CAPTULO III

LA SANCIN JURDICO PENAL

3.1. Prembulo
La sancin penal, hasta el momento apreciada a la luz general del Derecho
Penal, como parte fundamental de la norma jurdico penal, es entendida como
un mal indispensable para mantener la convivencia entre los individuos.
En este apartado, ser desglosada de acuerdo a la distincin de reconocidos
juristas nacionales y extranjeros, que ven la conformacin de sta en tres
estadios, con fines, y fundamento propios, a diferencia de las teoras
totalizadoras, que ven a la sancin penal como un todo, confundiendo incluso
sus finalidades con su justificacin.

3.2. Concepto
La evolucin de la convivencia social ha hecho necesaria en un momento
dado el establecimiento de normas jurdicas para mantener el orden y la paz
entre sus miembros; pero la sola imposicin de normas de conducta no es por s
suficiente para acabar con los conflictos propios de todas las sociedades, por lo
que ha sido imprescindible sujetar el incumplimiento de la norma a una sancin
igualmente jurdica; as encontramos la prdida de la patria potestad, el pago de
daos y perjuicios, el pago de alimentos, etc.; pero al tratarse de agresiones al
desarrollo fundamental de la convivencia, es decir a los bienes jurdicos con
mayor jerarqua como lo es la vida, la integridad fsica, etc., suponen un
quebrantamiento al orden jurdico penal y por lo tanto la imposicin de una

sancin jurdico penal. La sancin jurdica se puede considerar de esta manera

como el gnero y la clasificacin civil, administrativa, penal, como la especie.
Una norma jurdico penal completa tiene como elementos esenciales el
precepto y la sancin; de no tomar en cuenta la importancia de la sancin dentro
de sta, caeramos en la enunciacin vana de buenos deseos1, que de modo
alguno lograran por s solos, el fin enmarcado para la norma jurdica
clsicamente estructurada. Puesto que:
...el delito sin pena es campana sin badajo. Por lo tanto,
era preciso fijar el acompaamiento del crimen, para espanto y
escarmiento de los criminales; en otros trminos, labrar en la
cantera unas sanciones que correspondieran a la malicia de los
autores y a la gravedad de la falta: exacerbadas aqullas y
stas.2

De ah la importancia de este tema, poco tratado por los juristas nacionales,

cuyo trabajo se ha concretado preponderantemente al tipo, dentro del estudio de
la norma penal.
Se puede decir que la sancin jurdico penal es la reaccin jurdico estatal
frente a los ataques ms graves a los bienes protegidos legalmente y tipificados
como delitos.
Tal respuesta del Estado se da a travs del sistema penal, en cada uno de
sus subsistemas: Legislativo, Judicial y Ejecutivo; cada uno de ellos realiza una

DE LA BARREDA SOLORZANO, Luis. Justicia Penal y Derechos Humanos; Editorial Porra,

Mxico: 1997, pg. 79.
2
GARCIA RAMREZ, Sergio. Itinerario de la Pena, en Criminalia. Academia Mexicana de
Ciencias Penales. Ao LXIII, No. 1. Mxico: Ene- Feb., 1997. pg. 182.

funcin de seleccin del proceso coactivo que supone la sancin jurdico penal;
dividindolo en fases con una terminologa, fundamento y fines propios.
Esta visin tripartita es criticada por Zaffaroni, para quien es imposible
afirmar que haya un real reparto de tareas, llamando buclica a esta
distribucin; puesto que l considera que materialmente estas tres fases de
individualizacin al menos en Amrica Latina solo representan conflictos.3
Sin embargo esta visin substancial, si bien refleja un sntoma real de las
acciones gubernamentales a su conjunto, no quiere decir que no se d tal
proceso y que sea necesario identificarlo y ordenarlo, partiendo no de un
panorama fragmentario, sino que a travs de su desarrollo particular lograr un
mejor resultado de sus acciones en conjunto.

