JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Revista de Processo | vol. 5/1977 | p. 197 - 212 | Jan - Mar / 1977
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 6 | p. 119 - 139 | Out / 2011
DTR\1977\54
Egas Dirceu Moniz de Arago
rea do Direito: Civil; Processual
Sumrio:

SUMRIO: I - Origem do instituto. II - Evoluo do instituto no Direito brasileiro. III - O julgamento

conforme o estado do processo (arts. 329 e 330 do CPC (LGL\1973\5)) e seus antecedentes. IV Das providncias preliminares. V - Da revelia. VI - A declaratria incidental. VII - A audincia do autor
acerca das argies do ru. VIII - O contedo do julgamento conforme o estado do processo.
I - Origem do instituto *
Creio que a primeira observao a ser feita de que esse instituto, que o Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) de 1973 adotou, em si, nada tem de novo; corresponde a um velho anseio do Direito
Processual de separar, no julgamento da causa, aquilo que mrito daquilo que processo.
Sendo este um instrumento atravs do qual se realiza o Direito, h nele duas realidades distintas, s
vezes at antagnicas: o direito que a parte tem, de um lado, e o direito a um juzo sobre a sua
pretenso, de v-la solucionada. Se se misturam as duas coisas, pode haver o sacrifcio de uma pela
outra, e, eventualmente, chegar-se ao triste resultado de no ser solucionada a pretenso trazida
pelo autor, deixando, ento, a lide sem soluo, porque haja vcio no que diz respeito ao Direito
Processual.
Esse anseio remonta ao prprio Direito Romano. Se encararmos, no perodo formulrio, a
preocupao com que o Pretor examinava a concesso da ao, para depois, ento, ser julgado o
mrito da causa, ver-se- que presidia a esse cuidado o desejo de impedir que o direito de ao e o
direito declinado pelo autor, a pretenso (a lide, portanto) pudessem ser objeto de confuso e isso
prejudicasse a soluo final do processo.
Alguns querem enraizar neste ponto os institutos que hoje o Direito Processual conhece. Talvez no
haja perfeita similitude; evidentemente, no poderia haver. Mas h um ponto de partida comum, e
creio no poder recusar que, no princpio de dar ou negar a ao, que o Pretor romano exercia
perante os litigantes, encontra-se o germe de que se originam todas as construes modernas.
Chiovenda aponta no Direito intermdio um instituto ( preparatoria iudicii) atravs do qual se
procurava, de certa forma, solucionar o mesmo problema. Foi no sculo XIX, no entanto, que ele
amadureceu e chegou a produzir um fruto realmente til, com a "primeira audincia", instituda por
um Regulamento Papal, de Gregrio XVI, em 1834, e, em seguida, em 1895, com a "primeira
audincia" do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) austraco, em geral a mais referida e a mais
comentada de todas. Nessa primeira audincia do processo civil austraco procurava-se - ou
procura-se at hoje - separar os assuntos inerentes ao processo em si, como as excees ou
objees processuais, dos inerentes ao mrito da causa.
Essa seria, em linhas rapidssimas, a evoluo desse problema da separao de processo e mrito,
no Direito europeu continental, excluda a nossa legislao lusitana.
No Direito portugus, essa mesma preocupao levou os compiladores das Ordenaes do Reino a
nelas inclurem uma regra de carter semelhante do prprio Direito Romano. a que figura no Liv.
3, Tt. XX, 16, pela qual se consentia ao ru, uma vez citado, j na primeira audincia que fosse
acusada a citao, suscitar a inexistncia do direito de ao, da parte do autor. Alegaria ele a
carncia da ao, se usasse a terminologia hoje em vigor.
Alguns autores aproximavam essa soluo da tradicional exceo de libelo inepto. Mas quero crer
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que no se tratava, pelo teor da legislao, apenas do que ns compreendemos por libelo inepto, no
sentido formal, mas, sim, tambm, da anlise do prprio direito de ao, e se poderia separar, como
hoje se faz, o julgamento do mrito da causa do julgamento do direito de ao e proferir logo ao
incio do processo deciso capaz de impedir que progredisse a causa em que o mrito no tinha
condies de ser apreciado a final.
Ainda em Portugal, esse tema ganhou grande destaque no comeo deste sculo, com dois decretos
de aspecto secundrio, at porque regulavam problema especfico de despejo (um de 1906), atravs
dos quais se introduziu, com um nome inicialmente diferente - chamava-se "despacho expurgador" e,
finalmente, "despacho saneador" - uma providncia de certa forma semelhante que j se continha
nas Ordenaes do Reino, atravs da qual seria lcito ao juiz liqidar os vcios do processo,
corrigindo-os, a fim de que no pudessem de modo algum comprometer o xito final da demanda, no
sentido de ser apreciada a pretenso do autor, ou eventualmente encerrar o processo, se os vcios
nele contidos fossem tais que tornassem impossvel apreciar, no futuro, o mrito da causa.
Evoluiu esse texto pelo Cdigo de 1939 e pela reviso de 1961, chegando ao Cdigo revisto de
1967, que d ao instituto conformao pouco mais complicada do que a nossa, mas muito precisa.
Em um captulo denominado "Da audincia preparatria e do despacho saneador", o Cdigo
portugus, nos arts. 508 a 512, contm uma fase atravs da qual o juiz prepara o julgamento da
causa, em carter imediato, ou, se isso no for possvel, prepara a instruo do processo, a fim de
que seja produzida a prova, de percia ou de testemunha, e leva, ento, o caso audincia final.
Entretanto - e o que mais nos interessa - segundo dispe o art. 510, n. I, c, consentido ao juiz
conhecer do pedido diretamente, se a questo de mrito for unicamente de direito e puder ser
decidida com a necessria segurana, ou se, sendo a questo de direito e de fato, ou s de fato, o
processo contiver todos os elementos para uma deciso conscienciosa. A, ento, se conjuga com a
soluo dos problemas do processo em si a eventual possibilidade de julgar desde logo e
antecipadamente a lide, no momento que corresponderia ao despacho saneador do nosso Cdigo de
1939. Da provm, como veremos mais tarde, efetivamente, a idia que inspirou o autor do
Anteprojeto e hoje Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), a introduzir entre ns o chamado
"julgamento conforme o estado do processo".
