturais, eternas e
imutveis, como uma espcie de desdobramento dos deveres dos seres humanos para com os outros apenas
na esfera da coordenao. (...) O direito, segundo Ribas, nada mais do que uma ordem de coao (Ribas,
1865:20). Os problemas de justia, por serem problemas de princpio, no so aprofundados. Considerando
que as fontes j se haviam convertido em assunto legislativo, a definio de direito mesmo competia ao
direito civil propriamente. Cfr. As Palavras e a Lei. ob. cit., pginas 234 e 235.
262
A necessidade de calculabilidade e da confiana no sistema legal e na administrao leciona
NEUMANN, foi um dos motivos para a restrio do poder dos prncipes patrimoniais e do feudalismo,
levando afinal ao estabelecimento do Parlamento com cuja ajuda a burguesia controlava a administrao e o
oramento, ao mesmo tempo que participava da modificao do sistema legal. Cfr. NEUMANN. F. Estado
Democrtico e Estado Autoritrio. Rio de Janeiro: Zahar. 1969. pgina 49.
263
Para Hans KELSEN, o povo no ao contrrio do que se concebe ingenuamente um conjunto, um
conglomerado, por assim dizer, de indivduos, mas simplesmente um sistema de atos individuais,
determinados pela ordem jurdica do Estado. Cfr. KELSEN. H. A Democracia. 2 edio. So Paulo:
Martim Fontes. 2000. pgina 36.
264
Para muitas comunidades esse reducionismo simplificador implicou em segregao e marginalizao
sobre o advento do elemento terico povo como representante do Estado-nao, Marco Antonio BARBOSA,
ensina que por mais de uma razo passou-se a agir sobre muitas identidades especficas (povos) de forma
agressiva, desrespeitosa e mesmo etnocida. Um momento evidente do fenmeno o surgimento e instaurao
do Estado-nao, sobretudo europeu, que a ttulo de estabelecer uma identidade nacional arrasa outras
identidades mais especficas, impondo-se sobre elas e assimilando-as voluntria ou coercivamente. Cfr.
BARBOSA. M.A. Autoderminao: direito diferena. So Paulo: Pliade. 2001. pgina 58.
265
De acordo com Georges BURDEAU, durante sculos, telogos e publicistas ensinaram que o povo era o
detentor originrio do poder; a existncia das monarquias absolutas no foi nem por isso comprometida. Cfr.
BURDEAU. G. La Dmocratie. Paris: Seuil. 1956. pgina 35, traduzimos.

111

sorte, algumas sociedades com relaes de poder semelhantes so contabilizadas no Velho


Continente, conforme nos mostram os estudos de Robert DAHL.266 Contudo, no restam
dvidas de que foram as revolues francesa e estadunidense que deram a atual roupagem
aos governos democrticos, como veremos a seguir. Nesses momentos histricos, essa
forma institucionalizada de democracia ganhou fora, notadamente, por conta da idia de
que a soberania do monarca (de um s) contra a qual se insurgiam seria tirnica e, por essa
razo, ilegtima: ao povo e somente a ele cumpria exercer essa soberania, pois neste
caso a sua vontade no seria desptica, visto que advinha de todos.267
Este foi o artifcio que, baseado na distino entre sociedade civil e Estado,
colocou a participao da comunidade nos atos estatais como alicerce do exerccio legtimo
do poder institucionalizado. Como se sabe, um discurso que, fundado na filosofia
individualista liberal, associou a liberdade poltica possibilidade de tomar decises
coletivamente dentro do ambiente estatal (self-government).268 A inspirao nos ideais de
Jean Jacques ROUSSEAU na elaborao desses modelos significativa, e em todo
momento possvel perceber o reflexo da noo de volont gnrale nos discursos dos
fomentadores da democracia liberal. Deveras, na teoria do autor genebrino, somente se
justificaria ao cidado firmar o contrato social na hiptese dele no ver tolhidas as suas
liberdades naturais, o que se daria pela submisso vontade geral, nica forma de

266

Olhando para trs a partir da vantagem que oferece a percepo retrospectiva, escreve DAHL,
podemos ver com facilidade como no comeo do sculo XVIII havia aparecido na Europa as idias e
prticas polticas que se converteriam em importantes elementos das vises e instituies democrticas
posteriores. Diz ainda o autor em referncia que favorecidos por condies polticas e oportunidades
presentes em alguns lugares da Europa especialmente na Escandinvia, Flandres, nos Pases Baixos, Sua
e Gr-Bretanha a lgica da igualdade estimulou a criao de assemblias locais nas quais os homens livres
podiam participar do governo, ao menos at certo ponto. Cfr. DAHL. R. La Democracia. Buenos Aires:
Taurus. 1999, pgina 29, traduzimos.
267
Como exemplo dessa retrica, citamos o discurso proferido por ROBESPIERRE na Convention, em 10 de
maio de 1793: A anarquia reinou na Frana desde Clvis at o ltimo dos Capetos. O que a anarquia seno
a tirania, que faz descer do trono a natureza e a lei, para ali colocar os homens! Os males da sociedade jamais
vm do povo, mas do governo. Como poderia ser diferente? O interesse do povo o bem pblico; o interesse
do homem que tem uma boa posio o interesse privado. Para ser bom, o povo s precisa preferir ele
mesmo quilo que no ele; para ser bom, preciso que o magistrado se imole ele mesmo ao povo. E, em
outro trecho, discorreu o jacobino: O governo institudo para fazer respeitar a vontade geral; mas os
homens que governam tm uma vontade individual, e toda vontade procura dominar. Se empregam para esse
uso o poder pblico de que esto armados, o governo no outra coisa seno o flagelo da liberdade. Conclu,
pois, que o primeiro objetivo de toda Constituio deve ser o de defender a liberdade pblica e individual
contra o prprio governo. Cfr. Discursos e relatrios na conveno. ob. cit., pginas 96 e 97. Na mesma
seara, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, redigida em 4 de julho de 1786: A
histria do presente Rei da Gr-Bretanha a histria de repetidas injrias e usurpaes, todos com a
finalidade de estabelecer uma Tirania absoluta sobre esses Estados. Cfr. Declaration of Independence,
disponvel
em
www.archives.gov/national-archives-experience/charters/declaration_transcript.html,
traduzimos.
268
Segundo Georges BURDEAU, a democracia o regime da liberdade poltica, porque a autoridade
fundada na vontade daqueles que ela obriga. Cfr. La Dmocratie. ob. cit., pgina 17, traduzimos.

112

soberania legtima.269 E essa volont gnrale nada mais seria seno a opinio colhida de
todos os indivduos a respeito dos assuntos do Estado inalienvel, inseparvel e que
nunca erra.270
Por via de conseqncia, foi a busca de um meio de instrumentalizao prtica do
exerccio da soberania popular, investida das caractersticas acima anunciadas, quem
promoveu a conciliao da teoria dos Estados de Direito com a teoria Democrtica.
De fato, nos captulos anteriores vimos como o discurso do Estado de Direito
pretendeu reduzir as relaes de poder entre Estado e cidado a limites estritamente legais.
Considerando o princpio da legalidade (as partes envolvidas ente estatal e indivduo
somente podem fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei), as prerrogativas de
comando, ou imposio de regras afianadas ao ente estatal, somente poderiam se
manifestar por meio da norma jurdica. Para essa viso particular do direito, a lei serviu de
fundamento para a legitimao dos atos estatais; e a soberania, dentro da mesma retrica,
foi fonte poltica dessa mesma legitimao vista at ento em suas acepes apenas
jurdicas. Em outros termos, se a norma jurdica o meio pelo qual se legitimam as
determinaes do Estado, a soberania a origem da capacidade, a identidade que deveria
conferir ao agente emissor (Estado) daquelas ordens (leis) a sua autoridade. E dentro
desse mesmo silogismo que o Estado de Direito pretende adquirir igualmente a
caracterstica de ser democrtico: seria por meio da promulgao de leis que o cidado
manifestaria sua vontade poltica; a lei seria a forma e a vontade do povo, fonte das normas
constantes do ordenamento jurdico.

269

Nas prprias palavras do filsofo em questo, o que o homem perde pelo contrato social, a liberdade
natural e um direito ilimitado a tudo que o tenta e que ele pode alcanar; o que ele ganha, a liberdade civil e
a propriedade de tudo que ele possui. (...) Poderamos adicionar aquisio do estado civil a liberdade moral,
que a nica capaz de tornar o homem verdadeiramente mestre de si; pois o impulso somente do apetite
escravido, e a obedincia lei que nos prescrevemos liberdade. Cfr. Du Contrat Social, livre I, ob. cit.,
pgina 37, traduzimos.
270
Em outros termos, numa estrutura onde se implemente tal soberania popular seria devida a obedincia ao
Estado porque, num primeiro momento, estar-se- obedecendo a si prprio, afianando-se a tal liberdade
poltica. Mas, por outro lado, tambm porque contrariar a determinao estatal no somente uma agresso
ao Estado, mas a toda coletividade. Se algum desobedece ao soberano estar ofendendo, alm de sua prpria
vontade, a de seus pares, seus vizinhos, seus concidados. Desse silogismo que se extrai a lgica da
soberania popular e da sua condio de legitimidade na imposio da vontade estatal: os atos do Estado
democrtico seriam legtimos porque eles decorreriam da vontade de todos, ou ao menos da maioria. A
relao de poder, no momento em que impe (ou probe) ao indivduo alguma ao, ganha um reconforto,
uma atenuao, pois passaria pela idia de participao, de co-autoria. No foge ao esquema linear de poder
proposto originalmente pelos idealizadores da soberania continua havendo uma parte que obedece e outra
que comanda s que no esquema democrtico elas se confundem: o cidado deve obedincia ao Estado, ao
mesmo tempo em que este ltimo lhe subserviente, ao menos em tese. Notamos, mais uma vez, a noo de
absolutismo, de unidade: a vontade geral, tal qual imaginada por ROUSSEAU e inserida no discurso
liberalizante democrtico, nica e absorve a conscincia de todos os cidados, e da que emergiria a
legitimidade poltica de sua fora soberana.

113

No por acaso e confirmando a identidade dessa criao doutrinria com a


concepo liberal de poder, essa idia era defendida com ardor nos escritos de
ROUSSEAU, para quem o Povo submetido s leis deve ser seu autor; compete apenas
queles que se associam de regular as condies da sociedade.271 Desta feita, para o
filsofo genebrino, a lei seria responsvel por dar movimento e vontade ao corpo poltico
que, para ser legtimo, deveria ser regido pelas leis, qualquer que seja a sua forma de
administrao.272 A veiculao da vontade popular (ou geral) pelas leis estatais, tal qual
proposta na filosofia rousseauniana, foi um pensamento que, apesar de todas as mitigaes
sofridas, acabou sendo majoritrio nas formaes estatais ocidentais que se organizaram a
partir do Sculo XVIII e que ainda hoje se faz presente em quase todas as naes do
mundo.
Tal retrica pode igualmente ser facilmente constatada logo na primeira Carta
Constitucional erigida sob tais bases tericas a Constituio estadunidense de 1787 ,
onde lemos que todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituio sero
confiados a um Congresso dos Estados Unidos, cuja Cmara de Representantes ser
composta de membros eleitos bianualmente pelo povo dos diversos Estados. Os autores
dessa Lei Maior declaravam que o povo era a fonte primitiva de toda a autoridade,273
cabendo-lhe, ainda que de forma indireta, participar da formao do ordenamento jurdicoconstitucional de um Estado que se quisesse legtimo.274 Essa participao, alis, no se
daria somente na escolha dos legisladores, mas tambm na eleio de membros do poder
executivo e judicirio.275 Confirmando os efeitos prticos da estrutura constitucional criada
pelos norte-americanos, Alexis de TOCQUEVILLE, ao reportar suas impresses a respeito
da participao popular naquele pas no incio do Sculo XIX, afirmou que l a sociedade
age por si e sobre si mesma.276 Disse, ainda, que a forma pela qual tal sociedade
manifestaria sua vontade seria a lei, sintetizando o discurso terico que acabamos de
mencionar segundo o qual o povo participa da composio das leis pela escolha dos

271

Cfr. Le Contrat Social, Livre II, ob. cit., pgina 51, traduzimos.
Cfr. Le Contrat Social, Livre II, ob. cit., pgina 51, traduzimos.
273
Cfr. HAMILTON. MADISON e JAY. O Federalista. Belo Horizonte: Lder. 2003. pgina 317.
274
Ratificando tal concluso, os textos federalistas, onde esto expostas as opinies dos autores da
Constituio de 1787, so expressivos elementos. Em determinado momento dessa obra, lemos que o povo
a nica fonte de toda a autoridade legtima e como s a sua vontade pode estabelecer a carta constitucional
que d existncia e poder aos diferentes ramos do governo, a esta nica fonte que se deve recorrer, no s
para estend-los, restringi-los e alter-los, mas ainda para corrigir os efeitos das usurpaes recprocas que
tiverem alterado os seus direitos constitucionais. Cfr. HAMILTON. MADISON e JAY. O Federalista. ob.
cit., pgina 310.
275
Cfr. HAMILTON. MADISON e JAY. O Federalista. ob. cit. pginas 317 e seguintes.
276
Cfr. TOCQUEVILLE. A. A Democracia na Amrica. So Paulo: Martins Fontes. 1998. pgina 68.
272

114

legisladores, da sua aplicao pela eleio dos agentes do poder executivo; podemos dizer
que governa por si mesmo, a tal ponto a importncia deixada administrao fraca e
restrita, a tal ponto ela marcada por sua origem popular e obedece ao poder de que
emana.277
Das teorias que expusemos gostaramos de guardar porque julgamos de maior
relevncia para nosso estudo os conceitos de Estado Soberano, como nica entidade
legisladora, e de vontade do povo, como fonte dessa soberania. Esses dois elementos so
pilares que no sofreram abalos ao longo do tempo. Ao contrrio, fortificaram-se na teoria
democrtica ocidental, como fazem prova, guisa de exemplo, o alargamento dos direitos
de sufrgio (s mulheres, a extino do voto censitrio, etc.), ou dos mecanismos de
participao da sociedade civil nos diferentes rgos da administrao pblica.278 Da
mesma forma, as instituies polticas (como constituies, por exemplo) de qualquer
governo no mundo que queira se ver reconhecido como legtimo procuram ostentar, ao
menos em tese, as caractersticas descritas.279
Assim, evitando alongamentos desse assunto, e na busca de uma clara viso desse
sistema de governo que abriria espaos para uma participao popular ou, simplesmente,
uma democracia, reproduziremos as palavras de Norberto BOBBIO para quem ela
caracterizada por um conjunto de regras (primrias ou fundamentais) que estabelecem
quem est autorizado a tomar as decises coletivas e com quais procedimentos, onde
todo grupo social est obrigado a tomar decises vinculatrias para todos os seus
membros com o objetivo de prover a prpria sobrevivncia, tanto interna como
externamente.280 A deciso estatal ser ento, soberana e, portanto, legtima, desde que

277

Cfr. TOCQUEVILLE. A. A Democracia na Amrica. ob. cit. pgina 68. A imagem utilizada por este autor
para concluir seus pensamentos bastante forte: O povo reina sobre o mundo poltico americano como Deus
sobre o universo. Ele a causa e o fim de todas as coisas. Tudo provm dele e tudo nele se absorve. Cfr.
TOCQUEVILLE. A. A Democracia na Amrica. ob. cit. pgina 68.
278
Maria Sylvia Zanella di PIETRO fala em fases da evoluo da Administrao pblica, e uma delas seria
justamente aquela na qual a participao do particular j no se d mais nem por delegao do poder
pblica, nem por simples colaborao em uma atividade paralela. Ela se d mediante a atuao do particular
diretamente na gesto e no controle da Administrao Pblica. Cfr. PIETRO. M.S.Z. Participao Popular
na Administrao Pblica. ob. cit. pgina 133.
279 A essa concluso tambm chegou o pensador francs Raymond ARON, para quem a soberania no
passa de uma fico jurdica. O povo soberano? indaga ele, a frmula pode ser aceita indiferentemente
pelos regimes ocidentais, pelos regimes fascistas, pelos regimes comunistas. No h por assim dizer regime
contemporneo que no pretenda, de certa maneira, ser fundado na soberania popular. O que varia so os
procedimentos jurdicas ou polticas, pelas quais essa autoridade legtima transmitidas do povo aos seres
reais. E, finalmente, conclui: Por outras palavras, o que diferencia os regimes, so os procedimentos de
escolha dos chefes polticos, os modos de designao dos possuidores do poder de fato, as modalidades
segundo as quais se vai da fico da soberania realidade do poder. ARON, R. De la dmocratie au
totalitarisme. Paris: Gallimard. 1965, pgina 56, traduzimos.
280
Cfr. BOBBIO. N. O Futuro da Democracia. 10 edio. So Paulo: Paz e Terra. 2006. pginas 30 e 31.

115

tomada por um determinado grupo pr-estabelecido de pessoas (alguns, vrios, todos?)


consideradas capazes e aptas a tom-la.281
Percebemos nas palavras do pensador italiano que utilizamos como referncia a
noo de absolutismo, de unidade, na medida em que se facultaria ao grupo social
participar das tomadas de decises que vincularo a todos.282 E por esse artifcio de
linguagem, que reduz a pluralidade de opinies contidas numa sociedade a um s
elemento, qual seja o povo, o corpo social, ou ainda a sociedade civil, que a moderna
democracia tenta sobreviver em meio a suas contradies. Por outros termos, o sistema
democrtico no rompe com a idia de unicidade estatal porque, muito embora as decises
do governo advenham da unio das diversas vontades de todos os cidados, todas elas
convergem num ponto, ou corpo comum: o Governo Soberano.
Desde a Queda da Bastilha e da Declarao de Independncia pelos
estadunidenses, muito se passou, pensou, escreveu e se realizou no mbito do governo
democrtico chegamos, por meio dessas breves linhas, a uma definio mnima do que
participao popular e como ela entendida e propalada nos Estados ocidentais
hodiernamente. Passados mais de dois sculos e apesar de todas as crticas e relativizaes
que o teorema democrtico sofreu, ainda plenamente possvel, muito comum alis,
lermos que a elaborao de leis por representantes eleitos a forma de exerccio mais
pungente da Democracia. Nesse sentido, apenas ilustrando, tem-se na clssica doutrina que
a democracia, no plano da idia, uma forma de Estado e de sociedade em que a vontade
geral, ou, sem tantas metforas, a ordem social, realizada por quem est submetido a essa
ordem, isto , pelo povo.283
Essa leitura do governo democrtico traz consigo vrias conseqncias de ordem
prtica, mas nos concentraremos em trs assuntos que nos aparecem como os mais
relevantes no que respeita participao popular no processo legislativo: a representao
poltica, a qualidade da deciso estatal e, finalmente, a relao entre maioria e minoria no
ambiente democrtico.

281

So muitas as variveis, tipos e formas de determinao desse quantum, que mudam de acordo com
fatores igualmente alternveis. Basta, para demarcarmos os limites tericos de nossos debates,
estabelecermos que o direito de sufrgio muda conforme os dados scio-culturais dos Estados em cotejo.
282
Jos Afonso da SILVA leciona que a democracia, em verdade, repousa sobre dois princpios
fundamentais ou primrios, que lhe do a essncia conceitual: (a) o da soberania popular, segundo o qual o
povo a nica fonte do poder, que se exprime pela regra que todo o poder emana do povo; (b) a
participao, direta ou indireta, do povo no poder, para que este seja efetiva expresso da vontade popular.
Cfr. SILVA. J.A. O sistema representativo, democracia semidireta e democracia participativa. in Revista do
Advogado. Ano XXIII, novembro de 2003, pgina 95, itlicos no original.
283
Cfr. KELSEN. H. A Democracia. ob. cit. pgina 35.

116

2. Algumas implicaes prticas do sistema democrtico de governo.

Na obra do cientista poltico estadunidense Robert DAHL lemos que para que um
pas se governe democraticamente, ele dever contar com certas combinaes, prticas e
instituies polticas, que significam um avano importante, ainda que no completo, em
direo da realizao dos critrios democrticos ideais.284 Essas combinaes so
sintetizadas pelo autor em seis elementos que sero nosso sustentculo na anlise dos trs
temas acima listados no final do item 1, os quais seriam: 1. Cargos pblicos eleitos; 2.
Eleies livres, imparciais e freqentes; 3. Liberdade de expresso; 4. Fontes alternativas
de informao; 5. Autonomia das Associaes e; 6. Cidadania inclusiva.
Os dois primeiros itens - cargos pblicos eleitos e as eleies livres, imparciais e
freqentes dizem respeito a um aspecto bem caracterstico das democracias liberais:
trata-se de uma relao eminentemente representativa, em que a participao da populao
exercida de forma indireta, por meio de mandatrios eleitos.285
Na breve lio de Jos Afonso da SILVA, democracia representativa aquela
na qual o povo, fonte primria do poder, no podendo dirigir os negcios do Estado
diretamente, em face da extenso territorial, da densidade demogrfica e da complexidade
dos problemas sociais, outorga as funes de governo aos seus representantes, que elege
periodicamente.286 Ope-se ao modelo de democracia direta, na qual os cidados
atuariam pessoalmente nos negcios polticos, sem quaisquer intermedirios ou
representantes, o que teria ocorrido na mitolgica Atenas, ou ainda nos lendrios
landsgemeinde, que seriam ainda praticados em rarssimos Cantes da Suissa taes como
no de Glaris, Unterwal, e Appenzel.287 Na via intermediria fala-se em democracia semidireta, que seria a complementaridade entre representao tradicional e formas de
participao direta.288 intil nos alongarmos sobre essas terminologias pois, como bem

284

Cfr. DAHL. R. La Democracia. ob. cit., pgina 97, traduzimos.


Isso em clara contradio ao pensamento de ROUSSEAU, que era frontalmente contrrio representao
da volont gnrale, que ele tinha como inalienvel.
286
Cfr. SILVA.JA.S. O sistema representativo... ob.cit. pgina 97.
287
Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O.A. O Referendum legislativo popular. So Paulo: RT. 1935. pgina 21.
O mencionado autor descreve assim o funcionamento dos landsgemeinde: Annualmente os cidados dessas
localidades retomam directamente o poder governamental que, transitoria e muito restrictamente, haviam
delegado a certos indivduos. Assim, cada eleitor ao mesmo tempo deputado. Os negcios nesse regime so
tratados directamente pelo povo, excepto o referente administrao diria, que conferido aos j
mencionados funcionrios electivos, sendo desconhecidos os congressos legislativos. Cfr. BANDEIRA DE
MELLO. O.A. O Referendum legislativo popular. ob. cit. pginas 21 e 22.
288
BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. 3a edio. So Paulo: tica. 2003. pgina 15.
285

117

explica Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES, opor umas as outras exerccio


infrutfero: no existe hoje democracia nem representativa, nem direta, na pura acepo de
seus termos, sendo que na maior parte dos pases (especialmente os que sero aqui
estudados), encontramos institutos ligados s duas formas de exerccio da soberania
popular em vigncia, com incontestvel predomnio de instrumentos afeitos ao formato
representativo.289
Assim, no mbito das modernas democracias, a vontade popular, tida como base
do edifcio da soberania dita do povo, no a reunio de todas as vontades tomadas
coletivamente, mas apenas daquele grupo que essa mesma populao escolheu para tomar
as decises em seu lugar.290 A relao de representao firmou-se na convico de que o
mandatrio (deputado, presidente) deve ter liberdade plena para agir de acordo com seu
alvedrio, de modo que o chamado mandato imperativo,291 segundo o qual populao
caberia comandar ou determinar as decises do representante, sempre foi visto como
elemento nocivo relao poltico-representativa.292

289

Cfr. BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pginas 44 e seguintes.


A justificativa mais comum para tal medida de questo prtica: como fazer, de fato, para que cidados
to numerosos quanto dispersos geograficamente se manifestem sobre os assuntos polticos? Respondendo
tal indagao, Robert DAHL obtempera que a nica soluo factvel, ainda que seja muito imperfeita, que
os cidados elejam os cargos mais importantes e os submetam a uma prestao de contas mais ou menos
eficaz por meio de eleies, despedindo-os, por assim dizer, em eleies sucessivas. Cfr. La Democracia.
ob. cit., pgina 108, traduzimos. No podemos deixar de mencionar, igualmente, as ressalvas de natureza
filosfica quando o assunto entregar ao povo diretamente a titularidade das deliberaes estatais; nesse
sentido, MONTESQUIEU, antes mesmo de ver instaurada uma democracia na prtica, j afirmava: O povo
admirvel quando escolhe aqueles aos quais deve delegar uma parte de sua autoridade. Ele deve ser
determinado apenas por coisas que no pode ignorar e por fatos que se encontram vista. (...) Mas seria ele
capaz de conduzir um negcio, conhecer os lugares, as oportunidades, os momentos, e aproveitar-se disso?
No, no seria capaz. (...) Assim como a maioria dos cidados, que tm pretenso bastante para eleger, mas
no para serem eleitos, o povo, que tem capacidade suficiente para fazer com que se prestem contas da gesto
dos outros, no est capacitado para gerir. Cfr. MONTESQUIEU. C. de S., Baron de. O Esprito das Leis.
ob. cit., pgina 21.
291
Segundo Mnica Herman CAGGIANO, o mandato representativo ingressa no contexto poltico dos
ltimos 200 anos com o perfil de freeies mandat, ou mandato livre; o congressista, na qualidade de
representante de toda a comunidade social, permanece desvinculado dos interesses individuais de seus
eleitores. E a configurao do mandato imperativo a primeira modelagem da representao poltica,
vinculando o representante ao corpo de representados passou a ser taxativa e expressamente expurgada das
constituies. Cfr. CAGGIANO.M.H.S. A fenomenologia dos trnsfugas no cenrio poltico-eleitoral
brasileiro. in. LEMBO. C. e CAGGIANO.M.H.S. O voto nas Amricas. So Paulo: CEPES. 2008, pgina
227, itlicos no original.
292
conhecido o discurso de BURKE ao Parlamento britnico, no qual ele afirmava que aquele local no
um congresso de embaixadores de diferentes e hostis interesses; cujos interesses cada um deve manter, como
um agente e advogado; o Parlamento uma assemblia deliberativa de uma nao, com um interesse, que o
do todo. Cfr. apud CAGGIANO.M.H.S. A fenomenologia dos trnsfugas no cenrio poltico-eleitoral
brasileiro. ob. cit. pgina 227. Da mesma sorte, igualmente clebre a discusso ocorrida na Assemble
Nationale revolucionria, perante a qual cada deputado pretendia defender apenas e to somente os interesses
de seus representados; o abade SIEYS saiu-se com a idia de interesse da Nao, em oposio aos
interesses deste ou daquele grupo, que comeavam a minar qualquer forma de consenso, prejudicando a
legitimidade das deliberaes daquele Parlamento. Como aplicao prtica dessa viso da relao de
290

118

O rito decisrio do processo legislativo contm parcas previses para que se d a


interveno popular direta, que sero objeto de estudo mais acurado frente a sociedade
agir, via de regra, por meio de seus representantes, que podero a qualquer momento
propor uma lei ou apresentar emendas ao projeto de lei. Claro que os cidados podero
pressionar os seus parlamentares a tomarem uma atitude em determinada norma, afinal de
contas, trata-se de uma relao de representao em que um deve prestar contas ao outro
accountability (mesmo que no Brasil esse conceito seja de frgil disseminao) , mas do
ponto de vista estritamente legal, no existe nenhum liame obrigacional. Alis, bem ao
contrrio, alm da vedao ao mandato imperativo, h muitos casos previstos na legislao
parlamentar ptria em que a votao secreta, o que impede aos cidados de nem ao
menos saberem como votaram seus representantes.
Quem exerce igualmente um importante papel na questo da representao so os
partidos polticos, agremiaes de vrios representantes polticos que se unem por
afinidade ideolgica ou de interesses.293 Os partidos polticos, que comearam a surgir a
partir da metade do Sculo XIX como clandestinos, logo encontraram seu lugar no sistema
democrtico contemporneo, dispondo at mesmo de tratamento legal e constitucional no
estado brasileiro.294 Evidente que h casos em que se faculta ao corpo eleitoral decidir
diretamente como nos plebiscitos e referendos mas a grande maioria das decises
polticas (seja um ato do poder legislativo ou do executivo) mesmo tomada pelos
mandatrios eleitos para tais finalidades, tendo em conta ainda as orientaes
partidrias.295

representao poltica, o artigo 27 da Constituio Francesa de 1958 incisivo: Todo mandato imperativo
nulo.
293
A definio de Raymond ARON a seguinte: eles so agrupamentos voluntrios, mais ou menos
organizados, cuja atividade mais ou menos permanente, que pretendem, em nome de uma certa concepo
do interesse comum e da sociedade, assumir, sozinhos ou em coalizo, as funes do governo. Cfr. ARON.
R. Dmocratie et Totalitarisme. ob. cit. pgina 117, traduzimos, itlicos no original.
294 O Captulo V da Constituio Federal de 1988 todo ele dedicado disciplina dos partidos polticos,
constando no artigo 17 o seguinte: livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos,
resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da
pessoa humana e observados os seguintes preceitos: I - carter nacional; II - proibio de recebimento de
recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; III - prestao de contas
Justia Eleitoral; IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei. Da mesma forma, a Lei Ordinria
9.096/95, que Dispe sobre partidos polticos, regulamenta os arts. 17 e 14, 3, inciso V, da Constituio
Federal.
295
Comentando a adoo do mtodo representativo no Brasil, Fbio Konder COMPARATO obtempera que
as caractersticas da soberania popular reduziram-se, pois, ao fato de que a vontade do povo considerada a
fonte de todos os poderes polticos, desaparecendo a prerrogativa de uma interveno direta nos processos de
governo. A partir de 1934, todas as Constituies brasileiras se abrem com a proclamao de que todo poder
emana do povo e em seu nome exercido. A solenidade da frmula encobre o efetivo recuo histrico da
soberania popular, pela eliminao de todo o poder ativo do soberano. Cfr. COMPARATO. F.K. Para
viver a democracia. ob. cit. pgina 69.

119

H um ponto em que a doutrina da democracia atual se mostra extremamente


sensvel e demonstra destacado rigor: a exigncia de que as eleies momento de escolha
desses mandatrios sejam livres, imparciais e freqentes. Justifica-se o cuidado
porquanto um dos fundamentos de legitimidade desse sistema de governo seria a igualdade
dos cidados na faculdade de fazer as escolhas polticas,296 e a mera suspeita de falta de
isonomia ou fraude eleitoral seria suficiente para pr abaixo toda construo
legitimadora.297
Esses dois elementos combinados (representantes eleitos e eleies livres,
freqentes e imparciais) serviriam para assegurar um controle do cidado sobre a agenda
governamental: por meio da superviso dos atos dos representantes, combinado com a
periodicidade e isonomia das eleies, que seria possvel ao indivduo acompanhar e,
mais do que isso, dirigir as aes estatais. Essa seria, em termos prticos e atuais, a
maneira encontrada pelos ordenamentos constitucionais hodiernos para tornar possvel o
exerccio da soberania popular.
Ao tema da elaborao de leis a representao poltica e os direitos de sufrgio
mostram-se fulcrais, pois so, ao menos em tese, os representantes escolhidos os titulares
das prerrogativas de propor, elaborar, emendar vetar ou sancionar os projetos legislativos.
Seguindo os limites impostos pela teoria democrtica moderna, a participao popular no
processo de elaborao de leis ser, em princpio, indireta. A manifestao da vontade
legislativa dos cidados ser sempre por meio dos seus representantes, e aos eleitores
caber apenas escolh-los ou, quando muito, cuidar para que o congressista que tomar
medidas que contrariem os desejos do corpo eleitoral no seja re-eleito.

