Tesis

UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CACERES VELASQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

CARRERA ACADEMICO PROFESIONAL DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIN DE TESIS.

LIMITES EN EL DERECHO AL CONOCER LOS ORIGENES BIOLOGICOS
COMO CONSECUENCIA DE UNA INSEMINACION ARTIFICIAL
HETEROLOGA EN EL PERU
PRESENTADO POR:
LENA KARINA GONZLEZ DELGADO
PARA OPTAR EL GRADO PROFESIONAL DE
ABOGADO
JULIACA PER
2015
A MI PADRE. DONALD JESUS

EN GRATITUD A SU ESFUERZO Y DEDICACION.
.
CON AMOR A QUIEN AMOR ME DIO.

A TU MORADA ETERNA LLEGE ESTA FRAGANCIA.
PRESENTACION
Seor presidente del jurado examinador.

Seores miembros del Jurado examinador.
Dando cumplimiento a las normas que se establecen para dar poder optar el ttulo profesional
de abogado en la carrera acadmico profesional de Derecho, Estatutos Universitarios y dems
normas legales, pongo a consideracin la siguiente tesis de investigacin denominada:
LIMITES AL DERECHO AL CONOCER LOS ORIGENES DE UNA INSEMINACION
ARTIFICIAL HETEROLOGA EN EL PERU.
El presente estudio y anlisis de la investigacin presentada dar a conocer y la problemtica

presente sobre el conocimiento de los orgenes de los padres en este caso por los cedentes
que permanecen en el anonimato, adecuar la legislacin para la proteccin de los derechos a
la intimidad, manteniendo el orden y los derechos de familia, filiacin y sobretodo el inters
superior el menor. Factores que se desarrollaran en la presente investigacin.
Para efectivizar el presente estudio se ha estructurado de acuerdo a un plan de investigacin
considerando los siguientes aspectos:
Los datos generales y el diseo de la investigacin: planteamiento de la investigacin,

planteamiento de la investigacin, la finalidad y los objetivos de la investigacin, hiptesis y
variables, descripcin del mtodo diseo de la investigacin, procesamiento de datos
presupuesto, y finalmente se consider la bibliografa y anexos respectivos.
RESUMEN
El reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el cimiento base para el

planteamiento de la presente problemtica. Sabido es que practicada la inseminacin artificial
surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad del cedente a la
receptora, o en su caso, al hijo, si as lo requieren o, por lo contrario, debe imponerse la
reserva de ello.
La doctrina ante dicha cuestin no ha sido unnime existiendo por un lado quienes
sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen gentico de la clula germinal de su hijo,
el derecho de ste a conocer su origen gentico y la necesidad que, por razones de salud, en
el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las caractersticas biofsicas del
cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos frente a
elementos extraos a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la
proteccin de su derecho a la intimidad y con ello mantener los vnculos estables y el orden
general de la filiacin y la familia.
Si bien es cierto, la investigacin cientfica en beneficio del hombre representa ser una
esperanza para la humanidad cuando esta tiende a buscar remedio a las enfermedades, a
aliviar el sufrimiento, etc. muchas veces en su aplicacin colisiona con escenarios que afectan,
directa o indirectamente, a la persona. Un ejemplo claro de esto ha sido lo manifestado en el
prrafo anterior, pues el menor tiene un derecho a conocer su identidad u origen gentico
contemplndose as en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Ahora bien, frente a este derecho e inters superior del menor se opone un derecho a la
intimidad (anonimato) del cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestin no es sencilla
porque estamos ante dos derechos constitucionalizados y de igual rango jerrquico. En ese
sentido, y consciente de la trascendencia de la presente temtica, la presente investigacin
tiene como fin esclarecer el panorama y brindar lineamientos de solucin.
ABSTRACT
The recognition of the rights of personality is the foundation basis for the approach of this
problem. It is known that artificial insemination practiced some questions arise, such as whether
to provide the identity of the donor to the recipient, or if appropriate, the child, if required or, on
the contrary, must be imposed reserve it.
The doctrine before the issue was not unanimous on one hand there are those who argue
the right of the mother to know the genetic origin of the germ cell of his son, the latter's right to
know their genetic origin and the need, for reasons health in the future may have a mother and
son traced in the biophysical characteristics of the donor. Conversely, it is stressed that,
assuming that we are facing a strange couple elements to be found a system that ensures the
transferor protecting your right to privacy and thereby maintain stable ties and the general order
of affiliation and family.
Although the scientific research for the benefit of man is to be a hope for humanity when it
tends to find a remedy for the diseases, to ease suffering, etc. . . . . many times in your
application collides with scenarios that affect , directly or indirectly, to the person. A clear
example of this was the statement in the preceding paragraph, and then the child has a right to
know their genetic identity or well being contemplated in the Convention on the Rights of the
Child.
Now, against this right and interest of the child opposes a right to privacy (anonymity) of
the transferor. Obviously the answer to this question is not simple because we are faced with
two constitutionalized rights and equal seniority. In that sense, and conscious of the importance
of this issue, this research aims to clarify the picture and provide guidelines solution.
NDICE GENERAL
Introduccin
Metodologa de la investigacin:
a) Realidad problemtica
b) Limitacin del problema
b.1) Problema central
b.2) Problemas secundarios
c) Hiptesis
d) Lineamientos de la investigacin
e) Objetivos de la investigacin
e.1) Objetivo general
e.2) Objetivos especficos
f) Caracterstica de la metodologa de investigacin
g) Conclusin y recomendacin
Captulo Primero
PERSONA, DERECHO Y CIENCIA
1. SER HUMANO, PERSONA Y SUJETO DE DERECHO:
1.1.
Ser humano y Persona: Existe alguna igualdad en la naturaleza conceptual de

ambas categoras?
1.2.
Sujeto de derecho: El paradigma constitucional moderno en los sistemas jurdicos

contemporneos.
1.2.1. Concepto y principales caractersticas.
1.2.2. Los gametos: Bienes jurdicamente protegidos?
2. CIENCIA Y DERECHO:
BIOTECNOLOGA:
2.1.
PROPSITO
Derecho Gentico: Origen y desarrollo.
DEL
DERECHO
GENTICO
LA
Captulo Segundo
ESTERILIDAD, REPRODUCCIN ASISTIDA Y FILIACIN
1. LA CUESTIN DE LA ESTERILIDAD EN EL PER:
1.1.
Alcances sobre la nocin de esterilidad.
2. LA TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIN ASISTIDA:

1.1.
La Reproduccin asistida desde un enfoque conceptual.
1.2.
La inseminacin artificial como paradigma de las Tcnicas de Reproduccin asistida.
1.3.
Estn reguladas las Tcnicas de Reproduccin asistida en el Per?
1.4.
La cesin de gametos en el Per.
Captulo Tercero
LA IMPORTANCIA EL INTERS SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO A CONOCER
EL PROPIO ORIGEN GENTICO Y SU COLISIN CON EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL
CEDENTE
1. Planteamiento de la cuestin.
2. Derecho a la identidad, Tcnicas de Reproduccin asistida e Inters superior del menor.
3. Impugnacin de filiacin e Identidad gentica.
4. El anonimato del donante: Hacia dnde queremos ir?
5. Una propuesta haca el futuro: Nuestro posicin.
Captulo Cuarto
ASPECTOS FCTICOS: INDICADORES DE LA REALIDAD
Propuestas de solucin
Conclusiones
Bibliografa revisada
INTRODUCCIN
Resulta innegable que el avance de la biomedicina, como muestra del imperativo
tecnolgico y cientfico, es cada da mayor, el paradigma ya no slo repercute en
superficialidades o externalidades de la persona, sino, en muchos casos, en la vida misma.
La ciencia es un cuerpo de conocimiento organizado y sistematizado acerca del Universo,
incluidos nosotros mismos. Hasta este punto no existen implicaciones ticas, porque el
pensamiento es neutro en tanto no determine acciones; pero el humano, dada su propia
naturaleza, no se detiene nunca en slo conocer y entender, y ha desarrollado una
extraordinaria habilidad para usar y aplicar el conocimiento para mltiples propsitos,
herramientas, productos y procesos de modificacin de materiales que alteran y afectan la
forma de vivir. Esto es, la tecnologa tiene indiscutibles implicaciones ticas, ya que la vida
alterada a la que conduce no puede asegurarse que sea mejor o peor, y las consecuencias a
largo plazo son, en la mayora de los casos, imprevisibles.
Las tcnicas utilizadas en la reproduccin humana merecen consideracin especial
porque tienen una amplia perspectiva de aplicacin mdica, ofrecen facetas bioticas
singulares y se est muy lejos de un consenso en cuanto a su uso y legitimidad. Nuestra
generacin posee un conocimiento que no tuvieron generaciones anteriores acerca de cmo
ocurre la concepcin humana y cmo se interrumpe. Con esta informacin la humanidad puede
intervenir en su propia reproduccin: tcnicas simples de fertilizacin in vitro pueden evitar
muchos de los problemas iniciales de la concepcin; los embriones pueden ser conservados
criognicamente; se pueden donar gametos y embriones, y existe la posibilidad, a travs de la
investigacin y el desarrollo de nuevas tcnicas, de descubrir y corregir mal formaciones del
nuevo ser en el embrin mismo.
El desarrollo de estas tecnologas conduce a situaciones en que una persona o grupo de
personas adquiere un rol que siempre hemos atribuido a Dios. Los puntos de vista ticos ante
la fertilizacin in vitro son diferentes entre judos, musulmanes y cristianos, y aun en un mismo
pas y en la misma cultura, entre diferentes asociaciones cientficas y profesionales: se
presentan como antagnicos el derecho a la vida y el derecho a elegir.
Lo cierto es que por primera vez en la historia de la humanidad se puede, mediante el uso
de la ciencia y de la tecnologa, resolver el ancestral problema de infertilidad y satisfacer el
anhelo de asegurar la descendencia que tiene casi todo ser humano. Las situaciones legales y
sociales, sin olvidar las religiosas, que aparecen como consecuencia del uso y difusin de las
tecnologas de la reproduccin humana son muy variadas y singulares 1.
Dentro de este panorama, la donacin de gametos es una solucin utilizada tanto por las
parejas infrtiles como por aquellas personas que an sin tener problemas reproductivos
acuden a una clnica de reproduccin para formar una familia. En el mbito de la donacin de
gametos, existen discrepancias sobre si es recomendable dar a conocer al nio sus orgenes.
En la actualidad, hay dos perspectivas claramente diferenciadas. Una, es la que se valora
negativamente la informacin sobre la donacin, los donantes, el proceso de seleccin de los
donantes y la posible revelacin al nio; y otra inversa, que valora positivamente la informacin
al nio.
Estas dos perspectivas se presentan como dos posicionamientos epistemolgicos en

relacin a la construccin de la historia personal y el origen de un ser humano, y depender de
cmo consideremos el secreto dentro de una familia y la influencia positiva o negativa que
pueda tener en el funcionamiento familiar, la postura que tomemos como profesionales ante la
recomendacin de dar a conocer o ocultar al nio la informacin sobre la donacin.
Numerosas investigaciones sugieren mantener una postura de apertura hacia el nio, ya
que evidencian que no decrselo y mantener el secreto puede causar un dao psicolgico
importante en el nio. En este sentido, se propone que los profesionales de la salud deberan
brindar informacin a la pareja sobre cundo, cmo y quin debe decirle al nio, ya que el
secreto siempre estar presente en la mente de quienes lo lleve
En y, por consiguiente, la pregunta: Me aceptara mi hijo como su madre/padre si supiera
que no soy completamente su madre/padre?
Existe evidencia en cuanto a que en una relacin afectiva es ms beneficioso si no se
tienen secretos. Especficamente, en relacin a los secretos entre padres e hijos, se ha
estudiado que los nios descubren las claves ocultas que desarrollan sus padres a la hora de
1 JIMNEZ DOMNGUEZ, Rolando V. y ROJO ASENJO, Onofre. Ciencia, tecnologa y biotica: Una
relacin de implicaciones mutuas. En: Acta Bioethica, 14(2), 2008; pgs. 135 y ss.
hablar entre ellos sobre lo que se le est ocultando, y esto genera un distanciamiento en la
relacin2.
Aunque genticamente los seres humanos somos 99% iguales, y slo un 1% de nuestro
ADN nos hace diferentes, dentro de ese 1%, los mayores cambios se han encontrado entre los
genes involucrados en la defensa del cuerpo 3. O sea, que de un 100% de herencia gentica
que transmitimos a nuestros hijos, slo un 1% es diferente a la transmisin de otros padres a
hijos. Lo que mayoritariamente se transmite en ese 1% son rasgos fenotpicos y potenciales
predisposiciones a enfermedades. Es decir, que cuando se sugiere a una pareja no contarle a
su hijo que han utilizado donacin de gametos, estamos otorgando una inmensa importancia a
ese 1%, donde no est contemplada la crianza, ni el amor, ni los valores, ni el da a da que
hace una relacin paterno-filial.
La donacin de gametos es un procedimiento cada vez ms frecuente en medicina de la
reproduccin, y sus usuarios los ms diversos. Desde parejas heterosexuales con problemas
reproductivos, pasando por mujeres solas, hasta parejas homosexuales, todos ellos se
benefician de la donacin, tanto de ovocitos como de semen.
Con la presente tesis queremos presentar la tendencia actual, la cual es de apertura hacia
el nio, de conocimiento sobre la donacin, y de sostn a las familias que optan por la
revelacin a sus hijos, ya que la evidencia afirma que mantener el secreto daar a la relacin
y, por consiguiente, al desarrollo psico-afectivo del nio. Segn sugiere la literatura, la actitud
que deberan seguir los padres es de apertura ante el nio sobre la donacin, ya que los
efectos negativos de conservarlo en secreto seran contraproducentes para el vnculo paternofilial.
En sntesis, no se podr negar que la ciencia y la tecnologa han contribuido
enormemente para mejorar la vida de los seres humanos, pero si se analizan estos resultados
2 Por ejemplo, un estudio realizado en adultos entre 26 y 55 aos de edad, concebidos por IAD revel
que todos los entrevistados manifestaron que el secreto, la privacidad o la confidencialidad de su familia
sobre su origen, tuvo efectos negativos en la relacin familiar y que vivieron la vida como una mentira.
TURNER, AJ y COYLE, A. What does it mean to be a donor offspring? The identity experiences of
adults conceived by donor insemination and the implications for counseling and therapy. En: Human
Reproduction. N 15, 2000, pgs. 2041 y ss.
3 International HapMap Proyect. Ver: www.hapmap.org (Consultado: Enero del 2014)
en el sentir y humor de la gente pareciera que no todo ha sido para felicidad humana. Los
valores y metas de la sociedad postindustrial difieren notablemente de los de hace dos o tres
generaciones, establecindose la brecha generacional con muy poca comunicacin por lo que
respecta a los valores.
La nueva cultura con base tecnolgica est para quedarse y avanzar del lado tcnico. Los
que han probado alguna vez el desarrollo tecnolgico tardan en reaccionar ante sus otras
consecuencias. Lo que se puede es repensar la tecnologa en un mundo centrado en lo
humano, haca ello definitivamente debemos tener como sociedad.
De aqu la necesidad del dilogo interno y transdisciplinar entre los distintos saberes
humanos que desde sus respectivas perspectivas y metodologas aporten luces en la
bsqueda de la verdad sobre el hombre.
Definitivamente, conviene invocar las palabras de Ren Descartes, Divide las dificultades
que examines en tantas partes como sea posible, para su mejor solucin, eso es lo que
haremos, quedar de Uds. analizarlas, verificarlas y contrastarlas.
El autor.
Juliaca, Enero 2015
SOBRE LA METODOLOGA
1. Realidad problemtica:
En el marco de un Estado social y democrtico de Derecho, la persona representa ser el
eje fundamental sobre el cual se articulan el reconocimiento, la promocin y proteccin de los
derechos de la personalidad. Sin embargo, la realidad cambiante como consecuencia de
transformaciones sociales y biotecnolgicos ha determinado la aparicin de nuevos derechos
civiles. Gracias a la ciencia y a la investigacin, la vida humana tiene que afrontar nuevos
escenarios, y el Derecho debe ofrecer la respuesta ms adecuada a la evolucin de estas
instituciones. Los problemas ticos suscitados por los rpidos adelantos de la biotecnologa
deben examinarse teniendo como paradigma fundamental el respeto a la dignidad de la
persona, as como los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.
En ese contexto el reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el
cimiento base para el planteamiento de la presente problemtica. Sabido es que practicada la
inseminacin artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad
del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si as lo requieren o, por lo contrario, debe
imponerse la reserva de ello. La doctrina ante dicha cuestin no ha sido unnime existiendo por
un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen gentico de la clula
germinal de su hijo, el derecho de ste a conocer su origen gentico y la necesidad que, por
razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las caractersticas
biofsicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos
frente a elementos extraos a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la
contemplndose as en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Ahora bien, frente a este
derecho e inters superior del menor se opone un derecho a la intimidad (anonimato) del
cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestin no es sencilla porque estamos ante dos
derechos constitucionalizados y de igual rango jerrquico. En ese sentido, y consciente de la
trascendencia de la presente temtica, la presente investigacin tiene como fin esclarecer el
panorama y brindar lineamientos de solucin. Como deca una mxima de Carl Friedrich Gauss
La dignidad de la ciencia misma parece exigir que todos los medios sean exploradas para la
solucin de un problema se d en forma elegante y clebre.
2. Limitacin del problema:
2.1.
Problema central:
En los supuestos de aplicacin de inseminacin artificial deber prevalecer el derecho a

conocer el origen gentico e inters superior del menor o la tutela de la identidad del cedente
del gameto?
2.2.
Problemas secundarios:
Cul ha sido la postura constitucional respecto a la colisin de ambos derechos?