II - Evoluo do instituto no Direito brasileiro
Na evoluo do mesmo assunto no Direito brasileiro, at 1850, quando entrou em vigor o
Regulamento n. 737, que era o Cdigo de Processo Comercial do Imprio, as solues eram as
mesmas do Direito portugus. A Lei de 1823, que manteve em vigor toda a legislao anterior,
assegurou a perenidade das Ordenaes, at que o Cdigo de 1850 a alterou. Este Cdigo manteve
as mesmas caractersticas das Ordenaes neste particular e, no que tange separao entre
processo e mrito, adotou, no art. 97, regra pela qual seria possvel ao juiz expurgar desde logo as
nulidades acusadas pela parte, dando, assim, possibilidade a que o processo evolusse
independentemente de vcios capazes de comprometer-lhe o resultado final. Esse texto passou a
todos os Cdigos estaduais. Alguns o repetiram ipsis litteris, outros com alguma alterao. O Cdigo
de Processo Civil (LGL\1973\5) do Estado de So Paulo no o adotou tal qual era concebido no
Regulamento n. 737; deu, at, um pouco mais de amplitude regra, dizendo que, a todo o momento
em que lhe fosse denunciada alguma nulidade processual, deveria o juiz, desde logo, enfrent-la e
solucion-la. A preocupao, portanto, de separar forma e fundo perdurava.
Foi o Cdigo de 1939 que pela primeira vez adotou em termos de Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5), a soluo do legislador portugus. Dizia o art. 294 que o juiz, no despacho saneador,
decidiria sobre a legitimidade das partes e de sua representao, determinando a citao de
litisconsortes necessrios e o rgo do Ministrio Pblico; mandaria ouvir o autor em trs dias,
quando fosse alegada alguma exceo material; examinaria a concorrncia do legitimo interesse;
determinaria ex officio vistoria, exames etc., e outras quaisquer diligncias que fossem necessrias.
V-se, a, que o juiz apreciaria, nesse momento, problemas que dizem respeito ao processo em si,
aos pressupostos processuais, que dizem respeito ao direito de ao, legitimidade das partes e ao
interesse; inerentes regulamentao do processo, ou seja, o deferimento ou indeferimento da
prova, preparando, enfim, a soluo que na audincia daria. Mas no continha ele, e nisso divergia
do modelo portugus, a possibilidade de, em alguns casos, o juiz poder, desde logo, solucionar o
mrito da causa, ou seja, julgar antecipadamente a lide. E porque no podia faz-lo, criou-se
srio
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entrave na prtica, trazendo grave embarao ao andamento das causas: a necessidade inarredvel
da realizao da audincia de instruo e julgamento, mesmo que nela no houvesse instruo
probatria a ser produzida.
estranho que se tenha chegado a esse resultado, porque o prprio Direito brasileiro continha, no
Decreto-lei n. 960, que regulava a cobrana executiva da divida ativa da Fazenda Pblica, a
possibilidade de se chegar ao mesmo resultado que o processo portugus consentia, ou seja, o
julgamento da prpria causa. Pelo art. 19, n. IV, no momento que corresponderia ao despacho
saneador, ficava o juiz autorizado a conhecer do mrito da causa, se o ru fosse revelou se a defesa
houvesse sido apresentada fora do prazo legal. Mesmo nessas hipteses, o legislador de 1939, no
Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), no admitia, no entanto, a possibilidade de se julgar
antecipadamente a causa. At essa poca, portanto, a nossa grande e nica preocupao, com o
Cdigo de 1939, era unicamente a de separar processo e mrito.
Continuvamos, em 1939, mais ou menos na mesma situao em que estava o Direito Romano dois
mil anos antes: dava-se ao, ou seja, reconhecia-se pelo despacho saneador que existiam
condies da ao, e o autor teria direito a obter sentena sobre a lide, ou se dizia, reconhecendo-se
que po havia condies da ao, que o autor no tinha direito a obter uma soluo final sobre a
lide. Vejam os senhores que muito pouco havamos progredido.
Mas outra matria evoluiu paralelamente a esta e desgua, de certa forma, no instituto que estamos
examinando. Com a reforma do Cdigo alemo, em 1924 (que um dos Cdigos modelares),
criou-se a possibilidade de se proceder a um julgamento conforme o estado do processo em
determinadas situaes ligadas revelia. A se autorizava a parte, pelo que dispem os 251-A e
331-A, a pedir ao juiz que passasse ao imediato julgamento da causa, em determinadas situaes,
presas, como disse, revelia. Notem distino entre aquilo que ns fazemos ou autorizava o
Decreto-lei n. 960 e o que diz o Cdigo alemo.
Pelo Decreto-lei p. 960, era possvel ao juiz, quando no oferecida a defesa, julgar desde logo o
mrito; portanto, a revelia levava diretamente ao julgamento. O Cdigo atual tambm, veremos,
permite que o juiz julgue imediatamente a causa, no caso de revelia. No Direito alemo, o que se
permite que a parte pleiteie o julgamento imediato nos termos em que o processo se encontra, e
no que o juiz o faa de ofcio, como sucede conosco. Essa soluo, de certa forma, j havia no
nosso Direito. No velho texto das Ordenaes do Reino, encontra-se regra muito interessante a
propsito da confisso: quando a parte viesse a confessar, como dispunha o Liv. 3. Tt. LXVI, 9., o
juiz poderia, de imediato, emitir sentena. Logo, se o ru confessasse a veracidade dos fatos
aduzidos pelo autor, poderia o juiz imediatamente julgar procedente o pedido. evidente que as
Ordenaes do Reino sustentavam a tese de que, sendo a matria da prova disponvel, o que era
perfeitamente compreensvel a esse tempo, se o ru confessava os fatos, confessava o pedido, nada
mais havia a ser decidido. No sendo a confisso um meio de prova e havendo nesse conceito de
confisso a intromisso do reconhecimento do pedido, o juiz imediatamente solucionaria a causa.
Essa regra foi consolidada por Ribas (figura no art. 363 da Consolidao) e passou a alguns Cdigos
estaduais, mas no a todos. Em um deles adquiriu contornos muito semelhantes aos que h no
Direito alemo com relao ao instituto. At mesmo quanto denominao. O Cdigo de Processo
Civil (LGL\1973\5) de Pernambuco, quando disciplinava a confisso, estabelecia a possibilidade,
para o juiz, uma vez ocorrida a confisso, de proferir a sentena no estado em que se achava o
processo. Inclusive as expresses "no estado em que se achar o processo" aproximam esse instituto
no s do Direito alemo, como da denominao que o nosso Cdigo contm, a qual no constitui
novidade sequer do ponto de vista vocabular. O Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) do Rio
Grande do Sul tambm autorizava o julgamento imediato da causa, to logo houvesse a confisso;
porm, sem empregar a denominao, ponto em que o Cdigo de Pernambuco se torna original.
Portanto, h duas modalidades distintas de julgamento conforme o estado do processo. A de origem
alem, em que se julga conforme o estado do processo, de um modo diferente do que corresponde
ao nosso instituto, e a de origem portuguesa, em que se antecipa a soluo da causa, pelo princpio
da economia processual, nas hipteses em que no haja necessidade de se produzir prova pessoal;
no haja necessidade de percia ou de testemunhas; causas em que a prova seja exclusivamente
documental. Dessas duas modalidades de julgamento o nosso legislador, ao que parece, adotou
prioritariamente a ltima: o juiz somente julga antecipadamente a causa quando, por circunstncias
que a lei define, lhe seja permitido solucionar o prprio mrito da causa. Mas conservou, ao que me
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parece, a outra modalidade, tambm, e esse assunto pouco explorado neste Cdigo, e parece dar
margem a muito estudo interessante.