296

Comenta DAHL: Como visto, se aceitamos a convenincia da igualdade poltica, ento todo cidado
deve ter uma oportunidade igual e efetiva de votar, e todos os votos devem ser contados como iguais. Cfr.
DAHL. R. La Democracia. ob. cit., pgina 110, traduzimos.
297
Que fique bem claro que, segundo nosso sentir, a falta de igualdade somente reconhecida como defeito
quando ela vem violar os regramentos pr-estabelecidos. Admitiu-se por muito tempo que s mulheres ou s
pessoas menos abastadas no caberia votar, sem que isso constitusse um questionamento significativo do
sistema representativo. Deveras, a qualificao das pessoas dotadas de capacidade jurdica para escolherem
esses representantes no um dado fixo, variando de acordo com elementos scio-culturais de cada pas,
sendo certo que o alargamento do direito de sufrgio (i.e. do direito de participar da escolha dos mandatrios)
fruto de modificaes que ocorreram em paridade com mutaes nas sociedades ocidentais. Alis, para Fbio
Konder COMPARATO, foi justamente pela delimitao da cidadania que os regimes polticos ditos
democrticos tm conseguido conter a soberania popular dentro de propores adequadas ao efetivo
exerccio do governo, pelos delegados das minorias poderosas. Voto censitrio igualdade formal de
circunscries eleitorais desiguais em nmero e classe de eleitores, excluso do voto das mulheres, dos
indgenas e dos analfabetos so alguns dos processos mais usados para restringir, concretamente, a
definio do povo soberano. Cfr. COMPARATO. F.K. Para viver a democracia. So Paulo: Brasiliense.
1989. pgina 69. Por isso que o objeto ideal da legitimao dos sistemas eleitorais no propriamente
encontrar um meio de colher a vontade de toda a sociedade, mas assegurar que aqueles habilitados podero
exercer suas escolhas de forma livre e freqente.

120

Por outro lado, o que se percebe que, por maiores que sejam os esforos em
fomentar essa ingerncia do indivduo no Estado (a participao popular), o discurso
esbarra sempre nas realidades da representao poltica. A criao dos partidos polticos, a
vedao ao mandato imperativo, a independncia sempre reclamada do mandatrio so
instrumentos que mitigam, por vezes impedem a ao direta do cidado sobre o governo. O
mximo que a democracia representativa estabeleceu foi uma relao de intermediao e
no de comando entre o corpo eleitoral e o corpo poltico, porquanto ao cidado no cabe
determinar ao Estado como agir, mas eleger um representante que, inserido num ambiente
institucional determinado, tentar fazer valer essa vontade isso em detrimento do que
propunha Jean Jacques ROUSSEAU e fazem crer os textos constitucionais mais
notrios.298 O centro das decises polticas dentre as quais inclumos, evidentemente, a
elaborao das normas jurdicas estatais desloca-se dos cidados e se coloca nos
membros do estamento poltico, pois a eles cabe, a rigor, tomar as deliberaes.
claro que esses mandatrios no so de todo independentes e devem mesmo,
em algum momento e por menor medida que seja, prestar contas aos seus eleitores; vrias
so, alis, as interpretaes que os estudiosos da representao poltica nos oferecem para
compreender como se d esse relacionamento, e em todas elas percebemos a preocupao
em estabelecer algum liame de responsabilidade ou comprometimento (responsiveness)
com o eleitorado.299 No obstante, o molde representativo parece no cumprir suas
promessas de ser um sistema capaz de promover o exerccio da soberania popular, quanto
menos no que tange elaborao normativa: fala-se de uma crise do sistema
representativo caracterizada, sumariamente, pelo distanciamento entre a vontade dos
indivduos e os atos promovidos pelos representantes por eles eleitos.300 Essa crise de
298

Georges BURDEAU tambm aponta esse distanciamento, aduzindo que a democracia clssica admitia
como legtima somente uma vontade: a da nao formulada por seus representantes. Hoje existem duas
vontades: a do grupo, imperativo fora de toda formatao jurdica, e a dos governos. Segue-se a isso que a
potncia legal, a potncia estatal, pode no corresponder ao poder do povo. E nesse hiato eventual situa-se a
explicao do fenmeno capital aos quais os regimes democrticos contemporneos devem sua fisionomia
prpria: o surgimento dos poderes de fato. Cfr. La Dmocratie. ob. cit. pgina 43, traduzimos.
299
Estudioso do assunto, Celso Fernandes CAMPILONGO as resume em duas principais vertentes: Existem
duas correntes a respeito do que seja a relao de representao: a primeira encara-a como uma relao
inter-individual entre representante e representado; a segunda v os representantes como um grupo (a
assemblia) que representa a comunidade como um todo, isto , uma relao intergrupal. Cfr.
CAMPILONGO. C.F. Representao Poltica. So Paulo: tica. 1988. pgina 15.
300
Celso Fernandes CAMPILONGO sintetiza cinco fatores que contribuem para a crise de representao
poltica. So elas a i) perda de centralidade do conflito entre trabalho e capital, ii) a excessiva fragmentao
dos interesses sociais, iii) o fenmeno das agregaes provisrias, iv) a perda de centralidade do circuito
Governo-Parlamento como itinerrio das decises polticas e v) a reduo da poltica econmica poltica
conjuntural e de manobra monetria. Pare ele, este conjunto de fatores scio-polticos extremamente
vinculados revelador da incapacidade do modelo tradicional de representao social. Existe um gap entre o
sistema social e o sistema poltico, e o direito constitucional no est apto para elaborar um esquema

121

representatividade pode ser percebida quando miramos para a maioria dos ordenamentos
jurdicos mundiais, que no raro se formam verdadeiramente revelia dos desejos da
sociedade. O que poderia, primeira vista, aparecer como um contra-senso (na medida em
que o mandatrio deveria, ao menos em tese, acompanhar ou se identificar vontade de
quem o elegeu), consubstancia-se num lugar-comum de todos os governos democrticos: a
insatisfao dos eleitores com as decises tomadas pelo corpo poltico, notadamente a
formatao de leis que se mostram inadequadas, dbeis ou em desacordo com a vontade
dos mandantes.
Por sua vez, a liberdade de expresso e as fontes alternativas de informao so
elementos que podem trazer instigantes implicaes, especialmente porque colocam o
problema da qualidade da deciso estatal nos governos democrticos e se pensamos em
decises do Estado, evidentemente que temos o momento de formao das leis em mente.
Vimos que na definio de Norberto BOBBIO todo grupo social est obrigado a tomar
decises vinculatrias para todos os seus membros. Aqui que entra o problema da
formao e contedo da opinio dos eleitores que escolhero aqueles que vo legislar sobre
os temas relevantes da sociedade.
Mesmo considerando a relao de representatividade e suas limitaes, fato que
a escolha (eleio) de determinado poltico ou partido poltico um passo firme na fixao
de uma postura poltico-legislativa a ser adotada, que seguir critrios de ideologia,
religio, defesa de determinados grupos de interesses, atendimento de certas reivindicaes
especficas. A questo colocada com maior nfase quando tratamos dos casos em que a
provao das leis feita de modo direto, como nos plebiscitos e referendos.301
Todavia, o significativo aumento do escopo de interveno estatal
especialmente com o advento do modelo de Estado de Bem-Estar Social colaborou para
fomentar o clima de inflao legislativa do qual falvamos anteriormente, de modo que as
normas hodiernamente promulgadas dizem respeito a uma gama enorme de assuntos da
comunidade: as leis hoje vigentes abordam temas que variam da regulamentao da taxa de
interpretativo que explique os reflexos dessa situao. As interpretaes normativistas tendem a reduzir o
Estado ao ordenamento jurdico: visualizam a representao poltica apenas sob o prisma tcnico-formal da
sua composio, sua situao com referencia diviso dos poderes e os procedimentos de elaborao
legislativa. Cfr. CAMPILONGO. C.F. Representao Poltica. ob. cit. pginas 50 a 55.
301
Interessante que alguns tericos da democracia, especialmente os anteriores sua implementao
prtica, sustentavam que essas escolhas nunca seriam prejudiciais sociedade no ambiente de soberania
popular, pois o indivduo no tomaria decises que lhes seriam nocivas; No Contrato Social de Jean Jacques
ROUSSEAU, lemos o que segue: Sobre essa idia vemos no mesmo instante que no se pode mais
perguntar a quem cabe fazer as leis, j que elas so atos da vontade geral; (...) nem se a lei pode ser injusta,
pois ningum pode ser injusto contra si prprio; nem como somos livres e submetidos s leis, j que elas no
passam de registros de nossas vontades. Cfr. Le Contrat Social, Livro II, ob. cit., pgina 51, traduzimos.

122

juros ao tratamento das pesquisas genticas com clulas-tronco. Dessa forma, o


ordenamento jurdico-estatal regulamenta, como cedio, temas to variados quanto
complexos, o que exigiria dos eleitores que exercem as decises de forma direta (como
nos referendos) ou indireta (ao escolherem os mandatrios que tomaro as decises por
eles) conhecimentos (em economia, cincia social, biologia, ecologia, etc...) igualmente
vastos e, a rigor, impossveis de serem alcanados.
Impossvel olvidar, tambm quanto ao assunto da qualidade das escolhas
polticas, a maleabilidade das massas populares, permeveis a impulsos imediatistas ou
diagnsticos precipitados sobre determinadas situaes,302 fazendo com que as regras de
direito que pretendem implementar no raro sejam frutos de manipulao demagoga,
impresses

aodadamente

formadas,

ou

simplesmente

despidas

de

qualquer

comprometimento com as conseqncias prticas.303

302

Em seus estudos sobre a psicologia em nvel coletivo, Sigmund FREUD observou que um grupo
extremamente crdulo e aberto influncia; no possui faculdade crtica e o improvvel no existe para ele.
Em outro excerto, o pai da psicanlise moderna aduz que quando indivduos se renem num grupo, todas as
suas inibies individuais caem e todos os instintos cruis, brutais e destrutivos, que neles jaziam
adormecidos, como relquias de uma poca primitiva, so despertados para encontrar gratificao livre. Cfr.
FREUD. S. Psicologia de Grupo e Anlise do Ego. in Obras psicolgicas completas de Sigmund Freud.
Volume XVIII. Rio de Janeiro: Imago. 1996. pginas 88 e 89. Outrossim, Gustave LE BON, principal fonte
inspiradora de FREUD para o texto supra retratado, afirma que os principais traos do indivduo numa
massa so o desvanecimento da personalidade consciente, a predominncia da personalidade inconsciente, a
orientao num mesmo sentido, por via de sugesto e do contrrio, de sentimentos e de idias, e a tendncia a
transformar imediatamente em acto as idias sugeridas. O indivduo j no ele prprio, mas sim um
autmato cuja vontade se tornou incapaz de guiar. Cfr. LE BON. G. Psicologia das Massas. Lisboa:
squilo. 2005. pgina 46.
303
Nos lembramos da Lei de Crimes Hediondos (n 8.072, de 25 de julho de 1990), que sofreu alterao por
meio da Lei 8.930/1994, para incluir no rol do seu artigo 1 o homicdio, fruto de intensa presso miditica,
em virtude do brutal assassinato da filha de uma diretora de novelas do Canal Globo de Televiso. Ainda que
no tenha advindo de iniciativa popular (as assinaturas foram colhidas, mas o projeto foi encaminhado pelo
Presidente da Comisso Estadual de Defesa da Criana e do Adolescente do Estado do Rio de Janeiro), a
inovao legislativa foi notoriamente provocada pela comoo do momento e em resposta a uma grita que se
generalizou. Essa alterao legislativa alvo de crticas acintosas de parte respeitvel dos doutrinadores do
Direito Penal, para quem ela no atenderia aos requisitos de re-insero do criminoso em sociedade, o que
seria um dos papis do Estado na aplicao da penalidade. Na mesma seara, o Pleno do Supremo Tribunal
Federal decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 2 da norma vertente, em acrdo assim ementado:
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de
cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do
preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME
DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da
individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do
cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao
da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n
8.072/90. Cfr. HC 82959/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 23/02/2006, maioria de votos. No
discutimos a qualidade nem da lei e nem da sua crtica: pretendemos apenas demonstrar como num ambiente
democrtico as leis podem ser promulgadas como resultado de foras momentneas ou episdicas, aliada a
uma bem montada estratgia miditica, ainda que a norma possa no ser socialmente adequada, efetiva ou
simplesmente constitucional.

123

Destarte, a problemtica est assim colocada: como se certificar que uma


determinada orientao tomada num ambiente democrtico ser a mais acertada? No seria
necessrio ao cidado que eleger um (ou vrios) candidato, ou deliberar diretamente, ter
conhecimentos especficos sobre as matrias a respeito das quais esse poltico legislar?
Como fazer para que os impulsos irracionais das decises tomadas na seara coletiva sejam
domesticados? Em sntese, como saber que as deliberaes ou concluses tomadas por
todos e que levaro formao do ordenamento jurdico sero as melhores para a
comunidade?
Quando Robert DAHL coloca a liberdade de expresso e a presena de fontes
alternativas de informao como sustentculo de uma democracia, quer ele mostrar que
para se formar uma deciso poltica de qualidade, necessrio que a populao tenha
acesso a dados das mais variadas matizes, com vistas a formar seu convencimento sobre os
assuntos de seu interesse.304 A sua preocupao de assegurar que os cidados no estejam
permanentemente atrelados classe poltica em exerccio ou a determinada vertente
ideolgica, criando um crculo vicioso autoritrio e auto-referente do ponto de vista do
conhecimento. A democracia ideal seria, dessa forma, um ambiente no qual todos
poderiam decidir com razovel nvel de conhecimento, o que poderia, em tese, evitar
manipulaes e erros grosseiros.
Contudo, de acordo com nosso pensamento, esse problema parece mesmo ser de
dificlima soluo, pois prprio do esquema absolutista dos Estados de Direito: a
pretenso de ser a nica fonte legtima da regulao da vida social, aliada de no deixar
qualquer lacuna ou espao alheio ao imprio do direito positivo, torna impossvel obter um
conhecimento amplo, geral, irrestrito, quanto menos acertado, sobre todo e qualquer
assunto, sobretudo considerando o aprofundamento e especializao pelos quais passaram
as cincias nos ltimos sculos.
Com efeito, um Prmio Nobel de economia estar apto a tomar decises
respeitveis e acatveis no mbito de sua especialidade, e que ainda assim podero ser
contestadas (por critrios ideolgicos, por exemplo); mas pedir para ele elaborar uma
norma que diga respeito a questes de sade pblica provavelmente resultar em
calamidade. Mais do que isso: uma realidade que no existe conhecimento absoluto sobre
nenhum assunto. Pressuposto da cincia, alis, a possibilidade de questionar-se as
304

Em suas prprias palavras, a liberdade de expresso necessria para que os cidados possam participar
efetivamente da vida poltica, adquirir uma compreenso ilustrada das aes e polticas governamentais
possveis e para poder influir na agenda das decises polticas. Cfr. DAHL. R. La Democracia. ob. cit.,
pgina 112, traduzimos, itlicos no original.

124

hipteses por ventura formuladas. dizer: qualquer deciso, poltica ou no, ainda que
partir de pressupostos tcnico-cientficos, ser, por definio, questionvel; que dizer ento
de decises polticas? Finalmente, as melhores decises polticas muitas vezes no so
pautadas pelo critrio exclusivamente tcnico, pois exigem a acomodao de diversos
interesses, e no mais das vezes representam a excluso de determinado argumento (no
raro o tcnico-cientfico) para o acolhimento de outros.305 Logo, uma utopia pretender
que certa regra positivada ser a mais adequada porque atendeu aos melhores critrios
cientficos, porque a verdade de hoje poder no ser a mesma amanh. Qual a soluo
ento?
A retrica da democracia responde a essa problemtica com a adoo de outro
paradigma que o tcnico-cientfico na formao da lei. Nos referimos a esse assunto
quando tratamos do processo legislativo, afirmando que, apesar da ateno dada s
informaes tcnicas as comisses das casas parlamentares tm essa funo o critrio
de aceitao ou legitimao social no a qualidade, efetividade ou justia do ato estatal
(lei, naquele caso), mas a obteno de uma maioria. Essa a soluo prtica dos governos
democrticos: se for a vontade da maioria, ela ser a adotada pelo Estado, no importando
a sua qualidade ou, por vezes, at mesmo sua razoabilidade.306
Costuma-se apontar essa problemtica geralmente quando se est tratando de
instrumentos da democracia semi-direta, alertando que os referendos e plebiscitos seriam
terrenos frteis para a manipulao dos eleitores, dando ensejo demagogia, forma
corrompida de democracia na lio primitiva de ARISTTELES. De nossa parte,
entendemos que os vcios acima apontados que costumam macular a qualidade das
decises polticas se fazem presentes, tambm talvez at com maior fora , nos
ambientes representativos.
Lembrando a lio de Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES, os deputados so
to despreparados quanto o cidado comum para diversos assuntos, o que fato
reconhecido pelo prprio ordenamento, ante a necessidade dos pareceres das comisses

305

Hans KELSEN formula esta questo da seguinte maneira: Mesmo quando somos agricultores ou
advogados, no nos interessamos apenas por questes de carter agrcola ou jurdico. Desejamos determinada
legislao do matrimnio, desejamos determinado regulamento das relaes entre Igreja e Estado, enfim,
cada um de ns se interessa, fora dos estreitos limites da prpria profisso, por uma ordem social justa,
oportuna, ou at mesmo apenas suportvel: no seio de que grupo profissional podero ser decididas essas
questes vitais? Cfr. KELSEN. H. A Democracia. ob. cit. pgina 62.
306
Comentando o direito de resistncia no ambiente democrtico, Franz NEUMANN colocou o problema
com clareza: A maioria democrtica pode violar direitos. O errado no pode tornar-se certo somente porque
a maioria assim o quer. at possvel que, assim, se torne muito mais errado. Cfr. NEUMANN. F. Estado
Democrtico e Estado Autoritrio. ob. cit. pginas 172/173.

125

especializadas; esto tambm sujeitos a decises apaixonadas ou desinteressadas; atendem


aos mais diversos interesses, muitas vezes contrrios ao aclamado bem comum; em suma,
no so, por certo, seres superiores.307 Por isso, entendemos que esse tema inerente ao
sistema democrtico de escolhas polticas pautado pela vontade da maioria, seja ela
colhida num parlamento ou num sufrgio direto no se caracterizando como uma
patologia exclusiva dos institutos da democracia semi-direta.
No precisamos rememorar os absurdos e abusos perpetrados em nome do povo, e
a preocupao de Robert DAHL e de outros cientistas polticos e filsofos que estudam a
democracia, quanto ao tema da qualidade das decises democrticas vai exatamente nesse
sentido: a educao, para o cientista poltico norte-americano, exerceria o papel de formar
cidados que tomariam decises polticas mais adequadas, ainda que ele mesmo admita
que erros necessariamente sero cometidos. Alguns, como Georges BURDEAU, sustentam
que a teoria da separao de poderes, concebida, em suas origens, para repreender os
monarcas autoritrios, se prestaria tambm ao papel de impedir os abusos das maiorias
desenganadas.308 Outros obtemperam que direitos fundamentais constitucionalizados ou
objeto de tratados internacionalmente firmados igualmente serviriam de freios a eventuais
regramentos erigidos a partir de medidas despticas das massas populares.309
Seja como for, a qualidade das decises tomadas num ambiente democrtico
certamente um dos mais sensveis problemas desse sistema de governo, para o qual,
307

No entanto, obtempera a autora em referncia, a incompetncia do cidado como argumento para


restringir a democracia semidireta deve ser relativizada, assim como bvio que ningum defende a idia
absurda de que todos devem decidir tudo. No apenas o povo o conjunto do eleitorado que se torna
desqualificado, no mundo contemporneo, para tomar as grandes decises pblicas, devido ao fato de que
tais decises tornam-se sempre mais tcnicas e menos polticas. Esse despreparo (incompetncia) atinge,
por igual, os prprios representantes do povo, eleitos para o Parlamento. E, no entanto, no se exige
capacitao tcnica como requisito para o registro de candidatos. Cfr. BENEVIDES. M.V.M. A Cidadania
Ativa. ob. cit., pginas 82 e 83.
308
Por suas prprias palavras: Com efeito, que a entendamos com rigor ou a apliquemos com leveza, a
separao do poder sempre teve por objeto frear a impetuosidade da vontade popular: entre a sua fonte
tumultuosa e o momento onde o direito positivo registra suas exigncias, a diviso dos poderes ope um
filtro; as reivindicaes da maioria amolecem e os desejos da minoria re-encontram as suas chances. Cfr. La
Dmocratie. ob. cit. pgina 146, traduzimos.
309
Essa a opinio de Fbio Konder COMPARATO, para quem a tendncia predominante, hoje, no sentido
de considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de exprimirem de certa forma a
conscincia tica universal, esto acima do ordenamento jurdico de cada Estado. Em vrias constituies
posteriores 2 Guerra Mundial, alis, j se inseriram normas que declaram de nvel constitucional os direitos
humanos reconhecidos na esfera internacional. Seja como for, vai-se firmando hoje na doutrina a tese de que,
na hiptese de conflito entre regras internacionais e internas, em matria de direitos humanos, h de
prevalecer sempre a regra mais favorvel ao sujeito de direito, pois a proteo da dignidade da pessoa
humana a finalidade ltima e a razo de ser de todo o sistema jurdico. Cfr. COMPARATO. F.K. A
afirmao histrica dos direitos humanos. ob. cit. pgina 61. Em outro texto, ele aduz que passou-se a
compreender, a partir do Sculo XVIII, que a vontade da maioria no tem legitimidade para violar atributos
essenciais da pessoa humana, expressos em direitos comuns a todos, independentemente das diferenas de
sexo, raa ou condio social. Cfr. COMPARATO.F.K. Para viver a democracia. ob. cit. pgina 9.

126

evidentemente, no parece haver soluo. Apont-lo nos pareceu pertinente j que, como
vimos, o processo legislativo uma tomada de deciso, e importante que se saiba que,
por melhores que sejam as intenes, os seus resultados podero no corresponder
melhor escolha tcnico-cientfica, quanto menos a mais adequada ou de maior aceitao
social.
O princpio da maioria traioeiro, bastando, para confirmar o argumento,
lembrar que foi ele quem levou Jesus Cristo crucificao e Adolf Hitler, figura
hodiernamente demonizada, ao poder.
Por fim, a questo da cidadania inclusiva: como exposto, o elemento fundamental
para que determinada opo normativa prevalea sobre todas as demais a obteno da
maioria. Seja no ambiente do debate parlamentar, ou numa deciso plebiscitria, o fiel da
balana nas democracias representativas ser sempre a opinio majoritria.
Porm, essa opo poltica traz uma intrnseca conseqncia em seu bojo, qual
seja, o fato de que todos aqueles que no compartilharem da opinio da maioria a
minoria (que nem sempre representa uma parcela nfima da populao) se vero
obrigados a obedecer quela deliberao to logo ela seja positivada. Esse um problema
das democracias, especialmente por sua auto-proclamada virtude pluralista: so muitas as
variveis, vertentes ideolgicas e posicionamentos possveis a serem acomodados, e a sua
proposta, ou pecado original, o de pretender abarcar todos eles, pois esse o fundamento
da teoria moderna de liberdade poltica, conforme visto.
Como conseqncia, os prejuzos com a massificao das relaes sociais podem
ser sentidos no apenas pelos integrantes das minorias, mas tambm por aqueles que,
desejando fazer parte da maioria (quaisquer que sejam as razes), acabam por assumirem
posturas ou idias que talvez no lhes sejam prprias ou contraditrias em seus matizes
culturais, mas das quais no podem se afastar, pois essa renncia pressuposto da
integrao maioria dominante nas sociedades contemporneas.310
Aqui que entra o conceito de cidadania inclusiva, que se mostra, a nosso ver,
como um prmio de consolao s minorias preteridas.
Os governos teriam a obrigao, por assim dizer, de levarem em conta as
necessidades das minorias, porque elas, embora no partilhem das opinies da maioria, so
to cidados quanto os integrantes desta ltima. Georges BURDEAU prope a adoo de
310

o que nos lembra Fbio Konder COMPARATO quando diz que as massas representam tambm o
homem sem contedo nem razes, vazio de especificaes prprias, mero recipiente a ser enchido com as
mensagens de publicidade e propaganda; elas representam o homem desarraigado de seu espao cultural de
origem. Cfr. COMPARATO.F.K. Para viver a democracia. ob. cit. pgina 186.

127

uma democracia do poder aberto como soluo, que exigiria dos governantes virtudes
hericas, inquietaes e escrpulos; mais do que isso, admitir o diferente ou oposicionista
no apenas como hiptese retrica, mas como algum que um dia poder chegar a ser
maioria e, por esse vis, o titular do poder poltico.311
Para o procedimento de elaborao legislativa, essa questo fulcral, na medida
em que a lei a ser formada valer para todos. comum tecerem-se loas ao sistema
democrtico, argumentando que a representao parlamentar asseguraria a todos maioria
e minoria a liberdade de expresso, a possibilidade de manifestar opinies e influir na
formao da norma jurdica. essa a opinio de Hans KELSEN, que obtempera que a
conscincia de que a lei qual preciso submeter-se foi decidida em parte por um
indivduo que elegemos e que essa lei foi elaborada com o seu consentimento, ou que ele,
pelo menos, contribuiu mais ou menos para determinar o seu contedo, leva-nos talvez a
uma certa disposio obedincia, que na ditadura est ausente ou, para dizer melhor, tem
outras fontes psquicas.312
A ns, contudo, parece que, no obstante as sobreditas virtudes, mais uma vez a
natureza absolutista dos Estados de Direito todas as normas se impem a todos os
cidados impede uma efetiva preservao dos interesses individuais ou de minorias.313
Adicione-se a esse elemento a crise de representatividade j mencionada, e teremos um
sistema poltico onde as leis da maioria governaro as minorias, ainda que sejam
inadequadas, ineptas, ou que contrariem valores culturas h muito arraigados.
Nosso objeto de estudo, at aqui, foi um mosaico de idias e opinies que
interpretaram e diagnosticaram parte dos problemas da democracia moderna com seu
discurso principal, qual seja, o da associao da liberdade poltica com participao
popular nos atos do governo, entendida como a possibilidade de decidir os caminhos a
311

A democracia do poder aberto escreveu ele aquela onde a vontade popular, que dita seus imperativos
aos governantes, aceita na sua complexidade real. Existe nela o a favor e o contra, e os dois so tidos por
igualmente vlidos. Sem dvida o a favor prevalecer pelo jogo do nmero, mas o do contra ter sido
ouvido: ele ter sido convidado a se fazer ouvir. Mais ainda, o poder no lhe definitivamente proibido pois
resta-lhe a esperana de ganhar a opinio. E mesmo se o do contra no se beneficiou da virada dos votos
populares que lhe permitiriam se tornar majoritrio, ele tem o direito de esperar que concesses ou
compromissos levem em conta as suas exigncias. Em suma, com o poder aberto, a partida nunca est ganha
porque os dados nunca cessam de rolar. Cfr. La Dmocratie. ob. cit. pginas 142/143, traduzimos.
312
Cfr. KELSEN. H. A democracia. ob. cit., pgina 76.
313
Neste nterim, as observaes de Raymond ARON, que se rende realidade dos regimes polticos
contemporneos: No se pode conceber um regime que, em um sentido, no seja oligrquico. A prpria
essncia da poltica que as decises sejam tomadas para, no pela, coletividade. As decises no poderiam
ser tomadas por todos. A soberania popular no significa que a massa dos cidados tome ela mesma,
diretamente, as decises relativas s finanas pblicas ou poltica estrangeira. absurdo comparar os
regimes democrticos modernos idia irrealizvel de um regime onde o povo se governaria a ele prprio,
trata-se de comparar os regimes de fato aos regimes possveis. Cfr. ARON. R. Dmocratie et Totalitarisme.
ob. cit. pgina 134, traduzimos, itlicos no original.

128

serem seguidos pelo Estado, com recurso aos ditames da lei. O Estado Democrtico de
Direito , como se v, aquele no qual os homens so governados sempre por intermdio da
norma jurdica, que por sua vez foi formatada seguindo o alvedrio dos cidados, ou dos
seus representantes.
E o que temos, de concreto, justamente que a democracia tudo, menos
concreta: so os prprios doutrinadores e defensores desse sistema de governo quem
sustentam a sua constante mutabilidade. Seja para Georges BURDEAU, para quem o seu
contedo no seria imutvel,314 ou para Fbio Konder COMPARATO que descreve a
democratizao de um pas como um processo longo e fatigante, mas ordenado e
direcionado,315 ou ainda, para Jos Afonso da SILVA, segundo o qual a democracia seria
um processo dialtico que vai rompendo os contrrios,316 argi-se que as instituies, as
doutrinas e prticas atinentes forma de governo que se diz regido pela soberania popular
no cessaro de sofrer mutaes.
No nosso entender, todavia, existe um elemento que no sofreu qualquer
mitigao ou alterao na retrica da democracia moderna: o princpio segundo o qual a
soberania popular em teoria a fonte nica e absoluta de poder manifesta-se por meio
das leis, a quem cabe, com exclusividade, ditar o direito da sociedade.
E dessa premissa, que aparentemente no sofre qualquer questionamento (ao
contrrio, sistematicamente reforada), que decorrem boa parte dos problemas suprasuscitados.
Estabelecidas as premissas acima, examinaremos como se deu a participao
popular no Estado brasileiro, com enfoque em alguns aspectos particulares. Direcionamos
o estudo para o discurso poltico (oficial ou no) que se firmou ao longo da formao de
nosso Estado, bem como nas solues institucionais implementadas em resposta a essa
retrica, e que resultaram nas atuais formas de participao popular no processo
legislativo.
Vale dizer: para sabermos qual o grau, a forma e a incidncia de participao do
povo na elaborao das leis, julgamos relevante conhecer os meandros dessa relao,
analisando, dentro do escopo desse trabalho, a teleologia do ordenamento democrtico
ptrio, ao longo da sua histria poltica.

314

Cfr. La Dmocratie. ob. cit. pgina 180, traduzimos.


