1.
EL DERECHO DE FAMILIA. MODERNAS ORIENTACIONES DEL
DERECHO DE FAMILIA.
2.
EL MATRIMONIO.
En nuestra sociedad y en nuestro estadio cultural, el matrimonio era la unin estable
entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Esto era
as hasta la aprobacin de la Ley 13/2.005 que autoriza el matrimonio homosexual.
Por lo tanto, desde una perspectiva laica y estatal, se pueden destacar algunas notas
propias del matrimonio, diferencindolo del matrimonio cannico que tiene un
fundamento sacramental y divino.
a) Heterosexualidad: hasta la aprobacin de la ley 13/2.005, la unin matrimonial
comportaba la unin de un hombre y una mujer. Hoy en da la unin matrimonial
puede ser otorgada a personas del mismo sexo.
b) Monogamia: an con la aprobacin de la citada ley, el matrimonio sigue con el
requisito de la monogamia, es decir, debe celebrarse entre dos personas, solo dos, ya
sean del mismo o distinto sexo. Algunos autores, contrarios al matrimonio
homosexual, ponen de manifiesto que la permisin del matrimonio homosexual, y
dado que las relaciones familiares estn sometidas a regulacin positiva, podra
llegarse a la superacin de la monogamia por influencias ajenas a la cultura occidental.
c) Comunidad de vida y existencia: la celebracin del matrimonio se encuentra
dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera
aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de
ellos pierda su propia individualidad. Por tanto, el matrimonio no cabe concebirlo
como la atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente
momentneas, que no comportan ms que la huida de la soledad.
d) Estabilidad: la nota de la estabilidad o permanencia hay que considerarla
inherente a la unin matrimonial. En algunos sistemas normativos, la estabilidad se
configura como perpetuidad vitalicia, en cuanto la regulacin se asienta en el principio
de indisolubilidad.
e) Solemnidad: referencia a las uniones de hecho. La prestacin y manifestacin
del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne,
revestido de especiales formalidades que garantizan la concurrencia de todos los
presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. De no cumplirse
tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los requisitos anteriormente
expuestos, habr de considerarse tcnicamente como una unin de hecho.
3.
LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO.
Pese a que la nocin ofrecida de matrimonio es clara para la mayora de las personas
legas en derecho, los juristas han debatido acerca de la calificacin tcnica del
matrimonio. El debate gira en torno a la consideracin como contrato.
a)
La tesis contractual. Esta tesis ha presentado el problema de afrontar
contradicciones y objeciones de difcil superacin. En los contratos la autonoma
privada se encuentra insita en su propia esencia, lo cual es inaplicable al esquema
matrimonial, mxime si el ordenamiento prev su indisolubilidad. Por tanto el
matrimonio es un contrato sui generis (entendindolo para poder dar cabida a su
consideracin como contrato), ya que est definido por la ley y no es disponible por
las partes, como cualquier otro contrato.
Igualmente, un contrato debe reunir la nota caracterstica de la patrimonialidad. La
mera coincidencia de su consentimiento de ambos esposos no puede convertirse
formalmente en el nico dato a tener en cuenta, ni permite la aplicacin del rgimen
jurdico de lo que los iusprivatistas consideran contrato de la relacin de matrimonio.
b)
El matrimonio como negocio jurdico de Derecho de familia. El
matrimonio como un negocio jurdico complejo se identifica como consecuencia de la
materia regulada; se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico
del Derecho de familia. No obstante, admitir el matrimonio como negocio jurdico, es
aceptar la categora de negocio jurdico, con todas las indefiniciones y oscuridades que
ello acarrea.
c)
La institucin matrimonial. El matrimonio se asienta en el consentimiento de
los cnyuges, por tanto, resulta indiscutible que la nocin de matrimonio requiere ante
todo una base convencional, un acuerdo transido del deseo de compartir la vida con el
otro cnyuge.
Sin embargo, el consentimiento del varn y la mujer para llevar a cabo una unin
matrimonial, conforme al Derecho histrico, no es suficiente ni bastante para
determinar por s mismo la verdadera esencia del matrimonio, porque el denominado
estatuto matrimonial queda enteramente sustrado de la voluntad de los contrayentes y
resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable. Por mucha
similitud y acercamiento que se pretenda, las parejas de hecho no son matrimonio.
Para el Derecho, la relacin matrimonial, tanto en su momento inicial de acuerdo de
voluntades, como en su devenir futuro como relacin duradera y estable, es una
institucin propia y autnoma, que en cuanto situacin social tpica merece la
elaboracin de un conjunto normativo ad hoc, que la regula con el mismo afn de
coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualquier otra institucin.
Cabe matizar que esta defensa del carcter institucional que realiza el profesor Lasarte,
encuentra apoyo en numerosas sentencias.
4.
a)
La idea de sistema matrimonial.
Se utiliza la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la
ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los
que se reconoce eficacia y validez en el mbito civil o desde el punto de vista de la
legislacin estatal. Por tanto, se trata de un concepto terico que tiene por objeto
resaltar los datos normativos fundamentales de un determinado ordenamiento jurdico
en relacin con la validez de las formas del matrimonio, al tiempo que se integra
dentro del conjunto del Derecho comparado.
La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica de gran
relevancia, pues en definitiva exige determinar la propia potestad normativa y
1.
a)
Terminologa y concepto.
Lo que tradicionalmente se ha denominado esponsales, en el CC se llama promesa de
matrimonio. La figura de los esponsales consiste en la promesa recproca de
matrimonio entre los novios o esposos que pasarn en su da a ser tcnicamente
cnyuges si llegan a contraer matrimonio.
b)
Libertad matrimonial y esponsales.
El art. 42 CC dice que la promesa de matrimonio no produce obligacin de
contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no
celebracin. Por tanto, los esponsales no obligan a contraer matrimonio, y en
consecuencia no se admitir a trmite la demanda que pretenda su cumplimiento.
La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno, y
tampoco puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo jurdico, sino como un
mero uso social reiteradamente practicado.
c)
La obligacin de resarcimiento de los gastos asumidos.
El art. 43.1 CC establece el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de
matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado solo
producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las
obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido.
Como establece el precepto debe ser un incumplimiento sin causa, ya que la existencia
de una causa exime del resarcimiento (de otra parte existen autores que interpretan que
se trata de una causa justa).
El art. 43.2 CC establece que este derecho tendr una caducidad de un ao a contar
desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio.
7.
ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO. Examen.
La celebracin del matrimonio consistente en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo
por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es
esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el matrimonio no
significa que el consentimiento matrimonial est en un segundo plano, ni que la
celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o
capacidad matrimoniales de los esposos.
Segn el art. 49.1 CC: cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera
de Espaa
1.
Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo.
2.
En la forma religiosa legalmente prevista.
Tambin podr contraer matrimonio fuera de Espaa con arreglo a la forma
establecida por la Ley del lugar de celebracin.
8.
a)
La edad: respecto a la edad, establece el art. 46.1 CC que no pueden contraer
matrimonio los menores de edad no emancipados. Por tanto, la edad para poder
contraer matrimonio es a los 18 aos, con las siguientes salvedades:
Si se trata de un menor emancipado, entraran en juego las reglas de esta
institucin por lo que sera a los 16 aos para menores emancipados.
De otro lado, el art. 48 CC establece que el Juez de Instruccin podr dispensar
el requisito de la edad, con justa causa y a instancia de parte, cuando el menor que
pretenda casarse tenga 14 aos.
b)
Condiciones de orden psquico: el art. 56.2 CC establece que si alguno de los
contrayentes estuviera afectado por deficiencias o anomalas psquicas, se exigir
dictamen mdico sobre su aptitud para prestar consentimiento.
c)
La libertad de los contrayentes, la monogamia: el art. 42.2 CC establece que
no pueden contraer matrimonio los que estn ligados con vnculo matrimonial.
9.
LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES. Examen.
Segn el art. 46 CC: no pueden contraer matrimonio:
1. Los menores de edad no emancipados.
2. Los que estn ligados con vnculo matrimonial.
De otro lado, el art. 47 CC establece: tampoco pueden contraer matrimonio entre s:
1.
Los parientes en lnea recta por consaguinidad o adopcin.
2.
Los colaterales por consaguinidad hasta el tercer grado.
3.
Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del
cnyuge de cualquiera de ellos.
El crimen.
El supuesto de impedimento por crimen se fundamenta en principios de naturaleza
moral, socialmente compartida por la generalidad de los ciudadanos que repudian el
hecho de que quien asesina al cnyuge pueda casarse con su viuda o viudo.
Cabe matizar que el art. 48 CC posibilita la dispensa de esta prohibicin. Adems esta
prohibicin tiene ms sentido en regulaciones inspiradas en la indisolubilidad del
matrimonio.
10.
LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS. Examen.
En el art. 48 CC se establecen las siguientes dispensas de impedimentos:
a)
El crimen: el art. 48.1 CC establece que: el Ministro de Justicia puede
dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge
anterior
En este caso, no se habla de causa justa por lo que conlleva de una cierta
discrecionalidad.
b)
La edad y el parentesco colateral: el art. 48.2 CC dice: el Juez de Primera
Instancia podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos
del grato tercer entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos. En los
expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o
guardadores.
c)
La eficacia retroactiva de la dispensa: el tercer prrafo del citado artculo
establece que la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio
cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes. Por tanto,
el la eficacia de las dispensas tendrn eficacia retroactiva al momento de la celebracin
del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas.
11.
EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL.
Resulta inconcebible, en trminos jurdicos, que alguien se case sin prestar su
consentimiento. Sin embargo, la redaccin originaria del CC se limitaba a considerar
como causa de nulidad la existencia de vicios del consentimiento.
La reforma de 1.981 insert en el art. 45 CC la siguiente redaccin: no hay
matrimonio sin consentimiento matrimonial
El consentimiento ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio,
conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza, como bien establece
el segundo prrafo del citado artculo: la condicin, trmino o modo del
consentimiento se tendr por no puesta.
a)
El expediente matrimonial. El art. 56 CC ordena que quienes deseen
contraer matrimonio acreditarn previamente, en expediente tramitado conforme a la
legislacin del Registro Civil, que renen todos los requisitos de capacidad
establecidos en el CC.
b)
Reglas de competencia. Segn el art. 51 CC son competentes para autorizar el
matrimonio:
a)
Acta e inscripcin. Como se establece en el art. 58 CC la autoridad, tras el
acto formal, extender la inscripcin o el acta correspondiente. Practicada la
inscripcin o acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregar a cada uno de los
contrayentes documento acreditativo de la celebracin (libro de familia).
b)
El valor de la inscripcin. La inscripcin registral del matrimonio carece en
absoluto de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues el matrimonio
produce efectos civiles desde su celebracin (art. 61 CC).
No obstante, ello no supone que la inscripcin desempee un papel residual, ya que se
trata de un requisito para la eficacia matrimonial. Aunque cabe citar que la no
inscripcin no supone perjuicio para los derechos adquiridos de buena fe por terceras
personas.
