DT 24 Politicas de Competencia e Integracion

Tabla de Contenido
Phedon NICOLAIDES
Poltica de competencia en el proceso de integracin econmica: Anlisis de las formas y
lmites de la cooperacin
p. 3
p. 19
Luis Jos DIEZ-CANSECO NEZ
Competencia e integracin en Amrica Latina. Reflexiones sobre su importancia y sobre los
temas que deberan ser considerados
"Polticas de Competencia e Integracin: Opciones y

Necesidades"
Rafael GARCIA PALENCIA

Reglas de competencia en la prctica: La Comunidad Europea y el Espacio Econmico
Europeo
p. 25
James MATHIS
Aspectos institucionales del control de fusiones regionales
p. 45
Mark A. WARNER
Reglas de competencia multilateral: interaccin entre polticas comerciales y de
competencia
Luis TINEO
Polticas de competencia en la construccin del Area de Libre Comercio de las Amricas
p. 56
p. 70
p. 80
Edward M. GRAHAM
Poltica de competencia en la zona de libre comercio de Amrica del Norte. Un vaso medio
lleno o totalmente vaco?
Eduardo GARMENDIA
Las hiptesis puestas a prueba: La Comunidad Andina
p. 88

Instrumentos y mecanismos de aplicacin: Prohibicin de acuerdos Anticompetitivos entre
empresas
p. 100
Alfredo BULLARD
Los procesos de integracin y el abuso de la posicin de dominio en el mercado. Cmo
resolver el dilema de la competitividad?
p. 111
Phedon NICOLAIDES, James MATHIS

Normas de competencia de la Comunidad Europea en economas de transicin
p. 119
Piet Jan SLOT

Regulacin de precios en el sector energtico en la Unin Europea
p. 127
Phedon NICOLAIDES p. 137

Normas de competencia en sectores reguladores: Evaluacin del conflicto percibido entre el ingreso al
mercado y la regulacin a la luz de la experiencia de la Unin Europea
Piet Jan SLOT
Asistencia estatal en la Unin Europea
p. 156
POLITICA DE COMPETENCIA EN EL PROCESO DE INTEGRACION ECONOMICA: Anlisis de las

Formas y Lmites de la Cooperacin
Phedon NICOLAIDES
Profesor y Jefe de la Unidad de Polticas de la CE, Instituto Europeo de
Administracin Pblica (IEAP), Maastricht, PAISES BAJOS
INTRODUCCION
Los acuerdos internacionales en el campo de la poltica de competencia estn proliferando.
Muchos acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales contienen estipulaciones para

Necesidades"
contrarrestar las prcticas comerciales restrictivas. La poltica de competencia est tambin en la

agenda de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC). Aunque el debate pblico sobre este
tema se ha intensificado durante el ltimo par de aos, ya hay mucha literatura escrita sobre si el
sistema de comercio multilateral exige normas sobre la competencia. Para una sntesis de esa
literatura, ver OCDE (1994), Petersmann (1996), Scherer (1996), Fox (1997) y Wavermann,
Comanor y Goto (1997).
A pesar de que la literatura ha identificado muchas razones para la cooperacin internacional en
el rea de la poltica de competencia, no lo ha hecho de forma sistemtica que permita a quienes
preparan las polticas llegar a conclusiones sobre el tipo de normas que se deben determinar de
forma conjunta dentro de las estructuras regionales o multilaterales. Para ser ms exacto, gran
parte del anlisis sobre la naturaleza de las normas comunes se ha realizado siguiendo el
esquema de "si los pases acuerdan hacer a, b y c, entonces podran definir normas y
procedimientos x, y, y z comunes". Por supuesto, en cierta forma, los pases soberanos pueden
siempre decidir qu hacer y qu no hacer. Pero necesitamos saber qu es adecuado para ellos en
trminos de eficiencia econmica y factibilidad poltica.
Esta ponencia intenta disear un enfoque sistemtico para examinar el tema de la cooperacin
internacional en el rea de la competencia basndose en un nmero de razones fundamentales
para la cooperacin econmica entre los pases. Busca respuestas a tres preguntas. Primero, es
necesario que los pases acuerden normas comunes sobre la competencia? Segundo, si la
respuesta es afirmativa, qu tipo de normas deben ser objeto de ese acuerdo? Tercero, cmo se
deben hacer cumplir estas normas comunes y en qu contexto institucional?
En esta ponencia se emplea el trmino europeo "poltica de competencia" en lugar del trmino
americano antitrust porque se analiza tambin la aplicacin de las normas de competencia a los
gobiernos, sus agencias y acciones regulatorias. El antitrust, como lo implica la propia palabra, se
refiere solamente a las normas sobre el comportamiento anticompetitivo de las compaas
privadas.
En una ponencia anterior (ver Nicolaides, 1996), analic cmo puede la poltica de competencia
contribuir a la integracin de las economas nacionales. Esa ponencia se refiere a los problemas
sobre el cumplimiento de la poltica de competencia a nivel plurilateral o incluso multilateral. El
propsito principal de esta ponencia es analizar de forma ms detallada la naturaleza de las
normas que deben adoptar los pases que procuran eliminar las barreras entre sus economas.
Identifica las normas que se deberan adoptar a nivel nacional, regional y multilateral y considera
la asignacin de las actividades de cumplimiento a esos niveles diferentes. La conclusin de la
ponencia es que se deben adoptar algunas normas y hacerlas cumplir a nivel multilateral
mientras que otras normas se pueden hacer cumplir de forma ms efectiva a nivel regional.
Para entender qu fines pueden perseguir las normas comunes sobre competencia, es necesario
comenzar con una revisin de los objetivos, fundamentos y medios de la integracin econmica
por los cuales los pases intentan de forma conjunta levantar las barreras entre sus economas y
de forma conjunta tambin determinar otras polticas econmicas. La siguiente seccin determina
los beneficios y costos de una accin conjunta, en contraposicin a los beneficios y costos de una
accin individual (unilateral).
1. PROPSITO Y MTODOS DE LA INTEGRACIN ECONMICA
La integracin econmica tiene lugar cuando las barreras comerciales y de inversiones entre las
diferentes economas nacionales se reducen o eliminan de forma que los recursos e insumos se
asignen a la actividad en la cual obtienen su valor ms alto (es decir, donde su costo de
oportunidad es ms bajo). La integracin puede ser el resultado de las fuerzas del mercado (por
ejemplo, los servicios financieros) o un cambio de poltica deliberado (por ejemplo, el transporte
areo). En casos donde la integracin es el resultado de la
reforma de la poltica, el proceso en general se llama "liberalizacin" regulatoria, del comercio o
de las inversiones. En este sentido, la integracin es sinnimo de un cierto grado de liberalizacin
del mercado.

Necesidades"
Los economistas se han interrogado durante mucho tiempo sobre el hecho de que los pases rara
vez intentan liberalizar sus economas unilateralmente. Los pases liberalizan sus economas
solamente si los otros hacen lo propio en una base recproca. Ms sorprendente an es la
predileccin por la liberalizacin preferencial dentro de los grupos regionales de pases. La
liberalizacin preferencial es, por supuesto, un movimiento discriminatorio para aquellos pases
que quedan fuera del grupo regional.
Estos hechos de la poltica comercial han sorprendido a los economistas porque la teora
comercial sugiere que los pases ganan incluso si la liberalizacin es unilateral ms que recproca.
Lo que es ms importante, el levantamiento no discriminatorio ms que preferencial de las
restricciones comerciales es una opcin superior tanto para la mayora de los pases en particular
como para el mundo en general. Algunas economas grandes pueden, en teora, beneficiarse de
las medidas proteccionistas de modo que la liberalizacin preferencial puede permitirles
manipular sus trminos comerciales con el resto del mundo. Pero, a largo plazo, y dado que casi
no existe el pas con una posicin monoplica en la mayora de las industrias, incluso los pases
grandes pueden verse perjudicados por medidas proteccionistas vengativas de modo que tambin
ganan si deciden levantar sus barreras en una base no discriminatoria.
Existen dos enfoques principales para reconciliar esta discrepancia entre la teora y la prctica
real. Estos dos enfoques estn basados en supuestos muy diferentes y llevan a conclusiones muy
diferentes. El primer enfoque supone que las polticas y los procesos que los determinan no estn
moldeados por los gobiernos que procuran maximizar el bienestar social sino por los esfuerzos de
los grupos de presin de diversos intereses. Por consiguiente, la liberalizacin recproca y/o
preferencial en este contexto ocurre porque con ello gana la estrategia de maximizar las
utilidades de los grupos (y la que pierde es la estrategia de minimizar las prdidas de los grupos).
El otro enfoque introduce imperfecciones y distorsiones del mercado en los modelos comerciales
tradicionales y examina si la liberalizacin recproca y preferencial o la reforma de la poltica
puede ser superior a la liberalizacin unilateral y no-discriminatoria o la reforma de la poltica. Es
posible que este tipo de liberalizacin o reforma que, por otra parte es una segunda o tercera
opcin, puede ser el nico resultado alcanzable en condiciones de incertidumbre, informacin
incompleta, movilidad imperfecta de factores, mercados oligoplicos, externalidades
transfronterizas, etc.
Es de destacar que cuando se introducen imperfecciones del mercado en el anlisis, no es posible
ya referirse solamente a la liberalizacin porque eso supone que la poltica ptima es la no
intervencin del gobierno. Una vez que en teora se necesita la intervencin del gobierno para
corregir el fracaso del mercado, lo ms que se puede decir a priori es que esa poltica debe ser
reformada.
Cuando se toman en cuenta las imperfecciones con spillovers transfronterizos, tales como las
externalidades ambientales y financieras, se hace ms fuerte la necesidad de una accin conjunta
ms que individual. La globalizacin creciente o la internalizacin de la actividad econmica
significa que la fuente de los problemas econmicos o distorsiones est, con frecuencia, fuera de
los lmites de un solo pas. Esto implica que sus soluciones y, por lo tanto, sus polticas ptimas
transcienden los lmites nacionales. Los problemas globales exigen soluciones globales.
Sin embargo, esta conclusin aparentemente inocua no es tal en casos donde las preferencias
nacionales difieren significativamente o donde los beneficios y los costos de esas soluciones
globales estn distribuidas de forma desigual. Aun la presencia de las externalidades
transfronterizas no establece un caso absoluto a favor de las normas comunes. La extensa
literatura sobre el federalismo fiscal indica que no existe una solucin general al problema de
donde trazar los lmites entre las polticas determinadas individualmente y las polticas decididas
en conjunto. Por un lado, la internalizacin de las externalidades transfronterizas y las economas
de escala en la elaboracin de las polticas se puede lograr solamente a travs de la cooperacin
transfronteriza. Por otra parte, las normas y polticas determinadas individualmente permiten a los
pases combinar con mayor precisin las preferencias nacionales y los objetivos de las polticas e
instrumentos. Tambin pueden mejorar la efectividad de la implementacin de la poltica tomando