Cfr. COMPARATO.F.K. Para viver a democracia. ob. cit. pgina 82.
316
Cfr. SILVA. J.A.Curso de Direito Constitucional Positivo. ob. cit., pgina 194.
315

129

3. A busca da aristocracia republicana.

Identificamos um dado comum aos regimes polticos brasileiros, que se


impregnou tenazmente na ideologia do Estado como um todo: a tentativa de
implementao de uma forma de governo que chamaremos de aristocracia republicana.
A retrica desse discurso relativamente simples e se apia em dois
fundamentos: o primeiro o de que a populao brasileira, devido a falta de costume, a
inadequao dos mores, por preguia, ignorncia, ou simplesmente incapacidade, no
estaria apta a tomar decises polticas; o segundo, que decorre imediatamente do primeiro,
caberia ao Estado, assumindo uma postura paternalista, protetora e tutelar, cuidar e zelar
por essa populao, decidindo por ela, escolhendo por ela e agindo em seu lugar. Essa tese
da aristocracia republicana a grande responsvel, segundo nos parece, pela formao
peculiar da nossa democracia, com suas caractersticas e especificidades nicas, tendo sido
descrita por Srgio Buarque de HOLANDA como um lamentvel mal-entendido, em
trecho to clssico quanto repetido.317
Assim que, apesar da efervescncia de teorias democrticas no mundo ocidental
a partir do Sculo XIX, a proclamao de nossa independncia no significou um
rompimento com o modelo monrquico de governo, alis, ao reverso, foi sua consagrao.
Seguindo risca a receita, comentada neste estudo, do uso instrumentalizado da lei, os
polticos que se diziam liberais, e cujos ideais comandaram a implantao do Brasil
independente, ao mesmo tempo em que defendiam a liberdade do comrcio e diversos
direitos ditos fundamentais consagrados nas Revolues Francesa e Estadunidense,
emudeciam quanto participao popular no governo, com exceo de algumas vozes
isoladas.
Ilustrao do mencionado paradoxo encontrado em nossas elites, Jos Bonifcio
de ANDRADA E SILVA defendia o fim da escravido, mas negava o direito de
participao popular s camadas menos abastadas, por quem nutria verdadeiro asco.318
317

Obtemperou o autor: A democracia no Brasil foi sempre um lamentvel mal-entendido. Uma aristocracia
rural e semi-feudal importou-a e tratou de acomod-la, onde fosse possvel, aos seus direitos ou privilgios,
os mesmos privilgios que tinham sido, no Velho Mundo, o alvo da luta da burguesia contra os aristocratas.
E assim puderam incorporar situao tradicional, ao menos como fachada ou decorao externa, alguns
lemas que pareciam os mais acertados para a poca e eram exaltados nos livros e discursos. Cfr.
HOLANDA. S.B. Razes do Brasil. ob. cit. pgina 160.
318
Uma explicao para essa viso de mundo pode ser encontrada nas experincias pessoais vividas pelo
Estadista Santista; nesse sentido, Isabel LUSTOSA aduz que Jos Bonifcio passara os dez ltimos anos do
Sculo XVIII viajando pelas universidades europias com uma bolsa do governo portugus. Estava na Frana
durante os primeiros anos da Revoluo. Escaldado pelo espetculo do assemblesmo que vira levar a
Revoluo Francesa ao estgio a que chegou, ele preferia que d. Pedro desse uma Carta para o Brasil, tal

130

Nosso Patriarca da Independncia via com desconfiana o povo, temendo abertamente a


anarquia, e o que ele chamava o caos do assemblesmo. Ele advogava pela implantao
de uma aristocracia republicana, ou governo dos sbios e honrados, que seria segundo
ele o nico governo que pode durar e consolidar-se.319 Eis a o germe desse discurso da
aristocracia republicana em nossa sociedade; se Jos Bonifcio de ANDRADA E SILVA
no foi propriamente seu inventor, representa, ao menos, a voz que verbalizou esse temor
elitista da vontade popular, num dos momentos cruciais de nossa histria, que foi a
fundao poltica de nosso pas.
No por outra razo, defendia ele que o poder estatal fosse concentrado na figura
do Imperador, a quem caberia a conduo dos assuntos de Estado. O mesmo Jos
Bonifcio, quando percebeu at onde chegaram os atos autoritrios do Imperador
(especialmente o que determinou o seu exlio), lamentou tal desmedida confiana,
depositada em D. Pedro I. Dizia ele: Enganei-me: julguei que s Pedro era o homem que
podia efetuar as reformas polticas que nos convinham, firmar o governo que requeriam
nossos costumes, nossos vcios, e funestas divises de partidos.320 Nota-se em suas
palavras, alm de confessado arrependimento do poltico que cometeu um equvoco
estratgico, a tese de que contra nossos vcios e funestas divises, somente a mo forte
de um Imperador daria soluo, tamanha era a desconfiana em nossos costumes.
Na mesma senda e anos mais tarde, o debate a respeito da descentralizao do
Poder Imperial refletiu argumentos onde transparecem a viso da elite imperial a respeito
da possibilidade de se facultar alguma participao popular nos atos estatais.
O exerccio do poder imperial repousou sob uma premissa: a de que a autoridade
ficaria concentrada no Imperador, seja por meio do exerccio do poder moderador, ou
ainda pela centralizao administrativa do governo. A Carta Constitucional de 1824
reconhecia o direito de intervir todo o Cidado nos negocios da sua Provincia, e que so
immediatamente relativos a seus interesses peculiares (art. 71), o que se faria por meio
dos Conselhos Geraes de Provincia, rgos eletivos de representao regional. E foi nas
discusses a respeito dos poderes dessas cmaras regionais que se manifestou de forma
mais franca o tema do direito dos cidados influenciarem as decises do governo. Se por
um lado imps-se o pensamento da ala conservadora, por outro, como ilustrao da

como Lus XVIII dera para a Frana. Cfr. LUSTOSA. I. D. Pedro I: um heri sem nenhum carter. So
Paulo: Companhia das Letras. 2006, pgina 143.
319
Cfr. ANDRADA E SILVA. J.B. Jos Bonifcio de Andrada e Silva. So Paulo: Editora 34. 2002. pginas
208/209.
320
Cfr. ANDRADA E SILVA. J.B. Jos Bonifcio de Andrada e Silva. ob. cit. pgina 213.

131

contrariedade das elites quanto ao assunto, a defesa de autonomia dos Conselhos Geraes de
Provincia, em busca de uma administrao e de adoo de leis socialmente adequadas, se
deu apenas como artifcio argumentativo da corrente liberal, que desejava atenuar a
influncia do governo central, dando mais poder s foras polticas locais.321
Visconde de URUGUAY, defensor da centralizao administrativa, no escondia
seu desprezo pelos governos locais e via as sociedades provinciais como inadequadas e
incapazes de gerir autonomamente os assuntos polticos. Escrevia ele: certo que o poder
central administra melhor as localidades quando estas so ignorantes e semibrbaras e
aquele ilustrado; quando aquele ativo e estas inertes; e quando as mesmas localidades se
acham divididas por paixes e peculiaridades odientas, que tornam impossvel uma
administrao justa e irregular.322
De outra sorte, o argumento do liberal TAVARES BASTOS a respeito da
provincializao da Lei, tornando-a mais efetiva, no passava de retrica: quando ele fala
em democratisar nossas instituies323 refere-se necessidade de outorgar aos
administradores e Cmaras Municipais a autoridade para legislar, no em aumentar o
acesso aos direitos de sufrgio. Queria-se, em realidade, dar mais fora s elites locais (os
homens bons do perodo colonial), e uma das formas de expresso dessa fora era a
produo legislativa, sem falar na adoo de medidas administrativas. Ou seja, a
adequao das leis realidade social, alardeada como argumento em favor da
descentralizao, no era fim, mas sim um meio: era por esse artifcio que se tentava
majorar a influncia poltica das lideranas locais.

321

Destacam-se duas conquistas dos Liberais, no sentido de descentralizar o Poder Imperial, arrancadas
reao e partejadas com dor, (FAORO, R. ob. cit., pgina 351), proporcionadas pelo vcuo deixado pelo
abandono de D. Pedro I: i) o Cdigo de Processo Criminal de 1832, que garantia certa autonomia aos Juzes
de Paz locais, para decidirem as causas e; ii) o Ato Adicional (Lei 12 de Agosto de 1834), que outorgava s
Cmaras Municipais razovel liberdade legislativa. Vitrias significativas, porm pontuais e que pouco se
relacionaram com um anseio por uma maior participao popular. No custa lembrar, nesta senda, que o
acesso aos Tribunais do Jri e s Cmaras Legislativas era restrito queles indivduos severamente
selecionados pela metodologia censitria e aristocrtica da Constituio de 1824 e esse aspecto nunca foi
questionado. Pior, as reformas foram sumariamente revogadas pela ala Conservadora, to logo ela retomou o
poder: a lei 3 de dezembro de 1841 esvaziou as competncias dos Juzes de Paz, enquanto a Lei de
Interpretao (de 12 de maio de 1840), para a qual colaborou ativamente o Visconde de Uruguai, criada
alegadamente para esclarecer o contedo do Ato Adicional descentralizador, infunde ao estatuto de 1834
alma oposta ao seu contexto, (FAORO, R., ob. cit., pgina 379). A queda de brao entre o Partido Liberal
afeito a uma maior autonomia e o Conservador que preferia manter intacta e unitria a soberania da
Capital do Imprio se desenrolaram ao longo de todo o Reinado, com ntido xito das pretenses dessa
ltima agremiao at a instaurao da Repblica Federativa.
322
Cfr. URUGUAY. V. Visconde do Uruguay. So Paulo: Editora 34. 2002. pgina 437.
323
Cfr. TAVARES BASTOS A.C., A Provncia: estudo sobre a descentralizao do Brasil. Braslia: Senado
Federal. 1996., pgina 110.

132

De qualquer modo, a leitura dos argumentos do Visconde de URUGUAY, aliada


instrumental contestao dos liberais, mostram bem as restries feitas contra as
localidades ignorantes e semi-brbaras. E se assim o era quanto s elites provinciais, que
dizer da opinio a respeito das pessoas menos favorecidas daquelas regies?
Essa linha de raciocnio pode ser percebida igualmente no esprito que guiou a
formao da elite no perodo imperial, entendida neste caso como o conjunto de ocupantes
de cargos polticos, ou seja, o perfil social dos sujeitos escolhidos para administrao da
burocracia e representao popular.
Vale ressaltar que a formao dos quadros polticos e administrativos no Imprio
foi uma empreitada das primeiras polticas pblicas encabeada pelo Estado, que
investiu na criao de cursos jurdicos, com vistas exclusivamente a municiar aquela
sociedade nascente de indivduos capazes de assumir postos nas instituies que se
formavam.324 No exagero afirmar que em nossa fase estatal monrquica as vagas dos
funcionrios pblicos em geral e no apenas os cargos legislativos foram loteadas,
reservadas, divididas pelo Estado entre seletos membros letrados e que partilhavam o
mesmo perfil profissional, representando apenas 0,1% da populao total.325 Em outros
termos, 99,99% da populao no perodo imperial estava totalmente alijada e alheia aos
cargos e, conseqentemente, de uma participao poltica efetiva, uma vez que os seus
ocupantes (eleitos ou no), guardavam com ela pouca ou nenhuma relao de afinidade
social. Esta situao levou Jos Murilo de CARVALHO a concluir, no sem razo, que os
representantes da sociedade eram ao mesmo tempo representantes do Estado, bem como
que, exatamente por isso tiveram xito na tarefa de construo do poder nacional, embora
tivessem fracassado na tarefa de ampliar as bases do poder.326
De nossa parte, observamos que a busca de uma aristocracia republicana no
ficou somente no discurso poltico, mas converteu-se numa efetiva poltica pblica
altamente excludente e segregacionista, que privilegiou uma seleta parcela da populao no

324

dessa realidade que Raymundo FAORO trata ao escrever que o sistema poltico imperial assenta sobre
a tradio teimosa na sua permanncia de quatro sculos, triturando, nos dentes da engrenagem, velhas idias
importadas, teorias assimiladas de atropelo e tendncias modernizadoras, avidamente imitadas da Frana e
Inglaterra. Contudo, a tradio no se alimenta apenas da inrcia, seno de fatores ativos, em movimento e
renovao, mas incapazes de alterar os dados do enigma histrico. E, concluiu o autor, sobre as classes que
se armam e se digladiam, debaixo do jogo poltico, vela uma camada poltico-social, o conhecido e tenaz
estamento, burocrtico nas suas expanses e nos seus longos dedos. Cfr. Os Donos do Poder, ob. cit. pgina
445.
325
Os dados so de Jos Murilo de CARVALHO Cfr. CARVALHO. J.M. A Construo da Ordem: a elite
poltica imperial. ob. cit., pgina 98.
326
Cfr. CARVALHO. J.M. A Construo da Ordem: a elite poltica imperial. ob. cit., pgina 116.

133

acesso s esferas administrativas de poder, criando, nos dizeres do historiador acima


citado, uma classe de representantes do Estado.
Essa doutrina fincou firmes razes no imaginrio do poder estatal, tanto assim
que no mesmo sentido e mesmo aps a consolidao da Repblica, lem-se em tratados
clssicos do direito constitucional lies que refletem tal viso. Oswaldo Aranha
BANDEIRA DE MELLO, notrio jurista da rea do Direito Pblico, escrevia que o povo,
considerado na generalidade, medocre, sem capacidade para resolver os altos e
significativos problemas regulados pela lei.327 Para o festejado autor, a classe poltica,
ante a sua avantajada qualificao, seria a mais apta a tomar as decises polticas dizia
ele que estaria comprovado serem os deputados de nvel superior ao da populao, e,
alm disso, com tempo disponvel para dispenderem longas horas no exame de questes
especializadas.328
Por sua vez, a doutrina nacionalista-autoritria que emerge no Brasil no primeiro
quartel do Sculo XX, deixou bem claras suas restries quanto capacidade da populao
brasileira de se auto-governar, alegando uma alienao poltica e a ausncia de uma
identidade nacional, ensejando a necessidade de um governo forte para suprir essas
lacunas. Expoente desse pensamento, Oliveira Viana se dizia um admirador das
instituies representativas inglesas e americanas, mas considerava que elas eram um
produto de uma sociedade muito diferente da nossa,329 de acordo com relato de Bris
FAUSTO. Na mesma senda, Francisco Campos, Ministro da Justia de Getlio Vargas e
co-autor da Constituio de 1937, apresentava suas crticas ao sufrgio universal, que
denominava sufrgio promscuo.330 O elitismo tambm podia ser testemunhado nas
lies de Azevedo Amaral, segundo o qual o exerccio da liberdade para exercer o
pensamento deve ser diretamente proporcional elevao intelectual e ao grau de apuro
cultural da forma dada ao pensamento expresso.331
As crticas daqueles pensadores ao sistema democrtico, que num primeiro
momento se voltavam contra as teorias liberais que abundaram na Primeira Repblica, no
escondiam os questionamentos quanto aptido da populao de deliberar e participar das
decises estatais: viam no Estado autoritrio, e nas suas propostas de representao

327

Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O. A. O Referendum Legislativo Popular. ob.cit. pgina 125


Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O. A. O Referendum Legislativo Popular. ob. cit. pgina 126.
329
Cfr. FAUSTO. B. O Pensamento Nacionalista Autoritrio. ob. cit. pgina 45.
330
Cfr. FAUSTO. B. O Pensamento Nacionalista Autoritrio. ob. cit. pgina 54.
331
Cfr. FAUSTO. B. O Pensamento Nacionalista Autoritrio. ob. cit. pgina 62.
328

134

corporativa, a soluo para esse despreparo.332 No por acaso, foi nesse momento histrico
que se fomentou o fenmeno do peleguismo, pelo qual os membros e dirigentes de
sindicatos, que em tese deveriam representar e defender os interesses da classe
trabalhadora, eram robustamente submissos s autoridades estatais, reduzindo-se a a
instrumentos de manobras polticas s vezes totalmente alheias aos interesses dos
assalariados.333
Em suma, no fugiam os pensadores acima mencionados, e o prprio Estado
guiado por essas doutrinas, da proposta de aristocracia republicana defendida por Jos
Bonifcio de ANDRADA E SILVA, para o interesse geral, em oposio ao governo
democrtico liberal que era, segundo o discurso nacionalista-autoritrio, controlado por
polticos profissionais, porta-vozes de oligarquias mesquinhas, presas a seus interesses
especficos.334
Tomemos, ainda como exemplo do quanto esse discurso da aristocracia
republicana vem se repetindo com insistncia na doutrina poltica brasileira, a tese juspoltica usada pelo regime de governos militares instaurados em maro de 1964: defendiase aquela interveno autoritria que suprimiu pela via formalmente institucional (os Atos
Institucionais) diversos direitos civis, em defesa contra uma anunciada insurreio
subversiva, nos moldes da Revoluo Cubana ou Sovitica. Ocorre que esse discurso no
encontrava fulcro somente na doutrina militar: ecoou, igualmente, em diversos setores da
sociedade civil, dentre os quais inclumos ilustres constitucionalistas ptrios, igualmente
defensores da democracia. Manoel Gonalves FERREIRA FILHO, em obra intitulada A
Democracia Possvel, datada de 1972, argumentava que a Revoluo de incio julgou
realizar sua obra poltica, atravs de uma breve interveno cirrgica que eliminasse as
causas de perverso e corrupo das instituies.335 No discutiremos se esse temor tinha,
ou no, razo de ser, pois o que nos importa aqui a anlise desse discurso doutrinrio
estatal. Ele se mostrou alarmista e emergencial num primeiro momento, dando lugar
332

Segundo Bris FAUSTO: Os idelogos autoritrios, como j fizemos referncia, promoveram o culto do
Estado, como nica instituio capaz de elevar o pas ao nvel de uma verdadeira nao. Cfr. FAUSTO. B.
O Pensamento Nacionalista Autoritrio. ob. cit. pgina 60.
333
Na descrio de Otvio IANNI, trata-se de uma prtica inerente estrutura da legislao trabalhista.
Mantinham-se os sindicatos operrios e dos setores mdios dependentes do Ministrio (inicialmente
Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, depois, apenas, Ministrio do Trabalho) pelo controle dos
recursos financeiras exercidos por este. O imposto sindical importncia equivalente ao salrio de um dia de
trabalho, em cada ano criado pelo governo, depositado e controlado pelo Ministrio do Trabalho, a fonte
dos recursos financeiros do sindicato. A est um dos elementos mais importantes do peleguismo. Acresce
que os dirigentes sindicais so eleitos, em geral, com base na anuncia e fiscalizao do Ministrio, isto , do
Governo. Cfr. O Colapso do Populismo no Brasil. ob. cit., pgina 56, itlicos no original.
334
Cfr. FAUSTO. B. O Pensamento Nacionalista Autoritrio. ob. cit. pgina 60.
335
Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. A Democracia Possvel. So Paulo: Saraiva. 1972. pgina 124.

135

posteriormente a uma postura de higienizao de costumes degradantes e contrrios aos


interesses do povo, que eram fartamente praticados antes da interveno militar.
Vale dizer, nos primrdios do governo militar, o argumento em favor das
medidas tomadas, semelhana do que ocorrera na Era Vargas, era a guerra contra a
insurreio subversiva comunista; vencido esse perigo, sustentava-se o regime na criao
de um ambiente saudvel, pautado no saneamento da administrao e da economia,336 e
apropriado para a re-fundao da democracia brasileira. Num caso como no outro, a
estrutura poltica brasileira que at ento contava com instituies democrticas foi
totalmente modificada, por fora de medidas que permitiam aos governantes alterar a
constituio, cassar mandatos legislativos, estabelecer eleies indiretas, proibir
manifestaes de natureza poltica, vetar o habeas corpus para crimes contra a segurana
nacional, dentre outros. Ou seja, todas essas medidas contrrias a uma frmula que
permitisse a participao popular no governo, o que era feito em defesa da prpria
democracia.
O que estava por trs dessa viso defensiva ou protetiva, a razo de ser, alis,
desse pensamento, era a certeza da incapacidade do povo brasileiro de se resguardar contra
essas ameaas. Seja no caso do medo comunista, ou dos desvios da corrupo, revelava-se
uma idia de que os cidados no poderiam, ou no conseguiriam, por si mesmos,
enfrentar essas questes, sendo necessria a interveno governamental para resguard-los.
Da incompetncia, quase incapacidade do eleitor brasileiro, que viriam as justificativas
dos governos militares para suas aes anti-democrticas. Essa cpula de ilustres
governantes (aristocracia republicana) governaria o pas de modo paternal e ao mesmo
tempo eficaz, recolocando-o no caminho do que seria a verdadeira democracia.
Nos casos relatados acima, percebemos um discurso de reprovao, negao e
temor que se volta contra a participao popular nos atos do governo. Vale notar que a
reao no propriamente contra alguma vertente poltica, ou at mesmo contra o sistema
de participao das massas populares: a questo de descrena na capacidade da
populao de tomar decises polticas. Essa foi a resposta da classe poltica brasileira
voluntariamente ou no problemtica da qualidade das decises estatais: para evitar
decises equivocadas ou passionais, excluiu-se o povo do mbito dessas escolhas; melhor
seria entreg-las a uma aristocracia republicana. Ilustrando mais uma vez essa doutrina, o
j citado Manoel Gonalves FERREIRA FILHO escreveu que na sociedade industrial

336

Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. A Democracia Possvel. ob. cit. pgina 126.

136

contempornea, onde to complexa a ao do Estado e, portanto, a Poltica, parece fora


de dvida que o homem comum no tem capacidade, seja para assimilar a informao, seja
para decidir, racionalmente, sobre os problemas polticos de cada dia.337 Por outros
termos, percebemos nessa retrica a rejeio no do modelo democrtico propriamente
dito, ou de suas instituies, mas dos prprios membros da sociedade (a voz das ruas)
como sujeitos capazes de tomarem decises polticas, por conta de uma alardeada
peculiaridade: a m-qualidade do povo brasileiro.
O elemento questionado nessa retrica, que vem desde nossa independncia, a
capacidade, entendida como preparo dos cidados de no apenas decidirem, mas
formularem concluses a respeito das questes polticas. sem dvida um discurso que
pe em cheque a aptido da sociedade brasileira de lidar com um ambiente democrtico,
motivo pelo qual ela deveria ser afastada deste mbito decisrio. Ao reverso dos reclamos
da cincia poltica, corporificada em Robert DAHL, que postulava um fomento da
liberdade de expresso e das fontes alternativas de informao como forma de
implementar os modelos democrticos, promoveu-se justamente uma alienao sistemtica
e institucional do corpo eleitoral. Negam-se as prticas democrticas por que elas seriam
boas demais para nossa populao dbil e despreparada.
Ao contrrio de outros pases que assumiram o critrio da vontade da maioria
como proposio aceitvel para o dilema da qualidade das decises tomadas em ambiente
democrtico, o discurso institucional, e em boa parte da doutrina da democracia brasileira,
escolheu outra via diametralmente oposta essa soluo: o melhor, dentro dessas
ideologias, em contraposio ao sistema de sufrgio promscuo, que levaria o pas ao caos,
desordem ou simplesmente sub-desenvolvimento, seria a busca de uma aristocracia
republicana, que seria plenamente capaz de decidir os assuntos polticos. E foi
precisamente essa a opo adotada pelo Estado brasileiro, muito embora o xito de suas
conquistas ao longo dos anos para a sociedade seja bastante questionvel, sendo certo que
essa retrica mantm-se inclume, at hoje, apesar das bases sobre as quais se fundou a
ordem constitucional a partir da Carta de 1988.338
337

Cfr. FERREIRA FILHO. M.G. A Democracia Possvel. ob. cit. pgina 11.
O colunista Reinaldo Azevedo da Revista Veja, semanrio de maior circulao no Brasil, escreveu o
seguinte, aps a re-eleio do candidato Luis Incio Lula da Silva no pleito de 2006, onde o pensamento da
aristocracia republicana est perfeitamente caracterizado: Eu no tenho o menor interesse na opinio do
povo. Quase sempre ele est errado. Alis, a opinio de muito pouca gente me interessa. A democracia
sempre foi salva pelas elites e posta em risco justamente pelo povo, essa entidade. Vai acontecer de novo.
Lula, reeleito, tende a levar o pas para o buraco. E uma elite poltica ter de ser convocada para impedir o
desastre. O povo, nos assuntos realmente importantes, no apita nada. uma sorte! Aqui e no mundo
inteiro. No apitou quando se fez o Plano Real. Ou nas privatizaes. Teria votado contra a venda da
338

137

Por fim, vale ressaltar que em contraposio a esse discurso da aristocracia


republicana desenvolveu-se no Brasil uma resposta, uma sorte de contra-ataque contra essa
leitura, que interpretaremos aqui como um discurso de otimismo democrtico. De fato,
especialmente a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, que veio romper
com modelo de Estado autoritrio ps-64, nota-se a germinao de um pensamento
segundo o qual a forma democrtica de governo, por si s, seria responsvel por sensveis
melhoras sociais.
a opinio, por exemplo, de Fbio Konder COMPARATO, quando tratou da
dificuldade de implementao dos direitos humanos no Brasil; escreveu o ilustre jurista
que a alterao do quadro francamente desfavorvel dos direitos humanos, na Amrica
Latina, s pode iniciar-se, a meu ver, com o estabelecimento de um processo
necessariamente lento e no isento de percalos de instituies adequadas de democracia
direta ou participativa.339 Sem desmerecer a opinio do pensador retratado, entendemos
que ela se d, em boa parte, por conta do otimismo democrtico do qual falamos: vimos
como o prprio autor asseverou que a vontade da maioria muitas vezes representa ameaa
aos direitos fundamentais, e no a sua consagrao; deveras, o fato de um Estado ser
dirigido com maior participao popular no garante, por si s, a proteo de direitos
fundamentais h muitos casos, inclusive, em que normas erigidas para atender presso
popular mostraram-se retrocessos e cassao de diversos direitos fundamentais. As
concluses feitas sob a gide do otimismo democrtico, segundo nos parece, fazem parte
de uma retrica que coloca a participao popular como uma ferramenta alheia a falhas ou
implicaes negativas, como se esse sistema de governo fosse uma cura, a soluo para
todas as mazelas polticas, culturais, econmicas e sociais do pas. Aproxima-se esse tema,
a rigor, daquela discusso que travamos a respeito do processo mimtico de criao de leis,
que copia institutos jurdicos ocidentais, mesmo que eles guardem escassas relaes com a
realidade social qual eles se aplicaro, gerando problemas e contradies em muito
prejudiciais.340
Telebrs ou da Embraer. Junto com Lula. Estaramos sem telefones e sem produzir avies. Os petralhas
sabem: fico aqui queimando as pestanas, tentando achar um jeito de eliminar o povo da democracia. Ainda
no consegui. Quando encontrar, darei sumio no dito-cujo em silncio. Ningum nem vai perceber... Povo
pra qu? Cfr. http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/lula-novo-com-culpa-povo/ - acesso em 11/11/09.
339
Cfr. COMPARATO.F.K. Para viver a democracia. ob. cit., pgina 43.
340
Mutatis mutandis, essas eram as observaes de Srgio Buarque de HOLANDA, quando falava da
questo da alfabetizao que era vista, tambm e sua poca, como soluo para todos os problemas do
Brasil: bem caracterstico, para citar um exemplo, o que ocorre com a miragem da alfabetizao do povo.
Quanta intil retrica se tem desperdiado para provar que todos os nossos males ficariam resolvidos de um
momento para o outro se estivessem amplamente difundidas as escolas primrias e o conhecimento do ABC.
(...) A muitos desses pregoeiros do progresso seria difcil convencer de que a alfabetizao em massa no

138

Hoje, no plano poltico, o adjetivo democrtico colocado lado a lado com toda
sorte de atos, medidas e leis, s vezes at mesmo em ambientes ou instituies no estatais,
como que para chancelar a sua legitimidade. Da mesma forma, diz-se que o que antidemocrtico

deve

ser

imperativamente

descartado.

Explicando

melhor

nosso

posicionamento: quando a democracia analisada e apresentada com esse entusiasmo cego


e acrtico, mascaram-se srios problemas dos quais apontamos alguns exemplos, e que se
apresentam quando submetidos a esta forma de Estado, criando situaes que acabam por
agredir at mesmo a prpria democracia, conceitualmente falando.341 Para sermos mais
precisos: falamos da crise de representatividade das democracias, do tema da qualidade
das decises tomadas em ambiente democrtico, ou ainda do respeito s caractersticas e
individualidades das minorias, sendo eles apenas algumas das implicaes da adoo de
um sistema democrtico nos moldes ocidentais, e que no podem ser ignorados, sob pena
de cairmos no mesmo raciocnio falacioso promovido pelo discurso da aristocracia
republicana.
Contudo, mesmo contando com manifestaes de otimismo democrtico, o fato
que o discurso poltico-institucional brasileiro, desde a independncia, tem mesmo se
guiado pela tese da aristocracia republicana, que se mostrou preponderante. Analisaremos
a seguir as conseqncias dessa retrica na relao entre cidado e estado, mormente sob a
tica dos diplomas legais e constitucionais produzidos, que deram forma s instituies
democrticas brasileiras.

4. Estado e povo brasileiros: uma relao de hierarquia paternalista.

J podemos ver que a lgica de que o governo democrtico se legitima pela


realizao da vontade popular sofre uma substancial mitigao no contexto brasileiro: a

condio obrigatria nem sequer para o tipo de cultura tcnica e capitalista que admiram e cujo modelo
vamos encontrar na Amrica do Norte. (...) Cabe acrescentar que, mesmo independentemente desse ideal de
cultura, a simples alfabetizao em massa no constitui talvez um benefcio sem-par. Desacompanhada de
outros elementos fundamentais da educao, que a completem, comparvel, em certos casos, a uma arma de
fogo posta nas mos de um cego. Cfr. Razes do Brasil. ob. cit. pginas 165 e 166.
341 Que fique bem claro que no estamos nos colocando contra a implementao de instituies
democrticas no Brasil, repetindo os discursos elitistas que apontamos acima. O que estamos tentando
asseverar so as mazelas vividas em decorrncia desse discurso otimista, qui cndido, que ignora
problemas elementares e historicamente arraigados na sociedade. Os cientistas polticos europeus e norteamericanos se debruam em anlises e estudos a respeito das implicaes das democracias em seus governos;
temas como o abstencionismo nos pleitos eleitorais, direito de expresso de grupos xenfobos ou racistas, so
assuntos discutidos e pensados pelos especialistas. Aqui, salvo melhor juzo, sentimos uma ausncia de
debates talvez no desses mesmos assuntos, que no so de nosso interesse (no ao menos por enquanto),
mas daqueles que realmente dizem respeito nossa sociedade, dos quais demos alguns exemplos.

139

idia que se encontra nas entrelinhas da tese da aristocracia republicana a de que as


decises estatais devem se guiar pelo bem comum, mas os cidados que compem a
sociedade no esto aptos ou capacitados a participar da formao desse atributo coletivo.
A resposta institucional decorrente desse discurso, encontrada ao longo dos anos
que aquela que propriamente nos interessa , refletiu na a criao de estruturas estatais
que excluram a populao dos ncleos fundamentais de deciso.
Mais do que isso: os atos do governo sempre partiram de iniciativas desse mesmo
governo, sem consultar ou nem ao menos levar em conta os anseios da populao, levando
a relao que seria representativa uma relativizao que no raro a tornou simplesmente
inexistente. Como escreveu Srgio Buarque de HOLANDA, os movimentos
aparentemente reformadores, no Brasil, partiram quase sempre de cima para baixo: foram
de inspirao intelectual, se assim se pode dizer, tanto quanto sentimental. Nossa
independncia, as conquistas liberais que fizemos durante o decurso de nossa evoluo
poltica vieram quase de surpresa; a grande massa do povo recebeu-as com displicncia, ou
hostilidade. No emanavam de uma predisposio espiritual e emotiva particular, de uma
concepo da vida bem definida e especfica, que tivesse chegado maturidade plena.342
A crise de representao poltica comentada acima recebeu, no Estado Brasileiro, especial
acentuao, sendo possvel afirmar que os momentos em que houve efetiva representao,
nos moldes da teoria democrtica clssica, foram excees, e no a regra.
Com efeito, a tomarmos a nossa emancipao poltica como ponto de partida,
vemos que, conquanto haja divergncia na historiografia a respeito da participao da
populao no movimento de independncia,343 as instituies criadas para o Brasil no
Imprio explicitam a frmula monrquico-aristocrtica escolhida, onde o demos foi
totalmente afastado do mbito das decises polticas.
A fonte primria e terica do poder no era nem teocrtica, nem tampouco
popular: originava-se a legitimidade do poder do Estado imperial numa relao patriarcal,
tutelar, onde o Imperador seria como um pai, o Defensor Perptuo do Pas, em cujas mos
encontravam-se os destinos da Nao recm-nascida.

342

Cfr. HOLANDA. S.B. Razes do Brasil. ob. cit. pginas 160 e 161.
Defendendo a tese de ampla participao popular temos, por exemplo, Srgio ADORNO, Os Aprendizes
do Poder. ob. cit., pginas 45 a 48). Em sentido contrrio, FAUSTO. B e DEVOTO. F.J. Brasil e Argentina:
um ensaio de histria comparada (1850/2002). So Paulo: Editora 34. 2004. pgina 30.
343

140

Um claro exemplo dessa imagem de D.