Cmo ha regulado la legislacin comparada el derecho a conocer el origen gentico y la
proteccin de la identidad del cedente?
El descubrimiento de la identidad del cedente verdaderamente altera el orden de filiacin en la
familia?
3. Hiptesis:
En lo concerniente a la hiptesis he sealado que debe primar bajo criterios de
razonabilidad, proporcionalidad y justicia el derecho del nio nacido por tcnicas a conocer su
origen gentico. En ese sentido, el nio siempre va a poder conocer la informacin gentica.
No obstante esta informacin no ser identificatoria y por tanto filiatoria. Ergo, no se priva a la
persona nacida mediante tcnicas de reproduccin humana asistida del derecho a conocer su
origen gentico; tiene la posibilidad de acceder a esa informacin, pero mediante un trmite
judicial en el que deben encontrar proteccin los otros intereses involucrados -los del cedentetodo a la luz del principio de proporcionalidad aplicado al caso concreto.
4. Lineamientos de la investigacin:
a) Estado Constitucional de Derecho.
b) Sujeto de derecho.
c) Inters superior del Menor.
d) Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida
e) Inseminacin artificial.
f) Derecho fundamental a la identidad.
g) Derecho fundamental a la intimidad.
5. Objetivos de la investigacin:
5.1.
Objetivo general:
Determinar y conocer bajo criterios de proporcionalidad cual debe ser el derecho que
prevalezca en el conflicto suscitado entre el derecho a conocer el origen gentico e
inters superior del menor frente a la tutela de la identidad del cedente del gameto
(anonimato).
5.2.
Objetivos especficos:
Exponer cual ha sido la perspectiva constitucional en relacin al conflicto entre ambos

derechos.
Dar a conocer la tipicidad de las diversas legislaciones comparadas y las posturas de
estas sobre la materia en cuestin.
Proponer opciones para la solucin de la problemtica planteada.
6. Caracterstica de la metodologa de investigacin:
La metodologa es el instrumento que enlaza el sujeto con el objeto de la investigacin,
Sin la metodologa es casi imposible llegar a la lgica que conduce al conocimiento cientfico,
ello a travs del mtodo cientfico. Para la presente investigacin, este ultimo consistir en ser
explicativo - descriptivo, anlisis y sntesis de contenidos, y de manera ms amplia,

representara un esquema de investigacin inductiva. Por la naturaleza del diseo no se ha
considerado necesario recolectar muestras, encontrando suficiente para el trabajo descriptivo
que busca vincular lo expuesto en un marco terico abstracto con la jurisprudencia, este ltimo,
como elemento factico del devenir de la sociedad.
7. Conclusin y recomendacin:
Todos y cada uno de nosotros como sujetos tenemos el derecho a conocer nuestra
identidad personal y este derecho es imprescriptible. El origen gentico y la identidad
representan facultades tan inherentes que el paso del tiempo no puede afectarlas.
Debemos aceptar la inseminacin con dacin de esperma y crear un Registro de Dadores
y Receptores, supervisados por el Estado. De igual manera, regular la capacidad del dador con
relacin a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias. Evidentemente, el conocimiento
de la informacin, deber excluir cualquier accin de filiacin en el futuro. Por ende, podra
excepcionalmente revelarse la identidad del dador, por razones debidamente fundadas y
evaluadas por la autoridad judicial.
Esto se sintetiza con nuestra propuesta de incorporacin de un agregado al artculo 14,
relacionado con la intimidad personal y familiar, del Cdigo Civil vigente que prescriba: La
identidad del cedente de material reproductivo no se da a conocer a las personas que deseen
tener un hijo. La informacin mdica relativa al cedente es confidencial, sin identificacin. El
acceso a esta informacin se permite al nio, o a quin tenga legtimo inters, y slo por
razones mdicas relacionadas con la salud del menor.
Captulo Primero
PERSONA, SUJETO DE DERECHO Y CIENCIA
1. SER HUMANO, PERSONA Y SUJETO DE DERECHO:

1.1.
Ser humano y Persona: Existe alguna igualdad en la naturaleza conceptual de

ambas categoras?:
El ser humano es el actor principal en las relaciones sociales, es el protagonista del

Derecho. En torno a l se desarrolla el ordenamiento normativo pues merece una defensa y
proteccin real de sus intereses. Por lo que resulta necesario, para su adecuado y eficiente
resguardo legal, sistematizar jurdicamente la vida humana, es decir darle el matiz y contenido
jurdico. Es en base a este criterio que podemos dar a cada ser humano, de acuerdo a su
estado, lo que justamente le merece y para ello se ha creado la Teora del Sujeto de derecho,
que tiene como fundamento la categorizacin de la vida humana, como veremos ms adelante.
Amparar al hombre es una tarea prioritaria del Derecho pues la vida merece proteccin de
all que se hable que la dignidad es la mxima cualidad o valor de la vida humana. El Derecho
como conjunto de normas de conducta y de organizacin sostena BOBBIO4 tiene por fin
mnimo el impedimento de las acciones consideradas ms destructivas del tejido social, la
solucin de conflictos que de no ser resueltos amenazan con hacer imposible la subsistencia
misma del grupo.
El ser humano es un ser individual, libre, creativo, estimativo, proyectivo, nico, no
intercambiable, idntico a s mismo y, simultneamente, es un ser coexistencial, social, creado
para hacer su vida con los dems seres humanos. De ah que la libertad le es inherente, en
cuanto constituye su propio ser, y que lo social no le sea algo exterior o ajeno, ya que esta
calidad est tambin instalada en su propia naturaleza 5. El ser humano es persona por cuanto
4 BOBBIO, Norberto. Diritto. : Dizionario di Poltica. Torino, 1976, pg. 320.

5 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Decimoprimera edicin. Editorial
Grijley. Lima, 2009, pg. 37.
ocupa una posicin o cumple una funcin en la comunidad. En cuanto es capaz de derechos y
deberes, en cuanto puede transformarse en sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas.
En ese sentido, la persona es el ser humano con contenido jurdico, es decir, es el ser
estimado, valorado y apreciado jurdicamente. Tiene en su ser connotacin jurdica. Es un tipo
de sujeto de derecho. En su acepcin lingstica se entiendo como tal al Individuo de la
especie humana. Histricamente, el trmino proviene de las mscaras usadas por el pueblo
etrusco en sus representaciones dramticas, las cuales representaban el estado de nimo,
gnero, etc. del personaje.
Estas mscaras se llamaban Per Sonare. La coincidencia entre persona y ser humano
hoy en da es indiscutible, pues la humanidad ha superado los fenmenos de la esclavitud y la
servidumbre que conducan a que muchos seres humanos no fueran tratados como personas.
Esto significa que a pesar de reconocrseles la condicin de hombres se les negaba la
condicin de persona por carecer de todo estado civil, circunstancia esta que les relegaba a la
condicin de mero objeto de una relacin jurdica, y en este sentido tenan la condicin de cosa
propiedad de otro sujeto.
Para el propio Ferrara6 el trmino persona, tiene tres significados: en el sentido fisioantropolgico, hombre; en el sentido teolgico-filosfico, ente racional, consciente, capaz de
querer; y en el sentido jurdico: Ente que tiene funcin jurdica, cualidades en el derecho y
capacidad. Considera KELSEN7 que si bien el hombre es persona, no por ello, la persona es el
hombre. El hombre es un objeto esencialmente distinto para el derecho, al hombre de la
Biologa y de la Psicologa, y no est en realidad, en tal relacin con el derecho, que pudiese
ser objeto de la ciencia jurdica. El objeto de la ciencia jurdica no es el hombre. Y la distincin
de hombre y persona constituye uno de los conocimientos metdicos ms importantes de dicha
ciencia.
1.2.
Sujeto de derecho: El paradigma constitucional moderno en los sistemas

jurdicos contemporneos:
6 FERRARA, Francisco. Teora de las Personas Jurdicas. Trad. de Eduardo Ovejero y Maury. Editorial
Reus. Madrid, 1929, pg. 318.
7 KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Trad. de Luis Legaz Lacambra. Editorial Labor. Barcelona,
1934, pg. 83.
1.2.1. Concepto y principales caractersticas:

El sujeto de derecho es el centro de referencia legal al cual se le otorgan derechos y
obligaciones y como tal se le presta una proteccin. Puede ser sujeto de derecho individual, si
se trata de una unidad vital a protegerse (persona natural o concebido) o, en su caso, sujeto de
derecho colectivo, si lo que se protege es plural, mltiple o numeroso pero que en su conjunto
busca la satisfaccin de intereses similares (persona jurdica o ente no personificado). Cuando
utilizamos la palabra sujeto normalmente nos referimos, como dice el Diccionario de la Lengua
Espaola, a una Persona innominada (...) cuando no se quiere declarar la persona de quien se
habla, o cuando se ignora su nombre. Es por ello que el concepto de sujeto de derecho
trasciende al de persona, que se limita solamente a un aspecto corpreo y comn (persona
natural), pero exclusivo del concebido. Evidentemente, nicamente el ser humano es capaz de
actuar como centro de atribucin de deberes y de derechos.
Es el centro de imputacin normativa, el punto de referencia al que el derecho alude y
dirige todas las proyecciones de la conducta y de los actos de un ente, proyecciones que van a
unificarse a un punto centralizador, a un vrtice de confluencia al que la ley atribuye esos actos,
ya sea que correspondan o no, a una entidad real (concebido y persona natural) o a un
substrato ideal (persona jurdica y ente no personificado). Fernndez Sessarego 8 sostiene que
es el ente al cual el ordenamiento jurdico imputa derechos y deberes. En la experiencia
jurdica - en la dimensin existencial - este ente o centro de referencia normativo no es otro que
el ser humano antes de nacer o despus de haberse producido este evento ya sea que se le
considere individualmente o como organizacin de personas.
Entre las caractersticas del sujeto de derecho tenemos las siguientes:
-
Vitalidad humana: Su contenido esencial y principal es la vida humana. Para ser sujeto de
derecho se debe cumplir con un requisito muy importante, es ms indispensable, el tener
vida y no cualquier tipo de vida sino vida humana. Esta caracterstica se conoce como
vitalidad humana, ya que a diferencia del objeto de derecho que tiene utilidad, no es una
materialidad superviviente.
Capacidad: Tiene capacidad de goce, es decir la titularidad de relaciones jurdicas.
8 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pg. 03.
Subjetividad: Es la propiedad de las percepciones, argumentos y lenguaje basados en el

punto de vista del sujeto, y por tanto influidos por los intereses y deseos particulares del
sujeto. La subjetividad es una caracterstica tpica del sujeto de derecho.
Producto del ordenamiento jurdico: El sujeto de derecho es una creacin del sistema
jurdico para poder catalogar y otorgar derechos, as como exigir obligaciones al ser
humano.
Estado: Son dos las situaciones que determinan su surgimiento: el estado biolgico (sea la
concepcin o el nacimiento) y el estado social (la voluntad de agruparse).
Arquetipos: Se pueden dividir en dos tipos, individuales y colectivos. Dentro de los

individuales encontramos al concebido y a la persona natural. Y dentro de los colectivos
encontramos a la persona jurdica y al ente no personificado.
1.2.2. Los gametos: Bienes jurdicamente protegidos?:
La Teora del bien jurdico aparece en el siglo antepasado con una clara inspiracin liberal
y con el declarado intento de limitar la obra del legislador penal describe el elenco de hechos
merecedores de pena nicamente a los socialmente daosos. El concepto de bien jurdico fue
acuado por Birnbaum en 1834 9. Esto se hizo extensivo tambin para el Derecho Civil pues El
motor que produce la necesidad de crear y actualizar el derecho es la justicia. Siempre se ha
reconocido que el fin del derecho es la justicia a partir de esta afirmacin es que el tema cobra
relevancia10.
El concepto de bien est constituido por todo aquello que tiene una medida de valor pero
sobre todo que puede ser de provecho para el hombre de all la proteccin jurdica que se le
otorga. Los bienes son la base de las relaciones sociales que el Derecho regula por
consiguiente -directa o indirectamente- estos resultan el objeto general del Derecho.
Los bienes jurdicamente protegidos11 tienen una escala ms alta que los objetos de
Derecho. Si, estn en una mejor posicin en cuanto a la cautela y amparo legal. La razn es
que los objetos no pueden ser regulados bajo los mismos principios jurdicos. El trato es
9 LVAREZ GARCA, Francisco Javier. Bien jurdico y Constitucin. En: Cuadernos de Poltica
Criminal. N 43. Madrid, 1991, pg. 05.
10 HEINECIO, Juan Gottlieb. Recitaciones del Derecho Civil segn el Orden de la Instituta. Trad. Don
Luis de Collantes. Segunda edicin. Tomo I. Librera de Don Vicente Salva. Paris, 1847, pg. 08.
diferencial pues, justamente, la esencia de cada cosa, de cada bien es distinta y en algunos
casos sui generis sea por su origen, valor, contenido o uso. En el caso de los bienes
jurdicamente protegidos la diferencia radica en el hecho que su origen y esencia determinan
un tratamiento jurdico especial, distinto al del objeto de derecho. Se podra advertir que el
gnero es el objeto y la especie es el bien.
En base a este criterio es que determinados elementos vitales son considerados bienes
ms que objetos de derecho justamente por su esencia y contenido pero al carecer de
independencia vital no tienen la categora de sujetos de derecho. Los bienes jurdicamente
protegidos pueden ser elementos que conformen la vida humana (tejidos, clulas), animal o
vegetal pero al carecer de independencia vital o no ser parte inescindible del ser humano
carecen de la categora de sujetos de derecho.
Sabido es que un nuevo individuo se forma por la unin de un espermatozoide con un
vulo, unin que se llama fecundacin y que da origen a una clula nica llamada cigoto. La
transformacin de las clulas germinales en gametos 12 constituye la gametognesis. Esto da
lugar en el caso de las mujeres y varones a la produccin de vulos (ovognesis) y
espermatozoides (espermatognesis) respectivamente. Es as que, el Derecho, no puede estar
desatento de la trascendencia de estas nuevas situaciones que potencialmente determinaran el
surgimiento de una nueva vida.
11 La expresin bienes jurdicamente protegidos comprende todo objeto que interesa a la sociedad,
no slo las cosas y los derechos, sino todos los bienes intangibles que reconoce la dignidad del ser
humano. Siempre se trata de intereses jurdicos relevantes para la sociedad. Sostuvimos que el bien
jurdico es, esencialmente, un inters vital que adquiere reconocimiento jurdico. Esta nocin puede
confundirnos y llevarnos a pensar que si es un inters con reconocimiento jurdico, entonces el bien
jurdico es un derecho, o que el derecho es un bien jurdico, o que ambos conceptos son lo mismo.
KIERSZENBAUM, Mariano. El bien jurdico en el derecho penal. Algunas nociones bsicas desde la
ptica de la discusin actual. En: Lecciones y Ensayos. N 86, 2009, pg. 190.
12 La produccin de los gametos femenino y masculino se lleva a cabo en las gnadas respectivas
(ovario y testculos) mediante el proceso de gametognesis. Los gametos, que son haploides, tienen un
slo juego de cromosomas debido a que durante el proceso de gametognesis se produce una
reduccin del nmero de cromosomas de 46 a 23 mediante dos divisiones meiticas (meiosis I y II). Por
ello, cada gameto tiene slo una nica versin de las caractersticas del individuo o, lo que es lo mismo,
la mitad de su patrimonio gentico. Durante la fecundacin, el gameto masculino se fusiona con el del
sexo opuesto resultando el huevo o cigoto con una dotacin diploide. En:
http://www.invitrotv.com/diccionario/gametos (Consultado: Diciembre del 2013).
Los gametos humanos, vulos y espermatozoides, no son protegidos por si mismos sino
en la medida en que a travs de ellos se puede establecer los mecanismos para concebir vida.
Como indica Gmez Snchez13 estas representan la capacidad reproductiva de un ser humano
pero no encierran ni contienen en s mismas una vida humana, ni siquiera en sus estadios ms
elementales. Por ello, no debemos identificar a los gametos como entidades autnomas, sino
como entidades que pertenecen a una persona. En vista de lo cual el Derecho no protege a los
gametos sino que tutela los derechos de los cedentes ergo para nosotros el bien jurdico
protegido es el derecho que sobre de ellos tiene el cedente.
2. CIENCIA
DERECHO:
PROPSITO
DEL
DERECHO
GENTICO
LA
BIOTECNOLOGA:
2.1.
Derecho Gentico: Origen y desarrollo:
Es unnimemente aceptado la caracterizacin del Derecho como un complejo y coherente

sistema movible, sujeto a diversas situaciones, un arquetipo viviente condicionado a diversos
escenarios de la necesidad humana. El Derecho no es el resultado de la naturaleza fsica sino
por el contrario es cultura del hombre pues se encuentra subsumido en el mbito de la vida
social. El desarrollo progresivo de la ciencia ha llevado a adelantos insospechados en las
esferas de la biologa, la medicina y la gentica, habiendo puesto en crisis muchas de las
tradiciones morales que enmarcaban la vida familiar. Frente a esta perspectiva se hace
necesaria la intervencin del legislador para prevenir que la recurrencia incontrolada a estas
tcnicas conduzca a consecuencias indeseables, que por irreversibles y peligrosas atentaran
contra la sociedad civil14. En ese sentido, a consecuencia del avance de la gentica en los
ltimos aos las relaciones interhumanas han variado notablemente.
13 GMEZ SNCHEZ, Yolanda. El derecho a la reproduccin humana. Universidad Complutense de

