TEORA GENERAL DEL CONTRATO I

CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

MARCELO ANBAL SANHUEZA MARAMBIO

PROFESOR DE DERECHO CIVIL

SUMARIO
I. INTRODUCCIN Y GENERALIDADES, A. Origen histrico del contrato, B. Diversas doctrinas sobre el contrato. Breve desarrollo. II. CONCEPTO LEGAL DE CONTRATO. III. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS, A. Clasificaciones legales del contrato. B. Clasificaciones doctrinales del contrato. IV. CATEGORAS CONTRACTUALES.

I. INTRODUCCIN Y GENERALIDADES.

A. Origen histrico del contrato.

A la luz del Derecho Romano, los contratos tal y como se conocen en la actualidad,
en el sentido que se perfeccionan con el slo consentimiento, se identifican con los negocios atpicos. En efecto, los contractus no eran vinculantes en consideracin a la autonoma
de la voluntad, sino al haberse cumplido con las ritualidades de los estatutos principales
(venta, arrendamiento, sociedad y transaccin) o de la stipulatio que daba origen a una
obligacin.
En el devenir de la historia, el desarrollo propio de los diversos grupos hizo desaparecer la uniformidad que supona el Derecho Quiritario, y fue posteriormente configurando
conceptos propios que, de una u otra manera, se identificaban con las necesidades de cada
pueblo, grupo o nacin. Es as como podemos llegar a distinguir tres ordenamientos jurdicos son bien decisivos, a saber, los pases latinos, los germnicos y los del Common Law.
Digamos por ahora que Francia y los pases latinos tienen un concepto de contrato diferente a los pases germnicos en que el concepto fundamental es el de negocio jurdico. Y
los pases del Common Law, como Inglaterra, tienen una concepcin diferente de los contratos, pues el concepto contract no comprende a los contratos unilaterales ni los reales
como categoras independientes, ya que los engloba dentro del gnero de las promisses.

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CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

B. Diversas doctrinas sobre el contrato. Breve desarrollo

DOCTRINA FRANCESA: EL ACTO JURDICO.
La dogmtica civil tradicional del contrato se sustenta en dos pilares: el principio de
la Autonoma de la Voluntad y la Tipificacin de figuras particulares, cada una con reglas
propias y distintas de los dems que determinan particulares los efectos que produce cada
contrato, y que se contienen en normas preferentemente supletivas de la voluntad de los
contratantes1. De esta forma, para la dogmtica civil tradicional los contratos son obligatorios y, por ende, exigibles, porque para su formacin han concurrido partes que se encuentran en un plano de igualdad jurdica, supuesto esencial que se inspira en los principios
propios de la Revolucin Francesa y del Racionalismo cartesiano, siguiendo la afirmacin
de VOLTAIRE si queris buenas leyes quemad aquellas que tenis y dictaos otras nuevas,
lo que en la tcnica del Code Napolen se tradujo en que la ley se encarga de dibujar los
diferentes contratos para dejar obsoleta la legislacin del Antiguo Rgimen, y entregando
una muy abundante regulacin para cada uno de ellos2.
As, los elementos fundamentales en el contrato como acto jurdico son: a) el consentimiento (aun en los contratos reales y solemnes) porque bajo esta doctrina el contrato se
edifica sobre la base del concurso real de las voluntades de dos o ms personas3, y tambin
la interpretacin del contrato supone conocer claramente la voluntad de las partes contratantes (art. 1560); b) la tipificacin legal de los actos jurdicos, pues los efectos de la declaracin de voluntad debe estar reconocida por el ordenamiento jurdico.

DOCTRINA ALEMANA: EL NEGOCIO JURDICO.

No es exclusiva del Derecho Alemn, pero se le atribuye porque el Cdigo Civil
Alemn (Bundesgesetzbuch, BGB) fue el primero en aceptar esta doctrina y darle su ms
genuino desarrollo. De hecho, el mrito fundamental de haber realizado tal tarea correspon-

Puede apreciarse aqu una tensin congnita en nuestro derecho contractual: por una parte, la Autonoma
de la Voluntad permite a las partes estipular cuanto estimen conveniente, y por otra parte la Tipificacin legal
es la que se encarga de regular los efectos de los contratos. lo que ocurre es que esta tensin no representa
dificultad alguna, pues primar la primera por sobre la segunda, en la medida que no se contravengan ciertas
limitaciones legales.
2

La voluntad del Legislador, bajo esta doctrina que se atribuye con razn al Code Napolen en estos casos
es la de guiar el comportamiento, es la de guiar el comportamiento de las personas a travs de una ordenacin
impuesta, hacia una finalidad predefinida por el mismo Legislador, y que en el caso que nos ocupa, la de una
justicia social inspirada por los ideales de libertad, igualdad y fraternidad. Para una interesante crtica puede
consultarse V. HAYEK, Friederich, Los errores del constructivismo in Estudios Pblicos, N 29, Centro de
Estudios Pblicos, Santiago, 1988, pp. 89 y s. y especialmente pp. 99 y s.
3

Por lo mismo, un perfecto problema son los contratos forzosos, los de adhesin y los contratos dirigidos,
figuras que como contractuales, no se pueden explicar (seriamente) a travs del prisma de la libertad contractual

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de a los pandedectistas alemanes del pasado siglo, que con ello han dado una pieza importantsima a la ciencia jurdica actual4.
En general, puede afirmarse que la nocin del negocio jurdico es superior a la de acto
jurdico porque aquel es todo acto jurdico hecho con la manifestacin de voluntad del
agente a la que el Derecho atribuye los efectos ms adecuados a la funcin econmica y
social que est llamada a cumplir5; al contrario del acto jurdico, que responde solamente a
un modelo legal tpico, y adems, se trata de un acto querido y deseado por sus autores. Si
se recuerda la definicin tradicional de acto jurdico, ella se refiere esencialmente a los
efectos queridos y deseados por sus autores, y reconocidos por el ordenamiento jurdico.
Pues bien, este reconocimiento significa que un acto jurdico siempre se ajusta a una descripcin legal previa, cosa que no ocurre con el negocio, porque el Legislador de este modelo se encarg de sentar reglas tan abstractas y generales, que son aplicables a cualesquiera clase de declaracin de voluntad. En otras palabras, en el acto jurdico la voluntad de los
autores juega un papel trascendente, pues es ella la que determina los alcances del contrato.
En cambio, en el negocio jurdico, por tratarse de una nocin objetiva, no es la voluntad
sino el comportamiento del sujeto lo que determina los efectos del contrato, desapareciendo
de paso los innumerables problemas que en nuestro derecho de raigambre francesa se crean
con los efectos de la voluntad real y los de la declarada, y los problemas de determinar claramente la voluntad de los contratantes a la hora de interpretar.
La razn de esta forma diferente de entender el contrato radica en que la voluntad,
como hecho psquico interno se agota con la declaracin. En cambio, bajo la tesis del el
negocio jurdico, el contrato aparece justamente despus desde la declaracin, y por lo tanto
despus de que la voluntad ha jugado el papel que por naturaleza debe jugar6, de manera
que voluntad y contrato son conceptos independientes entre s.
4

ALBALADEJO Garca, M., El Negocio Jurdico, Librera Bosch, Barcelona, 1958, p. 38.
En realidad, la fisionoma del BGB se debe al proceso histrico que enfrent Alemania durante el s. XIX,
que estaba fisionada en varios estados independientes entre s, cada uno con su sistema jurdico propio y diferente de los dems, con principios propios. Luego de la Unificacin, era necesario lograr un punto de equilibrio, el que se alcanz mediante una
5

BETTI, E., Teora del negocio jurdico, Comares, Granada, 2000, p. 51

El hecho que el contrato cumpla una funcin econmico-social no es patrimonio exclusivo de la doctrina
del negocio jurdico, pues segn se vio, la codificacin francesa tambin pretenda atribuir al contrato una
funcin de justicia social (ver n.1) Sin embargo, el negocio jurdico presenta la ventaja de ser una nocin
neutra, en el sentido que puede ser integrada por cualquier valor socialmente deseable. Tal es as que el Italia,
luego de la dictacin del Codice civile de 1942, Francesco GALGANO, con un marcado sesgo ideolgico, sent
las bases de una orientacin altamente socializante del negocio jurdico, en la medida que la autonoma privada afirmaba el falso concepto de u individuo es enteramente libre, pues en realidad tiene importantes lmites
que se extienden a los contratos. En cierto sentido la autonoma de la voluntad todopoderosa no sera ms que
un espejismo que enmascaraba las diferencias econmicas y sociales bajo una forma de libertad e igualdad,
que permiti la explotacin de los ms desposedos por parte de la burguesa. Este enfoque del negocio jurdico sostendr entonces que el contrato tendr validez y ser protegido por el derecho en la medida que el inters de las partes, por el cual se celebra el contrato, coincida con el inters pblico, de lo contrario prevalece
ste. De esta manera, el Derecho de los Contratos se convierte en un juicio ideolgico.
6

BETTI,

E., Teora ..., pp. 56

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Entonces, las caractersticas del negocio jurdico pueden sintetizarse en las siguientes:
a) Es una figura envolvente, porque engloba de forma unitaria todos los actos jurdicos, ya
que supone la adscripcin a un estatuto comn, que nace por efecto de una suma de voluntades que en las convenciones se traduce en una nica voluntad, y b) Es un concepto abstracto, ya que no se traduce en una relacin particular que ha sido dibujada por sus autores,
sino que las partes entran en un sistema de disposiciones objetivas7, o estatutos normativos
que sustituyen los convenios personalsimos.