3.3. Fases de determinacin

Si bien la sancin jurdico penal es poco tratada, que decir de sus fases de
determinacin, que al no ser compartidas por la mayora de los autores, tienden
a ser ignoradas en su totalidad, siendo en los textos nacionales su estudio muy
superficial, salvo honrosas excepciones.
Claus Roxin, contempla tres momentos de determinacin, uno legislativo,
uno judicial y uno ejecutivo; sin embargo, Elpidio Ramrez advierte que a pesar
de distinguir estas tres fases, Roxin sigue llamndolas de la misma forma pena
- lo cual considera un grave error, ya que al tratarse de momentos distintos,

ZAFFARONI, Ral Eugenio. Derecho Penal. Parte General. Editorial Porra, Mxico: 2001,
pgs. 948 949.

estos deben identificarse con una denominacin especial, y a los que l llama
punibilidad (legislativo) punicin (judicial) y pena (ejecutivo).4
Dentro de los seguidores de la divisin de estas tres fases de penalidad, se
encuentran tambin, Max Ernest Mayer y Mller Dietz, citados por Karl Heinz
Gssel5, los cuales concuerdan a grandes rasgos con Roxin sobre la realizacin
del derecho (fase legislativa), satisfaccin de la justicia (fase judicial) y
reconstruccin social (fase ejecutiva), asignndoles adems fines particulares
a cada una.

3.2.1. Pena
Comenzaremos con la pena ya que es este apelativo el que muchos
autores usan indiscriminadamente, refirindose con pena- a cualquier etapa de
determinacin, lo cual lleva a un tratamiento inadecuado e insuficiente. Acertada
es la observacin que realiza de la Barreda, al sealar que la lgica indica que
no se le puede dar el mismo tratamiento a conceptos que pertenecen a niveles
conceptuales diferentes6 As genricamente se habla de fines de la pena y
teoras de la pena, reduciendo el margen de accin de la sancin jurdico penal
a una sola fase, lo cual es desafortunado.
La ejecucin de la pena es la fase administrativa de las tres instancias,
y se lleva a cabo por el poder ejecutivo, y se refiere a la real privacin o
4

Esta referencia se puede encontrar tanto en BARRITA LOPEZ, Fernando. Multidisciplina e

interdisciplina en Derecho Penal. Editorial Porra; Mxico: 1999, pg. 74. DE LA BARRDA
SOLORZANO, ob. cit., pg. 77. MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal.
Editorial B de f; Buenos Aires: 2001, pg. 74.
5
GSSEL, Karl- Heinz. En bsqueda de la verdad y la justicia. Editorial Porra; Mxico: 2002,
pgs. 23 y 24.
6
DE LA BARREDA, ob. cit., pg. 77.

restriccin de bienes jurdicos del autor del delito, por lo que sealada
frecuentemente como un mal o una afliccin para el reo, cuya finalidad no puede
ser otra ms que la prevencin especial, y justificada al impedir mediante esta
pena a que no se vuelva a delinquir, pero hay que tener mucho cuidado al tener
como fin cambiar la personalidad del delincuente, lo cual no estara justificado,
ya que todos tenemos derecho a ser quienes somos.
Debemos tener claro que la ejecucin de la pena, comienza slo
despus de la punicin realizada por el juzgador - en relacin con las
caractersticas del delincuente y las del delito cometido -; siendo una
consecuencia ms que del delito, de la punibilidad y la punicin. Sin no hay una
de estas antecediendo a la pena, no puede darse sta ltima. Como hemos
mencionado el rgano encargado de esta fase es el ejecutivo, cuya labor es
tambin sealada como una determinacin, pues tiene la potestad de reducir
considerablemente la sancin impuesta, lo cual sugiere un poder inmenso e
incontrolado7, sobre todo tratndose de las penas privativas de libertad, puesto
dicha determinacin administrativa, esta basada nicamente en la conducta del
reo - sentenciado judicialmente - en la crcel.
Los beneficios pre-liberacionales son ejemplo de este poder que queda
en manos del poder ejecutivo y que no dejan de ser acciones discrecionales a
pesar de los actuales cdigos de ejecucin de sanciones penales, ya que estas
decisiones a diferencia de las valoraciones verificables del juez sobre el

FERRAJOLI, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Barcelona: 2000,
pg. 408.

delincuente y el delito, se basan en observaciones inciertas de las autoridades

carcelarias.
De ah que surjan proyectos sobre la importancia de los jueces de
ejecucin o que en todo caso los beneficios sean considerados sustitutivos
penales, considerados por el legislador y aplicados por el juez como penas
alternativas.

3.2.2. Punibilidad
A la fase legislativa del proceso se le da el nombre de Punibilidad, y se
refiere a lo que este poder determina de forma general y abstracta como la
sancin que corresponder a cada precepto o tipo penal.
De la Barreda Solrzano la define como la conminacin de privacin o
restriccin de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para la
prevencin general, y determinada cualitativamente por la clase del bien tutelado
y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a ste8.
Se justifica, al ser una advertencia plasmada en una norma jurdica,
para mantener el orden social y proteccin de los bienes jurdicos ms
importantes para la sociedad a travs de la prevencin general, como su fin
principal.
La punibilidad entendida como una actividad legislativa, se debe
considerar obviamente antecedente de su materialidad, as como no puede
existir delito sin tipicidad, tampoco pena sin punibilidad.