Madrid. Madrid, 1995, pg. 105.
14 BANCHIO, Enrique Carlos. La tutela de la Persona frente a la manipulacin gentica. En: Diez
aos: Cdigo Civil peruano: Balance y Perspectivas. Universidad de Lima. Lima, pg. 09.
Pero, qu es el Derecho Gentico?, el jurista peruano Enrique Varsi 15 manifiesta que es

la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia gentica y su influencia sobre el ser
humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar aquellas actividades tcnicas o cientficas
relacionadas con la composicin gnica del hombre. En tal sentido, el Derecho gentico ha
surgido como una rama especial que brinda proteccin y seguridad jurdica al ser humano y a
las relaciones sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia gentica.
La doctrina ha calificado al Derecho Gentico con una variada denominacin, entre las
cuales tenemos: Bioderecho, biojurdica, biolegislacin, Derecho Tecnolgico, Iusgentica,
Derecho Biolgico, etc. La estrecha relacin entre los temas biolgicos, clnicos y jurdicos que
se presenta en la actualidad, permite hablar ya de una disciplina compleja, el bioderecho, que
tiene amplias ramificaciones y comprende un extenso corpus normativo. Entendemos como el
bioderecho16 como el conjunto de disposiciones jurdicas, decisiones jurisprudenciales y
principios del derecho aplicables a las acciones de investigacin, de desarrollo tecnolgico y de
naturaleza clnica que incidan en la salud e integridad fsica de las personas, para que se
ejerzan con responsabilidad, preservando la dignidad, la autonoma informativa, la seguridad
jurdica y la integridad psicolgica de los individuos, y la equidad social.
Las cuestiones concernientes al bioderecho guardan relacin con el derecho
constitucional (libertades pblicas, derechos fundamentales), administrativo (sistemas de
registro y control, servicios pblicos), civil (sucesiones, filiacin, patria potestad, derechos de
personalidad), penal, procesal, laboral, de la seguridad social, de propiedad intelectual y
patentes, internacional, comercial, ambiental, de seguros. Esas normas inciden en las
garantas jurdicas para la privacidad, la dignidad, la no discriminacin, los derechos
reproductivos, la autonoma de la estructura familiar, la proteccin de la salud, entre otros
aspectos. Tambin debe considerarse el efecto de las normas que integren el bioderecho, en el
mbito de la teora del derecho17. Entre este tipo vertiginoso e impactante de desarrollo
15 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Editorial Grijley. Lima, 2001, pg.
72.
16 Es una rama muy reciente de la ciencia jurdica que tiene por objeto el anlisis, a partir de una
ptica jurdica y de variadas metodolgicas de los principios y las normas que crean modifican y
extinguen relaciones entre los individuos y grupos, y entre ellos con el Estado, cuando esas relaciones
se vinculan con el inicio de la vida, el transcurso de la misma y su fin. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
Ob. cit., pg. 70.
cientfico se encuentra la gentica humana, como un campo de conocimiento de relativamente

reciente aparicin con enorme trascendencia para la sociedad civil.
El carcter social y cambiante del Derecho le permite fijar pautas legales tomando como
base principios de sta ciencia y reordenar sus estructuras y postulados. Ello amerita la
implementacin del Derecho Gentico en nuestro pas en los distintos niveles, como es el de la
formacin en la doctrina, legislacin y a nivel jurisprudencial. Por ende, es necesario dotarle de
un esquema de desarrollo adecuado para su legtima aplicacin en nuestro pas.
17 VALADS, Diego. Problemas del Bioderecho y del Derecho Genmico. En: Panorama sobre la
legislacin en materia de genoma humano en Amrica Latina y El Caribe. UNESCO. Mxico, 2006, pg.
389.
Captulo Segundo
ESTERILIDAD, REPRODUCCIN ASISTIDA Y FILIACIN
1. LA CUESTIN DE LA ESTERILIDAD EN EL PER:
1.1.
Alcances sobre la nocin de esterilidad:
Aunque el logro de un embarazo aparezca para muchos como un hecho simple, en

realidad la fecundidad es un complejo fenmeno donde mltiples factores deben interactuar
armnicamente entre s para culminar en el logro de la concepcin. En esto se incluyen
diversos procesos biolgicos que deben producirse tanto en la mujer y el hombre como en la
relacin entre ambos. La existencia de alteraciones en algunos de estos mecanismos puede
resultar en una disminucin parcial o total de la capacidad reproductiva. Esto evidentemente va
a generar efectos en el propio desarrollo del proyecto de vida que posea una pareja en nuestro
pas.
La esterilidad se define como la incapacidad de una pareja para conseguir un embarazo
en un plazo de tiempo razonable. La American Fertility Society considera estril a aquella
pareja que no consigue un embarazo despus de un ao de coitos normales sin usar mtodos
anticonceptivos, mientras que otras sociedades cientficas como la Federacin Internacional de
Ginecologa y Obstetricia (FIGO) o la Sociedad Europea de Embriologa y Reproduccin
Humana (ESHRE) o la propia Organizacin Mundial de la Salud (OMS) consideran que tienen
que haber transcurrido al menos 24 meses. De todos modos, muchas de estas parejas
supuestamente estriles acabarn concibiendo sin necesidad de tratamiento 18. As, para
nosotros, siguiendo lo sealado anteriormente, la esterilidad 19 es la incapacidad para lograr
gestacin tras dos aos de relaciones sexuales con frecuencia normal y sin uso de ningn
mtodo anticonceptivo.
Es necesario precisar que el concepto de tiempo razonable es discutible; pues la
Organizacin Mundial de la Salud as como la Sociedad Europea de Reproduccin y
Embriologa Humana en su recomendacin menciona un plazo mnimo de dos aos para
desarrollar el embarazo; si ste no ocurre despus de ese tiempo, la pareja es considerada
estril. Sin embargo, desde un punto de vista prctico, la mayora de los mdicos inician los
estudios de una pareja estril luego de un ao de haber fracasado los intentos de embarazo.
Adems, debido al impacto de la edad sobre la fertilidad, cuando una mujer tiene ms de 39
aos, podra ser aconsejable comenzar el estudio aunque solo hayan transcurrido seis meses
de intentos fracasados.
La probabilidad de gestacin espontnea es claramente dependiente del tiempo. El 85%
de las parejas logran espontneamente una gestacin en el transcurso del primer ao, y un
tercio de estos embarazos ocurre en los tres primeros meses de ese periodo. En los doce
meses siguientes, conseguir la gestacin espontneamente un 5% adicional de parejas. Por
tanto, y segn establece la simple observacin, la mayora de las parejas que no han logrado
una gestacin tras un ao de intentos estarn afectadas por alguna limitacin de la capacidad
18 LEMA AN, Carlos. Reproduccin, poder y Derecho: Ensayo filosfico-jurdico sobre las tcnicas
de reproduccin asistida. Editorial Trotta. Madrid, 1999, pg. 159.
19 Con relacin a la esterilidad se ha debatido si es o no una enfermedad [...] Para unos la esterilidad
no es una enfermedad, por lo que no tendran justificacin los tratamientos mdicos intentando paliarla,
mientras que para otros s que se trata de una enfermedad, lo que justificara su tratamiento y el dedicar
una parte de los recursos sanitarios a su cuidado. Tambin hay posturas intermedias que consideran la
esterilidad como una especie de minusvala (disability), o como una disfuncin. LEMA AN, Carlos.
Ob. cit., pg. 171.
reproductiva20. Aunque su incidencia presenta variaciones de acuerdo a las caractersticas de

los estudios realizados y de las poblaciones estudiadas, en trminos generales se estima que
aproximadamente un 15% de las parejas presentan este problema. Estudios recientes refieren
tambin un leve incremento durante los ltimos aos en la proporcin de matrimonios con
problemas de esterilidad.
Es posible que sentimientos encontrados de ansiedad, frustracin, desesperanza o culpa
suelan a veces invadir a los cnyuges que no ven realizado su deseo de procreacin.
Afortunadamente, en los ltimos aos se han producido grandes avances en el conocimiento
de los mecanismos que intervienen en la fertilidad y existen cada vez mayores posibilidades de
ayudar a estas parejas21. Por otra parte, la aparicin de nuevos medicamentos, metodologas
quirrgicas y tcnicas de reproduccin asistida ofrecen posibilidades concretas de tratamiento
hasta hace poco tiempo no imaginadas.
2. LA TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIN ASISTIDA:
2.1.
La Reproduccin asistida desde un enfoque conceptual:
En la actualidad, se observa un aumento en la demanda de los servicios mdicos para el

estudio y tratamiento de la esterilidad. Frente a este escenario, las Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida (TERAS) surgen con el objetivo principal de maximizar las posibilidades de
fertilizacin y de embarazo viable. As, se ha manifestado que, Se llama tcnicas de
reproduccin asistida (TRA) a los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida,
pueden reemplazar o colaborar en uno o ms pasos naturales del proceso de reproduccin 22.
Las tcnicas de reproduccin asistida forman parte de los recursos de tratamiento de los
trastornos de la fertilidad. Son un conjunto amplio de procedimientos caracterizados por la
actuacin directa sobre los gametos (ovocitos y/o espermatozoides) con el fin de favorecer la
fecundacin y la transferencia o depsito de embriones en la cavidad uterina.
20 SOCIEDAD ESPAOLA DE FERTILIDAD. Saber ms sobre Fertilidad y Reproduccin asistida. MSH
Impresores. Madrid, 2011, pg. 17.
21 MARTINEZ, Antonio R. Esterilidad conyugal: Qu es y cules son sus causas. En:
http://www.imreproductiva.com/imagenes/esterilidad%20conyugal.pdf (Consultado: Diciembre del 2032)
22 LUNA, Florencia. Reproduccin asistida, gnero y derechos humanos en Amrica Latina. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. San Jos, 2008, pg. 11.
Al comienzo estas tcnicas se denominaron reproduccin artificial, pero a medida que se

han incorporado a la asistencia sanitaria han sido consideradas como reproduccin asistida o
asistencia a parejas con problemas mdicos especficos, causa de infertilidad. Se entiende
como TRA cualquier manipulacin de los elementos reproductores humanos sean clulas
germinales, gametos, cigotos o embriones, con el fin de conseguir un embarazo 23. Aunque las
tcnicas de lo que se ha dado en llamar reproduccin asistida son actualmente admitidas
como una parte del arsenal teraputico del mdico, continan existiendo en ellas elementos
que son objeto de discusin y, en algunos casos, de oposicin radical por una parte
considerable de los profesionales de la sanidad.
Las denominadas TERAS datan de muchos aos atrs, incluso en la antigedad se
usaban hierbas y especias con fines reproductivos (y abortivos) aunque de una efectividad
pobre, sin margen de comparacin con las tcnicas modernas, las mismas que han
evolucionado notablemente desde su invencin. En las ltimas dcadas han ido mejorando,
evolucionando mucho. La esterilidad es un problema muy comn actualmente y las TERAS
buscan suplir las deficiencias de las parejas con este problema permitindoles tener
descendencia y logrando alcanzar uno de los ms importantes deseos del ser humano que es
el de formar una familia. Estas tcnicas, cabe recalcar, deben ser usadas de manera supletoria,
en el caso que no se pueda de ninguna manera procrear de forma natural.
Las tcnicas de reproduccin humana asistida, a decir de Varsi Rospigliosi 24, son
aquellos mtodos tcnicos que se utilizan para suplir en la persona o en la pareja la infertilidad
que pudieran padecer y as posibilitar que lleguen a tener descendencia. Estas tcnicas de
fecundacin asistida deben ser receptadas por el ordenamiento jurdico como tcnicas que
ayudan a solucionar un problema que podra catalogarse como enfermedad que limita el
normal desarrollo del proyecto de vida de las personas.
2.3. La inseminacin artificial como paradigma de las Tcnicas de Reproduccin
asistida:
23 RIAO GALN, I. y NEZ CUBERO, M. Tcnicas de reproduccin asistida. Dilemas ticos. En:
Boletn de la Sociedad de Pediatra de Asturias. N 44, 2004, pg. 186.
24 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico: Principios Generales. Editora Normas Legales.
Trujillo, 1995, pg. 62.
En la actualidad, los problemas de esterilidad e infertilidad han aumentado debido a una

mayor edad de las parejas al buscar su primer hijo, uso de anticonceptivos, y aumento en las
enfermedades de transmisin sexual (promiscuidad sexual). Esto aunado al avance cientfico
que intenta ofrecer una solucin a las parejas con problemas de esterilidad e infertilidad, hace
necesario analizar las diferentes tcnicas no slo tomando en cuenta su eficacia para lograr el
embarazo sino tambin las diversas implicaciones ticas y jurdicas, entre estas, tiene una
enorme trascendencia la Inseminacin artificial.
Por inseminacin artificial se entiende la intervencin mdica, mediante la cual se
introduce el semen en el organismo femenino, no a travs de un acto sexual normal, sino de
una manera artificial, a fin de producir la fecundacin. No es exacto el nombre de fecundacin
artificial, es preferible hablar de inseminacin, ya que se trata de una manipulacin tcnica
para introducir el esperma del hombre en la vagina o tero de la mujer 25. Se da normalmente
cuando el problema est en el hombre. Este consiste en el depsito no natural del esperma en
el aparato reproductor femenino; segn el lugar donde se inocule ste, las inseminaciones
recibirn diversos nombres:
-
Inseminacin Artificial Intravaginal
Inseminacin Artificial Intracervical
Inseminacin Artificial Intrauterina
Inseminacin Artificial Intraperitoneal