II. CONCEPTO LEGAL DE CONTRATO

Como se sabe, la definicin del art. 1438 es generalmente criticada desde dos puntos
de vista8.
PRIMERA CRTICA. En primer trmino, la archisabida cuestin de que contrato y convencin no seran sinnimos, y que en consecuencia, el Cdigo Civil incurre en un error al
identificarlas una con otra. Por el contrario, segn nuestra doctrina secular, se trata de expresiones relacionadas como de gnero a especie.
Sin embargo, en cierta doctrina reciente se encuentra una opinin diversa que estima,
sencillamente, que en trminos generales, el Cdigo chileno ha hecho sinnimas estas palabras9, pues el trmino convencin, histricamente deriva de las costumbres mercantiles de
la Europa medieval que proclamaba el deber de respetar las convenances, esto es, los pactos
desformalizados. En efecto, bajo el influjo de los canonistas durante la Edad Media, se
abandon progresivamente la mxima romana nuda pactio obligationem non parit (de los
pactos desnudos no nace obligacin), puesto que sus fundamentos para defender la obligatoriedad del contrato eran aplicables tanto a los pactos solemnes como a los que no lo eran
(pactos desnudos), de manera que se lleg a afirmar que on lieu les boeufs par les cornes et
les hommes par les paroles, et autant vaut une simple promesse ou convenance, que les
stipulations du droit Romain (se toma a los toros por los cuernos de la misma forma que a
las personas por las palabras, y tanto valen una simple promesa o convencin como las estipulaciones de Derecho Romano). De ah entonces que para POTHIER, la ley natural es la
causa a lo menos mediata de todas las obligaciones: porque si los contratos, delitos y cuasidelitos producen obligaciones, es primordialmente porque cada uno tiene que cumplir con
lo prometido, y tiene que reparar el dao causado por su culpa10. O sea, para una de las
fuentes directas del Code Napolen y del Cdigo de Bello, es la ley natural la que manda
7

MONEREO PREZ, Jos, El Negocio Jurdico como categora problemtica, en Estudio preliminar para el
prefacio de BETTI, E., Teora del negocio jurdico, Comares, Granada, 2000, p. xxx.
8

LPEZ S., Jorge, Los Contratos. Parte General, T. I, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pp.26 y ss.

DAZ M., Erika, El efecto relativo de los contratos. Ed. Jurdica de Chile, 1985, pg. 28. En el mismo sentido, CARVAJAL R., Patricio, Arts. 1437 y 1438 del Cdigo Civil. Contrato y Convencin como sinnimos en materia de fuentes de obligaciones, in RChD, vol. 34, N 2, Santiago, 2007, pp. 289-302.
10

POTHIER, euvres, Trait des obligations, t. I, LImprimerie de J-L Chanson, Pars, 1821, p.160-161.

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respetar la palabra empeada, idea que no tiene por qu aprisionarse a los pactos solemnemente perfeccionados, sino tambin a los pactos desnudos o convenciones.
SEGUNDA CRTICA. En seguida, se afirma que confunde el objeto del contrato con el
objeto de la obligacin. En otros trminos, confunde los derechos y obligaciones del contrato con aquello que se debe dar, hacer o no hacer, confusin que se evidencin al tratar el
objeto de los actos jurdicos11.
Si el objeto del contrato es la creacin derechos de crdito, y el objeto de estos derechos es aquello que se debe dar, hacer o no hacer, entonces resulta del todo criticable el
lenguaje elptico de confundir el objeto inmediato del contrato con su objeto mediato.

III. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

Tanto el Cdigo Civil como la doctrina han clasificado a los contratos a partir de ciertos criterios. En esta ocasin se revisarn primero las clasificaciones legales (A) y luego las
doctrinarias (B)
A. Clasificaciones legales del contrato.
UNILATERALES Y BILATERALES (ART. 1439).
El contrato es unilateral o bilateral segn si impone obligaciones a una sola de las partes o a ambas12. As, es unilateral el contrato en que una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligacin alguna. En cambio, es bilateral el contrato en que ambas
partes se obligan recprocamente, existiendo entre las obligaciones de uno y otro un nexo
lgico especial denominado reciprocidad contractual, que consiste en su interdependencia,
la que para algunos autores de derecho Francs hasta el pasado siglo fue explicada recurriendo a la nocin de causa. Segn la opinin de Baudry-Lacantinerie, la causa de una
parte es el objeto del contrato para la otra parte. Y as, en la compraventa, la causa del
comprador es la obligacin del vendedor de entregar la cosa, lo que equivale al objeto del
11

Por una parte, del art. 1460 se desprende que el objeto se identifica con la cosa, pues seala que: "Toda
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.(...)",
idea que se reitera en el art. 1461, que discurre en todo su texto sobre la idea del objeto de la obligacin. Pero
por otra parte, cuando regula los casos de objeto ilcito, no lo hace pensando en aquello que se debe dar, hacer
o no hacer, sino que lo hace pensando en el conjunto de derechos y obligaciones que del acto jurdico, de
manera que cuando tales efectos son contrarios a la ley, hay un objeto ilcito.
12

No debe confundirse esta clasificacin de los contratos con la clasificacin de los actos jurdicos, pues en
esta oportunidad estamos prestando atencin al nmero partes obligadas, y no al nmero de partes que deben
manifestar su voluntad. As, todo contrato, tanto los unilaterales como los bilaterales son actos jurdicos bilaterales, pues han debido perfeccionarse por el acuerdo de dos o ms voluntades.
Ni tampoco se atiende al nmero de las obligaciones que se originan, sino a la circunstancia de que se resulten obligadas una parte o ambas.

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contrato para el vendedor. Capitant, por su parte, difiere de lo expuesto en el sentido que la
causa del contrato para una parte no es exactamente el objeto del contrato para la otra, sino
que ms bien es el cumplimiento de la obligacin, porque lo perseguido por las partes no es
la estipulacin de una obligacin, sino su pago13-14.
Esta distincin cobra importancia en varias instituciones, que son, en general aplicables solamente a los bilaterales, y no a los unilaterales. Tales son:
a. RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO (art. 1489). Sabemos que en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado,
caso en el cual el contratante diligente, i.e., el que ha cumplido o est llano a cumplirlo en
la forma y tiempo debidos, puede solicitar la resolucin del contrato con indemnizacin de
los perjuicios.
De esta manera, no se entiende incorporada naturalmente la condicin resolutoria tcita en los contratos unilaterales. Y as, aunque nada impide que las partes puedan incorporarla, ello podr ocurrir a travs de una estipulacin expresa, o sea, se tratar de un elemento accidental al contrato unilateral15.
b. TEORA DEL RIESGO (arts. 1550 y 1820). Slo en los contratos bilaterales se plantea el problema de determinar quien soporta la prdida en los contratos bilaterales, esto es,
si al extinguirse fortuitamente la obligacin de dar una especie o cuerpo cierto que tiene
una de las partes, se extingue o subsiste la obligacin de la otra parte.
De las dos soluciones posibles, esto es, res perit creditori y res perit debitori, el derecho chileno opta por la primera, endosando el riesgo al acreedor, y por tanto entiende que la
obligacin de la otra parte subsiste, de manera que el comprador podr pagar el precio sin
recibir nada a cambio, salvas las excepciones siguientes: (a) cuando el deudor est en mora
de entregar la especie o cuerpo cierto, (b) cuando el deudor se ha obligado a entregar la
especie a dos o ms personas, (c) cuando las partes as lo estipulen y (d) cuando el legislador da otra solucin, como ocurre en el arrendamiento (arts. 1950, 1996) o si la obligacin
es condicional (art. 1476).
c. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS (art. 1552). La excepcin de contrato no
cumplido, en la medida que es un lmite al ejercicio de la accin resolutoria, se aplica slo a
los contratos bilaterales, si una de las partes no ha dado cumplimiento a las obligaciones
que le impone un contrato bilateral, entonces la otra puede excusarse de cumplir su parte. O
sea, para que una de las partes de un contrato bilateral pueda ejercer el derecho alternativo
13

NIO T., Eduardo, Estudio sobre la Causa, in Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, Tomo XV, 1993 1994, Ed. Universitarias de Valparaso, Valparaso, 1994, pg. 174.
14

De cualquier modo que sea, esta discusin podr resultar muy atractiva en el derecho Francs, pero no
tiene ni podra tener cabida en el nuestro, porque de aceptarse que el fundamento de la exigibilidad es la causa, seran equivalentes el incumplimiento de un contrato bilateral y su falta de causa, y de ello que se seguira
una equivalencia entre nulidad absoluta y resolucin por incumplimiento, lo que es absurdo.
15

Slo excepcionalmente la ley acepta que un contrato unilateral se resuelva por incumplimiento del deudor. Ello ocurre en el Comodato (art. 2177) y en la Prenda (art. 2396).