Pedro I apresentado em sua faceta de
mentor da Nao pode ser testemunhado na
gravura ao lado. Na litografia intitulada
Constituio

de

1824,

vemos

Imperador, com a espada em punho, com


uma placa de mrmore atrs representando a
Carta Constitucional. A fora da sua
autoridade arma em riste encontra-se
bem representada na imagem em comento,
assim como o personalismo de seu poder.
Ou seja, o sobredito pacto social, que servia para legitimar a condio de Estado
independente, forte na autoridade do monarca, tinha como fonte do poder do Imperador
muito mais a tradio344 e a confiana na sua capacidade de governar corretamente, do que
de um expresso movimento de adeso popular. Criou-se um conceito de Soberania
Nacional em torno de D. Pedro, e no do povo que a ele se sujeitava.
Prova adicional disso foi o modo de promulgao do documento que selaria o
contrato social, a Constituio de 1824: resolveu o Imperador outorgar a Constituio,345
ainda que contrariando tanto liberais quanto conservadores.346 Nossa primeira Constituio
comeou como obra de poucos aristocratas para terminar como projeto escrito por
monocrtica pena. A Carta de 1824 dispunha que o Imperador era o representante da
Nao Brasileira (art. 11), em conjunto com a Assemblia Geral sobre a qual ele tinha
amplo domnio, cabendo a ele com exclusividade o exerccio do Poder Moderador, na
qualidade de Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que sempre
344

Raymundo FAORO obtempera que as concesses e as transaes, timidamente propostas e subitamente


revogadas, no afastam o imperador de seu curso: governo para o povo e no pelo povo. A preservao da
cidadela monrquica estendia-se aos instrumentos de poder, assentada sobre a realidade, reformada na
aparncia mas no na substancia, da tradio bragantina. Fora do credo realista, absolutista no fundo e
ornamentado de liberalismo, no percebia o imperador nenhum meio de sustentar o trono. Cfr. Os Donos do
Poder Formao do patronato poltico brasileiro. ob. cit., pgina 341.
345
A Assemblia Constituinte convocada para a criao da Carta Maior, composta de deputados
indiretamente eleitos pelo voto censitrio, representando em grande parte, os interesses da aristocracia rural
(LUSTOSA, I. D. Pedro I... ob. cit. pgina 160), iniciou seus trabalhos em 3 de maio de 1823. Os debates e
reunies desta assemblia de notveis duraram pouco mais de seis meses, ante a abrupta interrupo
promovida por D. Pedro I, com a invaso do plenrio em 12 de novembro daquele mesmo ano. Pouco depois,
em 25 de maro de 1824, a Carta era entregue pelo Imperador.
346
A Confederao do Equador, movimento liberal que possua dentre principais mentores o Frei Caneca,
eclodiu por conta da autoritria conduo e outorga da Carta Constitucional. Por sua vez, o conservador Jos
Bonifcio foi retumbante: A dissoluo da Assemblia foi mais que um crime, foi um erro palmar. Cfr.
ANDRADA E SILVA. J.B. ob. cit., pgina 217.

141

velasse sobre a manuteno da Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes


Politicos (art. 98).
Por outras palavras, era D. Pedro, o Defensor Perptuo, o autor da Constituio, o
garantidor das liberdades, vale dizer, a prpria imagem e fonte legtima da autoridade
estatal. O Estado formalizado pela Constituio de 1824 era a a associao Politica de
todos os Cidados Brazileiros, nos termos de seu artigo 1, contando inclusive com um
governo Monarchico Hereditario, Constitucional, e Representativo (art. 3), mas se
mostrava o reflexo de um governo fundado para o povo, e no pelo povo, na expresso de
Raymundo FAORO.347 As deliberaes foram tomadas de modo vertical, do Estado para
os sditos; para Srgio ADORNO, a adoo de um regime aristocrtico e monrquico
refletia no apenas preconceito contra os mais pobres e dos questionamentos a respeito de
sua capacidade de decidir, como vimos acima, mas, sobretudo o temor das elites rurais da
perda de influncia e da adoo de medidas igualitrias, como o fim dos privilgios ou at
mesmo da escravido, alicerces daquela estrutura scio-econmica extrativista.348
De qualquer modo, a postura do Estado ao longo do perodo monrquico
(praticamente todo o Sculo XIX) revela uma relao patriarcal de poder, onde o soberano
exerce sobre os sditos um papel de protetor, tutor, ou ainda, condutor, pois era o
Imperador, auxiliado por seus ministros e Conselho de Estado, quem melhor sabia os
desgnios e caminhos mais sbios para a Nao. Por essa razo, quando analisava a
estrutura poltica do Imprio nascente, o liberal TAVARES BASTOS foi to enftico
quanto clarividente ao dizer: No somos um povo, somos o Imprio.349 O Estado
Imperial se apresentava como uma autoridade suprema, robusta e rgida, mas inalcanvel,
inacessvel ao sdito nessas condies, o cidado s percebe, no poder pblico, o
bacamarte, no dia da eleio; o voraz cobrador de impostos, na vida diria.350 A lei para
todos, mas no aplicada igualmente a todos: Srgio ADORNO noticia que para a
populao mais pobre e no-proprietria, o Estado foi quase sempre um grande mistrio e

347

Cfr. FAORO, R. Os Donos do Poder. ob. cit., pgina 341.


O citado autor afirma que esses temores, aliados ao apego aos privilgios dos quais desfrutavam, adiaram
at mesmo a adeso de membros da elite brasileira ao movimento de independncia: O temor de que os
movimentos antecipatrios assumissem o cunho de reivindicaes populares em torno da liberdade e da
igualdade, colocando em risco a propriedade escrava, contribuiu seguramente para que aqueles estratos
sociais privilegiados adiassem o quanto possvel a ruptura com a monarquia portuguesa, conquanto
pretendessem a liberdade de comrcio, as prerrogativas econmicas conquistadas com a quebra do exclusivo
metropolitano e o direito de representao junto s Cortes. Cfr. ADORNO. S. Os Aprendizes do Poder. ob.
cit., pgina 46
349
Cfr. TAVARES BASTOS. A. C. A Provncia: estudo sobre a descentralizao do Brasil. ob. cit. pgina
81.
350
Cfr. FAORO. R. Os Donos do Poder.ob. cit. pgina 446.
348

142

uma grande fico, pois prevaleceu o mandonismo local, a face nua e crua da violncia,
independentemente de quaisquer abstraes e mediaes ideolgicas.351
Fica claro que nesse contexto, no cabia populao opinar, quanto menos
participar ativamente das resolues adotadas pelo ente estatal, especialmente as normas
jurdicas que se promulgavam. Ao percorremos a formao de nosso ordenamento jurdico
nesse perodo, mostramos que a adoo de modelos importados tinha muito mais
importncia do que a elaborao de regras apropriadas nossa realidade social (o
mimetismo jurdico j comentado).
Outrossim, aproximadamente um sculo depois da Revoluo Francesa, com a
proclamao da Repblica, o Estado brasileiro reconhece o conceito de soberania popular,
sendo que a fonte do poder se deslocava do Imperador para a Nao brasileira,
governada sob o regime representativo. (art. 1 da CF de 1891).
Apesar dos dizeres da Carta Republicana, que parecia anunciar uma estrutura
poltica onde a participao popular seria facultada, ela permanecia extremamente
oligrquica, contando com a participao de apenas 3 a 6% da populao nos pleitos
eleitorais, por fora das limitaes impostas ao direito de acesso aos sufrgios.352 A
excluso da populao das esferas decisrias nesse perodo notria: ainda que se dissesse
democrtica, a Repblica Velha foi um perodo dominado por oligarquias regionais, que
comandaram o pas por meio de acordos e acertos, onde os poucos que votavam o faziam
em troca de algo, sendo ele terreno frtil para a proliferao de toda sorte de desvios como
o coronelismo, a poltica do caf com leite, ou ainda o voto de cabresto.
H, contudo, uma significativa alterao, ao menos no discurso estatal: at o
advento do governo republicano, as razes do Estado eram as razes do Imperador; suas
decises e aes estavam escoradas no respeito, carisma e tradio monrquica herdada
dos colonizadores. Asseveramos que, mais do que um lder, o Imperador era o Defensor
Perptuo da Nao brasileira. Na Repblica, por outro lado, a fonte da autoridade se
encontrava no povo brasileiro, que pretendia organizar um regime livre e democrtico,
nos termos do prembulo da Constituio Federal de 1891. A maturao dessa mutao
oficialmente aconteceu por meio de mero Decreto, no caso o de n 1, de 15 de novembro
351

Cfr. ADORNO. S. ob. cit., pgina 62.


Muito embora as limitaes do voto censitrio tenham sido reduzidas pela Constituio de 1891, podendo
participar do sufrgio os maiores de 21 anos, excluam-se ainda 1) os mendigos; 2) os analfabetos; 3) as
praas de pr, excetuados os alunos das escolas militares de ensino superior; 4) os religiosos de ordens
monsticas, companhias, congregaes ou comunidades de qualquer denominao, sujeitas a voto de
obedincia, regra ou estatuto que importe a renncia da liberdade Individual, conforme dispunha o artigo 70
da Carta Republicana.
352

143

de 1889, que dispunha, em seu primeiro artigo: Fica proclamada provisoriamente e


decretada como a forma de governo da Nao brasileira - a Repblica Federativa.
Apesar da mudana de regime, a burocracia, o formalismo, o elitismo,
eurocentrismo e o personalismo do poder no foram extirpados. O preconceito
aristocrtico das elites manteve-se intocado, fruto mais uma vez de uma viso anrquica da
democracia ou da participao do povo no Estado, que desestabilizaria a ordem, causando
prejuzos de quem dela se beneficiava. No seria exagerado afirmar que para a grande
maioria da populao, a alienao do Estado quanto sua representatividade, sentida sob a
Monarquia, permaneceu inclume na Repblica.
Percebe-se talvez com maior clareza essa hierarquizao, que contraria os mais
comezinhos princpios de um Estado supostamente governado pelo povo, na notria
Revolta da Vacina (1904) no Rio de Janeiro: o governo desejou implementar uma poltica
pblica sanitarista, que incluiu a desalojamento de centenas de pessoas por fora de uma
reforma urbanstica, alm da invaso de casas para desinfeco e extermnio de mosquitos
transmissores de febre amarela e de ratos. No nos interessamos pela pertinncia dos
argumentos dos revoltosos ou dos governantes, mas pela forma pela qual o Estado agiu e
como foi percebida pela sociedade. Ao invs de protegida, a massa das ruas se viu acuada;
ao invs de defendida pelo ente estatal, atacada, ofendida.

Ilustrao desses sentimentos, a Revista A


Semana, de outubro de 1904, foi impressa
com a ilustrativa capa ao lado. De um
lado, vemos o Povo, um jeca, magro,
prostrado, pedindo misericrdia; de outro,
o Congresso maisculo, autoritrio,
segurando em uma mo um grilho e na
outra a seta da vacina. No h relao de
representao

poltica,

mas

de

subordinao, opresso e despotismo


exercida

pelo

Estado.

144

Tais intervenes no foram bem recebidas pela populao carioca, que


promoveu uma verdadeira revolta popular, ao tomar conhecimento da campanha de
vacinao forada contra a varola, que se pretendia impor.
Exemplos desse distanciamento e abandono podem ser testemunhados de vrias
formas, e encontrados em diferentes momentos e manifestaes scio-culturais brasileiras,
onde o Governo, embora denominado Republicano, apresentou-se no como prestador de
servios pblicos, mas como figura desptica e opressora.
Lembramo-nos de um trecho do clssico Vidas Secas de Graciliano RAMOS, no
qual o protagonista Fabiano violentamente atacado por uma autoridade policial o
soldado amarelo simplesmente porque havia deixado um bar sem se despedir.353 O
resultado do entrevero a priso do pai de famlia, cujo crime foi reagir injustas
agresses.
Os motivos de sua consternao e desapontamento que nos chamam a ateno:
a revolta do personagem fraco, pobre, desgraado, expressa com dificuldade, e no diz
respeito propriamente sua condio, vez que acostumara-se a todas as violncias, a
todas as injustias; o que lhe causava profunda incompreenso era o fato que o desleal e
imotivado ataque partia de um representante do Estado. Deveras, por mais que forcejasse,
no se convencia de que o soldado amarelo fosse governo. Prosseguindo no
desconcertante raciocnio, pensava Fabiano que o Governo, coisa distante e perfeita no
podia errar. O soldado amarelo estava ali perto, alm da grade, era fraco e ruim, jogava na
esteira com os matutos e provocava-os depois. O governo no devia consentir to grande
safadeza.354
A descrio do autor da relao entre estado e cidado, bem como da viso da
populao mais necessitada tem do ente estatal chama-nos a ateno, eis que ilustra a
inverso dos valores republicano-democrticos propagados no discurso oficial,
especificamente no que respeita postura autoritria e agressiva do Estado. Neste contexto,
a consolao que Fabiano costumava dar aos conhecidos que dormiam no tronco e
agentavam cip de boi reveladora do quadro descrito: Tenha pacincia. Apanhar do
governo no desfeita.355
E se assim o era em momentos de declarada liberdade democrtica, que dizer
ento dos perodos autoritrios de fato e de direito? Referimo-nos ao Estado Novo e aos

353

Cfr. RAMOS. G. Vidas Secas. 98 edio. Rio de Janeiro. Record. 2005, pgina 30.
Cfr. RAMOS. G. Vidas Secas. ob. cit., pgina 33.
355
Cfr. RAMOS. G. Vidas Secas. ob. cit., pgina 33.
354

145

acontecimentos que o antecederam (1930-1945) e aos Governos dos Militares (19641985), que foram regimes que afastaram jurdica e institucionalmente o corpo eleitoral
como um todo das decises polticas.
Com efeito, como se l em seu prembulo, a Constituio de 1937 foi
promulgada pelo Presidente da Repblica (e no pelo povo como de costume na retrica
dos Estados Democrticos de Direito), a quem se denominava a autoridade suprema do
Estado (art. 73), com o intuito de assegurar Nao a sua unidade, o respeito sua honra
e sua independncia, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz poltica e social, as
condies necessrias sua segurana, ao seu bem-estar e sua prosperidade. Naquele
contexto, o poder legislativo era eleito de forma indireta (art. 46), e era exercido pelo
Parlamento Nacional com a colaborao do Conselho da Economia Nacional e do
Presidente da Repblica (art. 38). Por fim, competia ao Presidente e com exclusividade,
sancionar, promulgar e fazer publicar as leis e expedir decretos e regulamentos para a sua
execuo. Instituies polticas, pois, que reduziam, quando no negavam, as prticas da
democracia liberal ocidental.
Justificava-se o afastamento dos instrumentos de participao popular por conta
do estado de apreenso criado no Pas pela infiltrao comunista, que se torna dia a dia
mais extensa e mais profunda, exigindo remdios, de carter radical e permanente, sendo
certo que sob as instituies anteriores, no dispunha, o Estado de meios normais de
preservao e de defesa da paz, da segurana e do bem-estar do povo, como se l no
prembulo da Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937. E, por mais irnico que
parea, a autoritria Constituio vertente, editada pelo governo de Getlio Vargas, vigeu
no perodo em que surgiu no Brasil a chamada poltica de massas.356
Nesse perodo a sociedade brasileira passou por intensos processos de
urbanizao e industrializao,357 criando um contingente populacional que, por estar
concentrado e em vias de se organizar, poderia se tornar um potencial e significativo foco
de conflitos sociais.358 Poderia porque, segundo nos relatam os estudiosos desse momento

356

Otvio IANNI escreve que o populismo brasileiro surge sob o comando de Vargas e os polticos a ele
associados. Desde 1930, pouco a pouco, vai se estruturando esse novo movimento poltico. (...) Inicialmente
esse populismo exclusivamente getulista. Depois, adquire novas conotaes e, tambm, denominaes.
Borghismo, queremismo, juscelinismo, janguismo e trabalhismo so algumas das modulaes do populismo
brasileiro. Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. 3 edio. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira. 1975, pgina 206.
357
Estaria, tambm segundo Otvio IANNI, relacionado tanto com o consumo em massa como o
aparecimento da cultura de massa. Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina 207.
358
A poltica de massas aduz Otvio IANNI, foi a vida e morte do modelo getuliano de desenvolvimento
econmico. Durante uma das etapas mais importantes das lutas pela industrializao no Brasil (1914-1964)

146

histrico, o que se viu foi uma forma de atuao poltica do Estado que se apropriou e
institucionalizou as reivindicaes sociais que se multiplicavam, sem que tenham sido
facultados meios de participao popular. Tal poltica de massa seria, em verdade, uma
tcnica de organizao, controle e utilizao das classes assalariadas, particularmente o
proletariado,359 conforme testemunhou Otvio IANNI. Em outros termos, o populismo foi
um movimento poltico a primeira forma poltica assumida pela sociedade de massas no
pas, nos dizeres do socilogo acima mencionado360 diretamente decorrente da
massificao da sociedade brasileira, pelo qual, para dar cabo de suas exigncias, o Estado
populista criou as instituies e smbolos populistas, erguidas justamente sob a gide do
pensamento nacionalista-autoritrio do qual falvamos previamente, que nutria verdadeiro
asco pelas instituies polticas liberais. Ou seja, o Estado se servia das massas, e no as
massas do Estado.
A contradio entre a adoo de polticas populistas, em concomitncia com a
manuteno da distncia do demos das decises estatais pode em parte ser explicada
justamente pela forma como o ente estatal lidou com essa massificao das relaes,
especialmente as manobras institucionais criadas para controlar e direcionar as
reivindicaes (de setores populares, industriais e externos) que pululavam naquela
sociedade em expressa mutao. Deveras, ao mesmo tempo em que os governantes
atendem a uma parte das reivindicaes do proletariado urbano, afirmou Otvio IANNI,
vo se elaborando as instituies e os smbolos populistas, nos quais as massas passam
a desempenhar papis polticos reais, ainda que secundrios.361 O autoritarismo da
Constituio de 1937 claro sinal disso.
A poltica de massas um captulo importante de nossa histria, merecedor de
vastos e qualificados estudos, no nos cabendo completar ou agregar contedo ao tema to
amplamente analisado. O que nos interessa apenas apontar como mesmo em um perodo
em que a vontade das massas populares foi considerada um elemento relevante pelo
Estado brasileiro, no lhes foi facultada a possibilidade de intervirem ativamente em seus

criaram-se as condies institucionais, polticas e culturais mnimas para a consolidao de uma civilizao
propriamente urbana-industrial. Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina 53.
359
Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit., pgina 63. Prossegue o autor dizendo como
essa poltica serviu para o desenvolvimento econmico brasileiro: De um lado, situam-se as exigncias e
poupanas para investimentos destinados a desenvolver o setor secundrio. No outro, coloca-se a revoluo
nas expectativas dos trabalhadores. Essas duas tendncias conjugam-se no sentido de provocar e efetivar
redefinies sucessivas das relaes dos segmentos urbanos-industriais com os segmentos tradicionais e com
os segmentos externos. Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit., pgina 63.
360
Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina 206.
361
Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina 206.

147

desgnios. Alis, pelo contrrio: justamente os momentos em que as presses exercidas


pelas classes trabalhadoras, ou menos abastadas, eram mais pungentes, foram considerados
crises do estado populista.362 Deveras, o populismo foi pontilhado de crises, provocadas
pela politizao dos assalariados, constatada na participao dos trabalhadores dos
centros urbanos e industriais nas campanhas eleitorais (...), nos movimentos nacionalistas,
nas lutas antiimperialistas, e nos debates das reformas de base (...).363
Como conseqncia das crises populismo, o governo militar que tomou o poder
em maro de 1964 implementou notrias e seguidas medidas que minavam as formas de
participao popular. Extinguiu os partidos polticos, imps um sistema bi-partidrio,
permitiu a cassao de direitos polticos e limitou liberdades civis. Essas medidas, como
dissemos em outro momento, foram todas tomadas com vistas a dar ao Pas um regime
que, atendendo s exigncias de um sistema jurdico e poltico, assegurasse autntica
ordem democrtica, baseada na liberdade, no respeito dignidade da pessoa humana, no
combate subverso e s ideologias contrrias s tradies de nosso povo, nos termos do
prembulo do Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968. Ou seja, eram preteridos
instrumentos mnimos de qualquer governo que se quisesse democrtico, com o declarado
objetivo de combater processos subversivos e de guerra revolucionria.
Neste contexto tambm podemos perceber com a rigidez comparvel apenas ao
nosso perodo imperial - a postura distanciada, auto-suficiente, do Estado em relao
sociedade. Os anos que antecederam o Governo Militar foram de grande agitao popular,
o que parece ter criado o cenrio perfeito para reforar a necessidade que alguns setores da
sociedade sentiam de um Estado forte e ao mesmo tempo alheio s presses das massas.364
362

A verdade que foi um movimento poltico em permanente crise. Numa sociedade burguesa, sempre
muito difcil legitimar a participao poltica das massas trabalhadoras. Os donos do poder poltico e os
grupos dominantes sempre foram obrigados a enfrentar duas ordens de presses, quanto aos seus vnculos e
jogos com as massas. De um lado, os setores mais conservadores e reacionrios da sociedade brasileira
sempre protestaram com violncia contra o jogo poltico com as massas. Eles viam nesse jogo o prenncio da
destruio do poder burgus e das suas ligaes externas. Alm disso esses mesmos setores protestavam e
lutavam contra a poltica de massas porque compreendiam que estas eram utilizadas para reforar a
capacidade de barganha (interna e externa) da burguesia industrial interessada no mercado brasileiro. Por
outro lado, a prpria burguesia comprometida com o populismo sempre foi ambgua e dividida, com relao
aos limites do seu jogo com as massas. Cfr. . IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina
207.
363
Cfr. IANNI. O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob.cit. pgina 208.
364
No relato de Otvio IANNI, foi uma ampla campanha de opinio pblica, dirigida especialmente classe
mdia, que preparou as populaes urbanas de So Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, etc. para aceitarem
antecipadamente a derrubada do Governo de Joo Goulart, a modificao drstica das instituies polticas e
a reformulao completa da poltica econmica. Todos esses objetivos foram alcanados por meio de uma
operao poltico-militar organizada para combater o comunismo e a corrupo, envolvendo ao mesmo
tempo os interesses econmicos e os processos polticos em jogo. A Marcha da Famlia com Deus, pela
Liberdade que antecede e prepara a opinio pblica para o golpe, foi realizada dez dias antes. Cfr. IANNI.
O. O Colapso do Populismo no Brasil. ob. cit. pgina 130.

148

E mesmo com o implemento de instrumentos institucionais francamente


democrticos a partir da Constituio de 1988, essas caractersticas no arrefeceram: o
Estado continua sendo visto como autoridade distante, intocvel e que surte o sentimento
de desconfiana generalizada.
Exemplificando, reproduzimos abaixo parte dos resultados de uma pesquisa
realizada em 1996 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatsticas IBGE, que
abordou diversas questes atinentes representao poltica no Brasil.365 Um dado que
julgamos relevante e retratamos a seguir, o conhecimento que os cidados entrevistados
tm do nome do Presidente da Repblica, do Governador do seu Estado e do Prefeito do
seu Municpio (nas regies metropolitanas de Recife, Salvador, Belo Horizonte, Rio de
Janeiro, So Paulo e Porto Alegre); em outras palavras, quando realizada a pesquisa, queria
se saber apenas se os eleitores conheciam os respectivos chefes de governo nas diferentes
esferas da federao.366 E o resultado realmente impressionante, no nosso entendimento.
Quadro 2. Pessoas de 18 anos ou mais de idade, por conhecimento do nome do Presidente da Repblica, do
Governador do Estado e do Prefeito do Municpio (Regies Metropolitanas de Recife, Salvador, Belo
Horizonte, Rio de Janeiro, So Paulo e Porto Alegre).367
Sexo
e
Pessoas de 18 anos ou mais de idade: conhecimento do nome do governante
Grupos de
Total (1) Presidente da Repblica Governador do Estado
idade
Prefeito do Municpio
No
No
No
Conhecem conhecem Conhecem conhecem Conhecem
conhecem
Total (1)
25 243 433 18 616 115 3 858 397
16 251 638 6 222 874 17 533 231
4 941 282
(1) O total pode no ser a soma das parcelas, por questes de aproximao, decorrentes do uso de pesos
fracionrios para a expanso das amostras.

Do total, aproximadamente 15% dos eleitores no sabiam quem era o Presidente da


Repblica, 25% no sabiam quem era o Governador de Estado e 20% no conheciam o
Prefeito de sua cidade, o que de todo considervel. Se um quarto da populao com
direito de voto sequer conhece o indivduo responsvel pela conduo dos assuntos ligados
ao estado da federao onde vive, existe uma sria crise de legitimidade das estruturas

365

Ainda que realizada h certo tempo, seus dados nos parecem de interesse, na medida em que trazem
informaes a respeito de uma realidade social constatada aps a re-insero de instrumentos de participao
popular no governo, com a promulgao da Constituio de 1988. de se indagar, tambm, se essa realidade
teria se alterado substancialmente nos dias atuais.
366
Destacamos que no se estava indagando a respeito da poltica adotada pelo governo, da ideologia
dominante do seu partido, dos campos de maior destaque da administrao, ou ainda os feitos de determinado
governo. Perguntou-se apenas e to somente o nome do ocupante do cargo no executivo. Outrossim, as
pessoas foram entrevistadas nas seis maiores capitais do Brasil, em outros termos, bem longe de alguma rea
rural, sem acesso a informaes, ou alheia a qualquer discusso poltica relevante.
367
Fonte: IBGE - Pesquisa Mensal de Emprego - Tema Representao de Interesses e Intermediao Poltica
- abril de 1996. Obtido no stio do IBGE na rede mundial de computadores: www.ibge.gov.br acesso em
novembro de 2007.

149

estatais.368 Ora, se parte significativa dos cidados nem ao menos conheciam os


mandatrios por eles nomeados, certo que eles no tinham qualquer interesse ou
conhecimento das polticas pblicas em curso, o que gravssimo, sobretudo levando em
conta que os representantes agem na qualidade sempre bom recordar de
representantes desse mesmo corpo eleitoral. E essa ausncia de comprometimento, ou
alienao poltica, traduz no apenas desiluses de uma populao com o Estado que a
comanda, mas tambm uma sria dvida quanto sua prpria legitimidade poltica.
Outrossim, a pesquisa constante do Quadro 3 abaixo, extrado da mesma pesquisa
do IBGE acima retratada, revela outro agudo sintoma da crise de representatividade
estatal. A pesquisa apurou quais seriam as entidades que, na viso dos pesquisados, melhor
defenderiam os seus interesses. O dado obtido de toda relevncia para o tema ora
debatido, pois ilustra a confiana do cidado nas diferentes instituies governamentais e
no governamentais.
Quadro 3. Pessoas de 18 anos ou mais de idade, por grupos de anos de estudo, segundo as entidades que
consideravam que melhor defendiam seus interesses (Regies Metropolitanas de Recife, Salvador, Belo
Horizonte, Rio de Janeiro, So Paulo e Porto Alegre).369
Pessoas de 18 anos ou mais de idade
Grupos de anos de estudo
Entidades que melhor
Sem
instruo
e
defendiam seus interesses
11 anos ou
menos de 4
Total (1)
mais
anos
4 a 7 anos 8 a 10 anos
Total (1)
25 243 433
4 745 812
8 351 486 4 360 970
7 785 167
Apontaram alguma entidade
(2)
8 651 487
1 532 673
2 805 413 1 448 312
2 865 088
Polticos
1 175 969
209 013
374 353
193 220
399 384
Presidente da Repblica
1 180 614
264 362
440 300
182 806
293 149
Juizes
969 280
159 001
322 110
162 766
325 402
Sindicatos
2 024 316
215 420
529 095
363 849
915 950
Associaes profissionais
1 004 235
42 361
139 834
133 284
688 757
Associaes de bairro
1 445 634
201 233
496 938
280 130
467 333
Igrejas ou cultos religiosos
2 466 817
666 367
948 847
384 396
467 211
Nenhuma
13 822 851
2 602 068
4 694 883 2 476 121
4 049 779
Sem declarao
2 769 096
611 071
851 191
436 536
870 299
(1) O total pode no ser a soma das parcelas, por questes de aproximao, decorrentes do uso de pesos
fracionrios para expanso das amostras.
(2) O total no a soma das parcelas por tratar-se de quesito de mltipla marcao.

Da leitura das informaes ali contidas, percebemos que apenas 4% do total dos
ouvidos creditavam aos polticos a melhor forma de defesa de seus interesses.370 Para 54%
368

Cumpre lembrar, ainda, que sendo o voto obrigatrio no Brasil, esses eleitores ao menos no dia da votao
tiveram acesso ao nome dos candidatos.
369
Fonte: IBGE - Pesquisa Mensal de Emprego - Tema Representao de Interesses e Intermediao Poltica
- abril de 1996. Obtido no stio do IBGE na rede mundial de computadores: www.ibge.gov.br acesso em
novembro de 2007.

150

das pessoas, nenhuma entidade representaria seus interesses e aquelas que melhor o faziam
seriam as igrejas ou cultos religiosos (quase 10%) e os sindicatos (8%). Entre as pessoas
com 11 anos ou mais de escolaridade, apenas 3,7% indicaram o Presidente da Repblica e
pouco mais de 4% os Juzes (ou Poder Judicirio), como entidade que melhor defendiam
seus interesses, sendo ainda notvel a parcela que acreditava nos sindicatos (11,7%) e nas
associaes profissionais (8,8%) como entidades capazes de proteg-los. No caso das
pessoas sem escolaridade, ou com menos de 4 anos de ensino (que podem ser consideradas
semi-analfabetas), a proporo se inverte em favor do lder do executivo federal que
contava com a confiana de 5,5% dos entrevistados, ficando em segundo lugar na lista de
autoridades sugeridas, atrs apenas das igrejas e cultos religiosos, que detinham a
confiana de significativos 14% dos entrevistados.
Interpretando os nmeros acima expostos, constatamos que, no ano de 1996, uma
minoria da populao vislumbrava nos membros do Estado Presidente da Repblica,
polticos em geral, juzes entidades defensoras de seus interesses. Como se admitir,
nessas condies, uma efetiva relao de proximidade e, acima de tudo, participao entre
a sociedade civil e o ente estatal? Notamos que o sistema de representao poltica estatal,
apesar da retrica constante da Magna Carta de 1988, padece indubitavelmente de uma
sria patologia, ligada sua prpria essncia, que a confiana do cidado no se papel de
defensor de seus interesses individuais.
Seja no que tange ao conhecimento dos mandatrios pela populao (Quadro 2) ou
ainda na crena de que os entes estatais so capazes de defender os direitos dos cidados
(Quadro 3), percebe-se que a relao entre Estado e cidado distante, mutuamente
desconfiada, e expressivamente hierarquizada.

Infindvel seria nosso trabalho se pretendssemos reproduzir todos os casos em


que o Estado apresentou-se como opositor ou at mesmo opressor dos anseios da
populao cujos interesses sempre declarou representar. O levantamento que fizemos
acima, baseado em elementos de histria, sociologia e at mesmo literatura, nos basta,
assim pensamos, para ilustrar a relao entre a retrica estatal e a realidade social que se
produziu. Acima disso, que o governo fundado no discurso da aristocracia republicana
assumiu uma feio na qual, muito mais do que simplesmente cercear os canais de

370

Mesmo analisando esse dado levando em conta a variao dos grupos de anos de estudo, a tendncia se
mantm entre 4 e 5%, alcanando esse pico de confiana entre aqueles que possuem a maior escolaridade
(5,13% para aqueles que tm 11 anos ou mais de estudo).

151

participao da populao nos atos estatais, fomentou uma idia geral de intangibilidade
das esferas de poder. Vale dizer, o modelo de estado participativo foi mimetizado, muito
embora nunca tenha sido implementado, porquanto os supostos despreparo, inadequao,
desinteresse, ou simplesmente a incapacidade da populao no coadunavam com essa
forma de governo. Outrossim, desenvolveu no imaginrio popular o conceito de que os
servios e instituies pblicas seriam bens inalcanveis, ou ao menos cujo acesso
somente poderia ser uma ddiva das entidades estatais.
A participao poltica popular, como mostramos no comeo do captulo, pressupe
interseco de vontades, uma comunicao entre os diferentes plos (sociedade civil e
Estado). Mais do que isso, necessita, para atender aos seus escopos, de uma valorao
mtua, que reconhea no participante um colaborador capaz e respeitvel e, no objeto de
participao, uma entidade acessvel, acolhedora: e esse no aparenta ter sido o caso do
Estado brasileiro.
De tudo que foi dito at agora, parece evidente que as instituies estatais
brasileiras nunca se mostraram como entidades servio, ou ainda comandadas pelos
desgnios dos cidados. A razo para isso talvez seja que os diferentes mecanismos da
democracia clssica no foram consolidados, como visto, com o objetivo de garantir o
acesso da maioria da populao s instncias de deciso poltica, mas justamente para
selecionar, pasteurizar e, por que no, domesticar os anseios desse corpo social,
massificado e circunscrito ao que seria a vontade da maioria. Dessa soma de filtros resulta
que as leis, na forma por que so elaboradas, no atendem ou no se adaptam
multiplicidade de identidades e valores contidos em nossa sociedade pluri-tnica,
pluriracial e pluricultural , mas apenas ao alvedrio da classe poltica, ou no mximo
quilo que esse Estado oligrquico e burocratizado acredita ser o melhor para o eleitor.371
Observando nossa histria poltica, especialmente sob a tica dos diplomas legais
mais fundamentais, percebemos que o Estado manteve-se dentro da lgica paternalista: o
discurso da ao defensiva e protetora do povo pelo ente estatal permanece at hoje,

371

Nesse sentido, Luis Felipe MIGUEL, ao falar do discurso que guiou a formao do pensamento
democrtico contemporneo, aduz que a teoria da democracia, hoje predominante, adotou os pressupostos
de uma corrente de pensamento destinada precisamente a combater a democracia: o elitismo. O principal
ideal da democracia, a autonomia popular, entendida no sentido preciso da palavra, a produo das prprias
regras, foi descartado como quimrico. No lugar da idia de poder do povo, colocou-se o dogma elitista de
que o governo uma atividade de minorias. A descrena na igualdade entre os seres humanos igualdade
que, tradicionalmente, era vista como um quase-sinnimo da democracia levou, como corolrio natural, ao
fim do preceito do rodzio entre governantes e governados. Cfr. MIGUEL. L.F. A democracia domesticada:
bases antidemocrticas do pensamento democrtico contemporneo. Revista de Cincias Sociais. Vol. 45.
2006. pgina 505.