Zannoni26 describe esta tcnica o mtodo con las palabras siguientes Salva los
obstculos orgnicos o funcionales que impiden la fecundacin mediante la cpula o coito

normal entre marido y mujer. En muchos casos, la pareja es infecunda debido a causas que
ataen exclusivamente a la mujer, sin ser sta estril. No superndose estos trastornos
25 RODRGUEZ, Mara del Rosario y PONCE, Cadilla. Derecho Gentico: Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida. Su trascendencia jurdica en el Per. Primera edicin. Editorial San Marcos. Lima,
1997, pgs. 23 y ss. Los autores sealan que El proceder a la inseminacin slo es indicado cuando la
mujer es fecunda, pero existen dificultades para realizar normalmente el acto sexual. En el hombre
pueden darse dos anormalidades del pene, ya sean congnitas o de origen traumtico: todas la formas
de impotencia nerviosa y psquica o alteraciones en el semen que lo tornan inhbil para la fecundacin.
En la mujer, las causas pueden ser nerviosas (vaginismo) o anatmicas, tocante a la vagina, la cerviz o
el tero. RODRGUEZ, Mara del Rosario y PONCE, Cadilla. Ob. cit., pg. 24.
26 ZANNONI, Eduardo A. Inseminacin artificial y fecundaci6n extrauterina: Proyecciones jurdicas.
Editorial Astrea. Buenos Aires, 1978, pgs. 43 y ss.
mediante tratamiento teraputico puede recurrirse a la inseminacin artificial con semen del
marido. Pero puede ocurrir que frente a la esterilidad del marido la pareja decidiese recurrir a la
inseminacin artificial utilizando el esperma frtil de un tercero. En ese caso la inseminacin no
es slo una tcnica o mtodo para permitir la fecundacin genticamente conyugal, sino que,
adems aporta un componente gentico ausente en la pareja para fecundar. En otras palabras,
en el primer caso planteado (inseminacin homloga, con semen del marido) los componentes
genticos -vulo y espermatozoide frtil- existen en el marido y la mujer: la inseminacin
artificial facilita su encuentro apto para lograr la fecundacin. En el segundo caso uno de los
componentes genticos de la fecundacin -esperma frtil est ausente, falto. La inseminacin
lo aporta, lo introduce desde fuera (inseminacin heterloga).
Ahora bien, tanto la inseminacin artificial homloga como la heterloga participan de un
carcter comn: la fecundacin se obtiene sin cpula o coito. El semen es inoculado mediante
jeringas o catteres y depositado en el cuello vaginal o en las cercanas del vulo femenino.
La Inseminacin27 es una tcnica sencilla. Consiste fundamentalmente en depositar de
forma artificial los espermatozoides, preparados anteriormente en el laboratorio, en la cavidad
uterina en el momento prximo a la ovulacin. Si el semen utilizado para fecundar los vulos
pertenece a la pareja de la paciente, esta tcnica se denomina Inseminacin Artificial
Homloga. En caso de que se trate de semen de donante, se le denomina Inseminacin
Artificial Heterloga. Esta tcnica incrementa las posibilidades de fertilidad de la pareja debido
a que: 1) Se mejoran las condiciones femeninas mediante una estimulacin de la ovulacin. 2)
Se mejoran las condiciones masculinas a travs de una mejora del semen o capacitacin
espermtica y 3) Se depositan los espermatozoides en el interior de la cavidad uterina,
acercndolos as al lugar de la fecundacin para facilitar la concepcin.
27 Una pareja con problema de esterilidad o de infertilidad, amerita ser estudiada para conocer la
causa de la misma y ofrecer algn tratamiento (...) Las tcnicas de procreacin artificial son aquellas en
las cuales la intervencin del mdico o del tcnico, sustituye la donacin de los esposos, manipula la
vida en cualquiera de sus etapas desde el momento de la concepcin y el hijo se cosifica convirtindose
en un objeto. Se pueden dividir en dos grandes grupos las de fecundacin intracorprea y las de
extracorprea () Es la tcnica ms antigua, en 1785 Thouret logr curar la esterilidad de su mujer
mediante la inyeccin intravaginal de lquido seminal. CALVA, Pilar. Inseminacin artificial, fecundacin
in vitro y embriones sobrantes. En:
http://udmc.udallas.edu/s/818/images/editor_documents/UDMC_documents/udmc2012/speaker_handou
ts/calva__inseminaci_n_artificial__fecundaci_n_in_vitro_y_embriones_sobrantes.pdf (Consultado:
Febrero del 2014)
Debido al uso de la inseminacin artificial se puede hablar de una conflicto en el que se

ven inmersos los derechos naturales, teniendo como principales contendientes al derecho a la
procreacin28 y al derecho a la salud y la vida. El derecho a la procreacin es una facultad
inherente al ser humano, es un derecho derivado del derecho a la vida, de la integridad y de la
libertad de la persona, con estos derechos se ejerce de manera real y efectiva la funcin
biolgica y a la vez responsable del hombre, como es la procreacin.
A modo de conclusin para cerrar este punto, la inseminacin artificial es una tcnica que
consiste en introducir el semen del varn, previamente recolectado, en el tracto reproductor de
su pareja o cnyuge, sin que medie una relacin sexual 29. Evidentemente, este procedimiento
no da la posibilidad de realizar experimentacin alguna, es por eso que es un proceso de baja
tecnologa mdica.
1.1.
Estn reguladas las Tcnicas de Reproduccin asistida en el Per?:
El uso de las TERAS ha originado muchos problemas a nivel jurdico. El Derecho

Gentico no ahonda mucho en ste tema, por eso se necesita un encuadre legislativo que
garantice la proteccin de los derechos fundamentales del hombre. Nuestro Cdigo no regula
estas tcnicas, sin embargo existe un proyecto de reforma y se est esperando regularlas
prontamente. En pases europeos como Francia y Alemania existen leyes modernas que s
abordan profundamente el tema. Cifuentes 30 seala que diversas manifestaciones de Derecho
comparado han aprobado la fertilizacin humana y la embriologa con una posicin amplia y
abierta. A pesar de que muchos la niegan o hacen odos sordos al ordenamiento jurdico
28 En el Per, el derecho a procrear se ubica en el artculo 6 de la Constitucin, donde precisa que la

poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover paternidad y maternidad
responsable. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir, haciendo mencin
indirectamente al derecho a la procreacin como un presupuesto para poder hablar de paternidad y
maternidad responsable. Este derecho tambin aparece en varios tratados internacionales como la
Declaracin Americana de los derechos y Deberes del Hombre, donde reconoce que toda persona
tiene derecho a constituir una familia, aludiendo al derecho a la procreacin.
29 MOSQUERA, Clara. La gentica en los tribunales peruanos. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N
121. Gaceta Jurdica, 2008, pg. 21.
30 CIFUENTES, Santos. Derechos Personalsimos. Segunda edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1995, pg. 248.
nacional sobre la materia, en el Per si se encuentra regulada por el artculo 7 de la Ley 26842,
Ley General de Salud, norma de orden pblico conforme su artculo IX de su Ttulo Preliminar.
Si bien que no se ha reglamentado al respecto, la norma correctamente interpretada
prohbe la ovodonacin, tcnica de reproduccin asistida heterloga o supraconyugal al
establecer que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como
a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de
madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Ahora bien, el artculo 7
de la Ley 26842, Ley General de Salud seala lo siguiente: Toda persona tiene derecho a
recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de
reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante
recaiga sobre la misma persona.
Un anlisis de la presente disposicin, nos lleva a sostener que toda persona infrtil tiene
derecho a recurrir a las tcnicas de reproduccin asistida debiendo coincidir sobre la misma
persona, la madre gentica y la madre gestante. En primer trmino, establece un derecho
subjetivo para las personas infrtiles. En segundo trmino, establece un deber que obliga a las
personas que actan en estos tratamientos mdicos y a las que a ellas se someten a exigir la
coincidencia entre la maternidad gentica con la maternidad gestante. Contrario sensu,
establece una prohibicin de naturaleza general que excluye todas aquellas tcnicas o formas
utilizadas que no hagan coincidir la maternidad gentica a la gestante, estando en
consecuencia, la ovodonacin genricamente prohibida. Conforme lo anterior, es vlido
entonces formularnos la siguiente pregunta: Es lcita la maternidad por ovodonacin en
nuestro pas?
La respuesta es sencilla: No. Por ser un acto ilcito abusivo. En ese sentido Varsi
Rospigliosi31 es concluyente cuando seala: En el mbito nacional existe una prohibicin tcita
a la fecundacin extracorprea con vulo de cedente (ovodonacin), a la transferencia de
embrin ajeno (embriodonacin) y a los servicios de gestacin (maternidad portadora)
subrogada pues la LGS (artculo 7) establece que la condicin de madre gentica debe
coincidir con la de madre gestante.
31 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Editorial Grijley. Lima, 2001, pg.
72.
Nosotros consideramos que, nada tiene que ver en este contexto el hecho que la Ley
General de Salud establezca una disidencia entre esta maternidad biolgica y la gentica, pero
esa situacin no puede perjudicar a un sujeto derecho, que es en este caso la nia nacida por
una tcnica procretica. La ovodonacin puede ser ilcita, vetada, vedada por el Derecho pero
si se aplica esto no puede perjudicar al recin nacido o al ser humano procreado como
consecuencia de ello.
1.2. La cesin de gametos en el Per:
Valverde Morante32 ha sostenido que La inseminacin artificial heterloga nos plantea
serios problemas de orden tico y jurdico. Desde el punto de vista tico, la principal
observacin nace de la aceptacin de los cnyuges, para que intervenga en la fecundacin el
gameto sexual de una tercera persona, quien cede el elemento concedido por la naturaleza
para procrear a una nueva persona, sin ningn tipo de responsabilidad sobre el nuevo ser que
contribuye a crear. Usualmente, se denomina fecundacin heterloga a las tcnicas que
recurren a la cesin o dacin33 de gametos para obtener la fertilizacin.
Al revisar la doctrina jurdica pertinente encontramos quienes sostienen la necesidad de
regular jurdicamente la inseminacin heterloga, lo hacen sobre la base de considerar que de
esta manera se logra que el ser humano, imposibilitado por mltiples razones de procrear, no
vea frustrada su vocacin de paternidad. As se ha mencionado que Desde el punto de vista
jurdico se originan tres problemas de filiacin del nio por nacer, los derechos sucesorios del
mismo y los alimentos que le corresponden34.
Sobre el particular, nuestro Cdigo Civil vigente en su artculo 361 establece,
manteniendo la presuncin romana pater is est quen justae nuptias demonstrat, al sealar
que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin
tiene por padre al marido, afirmacin que se fundamenta en la cohabitacin que deriva del
32 VALVERDE MORANTE, Ricardo. Ob. cit., pg. 44.
33 Deliberadamente utilizamos el trmino dacin de gametos y no donacin, pues en la mayora de
los casos la entrega de los gametos se hace contra una prestacin dineraria, de tal manera que no
resulta aplicable el trmino donacin caracterizado por la gratuidad y la liberalidad de una parte hacia
la otra.
34 ESER, Albn. Derecho Penal, Medicina y Gentica. Editorial Moreno, Lima, 1998, pg. 259.
matrimonio y en la fidelidad conyugal. No obstante, est es una presuncin iuris tantum en la

medida que cabe prueba en contrario. En el caso de la inseminacin artificial heterloga, dentro
de la dogmtica es de mayoritaria opinin que debe mantenerse el anonimato del cedente,
salvo causas de origen mdico. Para algunos autores debe existir un anonimato relativo, es
decir no dar los datos especficos del cedente como el nombre o su direccin, sino ms bien
sus caractersticas genticas si la ley lo exigiese y fuere necesario para la salud del nacido.
Abelln y Snchez- Caro 35 manifiestan que En la mayora de las ocasiones, los donantes
suelen ser jvenes, con buena salud psicofsica, que se reclutan mediante campaas de
captacin promovidas por los propios centros de reproduccin, y a los que de acuerdo con lo
previsto en la ley, se les abona una compensacin econmica resarcitoria, que solo puede
guardar relacin con las molestias fsicas y los gastos por desplazamientos y laborales que se
deriven de la donacin, sin que en ningn caso pueda suponer lo que se pague un incentivo
econmico.
Nosotros creemos que la cesin de gametos para las finalidades autorizadas por esta Ley
es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el cedente y el Centro autorizado. La
cesin slo ser revocable cuando el cedente, por infertilidad sobrevenida, precisase para s
los gametos cedidos, siempre que en la fecha de revocacin aqullos estn disponibles. A la
revocacin proceder la devolucin por el cedente de los gastos de todo tipo originados al
Centro receptor.
35 ABELLN, Fernando y SNCHEZ-CARO, Javier. Biotica y ley en reproduccin humana asistida.

Editorial Comares. Granada, 2009, pgs. 83 y ss.
Captulo Tercero
EL DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN GENTICO

Y SU COLISIN CON EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL
CEDENTE
1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN:
La familia no es un fin en s misma sino un instrumento para proteger el verdadero objeto
de proteccin: los miembros de la familia individualmente considerados en la medida en que
son personas. Deja de concebirse como una institucin jerrquica y autoritaria y se convierte
en una asociacin en la que cada uno de sus miembros cobra importancia individualmente
considerado y en el seno de la cual se fomenta el libre y pleno ejercicio de los derechos
fundamentales. La familia cobra valor en la medida en que lo tienen los individuos que la
forman. Por este motivo el funcionamiento de la familia no puede dejarse al libre albedro de
sus miembros como ocurre en los ordenamientos jurdicos liberales. Es evidente que dentro del
grupo familiar existen miembros que se encuentran en una situacin de poder por lo que debe
protegerse a los miembros ms dbiles para garantizar que tambin stos van a disfrutar de los
derechos fundamentales. Es este el caso, de los menores.
El miembro ms desprotegido dentro de la familia es el menor de edad en la medida en
que todava est desarrollando su capacidad natural. Por ello es necesario que existan una
serie de normas imperativas dirigidas a asegurar la proteccin de estos individuos bien sea
mediante una proteccin activa, el ejercicio de la patria potestad, bien sea mediante una
proteccin pasiva, la abstencin de cualquier actividad por parte de los titulares de la patria
potestad para permitir la actuacin del menor por s mismo en el ejercicio de sus derechos
cuando tenga suficiente madurez de juicio para ello 36. El inters del menor requiere que se
eduque al menor en una serie de valores y normas de respeto y educacin donde pueda
desarrollar libremente su personalidad. Por ende, se ha pasado de considerar al menor como
persona protegida a considerarlo como persona tendencialmente autnoma 37.
36 DE LAMA AYM, Alejandra. La Proteccin de los derechos de la personalidad del menor de edad.
Tesis Doctoral Universitat Autnoma de Barcelona, Barcelona, pg. 94.
37 RIVERO HERNNDEZ, Francisco. El inters del menor. Editorial Dykinson. Madrid, 2000, pg. 24.
En ese contexto el reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el

cimiento base para el planteamiento de la presente problemtica. Sabido es que practicada la
inseminacin artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad
del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si as lo requieren o, por lo contrario, debe
imponerse la reserva de ello. La doctrina ante dicha cuestin no ha sido unnime existiendo por
un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen gentico de la clula
germinal de su hijo, el derecho de ste a conocer su origen gentico y la necesidad que, por
razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las caractersticas
biofsicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos
frente a elementos extraos a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la
contemplndose as en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Ahora bien, frente a este
derecho e inters superior del menor se opone un derecho a la intimidad (anonimato) del
cedente. Evidentemente la respuesta a esta cuestin no es sencilla porque estamos ante dos
derechos constitucionalizados y de igual rango jerrquico. En ese sentido, y consciente de la
trascendencia de la presente temtica, la presente investigacin tiene como fin esclarecer el
panorama y brindar lineamientos de solucin.
2. DERECHO A LA IDENTIDAD, TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA E INTERS
SUPERIOR DEL MENOR:
El derecho a la identidad es el derecho a ser uno mismo por lo que no cabe duda que no
slo la imagen sino tambin el nombre, la voz y, en general, cualquier elemento que identifique
a la persona participa del concepto de derecho a la identidad. Esto, evidentemente, en el caso
del menor se encuentra ms arraigada en el derecho que tiene este a conocer su propio origen
biolgico, pues solo as podr tener una construccin ptima de su personalidad.
El derecho a la identidad, especialmente para nias y nios, ha sido tradicionalmente

interpretado como un derecho de la personalidad que se vincula con otros derechos derivados
de la filiacin, tales como el derecho a tener una nacionalidad, los derechos alimentarios, el
derecho a mantener un vnculo con los padres, etc. Este derecho a la identidad se materializa
hoy en da en el derecho a conocer el origen biolgico.
Esta es la facultad propia de cada persona, que le permite investigar quien es su
progenitor, el cual puede ser desconocido, o estar en discusin. Este derecho ha sido afectado
por los avances de las tcnicas de reproduccin humana asistida, debido a su aplicacin
indiscriminada, que altera el orden biolgico y la utilizacin de clulas sexuales y clulas
estaminales. El objetivo de este derecho es averiguar la filiacin, sea natural o sangunea y
conocer tanto la identidad del progenitor del nio como la del cedente de gametos.
Segn la Real Academia Espaola, la identidad se define como conjunto de rasgos
propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los dems.
Conciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las dems. En el caso de las
nias y nios aunque no exclusivamente, como bien ha quedado estipulado en las leyes, la
identidad se relaciona con la informacin sobre los progenitores, adems de los derechos ya
mencionados. Es claro que el derecho a la identidad 38 en estos casos debe ir ms all que los
meros derechos vinculados con la filiacin, pues de lo contrario no habra un derecho a la
identidad propiamente dicho, sino un conjunto de derechos y obligaciones que, en todo caso,
debieran ser garantizados por cualquier medio.
En la actualidad, el derecho a la identidad del nio o nia se concreta con el derecho a la
verdad biolgica39 mediante la prueba gentica (ADN), por medio de la cual es posible
38 La Convencin de los Derechos del Nio consagra el derecho a la identidad de los menores - a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7); a preservar su identidad y las relaciones
familiares (art. 8). Este reconocimiento ha generado diferentes concepciones doctrinarias y
jurisprudenciales que, por un lado, intentan elucidar conceptualmente el contenido de este derecho, i.e.,
la identidad, y por el otro articularlo como derecho, determinando su alcance y los medos de tutela
jurdica. Gran parte de la discusin se centra en el concepto de identidad, hacindose hincapi en el
llamado criterio de verdad biolgica, como algo inherente a la identidad personal.
39 En Espaa el Tribunal Supremo reconoce explcitamente la relevancia del derecho a conocer la
verdad biolgica, como elemento importante del derecho a la salud, en la resolucin 604/2000: La
verdad biolgica no puede dejarse de lado y conforme a la efectiva verdad material y, a su vez, tambin
ha de tenerse en cuenta el derecho natural y por ello, el inters justificado que asiste a los hijos de
saber y conocer quin es su padre y se presenta como encuadrable en tutela judicial efectiva que a los
establecer la filiacin cierta. Anteriormente, la paternidad se estableca mediante presunciones,

