Los derechos del nio han sido incluidos en varios instrumentos de alcance
internacional a lo largo de los aos. Si bien en algunos tratados de derechos
humanos y en otras normativas internacionales se haca alusin a los derechos
de este colectivo en particular, lo cierto es que no representaban herramientas
suficientes para alcanzar la proteccin deseada. Por ello se trabaj en un
instrumento especficamente destinado a proteger los derechos de la poblacin
infantil y en 1989 se sancion la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN).
La CDN tom muchos de los preceptos que en materia de niez haban sido
incluidos en otros instrumentos internacionales, alcanzando un alto grado de
aceptacin, ya que fue ratificada por casi la totalidad de los pases, permitiendo
que cerca del 96% de los nios del mundo estn amparados por la normativa
internacional.1
Podemos citar como algunos de los antecedentes de la CDN: la Declaracin de
Ginebra de 1924, la Declaracin Universal de Derechos del Nio (1959), las
Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de Justicia Juvenil
(Reglas de Beijing - aprobada por Asamblea Gral. de Naciones Unidas en 1985),
las Directrices de Riad (1988), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (PIDCP -1966), el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969). Algunos de
los preceptos que estos instrumentos contienen fueron incluidos en la CDN, en
tanto que en su conjunto estas normas internacionales establecen estndares
tiles e insoslayables en materia de derecho de la niez.
1. Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CDN)
La Convencin sobre los Derechos del Nio sancionada a nivel internacional el 20
de noviembre de 1989, entr en vigor el 2 de septiembre de 1990 al ser ratificada
por 20 estados. Naci precisamente por la necesidad de cambiar las prcticas
violatorias de derechos de los nios que ocurran tanto en el mbito judicial como
extrajudicial.
La CDN desarticul (o, al menos, intent hacerlo desde la faz normativa) la lgica
del tutelarismo clsico que se sostena bajo el marco del modelo de la situacin
irregular, y dio paso a la llamada doctrina de la proteccin integral. Su articulado
promueve el reconocimiento de los nios, nias y adolescentes como titulares
establece:
en todas la medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a
que se atender ser el inters superior del nio.
b) No discriminacin
Este principio surge del art. 2 que prescribe que los Estados Parte
debern asegurar la aplicacin de la CDN a todos los nios que estn
bajo su jurisdiccin sin distincin de raza, color, sexo, religin, etc. y es
reforzado en el art. 30 que prohbe la discriminacin por cuestiones
tnicas religiosas o lingsticas o por pertenecer a una minora indgena,
debiendo respetarse su cultura.
c) Efectividad de los derechos
La CDN recepta el compromiso de los Estados Parte a adoptar las
medidas necesarias para hacer efectivos los derechos incluidos en la
misma. Por ello se estipula en el art. 4:
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos
en el a presente Convencin....
d) Autonoma Progresiva
A diferencia de lo que ocurra en varios pases antes de su aprobacin,
la CDN, no define al colectivo de la infancia y adolescencia por sus
necesidades o carencias o como objetos de proteccin, sino que
destaca sus atributos positivos como sujetos de derecho. No obstante lo
cual, como en la prctica los ordenamientos locales imponen que los
nios dependan jurdicamente de sus padres, la CDN propone que el
ejercicio de los derechos del nio sea progresivo segn la evolucin de
sus facultades y proceso madurativo (art. 5).
El viejo paradigma: el modelo de la situacin irregular
La doctrina de la situacin irregular planteaba un esquema legal que conceba a
los nios y a los jvenes como objetos de proteccin o tutela, porque se los
consideraba incapaces. Esta circunstancia habilitaba la intromisin del Juez de
Menores, en los destinos de aquellos nios que calificaran en los supuestos de
joven en situacin irregular o en situacin de abandono, permitindose as la
coaccin estatal en los sectores que reunan las caractersticas pre estipuladas.