152

criando

um

relacionamento

poltico

auto-referente,

ainda

que

num

ambiente

declaradamente democrtico. O sistema auto-suficiente do qual falamos no criou


instituies polticas efetivamente atuantes no sentido de defender os interesses concretos
(vontade) dos cidados, ou ao menos de lhes franquear acesso s esferas de deciso
polticas (participao popular). Se, aqui e ali, encontramos elementos que nos do a
impresso de uma atuao populista e no interesse das massas populares (caso da abolio
da escravido, criao de direitos trabalhistas, ou ainda medidas desenvolvimentistas), fato
que a relao entre cidado e ente estatal no Brasil tudo menos de confiana ou
proximidade, ainda menos de interao.
Ao reverso, a impresso geral que temos ao final de nossa exposio que, ao
longo de nossa histria poltica, o ente estatal sempre se apresentou como figura distante,
autoritria e agressora dos direitos ou simplesmente vontades polticas dos cidados,
mascarando, muitas vezes, tais atos em aes paternalistas ou populistas. Essas questes
nos remetem ao tema da cultura jurdica, analisado anteriormente quando tratamos da
criao de nosso ordenamento jurdico: no nunca foi de nossa cultura jurdica a
prtica de medidas participativas de governo, haja vista as aes excludentes e
autocrticas, tomadas ao longo da histria por nosso Estado e aparentemente aceitas.
Assim que, neste captulo, tentamos estabelecer premissas que nos guiaro no
que se segue, quando estudaremos com maior preciso as formas institucionais de
participao popular dos brasileiros no processo de elaborao de leis. Veremos a
aplicao dos conceitos apreciados at aqui quanto participao popular direta no
processo legislativo. Vale dizer, j detalhamos os conceitos de lei como legitimadora
jurdica dos atos estatais, do processo legislativo como legitimador formal dessas leis, e da
democracia como legitimadora poltica dos atos do Estado. Cabe-nos agora definir qual o
espao efetivamente facultado populao para participar da elaborao das normas
jurdicas no ordenamento constitucional ptrio sem quaisquer intermedirios, segundo a
conceituao que a auto-declara um Estado Democrtico de Direito.

153

CAPTULO IV A

PARTICIPAO POPULAR

DIRETA NA ELABORAO DAS LEIS.

1. Iniciativa popular de leis. 2. Referendos. 3. Do direito


de petio. 4. A participao em audincias pblicas.
No Captulo II definimos o processo legislativo como sendo a relao jurdica
constituda de uma seqncia de atos que, uma vez atendidos os requisitos de formalidade,
competncia e acolhimento no ordenamento pr-existente, resultar na criao de uma
norma estatal. Naquela ocasio apontamos, ainda que de modo sucinto, as diferentes fases
a serem superadas para aprovao de uma norma jurdica positiva, seja no mbito do
processo legislativo ordinrio (leis ordinrias, leis complementares ou emendas
constituio) ou ainda extra-ordinrio (medidas provisrias, normas de agncias
reguladoras, smulas vinculantes, tratados internacionais, etc...).
Nesses dois casos, suficientemente discutidos no Captulo II, examinamos o
desenrolar do procedimento luz de institutos eminentemente representativos; hipteses
em que a atuao na elaborao da lei se d por parte de agentes do Estado, eleitos
diretamente ou no. Cabe agora apreciar, de maneira mais detalhada, as formas de
participao popular direta no procedimento formal de elaborao de leis positivas
brasileiras, ou seja, como se faculta ao cidado atuar na formao da norma sem a
intermediao de um membro do ente legislador (seja ele um mandatrio eleito ou no).
Retomando a distino feita no Captulo III, sero os institutos da chamada democracia
semi-direta que sero abordados, por intermdio dos quais o indivduo age sem
154

intermedirios, exercendo e manifestando sua vontade diretamente, mesmo porque as


principais caractersticas da interveno indireta, ou representativa no procedimento
legislativo j foram estudadas
Vale ainda ressaltar que, por forma ou ato de participao, entendemos toda e
qualquer atitude capaz de promover algum impulso, ou agir de forma decisiva no
andamento do iter procedimental. Em outros termos, analisaremos as possibilidades do
cidado atuar efetivamente no andamento, na marcha adiante do procedimento de
elaborao da norma (procedere), e no simplesmente influenciar os agentes legisladores,
como ocorre, por exemplo, com lobbies ou grupos de presso.
Da mesma forma, limitaremos a anlise aos institutos ligados ao procedimento
legislativo, excluindo as ferramentas que, mesmo sendo instrumentos de participao
direta, no dizem respeito ao tema estudado neste trabalho. Assim sendo, no analisaremos
conhecidos mecanismos da cidadania ativa tais quais o mandato imperativo, recall de
candidatos ou a ao popular, porquanto no representam instrumentos de atuao
especifica no processo de formao da norma jurdica.
Feitas essas premissas, temos que a participao popular direta na elaborao das
leis facultada pelo ordenamento jurdico brasileiro das seguintes maneiras: a iniciativa
popular de leis e os referendos, regulamentados nos artigos 14 e 61, 2 da Magna
Carta,372 bem como as peties e audincias pblicas, previstas em normas ordinrias ou
regimentais. Abaixo trataremos de cada um deles.

1. Iniciativa popular de leis.

A iniciativa popular de leis uma modalidade de participao dos cidados


eleitores, exercida no momento de iniciao do processo legislativo:373 faculta-se a
determinado nmero de indivduos formularem um projeto de lei ordinria e encaminh-lo

372 Sua redao a seguinte: Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III iniciativa popular. Art. 61. (...) 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara
dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo
pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
No consideramos o plebiscito uma forma de participao no processo legislativo, o que ser explanado no
momento adequado.
373
Embora no constasse da legislao nacional que lhe era contempornea, Oswaldo Aranha BANDEIRA
DE MELLO a definiu, com fulcro nos exemplos colhidos no direito aliengena, como sendo a faculdade
outorgada aos cidados activos de suggerirem um projecto de lei, seja constitucional ou ordinria, bem como
de lembrar modificaes ou abrogaes de textos legislativos. Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O.A. O
Referendum Legislativo Popular. ob. cit., pgina 22.

155

diretamente Cmara dos Deputados, sem a necessidade da intermediao de qualquer um


dos entes polticos enumerados no artigo 61 da Magna Carta. As Constituies pregressas
nunca previram tal possibilidade, de modo que essa forma de ao da populao na
formao das normas foi introduzida em nosso ordenamento jurdico na Carta de 1988
(arts. 14 e 61, 2), mas no sem intensas e acaloradas disputas.374
A retomarmos a teoria da lide legislativa, pode-se afirmar que se trata de uma
forma de provocao do Estado-legislador realizada diretamente por uma parcela da
sociedade civil; o litgio legislativo ter sido impulsionado pelos prprios cidados que
foraro a instituio responsvel pela feitura da lei a discutir, avaliar e, eventualmente,
aprovar a norma ofertada seguindo esta via.375
A iniciativa popular de leis definida no artigo 13 da Lei 9.709/98 que, segundo
Jos Afonso da SILVA praticamente reproduziu o contedo do artigo 61, 2 da
Constituio,376 obtemperando que ela consiste na apresentao de projeto de lei
Cmara dos Deputados. Caracteriza-se como instituto prprio do procedimento ordinrio
(parlamentar) de formao das leis, no tendo lugar nas demais ferramentas de criao de
regramentos estatais; tangenciaria, talvez, o direito de petio, que incide igualmente nos
procedimentos extraordinrios, mas com ele guarda diferenas que abordaremos
oportunamente.
374 exemplo do que ocorreu com a idia de um referendo constitucional, a iniciativa popular de leis era
alvo de robusta suspeio, tanto assim que, muito embora tenha sido aprovada na Constituinte de 1988, o
foi com severo revs: a exigncia de qurum de assinaturas correspondente a 1% do corpo eleitoral ptrio
mostra-se um obstculo de difcil superao imposto pelo legislador constituinte a este instituto. Consta que
em meio tenso gerada pela abertura participativa at ento indita, que no era bem tida por membros
conservadores da sociedade, pelos militares e pelo Senado Federal, o relator Flvio Bierrenbach surpreendeu
com um parecer apoiado em um relatrio elaborado por juristas de So Paulo. Dando coro ao ostensivo
desejo de participao popular, propunha a realizao de um plebiscito para que o povo se definisse por uma
Assemblia exclusiva ou congressual. Tambm em seu texto encontrava-se inserta a no-coincidncia da
eleio constituinte com a dos governadores, e a criao de sugestes populares por meio das Cmaras
Municipais. (...) O Congresso no se mostrou sensvel ao projeto, sendo apresentado um substituto que houve
por ser aprovado, e que mantinha a proposta originria de uma Assemblia Congressual. Cfr. DUARTE
NETO. J. A Iniciativa Popular na Constituio Federal. So Paulo: RT. 2005. pgina 91. Ainda de acordo
com o autor retro-citado, ao final da votao do primeiro turno, o Projeto de Constituio j apresentava a
atual redao, e de maneira desditosa elevava o nmero de subscries da iniciativa popular legislativa para
1% do eleitorado nacional, excluindo aos cidados a iniciativa constitucional. Essa teria sido a redao
vencedora, e, no sem um pouco de pesar, no h como desconsiderar que foram desprezadas propostas e
emendas que com boa tcnica haviam enfrentado o instituto, tornando-o adequado e eficiente para a realidade
que a Constituio pretendia instaurar com o enunciado do artigo 1, pargrafo nico. Cfr. DUARTE
NETO. J. A Iniciativa Popular na Constituio Federal. ob. cit. pgina 104.
375
O que deve ser enfatizado, no entanto,apesar de se constatar a supremacia dos projetos do Legislativo,
aduz Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES, que a simples existncia de projeto de iniciativa popular j
obriga o Parlamento a tomar uma posio e, eventualmente, legislar sobre um assunto sobre o qual era
indiferente, omisso ou francamente hostil. A iniciativa popular tem, portanto, o importante papel de
pressionar o Legislativo, mesmo que no ganhe em todas as ocasies (muitas vezes os interesses populares
so atendidos pelos contra-projetos). BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 168.
376
Cfr. SILVA. J.A. O Sistema Representativo... ob.cit. pgina 107.

156

Consignemos que, diferentemente de alguns ordenamentos aliengenas (Sua,


Itlia, Bolvia, Venezuela), o escopo desta interveno est adstrito a leis infraconstitucionais, sendo vedada a propositura de emenda constituio, cuja iniciativa, nos
termos da prpria Constituio, reservada ao Presidente da Repblica, ao Congresso
Nacional e s Assemblias Legislativas (CF, art. 60).377
Dever, pois, ser apresentado diretamente sob a forma de projeto (e no como
sugesto de projeto de lei),378 cujos requisitos objetivos formais, alm daqueles pertinentes
a quaisquer projetos de lei, so: a) que ele seja subscrito por no mnimo um por cento do
eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs
dcimos por cento dos eleitores de cada um deles. (art. 13, caput) e; b) que ele se
circunscreva a um s assunto (art. 13, 1). Quanto a este mister, aproxima-se a
legislao brasileira da italiana que, no artigo 71 da Carta de 1947, estabelece que o projeto
de lei a ser apresentado pelo povo h de ser redigido em artigos. Por igual razo,
distancia-se da Constituio Sua de 1999, que determina no artigo 139 que as iniciativas
populares de lei feitas com o intuito de alterar a Constituio Federal podem ser
apresentadas tanto como projeto redigido ou concebidas em termos gerais; neste ltimo
caso, cabe Assemblia Federal elaborar a reviso parcial de tal sugesto, e submet-la ao
voto do povo e dos cantes e, sendo ela aceita, essa mesma instituio redigir o respectivo
projeto de lei (art. 139).
Precisamente em virtude dessa peculiaridade, esta forma de participao popular
distingue-se do simples direito de petio, na medida em que o seu exerccio requer o
atendimento de formalidades mais rigorosas; a apresentao de petitrio s autoridades
pblicas e por sua vez, como veremos, no se submete a ritos ou exigncias ritualsticos:
basta a sua formulao pelo cidado por meio de carta, e-mail, fax, etc, sem maiores
formalidades.

377

Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES questiona com veemncia os defensores de tal limitao,
argindo que lhe parece ser evidente que nenhum argumento slido possa ser levantado para restringir o
mbito temtico. Alm da discusso terica sobre a soberania, j existe suficiente interesse da populao em
ver a questo debatida e votada, pois pressupe um processo de campanha e coleta de assinaturas bastante
complexo. Em segundo lugar, trata-se de uma iniciativa, e no de uma deciso; a questo em causa s ser
deliberada aps o debate na instncia parlamentar. BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina
140.
378
Neste sentido, observa-se que as propostas populares devero ser apresentados na forma de projeto,
termo empregado pela norma em anlise, e assim redigidos na forma sistematizada e esquematizada
(iniciativa formulada). Isso difere, portanto, de outros ordenamentos, em que bastaria a apresentao da idia
bsica, de um princpio, sendo deixada a tarefa de redao ao legislador (iniciativa no formulada). Cfr.
DUARTE NETO. J. A Iniciativa Popular na Constituio Federal. ob. cit. pgina 131.

157

De se ressaltar que a norma brasileira, talvez desejando transparecer tolerncia,


acessibilidade, ou at mesmo certa informalidade, aduz no 2 do supramencionado artigo
13 que o projeto de lei de iniciativa popular no poder ser rejeitado por vcio de forma,
cabendo Cmara dos Deputados, por seu rgo competente, providenciar a correo de
eventuais impropriedades de tcnica legislativa ou de redao. Resta evidente a inteno
do legislador em evitar o arquivamento dos projetos de iniciativa popular por tais motivos,
mas tal cuidado um tanto redundante, vez que at mesmo na hiptese de lei de iniciativa
parlamentar essas imperfeies no acarretariam a excluso sumria da proposta. Essa ,
ao menos, a previso do Regimento Interno da Cmara dos Deputados (Resoluo
17/1989), que permite a Emenda de redao379 para remediar essas incorrees, cabvel
desde a tramitao perante as comisses, passando pela discusso plenria,380 at o
momento de redao final do texto legal.381
De qualquer modo, feitas essas curtas e lacnicas determinaes, a lei ordinria
remete ao retro-citado Regimento Interno da Cmara dos Deputados a conduo da
referida propositura popular (art. 14).382
Tal Diploma cuida do tema no Captulo I do Ttulo VIII, especificamente no
artigo 252. Repete mais uma vez a redao do 2 do artigo 61 da Magna Carta, mas traz
como novidade, em relao aos textos legais mencionados acima, as exigncias
procedimentais respeitantes verificao da idoneidade e veracidade das assinaturas
necessrias para apresentao do projeto de lei.383 Da mesma forma, deixa claro que uma

379 essa a descrio do 8 do artigo 118 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados: Denomina-se
emenda de redao a modificativa que visa a sanar vcio de linguagem, incorreo de tcnica legislativa ou
lapso manifesto.
380 Artigo 120 e seu pargrafo 2: As emendas de Plenrio sero apresentadas: I - durante a discusso em
apreciao preliminar, turno nico ou primeiro turno: por qualquer Deputado ou Comisso; II - durante a
discusso em segundo turno: a) por Comisso, se aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) desde
que subscritas por um dcimo dos membros da Casa, ou Lderes que representem este nmero; III - redao
final, at o incio da sua votao, observado o quorum previsto nas alneas a e b do inciso anterior. (...) 2
Somente ser admitida emenda redao final para evitar lapso formal, incorreo de linguagem ou defeito
de tcnica legislativa, sujeita s mesmas formalidades regimentais da emenda de mrito.
381
Artigo 194: Terminada a votao em primeiro turno, os projetos iro Comisso de Constituio e
Justia e de Cidadania para redigir o vencido. Pargrafo nico. A redao ser dispensada, salvo se houver
vcio de linguagem, defeito ou erro manifesto a corrigir, nos projetos aprovados em primeiro turno, sem
emendas.
382
Essa no teria sido uma opo feliz do legislador; para Jos Afonso da SILVA, submeter o assunto s
normas do Regimento Interno no foi uma boa soluo. A m vontade dos parlamentares em relao aos
institutos de democracia participativa acaba por protelar a regulamentao regimental da matria, que assim
torna inoperante no s as previses da lei, mas tambm as determinaes da prpria Constituio. Cfr.
SILVA. J.A. O Sistema Representativo... ob. cit., pgina 108.
383 Essa a redao dos cinco primeiro incisos: I - a assinatura de cada eleitor dever ser acompanhada de
seu nome completo e legvel, endereo e dados identificadores de seu ttulo eleitoral; II - as listas de
assinatura sero organizadas por Municpio e por Estado, Territrio e Distrito Federal, em formulrio
padronizado pela Mesa da Cmara; III - ser lcito a entidade da sociedade civil patrocinar a apresentao de

158

vez recebida a propositura de lei, seu trmite seguir exatamente as mesmas regras dos
demais projetos, devendo ser designado Deputado para exercer os poderes ou atribuies
ordinariamente conferidos ao Autor de proposio comum.384 Logo, as caractersticas
diferenciadas do projeto de lei proposto por iniciativa popular se esgotam na fase
introdutria do procedimento, de modo que prosseguiro exatamente o mesmo ritual
quanto s demais etapas.
Realizando agora uma anlise crtica das determinaes legais pertinentes
iniciativa popular de leis, o primeiro comentrio que nos permitimos fazer diz respeito ao
rigor do legislador constitucional quanto ao nmero de assinaturas necessrio para
recebimento da proposta: acaso um determinado grupo deseje promover a provocao do
Poder Legislativo para que ele inicie o processo de elaborao de determinada lei, dever
ser recolhida a assinatura de no mnimo um por cento do eleitorado nacional, distribudo
pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de
cada um deles. Esse nmero corresponderia, atualmente, a aproximadamente 1.314.814
(um milho, trezentos e quatorze mil, oitocentos e quatorze)385 pessoas, o que representa
um obstculo considervel.
No caso italiano, esse nmero cai para cinqenta mil eleitores, (art. 71 da
Constituio de 1947), e na Sua so cem mil cidados, seja para se fazer uma alterao
total da carta constitucional o que equivale a realizar nova assemblia constituinte ou
para realizar alteraes parciais na Carta vigente (art. 138 e 139 da Constituio Sua de
1999). Vale retratar tambm, a ttulo ilustrativo, o que dispem as Cartas Magnas
recentemente promulgadas na Bolvia e na Venezuela: o artigo 162 da Constituio
boliviana aduz que a iniciativa legislativa incumbe em primeiro lugar s cidads e aos
cidados, sem impor um quociente mnimo de assinaturas; um pouco mais rigorosa a

projeto de lei de iniciativa popular, responsabilizando-se inclusive pela coleta das assinaturas; IV - o projeto
ser instrudo com documento hbil da Justia Eleitoral quanto ao contingente de eleitores alistados em cada
Unidade da Federao, aceitando-se, para esse fim, os dados referentes ao ano anterior, se no disponveis
outros mais recentes; V - o projeto ser protocolizado perante a Secretaria-Geral da Mesa, que verificar se
foram cumpridas as exigncias constitucionais para sua apresentao.
384 VI - o projeto de lei de iniciativa popular ter a mesma tramitao dos demais, integrando a numerao
geral das proposies; VII - nas Comisses ou em Plenrio, transformado em Comisso Geral, poder usar da
palavra para discutir o projeto de lei, pelo prazo de vinte minutos, o primeiro signatrio, ou quem este tiver
indicado quando da apresentao do projeto; (...) X - a Mesa designar Deputado para exercer, em relao ao
projeto de lei de iniciativa popular, os poderes ou atribuies conferidos por este Regimento ao Autor de
proposio, devendo a escolha recair sobre quem tenha sido, com a sua anuncia, previamente indicado com
essa finalidade pelo primeiro signatrio do projeto.
385
Seguindo dados obtidos no stio do Tribunal Superior Eleitoral na Internet, o eleitorado brasileiro em
setembro de 2009 seria de 131.481.361 pessoas - www.tse.jus.br/internet/eleicoes/distr_etaria_blank.htm acesso em 2/12/09.

159

Carta Venezuelana, que possibilita a iniciativa de leis de reforma constitucional a um


nmero no menor do que dez por cento dos eleitores e eleitoras. (art. 74).
A justificativa oficial brasileira para adoo de tal restritiva porcentagem um
alegado temor de que a reduo do nmero de assinaturas tornaria o instituto banal e
levaria a uma enxurrada de projetos de lei sobre assuntos nem sempre pertinentes,
inviabilizando os trabalhos parlamentares.386 Outra linha de pensamento, que foi inclusive
objeto de discursos na Assemblia Constituinte de 1987, sustentou a imposio desse
nmero expressivo de assinaturas por conta da hipottica desnecessidade de se lanar mo
desse expediente, ante a possibilidade de se encaminhar sugesto de lei aos representantes
do povo, sob pena de tornar seu ofcio obsoleto.387
Seja como for, e independentemente do acerto da opo constitucionalmente
exercida, a exigncia do nmero de subscritores tal qual formulada leva boa parte da
doutrina a afirmar que, se no chega a inviabilizar o uso de tal instituto, dificulta o seu uso
sobremaneira.388 Nessa senda, concordamos com a maioria dos autores quando tratam do
assunto, afirmando de forma praticamente unssona que o nmero de signatrios em
espeque torna a prtica de propositura popular de leis no apenas complexa, mas de
dubitvel aplicabilidade prtica.389 De fato, reunir esse nmero de assinaturas em diversos
estados, seguindo ainda as formalidades previstas no artigo 252 do Regimento Interno da
Cmara dos Deputados tarefa herclea e que requer organizao e comprometimento
incomuns.
386

A esse respeito, Jos Afonso da SILVA obtempera que o exerccio da iniciativa popular deve ser
devidamente regulado, de modo que no venha contribuir para perturbar o processo legislativo. A doutrina,
de fato, observa que a iniciativa popular introduz certa dose de incerteza que dificilmente suportvel aos
poderes, porque ela perturba de modo inopinado a ordem do dia da agenda poltica. Cfr. SILVA.J.A. O
Sistema representativo... ob. cit., pgina 100. Esse argumento h de ser devidamente sopesado, considerando
a realidade dos projetos de lei que usualmente so propostos perante a Cmara dos Deputados pelos
representantes eleitos. Exemplificando, somente no ano de 2009 e at dezembro, foram apresentados 2.034
projetos de lei, que tratam de temas que variam da irrelevante obrigatoriedade do uso em latas de cerveja,
refrigerante, sucos ou similares de lacre protetor higinico removvel (PL 6590/2009) at o o apoio
financeiro da Unio aos Estados e Municpios que sofrem danos decorrentes de calamidades pblicas. (PL
5.404/09). Cfr. http://www2.camara.gov.br/proposicoes - acesso em 11/12/09.
387
O Deputado Constituinte Samir Uchoa proclamou: Quanto iniciativa dada populao, acho que
constitui um desrespeito ao prprio Parlamento, porque ningum h de negar que, se qualquer cidado aqui
chegar e me apresentar um projeto, posso no concordar com ele, mas o encaminho. Cfr. apud
BENEVIDES. M.V. M. A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 126.
388
Se no captulo anterior asseveramos que o constituinte foi comedido quando no estendeu a iniciativa
popular para promover a alterao da Constituio, a mesma tibieza vlida quando se tem em conta os
requisitos para a propositura dos tipos legislativos de que tratamos agora. Fora no somente lacnico quanto
a eles, situao que no de todo prejudicial, como inviabilizou o instituto quando exigiu nmero de
subscries um tanto elevado para a to incipiente e inexperiente participao poltica na sociedade brasileira
(...) Cfr. DUARTE NETO. J. A Iniciativa Popular na Constituio Federal. ob. cit. pgina 128.
389
Nesse sentido: SILVA.J.A. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit. pginas 161 e
seguintes; FERREIRA FILHO. M.G. Do Processo Legislativo. ob. cit., pgina 203; PAULO.V e
ALEXANDRINO. M. Processo Legislativo. ob. cit. pgina 40.

160

Todavia, essa limitao imposta iniciativa popular de leis pelas normas que a
regem no nos afigura como sendo aquela que mais esvazia a utilidade do instituto sob
exame. Como afirmado, uma vez ingressado na Casa Legislativa, o projeto de lei seguir o
trmite ordinrio, ou seja, submeter-se- s comisses, poder ser objeto de emenda ou
veto, no ter tramitao preferencial ou sumria, no havendo qualquer diferena de
tratamento com relao aos demais projetos de lei.
Tal situao no se verifica, por exemplo, em outros ordenamentos legais que
adotaram a iniciativa popular de leis. Na j mencionada Sua, quando o projeto de
reforma constitucional oriundo de iniciativa popular, ele submetido aprovao do
povo e dos Cantes, sendo facultado Assemblia federal sugerir a aceitao ou rejeio,
ou ainda apresentar um contra-projeto, caso em que se votaro em conjunto as duas
propostas em disputa (art. 139 da Constituio Sua). Do mesmo modo, de acordo com o
relato de Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES, na maioria dos Estados que compem a
federao estadunidense, uma iniciativa popular constitucional s pode ser modificada
por outra iniciativa; uma iniciativa popular legislativa pode ser emendada, mas apenas por
maioria e em nova apreciao popular.390
Porm, nos termos da legislao brasileira, a proposta poder sofrer alteraes a
ponto de desnaturar a idia originalmente sugerida.
Como exemplo das implicaes conseqentes desse tratamento, citamos o Projeto
de Lei Popular n 518/2009, apresentado pelo Movimento de Combate Corrupo. O
projeto prope alterar a Lei Complementar n 64/90, para instituir a chamada Ficha
Limpa obrigatria para os candidatos nas eleies em todos os nveis. Seguindo a mesma
toada, aumenta para 8 (oito) anos o perodo de inelegibilidade e suspende a exigncia do
trnsito em julgado nos casos em que a representao for julgada procedente pela Justia
Eleitoral. O cerne, pois, da proposta, seria a possibilidade de se considerar inelegvel o
candidato a cargo eletivo que fosse condenado em primeira instncia, independentemente
de trnsito em julgado da deciso. Ocorre que, to logo entregue Cmara dos Deputados,
o prprio Presidente daquela Casa Deputado Michel Temer cuidou de ressaltar que o
projeto certamente sofrer alteraes, especialmente para que se exija que a condenao
que proibir a candidatura se d em rgo colegiado (decises de segunda instncia).391
390

BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 169.


Afirmou o Deputado em entrevista para o jornal Folha de So Paulo, datada de 29/9/09: claro que,
quando um deputado ou senador apresenta um projeto de lei, ele vem para c ser examinado e modulado pelo
Congresso.
O
Congresso
ter
a
liberdade
de
sugerir
modificaes.
Cfr.
http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u630730.shtml - acesso em 2/12/09.
391

161

Sem exercermos qualquer juzo de valor a respeito dessa norma proposta por iniciativa
popular (especialmente quanto a sua constitucionalidade, que bastante questionvel), o
fato que, para muitos, a modificao vertente esvaziaria o projeto de lei de seu objetivo
principal.
Assim, no se verifica vnculo que prenda os deputados ao projeto de lei oriundo
de iniciativa popular, o que lhes permite alterar seus termos como bem entenderem a
Comisso de Constituio e Justia pode at mesmo arquiv-los sem sequer lev-los a
plenrio.392 Vale dizer: sendo a iniciativa da lei de um parlamentar ou diretamente de
proposta de parte dos eleitores, o processamento e encaminhamento do projeto sero
exatamente os mesmos que aqueles ofertados pelos entes autorizados pelo artigo 61 da
Constituio Federal.393 E mais, perfeitamente possvel at mesmo provvel a
alterao dos termos da norma originariamente propostos pelos cidados.
De nossa parte, entendemos que tal tratamento se justificaria parcialmente
porquanto o simples fato de ter sido proposta por meio de iniciativa popular no far com
que certa lei esteja eivada de maior legitimidade, ou ainda que ela seja tida como de
melhor qualidade, ou mesmo imediatamente aprovvel de per si. Um por cento do
eleitorado no representa, evidentemente, os noventa e nove por cento restantes alis, no
passa de porcentagem nfima se considerarmos todo o contingente populacional que ser
atingido pelas normas promulgadas em nvel federal. Provavelmente por essa razo,
notamos um cuidado diferenciado de todas as instituies estatais quanto aceitao e
integrao dos projetos de lei com origem popular. Ilustra essa afirmao o exemplo
estadunidense onde, segundo os levantamentos realizados por Maria Vitria de Mesquita
BENEVIDES, as Cortes americanas tanto as estaduais quanto a federal so muito
rigorosas no exame da constitucionalidade das iniciativas populares, mesmo quando
vitoriosas (e sobretudo). Entre 1960 e 1980, por exemplo, de dez iniciativas aprovadas na
Califrnia, seis foram invalidadas pelos tribunais.394 Outrossim, j vimos que as decises

392

o que se depreende da leitura do artigo 54, inciso I em conjunto com o 57, inciso IV, ambos do
Regimento Interno da Cmara dos Deputados: Art. 54. Ser terminativo o parecer: I - da Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania, quanto constitucionalidade ou juridicidade da matria; Art. 57. No
desenvolvimento dos seus trabalhos, as Comisses observaro as seguintes normas: (...) IV - ao apreciar
qualquer matria, a Comisso poder propor a sua adoo ou a sua rejeio total ou parcial, sugerir o seu
arquivamento, formular projeto dela decorrente, dar-lhe substitutivo e apresentar emenda ou subemenda.
393
Colocado o problema em seu lugar devido, teramos que aos cidados dado dispor sobre o impulso
legislativo, sendo-lhes alheios os destinos da iniciativa legislativa. Pelo menos nos termos da legislao ptria
que, diferentemente de outras, no conta com recurso algum para impor a seus representantes a
obrigatoriedade de acolher anteprojeto por ele feito. Cfr. DUARTE NETO. J. A Iniciativa Popular na
Constituio Federal. ob. cit. pgina 117.
394
BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 167.