No art. 265, que cuida da suspenso do processo, precisamente no captulo em que o Cdigo
alemo tambm cuida dessa matria, o 2. diz o seguinte:
"No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audincia de instruo
e julgamento, o juiz marcar, a fim de que a parte constitua novo mandatrio, o prazo de 20 dias,
findo o qual extinguir o processo sem julgamento do mrito, se o autor no nomear novo
mandatrio, ou - e aqui vem a parte que nos interessa - mandar prosseguir no processo revelia do
ru, tendo falecido o advogado deste".
Esse prosseguimento revelia do ru pode ser interpretado, se se levar ao p da letra, como sendo
a continuao normal, para chegar soluo final, mas tambm pode autorizar, parece-me, esta
interpretao: nos casos em que se admitiria o julgamento em virtude de revelia, o juiz, neste
momento, julga conforme o estado do processo, to logo caracterizada a revelia do ru. No que se
distinguiria esse, julgamento conforme o estado do processo", possvel, a meu ver, por fora desse
dispositivo, do outro "julgamento conforme o estado do processo", a que se refere o Cdigo, nos arts.
329 e segs.? que, no primeiro caso, o juiz efetivamente julga conforme o estado do processo; no
segundo, que o Cdigo define como tal, ele no faz isso. Vou tentar mostrar-lhes a diferena: a
soluo que aqui se contm, ou a soluo que se continha nas Ordenaes do Reino, adotada em
Pernambuco, no Rio Grande do Sul, existente no Direito alemo, que, num determinado momento,
no qual no se consideraria a causa madura para uma soluo, o juiz, no entanto, no estado em que
ela se encontra, a despeito de se encontrar ainda naquele estado, profere o julgamento em virtude
de um acontecimento original: houve a contumcia do ru, e exatamente no captulo da suspenso
do processo que o Cdigo alemo trata disso. Por sobrevir a revelia, ou por sobrevir, como era o
caso das Ordenaes do Reino, do Cdigo de Pernambuco, a confisso, o juiz, no estado em que o
processo se encontra, sem colher mais provas, sem dar mais oportunidades s partes, julga a causa
com o material at ento colhido, mais ou menos como o aluno que entrega a prova porque acabou
o tempo de escrev-la; no importa se chegou ou no ao fim do que tinha a dizer.
O julgamento conforme o estado do processo, no sistema alemo, e neste pargrafo em que me
apio, embora seja essa uma opinio pessoal, permite ao juiz que ponha de imediato paradeiro
causa e profira uma sentena com o material at a colhido. No importa se esse material tudo ou
se ainda seria possvel colher mais. Essa a regra que as Ordenaes do Reino adotavam com
relao confisso. E a regra mostra to nitidamente a diferena desses dois julgamentos que as
Ordenaes do Reino diziam que o juiz julgava a causa emitindo uma sentena com preceito de
solvendo; seus anotadores escreviam que, nesse caso, o juiz no proferia sentena condenatria, ou
seja, reconheciam que as qualidades das sentenas proferidas nessas condies no eram iguais s
das sentenas vindas normalmente, ao trmino da instruo. Por isso mesmo, dizia-se que a
sentena tinha o sabor de um preceito de solvendo, ou seja, similar, na sua aparncia externa, ao
que seria o prprio preceito das aes cominatrias. O juiz emitia sentena especial, abandonando
dali por diante a instruo da causa, que, em princpio, se tornava desnecessria, porque o ru havia
confessado. Mas j intua o legislador portugus a diferena que mais tarde tornou-se patente no
Direito Processual entre a confisso como meio de disposio do direito, que hoje corresponde ao
reconhecimento, e a confisso como simples meio de prova, que, hoje, o Cdigo permite seja posto
at de lado, se o juiz no estiver convencido dela. Este, sim, um julgamento propriamente
conforme o estado do processo: assim como ele se encontra, o juiz o soluciona, em virtude de
sobrevir um acontecimento especial.
III - O julgamento conforme o estado do processo (arts. 329 e 330 do CPC (LGL\1973\5)) e seus
antecedentes
De outro tipo, entretanto, o julgamento conforme o estado do processo a que se refere o Cdigo
nos arts. 329 e 330, e dele passarei a me ocupar agora, tentando mostrar-lhes no s as
peculiaridades que contm, como sua evidente diferena com esse julgamento imediato que poderia
surgir no sistema das Ordenaes e de alguns Cdigos estaduais e se pode proferir no sistema
alemo, mas no coincide com o do nosso Cdigo.
Neste captulo, do julgamento conforme o estado do processo, contm o Cdigo trs sees: uma
sobre a extino do processo, outra sobre o julgamento antecipado da lide, outra sobre
o
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saneamento do processo. No me parece, entretanto, que seja possvel tratar dessas trs hipteses
sem examinar as providncias chamadas preliminares pelo Cdigo, mas que se incluem, a meu ver,
inevitavelmente no julgamento conforme o estado do processo. impossvel chegar a ele sem ter
passado por elas, porque preparam a causa para esse tipo de pronunciamento. Veremos, at
mesmo, que uma das modalidades inscritas no captulo do julgamento conforme o estado do
processo apenas o eplogo de algo que comea necessariamente antes, entre as chamadas
providncias preliminares.
IV - Das providncias preliminares
Das tais providncias preliminares cuida o Cdigo em um captulo imediatamente anterior, em trs
sees, embora divida em quatro. A primeira delas denomina-se "Do efeito da revelia"; a segunda,
"Da declarao incidente"; a terceira, "Dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido"; e
a quarta, "Das alegaes do ru". A qualquer das duas, seja a terceira, seja a quarta, poder-se-ia
usar a denominao de "audincia do autor", porque ambas se referem a dois problemas que so
iguais; no fundo, h um s.