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que le concede el artculo 1489, es necesario que haya cumplido el contrato, o que est llana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
En este sentido, cabe preguntarse qu ocurre cuando las partes estn en situacin de
incumplimiento recprico? En concepto de cierta doctrina16, a la que adherimos, nadie puede exigirse el cumplimiento forzado del contrato, pues ninguna parte ha cumplido, pero el
Cdigo nada dice respecto de la resolucin del contrato. En efecto, el art. 1489, no trata el
caso de incumplimiento de ambas partes, pues dispone que el contratante diligente (i.e., el
que ha cumplido o est llano a cumplir) puede pedir la resolucin del contrato ms la indemnizacin de perjuicios, y sabemos que un requisito de la indemnizacin es la mora del
deudor, pero nada dice en caso de incumplimiento recproco. Pues bien, al expresar el art.
1552 que ninguna de las partes est en mora en caso de recproco incumplimiento, no impide que se declare resuelto el contrato, sino que slo impide la indemnizacin de perjuicios.
Hay entonces, una especie de resciliacin tcita del contrato, pues este incumplimiento
es, en verdad, una manifestacin de voluntad de las partes, orientada a dejar sin efecto el
contrato que han celebrado con anterioridad.
Sin embargo, se ha argumentado que esta solucin no resulta jurdicamente aceptable,
pues siendo una accin resolutoria por incumplimiento, falta el requisito de contratante
diligente. Y por otra parte, una lectura detenida del art. 1552 hace ver que tampoco se refiere al caso de incumplimiento recproco, porque se limita a regular el caso en que un contratante ha dejado de cumplir disponiendo que se contratante est impedido de pedir perjuicios, nada ms. Y consecuencia de ello es que no podra declararse resuelto el contrato.
Slo la prescripcin extintiva podra sellar la suerte del contrato17.
D. EL SINALAGMA IMPERFECTO. El contrato bilateral tambin se denomina sinalagmtico, voz que deriva del griego y que significa equivalente, para expresar
que ambas partes son obligadas en virtud del contrato.
Ahora, por lo general todas las obligaciones nacen al momento de perfeccionarse el
contrato, en el mismo instante, caso en el cual el contrato se denomina sinalagmtico perfecto. Pero hay ciertos contratos que nacen como unilaterales, pero por circunstancias posteriores a su perfeccionamiento se generan obligaciones para aquella parte que inicialmente
no contrajo obligacin alguna. Tales son los denominados sinalagmticos imperfectos. As
ocurre en el depsito y en el comodato, que son contratos unilaterales, pero que pueden
transformarse en bilaterales, amn de nacer obligaciones para el depositante y para el comodante, que consistirn en el reembolso de los gastos de conservacin de la cosa o en indemnizar los perjuicios ocasionados por la mala calidad de la cosa (arts. 2235, 2191 y
2192).
Sin embargo, es de aceptar que esta denominacin es criticable, porque las nuevas
obligaciones que inicialmente no tena el contrato, tienen su origen en la ley, y no en la
voluntad de las partes. As, estos contratos nacen y siguen siendo unilaterales, y no pierden

16

ALCALDE R., Enrique, Accin Resolutoria y excepcin de contrato no cumplido, in Actualidad Jurdica, N 8, Universidad del Desarrollo, Santiago, 2003, pp. 69 y ss.
17

PIZARRO W., Carlos, La excepcin por incumplimiento contractual in Estudios de Derecho Civil, Juan
Andrs Varas Braun Susan Turner Saelzer (coord.), Ed. Lexis-Nexis, Santiago, 2005, pp. 317 y ss.

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esa naturaleza por hechos sobrevinientes, pues si se transformaran en bilaterales, entonces

les seran aplicables las instituciones propias de los contratos bilaterales, lo que es falso.

GRATUITOS Y ONEROSOS (ART. 1440).

El criterio de distincin es la utilidad que presta el contrato a las partes, o sea, es un
criterio econmico, y no jurdico como el utilizado en la distincin de contratos uni y bilaterales. Y por ello, por tratarse de criterios diferentes, no debe confundirse un contrato gratuito al unilateral y uno oneroso al bilateral18.
Lo que ocurre es habitualmente un contrato bilateral es tambin oneroso, y el contrato
unilateral es frecuentemente gratuito. Pero recprocamente existen contratos unilaterales
onerosos y contratos bilaterales gratuitos. En el primer caso se encuentra el mutuo de dinero, con intereses, pues slo resulta obligado el mutuario, pero la utilidad es de ambos, o el
depsito, cuando se faculta al depositario para usar la cosa (art. 2220). En el segundo, encontramos el mandato no remunerado y la donacin con carga, porque el donante impone
al donatario una carga o modo.
Interesa calificar correctamente un contrato de gratuito u oneroso en funcin de las siguientes instituciones, entre varias otras:
a. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR (art. 1547). Si el contrato es oneroso, es porque
ambas partes se gravan recprocamente, y en ese entendido, el deudor responde de la culpa
leve. En cambio, en el contrato gratuito se responder de la culpa grave o de la leve, segn
cul de las partes resulta favorecida.
c. OBLIGACIN DE SANEAMIENTO DE EVICCIN. Pese a estar reglamentada en algunos contratos (compraventa, arts. 1838 y ss.; arrendamiento, arts. 1928 y ss. y sociedad, art.
2085), la doctrina nacional sostiene que esta es una obligacin de la naturaleza de todo contrato oneroso19.
c. ACCIN PAULIANA O REVOCATORIA (art. 2468). Para revocar los contratos gratuitos celebrados por el deudor en perjuicio de sus acreedores, slo basta probar su mala fe. En
cambio, para revocar los contratos onerosos debe acreditarse la mala fe del otorgante (deudor) y el adquirente (el tercero).
d. CONTRATOS EN CONSIDERACIN A LA PERSONA. Por principio, los contratos gratuitos son intuito personae, o sea, la persona con quien se contrata es de relevante importancia, y por consiguiente, de conformidad al art. 1455, el error en esa persona vicia el consentimiento. En cambio, los contratos onerosos no suelen serlo, aunque se admite como

18

As, LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 115-116.

19

LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 120

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caso excepcional la transaccin (art. 2456), la sociedad, el mandato y la prestacin de servicios profesionales.
e. CAUSA. En los contratos gratuitos, la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente (art. 1467); en los contratos onerosos, la causa est en la existencia de una obligacin o contraprestacin que recprocamente se debe.
f. PAGO DE LO NO DEBIDO (art. 2303). Si se paga indebidamente una especie o cuerpo
cierto, y sta pasa despus a poder de un tercero poseedor de buena fe, el que pag indebidamente no podr reivindicarla del tercero si ste entr en posesin por ttulo oneroso. Contrario sensu, si el tercero posee a un ttulo lucrativo (gratuito), podr reivindicar la especie.

CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS (ART. 1441)

Lo que distingue al contrato conmutativo es que desde el instante de nacimiento del
consentimiento, las partes estn en condiciones de anticipar los beneficios que pueden obtener, y por consiguiente la relacin de equivalencia de las prestaciones se encuentra de
antemano fijada por ellas de manera inmodificable20. Esto es lo expresado en el art. 1441
cuando seala que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes"21, aunque no
haya una equivalencia aritmtica exacta. Por el contrario, el derecho privado acepta que de
los contratos pueda resultar una ganancia o prdida para alguna de las partes, y slo excepcionalmente reacciona en contra de lo pactado, cuando esta equivalencia resulta excesiva,
segn se ver.
En los contratos aleatorios, en cambio, ningn pronstico o clculo es posible respecto de las consecuencias econmicas que el contrato producir. El destino del contrato aleatorio queda supeditada al azar o a la suerte. En trminos del Cdigo Civil al momento de
celebrar el contrato, las partes tienen incertidumbre respecto si del referido contrato, ganarn o perdern. Pero no debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato condicional,
porque la condicin, como hecho futuro e incierto, es un elemento accidental; en cambio, el
alias, o contingencia de ganancia o prdida es un elemento de la esencia de los contratos
aleatorios. Adems, en el contrato condicional, pendiente condicione an no hay obligaciones contractuales; en el contrato aleatorio, en cambio, el alias no impide que nazcan desde
luego obligaciones contractuales.
La mayora de los contratos onerosos son conmutativos, y por eso podemos decir que
a ojos del legislador constituyen la regla general, pues los contratos aleatorios son tratados
20

DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil Vol. II, Ed. Tecnos, Madrid, 1992,
pg. 30
21

Obsrvese que resulta inexacta esta expresin de la ley, pues sugiere que el contrato conmutativo es
siempre bilateral, en circunstancias que no necesariamente es as.
Incidentalmente, puede tambin criticarse el tenor literal del art. 1441 en el sentido que su lectura sugiere
que de los contratos conmutativos slo se engendran obligaciones de dar y de hacer, cuando no hay ningn
impedimento para aceptar que es conmutativo un contrato que genera obligaciones de no hacer.