Necesidades"
en cuenta las condiciones del mercado local y fortalecer la responsabilidad del gobierno hacia el
electorado local.
En trminos generales, la teora econmica llega a la conclusin de que un pas que desea
integrar su economa con el resto del mundo y maximizar su potencial y los beneficios de las
posibilidades aumentadas para el comercio y las inversiones debe levantar sus barreras (es decir,
liberalizar su poltica) unilateralmente y acordar el tratamiento de nacin ms favorecida (NMF) a
los bienes, servicios, trabajadores, profesionales, capitales y empresas de terceros pases. A
continuacin analizo con ms detalle las razones que pueden justificar un apartamiento de esta
prescripcin de la poltica del "unilateralismo de la NMF".
2. CONSIDERACIONES DESDE LA ECONOMIA POLITICA
Como se mencion ms arriba, el supuesto de que las polticas estn moldeadas por las acciones
de los grupos de inters tiene implicancias importantes sobre las prescripciones tradicionales o
generales sobre las opciones ptimas de la poltica. La primera implicancia es que el
unilateralismo de la NMF es poco probable que ocurra porque las ganancias, incluso aunque son
mayores, se distribuyen mientras que las prdidas, aunque son menores, se concentran. De ah
que los grupos de intereses especiales que se oponen a la liberalizacin se movilizan ms fcil y
efectivamente que la poblacin en general. La liberalizacin recproca y preferencial, es decir, el
regionalismo, que se abre a los mercados extranjeros selectivamente y, por lo tanto, limita las
ganancias a exportadores en particular ofrece un incentivo a aquellos que desean beneficiarse de
ello para ampliar sus recursos para dar forma a los procesos de poltica conforme a ello. En este
contexto, parece que el regionalismo es una alternativa poltica ms factible al status quo que el
unilateralismo de la NMF. Esta es una observacin emprica que parece ser una buena descripcin
de los cambios reales de poltica.
La segunda implicancia de las consideraciones de economa poltica es que, una vez que ocurre la
liberalizacin, es necesario impedir que se erosione con el desgaste producido por los intereses
especiales. Todas las instancias de apertura del mercado, por cierto se puede decir que todas las
polticas, contienen clusulas de salvaguardias y escape. Para asegurar los beneficios iniciales de
la liberalizacin e impedir que los intereses especiales exploten los vacos en general confiando en
argumentos legales/tcnicos y los procesos de poltica de baja visibilidad (por ejemplo, los
estndares tcnicos, normas de origen, antidumping y demandas por derechos compensatorios),
tambin es necesario asegurar que la apertura del mercado sea irreversible. Esto significa que si
los procesos polticos internos son vulnerables a los grupos de presin, la irreversibilidad de la
poltica se puede asegurar celebrando acuerdos internacionales obligatorios y estableciendo
instituciones fuertes con pases socios. En este sentido, la liberalizacin recproca es el
equivalente econmico de un desarme nuclear negociado. Al igual que en los episodios reales de
desarme, se hace importante tener una vigilancia y procedimientos de verificacin fuertes para
asegurar el cumplimiento con los trminos del acuerdo e impedir que se hagan trampas.
En la prctica, para la mayora de los pases, la liberalizacin unilateral significa de hecho el
levantamiento de las barreras comerciales dentro del marco del sistema de comercio multilateral
y de conformidad con esas reglas debido a que la mayora son miembros del GATT (Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, General Agreement on Tariffs and Trade) y de la
OMC. De modo que, en la prctica, la eleccin no es entre el unilateralismo y el regionalismo sino
entre el regionalismo y el multilateralismo. Esto plantea la pregunta de si, en efecto, los arreglos
regionales producen instituciones y procedimientos de cumplimiento ms fuertes que el sistema
de comercio multilateral. Nuevamente, sta es una pregunta emprica. No existe casi nada a priori
en el regionalismo que lo haga ms coherente que el multilateralismo. Como mximo, se puede
decir que la liberalizacin debe estar acompaada de medidas (institucionales) y compromisos
obligatorios que aseguren su irreversibilidad. La efectividad de los acuerdos regionales al respecto
depende mucho del tipo de arreglos institucionales que se establecen dentro de los bloques
regionales.
Tal vez, la nica ventaja a priori que tienen los bloques regionales sobre el sistema multilateral
como est representado en el GATT y la OMC es que los bloques regionales incluyen pases con

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mentalidad similar, con preferencias similares y con relaciones estrechas mientras que la
membresa al sistema multilateral es mucho ms diversa y las reuniones mucho ms formales e
impersonales. Las relaciones estrechas y los contactos personales entre los funcionarios
nacionales pueden alentar al cumplimiento ms estricto de los acuerdos bilaterales que los
acuerdos multilaterales.
De esto se desprende que una tercera implicancia de introducir consideraciones no econmicas
en el anlisis es que los temas como la confianza y la familiaridad adquieren un significado mayor.
Los pases tenderan a negociar con pases que son conocidos y de confianza. Entonces, si se
intenta la apertura del mercado, en la prctica, con algn tipo de arreglo recproco y dentro de
algn tipo de contexto institucional internacional, ese arreglo y ese contexto probablemente sern
bilaterales o regionales porque es ah donde los pases tienen un mejor entendimiento de sus
socios. Como se explicar en la seccin siguiente, estas consideraciones se vuelven ms
importantes a medida que se profundiza la integracin y que los temas de la interpretacin de las
normas y el cumplimiento se vuelven ms importantes.
3. IMPERFECCIONES DEL MERCADO
Como se explic ms arriba, dentro de la teora de comercio tradicional, los bloques regionales y
la liberalizacin del comercio preferencial se ven como arreglos inferiores al unilateralismo de la
NMF. Esto no es de sorprender porque la opcin ptima de cualquier pas relativamente pequeo
es el libre comercio total. Incluso en los pases grandes la participacin en el sistema multilateral
sobre una base de la NMF es probable que sea superior hacia el comercio dentro de los bloques.
Sin embargo, si se introducen distorsiones al modelo, la opcin del libre comercio no
necesariamente es la poltica ptima. Y si el libre comercio no es la poltica ptima, entonces los
arreglos recprocos, preferenciales u otras formas de arreglos conjuntos pueden ser superiores al
unilateralismo de la NMF.
Cuando, por ejemplo, las industrias nacionales tienen un poder de mercado (como en el caso de
los pases grandes que fijan ms que aceptan precios), los modelos indican que la proteccin de
sus mercados nacionales o la subsidiarizacin de sus operaciones puede permitirles cercenar a las
economas de escala que pueden explotar para aumentar su participacin en los mercados
mundiales y, en el proceso, extraer rentas del resto del mundo. En estas condiciones, la
liberalizacin unilateral o el retiro unilateral del apoyo pblico a esas industrias pueden llevar a un
resultado peor para ese pas que el status quo. Una reforma de poltica negociada donde otros
pases acuerdan hacer lo mismo puede ser un resultado mucho mejor para todos los implicados.
Adems, cuando existe la necesidad de regular los mercados por razones de seguridad o para
proteger la salud, el medio ambiente o los consumidores, la desregulacin unilateral tiene poco
sentido en s misma y menos sentido an tiene el no someter a los productos o servicios
extranjeros a las mismas exigencias si, al no hacerlo, la economa local se expone a efectos
negativos generados externamente. Pero, la regulacin administrada nacionalmente puede no ser
eficiente tampoco, en casos donde las regulaciones nacionales pueden coincidir o duplicarse. En
estas circunstancias, tiene sentido que los pases acuerden armonizar los componentes esenciales
de sus regulaciones y acuerden reconocerlos mutuamente. Esto presupone un entendimiento
comn de qu es esencial y qu no. El reconocimiento mutuo tambin implica el establecimiento
de los procedimientos para la consulta y la toma decisiones conjuntas cuando hay que reformar
las regulaciones.
La accin conjunta ms que la accin unilateral se hace indispensable cuando se refiere a bienes
pblicos transfronterizos como el medio ambiente limpio, la conservacin de las especies marinas,
la asignacin de las frecuencias de las telecomunicaciones y las tasas de cambio estables y
cuando se trata de controlar las actividades que prosperan debido a la existencia de las fronteras
tales como el lavado de dinero y la estafa financiera internacional.
Es de destacar que aun cuando existen externalidades transfronterizas, no puede haber un
supuesto a priori de que siempre es preferible cierta forma de cooperacin a una accin unilateral.
Pueden existir formas de cooperacin que son agobiantes, poco productivas o costosas para los