V - Da revelia
Quanto revelia, que tem um dispositivo expresso nas providncias preliminares e outro no
julgamento conforme o estado do processo, foroso acentuar que o Cdigo de 1973 adotou a
respeito posio completamente diversa da que caracterizava o Cdigo de 1939. Se perante o ltimo
a revelia produzia efeitos mltiplos, desde um resultado igual a zero, porque no isentaria o juiz de
colher a prova, tampouco ao autor de produzi-la, e menos ao juiz de levar o
caso audincia, outras hipteses havia em que se poderia proferir imediatamente um julgamento,
ou at como se dava, por exemplo, no despejo por falta de pagamento, acolher a procedncia do
pedido do autor. O Cdigo de 1973, abandonando essas distines, adota posio muito severa: "se
o ru no contestar a ao, o juiz, verificando que no ocorreu o efeito da revelia, mandar que o
autor especifique as provas que pretende produzir na audincia". Ao contrrio, se verificar que
ocorreu o efeito da revelia, diz o art. 330, n. II, o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo
sentena; porm, s o poder fazer em conjugao com o disposto no art. 320, segundo o qual no
ter lugar o julgamento conforme o estado do processo se ocorrer uma dessas situaes: "havendo
pluralidade de rus, algum deles contestar a ao"; o "litgio versar sobre direitos indisponveis"; "a
petio inicial no estiver acompanhada de instrumento pblico que a lei considere indispensvel
prova do ato". Portanto, afastadas estas hipteses, e verificada a ocorrncia da revelia, o juiz
conhecer diretamente do pedido. Evidente que essas trs solues se entrosam e constituem uma
nica, embora localizadas em ttulos distintos do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5); no me
parece possvel cuidar do julgamento conforme o estado do processo sem enfrentar os trs aspectos
de uma s vez.
O tratamento dado revelia tem provocado reao entre os comentadores, algumas at veementes,
como as do Prof. Calmon de Passos, que me parece atirar o disco alm da meta. Fala S. Exa. nas
grandes dificuldades que haveria para o pobre litigante do interior em enfrentar situao desse tipo,
ignorante que est, s vozes, das conseqncias que acarreta; em certos casos incapaz, at
mesmo, de entend-las, ainda que explicadas pelo oficial de Justia. No me parece que S. Exa.
tenha razo, e no dou tanta importncia ao detalhe, porque o litigante pobre e humilde normalmente
tem como bem nico jurdico a defender o seu trabalho, o produto do seu trabalho. No costuma ter
capitais, ser proprietrio de bens, nem ter demandas, mas, sim, uma ocupao remunerada: seu
bem mais valioso o trabalho. Na Justia do Trabalho adotam-se solues, como a citao por
carta, que provocou tanta queixa, muito prximas disso que o Cdigo de 1973 introduziu, e todas
vm funcionando razoavelmente bem, mesmo nos sertes, de modo a me parecer que h certo
exagero de sua parte na defesa to veemente que faz de soluo contrria que o Cdigo adotou. O
bem da vida mais til, para quem no tem outro, o produto do trabalho, e esse tratado na CLT
(LGL\1943\5), de maneira s vezes menos cuidadosa, at, do que no Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5), de modo que no me parece to grave esta situao.
Por outro lado, o Cdigo ressalva algumas hipteses, como a de litisconsortes, ou de necessidade
da demonstrao atravs de documento substancial, ou, ainda, de se tratar de direito indisponvel
(criando a necessidade de se estudar mais aprimoradamente essa categoria). Por isso, creio que o
problema est bem posto e dar boas solues. Porm, o que o Cdigo no diz, e isto,Pgina
sim, 5

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importante (creio que, embora no seja dito, deve ser praticado, porque afrontaria o bom senso
raciocinar de modo inverso), que nenhum juiz deve considerar produzido o efeito da revelia, capaz
de autoriz-lo a julgar a causa sem produo de provas, fiado apenas no que diz o autor, e confiado
na suposta e presumida anuncia do ru, pelo ato de no contestar a ao, sem primeiro se certificar
se o oficial de Justia efetivamente fez a citao, se realmente orientou a pessoa a propsito dos
efeitos que a falta de defesa acarretaria. Esse exame da validade interna e externa da citao, que
algumas leis estrangeiras exigem como condio para declarar a revelia, existe tambm em nosso
Direito, embora o Cdigo no o diga. Ningum de bom senso sustentar que o juiz possa considerar
produzidos esses efeitos da revelia e julgar imediatamente a causa, mesmo se desconfiar de que a
citao foi mal feita, e que o oficial no se conduziu adequadamente. Este um problema grave,
porque, infelizmente, entre ns, os oficiais de Justia, a no ser nos grandes centros, so pessoas
de muito baixa condio intelectual, por culpa, mesmo, do tipo de recrutamento adotado no pas para
os auxiliares de Justia; por culpa da falta de preparo dessas pessoas e da falta de preparao para
e durante o exerccio do cargo, uma vez que ningum se preocupou em aprimorar intelectual e
funcionalmente esses servidores (oficiais de Justia, avaliadores, porteiros, serventurios, etc.).
Parece importante, para o fim a que o Cdigo se destina, que a revelia s seja admitida quando o
juiz estiver capacitado, para consigo mesmo, de que, na verdade, a citao foi bem feita e o ru teve
oportunidade de saber que, se no contestasse a ao, correria o risco de ver admitidos como
verdadeiros os fatos alegados pelo autor.
VI - A declaratria incidental
Outra das providncias que o Cdigo determina diz respeito declarao incidente. Diz o art. 325:
"Contestando o ru o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poder requerer, no prazo
de 10 dias, que sobre ele o juiz proferir sentena incidente, se da declarao da existncia ou da
inexistncia do direito depender no todo ou em parte o julgamento da lide".
Essa ao declaratria incidental, a meu ver, no novidade do Cdigo de 1973, pois entendo que
seria admissvel mesmo sob o Cdigo de 1939; por duas vezes dela fiz uso em Juzo a essa poca
como advogado. Abro parntesis para explicar o porqu. Concebo a possibilidade jurdica do pedido
no como efeito da existncia de texto de lei que permita a soluo pretendida, mas olhando-a por
outro ngulo: entendo que toda pretenso vivel em Juzo se no houver texto de lei que o proba.
Vejam os senhores que, quando se fala da impossibilidade jurdica do pedido, invoca-se o divrcio
ou a dvida de jogo. Por qu? Porque tanto o divrcio como a cobrana de dvida de jogo so
proibidos pela legislao brasileira. E consta (no tenho informao, porque o livro no contm) que
Liebman, recentemente, teria abandonado a tese de ser a possibilidade jurdica do pedido uma das
condies da ao, porque a Itlia consentiu no divrcio. Toda a sua tese se baseava na inexistncia
de divrcio na Itlia. Ora, h outras situaes em que no possvel exercer a ao. Nessas outras
situaes h, tambm, textos proibidores, que podem no ser to claros, to declarados, quanto o do
divrcio, o da dvida, de jogo, mas h impossibilidade de exercer o pedido. Tomem como exemplo os
casos em que se exige depsito preparatrio, conseqncia da bilateralidade prevista no art. 1.092
do CC. Se o depsito prvio indispensvel para que se acolha a pretenso, eis a um obstculo ao
seu exerccio; o pedido no juridicamente possvel enquanto no tiver sido feito o depsito
preparatrio. Suponhamos que algum ingresse em Juzo sem ter feito o depsito preparatrio;
ver-se-ia o juiz ante um dilema: ou o autor tem a ao e a causa ser julgada improcedente, decidido
o mrito, apenas porque no houve depsito preparatrio, ou ser proferida sentena de declarao
de carncia da ao, caso em que, aps cumprida pelo contratante a parte que lhe toca, ter ele o
direito de exercer a pretenso de exigir a prestao da outra parte.
