DA ANTECIPAO DA TUTELA NA REFORMA DO PROCESSO CIVIL

I - INTRODUO:
Convivemos com o velho e conhecido fantasma, a morosidade
dos processos, porque o procedimento padro ordinrio, somente aps
muito custo, reconhece a existncia de um direito. E mais do que isso em
grande nmero de casos, reconhece mas no d ao autor o seu direito,
notadamente, nas sentenas de natureza condenatria. Esta, como se
sabe, somente tem efetividade em caso de cumprimento espontneo, j
que em caso contrrio, o direito somente ser conferido ao seu titular
atravs do procedimento de cumprimento de sentena ou, qui, do
processo de execuo.
Ento, o fator tempo que permeia a noo de processo
constitui, desde h muito, o principal motivo da crise da justia, uma vez
que a excessiva dilao temporal das controversas, vulnera ex radice o
direito tutela jurisdicional, acabando por ocasionar uma srie de
gravssimos inconvenientes para as partes e para os membros da
comunho social.
Esse instituto veio no pacote da reforma do Novo Cdigo de
Processo Civil, liderada pelos ilustres Professores Slvio de Figueiredo
Teixeira e Athos Gusmo Carneiro, foi sensvel a problemtica da
inefetividade do procedimento ordinrio.
A tcnica antecipatria uma tcnica de distribuio do nus do
tempo do processo. A ANTECIPAO certamente eliminar uma das
vantagens adicionais do ru contra o autor que no pode suportar sem
grave prejuzo a lentido da justia.
Nicol Trocker, em Processo Civile e Costituzione, p. 276, disse
que:
A Justia realizada morosamente sobretudo
um grave mal social; provoca danos econmicos
(imobilizando bens e capitais), favorece a especulao e
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a insolvncia, acentua a discriminao entre os que tem

a possibilidade de esperar e aqueles que, esperando,
tudo tm a perder. Um processo que perdura por longo
tempo transforma-se tambm em um cmodo
instrumento de ameaa e presso, em uma arma
formidvel nas mos dos mais fortes para ditar ao
adversrio as condies da rendio.
O Juiz no pode se omitir ao examinar a tutela antecipatria,
pois, do contrrio, a sua conduta omissiva to nociva quanto aquele
magistrado que julga mal. Prudncia e equilbrio no se confundem com
medo, e a lentido da justia exige que o juiz deixe de lado o comodismo
do procedimento ordinrio, no qual alguns imaginam que ele no erra;
para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata
dos novos direitos, e que tambm tem que entender, para cumprir sua
funo sem deixar de lado a sua responsabilidade, tica e social, que as
novas situaes carentes de tutela, no podem, em casos no raros,
suportar o mesmo tempo que era gasto para a realizao dos direitos de
sete dcadas atrs, poca em que foi publicada a clebre obra de
Calamandrei, sistematizando as providncias cautelares.

II TCNICA DA COGNIO:

A) tcnica da cognio parcial:

A tcnica da cognio permite a construo de procedimentos

ajustados s reais necessidades de tutela. A cognio pode ser analisada
em duas direes: no sentido horizontal, quando a cognio pode ser
plena ou parcial; e no sentido vertical, em que a cognio pode ser
exauriente, sumria e superficial.
O legislador, atravs da tcnica da cognio parcial, pode
desempenhar procedimentos reservando determinadas excees, que
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pertencem a situao litigiosa, para outros procedimentos; nos

procedimentos de cognio parcial, o juiz impedido de conhecer as
questes reservadas, ou seja, as questes excludas pelo legislador para
dar contedo a outra demanda. o caso das possessrias e das
cambirias.
A tcnica de cognio parcial pode operar de dois modos: fixando o
objeto litigioso (embargos do executado) ou estabelecendo os lindes da
defesa (quando podemos lembrar a busca e apreenso do Decreto-lei
911/69)
Tal tcnica no pode ser compreendida a no ser a partir do plano
do direito material; atravs desta perspectiva possvel a investigao do
contedo ideolgico dos procedimentos. Para que possamos
compreender a relao entre a cognio parcial e a ideolgica dos
procedimentos, devemos observar que o procedimento de cognio
parcial privilegia os valores certeza e celeridade ao permitir o
surgimento de uma sentena com fora de coisa julgada material em um
tempo inferior quele que seria necessrio ao exame de toda a extenso
da situao litigiosa , mas deixa de lado o valor justia material. O que
devemos verificar, portanto, em cada hiptese especifica, a quem
interessa a limitao da cognio no sentido horizontal, ou, em outros
termos, a tutela jurisdicional clere e imunizada pela coisa julgada
material em detrimento da cognio das excees reservadas.
Vejamos, por exemplo, o caso da busca e apreenso do decreto-lei
911/69. No procedimento da busca e apreenso, o ru, na contestao, s
poder alegar o pagamento do dbito vencido ou o cumprimento das
obrigaes contratuais (art. 3, 2, do Decreto-lei 911/69). O
procedimento ora objeto da nossa anlise, alm de permitir a apreenso
liminar do bem alienado fiduciariamente (art. 3, caput), restringe a
matria de defesa; obvio que estas limitaes da cognio, a primeira no
sentido vertical e a segunda no horizontal, tem por fim nico a construo
de um procedimento que atenda aos interesses de uma determinada
classe.
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O Decreto-lei 3.365, de 21.6.41, afirma que a contestao s poder