lo que daba como resultado una verdad formal que poda no ser coincidente con la verdad
material.
El sometimiento de una persona a un anlisis gentico determina su identificacin y su
propia personalidad, es ms, la constituye como individuo, sujeto y unidad dentro del orden
jurdico, que la distingue y designa sus relaciones jurdicas. El problema sobreviene cuando se
somete a una persona a un determinado examen gentico como prueba de paternidad ya que
entra en juego los derechos de la persona, como su dignidad, intimidad y autonoma. Si bien la
persona tiene derechos fundamentales como el de la vida, tambin existen derechos como el
de la reserva. Dado que si la persona sometida a estas pruebas, argumenta justificaciones
vlidas para el ordenamiento jurdico, no se le debera obligar. Pero si ocurriera lo contrario se
le debe someter, ya que prima el derecho a conocer el propio origen biolgico.
Hasta ahora se ha hablado del derecho a conocer el origen gentico como parte del
derecho a la identidad, simplificando esta afirmacin a la posibilidad de realizar una prueba que
permita establecer la filiacin con el fin de tener acceso a informacin relevante para la
garanta de otros derechos, obviando la cuestin de la paternidad y maternidad biolgicas.
Evidentemente este constituye otro de los mbitos en los que el derecho ha quedado rezagado
respecto de las posibilidades desarrolladas por la ciencia. Uno de estos supuestos de
problemtica ser desarrollado en el captulo final de la presente tesis.
Indica Valverde Morante40 En el caso de la inseminacin artificial heterloga, dentro de la
doctrina jurdica revisada es mayoritaria la opinin que considera que debe mantenerse el
anonimato del cedente, salvo causas de origen mdico. Para algunos autores debe existir un
anonimato relativo, es decir no dar los datos especficos del cedente como el nombre o su
direccin, sino ms bien sus caractersticas genticas si la ley lo exigiese y fuere necesario
para la salud del nacido. Especficamente, esto se encuentra desarrollado legislativamente en
el artculo 5 de la Ley espaola de Reproduccin humana asistida:
mismos ha de otorgrsele por integrarse a la moral jurdica y normativa constitucional (artculo 39), e
incluso resulta necesaria para la determinacin gentica y puede ser vital para preservar la salud.
La donacin de gametos ser annima, custodindose los datos de identidad del donante
en el ms estricto secreto y en clave en los bancos respectivos y en el Registro Nacional de
donantes. Los hijos nacidos tienen derecho, por si o por sus representantes legales a obtener
informacin general de los donantes que no incluya su identidad. Solo excepcionalmente en
circunstancias extraordinarias que componen un comprobado peligro para la vida del hijo, o
cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podr revelarse la identidad del
donante, siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o pase a
conseguir el fin legal presupuesto.
Dicha revelacin tendr carcter restringido y no implicara en ningn caso, publicidad de
la identidad del donante.
Concluyendo de esta manera que solo en casos de peligro inminente para la vida del
menor se podr revelar la identidad del padre; siendo un supuesto el caso de aquel nio
(concebido de esta forma) que sufre de algn mal grave y que necesita urgentemente un
trasplante de medula sea; trasplante que solo sera posible si el padre biolgico hace dicha
donacin para salvar al nio, en caso que la madre sea impedida de hacerlo por X razones.
El derecho a la identidad es un derecho que ha sido respaldado en documentacin
variada como es la Constitucin Nacional de los diversos pases, a muestra de un botn puede
sealarse el artculo 2 inciso 1 de nuestra Carta magna que a tenor seala que Toda persona
tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, as
mismo la legislacin comparada ha recogido este derecho de vital importancia en sus pginas,
como es el caso de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, entre otros de carcter universal. De ello, cabe expresar la importancia vital que
tiene este principio en el desarrollo del hombre ya que constituye la base para un buen
desarrollo personal (en todos sus niveles).
Ante ello, ya lo han indicado Fernando Abelln y Javier Snchez-Caro 41, al sealar que
entre los problemas que suscita el tener un acceso limitado a los datos de nuestros padres
biolgicos () destacara el relativo al libre desarrollo de la personalidad y al respeto a la
41 ABELLN, Fernando y SNCHEZ-CARO, Javier. Biotica y ley en reproduccin humana asistida.
Manual de casos clnicos. Editorial Comares. Espaa, 2009, pg. 90
dignidad humana, como fundamento del orden poltico y la paz social. En este sentido, se ha
destacado la importancia del conocimiento del propio origen como exigencia de afirmacin de
la personalidad como una necesidad para evitar problemas psicolgicos y psiquitricos, as
como crisis de identidad del hijo. Desde esta perspectiva, el anonimato resultara peligroso
porque hace imposible poner de acuerdo al individuo biolgico y social.
En el Per existen dos posturas muy incisivas al respecto; por un lado est la posicin a
favor de que el nio nacido por inseminacin heterloga conozca a su padre biolgico por ser
un derecho personalsimo el derecho a la identidad. Esta postura es defendida por el Dr.
Marcial Rubio Correa, quien como maestro constitucionalista en base a la materia misma
seala lo siguiente: la constitucin dice que toda persona tiene derecho a su identidad, y la
identidad no es solo el nombre sino es saber quin es l, porque all esta indudablemente su
raz biolgica. Yo creo que por supuesto tiene derecho 42 y por otro lado; la postura contrario
sensu y con mayor acogida la cual es defendida por el Dr. Juan Espinoza Espinoza quien
menciona que si bien es cierto que es un derecho del nio el conocer su identidad (entendido
en su amplia dimensin, abarcando el conocer sus datos de origen), esta identidad estara
limitada ya que solo podr conocer los datos genticos de quien vendra a ser su padre
biolgico ms no los datos personales, como puede ser el nombre, la direccin, u otros
elementos que permitan identificar de una manera precisa al sujeto donante de esperma 43.
Esta ltima postura como lo hemos sostenido tiene mayor acogida, ello en razn de que
en la actualidad la mayora de doctrinarios y con ello las legislaciones consideran que hasta la
fecha no existe estudio alguno que revele que el conocer la identidad gentica tenga gran
relevancia en la construccin de la personalidad e identidad del nio. Ya lo ha mencionado el
estudio The European Study of assited reproduction families: family functioning and child
development que muestra que no existen signos clnicos reveladores que den cuenta de una
alteracin en el desarrollo de nios evaluados entre 4 y 8 aos 44, sin embargo este estudio no
parece reflejar lo mismo con gente en estadio adolescente o adulto, ya que son ellos quienes
en los ltimos tiempos han empezado a luchar por su derecho a conocer la identidad de sus
42 Cit. RODRIGUEZ-CADILLA PONCE, Mara Del Rosario. Ob. cit., pg. 163.
43 Ibdem.
44 Reproduccin asistida con donacin de gametos: Aspectos ticos legales. En:
http://etica.uahurtado.cl/documentos/documentos/Secreto_rep_asist.pdf (Consultado: Enero del 2014)
verdaderos progenitores; y es en esta razn (pero de una forma extrapolada para los casos
infantiles) que surge nuestra problemtica.
Ahora bien, como lo hemos descrito lneas arriba el derecho a la identidad que tiene el
nio entra en conflicto con el derecho a la intimidad cuyo titular es el cedente de los
espermatozoides para la inseminacin. Derechos que tienen igual rango de jerarqua ya que
son derechos personalsimos y con un respaldo constitucional, sin embargo que para el caso
en especfico cabe resaltar que el derecho a la intimidad que tiene el cedente no solo estara
respaldado por la constitucin de los diversos pases, sino tambin por las leyes relacionadas
con la salud.
De ello que se pueda inferir que hoy en da se le d una mayor prioridad al anonimato del
cedente ya por las razones esbozadas, adems de que de este modo se fomenta la continua
participacin de los cedentes de gametos masculinos, ya que caso contrario si se pondra en
riesgo la intimidad o el derecho de reservar los datos de los donantes, se puede inferir que esta
situacin no garantizara la estabilidad familiar (futura) del que pueda constituirse como
cedente, as como tambin de la familia que haya participado de esta tcnica de reproduccin 45
mermndose de este modo la utilizacin de esta prctica.
As esto ya ha sido comprobado en pases como Suecia, donde el nmero de donantes
decreci despus que hicieran el cambio de la primaca de mantener el derecho de reserva del
padre biolgico por el del derecho de la identidad del nio a saber quin es aquel ente biolgico
que le dio la vida.
Al respecto, los profesionales de la salud opinan que la preservacin de la identidad del
donante es condicin sine qua non para que existan donaciones de gametos, ante ello los
principales argumentos que se esgrimen aquellos que apoyan el anonimato versan en tres
puntos: la responsabilidad legal (de carcter indemnizatorio o asistencial) que podra recaer en
el donante en un futuro, la vulneracin al derecho de intimidad que tiene el padre no biolgico
al saberse su apariencia de paternidad plena, legal y gentica, y por ltimo la afectacin
psquica que se podra cometer contra el hijo, a quien se dice proteger 46.
45 ABELLN, Fernando y SNCHEZ-CARO, Javier. Ob. cit., pg. 92.

La cuestin, como ya lo dijimos es muy complicada, pero no imposible de resolver; es por

esta razn que vamos entrar un poco ms en detalle para encontrarle solucin al caso.
Podemos, antes que nada hacer una apreciacin en un punto crucial: Las Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistidas, las cuales son entendidas como las intervenciones mdicas
que urgen ante la esterilidad y la infertilidad humana; sin embargo, en los ltimos tiempos estas
han sido utilizadas para poder salvaguardar mejor la situacin (la salud) del embrin de
saberse que existe en los padres enfermedades posible de heredar 47. Con ello, por el contenido
de fondo la utilizacin de estas tcnicas de reproduccin asistidas o llamadas tambin TERAS,
han trado consigo muchas interrogantes en el mbito tico-social y legal; siendo por tanto, de
carcter necesario que a la fecha se intente por darle una valoracin y regulacin a cada uno
de los elementos que intervienen en las mismas. Como mencionamos lneas arriba las TERAS
en el Per no estn reguladas por nuestro Cdigo Civil, empero a la fecha existen proyectos
para su control de forma detallada.
3. IMPUGNACION DE FILIACIN E IDENTIDAD GENTICA:
La filiacin viene a ser ese vnculo existente entre padres e hijos, entre generantes y
generados; empero esta relacin no necesariamente ha de ser biolgica ya que lo biolgico no
crea ese vnculo sino ms bien la asuncin de deberes y derechos para con el protegido: el
menor, as lo disponen los ordenamiento jurdicos en la actualidad al reconocer la existencia de
la adopcin. No obstante, muchos caen en la errnea idea de pensar que ser padre significa
engendrar, mas obvian la idea de pensar que padre es aquel que educa, protege, alimenta y
asume todas las cargas de quien recoge como hijo, porque solo educando al nio de hoy se
puede exigirle que sea el hombre que debe ser maana; y con ello a que contribuya a una
mejora de nuestra sociedad.
Con alusin al tema, surgen muchas cuestiones sobre la filiacin ya que tal como lo ha
reconocido el Dr. Varsi Rospigliosi la filiacin de por si existe en un carcter biolgico; por tanto,
todo ser humano cuenta con una filiacin, sin embargo para que esta filiacin tenga relevancia
para el derecho ha de ser conocido por este, y cmo, pues a travs de lo que determine la ley o
la voluntad procreacional del hombre, adquirindose de este modo la calidad de padre o
madre48 (con esto se puede apreciar que no necesariamente existir concordancia entre
relacin biolgica y el vnculo jurdico) ; sin embargo que sucede en este tipo de casos en
especfico, donde nace un nio por inseminacin artificial heterloga (es decir, con uso del
semen de un donante distinto del marido), al respecto han surgido varias posturas en base a
dos supuestos: en el caso que el marido haya dado su consentimiento y en el caso de que no
lo haya dado. En el primer supuesto, se entiende que si el marido expres su consentimiento
para la inseminacin heterloga de su esposa, () la paternidad del nio estara determinada
por la voluntad del marido a asumir el rol paterno 49, en este sentido, la doctrina est divida,
pues algunos consideran que si podra impugnar dicha paternidad y otros no, basndose en el
principio de buena fe y no contradiccin.
Ahora bien, respecto a la identidad es de saberse que esta como se ha sealado no solo
abarca el mbito de lo que se ve o se sabe, vale decir por ejemplo: identidad en su concepto de
nombre, edad, direccin, aspecto fsico (con el cual se identifica el nio), etc. Sino tambin esta
engloba aquel aspecto ms retrospectivo como puede ser el derecho a la identidad gentica 50,
que es () la conciencia de ser uno mismo, diferente a los dems, circunstancia que, a su
vez, surge de la posesin de un ADN original 51 que contribuye al bienestar y perfeccionamiento
fsico o psquico de la persona y cuyos antecedentes, en este caso en especfico, vendran a
ser dos sujetos de los cuales uno se conoce pero al otro no, razn por la cual se vera
vulnerada la construccin de la identidad en sus otros aspectos. De ello que se abra la
posibilidad de saber los datos de identidad del donante se semen para la procreacin del nio,
48 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., pg. 193 y 194: todo ser humano cuenta con una filiacin por el solo y
nico hecho de haber sido engendrado, esta es la denominada filiacin biolgica (hecho fsico o natural) que surge
del acto propio de la concepcin en relacin a los progenitores. De ello que se diga que la filiacin humana est
basada, pues en la aportacin de material gentico con el que se produce la fecundacin. Para que se surta
efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de manera tal que la filiacin legal (hecho jurdico) es
aquella que determina la ley (presuncin matrimonial de paternidad o declaracin judicial) o la voluntad pro
creacional del hombre (reconocimiento, adopcin o posesin constante de estado) adquirindose la calidad de
padre o madre

50 Este derecho de preservar la identidad gentica o filiatoria no es privativa de los nios, ya que en
doctrina y legislacin comparada ha sido reconocido. As por ejemplo el artculo 33 de la Constitucin
Nacional de Argentina.
51 BERIAIN, Iigo de Miguel. Existe un derecho a la identidad gentica? En: Arbor: Ciencia,
Pensamiento y Cultura. CLXXXIV 730, marzo-abril, 2008, pgs. 261 y ss.
pero esto sin vulnerar la filiacin que exista entre el sujeto que es reconocido como padre legal
del menor52.
Fernando Abelln y Javier Snchez Caro han afirmado que para este fin () habra que
descartar claramente la invocacin a efectos de justificar la ruptura del anonimato de los
donantes, del derecho a la determinacin de la filiacin, en cuanto que la ley de reproduccin
asistida no hace variar la que esta previamente establecida por el hecho de que se descubra a
los progenitores biolgicos. Es decir, en ningn caso la revelacin de la identidad de los
donantes de gametos puede conducir a un cambio de padres para el hijo 53, ya que por ultimo
lo que prima es la identidad del nio, derecho que opera en otro nivel pues tiene rango
constitucional y por tanto no puede ser amputada y escamoteada.
4. EL ANONIMATO DEL DONANTE: HACIA DNDE QUEREMOS IR?
La reproduccin asistida ha introducido la figura de los donantes annimos. Los donantes
desaparecen absolutamente de la vida del ser que posteriormente puede resultar engendrado.
En estos casos los donantes se autoexcluyen de las obligaciones y derechos inherentes a la
paternidad y renuncian a su carcter referencial 54.
Histricamente, el anonimato ha sido una pieza importante en la organizacin de los
bancos de semen que inauguraron esta costumbre. Los propios bancos de semen adoptaron la
prohibicin de revelar la identidad del donante, a no ser que fuera preciso hacer frente a un
riesgo muy grave para la vida del nacido de semen donado que requiriese conocer la identidad
del padre gentico para poder tratar la enfermedad. Tanto los mdicos como los centros tenan
el mayor inters en preservar en secreto la identidad del titular de los gametos, dada la
52 Esto se encuentra consagrado en el artculo 8 inciso 3 de la Ley Espaola de Reproduccin Humana
Asistida.
53 ABELLN, Fernando y SNCHEZ-CARO, Javier. Ob. cit., pg. 90 y 91.
54 En el caso de los nios adoptados, es conocido en psiquiatra infantil la perturbacin que origina el
desconocimiento de sus orgenes. Este inters por conocer sus races se hace ms acusado durante
la pubertad y en la etapa de decidir formar una nueva familia. Suelen interrogarse por qu les dieron en
adopcin, quines y cmo son sus padres. Este proceso mental se denomina nostalgia de los
orgenes y diversos estudios sobre nios adoptados confirman que es grande la necesidad que stos
tienen de conocer su origen, siendo este conocimiento de gran importancia para el desarrollo de su
personalidad.
dificultad de reclutar donantes a los que, adems, segn la nueva regulacin que se iba
instaurando en la mayora de los pases europeos no as en Amrica no se les poda pagar 55.
Al hablar de anonimato del donante debemos comenzar por preguntarnos quin es el
padre jurdico-formal y social del ser nacido mediante tcnicas de reproduccin asistida con
intervencin de donante, y tambin qu papel desempea este ltimo en cuanto transmisor de
tal herencia gentica, ya que es su relacin con el as nacido lo que ahora nos preocupa 56.
La mayora de la doctrina tambin coincide en descartar la paternidad del donante
annimo, aunque una minora se inclina por determinar la paternidad de ste en determinados
supuestos57. En este sentido, por ejemplo, PANTALEON, lo admitira para los supuestos de
mujer no casada o que no convive more uxorio o de mujer casada o que convive more uxorio
sin el consentimiento eficaz del marido (que impugna su paternidad) o compaero. Parecera
que este autor, ante la falta de otra paternidad, prefiere atribuirla al donante.
Ahora bien, a continuacin procederemos a analizar, con mayor especificidad, los
argumentos que suelen utilizarse para excluir la paternidad del donante de gametos (Cuando
ste es annimo, es decir, no coincide con aquel que aport el elemento volitivo).
TRABUCCHI58 considera que la derivacin biolgica respecto de los autores de la vida no
agota la complejidad de las relaciones de paternidad y de maternidad, que tienen para el
Derecho un valor, no puramente cognoscitivo, sino en cuanto que acompaan al hombre en el
55 ALKORTA IDIAKEZ, Itziar. Regulacin jurdica de la medicina reproductiva. Derecho espaol y
comparado. Editorial Thomson Aranzadi. Navarra, 2003, pg. 35. La misma autora ha sostenido que El
anonimato del donante es, pues, una costumbre proveniente de la praxis mdica que acab
imponindose en el resto de los mbitos y en la propia administracin sanitaria.
56 RIVERO HERNNDEZ, Francisco. La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin
derivada de fecundacin artificial. En: La filiacin a finales del siglo XX. Problemtica planteada por los
avances cientficos en materia de reproduccin humana. Editorial Trvium. Madrid, 1988, pg. 145.
57 Al respecto puede revisarse los trabajos de VIDAL MARTINEZ, Jaime. Las nuevas formas de
reproduccin humana ante el derecho civil: Introduccin y panorama general. En: RGD, 1986, pg.
3620 y ss. y MORO ALMARAZ, M. J. Aspectos civiles de la inseminacin artificial y la fecundacin in
vitro. Bosch. Barcelona, 1988, pgs. 111 y ss.
58 TRABUCCHI, A., Procreazione artifiziale e gentica umana nella prospettiva del giurista. En:
Rivista di Diritto civile. Vol. 1. N. 5, 1986, pP. 495 y ss.
tiempo posterior al nacimiento. () Para la relacin de paternidad, se requiere, junto y