El argumento de la tutela posibilitaba que no se reconocieran a los nios los
derechos fundamentales de los que s gozaban los adultos. De este modo, el
Estado pretenda proteger a esta poblacin, pero en lugar de hacerlo, los someta
a un rgimen arbitrario que ampliaba la violencia y la marginalidad. 4
Desde la perspectiva penal, los nios no se consideraban infractores a la ley y
como tales, susceptibles de un proceso asegurado en el marco de las garantas
constitucionales sino que se los trataba como inimputables y desde ah se
habilitaba la imposicin de medidas de seguridad. As, eran captados por el
aparato judicial y el juez de menores poda decidir discrecionalmente su privacin
de la libertad.5
Este sistema, en clara colisin con los principios ms bsicos que impone un
estado de derecho, presentaba algunas caractersticas que vulneraban derechos
fundamentales de la poblacin infantil:
Los adolescentes que incurran en algn delito, debern ser juzgados por
tribunales especiales con procedimientos especficos que cuenten con
todas las garantas debidas y la responsabilidad del adolescente por el acto
cometido, deber tener consecuencias jurdicas diferentes a las aplicables
en el sistema de adultos;
debern contar con una formacin alineada con los derechos del nio.
La cuestin de la especialidad debe centrarse en el respeto de las
garantas y no podr ser argumento para vulnerarlas.
e. Detencin preventiva
La detencin preventiva debe ser el ltimo recurso a adoptar en los
casos de menores de edad, y podr aplicarse mientras no exista ningn
otro medio para evitar un riesgo de fuga o de entorpecimiento de la
investigacin. En su reemplazo podrn aplicarse medidas sustitutivas
como la permanencia en el grupo familiar o algn otro modo de
supervisin. Si se adoptara la privacin de la libertad, deber ser por el
tiempo ms breve posible.
f. Garanta de debido proceso
El joven acusado de un delito goza de las mismas garantas que
cualquier otra persona, segn lo establece el art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Poltico (presuncin de inocencia,
principio de legalidad, de culpabilidad, de reserva, de lesividad, de
oralidad y publicidad, etc.). Adems por su condicin de menor de edad
cuenta con derechos especficos como por ejemplo que sus padres
estn presentes durante el proceso o gozar de confidencialidad en todas
las etapas del juicio.
g. Sanciones
Slo se podr imponer sanciones a un menor de edad, cuando un
tribunal competente lo declare penalmente responsable por la comisin
de un delito y luego de haber transitado un proceso con todas las
garantas debidas. Esta declaracin de responsabilidad se diferencia del
sistema tutelar en el que el adolescente era considerado incapaz. La
sancin debe ser diferente a la destinada a los adultos y debe estar
dirigida a que el nio comprenda las consecuencias de sus acciones y a
contribuir en su desarrollo como persona y ciudadano. Pueden aplicarse
otro tipo de sanciones como econmicas, imponer libertad vigilada,
brindar servicios a la comunidad, entre otras. 9 La pena privativa de la
libertad, debe ser la ltima medida a adoptar, y en caso de ser necesaria
deber aplicarse por tiempo determinado, por el menor tiempo posible y
nunca podr ser reclusin o prisin perpetua.
Estas sanciones alternativas se prescriben en el art. 40.4 de la CDN, Regla 18.1 de las Reglas de
Beijing y en las Reglas de Tokio (1990).
3. Antecedentes
Jurisprudenciales
del
sistema
interamericano
de
derechos humanos
Los tratados de derechos humanos, las opiniones consultivas y la jurisprudencia
internacional, conforman un bloque normativo y jurisprudencial de gran utilidad
para resolver las cuestiones relacionadas con la justicia penal juvenil.
A partir de los fallos Villagrn Morales y Panchito Lpez, se extrajeron importantes
conclusiones que forman parte de este conjunto de prescripciones internacionales.
El caso de los Nios de la calle (Villagrn Morales y otros) vs.
3.1.
su carcter de
3.2.
los
Estados
Parte
deben
establecer
rganos
procedimientos
10
MUOZ, Damin, El derecho al recurso y otras cuestiones del proceso penal juvenil. Otro fallo
en clave de armonizacin, en Pitlevnik, Leonardo G. (direccin), Jurisprudencia penal de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 10, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2011.
11
MUOZ, Damin, El derecho al recurso y otras cuestiones del proceso penal juvenil. Otro fallo
en clave de armonizacin, en Pitlevnik, Leonardo G. (direccin), Jurisprudencia penal de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 10, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007.