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en un ttulo especial ttulo XXXIII del L. IV que regula la renta vitalicia, el censo vitalicio,
el juego y la apuesta. Pero al margen de esta divisin, hay contratos que pueden ser conmutativos o aleatorios, como ocurre en la compraventa de cosas que no existen, pero se espera
que existan (art. 1813), porque si las partes nada expresan, se entiende que la venta es condicional, de manera que si la cosa no llega a existir, no hay venta; pero si las partes lo estipulan, o de la naturaleza de la obligacin aparece que se compr la suerte, entonces el contrato es aleatorio. Otro tanto ocurre con la venta de derechos litigiosos (art. 1911)
Interesa esta clasificacin particularmente en dos aspectos, a saber:
a. LESIN. Como la equivalencia de las prestaciones es subjetiva, pues se miran como equivalentes, la regla general es que los contratos conmutativos no puedan rescindirse
por desequilibrio. Sin embargo, cuando este desequilibrio es desmedida, entonces el ordenamiento jurdico reacciona a travs de una especie de nulidad relativa o restablecimiento
del desequilibrio contractual, a travs de la lesin.
As, aunque las partes pactan un contrato miren como equivalentes sus prestaciones,
si objetivamente22 hay un desequilibrio extremadamente grande, entonces el legislador deja
de proteger el acuerdo privado y quita de eficacia obligatoria al acto. En nuestra legislacin,
los nicos casos en que se puede alegar lesin son los siguientes:
compraventa voluntaria de inmuebles (arts. 1888 y ss.),
permuta de inmuebles (art. 1900),
mutuo con intereses (Ley N 18.010, arts. 5 y ss.),
anticresis (art. 2443),
particin (art. 1348),
liquidacin de la sociedad conyugal (art. 1776),
clusula penal (art. 1544) y
asignaciones hereditarias (art. 1234), caso en que se aplica a un acto unilateral.
b. DOCTRINA DE LA IMPREVISIN. Ser revisada ms adelante, con ocasin de los
efectos de los contratos.

PRINCIPALES Y ACCESORIOS (ART. 1442)

Lo que caracteriza al contrato accesorio, de conformidad con la definicin legal, es su
carcter de caucin, esto es que tienen por objeto garantizar una obligacin principal (propia o ajena), concepto diferente al de garanta, pues entre ellos una relacin de gnero a
especie: toda caucin es una garanta, pero no toda garanta es caucin, como ocurre con el
derecho de garanta general del acreedor (art. 2465) o el derecho legal de retencin. Adems, es importante no confundir los contratos accesorios con los dependientes, porque es22

El desequilibrio se determina objetivamente, porque es independiente de lo que las partes han querido.
Esto significa que la lesin no es de manera alguna un vicio del consentimiento, sino que por el contrario,
tiene el carcter de vicio objetivo de un acto o contrato. En este sentido, puede consultarse VIAL D., Vctor,
Teora General del Acto Jurdico, Ed. Jurdica de Chile, 2003, p. 126 y s.

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PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO

tos ltimos subordinan su existencia a otro contrato, pero no aseguran su cumplimiento, y

por lo tanto no son accesorios. Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, que para
producir sus efectos necesitan del matrimonio, ya que se celebran para regular las relaciones patrimoniales entre los futuros cnyuges.
As, son contratos accesorios la hipoteca, la prenda, la fianza, la anticresis, la solidaridad pasiva convencional y la clusula penal de un tercero, y segn el art. 46, pueden ser
reales o personales. Sern reales si es una cosa determinada lo que garantiza al acreedor el
cumplimiento de la obligacin principal, y en ese supuesto, si la cosa es mueble, la garanta
se llama prenda, y si es un inmueble, se llama hipoteca. Las cauciones personales se caracterizan, en cambio, porque en lugar una cosa, es el patrimonio de una persona lo que garantiza el cumplimiento de la obligacin, como en la solidaridad o en la fianza.
Esta clasificacin tiene importancia, para determinar las vicisitudes de los contratos
accesorios de acuerdo al aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pues por
regla general, el contrato accesorio tiene una vida refleja en relacin al contrato principal,
de manera que extinguido lo principal, se extingue lo accesorio, y las modificaciones de la
obligacin principal afectan a los accesorios. Ejemplo de lo primero encontramos en los
modos de extinguir las obligaciones, pues la extincin de la obligacin principal extingue la
solidaridad (arts. 1517, 1518 y 1519), la clusula penal (art. 1536), la fianza (art. 2381), la
prenda (arts. 2401 y 2405) y la hipoteca (art. 2434); y ejemplo de lo segundo encontramos
en la cesin de crditos, pues la tradicin que hace el cedente al cesionario traspasa las garantas que aseguraban su cumplimiento (art. 1906).
Con todo, esta premisa no es absoluta, y progresivamente ha ido perdiendo fuerza,
porque hay casos en que los accesorios cobran vida jurdica independientemente de la existencia de la obligacin principal, como ocurre con las clusulas de garanta general, pues
aunque por regla general, el contrato accesorio, ste se celebra conjunta o posteriormente al
contrato principal, hay casos en que se celebra anticipadamente, o sea, cuando todava no
existe la obligacin principal. Ello es reconocido tanto por el Cdigo Civil en ciertos casos,
como en la fianza (art. 2339) y en la hipoteca (art. 2413.3), pese a que ciertda doctrina discute su validez23, cuanto por leyes especiales, como en la prenda (Ley N 20190, Artculo
14, art. 3)24.
23

As, UGARTE G. Jos, La nulidad de la clusula de garanta general hipotecaria, in RDJ LXXXVIII, N
3, Santiago, 1991, pp. 81-112. Sostiene bsicamente que es indisoluble a la hipoteca la nocin de contrato
accesorio, y por lo tanto nunca podr dejar de acceder a una obligacin, porque aunque su objeto sea asegurar
una obligacin futura, ser una condicin esencial a la hipoteca que dicha obligacin llegue a existir. Y as,
una clusula de estas caractersticas es nula por indeterminacin del objeto, y adems porque presenta otros
vicios e inconvenientes, a saber, impide restringir la responsabilidad hipotecaria del art. 2431, atenta contra el
principio de publicidad registral y lesiona la posibilidad de enajenar inmuebles hipotecados en estas condiciones.
En el mismo sentido, contra el valor de dicha clusula, MERY B., Rafael, Derecho Hipotecario, Ed. Jurdica
de Chile, Santiago, 1958, pp.110-113.
24

La Ley N 20190 (D.O. 5 de junio de 2007) tuvo varios objetivos: promover el acceso al financiamiento
de sujetos de riesgo, fortalecer la seguridad en el mercado de valores y promover el desarrollo del mercado
financiero. Para ello introdujo una serie de reformas, muchas de derecho privado, que incluso alcanzaron al

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TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.

CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

CONSENSUALES, REALES Y SOLEMNES (ART. 1443).