versar sobre o vcio do processo judicial ou impugnao do preo; e que
qualquer outra questo somente poder ser ventilada em ao prpria
(art. 20). Consoante corretamente julgou o extinto TFR, a lei no impede
a discusso judicial em torno do fundamento da desapropriao, no caso
de eventual abuso por parte do Poder Pblico; tambm no impede que
qualquer alegao seja examinada pelo Poder Judicirio. S que tais
discusses devero ocorrer em ao prpria. A restrio da cognio,
nesta hiptese, se d em ateno ao interesse pblico, ou seja, para
propiciara efetividade do direito de desapropriar do Poder Pblico.
Frise-se, no entanto, que a tcnica da cognio parcial permite
apenas a visualizao da ideologia dos procedimentos; no o controle da
legitimidade dos procedimentos no sentido substantivo, tarefa que pode
ser realizada, como j dissemos em outra ocasio, pela clusula do
substantive due process.

B) A tcnica da cognio sumria:

A restrio da cognio no plano vertical conduz aos chamados
juzes de probabilidade e verossimilhana, ou seja, s decises que ficam
limitadas a afirmar o provvel.
Podemos dizer, resumidamente, que as tutelas de cognio
sumarizadas no sentido vertical objetivam: 1) assegurar a viabilidade da
realizao de um direito ameaado por perigo de dano iminente (tutela
cautelar); 2) realizar, em vista de uma situao de perigo,
antecipadamente um direito (tutela sumria satisfativa); 3) realizar, em
razo das peculiaridades de um determinado direito e em vista do custo
do procedimento ordinrio, antecipadamente um direito, (liminares de
determinado procedimentos especiais); 4) realizar, quando o direito do
autor surge como evidente e a defesa exercida de modo abusivo,

antecipadamente um direito (tutela antecipatria fundada no art. 273,

inciso II, do Cdigo de Processo Civil).
A sumarizao da cognio pode ter graus diferenciados, no
dependendo da cronologia do provimento jurisdicional no iter do
procedimento, mas sim da relao entre a afirmao ftica e as provas
produzidas. Perceba-se, por exemplo, que a liminar do procedimento
cautelar diferem nitidamente quanto ao grau de cognio. No mandado
de segurana a liminar deferida com base no juzo de probabilidade de
que a afirmao provada no ser demonstrada em contrrio pelo ru,
enquanto a liminar cautelar concedida com base no juzo de
verossimilhana de que a afirmao ser demonstrada, ainda que
sumariamente, atravs das provas admitidas no procedimento sumrio.
A tutela de cognio exauriente garante a realizao plena do
princpio do contraditrio de forma antecipada, ou seja, no permite a
postecipao da busca da verdade e da certeza; a tutela de cognio
exauriente, ao contrrio da tutela sumria, caracterizada por produzir
coisa julgada material.
O juiz, quando concede a tutela sumria, nada declara, limitando-se
a afirmar a probabilidade da existncia do direito, de modo que,
aprofundada a cognio, nada impede que o juiz assevere que o direito
que sups existir na verdade no existe.
O que faltava em nosso Direito era a expressa possibilidade da
concesso da tutela antecipatria no processo de cognio exauriente.
Note-se que a ao cautelar que substitua o mandado de segurana
que no podia ser impetrado em razo da decadncia nada mais era do
que uma ao de cognio exauriente onde se postulava uma tutela
sumria. Tal ao, embora na prtica rotulada de cautelar, afastava-se
da cautelaridade na mesma proporo em que o direito lquido e certo
se afasta da fumaa do bom direito. Nestes casos, o desconhecimento
da tcnica de cognio faz pensar que a ao era cautelar satisfativa,
dispensando a propositura de ao principal, ou, mesmo, que era
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necessria uma absolutamente incua ao principal. Ora, a ao no