162

polticas tomadas em mbito democrtico no so necessariamente as melhores, mas


apenas aquelas que atendem ao agrado da maioria.
Destarte, de se indagar: qual a vantagem de se promover a propositura
normativa sob tal modalidade? No seria mais fcil e prtico encarregar algum
representante de ultimar tal providncia?
Pragmaticamente falando, evidente que acionar um representante a melhor
opo.395 Alguns afirmam que o projeto de lei iniciado por meio de iniciativa popular teria
uma fora poltica maior, ante uma hipottica coao moral que os seus signatrios
poderiam exercer. Bem, no isso que mostram as estatsticas colhidas da Cmara dos
Deputados: nenhum, repitamos, absolutamente nenhum dos projetos de lei originados de
iniciativa popular foram aprovados enquanto tais at hoje todos tiveram de ser subscritos
e encaminhados por deputados para que tivessem seguimento.396
Concluindo, consideramos que a no ser pelo fato que ela consta de nossa Carta
Maior, a iniciativa popular de leis nunca foi verdadeiramente considerada pelo sistema
processual legislativo brasileiro. A norma infra-constitucional responsvel por sua
regulao Lei Ordinria n 9.709 de 18 de novembro de 1998 somente foi publicada
dez anos aps a promulgao da Constituio que introduziu tal instituto em nosso
ordenamento; seus termos so quase to lacnicos quanto os da norma constitucional da
qual, alis, eles foram copiados. Ademais, limitou-se o escopo de iniciativa a normas
ordinrias, impedindo a interveno do cidado para promover emendas constituio, que
seriam medidas que talvez promovessem uma mobilizao bem mais significativa.
Esses so elementos que vm demonstrar que, a despeito da suposta inteno do
legislador constituinte em outorgar sociedade civil oportunidades para que atue
diretamente na iniciao do procedimento de elaborao de leis, at hoje tal forma de
participao tem sido incua. E isso se d, certamente, pelas rgidas disciplinas e

395

Vicente PAULO e Marcelo ALEXANDRINO ponderam que se a Constituio permite que apenas um
congressista apresente projeto de lei, torna-se muito menos trabalhoso (e portanto muito mais provvel)
convencer um deputado ou um senador a encampar a matria que determinado grupo social pretende ver
transformada em lei e dar incio ao processo legislativo. Cfr. PAULO.V. e ALEXANDRINO. M. Processo
Legislativo. ob. cit., pgina 40.
396
o que afirma Luiz Cludio Alves dos SANTOS em artigo publicado na Biblioteca Digital da Cmara
dos Deputados: Com relao aos resultados da aludida pesquisa, observou-se que, no mbito federal, desde
a promulgao da Constituio, em 5 de outubro de 1988, at o encerramento da 52 Legislatura, em 31 de
janeiro de 2007, nenhum projeto de lei ordinria ou complementar que tenha sido apresentado com
fundamento no 2 do art. 61 da Constituio tramitou no Congresso Nacional sem que a sua autoria fosse
atribuda, no mnimo, a um representante do povo eleito para a Cmara dos Deputados ou ao Presidente da
Repblica. Cfr. SANTOS. L.C.A. A Iniciativa Popular das Leis. E-Legis, n.01, 2 semestre, 2008, pgina 9.

163

limitaes impostas pelo Estado, que delimitaram, sobremaneira, a eficcia e efetividade


do mecanismo vertente.
Com efeito, o desdm da classe poltica se reflete nos estudiosos do tema, que
chegam a denominar a iniciativa popular de leis um instituto decorativo.397 E a prtica
tem demonstrado que essa corrente no est de todo enganada.

2. Referendos.

O ordenamento jurdico brasileiro prev outra forma de atuao direta dos


cidados na formao da norma positiva: consultas populares, consubstanciadas, por sua
vez, na modalidade de referendos.
Evitaremos nos imiscuir da discusso doutrinria a respeito da correta
denominao dos referendos ou plebiscitos, ou ainda se a terminologia adotada pelo
legislador constituinte estaria adequada, porquanto a prpria norma cuidou
acertadamente ou no, pouco importa de definir e classificar os dois institutos. Segundo o
artigo 2 da Lei 9.709/98, plebiscito e referendo so consultas formuladas ao povo para
que delibere sobre matria de acentuada relevncia, de natureza constitucional, legislativa
ou administrativa, sendo certo que o plebiscito convocado com anterioridade a ato
legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe
tenha sido submetido (1) enquanto o referendo convocado com posterioridade a ato
legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificao ou rejeio
(2).
A diferena entre um e outro se daria, em princpio, unicamente com relao ao
momento da consulta: os plebiscitos antes da elaborao da norma e os referendos aps a
sua formao. Na linha do que expusemos ao iniciar este item, trataremos apenas dos
referendos, concordando com Jos Afonso da SILVA, para quem o plebiscito no fase do
processo legislativo, uma vez que seu resultado pode exigir a adoo de lei para ser
implementado, mas isso uma coisa posterior.398 Os plebiscitos no constituem, pois, um
ato do procedimento de elaborao de leis: ato isolado e sem liame com o nosso objeto
de estudo, e por essa razo ser deixado de lado.
Desta feita, abordando exclusivamente o instituto de nosso interesse, tomaremos
emprestada a definio de Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, para quem o
397
398

FERREIRA FILHO.M.G. Do processo legislativo. ob. cit., pgina 203.


Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit. pgina 246.

164

referendum o systema de governo que permitte ao povo participar na formao das leis,
aceitando ou rejeitando, por meio do voto, as deliberaes dos rgos legislativos. So seus
elementos caracterizadores: a) a collaborao directa dos eleitores na actividade legislativa;
b) a interveno dos eleitores constitue apenas um dos requisitos na elaborao das leis; c)
a resoluo dos eleitores decisiva.399 O referendo tem incidncia nos processos
legislativos ordinrios e extraordinrios, na medida em que o 2 do artigo 2 da Lei
9.709/98 concede-lhe a prerrogativa de opinar sobre ato legislativo ou administrativo, o
que inclui todas as espcies de procedimentos legislativos por ns estudados, exceo feita
apenas s Smulas Vinculantes, pois estas so atos jurisdicionais, no contemplados,
portanto, no texto legal em espeque.
O artigo 3 da Lei 9.709/98, determina que as consultas so convocadas
mediante decreto legislativo, por proposta de um tero, no mnimo, dos membros que
compem qualquer das Casas do Congresso Nacional. Aps essa convocao, cumprir
Justia Eleitoral I fixar a data da consulta popular; II tornar pblica a cdula
respectiva; III expedir instrues para a realizao do plebiscito ou referendo; IV
assegurar a gratuidade, nos meios de comunicao de massa concessionrios de servio
pblico, aos partidos polticos e s frentes suprapartidrias organizadas pela sociedade civil
em torno da matria em questo, para a divulgao de seus postulados referentes ao tema
sob consulta. (art. 8 e seus incisos). No h, assim, previso para convocao do
referendo por iniciativa popular, como ocorre na Itlia (art. 75 da Constituio italiana400),
ou na Sua (art. 141 da Constituio sua401). Tampouco existe previso legal de
ocorrncia compulsria das consultas, exemplo dos referendos constitucionais, tidos por
obrigatrios em certos pases nos casos de reforma da carta constitucional,402 ou ratificao
399

Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O.A. O Referendum Legislativo Popular. ob. cit., pginas 27 e 28, itlicos
no original.
400 Art. 75 Um referendo popular ser fixado para decidir a adoo, total ou parcial, de uma lei ou de um
ato tendo valor de lei, quando quinhentos mil eleitores ou cinco Conselhos Regionais o solicitem. O
referendo no ser admitido para tratar de leis fiscais e de oramento, de anistia ou de remio de penas, de
autorizao de ratificalo de tratados internacionais. Todos os cidados chamados a eleger a Cmara de
Deputados detm o direito de participar do referendo. A proposio submetida a referendo ser aprovada
desde que a maioria dos eleitores tenha participado do escrutnio, e se a maioria dos sufrgios validamente
expressos tenha sido alcanada. A lei determina as modalidades de aplicao do referendo.
401
Artigo 141 Referendo Facultativo. 1. Sero submetidos ao voto do povo, pedido de 50.000 cidados e
cidads com direito de voto ou de oito cantes: a) as leis federais; b) as leis federais declaradas urgentes cuja
durao de validade tenha passado de um ano; c) as portarias federais, na medida em que a Constituio ou a
lei o prevejam; d) os tratados internacionais que: 1. sejam de durao indeterminada e no sejam
denunciveis; 2. prevejam a adeso a uma organizao internacional; 3. ensejem uma modificao unilateral
do direito.
402
A obrigatoriedade de consultas populares, em determinados casos, est prevista em vrias constituies
contemporneas. O referendo constituinte (para ratificar Constituio) ou constitucional (para emenda ou
reviso) obrigatrio na Sua, na Austrlia, na Dinamarca, na Irlanda e no Japo; facultativo na Espanha,

165

de tratados internacionais que envolvam temas ligados formao de comunidades supranacionais,403 como ocorre na Frana (artigo 88-5 da Constituio de 1958).
Deveras, no ordenamento brasileiro, a administrao e organizao dos
referendos incumbem respectivamente aos rgos do Poder Legislativo e Judicirio,
conforme as atribuies previstas na norma de regncia, qual seja, o artigo 3 da Lei
9.709/98. Nele se afirma que haver consulta nas questes de relevncia nacional, de
competncia do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do 3o do art. 18 da
Constituio Federal. Logo, exceo feita incorporao de Estados entre si, subdiviso
ou desmembramento para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territrios
Federais (3 do artigo 18 da Carta Constitucional), em que os plebiscitos so requisitos
para a realizao dos atos ali previstos, a legislao brasileira no obriga a convocao de
consultas referendarias para nenhuma matria (seja ela constitucional ou no). Assim como
ocorre em pases com notria averso a instrumentos de participao popular direta, como
a Frana404 ou a Espanha,405 e em franca oposio a outros ordenamentos jurdicos como a

na Frana, na Itlia e na ustria. Nos Estados Unidos, obrigatrio em 49 Estados; na Sua obrigatrio no
plano federal e no mbito dos cantes. BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 142.
403
Essa hiptese notoriamente recorrente nos pases-membro da Comunidade Europia, onde diversos
pases condicionaram a adoo da Constituio Europia ratificao referendria; o caso do artigo 88-5
da Constituio Francesa de 1958: Todo projeto de lei autorizando a ratificao de um tratado relativo
adeso de um Estado Unio Europia e s Comunidades europias ser submetido ao referendo pelo
Presidente da Repblica. Todavia, pelo voto de uma moo adotada em termos idnticos por cada assemblia
com maioria de trs quintos, o Parlamento pode autorizar a adoo do projeto de lei seguindo o procedimento
previsto na terceira alnea do artigo 89. At hoje a Constituio Europia foi aprovada em referendo
ocorrido na Espanha (em 20/2/05) e em Luxemburgo (em 10/7/05), e recusada tambm pela via referendria
na Frana (em 29/5/05) e Holanda (em 1/6/05),
404
A ojeriza aos referendos se d em parte pela tradio essencialmente parlamentarista do Estado francs,
firme desde a Revoluo Francesa, mas tambm pelas experincias traumticas vivenciadas por ocasio dos
plebiscitos cesaristas de Napoleo ou de Charles de Gaulle (Cfr. BENEVIDES, M.V.M., A Cidadania Ativa.
ob. cit. Pgina 58). As restries do constitucionalismo francs so visveis, especialmente quando
analisamos os termos legais assentes na Carta de 1958, que impedem que a convocao para referendos seja
feita diretamente pelo corpo eleitoral; confiramos, neste sentido, o que dispe o artigo 11: O Presidente da
Repblica, seguindo proposta do Governo na constncia das sesses ou seguindo proposta conjunta das duas
assemblias, publicadas no Jornal Oficial, pode submeter ao referendo todo projeto de lei que trate da
organizao dos poderes pblicos, das reformas relativas a poltica econmica, social ou de meio-ambiente
da nao e dos servios pblicos a elas pertinentes, ou tendente a autorizar a ratificao de um tratado que,
sem ser contrrio Constituio, incidiria no funcionamento das instituies. Quando o referendo
organizado por iniciativa do Governo, este ltimo far, perante cada assemblia, uma declarao que ser
sucedida de um debate. Um referendo que tenha por objeto os assuntos mencionados na primeira alnea
poder ser organizado por iniciativa de um quinto dos membros do Parlamento, sustentada por um dcimo
dos eleitores inscritos em listas eleitorais. Essa iniciativa tomar a forma de uma proposta de lei e no poder
ter por objeto a revogao de uma disposio legislativa promulgada a menos de um ano.
405 Constituio espanhola de 1978, que foi inclusive ratificada pela populao por meio de referendo
datado de 6 de dezembro de 1978, dispe em seu artigo 92 que as decises polticas de grande importncia
podem ser submetidas a referendo consultivo de todos os cidados, que ser por sua vez convocado pelo rei
sob proposta do presidente do governo, com a concordncia prvia do Congresso de Deputados.

166

Sua (artigo 140 da Constituio406) ou certos pases latino-americanos (artigos 411 da


Constituio Boliviana e 341 da Carta Venezuelana), deixou-se ao exclusivo arbtrio dos
parlamentares a opo pela realizao dessas consultas, desde que eles considerem a
matria de relevncia nacional.
E aqui cabe a indagao: o que seria relevncia nacional?
Entendemos que em face da ausncia de parmetros, o enquadramento de
determinada situao como sendo de relevncia nacional caber vontade discricionria
dos mandatrios e quando eventualmente eles forem confrontados com tais
questionamentos, o que esvazia o preceito legal de contedo mandamental.407
Por outro lado, uma vez convocado e realizado, no nos parece ser possvel
classe legislativa ignorar ou tentar interpretar a deciso sufragada: muito embora o
ordenamento ptrio seja omisso quanto ao efeito vinculativo dos referendos, entendemos
que a mens legis da Lei 9.709/98 semelhante quelas encontrada nos Estados Unidos e na
Sua, onde os referendos, mesmo facultativos, tm efeitos diretos sobre a questo em
causa so, portanto, sempre vinculantes.408
Nesse nterim, a lei de regncia disps, quase como uma sugesto, que o
referendo pode ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgao de lei ou
adoo de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta
popular (art. 11). Ou seja, nesta hiptese e segundo a lio de Jos Afonso da SILVA, o
referendo tampouco faria parte do processo legislativo, tendo em vista que no momento de
sua realizao a lei j teria sido promulgada, caracterizando-se o referendo ab-rogativo,409

406

Artigo 140 Referendo obrigatrio. 1. So submetidos ao voto do povo e dos cantes: a) as revises da
Constituio; b) a adeso organizaes de segurana coletiva ou comunidades supra-nacionais; c) as leis
federais declaradas urgentes que so desprovidas de base constitucional e cujo tempo de validade passe de
um ano; essas leis devem ser submetidas ao voto no prazo de um ano a contar de sua adoo pela Assemblia
Federal. 2. So submetidos ao voto do povo: a) as iniciativas tendentes reviso total da Constituio; b) as
iniciativas populares concebidas em termos gerais que tendem reviso parcial da Constituio e que foram
rejeitadas pela Assemblia Federal; c) o princpio de uma reviso total da Constituio em caso de desacordo
entre os dois conselhos.
407
Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES observa que a norma constitucional no menciona,
explicitamente, o domnio do referendo e, com isto, suscita srias dvidas sobre o mbito de incidncia do
instituto. Questiona, ainda: a interveno popular deve ser limitada? O que seria fundamental, o que seria
o mnimo insuprimvel? E quem definiria esse excepcional ou fundamental num dado momento? Cfr.
BENEVIDES. M.V.M. A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 137.
408
BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 135.
409
Esta hiptese igualmente prevista nas normas constitucionais italianas, especialmente o artigo 138 da
Carta de 1947: As leis de reviso da Constituio e as outras leis constitucionais sero adotadas por cada
uma das duas Cmaras por meio de duas deliberaes sucessivas separadas por um intervalo de trs meses ao
menos e elas sero adotadas, no segundo turno do escrutnio, com o colhimento da maioria absoluta dos
membros de cada uma das duas Cmaras. Essas leis sero submetidas a um referendo popular quando, trs
meses aps a sua publicao, um quinto dos membros de uma das duas Cmaras ou quinhentos mil eleitores
ou cinco Conselhos Regionais o demandarem. A lei submetida a referendo no ser promulgada se ela no

167

que permite aos cidados oporem-se a uma lei j em vigor.410 Ainda segundo o
pensamento do autor retro-mencionado, para ser efetivo partcipe do procedimento de
formao da norma jurdica, o referendo deveria se revestir da forma de veto popular ou
constitutivo, que uma consulta popular sobre um projeto de lei ainda no sancionado,
com o objetivo de impedir que ele se transforme em lei.411 Cumpre destacar que segundo
a legislao ptria, a escolha de se realizar um referendo ab-rogativo ou na forma
constitutiva caber aos titulares da iniciativa parlamentar, estando eles livres para agirem
como bem entenderem, vez que no h disposio normativa vedando ou impondo
qualquer uma das duas possibilidades.
De nossa parte, concordamos parcialmente com o constitucionalista supra-citado:
se, por um lado, os referendos ab-rogativos realmente se realizaro quando o procedimento
legislativo estiver encerrado (a lei j ter sido promulgada), de outro, a previso de sua
realizao formalidade que coloca a vigncia da lei em sursis. Sendo essa uma escolha
dos fomentadores da norma vindoura, parece-nos que, uma vez feita a opo pela
realizao de referendo ab-rogativo no bojo do procedimento legislativo, condiciona-se o
aperfeioamento desse procedimento aprovao em sufrgio referendrio em outros
termos, enquanto no suprida a condio imposta pelos prprios legisladores de que se faa
uma consulta popular, no se poder considerar encerrado o fomento da norma: a validade
plena da regra jurdica estar condicionada sua aprovao em referendo. Por essas razes
e com o devido respeito ao entendimento divergente, sendo o referendo ab-rogativo ou
constitutivo, em ambos os casos pensamos ser ele efetivo participante do processo
legislativo, ainda que essa interao se d em momento posterior.
Pelas razes acima apontadas, temos que o tratamento normativo dispensado aos
referendos no mbito do procedimento legislativo brasileiro de carter nitidamente
secundrio ou, melhor colocando, acessrio.

for adotada pela maioria dos sufrgios validamente expressos. No haver referendo se a lei for adotada no
segundo turno do escrutnio por cada uma das duas Cmaras com a maioria de dois teros de seus membros.
410
Cfr. Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit. pgina 247. Manuel
Gonalves FERREIRA FILHO utiliza diferente terminologia; para ele, podem-se distinguir duas espcies de
referendum o constitutivo e o ab-rogativo. O primeiro o que intervm como constitutivo da lei, sendo
assim fase do procedimento de sua elaborao. O segundo, posterior lei, destinando-se a ab-rog-la, total ou
parcialmente. Cfr. FERREIRA FILHO.M.G. Do processo legislativo. ob. cit. pgina 149.
411
Cfr. Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit. pgina 247. Para o autor em
referencia, a convocao do referendo ab-rogativo no tem qualquer efeito sobre o ato a propsito do qual
se invoca o pronunciamento popular. A lei promulgada, se j estava em vigor, segue vigorando; se ainda no
estava, a convocao, em si, no impedir que entre em vigor, caso o prazo, para tanto, previsto ocorrer antes
da deciso do referendo se esta for no sentido de rejeio, porque, se for no de sua aprovao, tudo seguir tal
como j vinha seguindo. Cfr. Cfr. SILVA. J.A. Processo Constitucional de Formao das Leis. ob. cit.
pgina 247.

168

No sendo condio ou requisito de validade dos atos normativos a opo por


sua convocao no passa de faculdade os referendos tornam-se instrumentos polticos, e
no propriamente fases ou ritos para realizao dos procedimentos legislativos. Manoel
Gonalves FERREIRA FILHO assevera que o referendum reclamado por membros do
prprio Parlamento significa normalmente a resistncia contra a prepotncia de uma
maioria cega opinio pblica, ou pode no passar de um recurso para escapar
responsabilidade por alguma medida.412 A aplicao dessas ferramentas nessas condies
episdica e largada ao sabor das oportunidades; para ser utilizada como um plus, no
propriamente como etapa ou fase do procedimento legislativo, em busca de eventual
legitimao da norma pela participao direta dos eleitores.
Outrossim, a omisso de disposio legal que imponha a sua realizao seguindo
critrios objetivos reflete o fato dos referendos no serem benquistos pelo estamento
poltico, ante as ameaas que eles representam, especialmente aparente segurana e
fiabilidade que o processo legislativo clssico asseguraria.413 De acordo com parte da
doutrina do direito constitucional, mormente aquela afinada com a ideologia
parlamentarista, o referendo seria um mecanismo lento, complexo e custoso, cujo
funcionamento propicia mais o desencadeamento das paixes que o esclarecimento das
razes, no se podendo afirmar que sua experincia revele trazer ele qualquer
contribuio positiva e maior para o aperfeioamento do processo legislativo
contemporneo.414 Essa crtica toca, ainda que por vias transversas, ao tema da qualidade
das decises estatais, pois o referendo no mbito do processo de elaborao de leis
hodiernamente tido como ferramenta perigosa, geralmente a servio de polticos

412

Cfr. FERREIRA FILHO.M.G. Do processo legislativo. ob. cit. pgina 150.


Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO, em obra datada do comeo do Sculo XX por ns citada, fez
um interessante levantamento das principais crticas aos referendos, que reproduziremos a seguir: 1 A
deciso fica entregue a autoridade incompetente; 2 Mau processo para se obter a expresso real da opinio
pblica; 3 Constitue a evocao do governo das massas; 4 Desconsidera e faz desaparecer a
responsabilidade do parlamento; 5 Fatiga os eleitores e o governo fica na Mao de um nmero insignificante
delles; 6 uma instituio reaccionria; 7 Perturba a unidade nacional; 8 Difficulta a obteno racional
das finanas pblicas; 9 Pe em perigo as liberdades pblicas; 10 Mecanismo governamental entravado e
custoso; 11 Applicavel somente s pequenas localidades; 12 Instituio facilmente burlavel, sendo
portanto intil; 13 Incompatvel com o regime parlamentar Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O.A. O
Referendum Legislativo Popular. ob. cit., pginas 125 e seguintes. Anos mais tarde, Maria Vitria de
Mesquita BENEVIDES retoma parte desses elementos, e rebate cuidadosamente as crticas feitas a esse
instrumento de participao direta do cidado. Cfr. BENEVIDES. M.V.M. A Cidadania Ativa. ob. cit.
pginas 80 e seguintes.
414
Cfr. FERREIRA FILHO.M.G. Do processo legislativo. ob. cit. pgina 151.
413

169

demagogos e interessados somente em confirmar seus atos autoritrios com fulcro na


vontade popular.415
Quanto problemtica do referendo como arma em favor de medidas meramente
populistas, alguns pases desenvolveram certas blindagens para proteo de determinados
institutos ou princpios jurdicos. De fato, como apontado nos estudos de Maria Vitria de
Mesquita BENEVIDES, a Itlia exclui do domnio referendrio, alm das leis fiscais, as
leis de anistia e a possibilidade de se autorizarem ou ratificarem tratados internacionais;416
e, de igual modo, em alguns Estados americanos, excluem-se do referendo a convocao
de eleies especiais, as medidas de desapropriao no interesse social, as leis que criam
tributos e as leis ou medidas de urgncia.417
Por fim, ainda quanto viso pessimista que recomenda o desuso dos referendos
no procedimento de elaborao de normas positivas, ntido o seu carter de revisor ou
vetador das deliberaes governamentais (com origem no Parlamento ou no Executivo), o
que coloca seno em xeque, ao menos em dvida, a relao de representao: toda consulta
referendria ser uma oportunidade de opor a vontade do mandatrio do mandante, o que
incmodo, considerando as implicaes para a legitimidade das leis oriundas das Casas
Legislativas ou dos atos do Executivo.418 H de se lembrar que segundo o discurso poltico
encontrado nas Cartas Constitucionais hodiernas (inclusive a brasileira) soberano o povo,
e no o corpo poltico que ele elege. Por isso a deciso tomada por meio de referendo causa
tantas controvrsias: seria possvel ou desejvel colher sistematicamente a vontade do
415

Vale reproduzir a viso pessimista de Michelangelo BOVERO quanto manipulao da autoridade nas
democracias plebiscitrias: Em muitos casos, o apelo direito vontade do povo esconde perigos
antidemocrticos: o verdadeiro poder no aquele do povo que escolhe, mas aquele de quem prope as
alternativas entre as quais escolher. No deveramos nos esquecer de que muitos regimes autoritrios se
sustentam no plebiscito. A expresso democracia plebiscitria na realidade um oximoro, o adjetivo
contradiz o substantivo. E a profuso de microplebiscitos uma verdadeira tempestade eletrnica que a
assim denominada democracia das pesquisas uma caricatura da democracia, e quando comparada aos
procedimentos institucionais da deciso democrtica, ou pior, quando convidada a substitu-las, transformase em colossal engodo: uma contnua manipulao, uma tentativa sistemtica e constante de idiotizar os
cidados, dos quais finge reconhecer-lhes a autonomia de juzo, acrescentando os problemas em termos
toscamente simplificados e distorcidos, e fornecendo critrios de avaliao maquiados. A freqente e ridcula
incoerncia percebida entre os resultados de um mesmo grupo de pesquisas efetuados em uma mesma
ocasio sobre uma mesma amostra de pblico constitui uma grotesca confirmao de qe o trabalho de
idiotizao pode chegar a nveis impressionante. Cfr. BOVERO.M. Contra o Governo dos Piores uma
gramtica da democracia. Rio de Janeiro: Campus. 2002, pgina 41, itlicos no original.
416
BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 138.
417
BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 138.
418
A autoridade entregue nos casos concretos aos homens e estes so susceptveis de exorbitar. Se no
houver um meio de contrast-los atravs da presso pblica, podero disvirtuar o governo desviando-o de seu
legtimo fim para agir em seus prprios interesses. O referendum um processo technico que se impe para
evitar esses abusos. Na sua frma facultativa e organizado de modo a ser usado s em ocasies
extraordinrias, como ltimo recurso legal de que o povo possa lanar mo contra os excessos dos
legisladores, parece-nos ser uma grande garantia de paz e progresso. Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O.A. O
Referendum Legislativo Popular. ob. cit., pginas 163 e 164.

170

corpo eleitoral? Certamente que no. Mas ningum se atreveria a dizer que essas decises
no seriam legtimas, a se tomar a lgica dos Estados Democrticos. No obstante, o fato
da deliberao dos representantes mostrar-se destoante da dos representados revelador
de, no mnimo, uma significativa crise de representatividade, seno das prprias
instituies democrticas, e a reprovao de certo ato estatal em referendo prova
incontestvel dessa situao.419
Quanto disputa a respeito da melhor forma de se utilizarem os referendos, h
quem sustente se tratarem de instrumentos excepcionais, recursos dos cidados contra o
mal-uso dos poderes conferidos aos representantes. Exemplo dessa corrente pode ser
encontrado nos ensinamentos de Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO que
obtempera que se como nas questes judiciaes o poder judiciario chamado para amparar
os direitos dos indivduos e das collectividades naturaes existentes no Estado pela
applicao do direito legal aos casos particulares, constituindo a ultima instancia de
recurso que os indivduos, membros da collectividade, podem empregar para defesa de
seus direitos; assim nas questes discricionrias entregues ao poder legislativo, razovel
que se estabelea tambm uma ultima instancia de recurso.420 O referendo aplicado nesses
moldes seria assim the gun behind the door ou um elemento de contraste entre a
deliberao estatal e a vontade popular, teoricamente soberana.421
Trazendo novamente tona a teoria da lide legislativa, o referendo constitutivo
teria o condo de deslocar a ltima palavra a respeito da disputa social pela positivao de
determinada norma da seara deliberativa parlamentar diretamente para a coletividade, sem
intermedirios. Agindo por essa via, a ltima instncia de discusses do litgio sciolegislativo no seria mais o Parlamento. A se seguir a tese ora exposta o referendo como
the gun behind the door as instituies legiferantes perderiam a prerrogativa de
encerrarem os debates e o prprio litgio social ao elaborar a norma jurdica, o que poderia
ser visto como insuportvel capitis diminutio dos legisladores.
Certamente por todas essas razes, h ntido desconforto contrariedade mesmo
da classe poltica quanto ao uso dos referendos em geral, quanto mais no processo

419

No referendo realizado na Frana em 29 de maio de 2005, a adoo da Constituio Europia proposta


pelo Presidente Francs em 19 de junho de 2004, com o apoio macio dos partidos polticos (inclusive de
oposio), foi rejeitada por 54,67% dos eleitores. Esse resultado foi sucedido por um clima negativo e de
questionamentos quanto legitimidade no apenas da incluso da Frana na Unio Europia (uma das lderes
do movimento de integrao supra-nacional), mas tambm do prprio governo.
420
Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O.A. O Referendum Legislativo Popular. ob. cit., pgina 164.
421
Cfr. BANDEIRA DE MELLO. O.A. O Referendum Legislativo Popular. ob. cit., pgina 166, itlicos no
original.

171

legislativo, mesmo nos casos em que esteja verificada a presena de matria


indiscutivelmente de relevncia nacional.
Reforando nossas impresses, o artigo 12 da Lei que regulamentou o uso dos
referendos remeteu s normas do Regimento Comum do Congresso Nacional a
tramitao dos projetos de plebiscito e referendo, assim como no caso da iniciativa
popular de leis. Mas ao contrrio desse ltimo instituto, at hoje nenhuma das duas casas
cuidou de alterar os seus regimentos para abarcar a organizao dos referendos, de modo
que a sua regulamentao refletida exclusivamente naquelas lacnicas disposies
assentes na Lei 9.709/98. Da mesma forma, o uso das consultas populares na vigncia da
Constituio de 1988 pfio, tendo ocorrido, at hoje, apenas duas vezes: o plebiscito
previsto no artigo 2 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,422 que dizia
respeito forma e sistema de governo a serem implementados, e o referendo a respeito do
artigo 35 da Lei 10.826/05 (que dispe sobre registro, posse e comercializao de armas de
fogo e munio). Na primeira, no houve qualquer surpresa, tendo sido aprovada a forma
republicana de governo e o sistema presidencialista.
No referendo relativo comercializao das armas, no entanto, o resultado da
consulta popular foi surpreendente. O artigo 35 que se pretendia ratificar dizia: proibida
a comercializao de arma de fogo e munio em todo o territrio nacional, salvo para as
entidades previstas no art. 6o desta Lei e era o prprio pargrafo primeiro desse
dispositivo quem previa a realizao do referendo popular, que no caso seguia o modelo
ab-rogativo.423 A pergunta a ser respondida com um sim ou com um no era: O
comrcio de armas de fogo e munio deve ser proibido no Brasil?
Apesar da intensa campanha miditica pela ratificao daquele dispositivo
proibitivo, as urnas apontaram que significativa parcela da populao no concordava com
tal vedao: 63,94% pelo no contra 36,06% pelo sim, de acordo com os dados colhidos no
Tribunal Superior Eleitoral.424
Muitas foram as interpretaes a respeito desse desfecho, mas a que mais se
destacou foi aquela que apontava para uma suposta forma de expresso da indignao da

422

Art. 2. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou
monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar
no Pas. O plebiscito acabou ocorrendo em 21 de abril, e no 7 de setembro como previa a norma
constitucional.
423
A norma foi versada nos seguintes termos: 1o Este dispositivo, para entrar em vigor, depender de
aprovao mediante referendo popular, a ser realizado em outubro de 2005.
424
Cfr. http://www.tse.jus.br/internet/eleicoes/referendo_2005/quad_geral_uf_blank.htm - acesso em
4/12/09.

172

populao contra as polticas pblicas do governo em relao segurana pblica.425


Independentemente do acerto dessas anlises, o que ns temos de concreto e que nos
interessa para nosso objeto de estudo que tivemos a promulgao de uma norma pelos
representantes parlamentares (Deputados e Senadores), posteriormente sancionada pelo
representante do executivo (Presidente) todos eleitos pelo corpo eleitoral, frise-se , que
foi formalmente rejeitada pela coletividade.
Por outras palavras: a vontade do Estado-legislador de vedar a comercializao de
armas de fogo no correspondeu da maioria populao.
Permitimo-nos afirmar que essa experincia somente veio reforar os temores e
inseguranas envoltos no uso dos referendos, de maneira que se o resultado serviu para
escancarar mais uma vez a crise de representatividade, igualmente ter sido timo
argumento para manter tal instituto no ostracismo, ante os riscos polticos que ele oferece.