14.
FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES.
Existen algunos supuestos de celebracin de matrimonio, en los que las reglas
generales relativas a la forma resultan simplificadas al omitirse alguna de las
formalidades:
a)
El matrimonio por poder. Tiene procedencia cannica. Se da cuando
una persona tiene dificultades para asistir a su propia boda y designa a un apoderado
para que ocupe su puesto, manifestando su consentimiento matrimonial.
El apoderado no es un verdadero representante, sino un nuncio que se limita a prestar
su figura. Se limita a dar forma extrnseca a la voluntad y consentimiento matrimonial
manifestado por el poderdante.
4.
El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la
prestacin del consentimiento.
5.
El contrado por coaccin o miedo grave.
Se podra sistematizar que la nulidad puede ser debida a un defecto de forma, ausencia
o vicio del consentimiento, as como de la preexistencia de impedimentos, por no
haber sido dispensado o por no ser dispensable.
a)
El defecto de forma: el carcter esencialmente formal del matrimonio
conlleva que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad
matrimonial. No obstante la validez del matrimonio no quedar afectada por la
incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario,
siempre que, al menos, uno de los cnyuges acte de buena fe.
b)
Ausencia de consentimiento: esta ausencia puede ser absoluta (en cuyo caso
el consentimiento es inexistente) o derivarse de la existencia de vicios del
consentimiento. Ocurre esto ltimo en los casos de error, coaccin o miedo grave. Por
tanto, cabe significar que la falta de consentimiento, ya sea por ausencia o por
consentimiento viciado, provocan la nulidad del matrimonio.
c)
La existencia de impedimento: la celebracin de matrimonio con causa de
impedimento (minora de edad, no emancipacin...) conlleva la nulidad del mismo,
salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa.
d)
Las convalidaciones: pese al carcter general de la nulidad. El CC permite que
sta sea susceptible de convalidacin en los siguientes (arts. 75 y 76 CC):
4.
EL MATRIMONIO PUTATIVO.
El matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la
necesidad prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos
habidos de un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado
nulo por mediar impedimento de parentesco.
Actualmente el art. 79 CC recoge la esencia del matrimonio putativo estableciendo la
declaracin de nulidad no invalidar los efectos ya producidos con respecto de los
hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe, que es presumida. La buena fe se
presume.
Por tanto son presupuestos del matrimonio putativo:
a)
La buena fe: la cual se encuentra favorecida por la presuncin iuris tantum del
segundo prrafo del art. 79 CC.
b)
La apariencia matrimonial: debe existir consentimiento matrimonial y
haberse observado las reglas mnimas de forma que establece el ordenamiento, por
tanto, excluye la aplicacin del art. 79 CC a las parejas de hecho.
c)
La declaracin de nulidad.
En cuanto a los efectos cabe distinguir al de los cnyuges y los de los hijos. A los hijos
no afecta a su filiacin. Pero en relacin a su cnyuge de buena fe se mantendrn
exclusivamente los efectos ya producidos.
5.
LA SEPARACIN MATRIMONIAL.
Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vnculo existente entre
los cnyuges, la situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida
comn de los casados, mantenindose el vnculo matrimonial.
La separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso
judicial.
La separacin, ya sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin
relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en una reconciliacin o por el
contrario en la desembocadura del divorcio.
6.
LA SEPARACIN JUDICIAL.
La separacin legal se fundamenta en los supuestos que el CC considera aptos para
que la separacin sea decretada judicialmente. Tras la reforma del CC por la ley
15/2.005, han desaparecido las causas de separacin tasadas en la ley, por lo que la
separacin podr ser:
a)
La separacin de mutuo acuerdo. una vez transcurridos tres meses desde la
celebracin del matrimonio y deber acompaarse necesariamente a la demanda la
propuesta del convenio regulador de la separacin.
Si se cumplen los requisitos el Juez debe decretar la separacin, pues carece de
facultades para valorar la conveniencia o no de dicha medida.
b)
Por iniciativa de uno de los cnyuges. una vez transcurridos tres meses desde
el matrimonio, salvo que se acredite la existencia de riesgo para la vida, integridad
fsica, libertad o integridad moral o sexual.
7.
LA ACCIN DE SEPARACIN.
Corresponde a cualquiera de los cnyuges, actuando bien separadamente o de manera
conjunta. Abandonado ya el sistema de causas tasadas, bastar con creer conveniente
su interposicin pues no ser preciso alegar motivo o fundamento alguno.
todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de
consecuencias de gran trascendencia, el actual sistema normativo no utiliza el criterio
de desconocer la separacin de hecho, sino que establece las normas mnimas de
adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin. Llevar
separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o abandono del hogar es causa
suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales y cualquier
otro sistema de comunidad de ganancias.
En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se de la situacin de
separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador. En relacin con la patria
potestad, si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con
quien el hijo conviva. La separacin de los progenitores puede deberse tanto a haber
sido judicialmente declarada cuanto a cualesquiera otra circunstancia que determine la
falta de convivencia efectiva de los progenitores, incluida la separacin de hecho
provocada unilateralmente.
El art. 156.5 CC autoriza para solicitar que se le atribuya judicialmente la patria
potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el
padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio al cnyuge no conviviente.
El CP considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la
patria potestad en relacin con el delito de abandono de menores o incapaces.
b)
La separacin de hecho convencional: los efectos o consecuencias de la
separacin de hecho desempean el mismo papel que en las de carcter convencional.
Aunque la separacin de carcter convencional tiene algunas peculiaridades propias,
representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la
decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en
escritura pblica ante Notario. Tales pactos tienen un contenido muy diverso: uso de la
vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen
econmico del matrimonio, etc.
11.
LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO.
El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin por la
muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio (art.
85 CC).
El trmino de disolucin lo utiliza el CC tanto en relacin con el matrimonio cuanto en
relacin con los regmenes econmico-matrimoniales. Disolucin equivale a ineficacia
sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-matrimonial preexistente que,
llegado a un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges.
La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo
que ocurra al enfrentar la invalidez y la ineficacia de un matrimonio atendiendo a sus
vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia del
matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa
sobrevenida.
La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex
tunc (desde entonces), desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por
el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida o carencia de efectos a partir
del momento en que tenga lugar la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad
de provocar la ineficacia del matrimonio.
La Ley 30/1.981 delimita que el divorcio acarrea la disolucin de todo tipo de
matrimonios, sean civiles o celebrados de forma religiosa, sean anteriores o
posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.
12.
LA MUERTE.
Segn el art. 85 CC, el fallecimiento de un de los cnyuges determina la disolucin del
matrimonio.
Teniendo en cuenta tambin el art. 32 CC que establece la personalidad civil se
extingue por la muerte de las personas, dado que la existencia de dos miembros de la
pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio.
Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo, recupera la libertad matrimonial
de forma inmediata.
13.
LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO.
En virtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque
realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin de
fallecimiento supone una presuncin iuris tantum: no excluye la reaparicin del
declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Algunos extremos del rgimen jurdico de la declaracin de fallecimiento son:
a)
La especial publicidad: la LEC establece que la existencia del expediente
debe ser publicada en el BOE con un intervalo de 15 das, en un peridico de
considerable tirada de la capital del Estado, en otro de la capital de provincia en que
hubiere tenido su ltima residencia el ausente y en la Radio Nacional.
b)
La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que
permita presumir la muerte del ausente y que, en el momento de promulgacin de la
Ley 30/1.981, eran los siguientes:
o
En caso de desaparicin en condiciones de peculiar riesgo (terremotos,
naufragios) el plazo es de dos aos.
o
En cualquier otro supuesto el plazo se eleva a diez aos, o cinco si el
desaparecido hubiere cumplido 75 aos.
o
La Ley 4/2.000 reduce el plazo a tres meses para casos de supuestos
naufragios o accidente areo.
a)
El matrimonio del declarado fallecido: el art. 85 CC establece que el
matrimonio se disuelve por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los
cnyuges o por el divorcio. Una vez declarado el fallecimiento, sin requisito
complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo
desea.
b)
La reaparicin del declarado fallecido: si la declaracin de fallecimiento es
una mera presuncin iuris tantum (tan solo de derecho) su existencia no excluye la
eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparicin.
En este caso, el reaparecido recuperar la posicin que pudiera corresponderle en las
distintas relaciones jurdicas: recuperar la patria potestad de sus hijos menores de
edad, recuperar sus bienes
Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque
ste no hay vuelto a contraer matrimonio. Por tanto, deber celebrarse un nuevo
matrimonio.
14.
EL DIVORCIO.
La palabra divorcio identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio
vlido y eficaz a instancia de los cnyuges.
c)
La solicitud de divorcio: se abandona el sistema causalista que tenan que
acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente configuradas.
El actual art. 86 CC dispone que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que
sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de no solo de los cnyuges, de
ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y
circunstancias exigidos en el art. 81 CC, regulador de las circunstancias habilitantes de
la solicitud de la separacin matrimonial
Basta el transcurso de tres meses desde la celebracin del matrimonio, junto con la
propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cnyuges
puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y posteriormente el
divorcio, que deber decretar de manera obligatoria, la Autoridad Judicial.
15.
LA ACCIN DE DIVORCIO.
Cuando se realiza la reforma de 2.005 se concede la accin de divorcio a abmos
cnyuges, acten de forma conjunta o por separado.
La accin de divorcio tena y tiene, en todo caso, el carcter de personalsima, pues se
extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (art. 88.1) y por tanto no es
transmisible a los herederos del cnyuge fallecido o declarado fallecido.
Indica el propio art. 88 CC que la accin de divorcio se extingue por la reconciliacin
de los cnyuges, que deber ser expresa cuando se produzca despus de la
interposicin de la demanda, lo que parece apuntar a que los cnyuges deben notificar
al Juez necesaria y fehacientemente tal reconciliacin, para que sea eficaz, pues de otra
manera el proceso y las medidas provisionales que haya adoptado tendrn completa
vlidez.
16.
a)
La sentencia de divorcio: la disolucin del matrimonio por divorcio solo
podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su
firmeza. El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por ende, un
proceso previo.
Los efectos del divorcio y, en particular, el efecto fundamental de dar por disuelto el
matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme.
Hay autores que piensan que la sentencia hay que atribuirle carcter constitutivo y que
el juez tiene facultades discrecionales para decidir si procede o no el divorcio. En
cambio la doctrina mayoritaria opina que la sentencia que declare el divorcio aunque
no puede ser sustituida, se ha de limitar a constatar o comprobar si existen o no
cualquiera de las causas de divorcio tipificada legalmente y tras la Ley 15/2.005. Ni el
Juez ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o
genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.
b)
Los efectos del divorcio: la sentencia de divorcio solo puede referirse a la
disolucin del matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y,
por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cnyuges. El juez carece de
competencia alguna para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma
inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva
disolucin del matrimonio. Salvo que la propia Ley declara la facultad judicial de
determinacin concreta de las consecuencias de la ruptura matrimonial.
No cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio
segn han sido configurados por legislador y que vinculan al juez, dado que es el
rgano estatal competente para la declaracin del divorcio. Los efectos fundamentales
que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio son:
1.
Los cnyuges pasan a ser ex cnyuges, de forma tal que desaparecen
todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia,
fidelidad y socorro mutuos.
2.
A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de
derechos sucesorios.
3.
No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.
4.
Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial. Tienen
plena libertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, o entre s
mismos.
5.
En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de
rgimen econmico-matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata
disolucin.
En relacin con los hijos, el art. 92.1 CC, establece que la separacin, la nulidad y el
divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con los hijos.
Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por divorcio, no
perjudicar a terceros de buena fe, sino a partir de la inscripcin en el R Civil.
c)
La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia. Una vez
dictada la sentencia de divorcio, desaparece el vnculo matrimonial entre quienes con
anterioridad haban sido cnyuges. El art. 88.2 CC dispone que la reconciliacin
posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn
contraer entre s nuevo matrimonio. As pues, la mera recuperacin de la convivencia
entre los divorciados no determina su consideracin de cnyuges, sino simplemente la
constatacin de una convivencia more uxorio (convivencia sin unin conyugal).
queda obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que
tenga capacidad para sustituir de forma automtica los acuerdos que considere
inaceptables por los que el rgano judicial considere oportunos.
La denegacin o no aprobacin (por parte del Juez) habr de hacerse mediante
resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin de
Juez una nueva propuesta para su aprobacin, si procede (art. 90 CC).
Se reconoce as que los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo,
renovndolas en el sentido que ellos mismos estimen pertinentes.
Siendo ello as, el sustrato contractual o la calificacin del negocio jurdico del
convenio regulador resulta predominante respecto de la actividad judicial. El Juez
nicamente podr velar que el convenio no dae o perjudique a los hijos o a uno de los
cnyuges.
Otros autores consideran que el convenio debe calificarse como un acto mixto y que el
Juez se encuentra legitimado incluso para controlar si el convenio adolece de algn
vicio del consentimiento, semejante concepcin la desautoriza el TS.
4.3 Modificacin del convenio: aunque el convenio regulador tendr una vigencia
indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges, segn el art. 90.3 CC. Las
medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cnyuges,
podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias.
Por tanto, se establece como requisito la alteracin de las circunstancias patrimoniales
de alguno de los cnyuges (desempleo, enfermedad costosa). No obstante, debe
entenderse que la modificacin eventual del convenio no puede, en ningn caso,
alcanzar la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio.
5.
LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE DIVORCIO.
La pensin (descrita en el art. 97 CC) procede slo y exclusivamente en los casos de
separacin y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensin
alguna sino una indemnizacin (art. 98 CC).
5.1 El art. 97 CC, de la pensin a la compensacin: dispone este artculo que el
cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el
matrimonio, tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial,
teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:
a)
Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges.
b)
La edad y estado de salud.
c)
La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
d)
La dedicacin pasada y futura a la familia.
e)
La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales
o profesionales del otro cnyuge.
f)
La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
g)
La prdida eventual de un derecho de pensin.
h)
El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas
para su efectividad.
La ley 15/2005 ha introducido una importante modificacin en dicho esquema, al
sustituir el derecho a la pensin por el derecho a una compensacin que podr consistir
en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se
determine en el convenio regulador o en la Sentencia. Tras dicha reforma el artculo se
compone de tres partes diferenciadas:
a)
Una primera parte que recoge la regla inicial que conforma el derecho a la
pensin o compensacin.
b)
Una segunda en la que se enuncian los criterios o mdulos que se han de
tener en cuenta por parte del Juez para la determinacin de la compensacin, si es que
los propios cnyuges no han llegado a un acuerdo.
c)
Otra tercera y ltima parte en la que se establece que en la resolucin
judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su
efectividad.
5.2 Irrelevancia de la culpabilidad: la pensin o compensacin se genera a favor del
cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial,
sin que el art. 97 CC habilite al Juez para atender a la causa gentica de la separacin o
el divorcio. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la
procedencia o improcedencia de la pensin.
5.3 La fijacin de la compensacin: para evitar discusiones futuras en cuanto al
montante de la compensacin, el art. 97 CC incorpora un mandato para el Juez, de una
parte, que la pensin o compensacin se determinar en la resolucin judicial, y de
otra, que en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las
garantas para su efectividad.
Una vez cumplido lo anterior, la pensin solo podr ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge.
El art. 99 CC facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l considerados,
permitiendo el acuerdo convencional de los cnyuges.
5.4 Actualizacin de la cuanta fijada: el IPC es un referente matemtico para la
actualizacin de la cuanta lquida de las pensiones, pero tanto las partes como el Juez
se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensin conforme a otros
criterios.
5.5 Sustitucin de la pensin: en cualquier momento podr convenirse la sustitucin
de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 CC por la constitucin de una
renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes
o en dinero (art. 99 CC)
5.6 Modificacin de la pensin: fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la
sentencia de separacin o divorcio, solo podr ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge (art. 100 CC).
5.7 Extincin de la pensin: el derecho a la pensin se extingue por el cese de la
causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir
maritalmente con otra persona (art. 100 CC). Tambin se extingue por: renuncia por
parte del cnyuge que la recibe, la muerte del cnyuge acreedor y por el fin del
periodo que se haya acordado o impuesto en sentencia.
En caso de muerte del cnyuge deudor no se extingue, pues los herederos habrn de
seguir afrontndola.
ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin
proporcional al caudal de los cnyuges.
A tal efecto rige la regla supletoria del art. 1.438 CC a falta de convenio lo
harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos.
Esta misma norma tambin es aplicable al rgimen de participacin.
5.
LA POTESTAD DOMSTICA.
Dispone el art. 1.319 CC cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su
cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.
En el seno del matrimonio, cualquiera de los esposos se encuentra plenamente
legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que
lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y,
adems, sean acordes con las circunstancias familiares. Se observa igualmente en este
mbito la igualdad conyugal.
En cuanto a la perspectiva extraconyugal el CC establece que de las deudas
contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes
comunales y los de cnyuge que contradiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro
cnyuge.
6.
Se trata de una atribucin mortis causa de origen legal, cuyo resultado es inaplicable
en casos de divorcio o nulidad matrimonial. No obstante, pese a ser una atribucin
mortis causa, el ajuar domstico no forma parte del caudal hereditario ni debe
computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como mera consecuencia
de la liquidacin del rgimen econmico-matrimonial a causa de la muerte de uno de
los cnyuges.
Doctrinalmente, el supuesto considerado suele denominarse derecho de supervivencia
o derecho de pre detraccin del cnyuge suprstite.
8.
LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO.
Segn el art. 1.318, prrafo tercero: cuando un cnyuge carezca de bienes propios
suficientes, los gastos necesarios causados en litigio que sostenga contra el otro
cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en el provecho
de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa
de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida
al primero, por imperativo de la LEC, la obtencin del beneficio de justicia gratuita.
Bajo la denominacin de litis expensas se trata de determinar la cooperacin inter
conyugal a los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cnyuges haya de
sostener, bien sea contra el otro cnyuge o contra otras personas.
Dndose el presupuesto de no poseer bienes propios suficientes por la parte litigante,
los gastos de litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal comn en caso de
haberlo y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge.
Esto impera sobre cualquier rgimen econmico-matrimonial
9.
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y SUS REQUISITOS DE
CAPACIDAD Y FORMA. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES. Examen
9.1 Las Capitulaciones matrimoniales.
* Nocin inicial. Se llaman capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica o
documento en que los cnyuges y los futuros cnyuges establecen las normas de
carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. El CC no las define, sino que indica
para qu sirven.
Regulado en los arts. 1.325 CC y ss., dicho precepto dice en capitulaciones
matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen
econmico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razn del
mismo.
Por tanto, el objeto de las capitulaciones matrimoniales radica en instrumentar
las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio, pero
de forma complementaria, segn el ltimo inciso del art. 1.325 CC puede referirse
tambin a cualquier otra disposicin (v. gr. la donacin realizada por el suegro como
regalo de boda a uno de los cnyuges).
* La naturaleza contractual de las capitulaciones. Segn el art. 1.335 CC la
invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los
contratos. Las consecuencias de la anulacin no perjudicarn a terceros de buena fe.
Por tanto, puede decirse, segn la doctrina mayoritaria, que las capitulaciones tienen
carcter contractual.
No obstante, algunos autores prefieren conceptuarlas como un acto complejo
dado el posible contenido atpico de las capitulaciones; sin embargo, este concepto
cuenta con el problema de que no existe marco normativo alguno para tal tipo de acto.
9.2 Requisitos de capacidad y forma.
A) Requisitos de capacidad.
* Los otorgantes de las capitulaciones. Como puede observarse, en el art. 1.325 CC
se establece podrn los otorgantes estipular, en vez de utilizar el trmino
cnyuges se habla de otorgantes, usando un concepto ms amplio.
Por tanto, al acto de otorgamiento de las capitulaciones pueden concurrir, junto
a los cnyuges, otras personas; pero siempre han de concurrir ambos cnyuges a su
otorgamiento, ya que la intervencin y el consentimiento de los cnyuges son
requisitos necesarios. Adems la intervencin constituye un acto personalsimo que no
puede realizarse mediante representante.
El CC no contiene regla alguna de capacidad respecto de los cnyuges, sino
dos preceptos relativos al menor no emancipado y al cnyuge incapacitado, por lo que
la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de
establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin.
* Los menores no emancipados. Actualmente, mediante dispensa otorgada
judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido 14 aos pueden
contraer matrimonio. El art. 1.329 CC dispone el menor no emancipado que con
arreglo a la ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones pero necesitar el
concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el
rgimen de separacin o el de participacin.
Se observa que los padres o el tutor no ostentan la representacin legal del
menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que el menor acta por s
mismo y en su propio nombre, si bien el precepto impone el complemento de
capacidad que supone el concurso y consentimiento de sus padres o tutor. Este
concurso y consentimiento no se establece necesario para someterse al rgimen de
gananciales o al sistema de separacin o participacin, en caso de que lo determine en
sus capitulaciones.
* Los incapacitados. En relacin a estos dispone el art. 1.330 CC el incapacitado
judicialmente solo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de
sus padres, tutor o curador. A diferencia de los menores no emancipados, al
incapacitado si se le exige la asistencia tutelar para otorgar capitulaciones, la cual ser
exigible an cuando la sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado a otorgar
capitulaciones.
B) La forma de las capitulaciones.
Dispone el art. 1.327 CC para su validez, las capitulaciones habrn de constar en
escritura pblica. Dicho precepto no se refiere a cualquier documento pblico, sino
precisamente a la escritura pblica por lo que el otorgamiento de sta constituye un
requisito de carcter constitutivo o ad solemnitatem1 de las capitulaciones
matrimoniales.