era cautelar porque o juiz no se limitava a um juzo de verossimilhana,
assim como dispensava a ao principal porque nada mais precisava ser
conhecido.
A ANTECIPAO fundada no art. 273, inciso I, pode ser concedida
antes de produzidas todas as provas tendentes demonstrao dos fatos
constitutivos do direito, o que no acontece no caso do mandado de
segurana. A antecipao fundada na probabilidade de que o direito
afirmado, mas ainda no provado, ser demonstrado e declarado.
A ANTECIPAO fundada no art. 273, inciso I, pode ser concedida
antes de produzidas todas as provas tendentes demonstrao dos fatos
constitutivos do direito e quando, em vista de uma avaliao sumria,
conclui-se que a exceo substancial indireta no se reveste de devida
seriedade. O direito j est provado e, portanto, a tutela antecipada com
base na probabilidade de que os fatos extintivos, modificativos ou
impeditivos alegados pelo ru no sero demonstrados.
No caso em que no contestada parcela do direito afirmado
possvel a antecipao, pois a ausncia de contestao faz supor que o
direito ser definitivamente reconhecido.

C) A tcnica da cognio exauriente secundum eventum

probationis
O mandado de segurana, como curial, exige o chamado direito
lquido e certo, isto , prova documental anexa petio inicial e
suficiente para demonstrar a afirmao da existncia do direito.
Quando o direito afirmado no mandado de segurana exige outra
prova alm de documental, fica ao juiz impossvel o exame do mrito. No
caso oposto, ou seja, quando apresentadas provas suficientes, o juiz
julgar o mrito e a sentena, obviamente, produzir coisa julgada
material. Como est claro, o mandado de segurana processo que tem o
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exame do mrito condicionado existncia de prova capaz de fazer surgir

cognio exauriente.
comum a afirmao de que direito lquido e certo o que resulta
de fato certo, bem como a de que fato certo aquele capaz de ser
comprovado de plano. Trata-se de equvoco, pois o que se prova so as
afirmaes de fato. O fato no pode ser qualificado de certo,
induvidoso ou verdadeiro; o fato apenas existe ou no existe. Como o
direito existe independentemente do processo, este serve apenas para
declarar que o direito afirmado existe; isto prova-se a afirmao de fato,
para que se declare que o direito afirmado existe. Acentua-se que a
sentena que cognio exauriente limita-se a declarar a verdade de um
enunciado, ou seja, que a afirmao de que o direito existe , de acordo
com as provas produzidas e o juzo de compreenso do juiz, verdadeira;
em outras palavras, o direito que o processo afirma existir pode, no plano
substancial, no existir, e vice-versa. No se prova que o direito existe,
mas sim que a afirmao de que o direito existe verdadeira, declarandose a existncia do direito (coisa julgada material).
No mandado de segurana. A afirmao de existncia do direito
deve ser provada desde logo, ou, melhor, mediante prova documental
anexa petio inicial. Destarte, no podemos aceitar a concluso de
Buzaid no sentido de que o direito lquido e certo pertence categoria do
direito material; trata-se, isto sim, de conceito nitidamente processual,
que serve, inclusive, para a melhor compreenso do processo modelado
atravs da tcnica da cognio exauriente secundum eventum
probationis.
A prtica oferece-nos o caso em que o impetrante do mandado de
segurana procura demonstrar a existncia do direito lquido e certo
atravs da prova testemunhal ou pericial realizada antecipadamente. O
direito lquido e certo no pode ser demonstrado atravs destas provas,
no s porque tais provas no constituem prova documental, mas
tambm porque, se a prova testemunhal foi admitida como suficiente
para a demonstrao de direito liquido e certo, ocorrer leso ao
principio do contraditrio, medida que o ru no tem oportunidade de
produzir prova para contrapor prova antecipadamente realizada pelo
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autor. Garantir-se a participao na formao da prova nada tem a ver