Necesidades"
pases socios. De modo que tanto los beneficios de los efectos de una accin conjunta y los costos
de determinar la accin conjunta se deben tener en cuenta.
En la literatura sobre el federalismo fiscal se reconoce que el estado no es necesariamente la
unidad ptima de jurisdiccin y elaboracin de polticas. Esta literatura atribuye responsabilidades
de gobierno a ese nivel de la jurisdiccin cuya rea coincide con el rea de los spillovers
transfronterizos o del rea de los bienes pblicos. La cooperacin supranacional as como el
regionalismo subnacional son ambos respuestas al papel reducido del estado como suministrador
de bienes pblicos ya sea cuando las preferencias son similares de un lado y del otro de la
frontera o cuando son diferentes en las regiones con fronteras comunes respectivamente.
La cooperacin transfronteriza tambin puede ser una alternativa superior a las polticas
determinadas nacionalmente cuando dicha cooperacin se beneficia o genera economas de
escala. Por ejemplo, el costo sufrido por cada pas individual se puede reducir cuando existe una
cooperacin para lanzar satlites al espacio o realizar una investigacin conjunta sobre fsica
cuntica.
4. INTEGRACION REGULATORIA Y DISEO DE LA POLITICA
En un libro reciente, Lawrence (1996) sostiene que el regionalismo facilita la "integracin ms
profunda". Lawrence emplea el trmino "ms profunda" para denotar tanto el levantamiento de
las barreras que no son las restricciones fronterizas como la formulacin de estndares, normas o
polticas comunes. De hecho, mientras la integracin regional se refiere en general a la reduccin
de las restricciones fronterizas entre los socios y, en el caso de las uniones aduaneras, la adopcin
de medidas comerciales externas comunes, la inversin y la integracin regulatoria apoyan con
ms fuerza la adopcin de normas o polticas comunes que se refieren, por ejemplo, a las
exigencias de establecer una presencia comercial en los pases socios y el tratamiento que se le
debe dar a los inversores extranjeros.
La literatura emplea trminos tales como integracin "ms profunda" o "de nivel ms alto" por
varias razones: la integracin va ms profundo en el corazn econmico de los pases socios, la
integracin de las polticas no fronterizas es un fenmeno relativamente ms nuevo, el sistema
comercial multilateral acaba de comenzar a tratar los problemas regulatorios (por ejemplo, GATS,
TRIPS, TRIMS) y la integracin exige una cooperacin ms estrecha entre los ministerios
nacionales.
Todas estas caractersticas de integracin ms profunda y regulatoria son correctas pero no
necesariamente son las ms importantes. El objetivo de la integracin comercial que procura la
eliminacin de ciertas medidas de polticas es cualitativamente una tarea diferente del objetivo de
la integracin regulatoria que procura definir normas comunes. La integracin regulatoria
incorpora varias etapas de cooperacin entre los socios con diversos grados de intensidad. De
modo que algunas formas de integracin regulatoria pueden estar muy cerca del objetivo de
levantar las barreras para la integracin comercial y, en este sentido, no se puede decir que la
integracin regulatoria es necesariamente una integracin "ms profunda".
5. LA NATURALEZA DE LAS REGULACIONES
La integracin regulatoria tiene varios componentes que necesitan ser identificados con mayor
precisin para entender en qu sentido puede ser "ms profunda". Las regulaciones en general
consisten en una mezcla de "prohibiciones" (cosas que no se deben hacer) y "rdenes" (cosas que
se deben hacer). Las prohibiciones son, en general, especficas y precisas. Las rdenes son ms
variadas. Algunas pueden ser especficas y precisas mientras otras son amplias y generales.
Dentro de la categora de regulaciones generales se pueden hacer tres distinciones ms. Hay
regulaciones que definen objetivos amplios que, sin embargo, se pueden lograr a travs de
muchos medios diferentes. De modo que la tarea del regulador es identificar los mejores medios
para lograr esos objetivos. Por ejemplo, por un lado, los reguladores de difusin tienen que
sopesar los intereses de los diversos grupos de opinin, mientras que por el otro lado, tambin

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tienen que sopesar los intereses de los difusores en relacin con los del pblico en general para
llegar a un arreglo en el inters del pas en su totalidad.
Una segunda categora de regulaciones generales define los medios que, se espera, facilitarn el
logro de un cierto objetivo. En este caso es el medio el que define el objetivo o permite lograr un
objetivo factible. Por ejemplo, es muy difcil definir con precisin el concepto de seguridad area o
martima y cundo exactamente un avin o un barco operan de forma segura. La razn de ello es
que algunos accidentes suceden debido a fallas mecnicas o a condiciones climticas que estn
fuera del control humano. Por lo tanto, es poco realista establecer un objetivo de prdidas cero. En
su lugar, los reguladores procuran mejorar la seguridad de las aeronaves y los barcos definiendo
los diversos medios y las muchas tareas diferentes que deben realizar los operadores de
aeronaves y barcos (que, de hecho, tratan de predecir las situaciones posibles en las que una
aeronave o un barco pueden estar en peligro) con la esperanza de que al cumplir con ello se
impedira que las aeronaves o los barcos estuvieran en situaciones peligrosas.
Un tercer tipo de regulaciones generales incluye las que definen estndares de comportamiento o
accin que varan de acuerdo con el contexto en el cual ese comportamiento o accin se
desarrolla. Por ejemplo, la misma decisin sobre los precios de una compaa puede ser procompetitiva en una situacin dada mientras que puede ser anticompetitiva en otra. La evaluacin
de lo que es un comportamiento aceptable o no depende del anlisis de hechos particulares en
cada caso y eso tambin puede requerir un clculo posterior del impacto econmico de ese
comportamiento.
Debido a que la generalidad de las regulaciones hace difcil encasillarlas en un lenguaje
obligatorio legalmente, con mucha frecuencia estas regulaciones se interpretan, ejecutan, ajustan
y amplan o contratan por un regulador. Las regulaciones, por lo tanto, se implementan dentro de
marcos institucionales diseados especialmente.
Estos marcos tienen tres componentes: normas, procedimientos y agentes. Las normas son las
regulaciones, estndares u otros requisitos que se deben cumplir. Los procedimientos definen la
discrecin de los reguladores y sus poderes/obligaciones con respecto a quienes son regulados.
Los procedimientos tambin contienen estipulaciones para ajustar las regulaciones. Finalmente,
un marco regulatorio establece agentes a quienes asignarles las tareas regulatorias y define los
agentes a quienes asignarles las obligaciones de desempeo. En algunos casos, los reguladores
mantienen un papel ms bien pasivo, especialmente en el control de los desarrollos en reas o
industrias en particular e intervienen solo en caso de infraccin, mientras que en otros casos los
reguladores participan activamente en las decisiones diarias, determinando si ciertas acciones son
permisibles o convenientes.
6. INTEGRACION REGULATORIA
El papel del aspecto institucional de la regulacin en facilitar la liberalizacin de la poltica, por un
lado, y la integracin de la poltica, por el otro, ha sido relativamente descuidado en la literatura
sobre integracin econmica. Se explic ms arriba por qu en ciertas situaciones, las ventajas de
la reforma poltica recproca supera las de la reforma unilateral de modo que la reciprocidad es
preferible al unilateralismo (porque en este contexto corrige las distorsiones en otras
jurisdicciones tambin). Pero, tambin se explic que no se puede suponer que la armonizacin
completa es la mejor opcin. As, la diversidad regulatoria es inevitable y, en algunas
circunstancias, tiene que ser tolerada y en otras debe ser alentada. La teora econmica solo
ofrece prescripciones muy generales en cuanto a los lmites entre la diversidad perjudicial y la
beneficiosa. El papel de integrar el aspecto institucional de la regulacin es implementar
procedimientos que puedan identificar esos lmites en la prctica.
Cuando existe una diversidad regulatoria que lleva a la competencia entre los sistemas
regulatorios o cuando se acepta que debe existir la posibilidad de otorgar exoneraciones de esas
normas, es necesario un rbitro. Los reguladores de los servicios de telecomunicaciones, por
ejemplo, y las autoridades de competencia funcionan como rbitros dentro de sus jurisdicciones.
Por implicancia, en presencia de la diversidad regulatoria, la competencia regulatoria y las