11
Cada una de estas cuatro variables, deben evaluarse puntual y globalmente como
un todo, sin otorgarle mayor relevancia a alguna de ellas en particular. Es
importante recordar que esta norma fue concebida en el marco del sistema del
modelo irregular, y por ende es necesario que se articule con los preceptos
constitucionales que rigen para toda la poblacin.
En relacin a la modalidad del hecho, la ley hace referencia a la necesaria
ponderacin del mismo, pero ello no debe ser argumento suficiente por el cual se
pueda afirmar estrictamente la necesidad de imposicin de una pena.
El segundo factor se refiere a la evaluacin de los antecedentes del imputado. Ello
afecta el principio de culpabilidad por el acto, en razn de lo cual es imperativo
garantizar el derecho penal basado en el suceso en cuestin y no en la persona
de quien lo cometi (esto es, se presenta en el caso la tpica discusin entre un
derecho penal de acto versus un derecho penal de autor).
El resultado del tratamiento tutelar exigido como otra de las pautas para la
imposicin de una pena, tambin debe ser interpretado armnicamente con los
preceptos establecidos en la CDN. La evaluacin de este aspecto, debe
determinarse en el caso concreto y a efectos de analizar la circunstancia de ese
12
La totalidad de este punto est expuesto en MUOZ, Damin, Penas menores. La perforacin
del mnimo legal en el derecho penal juvenil, en el Suplemento de Derecho Penal Juvenil del sitio
eldial.com.ar (21/12/2010).
12
La impresin directa del Juez, a la cual alude el artculo 4 de la ley n 22.278, est
ligada en mayor medida, a garantizar que una decisin como la imposicin de una
pena, sea tomada con un mnimo de inmediacin. Si tal cuestin es exigida en el
caso de los adultos, al encontrarnos frente a adolescentes, la garanta debe ser
protegida.
Si bien esta medida altamente subjetiva no puede razonablemente ser fundamento
jurdico de la decisin de castigo, lo cierto es que es concebida como una variable
ms que proteja las garantas del proceso en el caso de los jvenes.
A fin de arribar a resoluciones ajustadas a los preceptos constitucionales,
especialmente para imponer una pena, es necesario articular las disposiciones
existentes en la ley penal juvenil local con el bloque normativo internacional. La
CSJN se ha pronunciado en relacin a la necesaria conjugacin de la norma
vigente con la CDN, refiriendo:
13
14
17
supuestos en los que las decisiones judiciales sean deficitarias en punto a dicha
exigencia.
Al ao siguiente, la CSJN resolvi el precedente L., L. A.18, en el que abord la
cuestin vinculada a la aplicacin de la ley n 24.390 al rgimen penal de las
personas menores de edad. En este fallo, no slo se desbarat de manera
definitiva el conocido fraude de etiquetas que caracteriz por aos la privacin de
libertad sufrida por las personas menores de edad, sino adems se efectu una
concreta aplicacin del principio de equiparacin ms plus de derechos de los
nios, nias y adolescentes, a efectos de no colocarlos en peor situacin que los
adultos. Y, por ello, consider aplicable al caso el cmputo privilegiado que prevea
la ley n 24.390.
En el 2008 la CSJN dict sentencia en el caso Garca Mndez19, seguramente, la
ms controversial de todo el ciclo. No tanto por el diagnstico crtico que realiz en
sus considerandos, sino por la solucin alcanzada. En este fallo se abord una
cuestin por dems sensible: la privacin de libertad de los menores de edad no
punibles. Analiz la particular situacin jurdica de este colectivo, a la luz del
principio de la proteccin especial y la nocin de reintegracin que contiene la
CDN. Volvi a marcar las fuertes tensiones existentes entre la CDN y la ley n
22.278, y afirm la imposibilidad de imponer por va pretoriana- un rgimen
general sustituto de esta ltima normativa. En consecuencia, revoc la decisin de
la
Cmara
Nacional
de
Casacin
Penal
que
haba
declarado
la
18
15
ANEXO
La normativa de contenido punitivo que contiene la CDN
La CDN contiene tan slo dos artculos especficos que aluden al rgimen penal:
37 y 40, lo que determinan la necesidad de fijar polticas que separen las
cuestiones asistenciales de las penales.