com o direito de produzir prova. Assim, so completamente destoantes
dos princpios s decises que admitem o mandado de segurana com
base em produo antecipada de prova. Talvez o equivoco na admisso
de prova antecipada em mandado de segurana seja derivado do emprego
da expresso prova preconstituda como sinnima de prova
documental, o que reflexo do esquecimento da lio de Bobbio no
sentido de que dar a cada coisa o seu nome no mera preocupao
formalista, porm necessidade para a construo de uma cincia.
De acordo com Carlos Mrio Velloso, no se pode admitir que o
impetrante ingresse em juzo para fazer, no curso sumarssimo do
mandado de segurana, em que no h dilao, a prova das suas
alegaes; esta dever ser, aqui, sempre prova preconstituda e sempre
documental. A prova h de ser documental e os documentos
comprabatrios do fato no podem padecer de dvida. Se fossem
impugnados de falsos, no seria possvel a instaurao do incidente de
falsidade. Nesse caso no se poderia falar mais em direito lquido e certo.
No caso de ser apontado como falso o documento, podemos pensar: 1) na
impossibilidade de o juiz apreciar o mrito, por ausncia de direito lquido
e certo; 2) na possibilidade de o juiz desconsiderar a alegao da
autoridade coatora e julgar o mrito e 3) na admisso da produo de
prova tendente demonstrao da existncia da falsidade.
A primeira alternativa no merece considerao por ser a menos
adequada ao espirito do mandado de segurana, como instrumento de
tutela das liberdades pblicas. Ora, se bastasse a autoridade coatora
afirmar a falsidade do documento para o juiz estar impedido de julgar o
mrito, estaria aberto o caminho para a inefetividade do mandado de
segurana. Seria lcito, no entanto, admitirmos a possibilidade de uma
eventual injustia, com a preservao da efetividade da via
constitucional de tutela das liberdades, j que a sentena fundada em
prova falsa pode ser objeto de ao rescisria? Algum poderia supor, de
fato, que o caso seria de reserva de exceo, vale dizer, que a arguio de
falsidade somente poderia ser feita em ao inversa subsequente,
precisamente a ao rescisria. Perceba-se, contudo, que impedir a
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produo da prova sobre o documento apontado como falso significa

restrio cognio no sentido vertical, e assim estaramos legitimando
uma sentena de cognio sumria com froa de coisa julgada material.
Dessa forma, a opo correta, ao nosso ver, a de admitir a
investigao da falsidade. A objeo seria de que o procedimento estaria
sendo desnaturado e alargado. O procedimento, contudo, no est sendo
desnaturado e, j que a prova, por bvio, no ter por objeto o fato que o
documento pretende representar. Vale dizer: o procedimento continuar
com a sua natureza que documental intocada. Por outro lado, a
questo do prejuzo com o alargamento do procedimento implica a
considerao da eterna problemtica posta pelo binmio celeridadesegurana. Neste caso, estaramos dando prioridade ao valor segurana
em detrimento do valor celeridade apenas em razo da viabilidade da
concesso de liminar no procedimento do mandado de segurana.
Demais, as provas requeridas por abuso poderiam ter resposta na
responsabilizao por perdas e danos decorrente de litigncia de m-f.
Observe-se, ainda, que a tcnica da cognio exauriente secundum
eventum probationis, alm de permitir a construo de um processo
clere e ao mesmo tempo de cognio exauriente, no elimina a
possibilidade de o jurisdicionado, que lanou mo do mandado de
segurana, mas necessitava de outras provas alm de documental,
recorrer ao procedimento ordinrio. Deveras, de acordo com a Smula
304 do STF, a deciso denegatria de mandado de segurana, no
fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao
prpria. Este enunciado quer dizer que fica aberta a via ordinria quele
que teve denegado o mandado de segurana por ausncia de direito
lquido e certo no declara que o direito subjetivo material no existe.

D) A tcnica da cognio exauriente enquanto no definitiva

H casos em que, porque presente fundado receio de dano
irreparvel ou de difcil reparao, possvel a antecipao da tutela aps
o encerramento da fase instrutria. H tambm casos em que poder ser

necessria a antecipao da tutela aps a sentena, antes ou depois da

subida dos autos ao tribunal.

Nestes casos, aos quais se soma a antecipao em razo do abuso

de direito de recorrer, h sempre cognio exauriente mas no definitiva.
Alis, como demonstra Domenico Borghesi em recente ensaio
publicado na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, esta tambm
a tcnica que funda a execuo provisria da sentena.

III TCNICA DA ANTECIPAO NO ARTIGO 273 DO CPC:

IV REQUISITOS ESPECFICOS:
V REQUISITOS GENRICOS:
VI CONCLUSES:

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