Necesidades"
exoneraciones regulatorias entre los pases, los sistemas regulatorios nacionales pueden coexistir
sin conflicto si hay un rbitro internacional o supranacional. De otra forma, un sistema podra
dominar al otro o, lo que sera ms probable, se levantarn las barreras entre los sistemas que
hacen transacciones ms difciles y costosas. La presencia de un regulador supranacional o rbitro
hace posible la competencia del mejoramiento de la eficiencia entre las normas.
Hay por lo menos una razn ms de cmo la presencia de un regulador supranacional o rbitro
puede contribuir al mejoramiento de la eficiencia econmica. El establecimiento de un rbitro
puede paradjicamente permitir un mayor grado de independencia de poltica para quienes
elaboran las polticas locales o las autoridades. Aqu es necesario explicar en qu sentido es
posible permitir un grado mayor de discrecin de la poltica local.
En la etapa de pre-integracin, existe una autonoma poltica y, al mismo tiempo, una ineficacia
de la poltica porque muchas distorsiones que se originan fuera de la jurisdiccin nacional no se
pueden tratar o corregir. Un intento de reformar e integrar la poltica definiendo las normas
comunes detalladas y extensivas puede no ser ni factible (polticamente inaceptable) ni
conveniente (inflexibilidad de la poltica). Una alternativa preferible podra ser la adopcin de
principios generales sobre los resultados convenientes de la poltica mientras que, al mismo
tiempo, un procedimiento o agencia comn se establece con poderes que aseguren que los pases
socios adhieren a esos principios generales. Los objetivos de la poltica en particular, los
instrumentos y mtodos se pueden dejar en manos de las autoridades nacionales para que los
determinen de acuerdo con las condiciones locales existentes.
Esta combinacin de los principios de poltica general con los arreglos institucionales es contraria
a la visin simplista de integracin como un proceso de etapas menores a etapas mayores y de
polticas fronterizas a polticas internas y del levantamiento de las restricciones a decisiones
conjuntas sobre polticas. La integracin en ciertas reas o de ciertas polticas exige una mezcla
de levantamiento de las restricciones, normas comunes y procedimientos y/o instituciones
comunes. Lo que es ms importante, una vez que se establecen los principios de poltica general
y que se apoyan con mecanismos de cumplimiento adecuados, entonces es posible para las
autoridades nacionales tener ms discrecin que la que podran tener a falta de mecanismos
institucionales para la cooperacin y el cumplimiento, siempre que, por supuesto, sus decisiones
permanezcan dentro de los lmites de los principios comunes.
Se desprende de lo anterior que es virtualmente imposible que se abran los mercados regulados
sin alguna consideracin de las normas, procedimientos y tareas de los agentes que aplican las
regulaciones. En esencia, se ha sostenido en esta seccin que cuando no se pueden redactar
normas precisas o cuando se debe mantener discrecin sobre la poltica por parte de las
autoridades nacionales, surge el problema de interpretaciones conflictivas y el potencial de
friccin entre los pases. En estas condiciones, las instituciones comunes obvian, en primer lugar,
y luego contribuyen a la resolucin de esos conflictos.
La teora econmica de las organizaciones sugiere que las organizaciones surgen precisamente de
situaciones donde los productos/servicios no pueden ser definidos con adecuada precisin y
cuando los contratos entre los compradores y los vendedores nuevamente no se pueden redactar
con adecuada precisin. En estas condiciones, las transacciones comerciales no se desarrollan en
el mercado porque los productos y los servicios se definen mal. Las organizaciones con sus
sistemas institucionales de administracin y relaciones simbiticas a largo plazo ofrecen una
solucin al problema de la falta de mercados. En otras palabras, el surgimiento de la cooperacin
bajo la forma de organizaciones y empresas es una respuesta al fracaso o incapacidad del
mercado de definir los productos/servicios adecuadamente.
Por analoga, las reformas recprocas de polticas y el establecimiento de instituciones comunes
dentro de los procesos de integracin econmica son un fenmeno equivalente al surgimiento de
organizaciones dentro de los mercados. La solucin a la incertidumbre poltica no es un intento
por redactar normas cada vez ms detalladas sino por crear mecanismos de supervisin y
ejecucin flexibles que se puedan usar a discrecin o "usando la razn" para implementar
principios de polticas generales. Dichos mecanismos se disean expresamente para responder a