adems de la presencia del factor fsico, un elemento de autorresponsabilidad (que llamaremos
de responsabilidad).
As pues para el mencionado autor, si el productor del semen permanece ajeno al empleo
que otro le d, no se convierte en padre, () no es suficiente el control del origen del semen:
no basta una produccin genrica de esperma para crear hipotticas paternidades. Para l,
falta el elemento de autorresponsabilidad de los actos socialmente relevantes.
Para VERCELLONE59, sera la voluntariedad el elemento decisivo. Sostiene este autor
que: Ms o menos conscientemente la atribucin de la paternidad se ha fundado sobre la
responsabilidad de la penetracin del hombre en la mujer. Esta penetracin ha sido vista como
hecho voluntario del hombre, hacindose depender de esta voluntariedad la responsabilidad y,
por tanto, la paternidad. En efecto, la voluntariedad de la penetracin por parte del hombre es
estadsticamente tan probable que ha sido siempre considerada y debe considerarse tambin
hoy como atributo natural, ms an, cierto, de la penetracin misma. Se puede por tanto
afirmar, que tambin en materia de fecundacin natural, la atribucin de la paternidad est en
funcin no slo de la derivacin gentica, sino tambin de la voluntariedad del acto necesario
para que pueda tener lugar la transmisin gentica.
Agrega que Parece por tanto coherente, en la investigacin acerca de los criterios de
atribucin de la paternidad en los casos de fecundacin artificial, considerar, como esencial
para la atribucin, nuevamente un elemento de voluntariedad por parte del hombre. () Es
padre aqul cuyo semen ha sido utilizado para la fecundacin de una mujer, pero slo si ha
querido que su semen fuese utilizado precisamente para la fecundacin de esa mujer.
59 VERCELLONE, P. La fecondazione artificiale. En Politica del Diritto, XVII, num. 3, 1986, pgs. 383
y ss.
Para LLED YAGE60 la dacin de semen no comporta la responsabilidad natural del

acto sexual, ni tampoco es procreativo, iure proprio, en ese momento, sino que es un acto que
per se, es slo idneo para la generacin, pero no la provoca. As pues, no es aquella donacin
un medio autosuficiente individualmente considerado para desencadenar, por s misma, por la
propia naturaleza de las cosas, ninguna fecundacin, sino que, por el contrario, se requiere una
instrumentalizacin y manipulacin humana exterior en el recurso del proceso generativo, de
modo y manera que la intervencin del tercero sea quien decida, tanto la finalidad procreativa o
no de aquella aportacin (procediendo a la efectiva inseminacin), como la propia eleccin de
la receptora idnea desconocida para el donante de gametos en todo momento.
Obsrvese que, a diferencia de lo que ocurre en la fecundacin natural copulativa, en la
que, prescindindose, en todo caso, del factor voluntarista querer o no querer ser padre la
procreacin ocurre, porque de suyo, al producirse el coito, se realiza, ab intrnseco, los actos
naturales que, de suyo, son propios para desencadenar la fecundacin. Con su actuacin, el
sujeto cohabitante pone (quiralo o no, es dato irrelevante) todos los medios necesarios para
que la fecundacin acontezca, de forma que, en ningn caso colaboran terceras personas
coadyuvando el proceso, sino exclusivamente factores intrnsecos en su consiguiente devenir,
obrando la propia naturaleza segn sus designio.
En sentido contrario, en la reproduccin humana asistida el acto de la donacin de
semen es insuficiente para provocar la efectiva fecundacin, sino que la voluntariedad y el
determinio de un tercero (mdico especialista) hace depender la potencialidad fecundante del
gameto donado, eligiendo a la receptora idnea.
En este punto nuestra posicin es muy clara: Existe derecho a conocer la identidad del
donante an cuando ello no determina la filiacin.
Defendida por RIVERO HERNNDEZ 61, en cuya opinin el hijo debe poder conocer la
identidad del donante sin que quepa en ningn caso determinar la filiacin respecto de l, con
60 LLED YAGE, Francisco. Ob. cit., pg. 53. De manera muy similar se ha sealado que Hay que
retener que la donacin de semen, o de vulo, no crea por s una relacin que comprenda que quien
hace tal aportacin traer la vida. Aunque es incuestionable que facilita los medios insustituibles para
que alguna relacin de ese tipo pueda darse. El donante ofrece los medios para que un hijo sea
procreado, pero no es l quien pone en marcha las intervenciones con las que la procreacin del hijo
directamente se produce. MORO ALMARAZ, Mara Jess. Aspectos civiles de la inseminacin artificial
y la fecundacin in vitro. Bosch. Barcelona, 1988, pg. 218.
base en principios que escapan del artculo 39 del Cdigo Espaol, pues la investigacin de la
paternidad sin vincularla a la determinacin de la filiacin no est contemplada en el Cdigo
Civil, que no reconoce una accin de investigacin de la paternidad al margen de las acciones
de filiacin legalmente establecidas y el descubrimiento de la verdad biolgica o investigacin
de la paternidad pasa por el ejercicio de estas acciones previstas en el Cdigo Civil, las cuales
no se pueden aplicar segn el autor al caso que nos ocupa.
Estima el autor que el derecho a conocer el origen biolgico del nacido por IAD, la
investigacin de esa relacin gentica, es un derecho inalienable innegable a quien tenga
aquel origen, el primero y ms natural por el mero hecho de haber nacido y uno de los
derechos fundamentales de la persona. () Mas la determinacin de esa relacin gentica, el
conocimiento de la identidad no slo meros datos fenotpicos o genotpicos del donante de
gameto responsable de la herencia gentica del hijo, no significar ninguna relacin jurdica. El
donante de gameto identificado por este procedimiento, debe quedar desvinculado
jurdicamente del ser que nazca de l, no slo en el sentido de que no se le pueda hacer
reclamacin alguna de paternidad/maternidad formal, y sus consecuencias jurdicas (alimentos,
derechos sucesorios y dems), sino de cualquier otra reclamacin o indemnizacin (por
ejemplo, por haber contribuido causal y biolgicamente al nacimiento y a una vida
desgraciada), ni responsabilidad, salvo por ocultacin dolosa o culposa de datos sobre su
propia herencia biolgica o taras similares (en cuyo caso operaran las reglas generales de
responsabilidad).
Con similar criterio, LLED YAGE 62, opina que debe permitrsele al hijo, llegado la
mayora de edad o emancipacin, conocer la identidad genotpica de su progenitor y, con el
61 RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Ob. cit., pg. 163. El autor defiende el derecho a conocer el
propio origen sosteniendo que estamos ante el derecho de toda persona a conocer su origen, la
estructura profunda y causal de su personalidad, elementos que contribuyen a formarla y deformarla.
Entiende que es un derecho que le corresponde al nacido por IAD, porque tiene el derecho (subjetivo) a
conocer una realidad que le afecta muy gravemente, y que de otra manera, si le fuere negado aquel, le
seria disimulada, ocultada la realidad: porque aunque formal y jurdicamente pase por ser hijo de ciertas
personas, su procreacin y filiacin es distinta de la de otros nacidos. Afirma que el problema no es
nuevo, sino muy prximo al ms conocido y mejor estudiado por socilogos y psiclogos, en materia de
adopcin, acerca de si el adoptado debe conocer, y cundo, su origen y si fue engendrado por personas
distintas de las que figuran como sus padres. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Ob. cit., pg. 161.
62 LLED YAGE, Francisco. Ob. cit., pg. 53.
consentimiento de ste, su propia personalidad; pero sin que pudiera pretenderse por ninguna
de las partes afectadas incoar un proceso de determinacin legal de la filiacin.
4.1.
La legislacin peruana y las TERAS:
Como mencionamos anteriormente nuestro ordenamiento jurdico seala en su Ley

General de Salud que para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, la condicin de
madre gentica debe coincidir con la madre gestante, siendo de esta forma que est prohibida
la donacin de gametos femeninos; ello adems de que este argumento se ve reforzado en el
hecho de que una donacin de este tipo perjudica grandemente la salud de quien vaya a hacer
dicho acto de disposicin, puesto que la mujer al poseer un nmero limitado de vulos por cada
trompa de Falopio y al no ser todos aptos para una buena concepcin, pone en peligro el
derecho a formar una familia a aquella donante capaz de realizar tal acto, contrario sensu
ocurre con los gametos masculinos los cuales por ser regenerables como la sangre no tienen
una produccin ilimitada por causas naturales, razn por la cual no vemos inconvenientes en
su regulacin a modo de permisin en la legislacin.
Ahora bien, con respecto al punto que nos interesa: la inseminacin heterloga, el Per
aun no ha optado una posicin ante tan recurrente necesidad, sin embargo por lo ya expuesto
y siendo conscientes de la realidad, es momento que como pas en vas de desarrollo se tome
cartas en el asunto optando por una regulacin lo ms coherente con todo nuestro
ordenamiento jurdico, as como tambin con las costumbres y caractersticas que singularizan
este hermoso pas. Es por ello que, para ir acorde a lo que ya dispone nuestra constitucin y el
ttulo preliminar en su artculo VIII 63, es imperante dejar de lado esa discrecionalidad que se
estn tomando los jueces para aquellos donde el problema recurrente surge en torno a la
aplicacin o uso de las TERAS, pero sobre todo, en aquel punto bsico que hemos tomado
como objetivo resolver que versa sobre la incidencia de la inseminacin heterloga y el
problema del derecho a la identidad y el derecho a la intimidad que tienen el hijo y el cedente,
respectivamente.
63 Articulo VIII: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley.
En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran
el derecho peruano.
5. UNA PROPUESTA HACIA EL FUTURO: NUESTRA POSICION

Antes de abordar esta ltima parte y no por ello poco esencial, debemos precisar que la
existencia de un rgimen legal apropiado constituye un elemento crucial para el funcionamiento
adecuado de un sistema social con mltiples variantes, es por ello que al optar por uno u otro
modelo extranjero el legislador debe tener muy en cuenta las caractersticas propias de su pas
para poder as adaptar mejor el modelo que desea seguir en torno a las necesidades que se
presenten; as por ejemplo, un factor determinante para el xito de esta adaptacin normativa
consiste en considerar las realidades econmicas, culturales y sociales del pas receptor.
Mejor an, si ambos pases el de origen y el receptor pertenecen a la distinta
tradicin jurdica. En muchos casos se ha visto que por pequeeces como puede ser las
diferencias idiomticas, pese a pertenecer a una misma familia jurdica, ha generado muchas
veces equvocos y confusiones interpretativas; siendo as, los falsos sinnimos, problema
recurrente en idiomas de una misma raz.
Ya lo haba dicho Francisco Reyes Villamizar 64 al sealar que a Amrica Latina le falta un
gran camino por recorrer, lleno de aprendizajes y las posibilidades de trasplantar normas de
aquellos sistemas ms desarrollados, as por ejemplo en el caso de algunos pases de
europea.
Empero, antes de continuar, hay que hacer hincapi que para optar por un modelo u otro
debemos comenzar por ponderar 65 los derechos en juego: el derecho a la identidad del nio 66 y
el derecho a la intimidad del cedente, los cuales como ya se ha podido observar son de
64 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Sociedades por acciones simplificadas: una alternativa til para
los empresarios latinoamericanos. En: Revista de Derecho Comercial. 2009, pg. 237.
65 Segn Bernal Pulido, jurista constitucionalista, la ponderacin es la manera de aplicar los principios
y de resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen
en sentido contrario, es decir pesar o superar los principios que concurren al caso en concreto. La
palabra ponderacin deriva de la locucin latina pondus que significa peso. BERNAL PULLIDO, Carlos.
La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. En: Problemas
Contemporneos de la Filosofa del Derecho. Editorial UNAM, Colombia, 2005, pg. 17 y ss.
66 Derecho reconocido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, as como tambin en documentos de
carcter supranacional.
carcter constitucional y/o universal; no obstante que para el caso en especfico se debe de
atender a uno con la intencin de poder generar mayor satisfaccin y menos afectacin al otro.
El filsofo del derecho alemn, Robert Alexy ha identificado que la ponderacin se divide
en tres etapas, as ha dicho que en el primer paso es preciso definir el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la
importancia de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. Finalmente en un
tercer paso, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la
afectacin o la no satisfaccin del otro67. La razones que amparan nuestro razonamiento en
contra del anonimato de donante son los siguientes:
a) Desde un punto de vista psicolgico:
a.1) Se considera una contradiccin que el hijo pueda conocer caractersticas genticas, y
no la identidad del donante. La reaccin de algunos que sepan que han nacido de inseminacin
artificial con intervencin de donante, ser conocer su origen 68, y negarle ese derecho puede
provocar graves problemas psicolgicos.
a.2) El inters del nio como le mencionamos en el captulo anterior desde este punto
de vista psicolgico no obliga a revelarle su origen pero si obliga a no impedirle acceder al
mismo69.
a.3) La necesidad que el hijo tiene de veracidad y sinceridad acerca de su origen
biolgico.
67 ALEXY, Robert. Epilogo a la teora de los derechos fundamentales. Trad. De Carlos Bernal Pulido.
En: REDC. Nm. 66, 2002, pg. 32.
68 Una investigacin presentada hace unos aos en la Conferencia Europea de Reproduccin asistida
que se est celebrando en Barcelona (ESHRE, segn sus siglas en ingls), ha demostrado que para los
nios nacidos a partir de un donante de semen lo mejor es conocer el origen de su concepcin cuanto
antes. El trabajo, encabezado por Vasanti Jadva, de la Universidad de Cambridge (Reino Unido), seala
que los chicos que se enteran de ello en edades ms tardas suelen experimentar ms sentimientos de
confusin y rabia contra sus progenitores que los que antes se enteran de que son fruto de una
donacin de semen. Por ello recomiendan a los padres de estos nios que les hablen de sus orgenes
cuanto antes; sin esperar a que alcancen la mayora de edad. EL MUNDO. Tu padre es un donante de
semen. 07/07/2008.
69 PREZ MONGE, Marina. Ob. cit., pgs. 212 y ss.
a.4) La prohibicin de conocer la raz gentica puede producir malestar individual y