Essas consideraes me levam a pensar que o ngulo pelo qual Liebman encarou o problema no
era o melhor. No se pode conjugar a possibilidade jurdica do pedido existncia de um texto
permissivo. Tem-se de enxerg-lo por outro ngulo, ou seja, o da inexistncia de texto proibitivo. Vou
um pouco mais longe: Liebman discpulo de Chiovenda, que assentava sua construo de a
possibilidade jurdica do pedido resultar da existncia de texto permissivo no sistema jurdico italiano.
Ora, observava ele, nos Principii, que diferente seria a situao se na Itlia vigesse sistema jurdico
como o suo, que consente ao juiz construir a regra que, se legislador, editaria, na ausncia de texto
legislado.
Pois bem, nosso sistema mais se aproxima do suo do que do italiano. Desde as Ordenaes do
Reino (Liv. 3, Tit. LXIV), temos clebre disposio, emendada pela Lei da Boa Razo emPgina
1769,
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segundo a qual a lacuna da lei no exime o juiz de proferir sentena. Neste caso, recorrer aos
princpios gerais do Direito, analogia, aos costumes, e, eventualmente, como diz o texto atual, se
autorizado a decidir por eqidade, poder construir a norma. A regra das Ordenaes passou ao
nosso Direito, chegou a ser garantia constitucional na Carta de 1934, figura na Lei de Introduo do
Cdigo Civil (LGL\2002\400), no Cdigo de 1939 e no atual, dizendo sempre que o juiz no se exime
de proferir sentena ou despacho em virtude de lacuna da lei. Que significa isso? Significa que o juiz
no est, como sucederia no sistema italiano analisado por Chiovenda, amarrado necessidade de
uma lei que diga, porque, mesmo que a lei nada diga, ou que seja omissa, ter de solucionar o
pedido, ter de construir a soluo, eventualmente atravs da analogia, dos princpios gerais de
Direito, dos usos e costumes, ou, mesmo, fazendo o papel de legislador, nos casos em que
autorizado a decidir por eqidade. Logo, nosso juiz est adstrito a uma lei que diga "no". Quando a
lei veta o exerccio da pretenso, ento, sim, no ser possvel ingressar em Juzo. Mas a
inexistncia de texto permissivo no constitui obstculo que autorize o juiz a indeferir a pretenso;
ter de examin-la e, se possvel, adotar uma dessas solues preconizadas pela Lei de Introduo
ao Cdigo Civil (LGL\2002\400), ou pelo prprio Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). Por isso,
fechando, agora, esse parntesis, me parece que o conceito de possibilidade jurdica do pedido, aqui
to largamente repetido base do que dizia Liebman, no tem, a meu ver, maior relevncia. O que
importa que exista na lei um veto, como o caso do divrcio, da divida de jogo, e outros que se
vo encontrando pelo caminho, inclusive um que deu margem a enorme questo, aqui em So
Paulo: a necessidade de exaurir previamente a via administrativa, exigida pela legislao peculiar ao
Instituto do Acar a do lcool, antes de se ingressar em Juzo. Quem no exaurir a via
administrativa encontra, por definio expressa da lei, um veto ao exerccio da sua pretenso em
Juzo. H impossibilidade jurdica do pedido at que se tenha exaurido a via administrativa.
Esta minha opinio no tem encontrado apoio, ao que me parece; porm, foi criticada com
argumentos que no me convenceram. Se me tivessem convencido, seria o primeiro a recuar, e o
farei no dia em que algum me apresentar algo de mais palpvel.
Portanto, voltando ao princpio da possibilidade de se ajuizar a ao declaratria incidental, creio que
no uma novidade no nosso Direito. Porm, est-se-lhe dando importncia que, na realidade,
parece-me no ter. Discutiu-se, recentemente, em Curitiba, e com muito afinco, se haveria
necessidade de a petio em que se ajuiza a ao declaratria incidental conter os requisitos de uma
petio inicial, se no todos, pelo menos alguns, o que me parece exagero; complica algo que, em si,
simples. Em que consiste a declarao incidental? Diz o art. 5.: "se no curso do processo, se
tornar litigiosa relao jurdica de cuja existncia ou inexistncia depender o julgamento da lide,
qualquer das partes poder requerer que o juiz a declare por sentena".
Tem a parte, portanto, Uma opo, que se v muito claramente se conjugados os art. 5., 469 e 470.
Se, por qualquer circunstncia, determinada questo prejudicial dever ser solucionada pejo juiz, dois
caminhos se lhe abrem: ou a soluciona incidenter tantum e o assunto, est solucionado pelo art. 469
("no fazem coisa julgada:... III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no
processo"), ou essa mesma questo, pelo mesmo juiz, pela mesma sentena, com as mesmas
caractersticas processuais, ser apreciada com fora de coisa julgada, como diz o art. 470 ("faz,
todavia, coisa julgada a resoluo da questo prejudicial, se a parte requerer, o juiz for competente
em razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide").
Por isso, parece-me que, nessas providncias preliminares, o juiz ter de verificar no se a parte
produziu um requerimento com as caractersticas formais de petio inicial, mas se na contestao o
ru pediu que determinada questo prejudicial seja por ele solucionada com fora de coisa julgada;
nada mais. Ver, ento, se competente, se a questo constitui pressuposto necessrio da soluo,
e na sentena final dir, por esse motivo, que a soluciona com fora de coisa julgada. E, ainda que
no diga, se o fizer, a lei atribuir soluo fora de coisa julgada.
Da mesma sorte, se na contestao surgir algum problema que constitui questo prejudicial, e o
autor quiser a esse respeito obter soluo com fora de coisa julgada, requerer ao juiz que sobre
esse assunto a sentena assim disponha. Ir alm disto parece complicar o que na sua essncia
algo simples. No h exigncias maiores do que esta, de pedir ao juiz que sobre o tema, desde que
constitua realmente questo prejudicial, a sentena decida com fora de coisa julgada, para no
colher de surpresa a outra parte.
VII - A audincia do autor acerca das argies do ru

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JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Nos arts. 326 e 327 cuida o Cdigo da necessidade de ouvir o autor. No primeiro (art. 326), se o ru
houver alegado fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do pedido, que me parecem
corresponder s excees materiais, no segundo, se houver alegado qualquer das matrias
enumeradas no art. 301. Em ambas as hipteses, o juiz ouve o autor. Essa audincia tem,
evidentemente, efeitos distintos: se se trata de exceo material, em que, por fora da posio que
assume, o ru fica como se estivesse na situao de autor, a resposta do autor corresponde ao que
seria a defesa do ru. Quanto ao art. 327, no entanto, o problema muda de figura, porque o autor
simplesmente replicar s alegaes que, baseadas no art. 301, o ru haja feito. Mas em ambos os
casos procede-se audincia do autor.