3. Do direito de petio.

A prerrogativa de encaminhar solicitaes e pedidos s autoridades pblicas est


prevista no artigo 5, inciso XXXIV, da Constituio Federal, que dispe: so a todos
assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos
Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Esse
direito compreende, de acordo com a clssica doutrina constitucional a reclamao
dirigida autoridade competente para que reveja ou eventualmente corrija determinada
medida, a reclamao dirigida autoridade superior com objetivo idntico, o expediente
dirigido autoridade sobre a conduta de um subordinado, como tambm qualquer pedido
ou reclamao relativa ao exerccio ou atuao do Poder Pblico.426

425

Nesse sentido, declarao colhida para reportagem do jornal Folha de So Paulo, de 26/10/05: O
secretrio-geral da CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil), dom Odilo Scherer, afirmou ontem
que a vitria do "no" no referendo sobre a proibio da venda de armas e munies no pas demonstra que a
populao brasileira no confia na segurana pblica e que considera o Estado "ineficiente" para prover a
segurana das pessoas. Cfr. http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u114541.shtml - acesso em
4/12/09. Na mesma esteira foi a opinio de Deputados ligados base do governo: O presidente da Cmara
dos Deputados, Aldo Rebelo (PC do B-SP), afirmou nesta segunda-feira que o resultado do referendo reflete
a insatisfao da sociedade com a poltica de segurana pblica. Para o presidente da Cmara, a vitria do
"no" foi um recado para os governadores e no para o governo federal. Cfr.
http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u114492.shtml - acesso em 4/12/09.
426
Cfr. MENDES. G., COELHO. I.M. e BRANCO P.G.G. Curso de Direito Constitucional. ob. cit. pgina
566.

173

No que respeita especificamente interveno direta do cidado no procedimento


legislativo, h algumas possibilidades franqueadas pelo ordenamento positivo que se
inserem nessa modalidade de atuao.
Assim, por exemplo, o artigo 254 do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados, que prev que a participao da sociedade civil poder, ainda, ser exercida
mediante o oferecimento de sugestes de iniciativa legislativa, de pareceres tcnicos, de
exposies e propostas oriundas de entidades cientficas e culturais e de qualquer das
entidades mencionadas na alnea a do inciso XII do art. 32.427 To logo recebida a
sugesto, e desde que receba parecer favorvel da Comisso de Legislao Participativa,
ser ela transmutada em proposio legislativa de sua iniciativa, que ser encaminhada
Mesa para tramitao. (1) Havendo parecer contrrio, contudo, a sugesto ser
arquivada ( 2).
Essas caractersticas reforam o que dissemos anteriormente: as peties
apresentadas nesses moldes diferem dos projetos de iniciativa popular de leis, pois tm
carter meramente sugestivo. Para que fique bem clara a distino: o projeto de lei
apresentado sob os auspcios da iniciativa popular, alm de se submeter a requisitos mais
rigorosos de admissibilidade, dar incio necessariamente ao processo legislativo,
obrigando os Deputados a analis-lo, ainda que ele venha a ser rejeitado, enquanto que o
direito de petio do qual falamos atualmente no tem esse condo. Poder-se-ia, aqui
tambm, atribuir-lhes eventual coao moral sobre a Comisso de Legislao
Participativa, dependendo do tema abordado e do autor da petio, mas nada alm disso. A
adoo dessas sugestes depender de parecer da referida Comisso, estando ela entregue
sua vontade discricionria.
Reproduzimos aqui nossas crticas formuladas quanto forma de participao
prevista no inciso III do artigo 14 da Magna Carta (iniciativa popular de leis): do ponto de
vista prtico, a influncia de tais pedidos mnima, seno inexistente, pois no h qualquer
disposio que vincule ou obrigue os parlamentares a acatarem as preposies formuladas
nesses moldes.
Por outro lado, essa prerrogativa afigurasse-nos como igualmente passvel de ser
exercida nos procedimentos legislativos extra-ordinrios.
De fato, o direito de petio previsto no dispositivo constitucional se estende a
todos os rgos da administrao pblica direta e indireta; algumas Agncias Reguladoras
427 Essas entidades so as seguintes: associaes e rgos de classe, sindicatos e entidades organizadas da
sociedade civil, exceto Partidos Polticos.

174

at contm disposies expressas que tangenciam este tema.428 Da mesma forma, a edio
de Smula Vinculante poder ser proposta de ofcio ou por provocao, nos exatos
termos do artigo 2 da Lei 11.417/2006.
Ocorre que, se no processo legislativo ordinrio, no qual atuam os mandatrios
do povo, a eficcia desses pleitos formulados pelos mandantes questionvel, que dizer
desses entes cujo ofcio legislador exercido sem qualquer relao de representao
(responsivness)? Nessa hiptese, a formulao de petio aparece mais como sugesto
cujo acatamento incumbe apenas autoridade legisladora, e segundo o seu prprio
julgamento quanto pertinncia ou relevncia do petitrio , do que propriamente como
exerccio de um direito ligado a atributos da cidadania.
De outra banda, ligado ao tema da prerrogativa de petio, est o direito tambm
garantido na Carta Republicana de acesso Justia, previsto no artigo 5, inciso XXXV da
Constituio Federal.429 Deveras, outra forma de controle da sociedade sobre o
procedimento legislativo que seria em tese admissvel, e que por isso nos permitimos
incluir aqui, a atuao jurisdicional: tratando-se o processo legislativo de um conjunto de
atos da administrao pblica, poder-se-ia cogitar a possibilidade de seu controle pelo
cidado por intermdio da atividade jurisdicional exercida pelo Poder Judicirio.430
Isso se daria com o ajuizamento das aes (exerccio do direito de peticionar)
previstas no ordenamento jurdico para coibir eventuais desvirtuamentos do iter
procedimental, como o mandado de segurana, que o meio prprio para coibir atos da
autoridade pblica que violem direitos lquidos e certos.431 Consigne-se que aqui estamos
falando da impugnao de atos praticados no bojo do processo legislativo, e no a prpria

428 Caso da Resoluo 270/01, que aprovou o Regimento Interno da Agncia Nacional de Telecomunicaes
Anatel, e que no inciso IV de seu artigo 48 inclui entre as formas de proposta de ato normativo aquelas
encaminhadas por pessoa, fsica ou jurdica, que depois de analisada pela rea competente da Anatel,
ser submetida apreciao do Conselho Diretor.
429 XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
430 Confirmando essa tendncia, o seguinte trecho de deciso monocrtica proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, j referida por ns em outra oportunidade: certo, ainda que em carter excepcional, que o
processo de formao das espcies normativas revela-se suscetvel de controle pelo Poder Judicirio, sempre
que houver possibilidade de leso ordem jurdico-constitucional. (...) Desse modo, e em princpio, torna-se
possvel o controle jurisdicional do processo de criao dos atos normativos, desde que instaurado para
viabilizar o exame de sua compatibilidade com o texto da Constituio da Repblica. A possibilidade dessa
interveno jurisdicional, ainda que no prprio momento de elaborao das normas pelo Congresso Nacional,
tem por finalidade garantir a efetiva supremacia da Constituio, respeitados os aspectos discricionrios
concernentes s political questions e aos atos interna corporis (RTJ 102/27 - RTJ 112/598 - RTJ 112/1023).
Cfr. deciso proferida no MS 23087 MC / SP, datada de 30/6/1998.
431 Dispe o artigo 1 da Lei 12.016/09: Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito
lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

175

lei em si, caso em que a admisso do writ of mandamus como forma de revogao
pacfica, desde que o ato normativo esteja em vigor.432
No que respeita ao processo legislativo ordinrio, os precedentes at hoje
encontrados apontam para o entendimento que ele no admite a legitimidade do cidado
para proceder a tal controle: somente aos prprios membros do Parlamento seria possvel
faz-lo. Conforme iterativa jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o processo de
formao das leis ou de elaborao de emendas Constituio revela-se suscetvel de
controle incidental ou difuso pelo Poder Judicirio, sempre que, havendo possibilidade de
leso ordem jurdico-constitucional, a impugnao vier a ser suscitada por membro do
prprio Congresso Nacional, pois, nesse domnio, somente ao parlamentar - que dispe do
direito pblico subjetivo correta observncia das clusulas que compem o devido
processo legislativo - assiste legitimidade ativa ad causam para provocar a fiscalizao
jurisdicional.433 Em outros termos, segundo a Suprema Corte brasileira, a reviso de atos
entabulados no bojo do procedimento legislativo apenas pode ser suscitada por membro da
prpria Casa Legislativa em que o ato abusivo tenha sido praticado o indivduo careceria
de legitimidade ad causam para requerer eventual revogao de prticas que tenham
violado os direitos pertinentes ao devido processo legislativo (due processo of law).434
Com efeito, para o Ministro Celso de Mello, terceiros, ainda que invocando a
sua potencial condio de destinatrios da futura lei ou emenda Constituio, no
dispem do direito pblico subjetivo de supervisionar a elaborao dos atos legislativos,
sob pena de indevida transformao, em controle preventivo de constitucionalidade em
abstrato - inexistente no sistema constitucional brasileiro (RTJ 136/25-26, Rel. Min. Celso
432 A Smula 266 do Supremo Tribunal Federal determina que no cabe mandado de segurana contra lei
em tese, mas to logo esteja vigendo e caracterizando-se a norma recm-criada como ato abusivo e ilegal,
possvel ser a impetrao do remdio herico. Nesse sentido, o seguinte trecho de ementa de julgado da
Suprema Corte ptria: Mandado de segurana: admissibilidade. No se caracteriza o 'mandado de segurana
contra lei em tese', se - como reconheceu no caso o acrdo recorrido -, a norma legal questionada de
'eficcia concreta, direta e imediata', capaz, assim, de lesar direito lquido e certo do impetrante. Cfr. Agravo
de Instrumento n 271528, Relator Ministro Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/06.
433 Cfr. STF, MS 23565 / DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 10/11/99.
434 Admite-se a superao desse bice somente aps a promulgao da lei, hiptese em que se permite a
outras entidades no necessariamente parlamentares a solicitao de decretao da inconstitucionalidade
da norma por desrespeito aos procedimentos legislativos. Nesse sentido, apenas exemplificando, a ementa do
julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3180: AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. VCIO DE INICIATIVA. COMPETNCIA DO PODER EXECUTIVO.
PEDIDO DEFERIDO. Lei n 781, de 2003, do Estado do Amap que, em seus arts. 4, 5 e 6, estabelece
obrigaes para o Poder Executivo instituir e organizar sistema de avaliao de satisfao dos usurios de
servios pblicos. Inconstitucionalidade formal, em virtude de a lei ter-se originado de iniciativa da
Assemblia Legislativa. Processo legislativo que deveria ter sido inaugurado por iniciativa do Governador do
Estado (CF, art. 61, 1, II, e).Ao direta julgada procedente. (Cfr. STF, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
Tribunal Pleno, v.u. julgado em 15/05/07. Mas esse controle no se dar em meio ao procedimento
administrativo, o que no o inclui entre os objetos de nosso interesse.

176

de Mello) -, do processo de mandado de segurana, que, instaurado por mero particular,


converter-se-ia em um inadmissvel sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade.435
Ou seja, essa forma de interveno da sociedade no clssico processo de elaborao
legislativa vedada ao cidado comum, tratando-se de prerrogativa exclusiva dos
representantes polticos eleitos, de acordo com o entendimento dos Tribunais ptrios. 436
Porm, o mesmo no se aplica ao tratarmos de outras formas de processo
legislativo. H casos, de fato, em que a jurisprudncia mostra-se mais flexvel, como nos
mandados de segurana impetrados para impugnar atos praticados no bojo de
procedimentos de formao de leis extra-ordinrios. Ainda que sejam raros os exemplos
de questionamentos judiciais do cumprimento dos requisitos procedimentais na fase de
elaborao das regras estatais, eles se mostram eficazes mecanismos de interveno da
sociedade civil, capazes de influenciar decisivamente o desenrolar de determinados
procedimentos de feitura de leis, chegando ao ponto de anul-los.437
A concluso a que chegamos a respeito do direito constitucional de petio e seus
reflexos em eventual ampliao dos meios de participao direta no processo legislativo
435

Cfr. STF, MS 23565 / DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 10/11/99. O mesmo Ministro
obtemperou, ao julgar caso semelhante que o parlamentar, fundado na sua condio de co-partcipe do
procedimento de formao das normas estatais, dispe da prerrogativa irrecusvel de impugnar, em juzo, o
eventual descumprimento, pela Casa legislativa, das clusulas constitucionais que lhe condicionam, no plano
material ou formal, a atividade de positivao das regras legais. Desse modo, ao congressista - e no a
terceiros - que compete o direito subjetivo de questionar, em juzo, quando for o caso, a elaborao, pelo
Congresso Nacional, de normas legais supostamente vulneradoras do texto constitucional. Cfr. STF, MS
23328 / DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 27/1/99.
436 Ademais, ainda que assim no fosse, entende tambm o Pretrio Excelso que o escopo dessas aes
judiciais, restringir-se-ia ao estudo de critrios formais, nunca ao mrito da lei, uma vez que isso constituiria
indevida invaso de competncias, a macular o princpio da separao de poderes. Nesta seara, aresto
relatado pelo Ministro Maurcio Corra que no admitiu mandado de segurana no que adentraria questo
interna corporis: A alegao, contrariada pelas informaes, de impedimento do relator - matria de fato - e
de que a emenda aglutinativa inova e aproveita matrias prejudicada e rejeitada, para reput-la inadmissvel
de apreciao, questo interna corporis do Poder Legislativo, no sujeita reapreciao pelo Poder
Judicirio. Mandado de segurana no conhecido nesta parte. Cfr.STF, MS 22503 / DF, Tribunal Pleno,
julgado em 8/5/96, m.v. Vale dizer: na hiptese de interveno por meio do judicirio, a anlise limitar-se-ia
matria formal, nunca ao contedo, ao objeto da norma, cujo juzo de mrito compete exclusivamente aos
membros do parlamento.
437
Vale mencionar precedente do Tribunal Regional Federal da 2 Regio que anulou a portaria interministerial n 47/1990, pelo fato de ela ter sido editada por autoridade incompetente, caracterizando-se o
vcio na formao do ato normativo, confiramos: CONSTITUCIONAL, ECONMICO E
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PISO SALARIAL. AUTOS DE INFRAO
BASEADOS EM ATO NORMATIVO EDITADO POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. I Trata-se de
mandado de segurana impetrado por sindicato objetivando o cancelamento dos autos de infrao lavrados
em desfavor de seus associados com base na Portaria Interministerial n 47/1990, que fixou o piso salarial
dos trabalhadores em postos de revenda de combustveis. II A Portaria Interministerial 47, de 15/03/1990,
expedida pelos Ministros da Economia, Fazenda e Planejamento e da Infra-Estrutura, no poderia fixar piso
salarial, pois somente o Ministro do Trabalho e da Previdncia Social tinha, poca, competncia para tanto,
nos termos do Decreto n 99.180, de 15/03/1990. (...) Cfr. Apelao em Mandado de Segurana n
200002010103310, Relator Desembargador Federal Antonio Cruz Netto, Quinta Turma, julgado em
20/08/2008.

177

a de que a efetividade desse instrumento est diretamente subordinada ao vnculo existente


entre a fora vinculativa da petio e a deciso legislativa a ser tomada. dizer, tal qual
disposto nas diferentes hipteses encontradas no ordenamento jurdico, o petitrio no
passa de sugesto;438 far as vezes de inspirao ou instigao do ente legislador, e no
uma eficiente forma de participao. Contudo, se ao provocar o ente pblico
especialmente a sua faceta jurisdicional , o petitrio do cidado tiver o condo de alterar o
curso do processo legislativo, essa ferramenta ser uma valiosa forma de interveno da
sociedade civil, como vimos nos exemplos citados.

4. A participao em audincias pblicas.

Finalmente, os membros da sociedade civil interagem com o procedimento


legislativo quando participam, mediante convocao, de audincias pblicas, ainda que
eventuais opinies sejam tambm em geral tomadas apenas a ttulo de consulta no
vinculativa.
Poder-se-ia debater a respeito da pertinncia de se incluir essas audincias no rol
de hipteses de participao direta no processo legislativo, haja vista a natureza sugestiva
das deliberaes tomadas; no seriam assim atos decisivos a interferirem no curso do
procedimento de formao da norma. No obstante, so esferas de contato entre a
sociedade civil e o poder pblico, em que aquela influencia a deciso poltica deste,
levando-nos a adicion-las em nosso trabalho. Adicionalmente, a anlise dessa ferramenta
serve de ilustrao do modo como o ordenamento lida e se relaciona com as formas de
participao popular, o que torna o assunto de nosso interesse. Como se no bastasse,
veremos que existem tipos de procedimento em que a no realizao de audincias
pblicas acarreta a nulidade do processo e, portanto, da prpria norma elaborada,
conferindo ao mecanismo sob exame uma relevncia majorada.
No caso do procedimento legislativo ordinrio, tais audincias so convocadas
por duas razes principais, sintetizadas no artigo 255 do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados: para instruir matria legislativa em trmite, bem como para tratar de assuntos
438

Caberia at mesmo indagar se seria possvel falar-se em participao no processo legislativo por meio de
peties, pois tal modo de interveno repita-se, de carter meramente sugestivo no ter nenhum carter
decisrio a alterar ou modificar o curso do procedimento de elaborao das leis em feitura. Ao formular
petitrio, o indivduo no influenciar de forma decisiva o processo legislativo: quem o far eventualmente
ser o ente legislador que, desejando acatar a sugesto, tomar as medidas que lhe couberem. Do ponto de
vista estritamente legal, no precisar nem sequer mencionar a origem da iniciativa, a no ser por uma
questo de cordialidade e lealdade para com o formulador da petio.

178

de interesse pblico relevante, atinentes sua rea de atuao. Em outros termos, serve
tanto para ouvir os especialistas (para instruir matria legislativa em trmite), quanto
para buscar um melhor conhecimento da opinio pblica a respeito de determinada matria
que ser objeto de lei (assuntos de interesse pblico relevante).
No primeiro caso, a audincia pblica procura remediar um dos problemas do
sistema democrtico, apontado no Captulo III, relativo qualidade das decises: como
nenhum parlamentar possui conhecimentos ilimitados, convoca-se a presena de pessoas
dotadas de conhecimento tcnico para suprir os pontos desconhecidos, ou apresentarem
seus pareceres e sugestes. Na segunda hiptese, avulta a natureza plebiscitria dessas
audincias, visto se tratar de uma perquirio de determinados membros da sociedade civil
a respeito de certo tema que poder ser objeto de lei. A diferena que a consulta no ser
dirigida ao corpo eleitoral como um todo, mas somente s partes convidadas a participar.
Assim como nos demais casos envolvendo a participao popular no processo de
feitura da lei, a opo pela realizao da audincia ser exclusiva dos parlamentares
membros da Comisso respectiva, mediante proposta de qualquer membro ou a pedido de
entidade interessada (art. 255). Novamente, apontamos para os problemas decorrentes da
total liberdade dos parlamentares para introduzirem esse meio de interveno no
procedimento legislativo seguindo apenas as suas prprias convices.
H outro ponto a ser ressaltado: sendo a convocao dessas audincias uma
deciso discricionria dos membros da Comisso Convocante, o tambm a escolha dos
experts ou cidados que sero chamados a opinar, nos termos do artigo 256 do Regimento
Interno da Cmara dos Deputados.439 Dessa forma, ainda que haja previso legal para que,
na hiptese de haver defensores e opositores relativamente matria objeto de exame, a
Comisso proceda de forma que possibilite a audincia das diversas correntes de opinio
(art. 256, 1), no existem instrumentos normativos que assegurem a efetiva oitiva de
todas as correntes de opinio, como recursos ou reclamaes.
Mais uma vez a ausncia de ferramentas de controle sobre os critrios a serem
adotados por ocasio das convocaes terreno frtil para a adoo de escolhas arbitrrias
e no raro marginalizantes. Salta aos olhos que se cabe autoridade consulente a escolha
das vozes que sero ouvidas, sem a possibilidade de questionamentos por pessoas alheias
ao locus ouvinte (como seriam os prprios cidados, por exemplo), corre-se o forte risco de

439

Art. 256. Aprovada a reunio de audincia pblica, a Comisso selecionar, para serem ouvidas, as
autoridades, as pessoas interessadas e os especialistas ligados s entidades participantes, cabendo ao
Presidente da Comisso expedir os convites.

179

se criar um crculo vicioso ou auto-referente de conhecimento. certo que opinies


dissonantes ou desconhecidas no sero ouvidas, no somente por conta de eventual
arbtrio, mas tambm por pura ignorncia ou preconceito do agente a quem se confere a
responsabilidade pela convocao.
Praticamente na mesma toada, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
inclui entre as atribuies do seu Presidente ou do Relator, a convocao de audincias
pblicas para ouvir o depoimento de pessoas com experincia e autoridade em
determinada matria, sempre que entender necessrio o esclarecimento de questes ou
circunstncias de fato, com repercusso geral e de interesse pblico relevante, debatidas no
mbito do Tribunal. (arts. 13 e 21 em seus incisos XVII, que possuem a mesma redao).
Nesse nterim, mesmo que at hoje tal no tenha ocorrido, a participao de
membros da sociedade civil poder influenciar a formao de Smulas Vinculantes,
espcie normativa que inclumos em nosso trabalho. Conquanto as Smulas Vinculantes
sejam formadas aps reiteradas decises sobre matria constitucional (art. 2 da Lei
11.417/2006), nada impede que em determinado assunto a Suprema Corte convoque uma
audincia pblica antes de sumular certo entendimento.
a experincia recente da Suprema Corte com as audincias pblicas que nos
permite afirmar isso. Por exemplo, na Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) n 54 ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na
Sade CNTS com vistas a discutir a descriminalizao do aborto de feto anenceflico, o
Ministro Relator Marco Aurlio, vislumbrando se tratar de questo extremamente
polmica, convocou a realizao de audincias pblicas. Em sua deciso, entendeu o
Julgador que devem ocorrer audincias pblicas para ouvir entidades e tcnicos no s
quanto matria de fundo, mas tambm no tocante a conhecimentos especficos a
extravasarem os limites do prprio Direito.440 Estas de fato aconteceram, tendo sido
ouvidos diversos representantes dos mais variados matizes ideolgicos, funcionais e at
mesmo credos religiosos. Ou seja, mesmo no sendo a ADPF uma forma de procedimento
legislativo, a realizao dessa audincia pblica que precedeu a deciso jurisdicional abre
interessante precedente no sentido de sua implementao tambm no caso das Smulas
Vinculantes.
De qualquer modo, exemplo das audincias convocadas perante a Cmara dos
Deputados, a escolha daqueles que participaro entregue prpria autoridade ouvinte, no

440

Cfr. ADPF 54-8, deciso datada de 31 de julho de 2008.

180

caso o Relator do procedimento.441 No julgamos necessrio repetirmos as crticas


formuladas acima quando falamos da audincia pblica no processo legislativo ordinrio,
limitando-nos a consignar que elas so igualmente pertinentes aqui.
Uma relao diferente entre audincias pblicas e deciso legislativa se
desenvolve, contudo, nos procedimentos de feitura normativa que se desenlaam perante as
Agncias Reguladoras.
Conforme exposto, as normas expedidas por estes entes da administrao pblica
visam regular apenas os setores econmicos de sua competncia. nosso dever ressaltar,
antes de prosseguirmos, o limitado escopo e a forma diferenciada de atuao dessas
agncias no seu papel de legisladoras: as regras promulgadas devem, em tese, atender s
necessidades dos fornecedores e consumidores dos servios pblicos que lhes so afeitos,
sendo por vezes adstritas a parcela mnima e especfica da sociedade.
No obstante, a ttulo de exemplo, citamos o artigo 28 da Portaria MME n 349,
de 28 de novembro de 1997, que aprovou o Regimento Interno da Agncia Nacional de
Energia Eltrica ANEEL; assevera este dispositivo legal que o processo decisrio que
implicar efetiva afetao de direitos dos agentes econmicos do setor eltrico ou dos
consumidores, decorrentes de ato administrativo da Agncia ou de anteprojeto de lei
proposto pela ANEEL, ser precedido de audincia pblica. Do mesmo modo, o artigo 45
da Resoluo n 270, de 19 de julho de 2001 que aprova o Regimento Interno da Agncia
Nacional de Telecomunicaes Anatel, obtempera que a Consulta Pblica tem por
finalidade submeter minuta de ato normativo a comentrios e sugestes do pblico em
geral, bem como documento ou assunto de interesse relevante.
A regulamentao da consulta pblica perante a ANATEL contm interessante
dispositivo, qual seja, o 2 do artigo 45. Nele se l que o os comentrios e as sugestes
encaminhados e devidamente justificados devero ser consolidados em documento prprio
a ser enviado autoridade competente, contendo as razes para sua adoo ou no, ficando
o documento arquivado na Biblioteca da Agncia, disposio do pblico interessado.
Diferentemente do que ocorre com os demais rgos legisladores, na ANATEL h

441

o que se depreende da leitura do artigo 154, inciso III, do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal; Art. 154. Sero pblicas as audincias: (...) III caber ao Ministro que presidir a audincia pblica
selecionar as pessoas que sero ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinando a ordem dos trabalhos
e fixando o tempo que cada um dispor para se manifestar.

181

expressa previso legal no sentido de obrigar os agentes elaboradores da norma a analisar


as opinies exaradas e justificar os motivos de seu acatamento ou rejeio.442
Outrossim, ao contrrio das demais modalidades de processo legislativo at aqui
estudados, o efeito vinculativo das audincias pblicas no mbito das Agncias
Reguladoras tamanho que a sua inobservncia ou mitigao pode conduzir invalidade
da norma editada. Foi o que ocorreu com a Resoluo 61, de 20 de novembro de 2008,
editada pela Agncia Nacional de Aviao Civil - ANAC, que alterou os percentuais
mximos de descontos permitidos com relao s tarifas a serem praticadas pelas empresas
brasileiras e estrangeiras que exploram os servios de transporte regular de passageiros
para vos com origem no Brasil e destino para qualquer pas, exceto para a Amrica do
Sul.
O Sindicato Nacional das Empresas Aerovirias SNEA impetrou mandado de
segurana, com pedido de liminar contra tal norma, tendo em vista o suposto
desatendimento do disposto no art. 27 da Lei 11.182/2005, que prev a realizao de
audincia pblica como requisito indispensvel a qualquer iniciativa ou alterao de atos
normativos pela agncia reguladora. Como obteve liminar suspendendo os efeitos do
regramento em espeque perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio, a discusso
chegou ao Superior Tribunal de Justia por meio da Suspenso de Segurana n 1930/DF
ajuizada pela Agncia Reguladora em foco. O Relator ento em exerccio, Ministro
Hamilton Carvalhido, consignou que, muito embora no adentrasse no mrito do incidente
processual por se tratar de via processual imprpria, a poltica de aviao civil de
natureza complexa, nessa se incluindo a tutela de interesses pblicos vrios, a exigir a
estrita observncia das normas legais do processo decisrio, que fundamentadamente se
alega e sustenta haverem sido violadas, com a excluso da audincia pblica de que cuida
expressamente o artigo 27 da Lei n 11.182/2005, motivo pelo qual mantinha a liminar
anteriormente concedida.443
O que vemos neste caso singular e extremamente raro em nossos tribunais, mas
que nem por isso no digno de ser apontado que por se tratar de requisito e no
faculdade, a no observncia da necessria realizao de audincia pblica conduziu
invalidade da norma j promulgada.
442

o que se l no artigo 50 do Regimento Interno da ANATEL: Art. 50. O Conselho Diretor obrigado a,
antes de editar a resoluo, examinar as crticas e sugestes encaminhadas em virtude da Consulta Pblica,
devendo expor em documento prprio as razes para a adoo ou no das medidas, que ser arquivado na
Biblioteca, ficando disposio de todos os interessados.
443
Cfr. SS 1930/DF, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, deciso monocrtica publicada em 2/2/09.

182

Assim, segundo nos parece, transmite-se a idia de que as audincias pblicas no


mbito das Agncias Reguladoras so efetivos instrumentos de participao popular no
processo legislativo, justamente por serem dotadas dessa fora vinculativa. Mesmo que as
Agncias Reguladoras possuam um escopo setorizado de atuao normativa, o que por si
s acaba por limitar tambm as pessoas interessadas em participar, o modelo de interao
ativa entre Estado-legislador e sociedade civil sem dvida o mais amplo e fiel ao discurso
da democracia participativa.

183

CONCLUSO:

O DISCURSO E AS PRTICAS DO

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO BRASILEIRO.


Seria acaciano e redundante concluirmos nosso trabalho afirmando que as formas
de participao popular direta da populao no processo legislativo brasileiro, apesar da
proposta constitucional segundo a qual todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente (CF, art. 1, nico), foram utilizadas em
rarssimas ocasies. No precisaramos de um estudo para chegarmos a tal concluso,
bastando a observao emprica de nosso cotidiano. Tampouco nos cabe lamentar ou
festejar esta realidade, pois este no a atividade qual nos propomos. Da mesma
maneira, sugerir como aumentar a incidncia dessas ferramentas no ordenamento, como se
fossem mecanismos auto-suficientes nos parece expediente intil. Se procuramos
desenvolver algum conhecimento a respeito do nosso objeto de pesquisa, nosso dever
fitar e diagnosticar os fenmenos, em cotejo com a realidade jurdica e poltica na qual eles
se encontram, e no formular propostas a quem quer que seja.
Como j aduzimos, nosso objetivo foi analisar a genealogia de um discurso luz
de um especifico instrumento inserido na sua retrica, o que no implica em qualquer juzo
de concordncia ou repulsa. Assim sendo, para se proceder anlise que nos propusemos,
os mtodos de participao direta do cidado no procedimento de formao de leis ho de
ser observados em harmonia com o contexto nos quais esto inseridos, e foi precisamente
esse estudo que pretendemos desenvolver.

184

Nesse sentido, temos que os meios de participao popular no procedimento de


feitura de normas esto includos numa realidade moldada por uma retrica que formou
um arcabouo jurdico particular, que procuramos analisar ao longo do trabalho. As
concluses a que chegamos, expostas abaixo, so o resultado desse estudo genealgico,
fruto do entrelaamento dos diversos institutos examinados, almejando uma compreenso
que levasse em conta aspectos sociais, histricos e jurdicos, todos eles contribuindo para a
formatao de uma verdade declarada em diplomas legais, textos de doutrina e at mesmo
julgamentos dos tribunais.
Por outras palavras, todos esses foram ingredientes que formaram o discurso
oficial examinado, mas que no necessariamente se traduziu em efetivas aes que
acolhessem a declarada soberania popular, num dos momentos que conferem legitimao
aos atos do Estado de Direito, ou seja, a formao de leis positivas.

Seguindo a ordem de nossa exposio, lembramos ter apontado que a criao e


organizao de nosso ordenamento jurdico so marcadas pela sistemtica reproduo de
modelos importados de outros estados, sendo certo que o fomento ou alterao das normas
obedeceu lgica do mimetismo desenfreado: o legislador brasileiro em geral procurou
inspirao nos arqutipos estrangeiros, em detrimento das concretas reivindicaes sociais
locais. Desta feita e em via de regra, os projetos de lei fundamentados em exemplos
aliengenas tm maiores chances de aceitao ao longo do iter processual, mesmo que por
vezes ele esteja em franca contradio com a realidade scio-poltica qual ele ser
aplicado.444 A expresso popular lei para ingls ver no de todo fantasiosa, sendo em
verdade reveladora de uma prtica consolidada em nossas casas legislativas, desde os
tempos da independncia: as normas jurdicas so produzidas com fulcro em arqutipos
ocidentais, sem respeito a arranjos sociais ou tradies culturais (a cultura jurdica) da
comunidade a ela submetida.
Nesta situao, o espao disponvel para que membros da sociedade civil opinem
ou apresentem solues destoantes limitado ao extremo, uma vez que opor hipottica
sabedoria dos padres estrangeiros as peculiaridades regionais de nosso pas, afigura-se
um tabu de rdua superao para nossos legisladores. A norma estatal, vista tambm em
seu papel pedaggico, serviria para moldar a populao brasileira aos padres tidos por

444 sem dvida um enorme trunfo para a lei em gestao ter ela sido inspirada em algum precedente
encontrado nos Estados Unidos da Amrica ou em algum pas Europeu um argumento de autoridade quase
insupervel.