social70.
b) Desde un punto de vista mdico:
b.1) La finalidad de conocer al donante es que el nacido pueda obtener informacin
mdica, habitualmente incompleta.
b.2) No existe secreto profesional mdico respecto del donante 71.
c) Desde un punto de vista jurdico:
c.1) No parece justo negar a ciertos seres humanos el derecho a conocer quin es su
padre biolgico. Un anonimato absoluto discrimina a los hijos nacidos por tcnicas de
reproduccin asistida respecto de los nacidos por procreacin natural 72.
c.2) El anonimato no es sino una construccin ad hoc que en vez de defender los
intereses de la persona ms directamente implicada el hijo y su derecho a la intimidad lo
que busca fundamentalmente es la realizacin de las apetencias y la eliminacin de
responsabilidades de las restantes personas implicadas en la operacin. Podra llevar a la
instrumentalizacin del hijo, que puede ver cercenado su derecho a conocer quien fue su
progenitor biolgico o a contar con ese dato para la defensa de sus intereses morales o
materiales73. SOLER BELTRN74 enfatiza sosteniendo que, estudios recientes en el campo de
la gentica humana muestran que la herencia biolgica contribuye al menos tanto como la
crianza a conformar los rasgos psquicos de una persona y no slo sus rasgos fsicos. En tales
70 SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Los estudios y las lneas previsibles de la futura
regulacin espaola. En: La filiacin a finales del siglo XX. Problemtica planteada por los avances
cientficos en materia de reproduccin humana. Editorial Trvium. Madrid, 1988, pg. 109.
71 PANTALEON PIETRO, Fernando. Contra la Ley sobre tcnicas de reproduccin asistida. En:
Jueces para la democracia. Diciembre de 1988, pg. 33.
72 MORO ALMARAZ, Mara Jess. Ob. cit., pg. 109.
73 VIDAL MARTINEZ, Jaime. Ob. cit., pgs. Pg. 3718 y ss.
74 SOLER BELTRN A. C. La cuestin del anonimato del donante de gametos. En
http://jurdicas.com/areas_virtual/Artculos/45Derecho%20Civil/200205256815410231341.html.
(Consultado: Diciembre del 2013)
condiciones el anonimato del donante implica una fuerte restriccin para el libre desarrollo de la
personalidad del hijo. En un plano estrictamente jurdico, entiende el autor, que el anonimato
del donante es una construccin ad hoc que trata de salvaguardar intereses de las personas
que intervienen en las actuaciones medico-biolgicas de la reproduccin asistida pero que
impiden el ejercicio de derechos bsicos del hijo, entre los mismos el Derecho a conocer su
origen.
c.3) El derecho a conocer la propia identidad se considera como un derecho fundamental.
As RIVERO HERNANDEZ75 afirma: el conocer el propio origen es un derecho fundamental de
toda persona, relacionado (en cuanto que la determina) con su identidad de persona concreta y
diferente de cualquier otra, individual y socialmente; por tanto, tambin con su propia
personalidad, a cuya definicin y desarrollo contribuye desde sus primeros estadios y en el
futuro. Derecho relacionado igualmente con la dignidad de la persona y con su propia intimidad
en sentido positivo, a la que afecta muy directamente.
c.4) La investigacin de la paternidad es un derecho de los interesados, no existiendo
deberes de informacin de oficio76.
Tratando de fortalecer nuestra posicin, es necesario precisar que, la exigencia absoluta
de anonimato de los donantes, considerada incompatible con el derecho del nacido a conocer
su propio origen, ha desaparecido ya en pases como:
Suecia: Admite que cuando el nacido de fecundacin asistida heterloga alcance la
madurez suficiente pueda consultar el registro de donacin del hospital, con el asesoramiento
de la Comisin Asesora de la Seguridad Social. (Art. 4 de la Ley n 1140 de 20 de diciembre
de 1984).
Suiza: La Constitucin suiza, tras la reforma de 1992, garantiza a toda persona el
conocimiento de su origen, y esto se refleja en la ley de reproduccin asistida, que permite al
nacido por IAD, a su mayora de edad, obtener los datos sobre la identidad del donante. As, el
75 RIVERO HERNANDEZ, Francisco. Mater semper certa est? Problemas de la determinacin de la
maternidad en el Derecho Espaol. En: ADC, 1997-I, pgs. 22 y 23.
76 SIMO SEVILLA, Diego. La medicina moderna de la procreacin en el derecho de Familia y en el
derecho sucesorio. Ponencia presentada al XXI Congreso del Notariado Latino, celebrado en Berln del
28 de mayo al 3 de junio de 1995, Junta de Decanos de los Colegios Notariales, Consejo General del
Notariado, 1995. pg. 136.
art. 119 g de la Constitucin de la Confederacin Helvtica, garantiza el acceso de todas las

personas a los datos relativos a su ascendencia. Esta previsin constitucional ha sido
desarrollada por los artculos 24 y siguientes de Ley federal sobre procreacin medicamente
asistida. La norma citada ordena al mdico encargado de la fecundacin asistida que transmita
los datos del donante al Registro Civil tan pronto como tenga noticia de que ha tenido lugar el
nacimiento, o en defecto de conocimiento, cuando haya transcurrido el plazo del periodo
normal del embarazo. A la mayora de edad, el nacido de semen donado puede obtener los
datos relativos a la identidad del donante y de su aspecto fsico.
Austria: El nacido de gametos donados tiene derecho a indagar sobre la identidad de su
progenitor biolgico. As, el artculo 20 de la Ley federal sobre reproduccin asistida, de 1992,
tambin reconoce derecho a conocer identidad de donante.
Alemania: En este pas encontramos la Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de
enero de 1989, que considera como un derecho fundamental de la persona el conocimiento de
su origen biolgico, fundado en la dignidad de la persona y en el derecho al libre desarrollo de
la personalidad.
Reino Unido: En el Reino Unido los nacidos por reproduccin asistida tienen derecho a
conocer la identidad del padre biolgico al cumplir los 18 aos. Los britnicos han querido as
llevar a la reproduccin asistida la misma lgica en que descansa el derecho de los nios
adoptados a conocer la identidad de sus padres biolgicos. Ese derecho est reconocido por
una ley de 1 de abril de 2005 que no se aplica de forma retroactiva, por lo que las donaciones
anteriores a esa fecha siguen siendo annimas y en la prctica no empezar a aplicarse hasta
2023, cuando cumplan 18 aos las personas nacidas mediante donaciones posteriores a la
entrada en vigor de la ley.
En realidad podran darse casos un poco antes porque la ley permite que se puedan
identificar al padre biolgico los menores de 18 aos que vayan a formar una familia y
quieran asegurarse de que no son consanguneos con su pareja o quieran tener un hijo. La
identidad del donante slo se comunica a sus hijos biolgicos, pero no a los familiares de
estos. Las parejas que quieren beneficiarse de una donacin tienen derecho a conocer detalles
del donante siempre y cuando no puedan identificarle, como el color de los ojos o de la piel. A
su vez los donantes tienen derecho a saber si su donacin se ha concretado en nacimientos,
cuntos y de qu sexo.
Al cumplir 18 aos, las personas concebidas mediante donaciones de gametos tienen

derecho a conocer el nombre, la fecha de nacimiento y la ltima direccin registrada del
donante77. ste, sin embargo, no contrae ninguna obligacin legal o econmica para con los
hijos si la donacin se ha hecho a travs de una agencia oficial.
As pues, consideramos que se debera posibilitar la investigacin de la paternidad, lo que
no significa la existencia de un derecho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto
la averiguacin, en todo caso y al margen de la concurrencia de causas justificativas que lo
desaconsejen, de la identidad de su progenitor.
Conviene no olvidar, como base de partida, que la accin de reclamacin o de
investigacin de la paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vnculo
jurdico propio, comprensivo de derechos y obligaciones recprocos, integrante de la
denominada relacin. paternofilial, siendo as que la revelacin de la identidad de quien es
progenitor a travs de las tcnicas de procreacin artificial no se ordena en modo alguno a la
constitucin de tal vnculo jurdico, sino una mera determinacin identificativa del sujeto
donante de los gametos origen de la generacin, lo que sita la eventual reclamacin, con este
concreto y limitado alcance.
El anonimato de los donantes no supone una absoluta imposibilidad de determinar su
identidad, pues, de manera excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten un
comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales
penales, podr revelarse la identidad del donante y tambin permite a los hijos obtener
informacin general de los donantes, excepcin hecha de su identidad lo que garantiza el
conocimiento de los factores o elementos genticos y de otra ndole de su progenitor. No puede
afirmarse, por ello, que la regulacin legal, al preservar la identidad de los donantes ocasione
consecuencias perjudiciales para los hijos, con alcance bastante para afirmar que se produce
una desproteccin de estos.
Desde mi punto de vista, son muchas las razones que justifican este anonimato, y ello
coincide con la postura adoptada por la ley, que establece una paternidad formal, confiere y
legitima un vnculo de filiacin basado en el consentimiento, en la voluntad, postergando el
elemento biolgico. Si la ley considera padre a aquel que prest su consentimiento, aunque no
77 EL PAS. El Reino Unido permite conocer al donante. En:
http://elpais.com/diario/2008/03/17/sociedad/1205708401_850215.html (Consultado: Enero del 2014)
provenga de l el material gentico, entonces, Por qu querer establecer vnculos con quin,
por un acto altruista, don su semen sin ninguna intencin de tener un hijo?
Qu tiene mayor importancia? Que el nacido tenga por padre a aquel con quien
comparte su gentica? Que el padre del nacido sea quien simplemente (digo simplemente
porque no hay voluntad) aport el elemento gentico, o que el nacido tenga por padre a quien
quiso traerlo al mundo no obstante sus impedimentos? Quien lo dese y lo busc a pesar de
que genticamente no pudiera concebirlo. Debemos respetar y hacer predominar el vnculo
gentico por sobre todo, o debemos darle prioridad y relevancia a la voluntad? Adems, y
conforme a lo anterior, debemos preguntarnos: Cmo se satisface mejor el inters superior
del nio? Estableciendo el vnculo de filiacin con quienes aportan el material gentico, o con
quienes lo han querido y buscado?
En nuestra realidad, el Cdigo Civil mantiene algunas limitaciones legales para la
determinacin o investigacin de la paternidad, por ejemplo, Inimpugnabilidad de la filiacin
matrimonial (artculo 376), Imposibilidad de reconocer al hijo de mujer casada (artculo 396),
Imposibilidad de investigar la paternidad de hijo de mujer casada (Artculos 402-6 y 404) y otras
limitaciones han sido derogadas, como las contenidas en los artculos 403 y 416.
La justificacin de estas limitaciones, al actuar indagatorio del vnculo filial, se sustentan
en el principio de la integridad familiar. El hecho es que estos criterios vienen siendo dejados
de lado a nivel jurisprudencial en base al principio de verdad real.
Caso especial es la declaracin judicial de la paternidad del hijo de mujer casada. Ante
esta situacin se considera legalmente como requisitos previos para ello que el marido haya
contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable lo cual impide el ejercicio del derecho
constitucional a la identidad (art.2, inc.1) cuya finalidad es buscar privilegiar en el menor el
derecho a conocer sus propios orgenes biolgicos y de llevar sus apellidos, de manera que
probado el vnculo gentico la verdad material debe dar paso a la verdad real, de all el criterio
de la Corte Suprema78 en el sentido que No existe razn objetiva y razonable que justifique en
el presente caso la necesidad de se obtenga una sentencia previa en un proceso de negacin
de paternidad matrimonial, si se tiene en consideracin lo irrefutable de la verdad biolgica que
establece la filiacin extramatrimonial del demandado.
78 Exp. 1388-2010, Arequipa, Consulta. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Republica.
As de las cosas, el derecho a la identidad se sobrepone a la presuncin pater est, al

principio de reserva de la paternidad matrimonial y al principio de la integridad familiar.
Como podemos apreciar, en nuestro panorama ya se pueden observar ciertas
insinuaciones al reconocimiento del derecho a la identidad del menor, fundamentado
constitucionalmente en el inters superior del nio, y su enorme trascendencia que
potencialmente podra tener en los supuestos de las Tcnicas de Reproduccin Humana
Asistida, definitivamente estamos convencidos que el criterio jurisprudencial, como le hemos
sostenido en nuestra posicin respecto a la problemtica planteada, ser de una mayor
apertura de esta tesis nuestra.
Una investigacin como la presente slo puede llegar a aportar aproximaciones de
solucin; nunca concluir con el tema. La presente tesis slo ha buscado presentar una visin
ms que moderna, real y objetiva, de lo que representa est temtica en nuestros das y la
gran trascendencia de la misma en el mbito pragmtico acaecido en nuestro pas.
Captulo Cuarto
ASPECTOS FCTICOS: INDICADORES DE LA REALIDAD
RESULTADOS DE ENCUESTA REALIZADA EN EL DEPARTAMENTO DE PUNO
Tabla N 1
Recurrira usted a las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida frente a un supuesto de
infertilidad?
Alternativas
Nmero
Porcentaje
SI
53
53%
NO
38
38%
NO OPINA
9%
100
100%
TOTAL
En el grfico N 1, de una encuesta realizada a 100 ciudadanos de Lima Metrpolitana, se obseva que el
53% respondieron la alternativa SI, el 38% contestaron la opcin NO, mientras que el 9% afirmo no
conocer el tema; lo que nos indica que la mayora de encuestados manifiesta que frente a un supuesto
de infertilidad podra recurrir a la aplicacin de stas tcnicas.
Tabla N 2
Debera el cedente de un gameto ser considerado como padre del menor?
Alternativas
Fi
Hi
SI
13
13%
NO
66
66%
NO OPINA
21
21%
100
100%
TOTAL
En el grfico N 2, se obseva
que el 13% respondieron la alternativa SI, mientras que el 66%
contestaron la opcin NO; y un 21% afirmaron no conocer el tema. Ello nos indica que el 66% de
encuestados consideran que el cedente de un gameto jams debe ser considerado como padre.
Tabla N 3
El hecho de que un menor tenga derecho a conocer su origen biolgico significa que ste
pueda conocer los datos (nombre, edad, direccin, etc.) que identifiquen al cedente?
Alternativas
Fi
Hi
SI
11
11%
NO
73
73%
NO OPINA
16
16%
100
100%
TOTAL
En el grfico N 3, se aprecia que el 11% respondieron la alternativa SI, mientras que el 73%
contestaron la opcin NO; y 16% afirma no conocer la temtica. Ello que nos demuestra que la mayora
de encuestados consideran que el hecho de que un menor tenga derecho a conocer su origen biolgico
no significa que ste pueda conocer los datos (nombre, edad, direccin, etc.) que identifiquen al
cedente.
Tabla N 4
Considera usted que actualmente el Estado vela por la tutela del inters superior del menor?
Alternativas
Fi
Hi
SI
38
38%
NO
62
62%
100
100%
TOTAL
En el grfico N 4, se aprecia que el 1128 respondieron la alternativa SI, mientras que el 62%
contestaron la opcin NO. Ello nos demuestra que la mayora de encuestados consideran que el Estado
no vela por la tutela del inters superior del menor.
PROPUESTAS DE SOLUCIN
En el momento en que vivimos, los sistemas tienden a adoptar un modelo menos
restrictivo, demostrando un aumento de la fuerza del principio de la verdad biolgica y el
derecho fundamental a la identidad personal. En el caso estudiado es patente el conflicto de
derechos fundamentales.
Por un lado, tenemos el derecho al conocimiento de los orgenes genticos y de la
identidad del menor y, por otro la supuesta afrenta al derecho a intimidad de los donantes
incluso, podra aadirse, al derecho a la intangibilidad fsica.
En primer lugar, es conveniente destacar el hecho que el solicitante sea mayor de edad es
indiferente, constituyendo una alegacin falaz. Todos y cada uno de nosotros como sujetos
tenemos el derecho a conocer nuestra identidad personal y este derecho es imprescriptible. El
origen gentico y la identidad representan facultades tan inherentes que el paso del tiempo no
puede afectarlas. Es carente de base legal impedir al sujeto investigar su origen ancestral
siendo su restriccin una forma de atentando a la dignidad humana.
Ahora bien por las razones expuestas en el ltimo captulo de la presente tesis y con el
objetivo de consagrar la dignidad humana, es apropiado entender que el derecho a la identidad
anula el derecho a la intimidad o la inviolabilidad fsica. Nuestra tesis puede ser materializada
con dos propuestas concretas, las cuales consideramos tendrn una enorme
trascendencia en la realidad, ests son:
1. Regular adecuadamente esta situacin, somos conscientes de que la realidad supera
a las normas jurdicas (leyes y principios). La ley nace de la relacin que forma una
comunidad, que para su buen gobierno establece normas, las que cuando reviste de
obligatoriedad denomina leyes. Por tanto, la ley en el mbito social procede de la
comunidad cuando la misma se reviste de formalidad en sus relaciones, lo que la
sociologa ha venido a denominar poltica.
Consideramos
que
la
ordenacin
del
bien
comn
ser
la
constitucin
institucionalizacin de las relaciones en que las partes afectadas asumen una