Deixo de fora a segunda parte do art. 327, porque me parece que se integra com o art. 331.
VIII - O contedo do julgamento conforme o estado do processo
"Cumpridas as providncias preliminares", diz o art. 328, "o juiz proferir julgamento conforme o
estado do processo." Mas vejam os senhores que jamais poderia chegar a esse julgamento sem
passar pelas providncias preliminares, razo pela qual me parece que elas, efetivamente, integram
o captulo denominado "Julgamento conforme o estado do processo".
Nele, diz o Cdigo que o juiz ou extinguir o processo, ou julgar antecipadamente a lide, ou
proceder ao saneamento da causa. Quem se detiver apenas nas palavras do texto, mas no na sua
essncia, supor que o juiz chega ao saneamento do processo em terceiro lugar. Mas, na verdade,
no assim; o saneamento do processo continua sendo o nmero um deste captulo. Ou se trate de
julgar antecipadamente a lide, ou se trate de remeter o processo audincia, em qualquer dos dois
casos h a necessidade de sanear o processo. Vejam os senhores que o saneamento no se
contm apenas no art. 331; comea no art. 327, segunda parte: "verificando a existncia de
irregularidades ou de nulidades sanveis, o juiz mandar supri-las, fixando parte prazo nunca
superior a 30 dias". Isto que saneamento. verificar se ocorre vcio, falta de pressuposto
processual, e determinar que esse vcio seja corrigido. Isto saneamento. Designar audincia, como
diz o art. 321, ou decidir sobre a realizao do exame pericial, j no mais saneamento,
complementao, regulamentao para o futuro da marcha do processo, no que tange prova. A
disposio do art. 327, atravs da qual o juiz efetivamente procede ao saneamento do processo,
aplica-se tanto ao caso de julgamento antecipado da lide quanto ao caso de julgamento da lide por
sentena final em audincia ou no. O que importa que seria impossvel ao juiz julgar
antecipadamente a lide se se verificasse alguma das situaes previstas no art. 327, em que
devesse decretar a nulidade do processo. O juiz no pode julgar antecipadamente a lide em
processo nulo, de sorte que, tanto para um quanto para outro dos dois casos, o saneamento comea
antes; a primeira etapa do julgamento conforme o estado do processo. Atravs dele, tanto se
prepara o processo para a audincia quanto se o prepara para receber sentena antecipada.
Vencida essa etapa, saneado, portanto, o processo, apenas com a dispensabilidade de se designar
a audincia, ou deferir a produo de prova, nos casos em que haja possibilidade de julgar a causa
por antecipao, o juiz passar ao julgamento conforme o estado do processo, no que diz respeito
ao julgamento antecipado da lide. Se, ao contrrio, no lhe for possvel sanear o processo, porque
haja vcios insuperveis, passar a outra das sees contidas nesse captulo, que a extino do
processo. Decret-la- sempre que no for possvel sanear o feito, pela existncia de vcios que
tornem invivel o aproveitamento da causa.
Na extino do processo, h duas regras absolutamente distintas. Uma se prende extino,
propriamente dita, e outra modalidade que o Cdigo criou, da extino do processo com a
composio da lide. Se, por acaso, os motivos que levam o juiz a extinguir o processo se incluem
entre as regras do art. 267 e outras, alm dessas, espalhadas pelo Cdigo, ento o processo se
extinguir sem julgamento do mrito. Isso corresponde antiga absolvio da instncia, seja em
sentido restrito, seja, como diziam as Ordenaes do Reino, a absolvio da instncia elo Juzo, que
corresponde absolvio da instncia em sentido lato. A primeira, de sentido mais estreito,
corresponde ausncia de pressupostos processuais, a segunda, de sentido mais amplo,
corresponde falta de condies da ao.
Ou porque faltem pressupostos processuais, ou porque faltem as condies da ao, o juiz extingue
o processo. Se o extingue porque faltam pressupostos processuais, isto o sintoma mais declarado
de que no foi possvel corrigir tais vcios na ocasio em que os apreciou, por fora do disposto
no
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JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

art. 327. Se faltam as condies da ao, o juiz proferir sentena que, pondo fim ao processo, no
lhe aprecia o mrito. As condies da ao, hoje inscritas no art. 267, n. VI, remontam construo
de Liebman, que o Cdigo adotou (fao questo de acentuar que a atual mudana de posio do
prprio Liebman, enjeitando ou repudiando a possibilidade jurdica, em nada afeta o Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5), o qual no diz serem condies da ao as que Liebman determinar;
diz serem condies da ao as trs que Liebman havia referido. Ou Liebman mude de opinio, ou
no, a lei no mudou e, se no mudar, a tese perdura a mesma). Porm, pode acontecer outro tipo
de extino de processo, previsto no art. 329, extino original, que acarreta a composio da lide. O
Cdigo separa assuntos que antes tratara conjugadamente; diz que, se ocorrer alguma das
hipteses previstas no art. 269, ns. II a V, o juiz declarar extinto o processo.
No art. 269, cuida o legislador da extino do processo com julgamento do mrito, agrupando coisas
heterogneas; encontra-se em primeiro lugar um caso tpico de julgamento da causa: sentena que
acolhe ou rejeita o pedido. Encontra-se um outro caso, tambm tpico de julgamento pelo juiz: o do n.
IV, segundo o qual compete ao juiz decretar a decadncia ou a prescrio. Mas se encontram,
tambm, trs outros, em que a composio da lide resulta de ato estranho ao juiz, provm da prpria
manifestao de vontade das partes, o que se d ou quando o ru reconhece a procedncia do
pedido ou quando o autor renuncia ao direito, ou quando as partes se compem, atravs de
transao. Em nenhuma dessas hipteses me parece que haja sentena. Haver, do ponto de vista
formal, um ato judicirio, com caractersticas externas de sentena, pelo qual o juiz analisa a
validade extrnseca do ato de reconhecer, do ato de renunciar, ou do ato de transigir; mas sem
apreciar a substncia de tais atos.
