JUSTICIA Y DELITO EN LA EUROPA DEL SIGLO XVI-XVIII

La historia de la Modernidad Europea, es y ha sido estudiada segn categoras muy

arraigadas desde hace siglos. Esto es, temas como la Reforma y las Guerras de
Religiones; las luchas entre Carlos V y su primo Francisco I; la monarqua absoluta de
Felipe II y su guerra con la Inglaterra isabelina; la expansin de las grandes potencias
y las revoluciones en Inglaterra. Por otro lado, el Liberalismo naciente, el
mercantilismo francs y por ltimo la Ilustracin. En cuanto a este periodo de gran
desarrollo del pensamiento lo conocemos por sus estudios en materia poltica. El
Contrato Social de Rousseau, El espritu de las Leyes de Montesquieu, o el Leviatn de
Hobbes, los hemos estudiado en sus aspectos polticos y en la conformacin del Estado
Moderno. Aunque estos mismos autores se han referido al espectro del Delito y el
Derecho Penal, no han sido del inters de los historiadores, o ms an, de aquellos que
intentan mantener una forma de entender la historia segn construcciones que se
apegan a sus intereses o respondan a intereses de otros. Es por esto que el estudio del
Delito y el Derecho Penal en Europa, se ha ido construyendo en base a lo que la
legislacin pretende que sea tal sociedad. Por esto es que la llamada Historia oficial, no
involucra ciertos aspectos y actores de la sociedad moderna por no considerarlos como
sujetos histricos, hombres y mujeres carentes de historicidad, que no vale la pena
historiar.
Sin embargo, las nuevas corrientes historiogrficas han desvelado una historicidad en
lo que entendemos como bajo pueblo, o sujeto popular, aunque la pregunta es dnde
encontramos registros de los hechos de aquellos hombres sin nombre?, la solucin se
encuentra en los nicos lugares que se dedican a escuchar a estos sujeto, que son los
tribunales, mediante algn proceso en que se vean involucrados; y la celeridad del
proceso proporciona antecedentes que registran los avatares de estos hombres y
mujeres desconocidos por la historia tradicional.
Pero ahora nos encontramos con un problema epistemolgico, ya sea, la ley; su
construccin; su aplicacin o simplemente su interpretacin. Me refiero a lo que Alain
Guerreau hablaba de la incongruencia de la ley con su verdadera aplicacin. La
legislacin est escrita de una manera y su aplicacin es otra. Es por eso que los
dedicados al derecho les cuestan tanto realizar un estudio competente de Historia,
pues no hay una crtica de las fuentes, porque la premisa es que si lo dice la ley, es ley.
Entendiendo a Guerreau, llegamos a un conclusin que el Delito es un construccin
social, que una cultura legal navega entre la legalidad y la legitimidad.
Esta construccin social obedece a intereses de un grupo que ejerce el poder
hegemnico desde un centro hacia una periferia, una periferia marginal, llamada grupo
subalterno. Este poder ejercido por ciertas capas bien definidas, utilizan entre otras
cosas, a la ley como medio social de control, que funcionan para cierto grupo de
personas. Recordando al obispo Watson ante la Sociedad para la Supresin de los
Vicios, que declaraba:

Las leyes son buenas pero, desgraciadamente, estn

siendo burladas por las clases ms bajas. Por cierto, las
clases ms altas tampoco las tienen mucho en
consideracin, pero esto no tendra mucha importancia
sino fuese que las clases ms altas sirven de ejemplo para
las ms bajas.

La leyes son buenas para los pobres, pero no las cumplen, pero los ricos tampoco. Esto
no tiene importancia, puesto que las leyes no fueron hechas para ellos. Igualmente
Watson aade:
Os pido que sigis las leyes an cuando no hayan sido
hechas para vosotros, porque as al menos se podr
controlar y vigilar a las clases ms pobres.
Si cualquier persona quisiera estudiar a la Inglaterra moderna, partir de su legislacin,
dejara de percibir una gran cantidad de hechos no registrados en la ley, como es que
no se aplica sta de igual forma para todas las personas. Pero este problema nos atae
hasta hoy en da y aunque hemos alcanzado un gran desarrollo democrtico en
materia civil, en cuanto a lo penal, queda mucho pao que cortar. Aunque para ese
tiempo que existieran leyes con sentido igualitario, es un gran avance, recordando que
en el Absolutismo el derecho penal, se aplicaba de las formas ms dismiles y crueles.
Tras el momento cultural denominado Ilustracin, se desarrolla una sustitucin del
Teocentrismo, por la soberana de otra deidad, denominada razn absoluta. El
pensamiento europeo va cambiando, se seculariza la cultura; impera la razn humana
en forma natural, dejando al margen las consideraciones divinas. Dios se reabsorbe en
la Razn, que en materia legal, cambia del Derecho Divino a un Derecho Natural
Socializado. Esto se desarrolla mediante el paso de una visin escolstica del Derecho
Natural, de un dios creador a un Derecho Natural secularizado. En este periodo
histrico, el derecho ha perdido su vinculacin teolgica, por uno que responde a ser
una derivacin del pacto social, as la ley queda para los fenmenos de intramundo y lo
divino para lo metafsico.
La crtica apunta a la forma de enfrentar el derecho penal, que en algunas partes
llegaba hasta la crueldad. En el siglo XVIII haba en Inglaterra 315 conductas capaces
de llevar a alguien a la horca, al cadalso. Esto converta al cdigo, la ley y el sistema
penal ingls del siglo XVIII en uno de los ms salvajes y sangrientos que conoce la
historia de la civilizacin. Esta situacin fue cambiando con los aos, sin que
cambiasen las instituciones judiciales inglesas. En Francia, por el contrario se
produjeron reformas al contenido de la ley penal. Se realiza una reelaboracin terica
de la ley penal, que tiene sus antecedentes en la reaccin hecha por dos hombres que
intentan reformar el sistema. Ellos son Montesquieu y Beccaria, que influyen
grandemente sobre el ncleo de penalistas de la poca.
Montesquieu, mediante sus ideas penales, realiza una lucha enconada para una
reforma de la ley penal. Es el primer pensador que rompi la estructura contra la
justicia del derecho penal vigente en la poca. Es enemigo de la tortura y es partidario
de un procedimiento acusativo como en Inglaterra, eliminando un proceso inquisitivo.
Se inserta en la corriente de pensamiento del Contrato Social, obra que marc la pauta