distribucin positiva de bien para todos los intervinientes. Para que este acuerdo
quede constituido desde la constatacin de las partes de la proteccin de su bien debe
aplicarse desde la experiencia del bien colectivo o comn, y debe modificarse si el
proyecto no lo logra. El bien comn slo lo es si logra el efectivo bien para las partes,
en caso contrario slo queda en la formulacin de una teora para conseguir un bien
generalizado. Es el logra efectivo del bien comn el que justifica la legitimidad del
acuerdo, no ste quien legitime la frmula del bien general. Resultado de ello y
basndonos en el artculo 1460 de la Ley 3089/2002, que regula esta temtica en
Grecia, proponemos el siguiente alcance normativo:
La identidad del cedente de material reproductivo no se da a conocer a las personas
que deseen tener un hijo. La informacin mdica relativa al cedente es confidencial,
sin identificacin. El acceso a esta informacin se permite al nio, o a quin tenga
legtimo inters, y slo por razones mdicas relacionadas con la salud del menor
La presente modificacin, a nuestro criterio, se deber introducir en un agregado al
artculo 14, relacionado con la intimidad personal y familiar, del Cdigo Civil vigente.
2. Debemos aceptar la inseminacin con dacin de esperma y crear un Registro de
Dadores y Receptores, supervisados por el Estado. De igual manera, regular la
capacidad del dador con relacin a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias.
Evidentemente, el conocimiento de la informacin, deber excluir cualquier accin de
filiacin en el futuro. Por ende, podra excepcionalmente revelarse la identidad del
dador, por razones debidamente fundadas y evaluadas por la autoridad judicial.
CONCLUSIONES
1. El Derecho, se origina cuando el hombre comienza a vivir en comunidad, siendo certero
afirmar que sin sociedad no tiene porque existir Derecho. El ser humano vive en
comunidad, y ella no es otra cosa que el proyecto final de nuestro destino individual, el
marco de nuestra humana realizacin. El sujeto de derecho es el eje central del topo
jurdico y su interaccin viene a ser el fundamento social del Derecho. Este sujeto de
derecho asume, frente al ordenamiento jurdico, diversas situaciones jurdicas subjetivas.
2. La esterilidad es la incapacidad para lograr gestacin tras dos aos de relaciones
sexuales con frecuencia normal y sin uso de ningn mtodo anticonceptivo.
3. Las tcnicas de reproduccin asistida forman parte de los recursos de tratamiento de los
trastornos de la fertilidad, en tal sentido, para nosotros, son un conjunto amplio de
procedimientos caracterizados por la actuacin directa sobre los gametos (ovocitos y/o
espermatozoides) con el fin de favorecer la fecundacin y la transferencia o depsito de
embriones en la cavidad uterina.
4. Un tipo de estas tcnicas de reproduccin asistida es la inseminacin artificial, la cual
consiste en el depsito instrumental de semen del cnyuge, procesado en el laboratorio
con tcnicas encaminadas a mejorar su calidad, en el aparato genital femenino, de
preferencia, en la cavidad uterina.
5. Sabido es que practicada la inseminacin artificial surgen algunas interrogantes, como si

se debe suministrar la identidad del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si as lo
requieren o, por lo contrario, debe imponerse la reserva de ello. Esta situacin es el
cardinal problema tico-jurdico que abordamos.
6. Nuestra posicin basada en un anlisis doctrinario, jurisprudencial y en base a la
legislacin comparada sera que se expida una informacin no identificatoria, es decir,
aquella que permite conocer simples datos genticos sobre el dador. Cuando se trate de
informacin identificatoria del dador esta debera tener ms limitaciones, ameritando el
presupuesto de una intervencin judicial y cuando est en riesgo un bien jurdicamente
tutelado como, por ejemplo, la vida o salud.
7. El cedente es un sujeto ajeno al proceso reproductor. Respecto a l, la paternidad ni

siquiera debera llegar a plantearse. De ah que la equiparacin subliminal cedente-padre
implica una confusin mayor debida a la conformacin cientfica de la cultura. Tales
circunstancias han de ser apreciadas siempre en el caso concreto.
8. No se priva a la persona nacida mediante tcnicas de reproduccin humana asistida del

derecho a conocer su origen gentico; tiene la posibilidad de acceder a esa informacin,
pero mediante un trmite judicial en el que deben encontrar proteccin los otros intereses
involucrados los del dador todo a la luz del principio de proporcionalidad.
9. Debemos aceptar la inseminacin con dacin de esperma y crear un Registro de Dadores
y Receptores, supervisados por el Estado. De igual manera, regular la capacidad del
dador con relacin a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias. Evidentemente, el
conocimiento de la informacin, deber excluir cualquier accin de filiacin en el futuro.
10. Cualquier postura, siempre debe ser analizada a la luz del caso concreto, pues es en la
realidad social donde se construyen y se verifica la eficacia los esquemas tericos,
debemos construir un vnculo as entre razn y casustica, de lo contrario, esta ltima slo
sera un camino sin direccin y, por ende, fuente de arbitrariedad y corrupcin.
BIBLIOGRAFA REVISADA
a) Libros y Revistas:
ABELLN, Fernando y SNCHEZ-CARO, Javier. Biotica y ley en reproduccin humana
asistida. Manual de casos clnicos. Editorial Comares. Espaa, 2009.
ALKORTA IDIAKEZ, Itziar. Regulacin jurdica de la medicina reproductiva: Derecho espaol y
comparado. Navarra. Thomson Aranzadi. 2003.
BARBER CRCAMO, Roncesvalles. Reproduccin asistida y determinacin de la filiacin En:
REDUR. N 08. Diciembre 2010.
BERIAIN, Iigo de Miguel. Existe un derecho a la identidad gentica? En: Arbor: Ciencia,
Pensamiento y Cultura. CLXXXIV 730, marzo-abril, 2008.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Jurisprudencia en materia penal. Seleccin,
clasificacin y comentarios. Consejo de Coordinacin Judicial. PUCP. Lima, 2000.
CIFUENTES, Santos. Derechos Personalsimos. Segunda edicin. Editorial Astrea. Buenos
Aires, 1995.
COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN, Toms. Derecho Penal: Parte general. Editorial
Tirant lo Blanch. Madrid, 1988.
CORRAL TALCIANI, Hernn. La filiacin matrimonial. En: Actualidad Jurdica. U. del
Desarrollo. Ao IV (2003). N 7.
DE LAMA AYM, Alejandra. La Proteccin de los derechos de la personalidad del menor de
edad. Tesis Doctoral Universitat Autnoma de Barcelona, Barcelona.
ESER, Albn. Derecho Penal, Medicina y Gentica. Editorial Moreno, Lima, 1998.
ABELLN, Fernando y SNCHEZ-CARO, Javier. Biotica y ley en reproduccin humana

asistida. Editorial Comares. Granada, 2009.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Tercera Edicin, Editorial Huallaga,
Lima, Per, 2001.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Decimoprimera edicin.
Editorial Grijley. Lima, 2009.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea. Buenos
Aires, 1992.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. La Nocin Jurdica de Persona. Segunda edicin.
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1968.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. La Persona en la Doctrina Jurdica Contempornea.
Universidad de Lima. Lima, 1984.
GERMN ZURRIARIN, Roberto. Tcnicas de reproduccin humana asistida: determinacin
legal de la filiacin y usuarias en el derecho comparado. En: Cuadernos de Biotica.
Asociacin Espaola de Biotica y tica Mdica. Volumen XXII, nmero 2, mayo-agosto, 2011.
GMEZ SNCHEZ, Yolanda. El derecho a la reproduccin humana. Universidad Complutense
de Madrid. Madrid, 1995.
GONZLEZ CONTR, Mnica. Reflexiones sobre el derecho a la identidad de Nias, Nios y
Adolescentes en Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Mxico, 2010.
GUTTIERREZ DUANY, Mara y LAVARELLO ALBA, Gianella. Las Biopruebas de identificacin
y el derecho a la intimidad. En: Revista Jurdica del Per. Lima. N 13. Ao 1997.
GUTIERREZ PRIETO, Hernando. La Filiacin a la luz del Derecho colombiano, chileno,
argentino, venezolano y peruano. Trabajo de grado presentado como requisito para optar al
ttulo de Abogado. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot, 2002.
JIMNEZ DOMNGUEZ, Rolando V. y ROJO ASENJO, Onofre. Ciencia, tecnologa y biotica:
Una relacin de implicaciones mutuas. En: Acta Bioethica, 14(2), 2008.
LEMA AN, Carlos. Reproduccin, poder y Derecho: Ensayo filosfico-jurdico sobre las
tcnicas de reproduccin asistida. Editorial Trotta. Madrid, 1999.
LLED YAGE, Francisco. Fecundacin artificial y Derecho. Editorial Tecnos, Madrid, 1988.
LOPEZ DEL CARRIL, Julio. Derecho de Familia. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1984.
LUNA, Florencia. Reproduccin asistida, gnero y derechos humanos en Amrica Latina.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos, 2008.
MART GUAL, Ana. Maternidad y Tcnicas de Reproduccin Asistida: Un anlisis, desde la
perspectiva de gnero, de los conflictos y experiencias de las mujeres usuarias. Tesis Doctoral
presentada en la Universitat Jaume. Castell, 2011.
MEDICINA REPRODUCTIVA. Donacin de gametos. En: La voz del interior. Crdoba.
Mircoles 23 de setiembre de 2009.
MORO ALMARAZ, Mara Jess. Aspectos civiles de la inseminacin artificial y la fecundacin
in vitro. Bosch. Barcelona, 1988.
MOSQUERA, Clara. La gentica en los tribunales peruanos. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 121. Gaceta Jurdica, 2008.
PEA, Lorenzo. La filiacin: hecho o derecho?. En: JuriLog. CSIC. Madrid, 2011-10-13.
Versin 2.1.
PREZ MONGE, Marina. La filiacin derivada de tcnicas de reproduccin asistida. Centro de
estudios Registrales. Fundacin Beneficencia et Peritia Iuris. 2002.
RIAO GALN, I. y NEZ CUBERO, M. Tcnicas de reproduccin asistida. Dilemas ticos.
En: Boletn de la Sociedad de Pediatra de Asturias. N 44, 2004.
RIVERO HERNNDEZ, Francisco. El inters del menor. Editorial Dykinson. Madrid, 2007.
RIVERO HERNNDEZ, Francisco. La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin
derivada de fecundacin artificial. En: La filiacin a finales del siglo XX. Problemtica
planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana. Editorial Trvium.
Madrid, 1988.
RODRGUEZ, Mara del Rosario y PONCE, Cadilla. Derecho Gentico: Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida. Su trascendencia jurdica en el Per. Primera edicin. Editorial
San Marcos. Lima, 1997.
RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Fondo Editorial Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1992.
SOCIEDAD ESPAOLA DE FERTILIDAD. Saber ms sobre Fertilidad y Reproduccin asistida.

MSH Impresores. Madrid, 2011.
TRABUCCHI, A., Procreazione artifiziale e gentica umana nella prospettiva del giurista. En:
Rivista di Diritto civile. Vol. 1. N. 5, 1986.
VALADS, Diego. Problemas del Bioderecho y del Derecho Genmico. En: Panorama sobre
la legislacin en materia de genoma humano en Amrica Latina y El Caribe. UNESCO. Mxico,
2006.
VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. Fuentes formales del Derecho o elementos mediadores
entre la naturaleza de las cosas y los hechos jurdicos? Editorial Marcial Pons. Madrid, 2004.
VALVERDE MORANTE, Ricardo. Derecho Gentico: Reflexiones jurdicas planteadas por las
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. Grfica Horizonte. Lima, 2001.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico: Principios Generales. Editora Normas
Legales. Trujillo, 1995.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Editorial Grijley. Lima, 2001.
ZANNONI, Eduardo A. Inseminacin artificial y fecundaci6n extrauterina: Proyecciones
jurdicas. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1978.
b) Diccionarios y Enciclopedias:
DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO USUAL. Tomo IV. Editorial Heliasta. Buenos
Aires.
ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXII. Argentina, 1979.
OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales. Editorial Heliasta.
Buenos Aires, 2007.
c) Pginas web:
ANUDA SEGUROS. La reproduccin asistida en Espaa. Todo lo que hay que saber. En:
http://www.anudaseguros.es/la-reproduccion-asistida-en-espana-todo-lo-que-hay-que-saber/
(Consultado: Febrero del 2014)
ARGENTINA. GUA DEL ESTADO. La ley de reproduccin asistida fue promulgada. En:
http://www.argentina.gob.ar/noticias/1984-la-ley-de-reproducci%C3%B3n-asistida-fuepromulgada.php (Consultado: Diciembre del 2013)
CALVA, Pilar. Inseminacin artificial, fecundacin in vitro y embriones sobrantes. En:
http://udmc.udallas.edu/s/818/images/editor_documents/UDMC_documents/udmc2012/speaker
_handouts/calva__inseminaci_n_artificial__fecundaci_n_in_vitro_y_embriones_sobrantes.pdf
(Consultado: Enero del 2013)
DE
CELIS,
Sara.
Tipos
de
filiacin:
Filiacin
asistida.
En:
http://sarafdecelisabogada.es/doc/ARTICULON_12.pdf (Consultado: Febrero del 2014)

MARTINEZ, Antonio R. Esterilidad conyugal: Qu es y cules son sus causas. En:
http://www.imreproductiva.com/imagenes/esterilidad%20conyugal.pdf (Consultado: Diciembre
del 2013)
SOLER BELTRN A. C. La cuestin del anonimato del donante de gametos. En
http://jurdicas.com/areas_virtual/Artculos/45Derecho%20Civil/200205256815410231341.html.
(Consultado: Enero del 2013)

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UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CACERES VELASQUEZ

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

PROYECTO DE INVESTIGACIN DE TESIS.

A MI PADRE. DONALD JESUS

CON AMOR A QUIEN AMOR ME DIO.

Seor presidente del jurado examinador.

El presente estudio y anlisis de la investigacin presentada dar a conocer y la problemtica

Los datos generales y el diseo de la investigacin: planteamiento de la investigacin,

El reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el cimiento base para el

Ser humano y Persona: Existe alguna igualdad en la naturaleza conceptual de

Sujeto de derecho: El paradigma constitucional moderno en los sistemas jurdicos

Derecho Gentico: Origen y desarrollo.

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2. LA TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIN ASISTIDA:

La Reproduccin asistida desde un enfoque conceptual.

La inseminacin artificial como paradigma de las Tcnicas de Reproduccin asistida.

Estn reguladas las Tcnicas de Reproduccin asistida en el Per?

La cesin de gametos en el Per.

ASPECTOS FCTICOS: INDICADORES DE LA REALIDAD

Estas dos perspectivas se presentan como dos posicionamientos epistemolgicos en

En los supuestos de aplicacin de inseminacin artificial deber prevalecer el derecho a

Cul ha sido la postura constitucional respecto a la colisin de ambos derechos?

Exponer cual ha sido la perspectiva constitucional en relacin al conflicto entre ambos

explicativo - descriptivo, anlisis y sntesis de contenidos, y de manera ms amplia,

PERSONA, SUJETO DE DERECHO Y CIENCIA

1. SER HUMANO, PERSONA Y SUJETO DE DERECHO:

Ser humano y Persona: Existe alguna igualdad en la naturaleza conceptual de

El ser humano es el actor principal en las relaciones sociales, es el protagonista del

4 BOBBIO, Norberto. Diritto. : Dizionario di Poltica. Torino, 1976, pg. 320.

Sujeto de derecho: El paradigma constitucional moderno en los sistemas

1.2.1. Concepto y principales caractersticas:

Capacidad: Tiene capacidad de goce, es decir la titularidad de relaciones jurdicas.

8 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pg. 03.

Subjetividad: Es la propiedad de las percepciones, argumentos y lenguaje basados en el

Arquetipos: Se pueden dividir en dos tipos, individuales y colectivos. Dentro de los

Derecho Gentico: Origen y desarrollo:

Es unnimemente aceptado la caracterizacin del Derecho como un complejo y coherente

13 GMEZ SNCHEZ, Yolanda. El derecho a la reproduccin humana. Universidad Complutense de

Pero, qu es el Derecho Gentico?, el jurista peruano Enrique Varsi 15 manifiesta que es

cientfico se encuentra la gentica humana, como un campo de conocimiento de relativamente

ESTERILIDAD, REPRODUCCIN ASISTIDA Y FILIACIN

1. LA CUESTIN DE LA ESTERILIDAD EN EL PER:

Alcances sobre la nocin de esterilidad:

Aunque el logro de un embarazo aparezca para muchos como un hecho simple, en

reproductiva20. Aunque su incidencia presenta variaciones de acuerdo a las caractersticas de

La Reproduccin asistida desde un enfoque conceptual:

En la actualidad, se observa un aumento en la demanda de los servicios mdicos para el

Al comienzo estas tcnicas se denominaron reproduccin artificial, pero a medida que se

En la actualidad, los problemas de esterilidad e infertilidad han aumentado debido a una

Inseminacin Artificial Intravaginal

Inseminacin Artificial Intracervical

Inseminacin Artificial Intrauterina

Inseminacin Artificial Intraperitoneal

obstculos orgnicos o funcionales que impiden la fecundacin mediante la cpula o coito

Debido al uso de la inseminacin artificial se puede hablar de una conflicto en el que se

Estn reguladas las Tcnicas de Reproduccin asistida en el Per?:

El uso de las TERAS ha originado muchos problemas a nivel jurdico. El Derecho

28 En el Per, el derecho a procrear se ubica en el artculo 6 de la Constitucin, donde precisa que la

matrimonio y en la fidelidad conyugal. No obstante, est es una presuncin iuris tantum en la

35 ABELLN, Fernando y SNCHEZ-CARO, Javier. Biotica y ley en reproduccin humana asistida.

EL DERECHO A CONOCER EL PROPIO ORIGEN GENTICO

En ese contexto el reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el

El derecho a la identidad, especialmente para nias y nios, ha sido tradicionalmente

establecer la filiacin cierta. Anteriormente, la paternidad se estableca mediante presunciones,