Esta clasificacin tripartita ha perdido importancia en el Derecho moderno, donde ha
ganado terreno la tensin slo entre el formalismo y consensualismo, en perjuicio de la
existencia de los contratos reales.
De cualquier manera, el criterio de distincin es el momento en que el contrato queda
perfecto, o sea, el momento en que nacen obligaciones y derechos de crdito. As, en lneas
generales, los contratos consensuales quedan perfectos con el solo consentimiento de las
partes, los reales se perfeccionan por la entrega de la cosa en que recaen, y los solemnes
por la observancia de ciertas formalidades exigidas por la ley. Sin embargo, como todos
estos contratos responden al concepto de acto jurdico, o sea son en todo caso una manifestacin de voluntad, es necesario tener presente que la entrega o las formalidades no son otra
cosa que diferentes maneras de expresar el consentimiento, esto es de manifestar la voluntad. O sea, tratndose de los contratos reales, la entrega de la cosa es la expresin del consentimiento contractual; y lo mismo puede anotarse respecto de las formalidades en los
contratos solemnes.
a. CONTRATOS CONSENSUALES. Son contratos consensuales aquellos en que basta la
mera exteriorizacin de las voluntades para su perfeccin, que se logra a travs de la oferta
y la aceptacin. En nuestro sistema de Derecho Civil, esta categora es la regla general (y es
por eso que la mayora de los contratos son consensuales) pues el principal postulado de la
Autonoma de la Voluntad es que dicha voluntad es la fuente y medida de los derechos y
obligaciones contractuales, de manera que no es posible, sin contradiccin, exigirle a esa
misma voluntad el obedecer o que se manifieste a travs de frmulas determinadas25, como
ocurra en el Derecho Quiritario.
b. CONTRATOS REALES. Son aquellos que para su formacin es necesaria la entrega o
tradicin de la cosa, la que no debe confundirse con el cumplimiento de alguna obligacin
nacidas del contrato. En efecto, el contrato es real cuando se perfecciona por la entrega de
la cosa, o sea, a partir de ese momento nacen ciertos derechos y obligaciones. En cambio,
cuando una parte entrega una cosa a la otra en cumplimiento de sus obligaciones, es porque
el contrato ya naci, ya se perfeccion y al momento de entregar est extinguindolo.
Por otro lado, hay que precisar que la redaccin del art. 1443 resulta muy confusa,
pues al menciona la tradicin de la cosa, parece haberla hecho sinnimo de entrega26. Y
propio Cdigo Civil. En este sentido, adems de introducir la figura de la Subordinacin de Crditos, en su
Artculo 14 estableci una nueva Ley de Prenda sin Desplazamiento, que sustituy casi la totalidad de los
regmenes pignoraticios vigentes unificndolos en uno solo y zanj la cuestin sobre si en materia de prendas
era posible la constitucin de una garanta general.
Sin embargo, la vigencia de este rgimen uniforme de prenda est suspendido, pues su art. 41 dispone que
comenzar a regir 90 das despus de que se publique el Reglamento que cree el Registro de Prendas sin Desplazamiento, que depender del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
25

LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 131.

26

En este mismo error incurre el legislador en el art. 1554 n 4, al referirse a la Promesa de un contrato real
y en el art. 2174.2, a propsito del Comodato.

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esta entrega podr ser constitutiva de una tradicin o por el contrario, puede ser slo una
simple entrega, segn si el contrato es o no un ttulo traslaticio del dominio. En otras palabras, si el que recibe la cosa al momento de expresarse el consentimiento es obligado a restituir el mismo gnero y cantidad de cosas, es porque ha recibido por medio de una tradicin, como el caso del mutuo; y por el contrario, si se obliga a restituir la misma cosa recibida, entonces habr recibido por medio de una simple entrega, como sucede en la prenda
civil o en el comodato.
c. CONTRATOS SOLEMNES. Son aquellos que precisan cumplir con un forma externa
denominada solemnidad o formalidad ad solemnitatem, que se exige en atencin a la naturaleza del acto, de manera que su incumplimiento se sanciona con la nulidad absoluta (art.
1682)27. Estas solemnidades pueden ser muy distintas segn la naturaleza del acto o contrato, aunque arquetpicamente ser la escritura pblica (art. 1801) y en una menor medida la
escrituracin privada (art. 1554).
Finalmente, diremos que en nuestro sistema de Derecho Civil puede afirmarse que la
regla general es que los contratos sean consensuales, y por lo tanto los solemnes son la excepcin. Sin embargo, ello no puede replicarse de los contratos formales, pues es tan grande su nmero que bien podra concluirse que la formalidad es la regla general. En efecto, ya
el propio art. 1708 seala que no se admitir la prueba de testigos respecto de las obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, y deben as constar las obligaciones que
emanan de la mayora de los contratos solemnes, y los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos Unidades Tributarias.

B. Clasificaciones doctrinales del contrato.

TPICOS

Y ATPICOS.

Los contratos tpicos son aquellos que han sido expresamente reglamentados por el
Legislador a travs de un estatuto particular que a nuestro juicio debe contener a lo menos
dos elementos: sus requisitos esenciales y sus efectos particulares. As, en la medida que la
ley haya descrito unos y otros, estaremos en presencia de un contrato tpico o nominado.
27

No debe confundirse el contrato solemne con el contrato formal. Hay entre uno y otro una relacin de especie a gnero, donde los ltimos contienen a los primeros. En efecto, hay varias clases de contratos formales,
a saber, formalidades habilitantes, formalidades de publicidad, formalidades por va de prueba y finalmente
las exigidas por va de solemnidad o ad solemnitatem que es la que configura la condicin de contrato solemne. Y adems de ello, los propios contratantes pueden pactar formalidades convencionales.
La importancia de esta clasificacin de las diferentes clases de formalidad estriba en la sancin por incumplimiento, pues la omisin de las formalidades ad solemnitatem acarrea la nulidad absoluta del acto (art.
1682), o la inexistencia jurdica (art. 1701). En cambio, la omisin de las formalidades habilitantes, originar
la nulidad relativa del acto jurdico; la omisin de las formalidades de publicidad, trae aparejada la inoponibilidad y la omisin de las formalidades de prueba entraa la inadmisibilidad de un determinado medio de prueba, a menos que exista un principio de prueba por escrito. Por su parte, la omisin de las formalidades convencionales da derecho a retractarse de la celebracin del contrato (art. 1802).

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TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.

CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

Un notable ejemplo de ello es el contrato de Promesa, pues en un solo artculo (1554) se

contienen ambas exigencias.
Ahora, por lo tocante a los contratos atpicos, ellos no estn configurados por la ley en
los trminos expuestos, o sea, no se han expresado sus elementos esenciales o sus efectos
especficos. Ellos van surgiendo como una creacin espontnea de los particulares, en funcin de las necesidades que va imponiendo el trfico jurdico. Por eso es que tienen especial
relevancia en el Derecho Comercial, pues en esa rama, la costumbre tiene valor no solo
cuando la ley se remite a ella, sino que tambin en su silencio, lo que explica la popularidad
de contratos de franquicia (franchising), de transferencia de tecnologa (know-how), de capitalizacin por va de arriendo con opcin de compra (leasing), de circulacin de ttulos de
crdito (factoring), etc.
Los fundamentos de esta clase de contratos se encuentran en el principio de autonoma de la voluntad, que se puede leer en este caso como la posibilidad que el derecho primado confiere a las partes para estipular cualquier acto que no se est expresamente prohibido, de manera que a travs de su libre discusin, ellas van dibujando el contenido contractual, pudiendo descartar los modelos contractuales que les propone la ley28. Es la
mxima expresin de la libertad contractual, cuyo contenido se ver ms adelante, y por
principio, produce el mismo efecto de fuerza obligatoria que produce un contrato tpico.
El inters de esta distincin descansa en varios aspectos.
a. CALIFICACIN DEL CONTRATO. Una de las principales caractersticas del sistema
que adopta nuestro Cdigo Civil es la tipificacin contractual, o sea, una tendencia a regular
extensamente los requisitos y los efectos de los contratos. Y entonces, frente a un contrato
atpico cabr preguntarse cules son las normas que enderezan el contenido contractual.
Evidentemente que si las partes han previsto dentro de sus estipulaciones todas las posibles
vicisitudes de su relacin, se estar a lo que diga la regla contractual. Pero en caso de sobrevenir un hecho que las partes no hayan previsto qu hacer? Ah cobra relevancia esta
tendencia de la tipificacin, pues el criterio que tiende a utilizarse es el calificar el contrato,
o sea, determinar su naturaleza jurdica para asimilarlo al contrato tpico que sea ms semejante a dicha naturaleza, con el objeto de aplicarle sus efectos legales29. Otra va posible es
recurrir a las reglas generales en materia de obligaciones, pero presenta varios inconvenientes: primero, estas reglas suponen una obligacin claramente identificable, cosa que no necesariamente ocurre en los contrato atpicos; en seguida, estas reglas generales tambin
estn gobernadas por el principio de tipicidad, pues el legislador regul slo algunas, dejando fuera a otras, como las obligaciones de simple objeto mltiple o las disyuntivas30, y
28

CARBONNIER, J., Droit Civil, Les obligations, t. IV, Thmis Droit Priv, PUF, Pars, 2000, p. 53.

29

En este sentido, LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 141.