DE LA BARREDA SOLORZANO, ob. cit., pg. 79.

La punibilidad existe nicamente en la ley, caracterstica que la hace

nica y que es la diferencia definitiva entre las otras fases de determinacin.
Pero

esta

abstraccin

legal

plantea

un

estudio

detallado

sobre

la

proporcionalidad y la necesidad de la pena por parte del legislador, que ms

adelante analizaremos.

3.3.3. Punicin
Basndose en la determinacin legislativa de la sancin jurdico penal,
toca el turno a la determinacin judicial, a la que se le da el nombre de punicin.
La punicin se ha definido como la fijacin de la particular y concreta
privacin o restriccin de bienes del autor del delito, realizada por el Juez para
reafirmar la prevencin general y determinada cuantitativamente por la magnitud
de la culpabilidad9
Para mi, tal definicin es incorrecta, ya que no puede quedar en manos
del juez de ningn modo la tarea de prevencin general, ya que a ste solo le
toca juzgar sobre un caso concreto, de ningn modo le corresponde medir el
impacto de sus decisiones en el resto de la comunidad o pronosticar sobre la
conducta futura del sujeto10, adems de que no solo se tomar la decisin
partiendo de la culpabilidad del sujeto sino de muchas otras cuestiones que la
ley establece como criterios para respaldar la decisin judicial.

RAMREZ DELGADO, Juan Manuel. Penologa; Editorial Porra, Mxico 2000, pg. 17.
AZZOLINI, Alicia. La punicin: una expresin del Poder Judicial de connotacin, en
Criminalia; Academia Mexicana de Ciencias Penales. Ao LXIII, No. 3. Mxico: Sep- Dic., 1997.
pg. 80.
10

Siendo mucho mejor a mi parecer la definicin que sobre sta hace

Jescheck, para quien:
la

determinacin

judicial

de

la

pena

es

la

determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho

punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza,
gravedad y forma de ejecucin, eligiendo una de las diversas
posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial
de la pena no comprende, como su nombre parece indicar,
solamente la fijacin de la pena aplicable, sino tambin su
suspensin condicional con imposicin de obligaciones e
instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, ... la
imposicin de medidas de seguridad...11

Lo cual nos lleva a vislumbrar que el fin especfico de la punicin es

nicamente la retribucin, que tampoco debe tomarse como una expiacin, sino
como la justa imposicin de una sancin penal por el delito cometido, limitando
de manera concreta, pero no suficiente la potestad judicial.
El juzgador debe dictar la sancin jurdico penal observando
condiciones concretas del sujeto activo y del delito cometido; y que si bien no
puede rebasar el marco legal fijado por el legislador, si tiene un margen de
discrecionalidad dentro de delimitacin que realiza la punibilidad, lo que ha
llevado a
mltiples crticas sobre la valoracin judicial para determinar la punicin.
Lo mismo ha hecho que este tema sea tratado por muchos autores,
quienes ven en este asunto una fuente inagotable de problemas sin una solucin

11

JESCHECK, ob. cit., pg. 1189.

fctica ya que como dice Ferrajoli sobre los juicios de valor que forman la
discrecionalidad judicial, sera vano pretender controles ciertos y objetivos.12

3.4. Conclusiones
A pesar del inequitativo trato de los juristas entre el precepto penal y la
sancin jurdico penal, la importancia de ambos elementos de la norma jurdico
penal es indiscutible. La sancin jurdico penal, en particular es una reaccin
ante el ataque y puesta en peligro de los bienes jurdicos ms importantes para
la sociedad, cuya tutela resulta necesaria para mantener el orden y la armona
social.
La pena es muchas veces utilizada como sinnimo de sancin jurdico penal,
sin embargo a pesar de ser parcialmente correcto, es mucho mejor dar una
designacin concreta a cada fase de determinacin que se realiza de dicha
sancin, punibilidad, punicin y pena.
La sancin penal por lo tanto debe considerarse multifactica, y por tanto,
definida necesariamente en cada una de las tres instancias, encontrando que
cada una contempla adems de rganos especficos de realizacin, fines y
justificaciones propios, haciendo evidente su consideracin para poder llevar a
cabo su determinacin.
Sin embargo es notorio que si bien cada parte es poco tratado, mucho
menor es el estudio relacionado con la fase legislativa.

12

FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., pg. 405.