As pues, las capitulaciones deben considerarse un contrato de carcter solemne: en
defecto de escritura carecern de validez alguna, tanto inter partes cuanto frente a
terceros.
Esta conclusin ha de entenderse referida exclusivamente al contenido tpico de las
capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atpicos cabe considerar vlida la
declaracin respectiva de los cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro
documento pblico, sea notarial no, como p. ej. el documento pblico en el que se
reconozca a un hijo extramatrimonial.
1
Estos bienes son considerados privativos por destino, aunque se hayan adquirido a
costa del capital comn, dado que el sostenimiento de la familia es un deber de la
sociedad ganancial.
8.
Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo
cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin
de carcter comn.
Al igual que los anteriores, son privativos por destino, dada la necesaria adscripcin
del bien a la actividad profesional del cnyuge, an cuando fueran sufragados por
capital ganancial. Si bien, por el contrario, en este caso procede el reintegro de su
valor a la sociedad, ya que sera injusto que uno de los cnyuges pudiera cargar sobre
la sociedad una excesiva cuanta de gastos profesionales.
3.2
El elenco de los bienes gananciales.
Conforme al art. 1.347 CC, Son bienes gananciales:
1.
Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.
Cualquier ingreso debido a la actividad laboral o profesional de ambos cnyuges se
considera ganancial.
2.
Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como
los gananciales.
Todo lo que produzcan los bienes de los cnyuges, ya sean privativos o comunes, se
convierte automticamente en bienes gananciales.
3.
Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la
adquisicin para comunidad, bien para uno de los esposos.
Otra aplicacin del principio de subrogacin, los bienes adquiridos con dinero comn
sustituye a ste y pasar a ser bienes gananciales.
4.
Los adquiridos por el derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando
lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge
por el valor satisfecho.
Es una regla paralela al punto 4 del art. 1.346 CC. En este supuesto al ser la sociedad
la que ostenta el derecho de retracto el bien se considera comn, an cuando se
adquiera con dinero privativo.
5.
Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad
por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la
formacin de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital
comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1.354.
La naturaleza de la empresa o negocio constituido a cargo de los bienes comunes no se
ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos
cnyuges, ni porque sea solo uno el que dedique en l su actividad profesional.
En el caso de concurrencia de bienes comunes y privativos, el art. 1.354 CC dice:
correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en
proporcin al valor de las aportaciones respectivas.
4.
REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O
GANANCIAL DE LOS BIENES.
4.1
Los crditos aplazados.
Segn el art. 1.438 CC siempre que pertenezcan a uno de los cnyuges una cantidad
o crdito pagadero en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se
cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital de
uno u otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito.
4.2
Los derechos de pensin y usufructo.
Segn el art. 1.439 CC, el derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de
los cnyuges, es privativo, si bien las ganancias o rentas de stos durante el
matrimonio se considerarn gananciales en aplicacin del art. 1.437.2 CC.
4.3
Las cabezas de ganado.
Dice el art. 1.450 CC se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al
disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges
con carcter privativo.
4.4
Ganancias procedentes del juego.
Segn el art. 1.351 CC las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el
juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin pertenecern a la
sociedad de gananciales.
4.5
Acciones y participaciones sociales.
Aunque en base al art. 1.347.2 CC los frutos o rendimientos de las acciones o
participaciones sociales que los cnyuges pudieran adquirir. El art. 1.352 CC dice las
nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritos como
consecuencia de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo
lo sern las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir.
Si para el pago de la suscripcin se utilizaren fondos comunes o se emitieran las
acciones con cargo a los beneficios, se reembolsar el valor satisfecho.
4.6
Donaciones o atribuciones sucesorias en favor de ambos cnyuges.
Aunque, segn dispone el art. 1.346.2 CC, las donaciones son de carcter privativo.
El art. 1.353 CC dice los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges
conjuntamente y sin especial designacin de partes, constante la sociedad, se
entendern gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el
donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario.
4.7
Adquisiciones mixtas
Art. 1.354 CC: los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte
ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de
gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones.
4.8
Bienes adquiridos mediante precio aplazado. Examen
En relacin con las adquisiciones realizadas mediante precio aplazado hay que
distinguir entre dos supuestos determinados por el momento de la adquisicin:
Establece el art. 1.357 CC los bienes comprados a plazos por uno de los
cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun
cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.
Por tanto, carecen de inters el origen de los fondos utilizados, ya que nacido el
derecho con anterioridad a la sociedad, se impone el carcter privativo. El segundo
prrafo excepta la vivienda y el ajuar familiar de la privacidad.
El art. 1.356 CC dice los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante
la sociedad, por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero
privativo. Si el primer desembolso tuviere carcter privativo, el bien ser de esta
naturaleza. Como se observa, para los supuestos de adquisicin posterior a la
Cabe citar que en base al art. 1.392.2 el cnyuge perjudicado se encuentra legitimado
para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales.
10.
LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE.
En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los
cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin,
considerando que la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico
transfiere a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del
patrimonio ganancial.
10.1 Transferencia ope legis: la representacin legal del consorte.
La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. 1.387 CC,
cuyo tenor literal dice: la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad
de gananciales se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o
representante legal de su consorte.
Esto supone la asuncin del conjunto de las facultades de administracin y disposicin
de forma automtica por uno de los cnyuges cuando el otro fuera incapacitado.
En caso de que al cnyuge incapacitado se le nombrara otro tutor diferente a su
cnyuge, ste no obtendr las facultades de gestin de los bienes gananciales.
10.2 La transferencia judicial.
Segn el art. 1.388 CC los tribunales podrn conferir la administracin a uno solo
de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar
consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separacin de hecho.
10.3 Las facultades del cnyuge administrador.
Segn el art. 1.389 CC el cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo
dispuesto en los dos artculos anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que
el juez, cuando lo considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria,
establezca cautelas o limitaciones.
En todo caso, para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos
mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin
preferente, necesitar autorizacin judicial.
Por tanto, tendr plena facultades para administrar, salvo que el juez establezca
limitaciones, as como la excepcin de los actos de disposicin de especial valor o
inters.
11.
LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
11.1 El elenco del art. 1.362 CC.
El art. 1.362 CC enumera una serie de gastos que el Cdigo considera como partidas
del pasivo ganancial. En tal sentido dice:
Sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna
de las siguientes causas:
1.
El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos
comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias
de la familia.
La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a
cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso
contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad
de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.
2.
La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
3.
La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los
cnyuges.
4.
La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u
oficio de cada cnyuge.
11.2 Las donaciones de comn acuerdo.
Segn el art. 1.363 CC sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades
donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen
pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o
en parte.
11.3 Obligaciones extracontractuales de uno de los cnyuges.
Segn el art. 1.366 CC las obligaciones extracontractuales de un cnyuge,
consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de
la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aquella, salvo si
fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor.
11.4 Las deudas de juego pagadas constante matrimonio.
Dice el art. 1.371 CC lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los
cnyuges en cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los
gananciales siempre que el importe de aquella prdida pudiera considerarse
moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia.
Cabe advertir que debe de tratarse de deudas satisfechas, pues las deudas de juego
impagadas son deudas propias del cnyuge que las haya contrado.
12.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES.
Los supuestos que deben considerarse son los siguientes:
1.
Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de ellos
con consentimiento del otro.
2.
Deudas de carcter comn pese haber sido contrada por uno solo de los
cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales.
3.
Deudas propias o privativas de cada uno de los cnyuges.
13.
DEUDAS CONTRAIDAS POR AMBOS CNYUGES O POR UNO
SOLO.
13.1 Deudas comunes contradas por ambos cnyuges.
Establece el art. 1.367 CC los bienes gananciales respondern en todo caso de las
obligaciones contradas por los dos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
consentimiento expreso del otro.
En caso de actuacin conjunta tambin quedarn afectados los bienes privativos de
cada uno de los cnyuges, cosa que no ocurrir cuando la deuda sea contrada por uno
solo.
13.2 Deudas comunes contradas por uno solo.
La regla general se establece en el art. 1.369 CC de las deudas de un cnyuge que
sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes
de sta.
Este precepto establece que los bienes gananciales quedarn tambin afectos
solidariamente por la deuda propia contrada por un cnyuge. De tal forma, cualquier
D.
La modificacin del rgimen econmico matrimonial. Como se dijo en el
apartado anterior, en caso de separacin de hecho, los todava cnyuges podrn poner
fin a la sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes
capitulaciones matrimoniales. Si bien, la separacin de hecho o el momento en que se
produzca esta no supone un requisito para la modificacin del rgimen econmicomatrimonial; los cnyuges podrn convenir la modificacin del sistema de bienes, sin
causa concreta alguna, en cualquier momento de su convivencia matrimonial.
16.2 La disolucin judicial.
Junto con los supuestos de disolucin de derecho, el art. 1.393 CC en los que, a
peticin de uno de los cnyuges y por decisin judicial, concluir la sociedad de
gananciales. Estas causas son las siguientes:
1.
Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo,
ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.
2.
Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin
patrimonial que entrae fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la
sociedad.
3.
Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono
del hogar.
4.
Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades econmicas.
Son causas de disolucin a instancia de parte y la resolucin judicial es la que pone fin
a la sociedad, pues como dice el art. 1.394 CC los efectos de la disolucin prevista en
el artculo anterior se producirn desde la fecha en que se acuerde. As pues, hasta
que la resolucin judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de
gananciales.
Las caractersticas principales son:
a)
Los diversos supuestos de hecho que facultan al cnyuge perjudicado para
poner fin a la comunidad de ganancias tienen como sustrato comn la dificultad o
imposibilidad de actuacin conjunta de ambos cnyuges presupuesta por la comunidad
de ganancias, o bien por la prdida de confianza en la gestin o administracin llevada
a cabo por el otro cnyuge.
b)
Salvo los casos enumerados en el apartado 1, los restantes casos requieren el
seguimiento de un proceso de carcter contencioso, en relacin el cual, la segunda
parte del art. 1.394 CC dice de seguirse el pleito sobre la concurrencia de la causa
de disolucin, iniciada la tramitacin del mismo, se practicar inventario y el Juez
adoptar las medidas necesarias para la administracin del caudal, requirindose
licencia judicial para todos los actos que excedan de la administracin ordinaria.
17.
LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN.
17.1 El inventario y avalo de los bienes.
La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de
gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos de
carcter ganancial cuanto de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad. El
art. 1.396 CC dice: disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que
comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad.
El activo y pasivo se entienden referidos nica y exclusivamente a la sociedad de
gananciales y no comprenden los bienes privativos de los cnyuges.
Segn el art. 1.397 CC comprende el activo:
1.
Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.
2.
El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por
negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
3.
El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de
cargo solo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad
contra ste.
Segn el art. 1.398 CC el pasivo estar integrado por:
1.
Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
2.
El importe actualizado de los bienes privativos cuando su restitucin deba
hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad.
3.
El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno
solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan
crditos de los cnyuges contra sociedad.
La redaccin de ambos preceptos se caracteriza por referirse a bienes existentes y
deudas pendientes, as como el importe debe ser actualizado, aunque no se proponen
reglas sobre la valoracin. En la prctica, si la fecha de disolucin es la
correspondiente a la Sentencia firme, la de la liquidacin ser aquella en la que
efectivamente se produzcan las operaciones antes indicadas y ser en esta fecha a la
que habr que remitirse para realizar la valoracin de los bienes.
17.2 La liquidacin: el pago de las deudas.
Segn el art. 1.399 CC terminado el inventario se pagarn en primer lugar las
deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias que, en cualquier caso,
tendrn preferencia.
Respecto de las dems, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar
lo dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos.
Una vez terminado el inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas
existentes de la comunidad de gananciales. Esta operacin se denomina liquidacin. El
CC parte de la base de que primero han de ser satisfechas las deudas a cargo de la
sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros, despus sern
atendidos los reembolsos por reintegros que tengan derecho cada uno de los cnyuges.
A)
Las denominadas deudas alimenticias. En primer lugar se pagaran las deudas
de la sociedad de gananciales empezando por las deudas alimenticias. Estas tienen su
base en el art. 1.408 CC y no son deudas con terceros, ni tampoco, tcnicamente
hablando, obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente son un anticipo del
haber ganancial que en el futuro les pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos que,
en el futuro, les ser adjudicado.
B)
La proteccin de los acreedores de la sociedad gananciales. Segn el art.
1.402 CC los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los
mismos derechos que le reconocen las leyes en la participacin y liquidacin de las
herencias. Esto implica que los propios acreedores pueden promover la liquidacin
de la sociedad de gananciales, si as les conviene.
Dice el art. 1.401 CC mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la
sociedad conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor
responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado
debidamente inventario judicial o extrajudicial. En consecuencia, siguen obligados
al pago tanto el cnyuge deudor como el otro con los bienes gananciales que le
hubieran sido adjudicados.
Cabe matizar que esto lo ser para los acreedores de la sociedad de gananciales y, por
tanto, no ser aplicable para los acreedores de uno de los cnyuges.
C)
Los reintegros en favor de los cnyuges. una vez satisfechas las deudas
propiamente dichas de la sociedad de gananciales, se atender a las relaciones
existentes entre el patrimonio consorcial o comn y las masas privativas de cada uno
de los cnyuges, segn establece el art. 1.403 CC.
En el segundo prrafo del art. 1.401 CC se prev un supuesto especial de
compensacin para el caso de que uno de los cnyuges haya pagado de ms, dndole
el derecho de repetir contra el otro.
17.3 La divisin y adjudicacin de los gananciales.
La ltima de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales consiste en la
divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes
lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su caso, a los herederos,
segn precepta el art. 1.404 CC.
La divisin por mitad no est referida a todos los bienes que constituyen el haber de la
sociedad de gananciales, sino a ste en su conjunto y presupone que, con la
intervencin de los peritos en Derecho, los interesados en la adjudicacin llegan al
pertinente acuerdo.
El art. 1.406 CC establece que cada cnyuge tendr derecho a que se incluya con
preferencia en su haber, hasta donde ste alcance:
1.
Los bienes de uso personal no incluidos en el nmero 7 del art. 1.346.
2.
La explotacin econmica que gestione efectivamente.
3.
El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.
4.
El caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia
familiar.
El inciso hasta donde ste alcance se encuentra en contradiccin en los supuestos
del local o vivienda, pues el cnyuge podr ejercer su derecho a que se les atribuya en
propiedad o que se constituya sobre ellos un derecho de uso o habitacin. Si el valor
de los bienes o el derecho superaran al del haber del cnyuge adjudicatario, ste
deber abonar la diferencia en dinero.
Con respecto a los bienes de uso personal y las explotaciones econmicas propias solo
sern adjudicados si no exceden del haber del cnyuge preferente.
18.
COMUNIDAD POSMATRIMONIAL Y POSGANANCIAL.
El CC considera posible que, aunque hubiere quedado disuelta la primera sociedad de
gananciales, no se proceda a su liquidacin, conforme a las reglas pese a haberse
constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. Este supuesto es poco
frecuente.
TEMA 6 EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES Y PARTICIPACIN.
Aun no siendo contenido de este curso el primer epgrafe que describe el rgimen de
separacin de bienes, cabe hacer una pequea descripcin del mismo.
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza por regular las relaciones
patrimoniales entre los cnyuges partiendo del principio de que entre ellos no existe
una masa patrimonial comn, sino que cada uno de los cnyuges conserva la
titularidad, administracin y capacidad de disposicin de sus propios y privativos
bienes, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio.
(En Examen rgimen de separacin de bienes).
1.
ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE
SEPARACIN DE BIENES.
El art. 1.435 CC establece que existir entre los cnyuges separacin de bienes:
1.
Cuando as lo hubiesen convenido.
2.
Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que
no regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que
hayan de regirse sus bienes.
3.
Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el
rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos
por otro rgimen distinto.
Por tanto, la vigencia del rgimen de separacin de bienes puede encontrar su
fundamento tanto en el acuerdo de los cnyuges (origen convencional), cuanto en la
existencia se supuestos en los que la Ley lo impone como rgimen legal supletorio de
segundo grado (incidental).
1.1
El rgimen de separacin de bienes convencional.
Se trata del supuesto primero del art. 1.435 CC, si bien, aunque no se diga
expresamente, se requiere el otorgamiento en capitulaciones matrimoniales.
Las reglas generales del rgimen de separacin de bienes son de aplicacin siempre y
cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en sus acuerdos
capitulares que han de considerarse prevalentes.
1.2
El rgimen de separacin de bienes incidental.
La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por
cuestiones ajenas a la voluntad de los cnyuges. En stas el rgimen de separacin de
bienes se establece como rgimen supletorio, al no tener cabida el rgimen de bienes
gananciales (apartados 2 y 3 art. 1.435 CC).
2.
LA TITULARIDAD DE LOS BIENES.
En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los cnyuges
mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total
autonoma, salvo en el caso de la separacin de bienes de origen convencional, donde
la regla admite algunas precisiones.
2.1
Inexistencia de masa conyugal.
Segn el art. 1.437 CC en el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los
bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por
cualquier ttulo. Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre
disposicin de tales bienes. Por tanto, se observa como existe privacidad y libre
disposicin de los bienes de cada cnyuge.
2.2
La eventualidad de la copropiedad ordinaria.
La rgida regla que impone la inexistencia de masa conyugal, sin embargo, requiere
unas pautas de administracin y de contabilidad que, en caso de disolucin, permitan
conocer la pertenencia de todos los bienes muebles, ya que en los inmuebles no es
necesario por estar definida la titularidad en escritura pblica.
En tal sentido el art. 1.441 CC dice que cuando no sea posible acreditar a cul de los
cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad.
2.3
El art. 1.442 CC establece una regla especial para tal supuesto: declarado un cnyuge
en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los
acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a titulo
oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el periodo a que
alcance la retroaccin de la quiebra. Esta presuncin no regir si los cnyuges estn
separados legalmente o de hecho.
Se trata de una prueba iuris tantum6 cuyos efectos puede destruir el cnyuge de quien
haya sido declarado en situacin concursal, acreditando que los bienes adquiridos lo
han sido por venta o permuta de otros bienes suyos privativos o por otro motivo. Pero
si no se puede probar, presume la ley que carece de sentido que uno de los cnyuges,
se enriquezca notoriamente en los mismos aos en que el otro deja de atender la
satisfaccin de sus deudas.
El ltimo inciso deja sin efecto la regla en el caso de separacin.
3.
REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN.
Segn dispone el art. 1.437 CC en el rgimen de separacin pertenecern a cada
cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus
adquiera por cualquier ttulo. Asimismo corresponde a cada uno la administracin,
goce y libre disposicin de tales bienes.
Considera el CC que en caso de vigencia del rgimen de separacin de bienes, cada
uno de los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado,
dada la disgregacin patrimonial existente.
En el art. 1.439 CC se plantea el caso de que uno de los cnyuges hubiese
administrado o gestionado bienes o intereses del otro, pese a la regla general de
desconexin patrimonial entre los cnyuges. En tal caso, hay que contar con el
principio del art. 71 CC donde se establece que ninguno de los cnyuges puede
atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida; por tanto, el
art. 1.439 CC desva la eventual gestin de los asuntos del otro cnyuge haca la
tcnica del mandato estableciendo que tendr las mismas obligaciones y
responsabilidades que un mandatario, pero no tendr la obligacin de rendir cuentas
de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en
atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio.
4.
EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS MATRIMONIALES.
La regla del art. 1.318.1: los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento
de las cargas del matrimonio, rigen en cualquiera de los regmenes econmicomatrimoniales. Por tanto, los cnyuges quedan obligados a atender las cargas del
matrimonio.
Como cargas del matrimonio se debe entender comprendidos en conjunto de los
gastos generados por el sostenimiento de la familia, en particular, la educacin e
instruccin de los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cnyuges como de los hijos,
as como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la atencin del hogar
familiar.
5.1 La contribucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio.
Semejante obligacin presenta caractersticas propias en el rgimen de separacin de
bienes, frente al sistema de gananciales o cualquier otro rgimen del matrimonio que
se asiente en la existencia de un patrimonio comn. Pues se requiere de una regla que
determine cmo se contribuye al levantamiento o sostenimiento de las cargas del
6
C.
El cmputo en el parentesco por afinidad. Como se dijo anteriormente el CC
no contempla de forma sistemtica la afinidad ni, por tanto, establece norma alguna de
cmputo en relacin con tal tipo de parentesco.
No obstante, dice el art. 919 CC el cmputo de que trata el artculo anterior rige en
todas las materias. Lo que supone que las reglas del cmputo del art. 918 CC deben
aplicarse al parentesco por afinidad, de tal manera que la misma lnea y grado de
parentesco existente entre el varn y la mujer casados y cualquiera de sus parientes
respectivos arrojar el grado de afinidad existente entre tal pariente y el
correspondiente cnyuge.
3.
LA RELACIN PATERNO-FILIAL.
Se denomina tal relacin al vnculo directo e inmediato (en primer grado) que une a
padres e hijos que, en el nombre del Derecho, se conoce con el nombre tcnico de
filiacin y representa uno de los grandes apartados del Derecho de familia
La necesaria concurrencia de padre y madre en la concepcin y gestacin de los hijos
determina que puede diferenciarse entre filiacin paterna y materna.
3.1
Consideraciones generales sobre la filiacin: apunte histrico.
Histricamente se estableci una barrera infranqueable entre la filiacin legtima y la
ilegtima, al tiempo que en trminos generales se prohiba la investigacin de la
paternidad.