185

adequados (ocidentais), e a participao direta do cidado na elaborao do regramento


jurdico pode macular a pureza das instituies-modelo. Neste nterim, a interao direta
da comunidade no procedimento de feitura da regra estatal significa intromisso to
indesejada quanto inadmissvel, a menos que ela confirme ou introduza conceitos
igualmente mimetizados, caso em que ela provavelmente encontrar trnsito livre.
Por outro lado, ainda no tema do mimetismo jurdico, vimos que a inesgotvel
cpia de sistemas estrangeiros, aliada falta de coerncia na escolha dos modelos que aqui
se misturaram, deram ensejo a um arcabouo jurdico onde proliferam regramentos
contraditrios, quando no inconciliveis.445 Os instrumentos de participao direta dos
cidados em nosso ordenamento parecem-nos igualmente ser, de certa forma, resultados
desse mimetismo inconseqente.
A sua insero em nossa ordem constitucional, como vimos, se deu unicamente
na Constituio de 1988 que, vale lembrar, originou-se de uma assemblia constituinte que
sequer foi eleita para tal mister. Assim, o implemento dos mecanismos de participao
direta sobretudo a iniciativa popular de leis e os referendos no se deveu
necessariamente a uma ampla presso reivindicatria popular: os relatos dos quais
dispomos do conta que a incluso dos institutos de democracia direta foi conseqncia do
embate de uma ideologia doutrinria contra a proposta de deputados constituintes mais
conservadores, e no exatamente de uma reivindicao do corpo eleitoral colhida naquela
ocasio.446
Em igual medida, entendemos que a efetiva implementao das ferramentas de
participao direta do cidado esbarra em diversos obstculos, sendo que um deles a sua
natureza incomum e indita em nossa histria jurdica.
Nossos estudos sobre a relao paternalista entre Estado e cidado que aqui se
instaurou ao longo de nossa histria apontam tambm para essa realidade: no o povo
que molda o Estado, mas este ltimo que, de diversas maneiras, procurou (e no raro
conseguiu) subjugar a sociedade aos seus desgnios. No h um costume, uma cultura

445 Limitando-nos ao plano do direito constitucional, convivemos com um federalismo de inspirao norteamericana que se digladia com os mecanismos da administrao pblica centralizadora francesa; nosso
controle de constitucionalidade no nem centralizado nem difuso, misto; as atribuies reguladoras do
Estado, de competncia das Agncias Reguladoras influenciadas pelas experincias estadunidenses no raro
se chocam com outros clssicos entes legisladores estatais.
446
Se descontarmos todo o entusiasmo de Maria Vitria de Mesquita BENEVIDES quando narra tais
acontecimentos, veremos que a mola propulsora dessas iniciativas em favor da democracia direta foi mais a
notoriedade e respeito que inspiravam os seus defensores (Fbio Konder COMPARATO, Goffredo da Silva
TELLES JR., Dalmo de Abreu DALLARI, dentre outros), do que propriamente uma presso da sociedade
sobre os representantes. Cfr. BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pginas 123 e seguintes.

186

jurdica da participao, e a incluso incompleta de institutos como a iniciativa popular ou


o referendo podem ser atribudos tanto desconfiana da classe poltica quanto talvez
principalmente incredulidade e desconhecimento da sociedade civil quanto
efetividade e possveis desdobramentos desses instrumentos. Num cenrio em que o
cidado v no Estado uma figura assustadora, inacessvel e opressora, a inverso de papis
com o indivduo disciplinando o ente estatal acontecimento que no se promove com
a simples diplomao legal dos instrumentos de democracia semi-direta. Consignamos que
a raridade de vezes em que eles foram usados so sintomas claros de tais situaes.
De outra sorte, a excepcionalidade do uso das ferramentas de participao direta
pode tambm ser compreendida se levarmos em conta o uso instrumental do ordenamento
jurdico no Brasil.
Apontamos que a incluso dos institutos da democracia direta em nossa ordem
constitucional foi decorrncia de um movimento descendente de positivao jurdica que
partiu do Estado para a sociedade civil. Vale dizer, a iniciativa de sua positivao no
adveio de uma massiva presso popular, quanto menos representou a normatizao de um
costume arraigado na comunidade; partiu da prpria classe poltica que, neste mister,
imps os liames e condies que entendeu cabveis ou necessrios.
exemplo de outros instrumentos seletivamente importados dos ordenamentos
ocidentais, a regulamentao da iniciativa popular de leis ou dos referendos por parte do
prprio estado-legislador deu ensejo a instrumentos tmidos, de duvidosa utilidade prtica,
ou cuja opo pelo uso incumbe s prprias instncias legisladoras. Ilustramos que, ao
reverso de outros exemplos encontrados em Constituies estrangeiras, nos quais a
convocao dos referendos pode ser feita diretamente por uma parcela da populao, ou
ainda em que os projetos populares de reforma constitucional vinculam os legisladores
(no h possibilidade de emenda, ou essa possibilidade, quando existente,
necessariamente submetida aprovao popular), os representantes do Estado brasileiro
que disciplinaram esses instrumentos lidaram com eles como acessrios do processo
legislativo. So ferramentas de participao constitucionalmente previstas, sem dvida,
mas quase que de forma ilustrativa.
Deveras, no caso dos referendos, ainda que o seu resultado seja vinculativo, a sua
convocao facultativa e incumbe aos membros do Congresso Nacional que o
promovero apenas se entenderem ser ele conveniente. Por sua vez, as leis de iniciativa
popular, como se no bastasse a necessidade de restritivo qurum de assinaturas, so
submetidas ao mesmo trmite das demais espcies normativas, sujeitando-se a emendas ou
187

cortes sem quaisquer censura. Sem falar no direito de petio que no cria qualquer
vinculo obrigacional quando exercido, ou ainda as audincias pblicas, cujos participantes
so escolhidos livremente pelos prprios legisladores.
Esses so casos tpicos de omisses voluntrias do ordenamento jurdico:
prevem-se os institutos de participao popular direta na ordem constitucional, mas de
forma a adequ-los aos interesses do estamento poltico, propositadamente impem-se
disciplinas rigorosas, ou que esvaziam os mtodos de qualquer utilidade ou viabilidade.
Ningum poder acusar a Magna Carta brasileira de no ser lastreada em princpios da
democracia semi-direta, nem que ela no preveja a interveno direta da sociedade civil
nos assuntos do Estado: formalmente, est tudo ali, devidamente diplomado e positivado.
Ocorre que as omisses que temos por voluntrias dessa mesma Constituio, quanto aos
efetivos instrumentos que atendero aos preceitos em comento, foi justamente quem
permitiu uma regulamentao to restritiva quanto excludente.
Cumpre anotar que a rejeio s formas de participao direta do cidado no
processo decisrio estatal no perceptvel somente quando se observam as atitudes dos
legisladores ou executores, mas ao ordenamento estatal como um todo. Tamanha a
fidelidade idia de que a formulao dos atos normativos no pode ser atribuda, ainda
que parcialmente, membros da sociedade civil, sendo estritamente vinculada aos rgos
estatais Legislativo e Executivo que at mesmo quando estes abdicaram dessa
prerrogativa, outro Poder o Judicirio cuida de revogar tal medida.
Foi o que aconteceu quando a Cmara de Vereadores de So Paulo promulgou a
Lei 13.881, de 30 de julho de 2004, posteriormente sancionada pela Prefeita. Tal norma
criou o Conselho de Representantes, composto de cidados comuns e pessoas eleitas
por partidos polticos com representao na Cmara Municipal, a quem competia, entre
outras atribuies, participar do processo de planejamento municipal, incluindo diretrizes
oramentrias, oramento e plano diretor, bem como fiscalizar a sua execuo e os demais
atos da administrao municipal.
De acordo com os Desembargadores do Tribunal de Justia de So Paulo, essas
atividades de participao direta dos muncipes na administrao local representariam
ilegal intromisso em tudo quanto se relacione com as atividades do Poder Executivo.
Para o Tribunal bandeirante, O sistema democrtico tido como participativo, a que se
apega a Cmara Municipal nas suas informaes, no se presta para que, em seu nome, e a
pretexto de ampliar a participao popular na gesto da coisa pblica, venha a ser criado
um rgo, tal como ocorre no caso, que possa exercer a fiscalizao e o controle do Poder
188

Executivo fora dos lindes traados pelas normas constitucionais. Dessa forma,
reconheceu-se a inconstitucionalidade da norma em referncia pois, ao conceder os
poderes tidos por extraordinrios ao Conselho de Representantes, considerou-se que a
Cmara Municipal exorbitou no exerccio de sua funo legislativa, invadindo rea de
competncia do Executivo, com o que afrontou tambm o princpio da separao de
Poderes, bem como ainda as normas que delimitam o campo de fiscalizao do Poder
Legislativo.447
Vale repetir: a realidade acima descrita se encaixa no tema do uso instrumental
do ordenamento jurdico, do qual o estamento poltico brasileiro sempre fez uso para
preservar seus interesses: a interveno direta dos cidados na formao da lei foi por eles
facultada, mas de modo relativo ou tmido, quando no esvaziando de eficcia os
instrumentos em cotejo, permanecendo os legisladores os principais atores do cenrio de
fomento da lei.
No por outras razes, desde a sua formalizao na Magna Carta de 1988, seu
implemento foi to limitado quanto inexpressivo, provavelmente porque nenhuma das
formas de participao direta do indivduo constitua propriamente requisitos de existncia,
validade ou eficcia das regras jurdicas em formao. Mais ainda: deixando-se ao alvedrio
dos prprios legisladores a opo de aplicao desses institutos, assim como a forma e
abrangncia de sua incidncia, os mtodos de interao entre Estado e sociedade acabam
submissos e devidamente disciplinados. Essa exatamente a forma mais notria de
controle dos utenslios da democracia direta, como exposto por Maria Vitria de Mesquita
BENEVIDES; segundo a qual os principais procedimentos para se efetuar esse bloqueio,
ou limitar consideravelmente a participao popular, so: a exclusividade de convocao
de consultas nas mos dos poderes constitudos; o rgido controle de constitucionalidade; a
supremacia do Legislativo, atravs do poder incontrastvel de maioria parlamentar; a
inflexibilidade na definio de prazos e de elevado nmero de assinaturas para o
encaminhamento de propostas de referendo ou de iniciativa popular.448
Ou seja, deve-se classe poltica a insero dos mecanismos que permitem ao
cidado tomar parte no procedimento ordinrio de formao de leis, mas tambm a ela
deve ser tributada a sua inoperncia, ante o circunscrito escopo de autonomia que lhes foi
outorgado, alm das rgidas regras a serem seguidas para seu uso.

447

Cfr. Tribunal de Justia de So Paulo, Ao Direta de Inconstitucionalidade de Lei n 118.997-0/4-00,


Rel. Paulo Franco, rgo Especial, julgado em 26/10/05, votao unnime.
448
Cfr. BENEVIDES. MV.M A Cidadania Ativa. ob. cit. pgina 157.

189

Por outro lado, na compreenso da relao entre o procedimento de feitura de


normas pelo Estado e as possibilidades de interao da sociedade civil, no poderamos
deixar de lembrar o distanciamento caracterstico das instituies polticas da sociedade,
guiado pelo discurso da aristocracia republicana.
Se populao brasileira sempre foram atribudas as caractersticas de
incapacidade, ignorncia e despreparo para lidar com os assuntos polticos,
perfeitamente compreensvel que neste contexto particular os instrumentos de
envolvimento dos eleitores no procedimento decisrio poltico sejam restritos e
censurados. Em outros termos, tradicionalmente as decises polticas mais relevantes
foram tomadas pelo Estado que, adotando uma postura paternalista, arrogou-se a
prerrogativa de decidir pela populao, ou no seu lugar, convicto de sua misso de tutor da
sociedade.
O referendo provavelmente a forma de participao onde essa questo surja
com o maior destaque, pois uma deciso poltica a ser tomada pela populao, capaz de
revogar (como j ocorreu no referendo sobre vendas de armas de fogo) uma disposio
tomada pelo Estado-legislador. Talvez por essa razo que se estabeleceu o rgido
controle sobre o seu uso, conforme exposto acima, incumbindo-se aos prprios
legisladores a deciso sobre quando e como ser ouvida a populao seguindo essa
metodologia, no se prevendo a convocao compulsria ou promovida por membros da
sociedade civil.
Na mesma toada, temos que com a iniciativa popular de leis o discurso da
aristocracia republicana tambm frontalmente contrariado, haja vista se tratar de meio
de impulso do processo legislativo que aparece como substituto independente daquele
tradicionalmente encontrado no iter processual clssico, atribudo geralmente aos
mandatrios eleitos. Como se no bastasse o fato da prerrogativa de dar incio ao processo
de formao da norma positiva, com a escolha do tema, do alcance e do propsito da
norma serem expurgados da classe poltica por essa via, essas temticas so impostas aos
parlamentares, que so obrigados a ao menos contempl-las. A partir desse prisma
possvel compreender as razes do restritivo qurum mnimo de assinaturas necessrias,
bem como a ampla possibilidade de se promoverem alteraes no projeto de lei proposto
nesse formato.
Do mesmo modo, o argumento relativo qualidade das decises estatais
comumente posto pelos defensores da restrio da participao popular no processo de
feitura de normas positivas. De acordo com o discurso da aristocracia republicana, o povo
190

no tem condies de tomar decises polticas importantes, pois est sujeito s paixes
momentneas, influencivel, ou simplesmente ignorante. Ao franquear-se uma maior
interao da sociedade civil, sem a intermediao dos membros da classe poltica, estar-seia abrindo perigosa via para toda sorte de leis abusivas ou imprprias.
A audincia pblica ou ainda o exerccio do direito de petio, tais quais
disciplinados no ordenamento atual, por outro lado, nos parecem neutros se tomados em
considerao com o prepotente discurso em comento. A escolha dos participantes das
audincias feita pelos legisladores, e os argumentos das peties sero acatados ou
rejeitados igualmente pelos feitores da lei (ainda que em deciso fundamentada, como no
caso das Agncias Reguladoras). Na qualidade de participaes sugestivas, no oferecem
quaisquer riscos aos seguidores da doutrina da aristocracia republicana, pois sero os
prprios integrantes do estamento poltico quem faro o juzo a respeito da convenincia
das propostas recebidas, bem como sobre a possibilidade de sua implementao.
Finalmente, para compreendermos as razes da insero limitada dos institutos de
democracia semi-direta no atual procedimento de feitura de leis, cremos que a resposta
pode passar igualmente pela anlise com foco nas funes do processo legislativo.
No captulo especfico a esse respeito, atribumos trs funes precpuas ao iter
processual de positivao do direito: i) criar normas jurdicas; ii) legitimar socialmente
essas leis estatais e; iii) pacificar ou mediar conflitos sociais, pela adoo ou recusa de
determinada reivindicao. Nesta senda, ao visualizarmos a incidncia das formas de
participao direta da sociedade civil, indagamos, em que medida elas poderiam contribuir
para as trs funes supra-apontadas? Colocando a questo de outra forma: de que modo a
pauprrima interao do cidado comum influi nestes trs atributos?
No que respeita criao da regra jurdica no mbito dos Estados de Direito,
entendemos que a interao direta da populao, tal qual disciplinada no ordenamento
hodierno, a rigor, no se mostra um elemento imprescindvel. De fato, seguindo o
raciocnio que expusemos acima, os mecanismos de participao popular so acessrios: a
iniciativa popular dar incio ao processo legislativo, e o restante de seu andamento seguir
o rito clssico; o referendo se dar quando a norma j estiver pronta, cabendo populao
apenas ratific-la ou rejeit-la; por fim, o direito de petio sugestivo e a audincia
pblica servir de apoio tcnico para a criao da regra estatal. Dito de outra forma, do
modo como se estabeleceu e dentro dos liames previstos pelo legislador brasileiro
(especialmente o constituinte), indiferente funo criadora do processo legislativo haver
ou no alguma forma de participao popular.
191

Alis, importante reiterar o conceito de participao direta facultada pelos


diferentes diplomas legais estudados no processo de feitura da lei: ela se caracteriza como
sendo uma interao do cidado, uma interveno no iter processual, que no
necessariamente se converter em deciso. Essa a feio que, a partir da Constituio de
1988, se deu aos instrumentos de democracia semi-direta. No sendo a vontade do cidado
vinculadora do resultado normativo final, apenas partcipe, parece-nos que a sua interao
no mesmo imprescindvel.
Outrossim, escrevemos que o processo legislativo tido como meio de
legitimao da norma jurdica estatal. Como a adoo de ferramentas de participao direta
agiria sobre esta caracterstica particular?
Lembremos que de acordo com o discurso positivista o processo legislativo teria
o condo de legitimar as normas estatais, obtendo aceitao (tcita ou expressa) da
sociedade quanto s leis promulgadas. Seriam duas as razes principais dentro dessa
lgica: o cuidadoso acompanhamento do rito juridicamente previsto, a garantir a lisura do
procedimento, e a idia de que a promulgao da lei corresponderia vontade popular,
ainda que representada.
Sob estes aspectos, no se poderia dizer ao menos em tese que os mecanismos
de participao popular seriam ameaas a essas duas balizas. Ao contrrio, so
procedimentos perfeitamente inseridos nos rituais constitucionais e, ademais, so
provavelmente a forma mais fidedigna de se colher a vontade popular, pois prescindem de
intermedirios. No seria demais afirmar, ento, que as ferramentas de participao
popular seriam teis artifcios no sentido de auxiliar a funo legitimadora dos
procedimentos de elaborao legislativa. Quais as razes para a sua utilizao episdica e
excepcional?
Se, por um lado, o desenrolar regulamentar do processo aliado crena na relao
de representatividade franqueiam certa confiabilidade social s normas estatais, vimos que
no caso brasileiro esses elementos so fices jurdicas, constantes dos discursos oficiais,
mas que no se verificam no cotidiano dos procedimentos legislativos estudados. Deveras,
apenas setores articulados e organizados da sociedade dispem de tempo, recursos
financeiros e pessoais para se mobilizarem e efetivamente acompanharem ou influenciarem
a feitura de determinada lei; o restante da sociedade, porm, permanece completamente
alheio ao que ocorre nas diferentes searas legislativas, tomando conhecimento da norma

192

estatal muitas vezes quando a sano por sua desobedincia lhe aplicada.449 Neste
contexto, percebemos que os instrumentos de participao direta do indivduo, ao invs de
servir de reforo da funo legitimadora, so absorvidos e inutilizados pela sistemtica
constitucional que os comanda, o que caracteriza, ao menos em princpio, um contra-senso.
O que pode eventualmente explicar o ostracismo das ferramentas de participao
popular que, ressalte-se, teve como causa principal a castradora e exigente disciplina
legal aplicada pelos prprios constituintes justamente o elemento de incerteza ou
imprevisibilidade dos mtodos da democracia semi-direta, que so absolutamente
indesejados pelo nosso Estado-legislador.
Curioso que, em geral, justamente a imprevisibilidade um dos pontos fulcrais
a indicar a lisura do processo de formao da norma LUHMANN dizia que sobretudo
a incerteza quanto ao resultado que essencial ao procedimento pois d aos participantes
o incentivo de contribuir para o progresso do procedimento por meio das suas prprias
tentativas de reduo, mantem-lhes vivas as esperanas e conduzi-los atravs do caminho
que, de com as regras do processo jurdico, levar deciso.450 Ou seja, no discurso da
legalidade, a sntese do processo legislativo somente ter validade e reconhecimento se
tiver sido o fruto de uma seqncia pr-ordenada de ritos, mas cujo contedo seja aleatrio
e imprevisvel: a lei a que se chegar, para ser legtima, no poder ter sido objeto de
acordos ou combinaes preliminares, alheias ao iter processual. Isto porque, novamente
segundo LUHMANN, se no existir essa incerteza, ento no ocorre um processo jurdico
singular, como por exemplo em eleies polticas com listas nicas incontestveis ou em
processos de exibio. O que legitima a lei positiva, na retrica ritualista, a convico
de que as regras do jogo foram seguidas e entre elas inclui-se a incerteza do resultado:
quando se excluem esses elementos, o processo no passa de mero ritual ou alegoria
processual, realizado apenas para satisfazer alguma aparncia ou fetiche de formalidade.
Levando em conta a quantidade de leis aprovadas ou rejeitadas em virtude de
acordos entre partidos, troca de favores, ou consensos supra-partidrios,451 fica mais claro
449

Redimensionada em grupos de presso, ONGs, sindicatos ou corporaes de classes, certos setores da


sociedade obtm resultados prticos no mbito das decises tomadas pela classe poltica. Nem sequer os
partidos polticos so mais os palcos dos debates e reivindicaes, ante a notria perda de identidade,
discurso ideolgico e at mesmo utilidade no cenrio poltico.
450
Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 46. Por outras palavras, continua o autor, a incerteza motiva a
aceitao dum papel e conjuntamente tambm da relao desse papel, que absorve gradualmente a incerteza.
Cfr. LUHMANN. N. ob. cit. pgina 46.
451
Jos Afonso da SILVA estipula que o regime representativo procura resolver o conflito de interesses
sociais por decises da maioria parlamentar a qual nem sempre exprime a representao da maioria do
povo, porque o sistema eleitoral ope grandes obstculos a pondervel parcela da populao quanto ao direito
de voto para a composio das Cmaras Legislativas. Da decorre que a legislao nem sempre reflete aquilo

193

entender porque os instrumentos de participao direta, onde esse tipo de negociao


parece impossvel, foram condenados ao isolamento do procedimento de feitura de leis;
eles carregam consigo a marca indelvel da imprevisibilidade, trazendo um grau
insuportvel de incerteza ao processo legislativo.
Finalmente, o terceiro papel do processo legislativo por ns apontado o de
pacificar conflitos sociais e, quanto a este mister, os institutos de interao da sociedade
civil podem ser vistos tanto como mediadores quanto como agravadores do litgio.
Explicamos melhor abaixo.
Se pensarmos sob o prisma da fora pacificadora dessas ferramentas, estaremos
defendendo a opinio daqueles que sustentam que ao facultar-se uma maior participao do
indivduo na deciso estatal, estar-se- estabelecendo uma relao de mtua confiana e
reciprocidade no apenas entre Estado e sociedade, como tambm entre os prprios
integrantes dessa comunidade. Seguindo esta via, a realizao de consultas pblicas, ou a
mobilizao de certas pessoas seriam oportunidades de colocar em pauta temas de
relevncia para a comunidade. H quem afirme, inclusive, que os institutos de cidadania
ativa seriam instrumentos de uma verdadeira escola de cidadania, a fomentar uma
efetiva discusso poltica sobre as questes em causa, contribuindo, assim, decisivamente,
para a educao poltica do cidado.452
Essa pedagogia da participao possibilitaria uma melhor compreenso das
decises legislativas, colaborando com a sua aceitao. Mais do que isso, as lides
legislativas entre aqueles que desejam e aqueles que rejeitam a norma vindoura se daria em
termos mais racionais e menos apaixonados, em tese.
Da mesma maneira e sob a gide do otimismo democrtico, debate-se, sobretudo
no pensamento estrangeiro, sobre a convenincia de se ampliar o acesso do cidado s
esferas de deciso estatal no mbito das decises globais. Podemos conferir tal viso nas
discusses envolvendo a celebrao de tratados internacionais para criao de Estados
supra-nacionais, como na Unio Europia; nesta senda, Jrgen HABERMAS trata de um
dficit de legitimao democrtica, quando o crculo dos que participam de decises
democrticas no coincide exatamente com o crculo dos atingidos por aquelas

que a maioria do povo aspira, mas, ao contrrio, em grande parte, busca sustentar os interesses das classes
que dominam o poder e que, s vezes, esto em contraste com os interesses gerais da Nao. As classes
dirigentes, embora constituindo concretamente uma minoria, conseguem, pelo sistema eleitoral, impedir a
representao, nos Parlamentos, da maioria do povo, razo porque, fazendo a maioria parlamentar, obtm
uma legislao favorvel. Cfr. SILVA, J.A. Processo Constitucional... ob. cit., pgina 43.
452
Cfr. BENEVIDES. MV.M. A cidadania ativa. ob. cit. pgina 196 e 198.

194

decises.453 De forma mais abrangente, Manuel CASTELLS noticia a incapacidade cada


vez mais acentuada do sistema poltico, ancorado no Estado-nao, de representar os
cidados na prtica efetiva da governana global.454
Certamente visando remediar tais patologias, alguns pases impuseram que a
ratificao de certos tratados internacionais se daro com fulcro na aprovao popular por
meio de referendos (Frana, Holanda, Sua). A lide legislativa no se travaria mais
exclusivamente nas discusses entre os representantes dos pases soberanos, na lgica
clssica dos tratados internacionais: o litgio passaria, tambm, por uma necessria popular
interna. A se consultar a populao, estar-se-ia acrescendo legitimidade poltica ao
deliberado pelos Estados signatrios das avenas internacionais.455
Todavia, ainda sob os auspcios do litgio provocado pelo fomento da norma
jurdica, existem posicionamentos diametralmente opostos queles supra-ilustrados.
Tomando apenas como exemplo o nico referendo legislativo realizado sob a
gide da Constituio de 1988, o de 2005, a respeito da legalidade da venda de armas de
fogo. Para ampla maioria dos eleitores 63,94% dos votos vlidos tal venda deveria ser
autorizada, ao contrrio do deliberado pelos legisladores e por 36,06% dos demais
votantes. Embora se trate de relevante diferena, h de se ressaltar que esses 36,06% so
quase trinta e quatro milhes de vozes dissonantes456 que tiveram de se submeter
deliberao da maioria. Ou seja, uma considervel parcela do corpo eleitoral que viu a
sua pretenso legislativa ser denegada.
Abstraindo esse exemplo concreto, segundo alguns doutrinadores, os processos
decisrios tomados diretamente pela sociedade civil geram tenses sociais que o
procedimento legislativo justamente visa pacificar. Mencionamos o apaziguamento
provocado pelo decorrer do iter processual que, com o tempo, promove um arrefecimento
dos nimos mais exaltados; a se suprimir ou mitigar essa caracterstica, mediante o
implemento de mecanismos de participao direta, estar-se-ia fomentando a ciznia social.
Ademais, vale fazermos uma reflexo luz do tema da cidadania inclusiva, que
prope uma integrao de todas os grupos sociais na ao estatal, ainda que eles sejam
minorias, nos moldes do que se definiu como as democracias pluralistas: ele no tem
453

Cfr. HABERMAS. J. A Era das Transies. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 2003. pgina 107.
Cfr. CASTELLS, M. A Crise da Democracia, Governana Global e a Emergncia de uma Sociedade
Civil Global. in. Por uma governana global democrtica. So Paulo: Instituto Fernando Henrique Cardoso.
2005. pgina 99.
455
Segundo o HABERMAS, as deficincias democrticas s podem ser eliminadas a partir do momento em
que se formar um espao pblico democrtico europeu. Cfr. HABERMAS. J. A Era das Transies. ob. cit.
pgina 140.
456
Mais precisamente 33.333.045 eleitores, segundo dados do Tribunal Superior Eeleitoral.
454

195

qualquer guarida nos atuais modos de participao popular direta no processo legislativo.
Deveras, uma deciso referendria necessariamente trar contrariedade a uma parcela da
populao; uma lei baseada em projeto de iniciativa popular expressar a opinio de 1% do
corpo eleitoral, mas os 99% restante podero ver suas vontades, anseios ou at mesmo
realidades scio-econmicas desassistidas, quando no contrariadas; o mesmo ocorre nas
audincias pblicas, pois a convocao dos participantes incumbir ao ente legislador,
sendo provvel a omisso, ou at rejeio, de certa vertente de opinio.
Mas esse no um problema somente das ferramentas de interveno da
sociedade nos atos do processo legislativo: uma questo que diz respeito ao prprio
esquema absolutista dos Estados de Direito. Quando essa instituio se prope ser a nica
fonte legtima de poder na sociedade, responsvel pela regulamentao de toda e qualquer
relao jurdica na comunidade, evidente que ocorrero arbitrariedades e abusos. No h
como escapar dessa situao, principalmente se considerarmos a pluralidade de etnias,
culturas e matizes ideolgicos de nossa comunidade jurdica.

guisa de concluso, reafirmamos nossas impresses respeito da justificao


do poder fundada no discurso do Estado Democrtico de Direito: trata-se de instrumento
de dominao, uma retrica servio de determinados interesses, que procuram legitimar
as aes estatais na dupla impresso de que, por um lado, as leis positivas seriam
garantidoras de segurana, certeza e fiabilidade, bem como que essas leis seriam a
expresso da vontade da comunidade. Os exemplos de abusos e autoritarismos cometidos
com fulcro nessas verdades declaradas so to variados quanto foram os matizes
ideolgicos, tnicos e culturais que delas se serviram.
Especificamente no caso brasileiro que foi por ns examinado, tentamos mostrar
como o retro-mencionado discurso se comportou em relao aos mecanismos de
participao direta da populao no processo legislativo que, ao menos em teoria, seriam
as formas mais evidentes de confirmao de que uma lei seria a expresso da volont
gnrale. O que notamos que a implementao mitigada e displicente, aliada rigorosa
disciplina imposta para uso dessas ferramentas, confirma que o exerccio da soberania
popular pela via direta nunca passou de retrica sem lastro na prtica.
como se as formas de participao popular no processo legislativo tivessem
sido inseridas no ordenamento jurdico apenas pro-forma, como que para satisfazer alguma
presso social, ou reiterada solicitao da populao. Mas nem sequer isso se verifica, na
medida em que, alm de no ter havido tal movimento popular reivindicatrio (coube a
196

ilustres doutrinadores defenderem tais medidas no mbito da Assemblia Constituinte),


passados mais de vinte anos da promulgao da Constituio, essas ferramentas foram
timidamente utilizadas. Esses tipos de atuao da sociedade no processo legislativo
aparentemente foram positivados para conferir determinado molde nova ordem
constitucional que se instaurava: em oposio ao j desgastado regime dos militares, estarse-ia inaugurando um novo Estado, cujos atos estariam legitimados pela sua qualidade de
ldimo representante da vontade popular.457 Os instrumentos da democracia semi-direta
seriam mais um elemento a compor esse quadro, ainda que sua regulamentao tenha sido
postergada, com os resultados castradores que j conhecemos.
De fato, ante todo o exposto, temos que o isolamento imposto s formas de
participao do cidado no procedimento de feitura de normas confirma, em nossa opinio,
que a legitimao da lei no Estado de Direito brasileiro no se d nem pela obedincia aos
ritos, nem muito menos pela hipottica participao poltica do corpo eleitoral, seja ela
direta ou representativa. Deveras, se, como quer a mais autorizada e atual doutrina da
Teoria do Estado, a legalidade, nas palavras da Professora Nina RANIERI, exprime a
legitimidade, bem como se o indivduo , nos Estados Democrticos de Direito, membro
de uma comunidade poltica concebida como fonte de direitos positivos,458 como explicar
o comportamento do ordenamento estatal brasileiro, em tudo avesso interao da
populao no processo de feitura dessas normas positivas?
Nesse momento que se mostra til a anlise genealgica dos discursos da
legalidade e da soberania popular, propalados pelo Estado brasileiro: essas so verdades
construdas apenas com o intuito de formar uma amlgama formalstica, um ritual de
passagem, dando roupagem de legitimidade normas que so fruto da escolha das classes
polticas, e que muitas vezes no possuem qualquer afinidade ou mesmo aplicabilidade no
cotidiano da comunidade. O isolamento e absolutismo do ente estatal em relao ao corpo
eleitoral so em tudo opostos s propostas de participao direta feitas por ele prprio.

457

O prembulo da Carta de 1988 d o tom dessa retrica: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos
em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL. (maisculas no original).
458
Cfr. RANIERI. N. O Estado Democrtico de Direito e o sentido da exigncia de preparo da pessoa para
o exerccio do direito pela via da educao. Tese de livre docncia apresentada na rea de Teoria Geral do
Estado ainda no publicada. 2009. pgina 268.

197

Ocorre que essas proposies foram fomentadas no bojo de uma retrica que
objetiva um consenso social a respeito da relao de poder. dizer, ter nas suas regras
jurdicas um juzo de aceitao coletiva, e no de imposio.459
Desta feita, no Brasil no a populao quem intervm no processo legislativo
estatal, mas o Estado quem faz uso, eventualmente e quando lhe aprouver, da
participao da sociedade civil para suas finalidades.

459

Se essa retrica eficaz, ou seja, se o Estado tem xito nessa empreitada, tema de interesse que
mereceria acurado estudo, mas que seria desfocado acaso includo aqui.

198

BIBLIOGRAFIA
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