Isso divide, no momento, a doutrina. H autores que sustentam que, mesmo quando o ru reconhece
a procedncia do pedido - vejam bem a importncia dessa posio - o juiz, ainda, assim, profere
sentena que poderia levar rejeio do reconhecimento que o ru declarou. Creio que isso
impossvel. Se se entender que, por fora do seu magistrio, o juiz pode julgar a causa a seu gosto,
ou seja, de acordo com a sua conscincia, mesmo nos casos de reconhecimento da procedncia do
pedido, teremos de chegar concluso de que o juiz pode fazer a mesma coisa quando as partes
transigirem. No h a mnima diferena entre transao e reconhecimento da procedncia do pedido,
em ambos h ato de disposio. Se o direito disponvel, cabe ao ru reconhecer a procedncia do
pedido, cabe ao ru transar com o autor; cabe ao autor renunciar pretenso. Se o direito
indisponvel, no cabe ao ru reconhecer a procedncia do pedido; no cabe, em princpio, a
transao; pode at no caber a renncia ao. Conseqentemente, no h diferena entre esses
trs institutos.
Se se admitir que o ru no pode livremente reconhecer a procedncia do pedido, mas depende,
para isso, da chancela do juiz, ento, ter-se- de reconhecer (uma questo de coerncia) que
tambm quando as partes quiserem chegar a uma transao tero de pedir licena ao juiz e obter
dele um alvar, quanto substncia da transao, para que seja vlida, o que at hoje no vi
ningum sustentar.
Por isso entendo que o Cdigo separa trs situaes em que o juiz apenas chancela, pela
homologao, o que as partes construram no ato de disposio, e duas situaes em que o juiz,
efetivamente, julga. Uma, a mais tradicional de todas, acolhendo ou rejeitando o pedido; outra
acolhendo ou rejeitando a alegao de prescrio ou decadncia.
Creio que o texto do art. 329, conjugado com o do art. 330, confirma esta tese, porque a prpria lei
separa, de um lado, no art. 329, casos em que o juiz efetivamente no chega a proferir de fato
sentena acolhendo ou rejeitando o pedido; de outro, aqueles em que o juiz chancela o que as
partes haviam composto atravs do reconhecimento, da renncia ou da transao. Parece at que a
decretao da prescrio e da decadncia deveria estar no art. 330, porque o Cdigo adotou posio
segundo a qual o julgamento da prescrio ou da decadncia corresponde ao mrito, com isto
afastando a disputa doutrinria e jurisprudencial existente no Brasil, a propsito de constituir ou no
a prescrio um assunto de mrito. Enquanto alguns entendiam que a prescrio afetava apenas o
direito de ao, e por isso seria uma de suas condies, outros entendiam que a prescrio afetava o
prprio mrito da causa, e, portanto, haveria julgamento da lide atravs da decretao da prescrio.
O Cdigo adotou a segunda opinio, tanto assim que a prescrio est includa entre os casos de
julgamento de mrito, do art. 269, correspondendo efetivamente a um pronunciamento do juiz, e, por
isso, creio que melhor se harmonizaria com o art. 330 do que com o 329. Mas, de qualquer forma,
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JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Cdigo mostra muito nitidamente que uma coisa proferir sentena, acolhendo ou rejeitando o
pedido, outra reconhecer sua procedncia, renunciar ao, transar, assunto em que a
interferncia do juiz se limita a verificar se o direito era disponvel; a forma do ato jurdico exigida pela
lei foi respeitada; se efetivamente a transao, o reconhecimento ou a renncia preenchem os
requisitos para valer como tal. Mas no ir examinar se as partes queriam transar, se a transao
justa ou injusta, se quem est renunciando, no fundo, ganharia a questo, ou se quem est
reconhecendo poderia, talvez, obter sentena favorvel. A posio paternalista acima referida
liquida, em princpio, com a possibilidade de disposio que a lei reconhece s partes.
Portanto, no art. 329, conjugam-se providncias de naturezas distintas: ou se extingue o processo
sem julgamento de mrito, ou se julga a causa, extinguindo o processo atravs de uma soluo que
deixa a lide composta, ao contrrio do que se d com base no art. 267, em que o julgamento da
causa deixa a lide sem soluo. A diferena fundamental que h entre ambas est inscrita no art.
268. As regras do art. 267 levam a uma extino que no compe a lide, por isso se pode propor de
novo o mesmo pedido. As regras do art. 269 levam a uma extino que compe a lide e, por isso,
no se pode propor mais o pedido, que fica coberto pela coisa julgada.
Diriam os senhores - e tenho de abrir novo parntesis - que, no art. 268, h uma exceo a contrariar
o que afirmo. Quero mostrar-lhes que no contraria. Diz o art. 268 que, salvo o disposto no n. V. do
art. 267, a extino do processo no impede que o autor intente de novo a ao. Ora, que diz o art.
267 em seu n. V? Diz que o processo se extingue quando o juiz acolher a alegao de perempo,
de litispendncia ou de coisa julgada, e, nesse caso, no permitido propor a ao uma segunda
vez. Por que no ? Porque, neste caso, ocorre uma soluo original, que difere das demais
inerentes ao art. 267. Se o juiz decreta a perempo, extingue o direito do autor. A perempo est
mal colocada no art. 267, porque a perempo, que resultava da terceira absolvio da instncia,
pelo Cdigo de 1939, ou da terceira decretao de extino por abandono da causa, no Cdigo de
1973, modo de extinguir o direito, e, conseqentemente, de compor a lide: forma indireta, oblqua,
heterognea, porm modo de composio da lide.
Admitamos que no coubesse propriamente no art. 269, porque possvel dizer-se, como se d com
a prescrio em alguns casos, que, mesmo no tendo possibilidade de agir como autor, a pessoa
conserva a de excepcionar como ru.
H velha regra que diz "quod temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum". Ento, a
soluo mais exata para o caso seria incluir a perempo num artigo parte. Nem no art. 267,
porque ela implica na extino do processo em definitivo, tampouco no art. 269, se no se quiser
consider-la questo de mrito.
As outras hipteses seriam a de se acolher a litispendncia ou a coisa julgada. Quando se acolhe a
coisa julgada ou a litispendncia, est-se a dizer que no possvel a ao ter curso. Se o caso de
litispendncia, a ao j est ajuizada e no possvel ajuiz-la segunda vez; por isso, diz o Cdigo
que, neste caso, acolhida a argio de litispendncia, no possvel propor de novo a ao: j est
proposta.
Por fora de um vezo muito antigo, de se identificar o direito de ao com o prprio direito subjetivo
que a parte exercida em Juzo, tem-se dito e repetido, ao longo dos sculos, que ocorre
litispendncia quando so propostas duas aes iguais. Mas, atentem para este detalhe: no h
duas aes; a ao no pode ser exercida duas, trs, quatro vezes. A conhecida teoria da
identidade, de Pescatore, que levaria a se poder chegar a identificar se duas aes so iguais, nada
mais demonstra do que estar sendo exercida duas vezes a mesma ao. Ou, indo mais longe (num
curso como este, temas deste tipo tm cabimento), haver aes ou haver pretenses? Se o direito
de ao o de pretender do Estado a composio da lide, no h "aes". O direito que se exerce
um s, seja qual for a pretenso nele contida. Ele veculo atravs do qual a pretenso,
possessria, de domnio, pessoal ou real, levada a Juzo. Quando se fala, hoje, em "ao
possessria", em "ao real", o subconsciente que est traindo a pessoa, e ela est voltando
concepo j superada de que a cada direito corresponde uma ao, o que uma falsa afirmativa: a
cada pretenso cor responde o direito de v-la exercida em Juzo, mas esse direito um s.
