El positivismo jurdico

Antecedentes del positivismo jurdico.

En el transcurso de la historia est corriente ha tenido diversos significados, entre los cuales se
encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posicin
(por los legisladores) en oposicin al derecho natural; b) En el sentido de la Filosofa positiva
por el francs Augusto Comte (la actitud cientfica, es incompatible con los actividades
metafsicas y aprioristas concretndose a la experiencia sensible).
Para passerin D`Entreves, hay tres tipos de Positivismo Jurdico.
El Imperativismo. Consiste en que la ley vlida es el mandato del soberano respaldado por el
hecho de una habitual obediencia.
El Realismo. (Norteamrica), Para est escuela el derecho es un fenmeno social, una decisin
o un proceso decisiones provisto de autoridad.
Lgico. Es el ms complejo segn D`Entreves, debido a la influencia de Kelsen.
El positivismo lgico
En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurdico" es el nombre que damos a la teora
jurdica que concibe nicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho
producido por actos de voluntad del hombre.
Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurdico:
la distincin entre el derecho y la moral, como dos ordenes sociales diferentes, y la distincin
consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el modo como la moral se
proyecta en el campo del derecho; y
la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir normas
jurdicas debe corresponder a la exigencia poltica y jurdica de la previsibilidad de la decisin
jurdica y a la exigencia de la seguridad jurdica.
Hans Kelsen es el mximo representante el Positivismo Lgico, llega a la conclusin de que la
ciencia jurdica al ocuparse de lo mandado jurdicamente es una ciencia normativa, la cual para
mantenerse dentro de los lmites cientficos aspira a librar a la ciencia jurdica de elementos
extraos, de juicios que no sea normativos, construyendo as la Teora Pura del Derecho.
EL SENTIDO DEL POSITIVISMO.
El positivismo y la filosofa.
Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esta es su virtud. El saber positivo se
atiene humildemente a las cosas; se queda ante ellas, sin intervenir, sin saltar por encima para
lanzarse a falaces juegos de ideas; ya no pide causas, sino slo leyes. Y gracias a esta
austeridad logra esas leyes; y las posee con precisin y con certeza.
Hans Kelsen
En 1919 se convierte en profesor de Derecho Administrativo en la misma casa de estudios
vienesa, a la vez que el Canciller Karl Renner le encarga un diseo de nueva Constitucin que
es finalmente terminada en el ao 1920. Despus de eso, Kelsen es nombrado como miembro
vitalicio del Tribunal Constitucional austraco. Al clima de conservadurismo que se notaba en
Austria en 1930, se aade lo suscitado a raz de la laguna legal en torno al divorcio en la
legislacin austriaca; conflicto que el tribunal constitucional, presidido por Kelsen, resolvi
detectando un conflicto de competencias del mbito administrativo respecto al jurisdiccional.
Esto ocasionar la sustitucin de Kelsen como miembro de dicho tribunal.
EL POSITIVISMO JURIDICO.Slo puede hablarse de derecho positivo. Se rechaza, en consecuencia, toda idea de un
derecho natural, ya que los principios generales del derecho no surgen de la naturaleza, sino
que estn implcitos en la ciencia. El derecho se sustrae a todo enfoque axiolgico o tico.
Estos presupuestos convierten necesariamente al derecho en norma, entendida como un juicio
lgico. En efecto, el juicio es un proceso mental por el cual se afirma la realidad de una cosa, o
la realidad de una relacin jurdica, y se expresa mediante una proposicin. Esta a su vez se
define como el enunciado susceptible de ser declarado verdadero o falso.
A estos enunciados se les aplican las leyes de la lgica, con lo cual se introducen en el mbito
de la ciencia del derecho. El objeto central de la ciencia del derecho es en consecuencia la
estructura lgica de la norma. El positivismo jurdico que se difunde a partir de la segunda

mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional y
formalmente el derecho positivo. La idea del derecho responde aqu a una concepcin
formalista, centrada en la forma o manera en que debe ser realizada una accin para que sea
un acto jurdico, y no en su contenido, justo o injusto, ni en su finalidad. Slo interesa asegurar
un razonamiento coherente, prescindiendo de su contenido. Es un retorno a Kant y a su
normatividad y formalismo. Se produce sobre todo a travs de las concepciones jurdicofilosficas de dos de los hombres ms representativos del positivismo: Rodolfo Stammler y
Hans Kelsen.
Derecho como sistema normativo o sistema jurdico
El derecho se expresa a travs de normas, pero no se debe confundir con el sistema normativo
ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurdicas junto con las morales, las religiosas y
los convencionalismos sociales forman un complejo normativo que regula la actividad humana.
Las normas son reglas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas, porque
imponen deberes y confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a
toda norma, y no solamente a las jurdicas.
Las normas jurdicas son adems bilaterales, externas, heternomas y coercibles. Sus
caractersticas permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurdicas, al mismo tiempo
que imponen deberes jurdicos u obligaciones, confieren derechos subjetivos o facultades;
tratan de mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se aplican a toda la
sociedad independientemente de su voluntad, e implican la posibilidad de exigir su
cumplimiento incluso de manera no espontnea al hacer uso de la fuerza pblica. 15
Cual es la esencia del derecho en el sistema normativo jurdico?
El
derecho
es
la
ciencia
que
estudia
las

normas

jurdicas.

La norma jurdica es la regla de conducta sancionada por el Estado, que establece derechos y
obligaciones recprocos. Su funcin es organizar la conducta social, a la vez que coordina la
actuacin libre del hombre de acuerdo con el inters y bienestar generales.
Tradicionalmente se pondera la importancia en virtud de que organiza el comportamiento social
de los hombres, de manera conveniente, en la sociedad poltica. Se agrega que su destino es
garantizar la seguridad y pacificar la coexistencia de los hombres a travs de la justicia y el
bienestar
general.
De acuerdo con el maestro Villoro Toranzo, derecho es el sistema racional de normas de
conducta declaradas obligatorias por una autoridad, por considerarlas soluciones justas de los
problemas
surgidos
de
la
realidad
histrica.
Para entender mejor este tema, lee el de escuelas filosficas que estudian al derecho,
especialmente la voluntarista, empirista, moralista y racionalista.

Positivismo
Ante los avances de la ciencia y el afn por superar el Estado liberal no intervencionista,
buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el
positivismo.
Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral permitiendo
la intervencin directa del Estado.
Las mayores crticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las garantas
individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.

Escuela Positivista Italiana: su fundador fue Csar Lombroso quien cambi el enfoque del delito
como ente jurdico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso
escribi Luomo delinquente en 1876, colocando al delincuente como fenmeno patolgico,
respecto del cual sostiene la existencia de una predisposicin anatmica para delinquir, por lo
que afirma la existencia de un delincuente nato por una malformacin en el occipital izquierdo.
Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal.
Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser quien le d trascendencia jurdica a las
teoras de Lombroso. Ferri rotula como delincuente nato al uomo delinquente de Lombroso.
El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de un hombre,
sino el sntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es sntoma de peligrosidad, por ello
la medida de la pena est dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilcito.
Con el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohlicos y todo
aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
Con Rafael Garfalo se completa el tro positivista italiano, y con l queda demarcada la tesis
de guerra al delincuente. Con l surge la idea de un delito natural, ya que las culturas que no
compartan las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la
recta razn de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la
sociedad. El delito natural sera el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran
los pilares de la civilizacin occidental.
La Crisis Del Positivismo Jurdico
El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales,
entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.
Neokantismo de Edmund Mezger: en l se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela de
Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana.
La crtica bsica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia.
El mtodo de las Ciencias Naturales slo da un conocimiento parcial, pues slo determina
aquello que se repite. Es necesario aadir las ciencias del espritu y otras clases de mtodos
distintos a los cientficos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a los valores de
una comunidad, lo que se hace a travs de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho.
Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmtica penal al delimitar con claridad qu es lo
que le corresponda estudiar a la ciencia del Derecho penal.