30

LLAMBIAS, Jorge, RAFFO B., Patricio y SASSOT, Rafael, Manual de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 300-301. Lo mismo en ALTERINI, Atilio, AMEAL, Oscar y LPEZ CABANA,
Roberto, Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, 1224, p.
503

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PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO

adems, porque si se observa con cuidado, la regulacin de las obligaciones en nuestro Cdigo Civil est muy deformada hacia las obligaciones de dar, particularmente de dar cosas
corporales, en circunstancias que en el derecho moderno han cobrado enorme importancia
las obligaciones de hacer y de no hacer.
Adems de estos inconvenientes, puede apuntarse que resulta til recurrir a la calificacin por sobre la aplicacin de reglas generales, pues bien se sabe que de acuerdo al art.
1546, los contratos obligan a lo que en ellos se expresa y adems, a lo que por la ley se entiende pertenecerle, de manera que para aplicarla cabalmente es necesario conocer el tipo
de contrato.
b. DIRECCIN HACIA LA TIPICIDAD. Es evidente que en algn momento naci a la vida la compraventa, el arrendamiento, el mandato, etc. De hecho, en gran parte de ellos interviene el dinero como medio de cambio de bienes y servicios. Y como el dinero es una
invencin humana propia de sociedades algo sofisticadas, podr concluirse fcilmente que
estos contratos primero nacieron como una prctica que poco a poco fue asentndose hasta
convertirse en un tipo contractual regulado por la ley. As se aprecia la invariable direccin
del contrato: desde lo atpico hasta lo tpico, y que entre nosotros encontramos ejemplificada en el leasing habitacional, que en nuestro pas se regul solamente en 1993, a travs de
la Ley N 19.281. As, aunque la tipicidad es impuesta por el legislador, responde simplemente a la prctica reiterada: la tipicidad no es solamente un modo de ser de la autonoma
privada, sino tambin una pauta de reconocimiento de las estipulaciones particulares (...).
En otras palabras, all campea el reconocimiento por parte de la sociedad, y tras de ella, del
Estado, de la autonoma privada, que se aforma y opera por su propio peso social, y no por
concesin graciosa de la autoridad...31.

DE EJECUCIN INSTANTNEA, DE EJECUCIN DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO.

Esta clasificacin responde a la permanencia en el tiempo de la relacin contractual.
As, los contratos de ejecucin instantnea son aquellos en que las obligaciones esenciales se cumplen inmediatamente despus de la celebracin del contrato que las gener, de
manera que una vez realizada la prestacin debida, desaparece el vnculo contractual por el
pago, lo que no obsta a que ciertas obligaciones contractuales permanezcan, como ocurre
en la compraventa respecto de la obligacin de saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo
que respecta a la eviccin como a los vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa, que
precisamente cobra su real importancia y dimensin una vez cumplida la obligacin esencial de entregar la cosa vendida.
Los contratos de ejecucin diferida son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo
progresivamente, en un plazo estipulado por las partes, que podr ser expreso o tcito, como ocurre con la compraventa a plazo, el mutuo pagadero en cuotas, etc.

31

HINESTROSA, Fernando, Autonoma Privada y Tipicidad Contractual, in Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, Tomo xx, 1999, Ed. Universitarias de Valparaso, Valparaso, 1999, p. 131.

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TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.

CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

Los contratos de tracto sucesivo son aquellos en que dentro de un perodo de tiempo
acordado por las partes, se van renovando peridicamente sus efectos, de manera que su
cumplimiento se va escalonando en el tiempo. Ejemplos de estos contratos son los de franquicia o representacin para explotar una marca comercial, los de transferencia de tecnologa o los de arrendamiento de cosas.
Obsrvese que en estos contratos de tracto sucesivo y en los de ejecucin diferida, el
plazo extintivo deja de ser un elemento puramente accidental, y pasa a ser un elemento
esencial o de la naturaleza del mismo, pues al no ser concebible un contrato a perpetuidad
(aunque bien puede tener una duracin indeterminada32). Es por ello que en esta clase de
contratos ser habitualmente la caducidad convencional del plazo.
La importancia de la distincin radica en ciertas figuras que se revisan a continuacin:
a. NULIDAD Y RESOLUCIN. Tratndose de los contratos de ejecucin instantnea y
de ejecucin diferida, la nulidad y la resolucin operan con efecto retroactivo, de acuerdo a
los que hasta ahora se ha revisado dentro de las reglas generales, de manera que una vez
declaradas judicialmente, las partes son restituidas al estado en que se encontraban antes de
contratar (arts. 1487 y 1687). En cambio, tratndose de contratos de tracto sucesivo, la nulidad y la resolucin slo pueden operar hacia el futuro, a partir de la fecha en que queda
ejecutoriada la respectiva sentencia, pues en ellos no es posible retrotraer a las partes al
estado anterior, pues podr imaginarse que al arrendatario es imposible restituir el perodo
de uso y goce de la cosa arrendada. Es por tal motivo que en estos casos se habla de terminacin del contrato en lugar de nulidad o resolucin.
b. RESCILIACIN (art. 1567). Otro aspecto de la terminacin de los contratos donde
cobra relevancia esta clasificacin de los contratos es que cuando son de tracto sucesivo
(pero celebrados por un plazo indefinido), habitualmente tendr lugar un modo especial de
terminacin, a saber, la resciliacin por voluntad unilateral de una de las partes, que dentro del Cdigo Civil se denomina desahucio, y que se encuentra especialmente regulado en
el arrendamiento y en el Contrato de Trabajo, pero tambin aplicable al mandato.
En cambio, tratndose de los contratos de ejecucin instantnea o de ejecucin diferida, la regla general es que no proceda la resciliacin unilateral, salvo que se trate de contratos intuito personae, pues como descansan en la confianza que se merecen las partes, al
desaparecer dicha confianza, desaparece el supuesto bsico del consentimiento contractual33.
c. TEORA DE LA IMPREVISIN. Un tercero aspecto relativo a la terminacin de los
contratos que es importante revisar aqu es la doctrina de la imprevisin, que segn se ver
32

Nada impide que los contratos de tracto sucesivo puedan tener una duracin indeterminada. Sin embargo,
en tales casos ser esencial que el contrato permita su terminacin unilateral, pues de lo contrario, si no existe
una clusula de salida contractual, ha de entenderse que se est enajenando el derecho subjetivo a la libertad
contractual, lo que entre nosotros constituye un evidente caso de objeto icito, de acuerdo al art. 1464 N 2.
33

En este sentido, LARROUMET V., Christian, Teora General del Contrato, t. I, Ed. Temis, Bogot, 1993,
p. 162.

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PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO

oportunamente (pero que es muy lgico de entender), slo cabe en los contratos de ejecucin diferida y los contratos de tracto sucesivo, no as en los de ejecucin instantnea.
d. RIESGOS. Tratndose de contratos de ejecucin instantnea y de ejecucin diferida,
extinguida la obligacin de una de las partes por caso fortuito, subsiste sin embargo la obligacin correlativa (arts. 1550 y 1820), pues el riesgo corre por cuenta del acreedor. En
cambio, en los contratos de tracto sucesivo, la extincin por caso fortuito de la obligacin
de una de las partes, extingue la obligacin de la contraparte (art. 1950).

INDIVIDUALES Y COLECTIVOS.
Este criterio descansa en una diferencia entre quienes expresan el consentimiento generador del contrato y los que en definitiva resultan obligados por el contrato, pues por regla general, las partes del contrato son quienes han expresado su voluntad de contratar, y
por ello quedan obligadas a merced del contrato. Esta fisionoma contractual deriva del
principio de la Autonoma de la Voluntad, y por ello es la regla general que se aprecia dentro del Cdigo Civil. Por eso es que puede definirse el contrato individual como aquel que
requieren el consentimiento de las partes a quienes vincular.
Sin embargo, hoy en da no todos los contratos responden a esta lgica, pues hay muchos contratos y categoras contractuales que crean derechos u obligaciones para personas
que no han concurrido a su otorgamiento, y que por ello son una excepcin a la regla general. Una de estas muchas excepciones es el contrato colectivo, esto es, el que obliga a quienes no han concurrido a su celebracin, o que incluso se haya opuesto a ella.
Pueden encontrarse ejemplos de estos contratos en materia laboral, a propsito de los
contratos colectivos de trabajo, pues regirn a todos los trabajadores, tantoa los que lo han
apoyado cuanto los que se hayan opuesto su celebracin e incluso a los que se incorporen
con posterioridad a la empresa. Tambin se encuentran otros notables ejemplos en materia
de Quiebras: como los acuerdos de las Juntas de Acreedores y en los Convenios judiciales
que celebra el deudor con algunos de sus acreedores. Y finalmente, dentro de la misma lgica colectivista que est tomando el derecho privado, pueden citarse los acuerdos que
adoptan los copropietarios de un condominio regido por la Ley N 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria.

PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.
Contrato preparatorio es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro
celebrarn otro contrato, que por ahora no pueden concluir, ya porque est sujeto a incertidumbre, ya porque no estn en condiciones de obligarse adecuadamente. Es por ello que el
contrato preparatorio se caracteriza porque genera una muy obligacin de hacer muy especfica: la de celebrar u contrato en el futuro. El ejemplo ms caracterizado es el contrato de
promesa de celebrar contrato, que de acuerdo al tenor del art. 1554, es el nico contrato

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TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.

CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

preparatorio admisible en nuestro derecho. Sin embargo, se ha argumentado que el principio de libertad contractual imperante en nuestro sistema de Derecho Civil permite pactar
toda clase de contratos atpicos, de manera que no se aprecia impedimento para que las partes puedan acordar otros contratos con el mismo fin, pero que no sin necesidad de cumplir
cabalmente los requisitos del sealado art. 155434.
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligacin generada por
el contrato preparatorio. Tal obligacin es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un
plazo o si se cumple una condicin, el futuro contrato.

IV. CATEGORAS CONTRACTUALES.

Las categoras contractuales son diferentes fisionomas que han adoptado los contratos en el derecho contemporneo, que desbordan los esquemas contenidos en los diferentes
cdigos civiles que, como en nuestro, provienen del s. XIX, y con fuertes races en el Derecho Romano.
En trminos generales, se caracterizan porque constituyen un esfuerzo de la doctrina o
del legislador en orden a intervenir los radicales efectos que la recepcin ilimitada de la
Autonoma de la Voluntad puede producir en la relacin entre las partes del contrato. En
efecto, ya no basta con los lmites genricos de orden publico, buenas costumbres y licitud
de causa y objeto, porque en ciertos casos llega inclusive a negarse valor a la propia voluntad. De esta forma, se ver que ciertas categoras son limitativas, y otras son ms bien regulatorias de la voluntad de las partes.
Este retroceso del principio de la autonoma de la voluntad es lo que permite definir
ciertas categoras contractuales, a saber, el contrato de adhesin (I), el contrato dirigido (II),
el contrato forzoso (III) y en contrato tipo (IV).

I. CONTRATO DE ADHESIN

Por regla general hemos entendido que el contrato es siempre fruto de la negociacin
entre las partes, al punto que el Cdigo de Comercio ha regulado la formacin del consentimiento como una serie de propuestas y contrapropuestas entre los interesados acerca del
contenido del contrato proyectado, pues entiende la legislacin decimonnica que ambos se
encuentran en un plano de igualdad jurdica, de manera que all resulta lgico que la autonoma de las partes se vea limitada solamente por la ley, el orden pblico, la moral y las
buenas costumbres. Estos contratos se denominan libremente discutidos.

34

As, PUELMA A., lvaro, Contratacin Comercial Moderna, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p. 24

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PROF. MARCELO A. SANHUEZA MARAMBIO

En oposicin a ellos, el mundo moderno ha visto nacer el fenmeno del comercio masivo o de la contratacin en masa, vale decir, contratos que no nacen a consecuencia de la
discusin particular de las partes, sino que por el contrario, responden a un formato contractual preestablecido por una parte, limitndose la otra a aceptarlo en bloque, adhirindose a
ellas como un todo indivisible. De all que se denominen contratos de adhesin, y constituyen la categora contractual ms habitual en el mundo moderno, y por lo tanto, es una nocin desconocida para nuestro Cdigo Civil.
Los signos ms distintivos del contrato de adhesin son, segn la doctrina generalmente aceptada35, los siguientes.
a. RIGIDEZ, porque el adherente nada puede cambiar, pues se encuentra frente a un
modelo predispuesto al que se limita a aceptar o rechazar. De ello se sigue que es evidente
el desequilibrio entre los contratantes, pues hay una diferencia entre los diferentes poderes
negociadores, o hay una fuerte asimetra de informacin lo que echa por tierra el supuesto
de igualdad jurdica de las partes que supone la Autonoma de la Voluntad. Si se piensa que
a esta categora pertenecen los contratos los contratos suscritos con ISAPRE, AFP, Compaas
de Seguros, Bancos, Suministro de servicios de energa elctrica, agua potable, telefona
domiciliaria, gas y, en general, la mayora de los servicios ofrecidos por establecimientos
comerciales (casas comerciales, telefona celular, televisin por cable, educacin, etc.), es
lgico preguntarse por qu han ganado tanta relevancia? En primer lugar, porque a travs
de este mecanismo se logra una rpida conclusin de los negocios y a la necesidad de unificar relaciones semejantes. Y en segundo lugar, porque de esta forma se logra un verdadero
intercambio de igualdad por igualdad, pues renunciando a la igualdad jurdica de las partes
que proclama la Autonoma de la Voluntad, se obtiene una igualdad entre todos los consumidores frente al prestador del servicio, lo cual sugiere que a travs de un modelo estandarizado se evitan contratos diferentes entre la empresa y uno o ms consumidores, obtenindose un resultado positivo adicional de seguridad jurdica.
b. GENERALIDAD, pues por las razones anotadas, van dirigidos al pblico en general.
Sin embargo, es perfectamente posible que haya un contrato de adhesin entre dos partes
singulares, pues el criterio distintivo es el desequilibrio en el poder negociador, de modo
que bien puede suceder en una negociacin privada que un contratante se limita a aceptar o
rechazar el modelo predispuesto por otro.
c. PERMANENCIA: el modelo contractual se ofrece por un determinado plazo, relativamente prolongado, transcurrido el cual desaparece. Es en este punto donde puede afirmarse
que son verdaderos contratos, pese a no ser frutos de la negociacin entre partes jurdicamente iguales, porque es el consentimiento del adherente lo que desencadena los efectos del
contrato
d. MINUCIOSIDAD, pues reglamenta todos los escenarios posibles en que pueda encontrarse el contrato, an aquellos extremadamente hipotticos o improbables.
LAS CLUSULAS ABUSIVAS. Un obvio peligro que encierran estos contratos es el que
contengan clusulas abusivas, o sea, clusulas que dejen a la parte predisponerte en una
noria posicin de ventaja frente a su contraparte.
35

LPEZ S., Jorge, op. cit., pp. 150.

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TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.

CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

Es por eso que la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores ha asumido la limitacin a la eficacia de las clusulas abusivas a travs de la incorporacin de mdulos de equidad en las estipulaciones contractuales y su cumplimiento (art.
16). En sntesis, esta normativa presenta dos aspectos destacables: en primer lugar introduce en Chile, de un modo definitivo y con rango legal, el principio de la buena fe objetiva,
que se revisar en su oportunidad; en seguida, agrega la intervencin del poder pblico como mecanismo de control de contenido de estos modelos estandarizados para que puedan
ser ofrecidos a los adherentes, de manera que cuando un contrato es revisado por la autoridad, se presume que no hay desventaja.
Adems, la doctrina estima que en estos contratos adquiere la regla de interpretacin
contra el redactor (art. 1566.2), as como la preferencia de la clusula manuscrita sobre la
impresa, regla que se extrae de los arts. 1560 y 1564.1

II. CONTRATO DIRIGIDO.

En el modelo contractual clsico, las normas legales del tipo contractual son supletorias de la voluntad de las partes, o sea, se aplican en el silencio de las partes, salvo aquellas
que indican los elementos de la esencia de cada contrato, que no pueden ser omitidas. Pero
tratndose de los contratos dirigidos, dichas normas legales asumen un carcter imperativo,
de manera que las partes no pueden alterarlas ni menos excluirlas. Tal ocurre, arquetpicamente, con el contrato de trabajo, pues razones de poltica legislativa hacen obligatorio conferir adecuada proteccin al trabajador a travs de derechos irrenunciables. Pero en otros
mbitos tambin hay emanaciones de este mismo dirigismo contractual como ocurre en
materia de sociedades annimas (que contiene un estatuto protector del accionista minoritario).

III. CONTRATO FORZOSO.

Constituye la limitacin ms extrema de la autonoma contractual, pues consiste en el

contrato que el legislador obliga a celebrar o que da por celebrado. O sea, existiendo una
norma legal en tal sentido, una persona es obligada a celebrar un determinado contrato,
privndolo de la eleccin entre contratar o no. Y a partir de esto ltimo pueden clasificarse
en ortodoxos y heterodoxos.
a. ORTODOXO es aquel que se forma en dos etapas. En primer trmino una norma exige contratar, pero faculta del obligado para elegir su contraparte. En la primera etapa no
hay voluntad, pero s en la segunda. Ocurre, por ejemplo, en el seguro obligatorio de responsabilidad civil por los accidentes del trnsito respecto de terceros, o en los contratos de
salud previsional.
b. HETERODOXO. Estos suponen una total prdida de la libertad contractual, porque la
parte contratante y el contenido del negocio son definidos por la ley, como ocurre, por

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ejemplo, en el art. 662 del CPC, que entiende constituida hipoteca respecto de las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios. O en la Venta como Unidad Econmica que reglamenta la Ley de Quiebras, que
da por celebrada prenda o hipoteca, segn la naturaleza de los bienes, a favor de la masa,
sobre los bienes adquiridos por un adjudicatario extrao.