El art. 37 establece que:
Los Estados Partes velarn porque:
a) Ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes. En particular, no se impondr la pena capital ni la de
prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por
menores de 18 aos de edad;
b) Ningn nio ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La
detencin, encarcelamiento o prisin de un nio se utilizar tan solo como medida
de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda;
c) Todo nio privado de su libertad ser tratado con la humanidad y
respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que
se tengan en cuenta las necesidades fsicas, sociales, culturales, morales y
psicolgicas de las personas de su edad. En particular, todo nio privado de su
libertad ser separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al
inters superior del nio, y tendr derecho a mantener contacto con su familia por
medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;
d) Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la
asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la
legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad
competente, imparcial e independiente, y a una pronta decisin sobre dicha
accin.
El art. 40 establece:
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio que sea considerado,
acusado o declarado culpable de infringir las leyes penales a ser tratado de
manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor que
fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta la edad del nio y la
importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una
funcin constructiva en la sociedad.
2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los
instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarn, en particular
que:
a) Ningn nio sea considerado, acusado o declarado culpable de infringir
las leyes penales por actos u omisiones que no estaban prohibidas por las
leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron.
b) El nio considerado culpable o acusado de infringir las leyes penales
tenga, por lo menos, las siguientes garantas:
I) Ser presumido inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme
a
la
ley;
II) Ser informado sin demora y directamente de los cargos que
pesan contra l, y en casos apropiados, por intermedio de sus
padres o su tutor, y dispondr de asistencia adecuada en la
preparacin
y
presentacin
de
su
defensa;
III) La causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano
judicial competente independiente e imparcial en una audiencia
16
Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
aplicables especficamente a los nios que sean considerados, acusados o
declarados culpables de infringir las leyes penales y, en particular, examinarn:
a) La posibilidad de establecer una edad mnima antes de la cual se
supondr que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes
penales;
b) Siempre que sea apropiado, la conveniencia de tratar a esos nios sin
recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los
Derechos Humanos y las salvaguardas jurdicas.
4.
21
FELLINI, Zulita, Reflexiones sobre la cuestin penal juvenil, en El Dial Dic. 2008 La
autora enumera los principios que surgen de la CDN.
17
18
los nios gozan de todos los derechos que los protegen por su carcter de
personas y adems cuentan con una proteccin especial por ser nios;
interna. Luego de la denuncia, ambos refirieron haber sufrido golpes por parte
de personal penitenciario en la cabeza y otras partes del cuerpo. Entre los das
9 y 27 de diciembre de 2007 fueron evaluados por mdicos del penal, de la
procuracin penitenciaria y del Cuerpo Mdico Forense, coincidiendo todos
que Matas Mendoza y Claudio Nuez presentaban lesiones en distintas partes
del cuerpo. Finalmente las investigaciones fueron archivadas por pedido del
fiscal, el que refiri que los nombrados no identificaron a los supuestos autores
del hecho, aduciendo la poca colaboracin de stos, sin considerar que los
internos haban dicho que teman sufrir represalias.
Se estableci que el Estado Argentino haba violado los derechos humanos en
los casos expuestos.
-
exclusin.
Contra los derechos a la integridad personal y de los nios. El estado
viol los derechos contemplados en el art. 5, inc. 1 23 y art. 5. Inc. 2 24, y
que la imposicin de esas penas provoc un gran impacto psicolgico
en los jvenes, de modo que constituyeron tratos crueles e inhumanos.
23
Art. 5, inc. 1: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral 24
Art. 5, inc. 2: Nadie debe ser sometido a torutras ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda Persona privada de libertad ser tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano.
22
nunca
se
investig
la
posible
responsabilidad
penal
Convencin).
En cuanto a la Ley 22.278, determin que es contraria al principio de
proporcionalidad de la sancin penal a nios. Detall que imponer 20
aos (previsto en el art. 13 del CP) a los jvenes para que se permita
pedir la libertad es absolutamente desproporcional, por cuanto es mayor
el tiempo que estaran privados de libertad que los aos vividos. En este
sentido el Estado incumpli con la obligacin de adecuar la normativa a
los preceptos de la CADH, al igual que ocurri respecto de la
imposibilidad de revisin de los fallos condenatorios
25