.
SIGLO
XX
En neto contraste con la visin de los utilitaristas, Hans Kelsen fund el positivismo
jurdico en Teora pura del Derecho (1935), donde identificaba el derecho como un
sistema de normas que debe estar separado de los fundamentos tericos de la
realidad, descrita mediante los conceptos de tiempo, espacio y causalidad; la esencia
del derecho debe buscarse exclusivamente en el sistema normativo jurdico, sin
recurrir a categoras sociolgicas o polticas. Para Kelsen, el juicio jurdico es el
resultado de la interpretacin normativa, y la interpretacin de normas jurdicas dentro
de un sistema jurdico conduce a su vez a las normas fundamentales (como las
constituciones).

contribucin

mas

significativa

del

siglo

XX

Una de las contribuciones ms significativas del siglo XX a la filosofa poltica y del

derecho, Teora de la Justicia (1971), John Rawls expuso su doctrina, que presupone
un contrato social equitativo como fundamento de una sociedad justa. Un
ordenamiento poltico verdaderamente justo, segn Rawls, sera aqul en el que cada
miembro de la comunidad aceptase suscribir el contrato social antes incluso de saber
qu papel se le asignar en aqul. Oponindose a Rawls, Robert Nozick teoriz
acerca de un Estado mnimo, en el que no existe una autoridad central legitimada
para redistribuir recursos y dinero a favor de las clases menos favorecidas.

FILOSOFIA

DEL

DERECHO

En los albores de la edad moderna, el filsofo italiano Nicols Maquiavelo expuso en

su principal obra, El prncipe (1532), la teora de que el gobernante no debe regir sus
actos por normas morales o procedentes del derecho natural, sino que debe reconocer
como nica gua el bien del Estado. Por su parte, Jean Bodin propugn que el Estado
debe asumir la soberana absoluta (summa potestas) sobre el pueblo. Contra el
concepto de razn de Estado argido por los anteriores fueron formuladas las teoras
contractualsticas de Althusius (segn el cual la soberana descansa en el pueblo) y el
iusnaturalismo de Hugo Grocio, que defini la injusticia como aquello que parece
contrario a la comunidad de los seres sensitivos. Con Samuel von Pufendorf, quien
aplic al derecho el mtodo deductivo de las ciencias matemticas, adquiri valor el
concepto
de
respeto
recproco.
En su tratado ms famoso, Leviatn (1651), Thomas Hobbes seal formalmente el
paso de la doctrina del derecho natural a la teora del derecho como contrato social.
Segn este filsofo ingls, en la condicin de estado de naturaleza todos los hombres
son libres, y sin embargo viven en el perpetuo peligro de que acontezca una guerra de
todos contra todos. Desde el momento en que la sumisin por contrato de un pueblo al
dominio de un soberano abre una posibilidad de paz, no la verdad, sino el principio de
autoridad (en tanto que garante de la paz) constituye el fundamento del derecho.
Frente a Hobbes, John Locke subray los derechos naturales del individuo frente a la
autoridad del Estado. Su apelacin a la libertad, a la igualdad y a la defensa de la
propiedad privada, as como la doctrina de la separacin de poderes del Estado que
Charles-Louis de Montesquieu expuso en El espritu de las leyes (1748), ejercitaron un
influjo determinante sobre los acontecimientos polticos que desembocaron en la
Declaracin de Independencia estadounidense (1776) y en la Declaracin de los
Derechos del hombre y del ciudadano (1789) francesa. En el mismo periodo, en
relacin con las reflexiones del escocs David Hume, el filsofo alemn Immanuel
Kant alumbr una distincin ms estricta entre la esfera tica y la esfera del derecho,
haciendo una clara diferencia entre una ley que obliga slo interiormente y otra que
contempla las acciones externas del individuo.