a seguir en la reforma de toda la estructura legal, por lo menos en el pensamiento.

Beccaria toma tambin esta corriente y rpidamente se difunde sus escritos en que
utiliza el Pactismo para explicar que el derecho del soberano se sustenta en tres
fuentes, tanto moral como poltica:
1. Revelacin
2. Naturaleza
3. Pactos
El Hombre vive en sociedad para gozar la libertad, aunque el precio pagado por ella, es
la renuncia a su libertad como garanta de disfrutar de otra garanta de libertad. Para
castigar la usurpacin de la libertad de unos sobre otros, la ley debe establecer
motivos sensibles. Estos sern las penas o castigos, que se deben aplicar contra los
usurpadores o agresores.
Por otro lado para Montesquieu, la importancia de la reforma penal debe justificarse, y
plantea que parte de la libertad poltica se debe perder para as proteger esa libertad.
Adems no dice que la libertad es uno de los derechos bsicos del ciudadano, la
seguridad de no ser vctima del despotismo, ni de falsas acusaciones, y adems insiste
en considerar que la severidad est en proporcin directa con el despotismo de los
gobierno. As plantea que ser fcil que en todos los Estados de Europa, las penas
hayan aumentado o disminuido al estar ms o menos lejos de la libertad poltica.
Reflexin de suma importancia, que los pensadores sostenan en el XIX, mediante el
prisma de la Civilizacin.
El Antiguo Rgimen fue incompatible con las reformas penales que sostena
Montesquieu. Para ste las penas moderadas son propias de estados moderados. El
legislador se preocupa de prevenir los delitos, La experiencia demuestra que el
relajamiento de los pueblos proviene de la impunidad de los crmenes, pero no de la
moderacin de las penas, pues se produce una anomia social.
En ciertos lugares el sistema penal se entremezcla con la religin y provocan un efecto
destructivo. Para Montesquieu las penas deben estar estipuladas en la ley y deben
guardar relacin con la gravedad, como con la naturaleza del delito. En la Espaa
moderna es la Inquisicin quien da las pautas punitivas. Ser castigado por la
Inquisicin significaba la exclusin de la comunidad, y no solo para el propio
delincuente, sino para toda su familia y sus descendientes, pues la infamia se
transmita con la memoria del castigo, memoria cuyo receptculo era precisamente el
Santo Oficio. No solo en algunos casos era la muerte fsica, sino una especie de muerte
civil, en algunos casos ms terribles todava, condenado a la infamia eterna.
Beccaria da atencin al Pacto Social. De esta atencin, los hombres viven en sociedad
para vivir en libertad, pero sta tiene un precio, y es la renuncia a un parte de ella, la
garanta del disfrute. Para evitar las usurpaciones, las leyes deben establecer motivos
sensibles contra las usurpaciones. La necesidad ser la causa de la renuncia parcial,
pero no est dispuesto a renunciar a todo, y stas en conjunto sern la raz del ius
puninedi, la base del derecho a castigo. La legislacin penal deber adquirir una
importancia para poder garantizar una vida social y plantea que una norma sin pena
no tiene sentido. Esto se entiende en el caso volviendo a Inglaterra en que al cometer
un delito en el antiguo rgimen, o era perdonado por el seor, o era ajusticiado e
infamado l y toda su familia. Beccaria platea que a un Delito se debe imponer una
Pena.

As adems plantea el utilitarismo de la sancin y cuestiona cul es el dao social que

produce cada pena con el delito, para establecer un criterio para la gradualidad en la
forma de la pena. As surge la idea de evitar los delitos, antes que se produzcan y por
ende castigarlos y planea la adecuada forma de prevenirlos:
1. Propone la claridad de las leyes, de hecho l reconoce la condicin
imprescindible para los ciudadanos que puedan entenderla y respetarla.
2. La probidad de los magistrados, que sean gente honrada.
3. La entrega de premios, legalmente fijados a los ciudadanos virtuosos.
(Por encima de todos estos medios estar la Educacin.)
Interesante este planteamiento ltimo, la de la prevencin del delito, pero esta idea
desemboc en buscar la forma en la cual la sociedad impida que se comentan actos
ilcito por parte de la poblacin. Pero esto se resume al control de los individuos, un
control penal punitivo que no puede ser efectuado por la justicia, sino por una serie de
poderes laterales al margen de la justicia tales como la polica y toda una red de
instituciones de vigilancia y correccin, en que ya la funcin no ser castigar las
infracciones de los individuos, sino de corregir sus virtualidades. Una nueva
construccin terica al servicio de grupos que mantienen la sociedad en constante
control, mediante el arma legal.