Cheguei a compar-lo, no sei se com acerto ou desacerto, ao que se d com o direito pblico de
votar. O voto um s. No importa se a eleio municipal, estadual ou federal. A ao a mesma.
o direito de exigir do Estado a sentena que compe a lide. No importa que a pretenso Pgina
exercida
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JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

seja material, pessoal, de despejo, posse, e assim por diante. Quando se prope a ao, o que se
est dizendo que a pretenso foi exercida, e quem exerce a pretenso uma vez no pode exerc-la
segunda vez, ou terceira. Conseqentemente, h esse obstculo, representado pela litispendncia,
quando, estando a pretenso em Juzo, apresentada atravs do exerccio do direito de ao, a parte
quer fazer outra vez a mesma coisa, seja o autor, seja o ru. Logo, no possvel admitir-se que
duas vezes se proponha em Juzo o pedido de resolver a mesma pretenso. Em conseqncia,
acolhida a litispendncia, o que foi que se acolheu? Acolheu-se como exata a afirmativa de que a
pretenso j est sendo exercida em Juzo e no possvel exerc-la de novo em outro ou no
mesmo Juzo. Logo, a que foi exercida pela segunda vez ser obstada e o processo extinto. Mas,
evidentemente, no se aprecia o mrito, porque apenas se diz que, estando a pretenso ajuizada,
no permitido ajuiz-la de novo. No seria possvel, portanto, incluir essa regra no art. 269. Mas
tambm no seria possvel dizer-se que, reconhecida a existncia da pendncia da lide, se pudesse
reabrir o mesmo processo, e por qu? Porque a pretenso est em curso perante o mesmo ou outro
Juzo, atravs de outro processo, e nele ser julgada pelo juiz. Conseqentemente, no momento em
que for solucionada, o assunto se encerrar. Nem mesmo a hiptese suscitada pelo Prof. Calmon de
Passos - de a extino do primeiro processo sem julgamento de mrito permitir a restaurao do
segundo - verdadeira, porque o segundo j est extinto; o que se pode, quando o primeiro
processo se extinguir sem julgamento de mrito, manifestar de novo a mesma pretenso, reiterar o
pedido de soluo para a pretenso, mas a ser um terceiro processo, no o segundo.
O mesmo se d, pelas mesmas razes, apenas com mais nfase, at, quando ocorre a coisa
julgada. Se a pretenso j foi solucionada, a lide j est composta, bvio que no se pode ajuizar
de novo um pedido de soluo para lide solucionada. Por estas razes que, neste caso, nem a
argio de litispendncia, nem a de coisa julgada, conduzem possibilidade de propor de novo a
ao.
Por isso me parece, nos casos em que o processo se extingue sem julgamento do mrito, que a
diferena fundamental encontrada no art. 329 a de que, nos outros, correspondendo aos ns. II a V
do art. 269, o mrito fica solucionado, a lide fica composta, mesmo que o juiz no profira sentena
nesse sentido. Logo, o art. 329, como lhes disse, a princpio, contm duas providncias distintas,
como se fossem frutos de posies antagnicas. J o art. 330, nico participante da seo
denominada "Do julgamento antecipado da lide", contm providncia diversa. Nele, o legislador
cogitou exclusivamente do que corresponderia ao n. I do art. 269, ou seja, o julgamento da
procedncia ou improcedncia do pedido manifestado pelo autor. E poder faz-la em uma de duas
situaes; ou porque a causa est em condies de receber a sentena - mas, vejam bem, no
receber a sentena no estado em que o processo se encontra, ou seja, abortando o seu andamento,
no; o processo j chegou ao seu final. Se a prova a ser nele produzida apenas documental, se a
questo a ser dirimida exclusivamente de direito, o processo, neste momento, encerrada a fase
postulatria, atingiu o pice; independe de instruo, e, por esta razo, o juiz o julga. No "conforme
o estado do processo", no porque sobreveio inesperada revelia, ou porque a parte confessou, e, por
isso, tornou o caso passvel de uma soluo naquele estado, no. O prprio legislador reconheceu a
profunda diferena que h entre o instituto, tal como conceituado no Cdigo de Processo alemo, tal
como poderia haver no regime das Ordenaes e nos Cdigos estaduais, quando isolou, no Captulo
"Do julgamento conforme o estado do processo", uma seo que trata do julgamento antecipado da
lide; eu diria, mesmo, que nem antecipado esse julgamento , um julgamento no momento prprio,
no momento adequado, antecipado apenas do ponto de vista externo, porque o processo, que
concebemos caminhando em direo audincia, neste caso, dela independe.
Tem-se, pois, um processo de vida mais curta, outro de vida mais longa. Se se trata de caso em que
a questo de mrito pode ser solucionada independente da produo de prova em audincia, o
processo mais breve, a sentena vem mais rpido. Se se trata de processo em que necessrio
produzir prova pericial, ou ouvir testemunhas em audincia, sua vida mais longa, a soluo demora
um pouco mais. Em qualquer dos dois casos, a lide julgada. No h uma antecipao de
julgamento. H, na lei, dois momentos distintos para proceder-se ao julgamento. No n. II do art. 330,
poder a lide ser solucionada desde logo se tiver ocorrido a revelia. A revelia, sim, poderia, talvez,
dar margem a se supor que h antecipao de julgamento, porque no houve colheita de provas.
Mas no h colheita de provas por qu? Porque a lei d como presumida a veracidade dos fatos
narrados pelo autor nos casos em que o legislador entende que desta presuno no advm
prejuzo; nos em que entende que dela resultaria prejuzo, tornou proibido o julgamento antecipado,
atravs da regra inscrita no art. 320.
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JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Portanto, nas questes meramente patrimoniais, onde no esteja em jogo direito indisponvel, nas
questes em que no haja litisconsortes, ou em que nenhum deles haja apresentado defesa, ou,
ainda, nos casos em que no seja exigido sequer documento substancial a instruir o pedido, a lei se
satisfaz com o silncio do ru, e o juiz profere sentena compondo a lide. Com isto, o processo se
encerra. E eu, tambm, creio que aqui encerro estas minhas demoradas consideraes,
agradecendo a todos a gentileza da pacincia com que me ouviram (Palmas).

* Conferncia proferida em 8.11.1975, no V Curso de Especializao em Direito Processual Civil,

promovido pelo Setor de Especializao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e
coordenado pelo Prof. Dr. Arruda Alvim.

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