Necesidades"
las cambiantes condiciones del mercado. Las instituciones comunes permiten que los procesos de
integracin tambin se adapten a las cambiantes condiciones del mercado.
Un tema que se ha debatido extensamente en la literatura sobre la integracin econmica es
dnde establecer el lmite entre la autonoma regulatoria (es decir, la diversidad) y la cooperacin
regulatoria (o sea la uniformidad). A la luz de la discusin anterior, surge que el debate est mal
ubicado. Si la regulacin y los reguladores son necesarios porque los mercados son imperfectos y
los productos no estn bien definidos, entonces se desprende que una poltica ptima es tambin
cuestin de debate y conflicto. Pero, si las polticas ptimas son muy difciles de definir, cmo
puede haber polticas comunes claras y no ambiguas y en qu sentido puede haber una
separacin clara entre las polticas que deben ser nacionales (determinadas individualmente) y
polticas que deben ser supranacionales (determinadas de forma conjunta)? La lnea divisoria
seguramente ser muy tenue precisamente porque la soluciones de la poltica tambin son
tenues.
Esta conclusin, sin embargo, no es el final de la historia. Como se sostuvo ms arriba, la
cooperacin no es el nico intento de obtener beneficios de la combinacin de recursos
nacionales con una accin conjunta, sino tambin del intento de administrar la incertidumbre de
la poltica. Es por ello, por ejemplo, que los pases aceptan delegar la administracin de ciertas
polticas a agencias comunes o someter sus conflictos a un rbitro independiente. Surge de ello
que si no est claro qu gobiernos nacionales deben tener responsabilidad exclusiva, tambin hay
margen para la cooperacin en la administracin de este tipo de incertidumbre y en tratar los
efectos sobre las polticas nacionales.
An cuando se acuerdan normas comunes entre los pases, los efectos negativos se pueden
generar subsiguientemente por decisiones de los reguladores nacionales que aplican esas normas
comunes. Este es el problema de la interpretacin contradictoria de las normas que se subray
ms arriba. De ah que podemos identificar cul podra ser la cooperacin de "primer orden" para
contener los efectos negativos transfronterizos de la accin de los agentes econmicos y la
cooperacin de "segundo orden" para contener los efectos negativos de la accin de las
autoridades nacionales que aplican normas comunes.
Sin la cooperacin de segundo orden, las decisiones sobre polticas de un pas o jurisdiccin
neutralizaran o compensaran los efectos del otro. Esto implica que la autonoma poltica en el
cumplimiento de las normas puede ser ilusoria si puede verse afectada por las decisiones de otro
pas. Los intentos unilaterales por volver a ganar la autonoma efectiva de la poltica podran
resultar en la reimposicin de las barreras comerciales y de inversiones (para aislar a la economa
nacional) y/o para socavar las polticas de los pases socios. Por lo tanto, hay margen para una
cooperacin aun cuando se piensa que es conveniente que los pases socios hagan cumplir sus
propias polticas o incluso las comunes a nivel nacional.
La pregunta que se plantea es si la cooperacin regulatoria es ms factible o ms efectiva dentro
de los contextos bilaterales o regionales que en el sistema multilateral. Intentamos responder a
esta pregunta en el contexto de la integracin de la poltica de competencia. Primero, sin
embargo, la seccin siguiente examina las razones por las cuales existen beneficios de la
cooperacin en el campo de la poltica de competencia.
7. INTEGRACION DE LA POLITICA DE COMPETENCIA
Es necesario comenzar el anlisis de la razones para la integracin de la poltica de competencia
preguntndose por qu tenemos normas de competencia. Es bastante sencillo establecer una
opinin al respecto aunque hay diferencias de opinin significativas entre los profesionales de la
economa.
La mayor parte de los economistas estn a favor de una poltica de competencia rigurosa porque
de otra forma, las empresas coluden para manipular el mercado o las empresas con poder de
mercado podran explotar su monopolio o semi-monopolio en perjuicio de los consumidores, el
progreso tecnolgico y el crecimiento econmico. Las opiniones difieren en cuanto a las normas
precisas y los mecanismos de cumplimiento pero volveremos sobre estos temas ms adelante.
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Hay algunos pocos economistas que se oponen a las normas antitrust y que basan su apoyo
inequvoco al resultado de una competencia del mercado liberado en las siguientes tres razones:
Primero, creen que la colusin y la explotacin del poder de monopolio son estrategias factibles a
largo plazo solamente en presencia de barreras aprobadas por el gobierno para el ingreso al
mercado y otros privilegios especiales. Segundo, rechazan las definiciones convencionales de
eficiencia. Para ellos, los mercados canalizan su actividad empresarial al inventar nuevos
productos y ofrecer nuevos servicios a costos an ms bajos. La eficiencia que se mide contra los
resultados alternativos posibles no puede ser conceptualizada antes de que acten las empresas.
Tercero, las normas antitrust prohiben el comportamiento "bueno" junto con el comportamiento
"malo". Las empresas ofrecen bienes y servicios y desarrollan nuevas ideas y tecnologa porque
esperan obtener beneficios de ello. Las normas antitrust cercenan los motivos para obtener
beneficios.
La respuesta de la mayora de los economistas mainstream especializados en poltica de
competencia es que an cuando esas preocupaciones tienen una validez considerable, no son
inviolables contra la poltica de competencia. En realidad, sirven como una alerta contra la visin
simplista del funcionamiento del mercado y la naturaleza de la rivalidad entre las empresas. La
conclusin de la teora mainstream es que la poltica de competencia tiene que ser sofisticada y
cumplida de forma flexible. Adems, la necesidad de mantener una poltica de competencia
rigurosa es ms fuerte cuanto ms altas son las barreras entre la economa nacional y los
mercados mundiales y viceversa.
Esta conclusin, por supuesto, lleva a una pregunta ulterior de si los pases deben procurar el
cumplimiento de las normas de competencia al mismo tiempo que reducen sus barreras al
comercio y las inversiones e integran sus economas. Dado que la integracin reduce las
distorsiones y el poder del mercado de las empresas nacionales, no parecera ser necesario hacer
cumplir las normas de competencia e incluso menos, definir las normas comunes de competencia.
Si los pases comienzan con economas que estn en un estado competitivo no es muy necesario
tener normas de competencia como resultado de la integracin. Es de destacar, sin embargo, que
esta propuesta supone que la integracin en s misma no tiene efecto sobre la estructura del
mercado interno. Si la integracin puede tener un impacto sobre esa estructura, entonces no se
puede llegar a la conclusin de que las normas de competencia son innecesarias. Por ejemplo, el
levantamiento de las barreras comerciales puede permitir a un producto extranjero ganar una
posicin dominante en el mercado, mientras que el levantamiento de las barreras de las
inversiones puede permitir que empresas extranjeras adquieran empresas nacionales lo cual hace
ms concentrado el mercado interno. Tambin es posible que las empresas extranjeras bajo un
sistema de carteles extiendan sus prcticas colusivas al mercado interno. De modo que, an si el
mercado interno es competitivo, el comercio interno y las inversiones pueden generar distorsiones
de la competencia.
Si los pases tienen como punto de partida mercados protegidos que son oligoplicos o donde las
redes de distribucin estn controladas por unas pocas empresas, la reduccin de las barreras
comerciales o las inversiones pueden en realidad inducir a las empresas a coludir de modo de
dejar afuera a los productos y empresas extranjeras. Adems, la liberalizacin recproca sobre una
base preferencial tambin puede inducir a la colusin transfronteriza. En casos donde la colusin
no se intent porque los mercados estaban protegidos, podra convertirse en una opcin
tentadora para las empresas que quieren mantener la segmentacin del mercado. Su colusin
preservara, de hecho, las barreras comerciales pero en una forma diferente y menos visible. De
modo que para los pases con estructuras de mercado que se apartan desde el comienzo del ideal
competitivo, existe por cierto la necesidad de normas de competencia y esa necesidad puede ser
ms fuerte a medida que se levantan las barreras comerciales y de inversiones.
Existe otra razn tambin por la cual las normas de competencia pueden ser necesarias en el
contexto de la integracin econmica. El levantamiento de las barreras de cualquier tipo siempre
despierta preocupaciones sobre la competencia "leal". Estas preocupaciones se expresan
invariablemente en trminos tales como "los extranjeros no compiten de forma justa", "los
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extranjeros se benefician del tratamiento especial de sus gobiernos", o "los extranjeros estn
ayudados por la estructura de sus sistemas econmicos". En trminos generales, estos
argumentos, o para decirlo como una protesta ms precisa, no son ms que demandas veladas de
proteccionismo y favoritismo. Ocasionalmente, sin embargo, puede haber de hecho un elemento
de verdad en las demandas de que el sistema extranjero confiere una ventaja a sus empresas
nacionales.
Pero cul debe ser la solucin a este problema? La armonizacin de las diferencias sistmicas no
es ni factible ni conveniente. Lo que hace posible el comercio en bienes y servicios es la existencia
de diferencias entre los pases. Lo que es ms importante an, los pases comercian porque tienen
diferentes ventajas comparativas. De modo que un pas que tiene una desventaja absoluta en
todo no necesariamente se vera impedido de comerciar con ganancias. Sin embargo, es posible
que ciertas industrias pueden ser ms capaces de explotar las diferencias sistmicas que otras
industrias. En este sentido, puede tener cierta validez la opinin de que las diferencias sistmicas
podran conferir una ventaja no disponible a otros de modo que se podra interpretar que resulta
en una competencia desleal. Aun si se fuera el caso, no necesariamente se desprende de ello
que ese tipo de ventaja se debe eliminar. Tal vez sera preferible que los otros imitaran esto.
Tambin, un intento de eliminar las ventajas comparativas conferidas por las diferencias
sistmicas puede llevar a un grado tan alto de armonizacin que simplemente hara que el
comercio no fuera rentable.
Un tarea importante de la poltica de competencia en este contexto es impedir las diferencias
sistmicas u otras diferencias que se vean explotadas por la creacin de posiciones monoplicas.
La poltica de competencia funciona como una vlvula de escape de modo de obviar la necesidad
de eliminar las diferencias sistmicas con el fin de controlar los monopolios. Sin embargo, la
poltica de competencia no puede impedir que las diferencias sistmicas permitan que un grupo
entero de empresas en un pas gane una participacin en el mercado a costas de otro grupo de
empresas en otro pas. A pesar de que algunos puedan pensar que esa posibilidad es un problema
poltico o social, no es por cierto un problema de competencia.
Como conclusin, la respuesta a la segunda pregunta de si la integracin necesita la aplicacin de
normas de competencia, debe ser afirmativa en cuanto las estructuras del mercado se apartan del
ideal competitivo y tambin en la medida que el proceso de integracin en s mismo puede
afectar a la estructura del mercado interno.
La tercera pregunta que surge es la siguiente: si los pases socios ya tienen sus propias normas de
competencias, deberan integrarlas? Para contestar esta pregunta tenemos que definir con
mayor precisin el significado de la integracin de las polticas de competencia y los objetivos que
podran tener. Para definir esos objetivos primero debemos identificar las fuentes de las
distorsiones que se procuran mejorar.
8. RAZONES Y FORMAS DE INTEGRACION DE LA POLITICA DE COMPETENCIA
Hay por lo menos seis fuentes de accin anticompetitiva privada o de accin de poltica pblica (e
inaccin) que pueden tener efectos negativos que desbordan los mercados nacionales. Primero,
las normas de competencia nacionales no pueden hacerse cumplir estrictamente cuando los
productos o las compaas afectados son extranjeros. Ese cumplimiento laxo limita las
importaciones y las inversiones internas. Segundo, las normas nacionales no se pueden hacer
cumplir estrictamente o pueden formalmente exonerar el comportamiento anticompetitivo de las
empresas nacionales que afecta a los otros mercados. Tercero, el alcance de la aplicacin de las
normas nacionales puede ser exiguo. No solamente esto podra limitar las importaciones sino que
tambin podra permitir a las empresas de sectores fuera del alcance de la poltica de
competencia en un pas lograr utilidades por encima de lo normal que se pueden emplear para
subsidiar las operaciones en otro. Si las ventas en otro mercado son de subsidiarias establecidas
localmente ms que a travs del comercio, las medidas comerciales antidumping no pueden ser
posibles. Cuarto, las normas de competencia nacionales pueden exonerar las acciones de las
agencias estatales o las compaas pblicas. Las normas tambin pueden con frecuencia verse
superadas por el inters pblico o las estipulaciones de seguridad nacional que tambin resultan
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en una accin proteccionista. Esto hace que la poltica pblica sea ms opaca. Quinto, las
autoridades de competencia nacionales pueden reclamar jurisdiccin sobre las acciones de sus
empresas nacionales y de las empresas extranjeras que producen en el exterior y que
simplemente exportan al mercado interno o afectan las exportaciones del mercado interno a
terceros mercados. De modo que las empresas son vulnerables a la accin por parte de ms de
una autoridad. Sexto, las autoridades de competencia diferentes pueden tener puntos de vista
diferentes sobre el tipo de comportamiento comercial permisible o no. Normas similares se
pueden interpretar de forma diferente. Nuevamente, las empresas que operan en ms de un
mercado pueden estar expuestas a un doble riesgo cuando, por ejemplo, establecen joint ventures.
Por lo tanto, la integracin de la poltica de competencia puede tener por lo menos siete
significados, formas o etapas diferentes: (a) el acuerdo para hacer cumplir las normas de forma
estricta; (b) el acuerdo sobre la aplicacin jurisdiccional de las normas de competencia; (c) el
acuerdo para hacer las normas compatibles (es decir, las normas nacionales no exoneran la
accin anticompetitiva que perjudica a otros mercados); (d) la adopcin de normas comunes; (e)
el acuerdo sobre la interpretacin de normas comunes; (f) la ampliacin acordada del alcance de
la aplicacin de las normas y (g) el establecimiento de los procedimientos o de la autoridad de
competencia comunes.
El propsito de un acuerdo sobre la aplicacin jurisdiccional de las normas de competencia
nacionales es delinear el rea de responsabilidad de cada autoridad nacional. Dicho acuerdo se ha
celebrado en la Unin Europea (UE) y Estados Unidos y se estipula en el Espacio Econmico
Europeo y los recientes Acuerdos de Asociacin entre la Unin Europea y los diez pases de Europa
Central y Oriental.
La delineacin de las responsabilidades aclara las obligaciones legales de las empresas e
idealmente elimina el doble o triple riesgo de las empresas que, de otra forma, tienen que obtener
autorizacin de ms de una autoridad para, por ejemplo, concluir las fusiones transfronterizas.
Adems, los acuerdos sobre la responsabilidad jurisdiccional normalmente incluyen clusulas de
"cortesa positiva" que exigen que las partes contratantes entablen acciones contra las prcticas
que tienen efectos anticompetitivos en los mercados de los socios.
La aplicacin de una cortesa positiva mejora la efectividad de la intervencin del gobierno para
corregir distorsiones del mercado en por lo menos un aspecto importante. Para los pases grandes
como los de la UE o Estados Unidos, el cumplimiento extraterritorial de sus propias normas es
posible porque tienen influencia econmica y poltica. Para los otros pases no es fcil usar los
instrumentos de la competencia para contrarrestar las prcticas anticompetitivas que se originan
en otros pases. Para la enorme mayora de los pases, la nica opcin factible es contrabalancear
dichas prcticas a travs del uso de medidas comerciales. Pero estas medidas rara vez son la
respuesta a las mejores polticas porque al castigar a los productores extranjeros se perjudica a
los consumidores internos. Tambin pueden ser una opcin muy inflexible y no fcil ya que las
barreras comerciales estn obligadas por el GATT/OMC y cualquier accin punitiva, con la notable
excepcin de las medidas antidumping y compensatorias, necesita ser autorizada por la OMC
primero.
De ah pues que el acuerdo de los pases que comercian para actuar contra el comportamiento
anticompetitivo que afecta negativamente a sus socios mejora la efectividad de la intervencin
del gobierno porque la intervencin est ms cerca de la fuente de la distorsin y produce menos
efectos colaterales negativos. Esto tambin es una buena razn por la cual la aplicacin
extraterritorial de las normas de competencia no puede ser muy efectiva incluso si las aplican
pases que tienen influencia poltica o econmica que los respaldan. El cumplimiento de las
normas de competencia por parte de cada autoridad nacional contra sus propias empresas
nacionales podra ser ms creble dado que es ms probable que la casa matriz y la mayora de
los activos de las empresas que comercian internacionalmente estn ubicados dentro de sus
propios pases de origen. Adems, la accin por parte de las autoridades nacionales que obvia el
cumplimiento extraterritorial tambin reduce la friccin entre los pases. Sin embargo, el
cumplimiento extraterritorial puede ser inevitable si los pases no tienen normas comparables. Por
lo tanto, el acuerdo para delinear la responsabilidad jurisdiccional presupone que las normas
nacionales son comparables o compatibles y que se hacen cumplir con igual vigor.
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Como se mencion ms arriba, la poltica de competencia cumplida independientemente puede