La filiacin legtima era la procreacin dentro del matrimonio y generaba en favor los
hijos legtimos la plenitud de derechos.
Por el contrario, los que haban sido generados extramatrimonialmente, reciban el
nombre de ilegtimos, y dentro de estos haba que distinguir entre:
La filiacin natural, cuando los hijos fueran concebidos fuera del matrimonio,
pero por personas que podan haber contrado matrimonio si lo hubiesen deseado.
La filiacin ilegtima sensu stricto que abarcaba los hijos concebidas por
personas que tuvieran prohibido contraer matrimonio entre s.
3.2
La Constitucin de 1.978 y el principio de igualdad entre los hijos.
La vigente CE consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento (art. 14 CE). Adems, el art.
39.2 CE dice los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los
hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiacin y de la madre,
cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de la
paternidad.
3.3
Las clases de filiacin en la actualidad.
A partir de la promulgacin de la CE, se ha erradicado definitivamente la calificacin
de legtima e ilegtima respecto de la filiacin. En todo caso, se podr hablar de
filiacin matrimonial o extramatrimonial.
Estos preceptos constitucionales se integraron en el Cdigo civil a travs de la Ley
11/1.981.
4.
LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS. Examen.
Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes derechos
respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiacin haya
quedado determinada:
1.
Apellidos.
2.
Asistencia y alimentos.
3.
4.1
Derechos sucesorios.
Los apellidos conforme a la Ley 11/1.981.
4.2
La Ley 40/1.999, reguladora de los apellidos y su orden.
Con la aprobacin de la Ley 40/1.999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y
orden de los mismos, se reforman los arts. 109 CC y 55 de la Ley del Registro Civil
(LRC).
El art. 109 CC queda redactado de la siguiente forma:
La filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley.
Si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de comn
acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer apellido,
antes de la inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin, regir lo dispuesto en la
Ley.
El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en las inscripciones de
nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo.
El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los
apellidos.
Por su parte, el art. 55.2 LRC ordena que en los supuestos de nacimiento con una sola
filiacin reconocida, sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que
reconozca su condicin de tal determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los
apellidos.
Hay que aclarar que en caso de que los progenitores no indican nada en contra,
supletoriamente se asignar como primer apellido el paterno y el segundo el materno
4.3
El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de gnero.
Con la aprobacin de la Ley 1/2.004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin
Integral contra la Violencia de Gnero, se modific el art. 58 LRC.
Con tal reforma se puede acceder al cambio de apellidos por Real Decreto a propuesta
del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el
solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de
gnero.
TEMA 8 LA FILIACIN.
1.
LA FILIACIN MATRIMONIAL.
El primero de los artculos destinados por el Cdigo a regular la determinacin de la
filiacin matrimonial es el art. 115, que establece que la filiacin matrimonial
materna y paterna quedar determinada legalmente:
1 Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2 Por sentencia firme.
En la determinacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo
representa el conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido de
la madre que ha dado luz a ese hijo.
2.
LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN
MATRIMONIAL. Examen.
2.1
La presuncin de paternidad y la eventual concepcin prematrimonial del
hijo.
La presuncin de paternidad del marido ha sido la regla clsica del Derecho de
familia. El art. 116 CC dice se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
En sentido contrario.
podr quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial
que se otorgar, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o
incapaz.
Alcanzada por ste la plena capacidad, podr, mediante declaracin autntica,
invalidar esta ltima determinacin si no la hubiere consentido.
D)
Hijo fallecido.
Dice el art. 126 CC: el reconocimiento del ya fallecido solo surtir efecto si lo
consintieren sus descendientes por s o por sus representantes legales.
E)
El reconocimiento del nasciturus.
El art. 122 CC dice: cuando un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente,
no podr manifestar en l la identidad del otro a no ser que est ya determinada
legalmente.
Esto impide que el progenitor masculino pueda llevar a cabo el reconocimiento del
nasciturus, de forma aislada y por separado, pues evidentemente la identificacin del
meramente concebido no puede hacerse ms que a travs de la identificacin de su
madre que lo lleva en su seno.
Sin embargo, el escollo del art. 122 CC no impide que ambos progenitores puedan
reconocer al nasciturus de forma conjunta.
4.5
Las formas de reconocimiento.
El art. 120 CC establece: la filiacin no matrimonial quedar determinada
legalmente:
1.
Por el reconocimiento ante el encargado del Registro civil, en testamento o en
otro documento pblico.
2.
Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del
Registro civil.
3.
Por sentencia firme.
4.
Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la
inscripcin de nacimiento practicad dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la
Ley de Registro civil.
5.
LAS ACCIONES DE FILIACIN EN GENERAL. LAS ACCIONES DE
RECLAMACIN. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN.*
5.1
Las acciones de filiacin en general.
Bajo la rbrica de las acciones de filiacin, el captulo III del Ttulo V del Libro I
CC, se encuentra ntegramente dedicado a regular los diversos supuestos litigioso en
que el objeto del proceso o bien en declarar o determinar la existencia de una filiacin
que es objeto de reclamacin o, por el contrario, en que su finalidad es precisamente la
contraria, impugnar o privar de efecto a una filiacin previamente determinada.
El impulso de esta cuestin fue claramente motivado a la aprobacin de la
Constitucin (recordemos art. 39.2 CE: la ley posibilitar la investigacin de la
paternidad). Y su introduccin se realiz en el CC a travs de la ley 30/1.981; si bien
se ha producido una modificacin por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 1/2.000),
en la que se dejan ciertos preceptos sin contenido, aunque lo establecido anteriormente
en estos sigue vigente en la norma procesal citada.
En este sentido, dice el art. 767.2 LEC: en los juicios sobre filiacin ser admisible
la investigacin de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas,
incluidas las biolgicas.
TEMA 9 LA ADOPCIN.
1.
LA ADOPCIN: PRESUPUESTOS Y REQUISITOS QUE HAN DE
REUNIR ADOPTANTES Y ADOPTADOS.
1.1
La adopcin.
Adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por
razones de consanguinidad o descendencia, creando una relacin de parentesco por el
propio acto de la adopcin.
Conforme se desprende del art. 108 CC la filiacin puede tener lugar por naturaleza
y por adopcin, la legislacin vigente en Espaa se caracteriza por establecer una
equiparacin entre la filiacin por naturaleza y la adoptiva.
1.2
Presupuestos o requisitos de la adopcin. Examen.
Los efectos propios de la adopcin y, en particular, su irrevocabilidad traen consigo
que el art. 175.4 CC establezca que nadie puede ser adoptado por ms de una
persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos
cnyuges.
Para nuestro actual sistema se constituye la regla del adoptante individual, aunque se
prev la adopcin por la pareja matrimonial o extramatrimonial.
A.
Requisitos de los adoptantes.
Adems de plena capacidad de obrar, la adopcin requiere segn el art. 175.1 CC que
el adoptante sea mayor de veinticinco aos. En caso de adopcin conjunta basta
que uno de los cnyuges haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante
habr de tener, por lo menos, catorce aos ms que el adoptado.
Por tanto, no podran adoptar los incapacitados, salvo que se disponga lo contrario en
la sentencia judicial de incapacitacin, as como los menores de 25 aos o aquellos
que disten menos de 14 aos con respecto al que se pretende adoptar.
B.
El adoptado.
Segn dispone el art. 175.2 CC nicamente podrn ser adoptados los menores no
emancipados. Por excepcin, ser posible la adopcin de un mayor de edad o de un
menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, hubiere
existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes
de que el adoptado hubiere cumplido los catorce aos.
Por tanto, para ser adoptado, no se ha de cumplir ms condiciones que la de haber
nacido, y no haber llegado a la emancipacin, salvo la excepcin prevista. En
consecuencia, se puede afirmar que no es posible la adopcin del nasciturus.
C.
Las prohibiciones.
El CC establece prohibiciones con respecto a la adopcin. El art. 175.3 CC dispone
que no pueda adoptarse:
1.
A un descendiente.
2.
A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o
afinidad.
3.
A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la
cuenta general justificada de la tutela.
En consecuencia, el parentesco cercano est reido con la adopcin. Y la prohibicin
relativa al tutor, tiene por objeto fundamental proteger los intereses del pupilo o
tutelado.
otorgamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin con los hijos son
consecuencia del conjunto de deberes que sobre ellos pesan respecto de la educacin,
crianza y formacin de los hijos. Lo importante es la formacin y la buena crianza de
los hijos y no los derechos o facultades que el ordenamiento jurdico les concede o
reconoce para que los ejerciten precisamente en beneficio de los hijos y no atendiendo
a los propios intereses de los sujetos activos de tales facultades o poderes.
La idea de beneficio de los hijos preside e impregna el conjunto de la regulacin actual
del CC. El art. 154 CC establece los hijos no emancipados estn bajo la potestad de
los padres.
La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su
personalidad, y con respeto a su integridad fsica y psicolgica.
La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma
conjunta y por principio inseparable, dada la igualdad de ambos sexos frente al
Derecho.
2.
LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD.
2.1 Los hijos no emancipados.
Como regla general, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de edad
que no hayan sido emancipados (art. 154 CC).
Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la
prrroga o continuidad de la patria potestad, incluso respecto de los hijos mayores de
edad, conforme a las reglas del art. 171 CC.
2.2 La patria potestad conjunta: titularidad y ejercicio de la patria potestad.
La patria potestad compete conjuntamente a ambos progenitores, y en dichos trminos
se expresa el art. 154 CC los hijos no emancipados estn bajo la potestad de los
padres.
Es lgico pensar que en los supuestos de plena concordia matrimonial, ambos
progenitores ejerzan conjuntamente la patria potestad, sin embargo, en casos de
desavenencias o situaciones de crisis matrimonial, resulta ms complicado determinar
cundo es admisible el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los
progenitores.
A tal efecto el art. 156 CC parte de la regla general del ejercicio conjunto de la patria
potestad, para posteriormente determinar diversos supuestos en los que el ejercicio de
la patria potestad por uno de los progenitores es lcito y vlido.
2.3 Ejercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores.
En principio, segn establece el art. 156 CC, cabe en los siguientes casos:
1. Cuando uno de los progenitores acte respecto de los hijos con el consentimiento
expreso o tcito del otro.
2. Cuando los actos relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores
conforme al uso social y las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Igualmente puede ocurrir que no exista acuerdo entre ambos progenitores para
determinar el ejercicio individual de la patria potestad. A tal efecto dispone el mismo
precepto: en caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores podr acudir al
Juez, quien despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso,
si fuere mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al
padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados el ejercicio de la patria
potestad podr atribuirse total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre
ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se fije, que no
podr exceder de dos aos.
10
Segn el art. 162 CC los padres que ostenten la patria potestad tiene la
representacin legal de sus hijos menores no emancipados.
El mismo precepto, excepta del mbito de la representacin legal a:
1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con
las leyes y con sus conflictos de madurez, pueda realizar por s mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre padres e hijo.
3. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales
se requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de
lo establecido en el art. 158 CC.
4.2
El conflicto de intereses: el defensor judicial.
El eventual conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado,
excluye las facultades de representacin de los progenitores.
Dispone el art. 163 CC que siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan
un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor
que los represente en juicio y fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento
cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya
capacidad deban completar.
Si el conflicto de intereses existiera solo con uno de los progenitores, corresponde al
otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o
completar su capacidad.
5.
EXTINCIN Y SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA
POTESTAD.
5.1
Extincin de la patria potestad. Examen.
Segn el art. 169 CC la patria potestad se acaba:
1. Por la muerte o declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo.
2. Por la emancipacin.
3. Por la adopcin del hijo.
El caso de muerte o declaracin de fallecimiento requiere poca explicacin. En el
supuesto de adopcin, la patria potestad se extingue respecto de los progenitores
(aunque en el caso del menor no emancipado la patria potestad recaer sobre el
adoptante). En los casos de emancipacin se requiere algunas precisiones.
5.2
Emancipacin, mayora de edad y patria potestad prorrogada.
Nuestro Cdigo genera una cierta confusin entre la emancipacin propiamente dicha
y la mayora de edad, al considerar que esta ltima es la primera y comn causa de
emancipacin (art. 314 CC).
En la mayora de los casos, llegar a la mayora de edad implica considerar que la patria
potestad se ha extinguido. Pero en el caso de que los hijos hubieran sido judicialmente
incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de la patria potestad para pasar
a ser tutores, si bien desde la reforma de 1.981, se recurre a la patria potestad
prorrogada.
En tal sentido, segn la normativa aplicable, cabe distinguir entres dos instituciones:
a)
La patria potestad prorrogada propiamente dicha: establecida en el art. 171
CC que establece que la patria potestad sobre los hijos que hubieran sido
incapacitados, quedar prorrogada, por ministerio de la ley al llegar aqullos a la
mayora de edad.
b)
La patria potestad rehabilitada: prosigue el art. 171 CC: si el hijo mayor de
edad soltero que viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere
7.2
Pluralidad de obligados: el carcter mancomunado de la deuda
alimenticia.
En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios, la regla de que el
grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto, pese a su utilidad, no es
suficiente para resolver el problema de quin y en qu cuanta han de satisfacerse los
alimentos que corresponda.
En tal sentido, el art. 145 CC dice que cuando recaiga sobre dos o ms personas la
obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad
proporcional a su caudal respectivo. No cabe que el Juez pueda zafarse de la
distribucin proporcional entre los obligados al pago, atendiendo a su respectiva
situacin patrimonial, por ejemplo si los alimentos exigibles por el nieto hurfano,
equivale a 3.000 mensuales y viven tres de los abuelos, no procede el prorrateo entre
ellos, sino habr que atender a la situacin patrimonial de estos.
No obstante, de forma excepcional y transitoria, el mismo artculo permite que en
caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podr el Juez obligar a
una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin perjuicio de su
derecho a reclamar de los dems obligados la parte que les corresponda.
8.
DETERMINACIN DE LA PRESTACIN Y MODIFICACIN.
8.1
Los criterios de determinacin.
Resulta impensable que el legislador pudiera establecer respecto de la obligacin
alimenticia cnones cuantitativos concretos, pues el casuismo de la materia lo impide.
Actualmente el art. 146 CC dispone que la cuanta de los alimentos ser proporcionada
al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.
La situacin patrimonial de los sujetos constituye el punto de partida de la fijacin
concreta de la obligacin alimenticia, cuya prestacin puede traducirse bien en una
pensin o en el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.
8.2
Las formas de la prestacin.
Establece el art. 149 CC que el obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin,
satisfacerlos, o pagando la pensin que se fije, o recibiendo y manteniendo en su
propia casa al que tiene derecho a ellos. Supone tcnicamente una obligacin
alternativa.
La prctica y algunos preceptos del CC otorgan primaca a la pensin pecuniaria que
se verificar por meses anticipados, aunque el art. 149 CC no excluye que el
alimentante, a su eleccin, decida atender y mantener al alimentista en su propio
domicilio.
La facultad de eleccin del deudor alimentante reviste muchos problemas sobre todo si
existen situaciones de crisis matrimonial, por ello la Ley Orgnica 1/1996 de
Proteccin Jurdica del Menor, siguiendo la jurisprudencia del TS, ha aadido un
segundo prrafo a dicho artculo, disponiendo que no ser posible en cuanto
contradiga la situacin de convivencia determinada para el alimentista por las
normas aplicables o por resolucin judicial. Tambin podr ser rechazada cuando
concurra justa causa o perjudique el inters del alimentista menor de edad.
8.3
La fijacin de la pensin.
En el caso de que la obligacin alimenticia se preste mediante pensin, en la
generalidad de los supuestos de reclamacin judicial, se acaba por establecer una
cantidad determinada, que puede ser sometida a clusulas de estabilizacin que
garanticen su valor en el futuro; e incluso mediante un porcentaje de los ingresos
lquidos del alimentante.
8.4
La modificacin de la pensin.
La dependencia de la prestacin alimenticia de la situacin patrimonial de las partes y
su carcter propio de obligacin duradera peridica, conlleva que la cuanta de la
pensin es modificable.
El art. 147 CC especfica que los alimentos se reducirn o aumentarn
proporcionalmente segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del
alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.
As pues, la obligacin alimenticia es susceptible de modificacin mientras no se haya
extinguido. En la LEC (Ley 1/2.000) se diferencia conforme a lo siguiente:
1.
Como regla, la reclamacin de alimentos ha de llevarse a efecto a travs de
juicio verbal.
2.
De manera excepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al
otro en nombre de los hijos menores de edad, se seguirn los trmites establecidos
para los procedimientos especiales relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio y
menores en relacin con la competencia territorial y que remite a las medidas
provisionales o provisionalsimas en caso de crisis matrimonial.
Los procesos sobre alimento entre parientes no han de confundirse con medidas
provisionales ni tienen por qu carecer, en su desenlace, de fuerza de cosa juzgada,
reclamaciones ulteriores pueden estar plenamente justificadas por hechos nuevos. En
tal sentido, algunas sentencias y autores han acudido a la frmula rebus sic standibus13.
Segn el profesor Lasarte, se trata de un planteamiento errneo, pues el art. 147 CC
prev que se aumente o disminuya proporcionalmente dicha obligacin en funcin de
la situacin patrimonial de los implicados.
9.
EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA.
Segn el art. 150 CC la obligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del
obligado, aunque los prestase en cumplimiento de una sentencia firme.
De otro lado el art. 152 CC dispone que cesar tambin la obligacin de dar
alimentos:
1.
Por muerte del alimentista.
2.
Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de
no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
3.
Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiere cometido alguna falta
de las que dan lugar a la desheredacin.
4.
Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la
necesidad de aqul provenga de mala conducta o falta de aplicacin al trabajo,
mientras subsista esta causa.
9.1
La muerte de los interesados
La muerte o declaracin de fallecimiento tanto del alimentista como del alimentante,
tiene naturaleza extintiva respecto de la obligacin alimenticia, pues siendo sta
personalsima, desaparece desde el momento del fallecimiento de cualquiera de las
partes de la relacin obligatoria.
El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos tengan que asumir dicha
obligacin, aunque puede darse el caso de que por la relacin familiar que les una con
el alimentista, ste pueda reclamarles los alimentos al ser el prximo obligado; pero,
en tal caso, se constituira una nueva obligacin alimenticia.
La muerte del alimentista acarrea la extincin de la obligacin de prestar alimentos y,
por supuesto, sus herederos no adquieren condicin alguna de alimentistas. Dado que
el pago de la pensin ha de realizarse por meses anticipados, se prev que sus
13
2.
El nombramiento de la persona a desempear el cargo tuitivo14 debe, salvo para
el defensor judicial, y suele recaer en un familiar cercano, aunque la reforma de 2.003
permita al propio tutelado adoptar disposiciones sobre los rganos tutelares y prever la
designacin de cualquier persona, sea o no familiar.
3.
Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse
obligatoriamente en el Registro civil.
4.
Una vez inscrita la resolucin judicial sobre capacidad, la realizacin de
contratos por el afectado le conllevar las siguientes consecuencias generales:
- Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues
precisan de la actuacin del tutor.
- Los celebrados sin la intervencin de curador o defensor judicial, cuando sea
preceptivo, son anulables como indica el art. 293 CC.
- Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorizacin judicial,
cuando la misma sea preceptiva son radicalmente nulos (art. 271 y 272 CC).
2.
LA TUTELA: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CONSTITUCIN.
2.1
Concepto y fundamento.
El paralelismo y la relacin de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad son
evidentes.
En situaciones normales la institucin de la patria potestad es de por s suficiente para
procurar la formacin integral de los hijos y el mecanismo de tutelar brilla por su
ausencia.
La inexistencia de patria potestad, cualquiera que sea su causa requiere que otros
rganos garanticen la debida atencin de los hijos menores y el cuidad de sus intereses
morales y patrimoniales. Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados,
aunque sean mayores de edad, pues por principio el sistema jurdico entiende que la
atencin de sus intereses requiere que otras personas capaces desempean la funcin
tutelar.
La tutela, al igual que la patria potestad, consiste en una funcin tcnicamente
hablando: el titular de cualesquiera rganos tutelares ostenta derechos y facultades, en
relacin con la persona y/o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son
atribuidos en contemplacin y en beneficio del tutelado.
2.2
La constitucin de la tutela.
Establece el art. 229 CC que estarn obligados a promover la constitucin de la
tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes
llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado,
y si no lo hicieren, sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y
perjuicios causados.
Se encuentran igualmente obligados a promover la constitucin de la tutela los
Fiscales y Jueces. Si el Ministerio Fiscal o Juez competente tuvieran conocimiento de
que existe en el territorio de su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a
tutela, pedir Fiscala y el Juez dispondr incluso de oficio, la constitucin de tutela
De otra parte, dice el art. 230 CC que cualquier persona podr poner en
conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante
de la tutela. A partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros
del poder judicial exonera de responsabilidad a cualquiera de las personas relacionadas
en el art. 229 CC.
El art. 231 CC establece que el juez constituir la tutela previa audiencia de los
parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno y, en todo caso, del
14
2.
Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos
conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad.
3.
Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera
conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin a la tutela.
4.
Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado haya
designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela
conjuntamente.
El ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de
determinar cul de ellos ha de decidir varias cuestiones concretas en relacin con el
tutelado.
A este efecto dispone el art. 237 CC si los padres lo solicitaran, podr el juez, al
efectuar el nombramiento de los tutores, resolver que stos puedan ejercer las
facultades de tutela con carcter solidario. De no mediar tal nombramiento, en todos
los dems casos, las facultades de la tutela encomendadas a varios tutores habrn de
ser ejercitadas por estos conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo del
mayor nmero. A falta de acuerdo, el juez, despus de or a los tutores y tutelados que
tuvieran suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente.