IV. CONTRATO TIPO.

Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes disponen futuros contratos o

condiciones generales para la contratacin. En estos casos, las partes deciden dentro de un
contrato marco, un formulario o modelo con contenido para todas sus relaciones, y que
puede ser unilateral o bilateral, segn si representa intereses convergentes o divergentes.
Existe una estrecha relacin entre este contrato y el de adhesin. Normalmente, cuando se renan las caractersticas de generalidad, permanencia y minuciosidad en cuanto a la
oferta encontraremos mezclado los contratos tipos con los contratos de adhesin.

V. AUTOCONTRATO

La representacin crea la posibilidad de que una sola persona pueda concluir un contrato con su sola expresin de voluntad, idea resulta casi absurda, pues un contrato, cualquiera que sea su calificacin o categora, siempre supone que hay dos partes que consienten en l. Y adems, si se acepta la posibilidad de que un contrato se perfeccione solamente
por una persona, entonces es necesario precisar ciertos requisitos mnimos que disipen el
peligro para quienes no han podido tomar parte.
Aceptando que el autocontrato es el acto jurdico que una persona celebra consigo
misma, y en el cual acta, a la vez, como parte directa y como representante de la otra, o
como representante de ambas partes36habr que preguntarse es posible reconocerle validez?
La mayora de la doctrina estima que el autocontrato es vlido, porque no se encuentra prohibido en trminos generales, sino slo para casos excepcionales (arts. 1796, 1799,
1800, 2144 y 2145), y por lo tanto, no presenta inconvenientes dentro de nuestro derecho,
an cuando en estricto sentido, es un acto unilateral. Solamente debe tenerse presente que
existen ciertas limitaciones que un autocontrato impone al mandatario: abstenerse de ejecutar el encargo cuando ello sea manifiestamente pernicioso para el mandante (art. 2149) y
cuando la ley lo prohba expresamente. De hecho, a partir de varias normas del Cdigo Civil puede desprenderse la existencia de autocontratacin, bsicamente en las siguientes si36

ALESSANDRI R., Arturo, La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo, Imprenta Cervantes, Santiago, 1931, pg. 5; tambin citado por STITCHKIN B., David, El Mandato Civil, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1975, pg. 294.

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TEORA GENERAL DEL CONTRATO I.

CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

tuaciones: a) cuando una persona acta por s y en representacin de otra, como el del mandante representado por el mandatario, frente al mandatario por s, b) si una persona es representante legal de dos personas diferentes y c) si una persona tiene dos patrimonios o
fracciones de patrimonios sometidos a regmenes jurdicos distintos, como el heredero al
que se le concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y entre esos bienes
hay algunos en que l es comunero; o el caso del marido que acta administrando los bienes
sociales y los propios de su mujer y los suyos propios.
En ese entendido, siendo innegable su validez, habr que estudiar su naturaleza jurdica, que se puede explicar a travs de tres doctrinas diferentes:
a. ACTO HBRIDO, pues se genera como si se tratara de un acto jurdico unilateral, pero
produce efectos de acto jurdico bilateral. En consecuencia, es unilateral en cuando a su
perfeccionamiento pero bilateral en sus efectos. Esta posicin la sostienen, entre otros, Demogue, Hupka, Stitchkin, Avelino Len y ALESSANDRI, quien seala es imposible pretender encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone necesariamente un concurso de voluntades37. El autocontrato se llama as "porque excluye la
concurrencia de dos voluntades y requiere de una sola".
b. VINCULACIN ENTRE PATRIMONIOS. Este concepto es compartido por algunos autores especialmente alemanes, quienes estiman que la obligacin es hoy en da una relacin
entre patrimonios, y no tanto entre personas, y por consiguiente, esta puede originarse por
voluntad de una sola persona, en la medida que afecte varios patrimonios o fracciones de
uno solo.
c. EXPRESIN DE LA REPRESENTACIN. Tesis sostenida por Planiol, Ripert, y Claro Solar, entre otros. As "la idea del contrato consigo mismo es una prolongacin extrema, en
verdad, pero lgica de la idea de representacin". El mandatario no manifiesta su voluntad
sino la del representado, sustituyendo en su formacin la voluntad del representante a la del
representado.
EL AUTOCONTRATO EN LA LEGISLACIN NACIONAL. Nuestro Cdigo Civil no reglament el acto jurdico consigo mismo de manera general, omisin que tambin se advierte
en el Code Napolen y en casi todos los dictados en el siglo pasado. Slo contiene algunos
preceptos aislados, a partir de los cuales se edifica la teora del autocontrato.
En algunos casos se encuentra prohibido autocontratar, pues teme el legislador que la
voluntad del interviniente lesione el inters de otro, como ocurre con el autocontrato del
guardador (arts. 410 y 412). En otros casos se encuentra restringido, como el autocontrato
del padre que ejerce la patria potestad (art. 1796 y 1899), pues pese a no existir una prohibicin general, existen prohibiciones relativas a ciertos contratos en que tambin pueda
resultar lesionado el inters de quien no pudo tomar parte en el contrato.

37

ALESSANDRI R., Arturo, La autocontratacinop. cit., pg. 7.

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Sin embargo, es el mandato la figura que proporciona los ejemplos ms claros en la

materia, atendida su naturaleza. As, estando autorizado expresamente, la autocontratacin
ser posible. Y en caso de silencio contractual, debe estimarse que el autocontrato del mandatario es lcito, puesto que los arts. 2144 y 2145 lo prohben en casos especialmente sealados, y no es posible transformar esas prohibiciones especficas en regla general. Por lo
dems, el mandatario tiene una limitacin general: debe abstenerse de ejecutar el encargo
cuando ello sea manifiestamente pernicioso para el mandante, de manera que habr prohibicin de autocontrato cuando ello redunde en un dao al mandante.
As, podemos extraer un corolario sobre el autocontrato: por regla general es lcito,
salvo que la ley o el contrato lo prohban, pero debe siempre guardarse cuidado en no daar
al representado.

VI. SUBCONTRATO

Cuando una parte contractual queda en posicin de deudor, puede cumplir o no cumplir, y sabemos lo que ocurre en uno y otro caso: o se extingue por el pago o se resuelve por
incumplimiento, con indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, hay una tercera alternativa,
a saber, que el deudor contrate con un tercero para obtener el cumplimiento de la obligacin
originalmente contrada en beneficio del acreedor. A partir de ello es que se puede definirse
el subcontrato como un contrato derivado de otro contrato anterior, de la misma naturaleza, celebrado entre dos partes diferentes. Al primer contrato se le llama contrato base, contrato matriz o contrato base, y al segundo se lo llama contrato derivado o subcontrato.
En principio, esta figura contrasta fuertemente con la idea que la obligacin debe ser
cumplida por el deudor, abandonando entonces el modelo del efecto relativo del contrato,
vale decir, es una excepcin, entre muchas, a que ste afecta solamente a las partes. Pero no
por ello es desconocido en el lenguaje del Cdigo Civil, pues se lo contempla en el subarrendamiento (arts. 1946, 1963 y 1973), en la delegacin de mandato (arts. 2135, 2136 y
2138) y en la subfianza (arts. 2335.2, 2360, 2366, 2380 y 2383).
El contrato base o contrato padre debe reunir ciertas caractersticas para que la subcontratacin sea procedente. Tales son:
a. CONTRATOS DE IGUAL NATURALEZA. Tanto el contrato base como el derivado deben
ser de la misma naturaleza, o sea, deben tener el mismo objeto, pues de lo contrario, no
sera posible que la prestacin del deudor del subcontrato pueda satisfacer al acreedor del
contrato base. Sin embargo, no es necesario que sean de idntica naturaleza38.

38

TOMASELLO H., Leslie, La Contratacin, contratacin tipo, de adhesin y dirigida. Autocontratacin y

subcontratacin, Edeval, Valparaso, 1984, p. 131.

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CONCEPTO, CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

b. CONTRATO DE EJECUCIN DIFERIDA O DE TRACTO SUCESIVO. Porque si la subcontratacin supone dos contratos que conviven (contrato base y contrato derivado), entonces
queda descartada en contratos de ejecucin instantnea39.
c. EL CONTRATO BASE NO DEBE SER TRASLATICIO DE DOMINIO. Si el contrato base es
traslaticio de dominio, el adquirente no estar celebrando un subcontrato, sino que estar
celebrando un subcontrato sino que un contrato independiente con otra persona, pues como
el efecto del contrato traslaticio es la incorporacin inmediata del derecho al patrimonio de
la parte, cuando se entrega la cosa se extingue el contrato base y desaparece la coexistencia
de ambos contratos.
EFECTOS DEL SUBCONTRATO. Se traducen en existencia de una accin directa que podr ejercer el acreedor extremo con el deudor extremo, cuyos supuestos se revisarn con
ocasin del efecto de los contratos.

39

TOMASELLO H., Leslie, La Contratacin op. cit, pp. 141-142.

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