en s misma generar efectos negativos para otros pases. Por ejemplo, las leyes nacionales
pueden permitir prcticas anticompetitivas tales como los carteles de exportaciones o pueden no
tomar en cuenta las prcticas monoplicas de las empresas nacionales en otros pases. Las
exoneraciones para los carteles de exportaciones ofrecen un ejemplo de ambos problemas
causados cuando cada pas no considera el impacto de sus acciones en sus socios y los problemas
de tener normas nacionales incompatibles.
La armonizacin de las normas de competencia o la adopcin de normas comunes, en teora,
eliminara esos efectos transfronterizos pero la armonizacin por su propia naturaleza es una
empresa ambiciosa tanto tcnica como polticamente. Por esa razn, la armonizacin de las
normas puede ser ms factible dentro de los bloques regionales. Como mnimo, podra suceder
con los procedimientos de racionalizacin de modo que se hacen ms transparentes y accesibles
a los extranjeros. Los procedimientos que son aceptables cuando la autoridad de competencia
nacional trata las infracciones de las empresas internas pueden ser totalmente discriminatorios si
se aplican tambin automticamente a las empresas extranjeras, especialmente cuando son los
demandantes. Por ejemplo, la capacidad de un ministro de anular las decisiones de una autoridad
de competencia nacional sin tener que ofrecer una explicacin adecuada siempre provocar
sospechas en los extranjeros. Tambin, la facilidad con la cual las decisiones se pueden fundar o
anular sobre la base de intereses nacionales lleva a la sospecha. La medida en la cual los
intereses nacionales se pueden sacar de la rbita de las consideraciones de la poltica de
competencia es ms probable que sea un punto de discusin en el debate sobre la armonizacin
de las normas de competencia nacional.
9. EXTENSION DEL ALCANCE DE LA POLITICA DE COMPETENCIA
Otro tema discutible es el levantamiento de las limitaciones sobre la aplicacin de las normas de
competencia. Todas las polticas de competencia nacionales tienen excepciones que limitan la
aplicacin de las normas en sectores tales como la agricultura, la banca, la difusin, otros sectores
regulados, la defensa, los servicios pblicos y las empresas estatales. Algunas de estas
excepciones se piensa que son necesarias para la aplicacin de regmenes regulatorios
particulares en esos sectores. Se han insertado otras excepciones en las leyes de competencia
porque ciertos sectores o actividades econmicas se piensa que tienen gran importancia y, por lo
tanto, no se pueden abrir a la competencia. Incluso se han establecido otras excepciones para
permitir a las autoridades pblicas proseguir con sus objetivos sociales en particular en sectores
tales como las telecomunicaciones y el transporte.
Las excepciones son una fuente de friccin, especialmente cuando los pases socios mantienen
diferentes tipos de limitaciones de la poltica de competencia en sus leyes nacionales. Un ejemplo
de esto fue la preocupacin del gobierno britnico hace unos aos de que su empresa de aguas
corrientes recientemente privatizada fuera vctima de la empresa estatal francesa de aguas
corrientes. Existen problemas similares en las telecomunicaciones, la banca y el transporte donde
algunos pases todava tienen holdings estatales importantes. La presencia de compaas estatales
hace temer que la competencia con ellos sea desleal.
La regulacin estricta de ciertos sectores tambin despierta cierto temor con respecto a la
competencia desleal, aun cuando las empresas reguladas son de propiedad privada porque las
regulaciones protegen la posicin de los influyentes y hacen ms difcil el ingreso de las nuevas
empresas. Nuevamente, se puede sospechar un cierto proteccionismo oculto en las decisiones
sobre la licencia de los nuevos ingresos si se ve que se favorece a los influyentes. Esta es la razn
por la cual la UE, junto con otras medidas para abrir los sectores regulados, ha establecido
tambin normas para los reguladores, especialmente con respecto a los procedimientos para la
licencia de los nuevos ingresos y para la concesin de contratos de servicios pblicos.
La eliminacin de las excepciones que es equivalente a la ampliacin del alcance de la poltica de
competencia es un tema muy difcil. Puede requerir que los pases cambien la estructura de su
regulacin en sectores enteros de su economa y rediseen los sistemas nacionales para el
suministro de ciertos servicios sociales. Probablemente la ampliacin ms controvertida de la
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poltica de competencia es la aplicacin de las normas al gobierno y sus agencias. En la UE, la