Naturalmente el ejercicio de la tutela, ya sea solidario o mancomunado, nada tiene que
ver con tales conceptos de la obligacin, sino exclusivamente con el modo de
actuacin que pueden desplegar varios tutores:
En el ejercicio solidario cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de forma
individual, los actos propios del desempeo de la tutela.
En el conjunto los tutores nombrados habrn de participar en la adopcin de las
decisiones conforme al principio de la mayora.
De otra parte, en los casos en que por cualquier causa cese alguno de los tutores,
subsistir con los restantes a no ser que el hacer el nombramiento se hubiera dispuesto
otra cosa.
3.3
Requisitos exigidos al tutor: las causas de inhabilidad.
El CC establece diversos requisitos, segn la tutela haya de ser ejercida por personas
fsicas o jurdicas.
En relacin con las personas jurdicas, el art. 242 CC dispone que podrn ser
tambin tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos
fines figure la proteccin de menores e incapacitados. Aunque no lo disponga pueden
ser tanto pblicas como privadas.
Respecto de las personas fsicas, el art. 241 CC indica que podrn ser tutores todas
las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en
quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos
siguientes. El art. 243 CC establece que no pueden ser tutores:
1 Los que estuvieren privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o
total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin judicial.
2 Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3 Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo
la condena.
4 Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
desempean bien la tutela.
Por su parte, el art. 244 CC establece que tampoco pueden ser tutores:
1 Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2 Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3 Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
juez.
4.2
El contenido personal de la relacin entre tutor y tutelado.
El CC procura resaltar que las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son
similares a la que caracterizan la patria potestad, y respecto al tutor el art. 269 CC
enumera las obligaciones del mismo:
1 Procurar alimentos.
2 Educar al menor y procurarle formacin integral.
3 Promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su mejor
insercin en la sociedad.
4 Informar al juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y rendirle
cuenta anual de su administracin.
El art. 268 CC, por su parte, dispone que los sujetos a tutela, deben respeto y
obediencia al tutor y en consecuencia los tutores, en el ejercicio de su cargo, podrn
recabar el auxilio de la autoridad, pudiendo tambin corregir a los menores razonable
y moderadamente.
4.3
La representacin del tutor y los actos patrimoniales sometidos a
autorizacin judicial.
El art. 267 CC atribuye al tutor la condicin de representante del menor o
incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por s solo, ya sea por
disposicin expresa de la ley o de la sentencia de incapacitacin.
De otro lado, el art. 271 CC recoge expresamente una serie de actos sobre el tutelado
que precisan siempre de autorizacin judicial, estos son:
1 El internado del tutelado en un establecimiento de salud mental o de educacin o
formacin especial.
2 La enajenacin o gravado de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o
celebrar contratos o realizar actos que tengan dispositivo y sean susceptibles de
inscripcin, exceptundose la venta del derecho de suscripcin preferente de acciones.
3 Renunciar a derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el
tutelado estuviese interesado.
4 Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las
liberalidades.
5 Hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6 Entablar demanda en nombre de los tutelados, salvo en cuestiones urgentes o de
escasa cuanta.
7 Ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a 6 aos.
8 Dar y tomar dinero a prstamo.
9 Disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10 Ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a ttulo
oneroso los crditos de terceros contra el tutelado.
Como norma general, la administracin de los bienes debe ser desempeada con la
diligencia de un buen padre de familia, y excluye que el tutor pueda hacer suyos los
frutos de los bienes del tutelado, pues pertenecen en exclusiva a ste.
4.4
La remuneracin del tutor.
El art. 274 CC establece que el tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el
patrimonio del tutelado lo permita, debiendo satisfacerse con dicho patrimonio. El juez
fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo que tendrn en cuenta el trabajo a
La accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos, contados
desde la terminacin del plazo establecido para efectuarlo.
El CC no dicta regla sobre la prctica de la cuenta bastando que se sigan pautas
elementales de contabilidad, aunque cabe recurrir a expertos, corriendo el sometido a
tutela con los gastos que lleva aparejado.
6.
LA CURATELA: RGIMEN NORMATIVO. Examen.
La Ley 13/1.983 ha hecho resurgir la curatela como un organismo tuitivo de segundo
orden, si bien esta institucin es aplicable a supuestos tan diversos que conviene
distinguir entre:
a)
Curatela propia: es la correspondiente a los supuestos de hecho que
determinan solo el nacimiento de la curatela. Segn el art. 286 CC estn sujetos a
curatela:
Los emancipados cuyos padres fallecieron o quedaron impedidos para el
ejercicio de la asistencia prevenida por la ley.
Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
Los declarados prdigos.
En estos casos, segn dispone el art. 288 CC la curatela no tendr otro objeto que la
intervencin del curador en los actos que los menores o prdigos no puedan realizar
por s solos. Esto es, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido
tcnico, pero no sustituir la voluntad de la persona sometida a curatela.
b)
Curatela impropia: segn precepta el art. 287 CC igualmente procede la
curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la
resolucin judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en
atencin a su grado de discernimiento. En este caso, la tutela o curatela no depende
del supuesto de hecho, sino de la valoracin judicial. El juez puede decretar que la
incapacitacin no comporte la constitucin de la tutela, sino de la curatela. En tal caso,
el objeto de este organismo tuitivo consistir en la asistencia del curador para
aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.
A los curadores se les aplican las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y
remocin de los tutores.
7.
EL DEFENSOR JUDICIAL: MBITO DE ACTUACIN.
El defensor judicial, regulado en los arts. 299 y ss. CC, se caracteriza por ser un cargo
tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa continuidad temporal de la tutela o
la curatela, y al propio tiempo compatible con la existencia de los restantes
mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad de los
progenitores. Se puede nombrar defensor judicial:
1.
En caso de inexistencia de tutela no se nombrar un defensor judicial, sino que
la representacin y defensa de la persona que debera haber sido sometida a tutela la
asumir directamente el Ministerio Fiscal, mientras que en caso de que adems del
cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el juez designar un
administrador. Por tanto, la sustitucin temporal del tutor corresponde, en todo caso, al
Ministerio Fiscal y al administrador.
2.
El art. 299 CC hace una descripcin legal de los supuestos en que procede el
nombramiento del defensor judicial. Se nombrar cuando:
a.
En algn asunto exista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador.
b.
Por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones que
le son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para
desempear el cargo.
El juez realizar el nombramiento a quien estime ms idneo para el cargo; ningn
impedimento existe para que el nombramiento se realice sobre una persona jurdica
que tenga por objeto la proteccin de menores o incapacitados. Se observa una clara
distincin con otras instituciones tutelares, donde el juez debe escoger entre las
personas designadas legalmente.
Al defensor judicial le sern aplicables las causas de inhabilidad, excusas y remocin
de los tutores y curadores.
Las atribuciones del defensor judicial son las que le haya concedido el juez, al que
deber rendir cuentas de su gestin una vez concluida.
8.
GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES.
La proteccin del menor en situacin de desamparo ha merecido la atencin del
legislador en el Ley 21/1.987 relativa a la adopcin, donde introdujo la figura del
acogimiento de menores. Posteriormente la materia ha sido reformada por la Ley
orgnica 1/1.996 de Proteccin Jurdica del Menor.
8.1
La situacin de desamparo.
Se considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin
establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando stos queden privados de
la necesaria asistencia moral o material.
El desamparo, como situacin de carcter fctico15, puede dar lugar a dos figuras
diversas:
a)
La guarda del menor: el art. 172.2 CC establece Cuando los padres o tutores,
por circunstancias graves, no puedan cuidar del menor, podrn solicitar de la entidad
pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario
Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde el juez
en los casos en que legalmente proceda.
Por tanto, la guarda del menor puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los
guardadores legales, como por decisin judicial.
b)
La denominada tutela automtica: el art. 172.1 CC es una norma de carcter
imperativo que tiene por objeto procurar la inmediata tutela del menor desamparado
por parte de la entidad pblica correspondiente.
El efecto fundamental de la llamada tutela automtica es determinar la suspensin de
la patria potestad o de la tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la
desatencin de que es objeto el menor en cuestin y la situacin de desamparo en que
se encuentra.
8.2
El acogimiento de menores.
Segn el art. 172.3 CC la guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como
funcin de la tutela por ministerio de la ley, se realizar mediante el acogimiento
familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se ejercer por la
persona que determine la entidad pblica. El residencial se ejercer por el Director del
centro donde se ha acogido el menor y supone la integracin del menor desamparado
en un centro pblico dedicado a la proteccin de menores.
8.3
Los tipos de acogimiento familiar.
15
La Ley Orgnica 1/1.996 de Proteccin Jurdica del Menor introduce el art. 173 bis
CC, segn el cual: el acogimiento familiar, podr adoptar las siguientes modalidades
atendiendo a su finalidad:
1.
Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque de
la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia, bien en
tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable.
2.
Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del
menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al
menor
3.
Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica
cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, ante la autoridad judicial,
informada por los servicios de atencin al menor.
8.4
Rgimen bsico del acogimiento.
El acogimiento debe ser considerado una situacin de carcter transitorio, cuya
finalidad ltima estriba en cuidar y atender al menor, pero procurando la bsqueda de
una solucin final en beneficio del menor, que el art. 172.4 CC identifica con la
reinsercin en la propia familia del menor en los casos en que ello resulte posible.
Establece como principio bsico buscar el inters del menor y ordena procurar que la
guarda de los hermanos se confe a una misma institucin o persona.
Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran los apartados
2 y 5 del art. 172 CC.
La extincin del acogimiento se producir:
1.
Por decisin judicial.
2.
Por decisin de las personas que lo tiene acogido, previa comunicacin de stas
a la entidad pblica.
3.
A peticin del tutor o padres que tengan la patria potestad y reclamen su
compaa.
4.
Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela y guarda del menor,
cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste, odos los
acogedores.
En todo caso, se precisa autorizacin judicial cuando el acogimiento haya sido
acordado por el juez.
8.5
La guarda de hecho.
Se refiere a la situacin en la que un menor o incapacitado es tutelado o protegido de
hecho por una persona que no ostenta potestad alguna sobre l.
Con la reforma de la Ley 13/1.983, la guarda de hecho se ha incorporado al texto
articulado del CC que la regula en los arts. 303 y ss.
La referida regulacin es fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la
figura y declara la validez de los actos realizados por el guardador de hecho, y
declararle aplicable el art. 220 CC previsto inicialmente para el tutor.
PROGRAMA TEXTO BASE
Tema 15 (1)
Capitulo 1: epgrafes 2 integro y 3 (3.1 y 3.2)
Capitulo 2: epgrafes 1, 3, 4, 5 y 7 ntegros
Capitulo 3: epgrafes 1.1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 ntegros
Capitulo 4: epgrafes 1.1, 2, 4 y 5 ntegros
Tema 16 (2)
Capitulo 5: epgrafes 2, 3, 4 y 5 ntegros