poltica de competencia se aplica tambin a cualquier poltica pblica que podra conferir una
ventaja a cualquier empresa, a cualquier ley que lleve a las empresas a coludir o abusar de sus
posiciones dominantes en el mercado y a cualquier empresa o agencia de propiedad o controlada
por el estado. Esto es muy poco habitual ya que las polticas de competencia nacionales no se
aplican normalmente a las acciones del estado.
En teora econmica, existe un consenso de que la poltica de competencia debe idealmente
aplicarse a todos los sectores de la economa y a todos los agentes, incluido el gobierno. No hay
ninguna razn obligatoria por la cual los gobiernos deben querer comportarse en una forma
anticompetitiva o tolerar las prcticas anticompetitivas de las empresas privadas. Si el gobierno
desea alcanzar ciertos objetivos no econmicos (sociales), debe hacerlo mediante medidas que no
distorsionen la competencia. Sin embargo, las reformas de las polticas del tipo descrito ms
arriba son siempre polticamente muy difciles de modo que los gobiernos se muestran muy
reticentes para ampliar el alcance de las polticas de competencia independientemente de las
prescripciones econmicas.
10. PROCEDIMIENTOS E INSTITUCIONES COMUNES
Una de las razones ms importantes para establecer una autoridad de competencia comn es
precisamente asegurar la aplicacin efectiva de la poltica de competencia a los sectores
previamente excluidos, incluido el propio gobierno. Los procedimientos de preparacin de la
poltica nacional que estn guiados por los gobiernos de forma suave pero no transparente y que
trabajan bien cuando las polticas se formulan aisladamente no necesariamente deben ser
adecuados para situaciones donde los pases comercian extensivamente uno con el otro e
invierten sustantivamente en ellos. No es muy creble decirle a los extranjeros "confen en m". No
es realista esperar que los gobiernos acten como su propia polica. Es ms realista esperar que
una autoridad independiente pueda hacer un trabajo ms creble.
Sin embargo, es necesario tener una autoridad comn que controle a todos los pases socios? Un
arreglo regional con una autoridad comn tiene un cierto nmero de ventajas sobre un arreglo con
diversas autoridades nacionales independientes.
Primero, una autoridad comn parecera ser, por lo menos, menos partidaria, a pesar de que la
experiencia de la UE sugiere que no es realista esperar que dicha autoridad sea completamente
inmune a las presiones polticas especialmente con respecto a las decisiones sobre los sectores
sensibles o los sectores con influencia poltica.
Segundo, una autoridad comn podra, en principio, mantener la aplicacin compatible de las
normas en sus diversos juicios. No se puede decir lo mismo sobre el cumplimiento de la poltica de
competencia por parte de las autoridades nacionales. Con el tiempo su interpretacin de las
normas de competencia bsicas podra divergir significativamente.
Tercero, una autoridad comn estara en mejor posicin para otorgar exoneraciones a las normas,
sea a empresas que intentan colaborar en joint ventures de investigacin o a gobiernos que deseen
apoyar cierta actividad econmica porque genera externalidades positivas al resto de la
economa. Estara en mejor posicin para otorgar exoneraciones porque aplicara las normas ms
objetiva y compatiblemente tanto en los pases como en el tiempo, tendra acceso ms fcil a la
informacin de los bloques regionales y, dentro de los lmites de las normas, tratara de mantener
cierta paridad entre los pases socios en las exoneraciones que les otorgue.
Cuarto, la autoridad comn presumiblemente tendra tambin poder para investigar cualquier
violacin de la competencia en todos los pases socios. Las autoridades nacionales no tendran
ese poder fuera de sus jurisdicciones. De nuevo, presumiblemente, una autoridad comn sera
capaz de imponer multas en cualquier pas socio. Las autoridades nacionales no tendran ese
poder. A falta de una autoridad comn, las empresas perjudicadas por las acciones de los
gobiernos o empresas extranjeras procuraran una compensacin en los pases extranjeros. Esto
coloca en desventaja a los demandantes ya que debern tratar con un sistema legal poco
conocido. Pero, aun si los demandantes conocieran bien los procedimientos legales de los pases
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socios, los tribunales o autoridades en esos pases tendran dificultades para obtener informacin
de las subsidiarias y distribuidores en sus empresas nacionales en otros pases socios. Esta
dificultad se ve agravada cuando hay ms de dos pases en el tema.
Quinto, una autoridad de competencia comn ofrece un punto de referencia para las empresas
que desean ya sea obtener exoneraciones para las joint ventures transfronterizas o para entablar
demandas contra los carteles, por ejemplo, que abarcan ms de un pas socio. Las empresas
pueden informar solamente a una autoridad y no tienen que procurar mltiples autorizaciones.
Adems, una autoridad que sirve como punto de referencia tendr un banco de datos con
informacin mucho mayor (de los pases e industrias) y, por consiguiente, una gama ms amplia
de experiencia y mejor entendimiento de las peculiaridades nacionales y sectoriales de la poltica
de competencia.
Sexto, la presencia de una autoridad supranacional hara innecesario que cada pas
individualmente tratara sus problemas con los otros pases como sucede ahora en la OMC. Este
tipo de auto-cumplimiento de las normas introduce poltica-poder en la regulacin de las
transacciones econmicas internacionales porque los pases grandes tienen muchas formas
diferentes de perjudicar a los pases pequeos. La presencia de una autoridad supranacional saca
el cumplimiento de las normas comunes de la gida de cada pas socio y reduce la negociacin
que puede ocurrir. De hecho, cada pas puede creblemente alegar que tanto la investigacin de
las supuestas violaciones como el cumplimiento de los recursos estn fuera de su control. Es de
destacar que en el pasado, varios principios bsicos del GATT fueron burlados precisamente
porque era muy fcil para determinados pases aplicar una presin extra GATT a travs de medios
extra GATT en otros pases. Estos acuerdos extra GATT, sin embargo, por parte de pases
individuales resultaron en una mutilacin colectiva de las normas del sistema.
En conclusin, existen varias razones para la armonizacin de las normas y procedimientos de
competencia. En el contexto de la discusin sobre la integracin regulatoria en la seccin anterior,
es ilustrativo clasificar estas razones en aquellas que apoyan la cooperacin de "primer orden" y
aquellas que apoyan la cooperacin de "segundo orden". Existe la necesidad de una cooperacin
de "primer orden" con el fin de hacer las normas compatibles e impedir normas nacionales que
permitan, faciliten o alienten que el comportamiento anticompetitivo se desborde en los mercados
adyacentes y tambin que impidan que se coarte el ingreso de los productos y compaas en el
mercado nacional. Dichos efectos negativos son causados por normas incompatibles, un alcance
estrecho, un cumplimiento dbil, procedimientos opacos y exoneraciones amplias de las polticas
nacionales de competencia. La cooperacin de "segundo orden" apunta a eliminar los spillovers
negativos generados por las decisiones de las autoridades despus que se han adoptado normas
comunes. Dicha cooperacin puede tomar la forma, como mnimo, de un proceso de resolucin de
conflictos y, como mximo, el establecimiento de una autoridad supranacional independiente.
11. CUANTA ARMONIZACION?
Es obvio que un bloque regional puede tener normas de competencia comunes sin una autoridad
comn pero no puede tener una autoridad comn sin normas comunes. De modo que la pregunta
que se plantea es qu tipo de normas de competencia comunes son necesarias o ms
precisamente cunta armonizacin es necesaria. La respuesta a esta pregunta depende de la
ambicin del bloque regional. Como se explica ms adelante, cuanto ms amplio es el alcance de
la poltica de competencia, mayor es la necesidad de establecer normas comunes.
Hace poco, un grupo de expertos de la UE analiz en detalle esta pregunta en el contexto del
sistema de comercio multilateral (Comisin CE, 1995). No pensaron que el establecimiento de una
autoridad de competencia global era un objetivo factible por lo menos por el momento.
Recomendaron en su lugar un enfoque gradual que comienza con el fortalecimiento de la
cooperacin bilateral y luego prosigue con una definicin progresiva de las normas comunes y
culmina con el establecimiento de una nueva estructura institucional para registrar las violaciones
de las normas y proporcionar un mecanismo de resolucin de conflictos.
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Con respecto a las normas comunes, recomiendan la prohibicin de los carteles horizontales
relacionados con la fijacin de precios, la reparticin del mercado y las restricciones del
suministro. Se propone una prohibicin similar para los abusos de las posiciones dominantes de
mercado. Son ms ambiguos sobre los acuerdos verticales para los cuales recomiendan un
enfoque "usando la razn". Con respecto al control de las fusiones, favorecen la armonizacin de
los procedimientos ms que los criterios sustantivos a usar para determinar si la probable fusin
reducir la competencia. Finalmente, son incluso ms circunspectos en sus recomendaciones
sobre los monopolios o compaas nacionales con sus derechos legales especiales. Aqu sugieren
un fortalecimiento del Artculo XVII del GATT.
No es de sorprender que el consenso sobre el alcance de la armonizacin internacional de las
normas de competencia se resquebraja rpidamente tan pronto como la discusin va ms all de
ciertas prcticas de los carteles (por ejemplo, la fijacin de precios) y de prcticas monoplicas
(por ejemplo, los precios predatorios). Los puntos de vistas difieren sobre cmo tratar
estrictamente los acuerdos verticales, cundo y cmo otorgar exoneraciones a los acuerdos
cooperativos entre las empresas, qu criterios tener en cuenta al evaluar el impacto de las
fusiones y el grado de competencia al que deben estar expuestas las empresas estatales o
reguladas. Los procedimientos y estructuras institucionales comunes son incluso ms
controvertidas. Pero, puede ser posible que estos temas se traten ms fcilmente dentro de los
arreglos regionales que en el sistema multilateral. El resto de esta seccin analiza las diversas
formas de integracin de la poltica de competencia dentro de los bloques regionales. La seccin
siguiente evala si ese tipo de integracin es alcanzable ms fcilmente dentro de los bloques
regionales que en el sistema multilateral. La conclusin es que los bloques regionales tienen una
ventaja cuando pueden facilitar medios ms estrechos de cooperacin.
En lo que respecta a las normas antitrust, ya se ha mencionado en las secciones anteriores que se
pueden encontrar muchas similitudes entre las polticas de competencia nacional. La mayora de
las polticas prohiben totalmente los carteles, la fijacin de precios, la distribucin del mercado,
las limitaciones en el suministro y los intentos de monopolio o abuso de las posiciones dominantes
del mercado.
Las leyes y prcticas nacionales, sin embargo, varan considerablemente con respecto al tipo de
cooperacin que se permite entre las empresas y especialmente con respecto a la naturaleza y
alcance de las exoneraciones que se pueden otorgar a las empresas que colaboran. Tambin
difieren en la medida en que permiten que las polticas de competencia sean anuladas en nombre
del inters pblico o nacional. Dado que cualquier exoneracin otorgada por una autoridad puede
ser considerada por otra como una forma de apoyo velado a las empresas nacionales, es
necesario que haya normas comunes, si el objetivo de integracin es cubrir tanto las prohibiciones
de la poltica de competencia como las posibles excepciones a estas prohibiciones.
Lo mismo se puede decir sobre la aplicacin de la poltica de competencia a los sectores
regulados, las compaas estatales y la asistencia estatal. En estos casos, las leyes nacionales de
competencia deberan muy probablemente ser ampliadas. La ampliacin debe hacerse de manera
uniforme de modo que no haya vacos que luego sean explotados por los gobiernos.
Adems, en los sectores regulados y con respecto a las actividades de los gobiernos, ninguna
norma comn puede ser absoluta. Deben dejar espacio para las excepciones porque la teora
sugiere que hay circunstancias en las que la intervencin del gobierno puede justificarse tambin
sobre una base econmica. Pero las excepciones tienen que estar bien definidas e interpretadas
estrictamente, para que no se conviertan en compuertas a travs de las cuales ms adelante se
cometen violaciones que no se detectan ni controlan. De modo que, nuevamente, es necesario
que haya normas comunes a las posibles excepciones que se pueden permitir.
A medida que se ampla la poltica de competencia para abarcar sectores regulados, compaas
estatales y actividades de los gobiernos y a medida que la necesidad de normas comunes es cada
vez mayor, el papel de la autoridad comn es conmensurablemente ms prominente. A medida
que aumenta la poltica de competencia, las decisiones de la autoridad nacional sern ms
sensibles polticamente y cualquier excepcin que conceda o rechace ser contestada con mayor
vigor. Cuanto ms se aventure la autoridad de competencia en sectores sensibles y cuanto ms
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juiciosas sean sus decisiones, ms independiente debe ser esa autoridad del control poltico. Por
supuesto, debe estar sujeto a la revisin judicial y probablemente ms estrictamente que de otra
forma. Por consiguiente, a medida que se aumenta el alcance de la poltica de competencia
dentro del bloque regional, la necesidad de una autoridad comn se hace ms fuerte. No tendra
mucho sentido definir las normas comunes sin establecer los medios del cumplimiento efectivo de
esas normas. De otra forma no habra una diferencia sustantiva entre los efectos de las polticas
de competencia administradas de forma independiente y aquellas de las polticas supuestamente
integradas.
Finalmente, es necesario comentar sobre el tema de si podra haber una "competencia
regulatoria" entre las autoridades de competencia. En otras palabras, el tema es cunta
diversidad se puede tolerar en la interpretacin y cumplimiento de las normas de competencia. En
lo que respecta a las situaciones totalmente internas, hay mucho margen para la diversidad. Sin
embargo, cuando las acciones de las compaas en un pas tienen un impacto en la competencia
en el mercado del otro y cuando esas acciones las aprueba la autoridad de un primer pas pero no
las aprobara la autoridad del segundo pas, surge un conflicto directo de interpretacin. Si las dos
autoridades basan sus decisiones en las mismas normas bsicas, entonces no existe un mtodo a
priori y simple para determinar cul estaba equivocada. La tolerancia por parte de una autoridad
de las decisiones de la otra autoridad tendra un efecto negativo en el mercado de la primera
autoridad. De modo que la competencia regulatoria se presume que genera efectos negativos.
Este conflicto se puede resolver apelando a un procedimiento supranacional o a una agencia con
responsabilidad en la determinacin de cul de las dos autoridades est acertada y cul
equivocada o mediante la aceptacin de una normal arbitral de acuerdo con la cual la decisin
que genera ms efectos positivos que negativos en los dos pases es la que prevalece. La primera
solucin es, probablemente, ms realista y factible.
Resumiendo, las prohibiciones que no son ambiguas se pueden implementar a travs de una
cooperacin de primer orden (es decir con normas comunes). El otorgamiento de exoneraciones y
normas cuyo cumplimiento exige una evaluacin de los hechos relevantes requiere una
cooperacin de segundo orden (es decir los procedimientos y/o instituciones comunes). Esto se
debe a que este ltimo tipo de decisiones de competencia no se puede definir de forma no
ambigua a priori y genera incertidumbre sobre la accin ptima de poltica.
12. VENTAJA COMPARATIVA DE LOS BLOQUES REGIONALES
La seccin anterior ha sostenido, en esencia, que la necesidad de armonizacin y, por
consiguiente, la necesidad de establecer procedimientos y/o autoridades comunes aumentan a
medida que las normas de competencia permiten exoneraciones y a medida que se amplan a
sectores regulados las actividades de los gobiernos y sus agencias.
Por un nmero de razones algunas de las cuales se refieren a las preocupaciones sobre economa
poltica mientras que otras son ms econmicas, los bloques regionales, en principio, son ms
conducentes al cumplimiento de las normas de competencia comunes que pueden incluir
excepciones y abarcar sectores regulados.
Primero, estas razones son el hecho de que estos bloques regionales incluyen ms probablemente
pases similares con las mismas preferencias polticas/sociales. No solamente se puede lograr ms
fcilmente un acuerdo sobre la naturaleza de las normas en estas circunstancias, sino tambin los
pases involucrados podran, por consiguiente, desear establecer procedimientos comunes.
Tendran ms confianza en ellos y tambin podran actuar al ritmo que prefieran sin temer que
todo el proceso escape a su control y lo tomen los grandes jugadores que dominan los acuerdos
multilaterales.
Segundo, las negociaciones que facilitan las concesiones mutuas se pueden identificar ms
fcilmente y otorgar dentro de un grupo pequeo de pases con lazos econmicos ms estrechos.
Tercero, las autoridades de los bloques regionales podran ser ms accesibles a los individuos de
los pases socios (como mnimo, por ejemplo, algunas autoridades del bloque podran hablar el
mismo idioma). El tema del acceso es importante porque la poltica de competencia funciona
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sobre la base de que su cumplimiento es descentralizado ya que las empresas tienen fuertes
incentivos para demandar a quienes transgreden las leyes. Pero las personas naturales y legales
no tienen representacin en la OMC o en el GATT. Dnde haran sus demandas los individuos por
violaciones de las normas si no pueden encontrar una reparacin dentro de sus sistemas
nacionales? Si el caso es aceptado por sus gobiernos, el proceso de resolucin de conflictos de la
OMC simplemente se rompera.
Cuarto, los bloques regionales evitan la siguiente paradoja. El sistema multilateral crea
obligaciones para los gobiernos. La integracin de la poltica de competencia en este contexto
podra imponer una obligacin a los gobiernos de establecer una autoridad independiente para
hacer cumplir las normas de competencia. En qu casos entonces seran responsables los
gobiernos por las decisiones de la autoridad independiente?
Quinto, el monitoreo, control y, por cierto, la autorizacin de las exoneraciones de las normas de
competencia son actividades sujetas a deseconomas administrativas de escala. No pueden
abarcar todo el mundo. Esto no significa que el sistema multilateral no pueda tener normas sobre
competencia. Sin embargo, en la medida que dichas normas permitiran excepciones, el
monitoreo del cumplimiento se puede lograr de forma ms efectiva a nivel regional. Un punto
similar se puede mencionar sobre el mecanismo de veto de las fusiones transfronterizas. La
situacin actual donde muchas autoridades diferentes tienen que dar su aprobacin no es
satisfactoria. Pero, una vez que los pases acepten el principio de una autoridad supranacional
para vetar fusiones, ser igualmente insatisfactorio asignar esa tarea a una autoridad mundial. O
bien la autoridad mundial tendra mucho que hacer (si veta a todas las fusiones transfronterizas) o
muy poco (si solo veta las grandes), dejando un vaco ya que la mayora de las fusiones
transfronterizas seran pequeas para los estndares mundiales pero con un impacto considerable
en las economas individuales.
Sexto, como la mayora de los pases comercian ms intensamente con algunos pases que con
otros, se veran afectados en gran medida por las decisiones de las autoridades de competencia
de sus principales socios ms que de otros. De ah que haya una razn imperiosa para cooperar
en cuestiones de competencia, especialmente en lo que se refiere al establecimiento de
procedimientos e instituciones comunes con sus principales socios comerciales y de inversiones.
Las seis razones que se han delineado en esta seccin en esencia sostienen que la aplicacin
regional de la poltica de competencia es probablemente el nivel ptimo para el cumplimiento
efectivo de esa poltica entre las economas abiertas que comercian e invierten extensivamente
en cada una. Esto no significa que el sistema multilateral no tiene margen para adoptar normas
de competencia. La OMC, por ejemplo, puede prohibir seguramente las prcticas restrictivas pero
no puede monitorear con eficiencia las exoneraciones. Tambin hay margen para la cooperacin
beneficiosa entre los bloques regionales. El acuerdo entre la UE y Estados Unidos es un ejemplo
de ello.
13. CONCLUSION
La razn ms imperiosa para la integracin de la poltica de competencia es lograr un
cumplimiento efectivo y riguroso de las normas de competencia.
Las prohibiciones comunes de las prcticas anticompetitivas se pueden adoptar con relativa
mayor facilidad. Las normas comunes sobre las exoneraciones y con respecto a las acciones de
las empresas reguladas y el estado exigen una cooperacin ms profunda y el establecimiento de
procedimientos e instituciones comunes.
La razn ms fuerte en contra de una autoridad mundial nica es que el cumplimiento se vuelve
lento e ineficaz. Al respecto, el cumplimiento dentro de los bloques regionales puede ser
preferible dado que la mayora de los problemas relacionados con la competencia es probable que
surjan entre pases que comercian e invierten entre ellos ms intensamente.
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BIBLIOGRAFIA
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NOTAS
1. Las Uniones Aduaneras son una excepcin a esta afirmacin general porque tambin implican
procedimientos para establecer tarifas externas comunes.
2. Tambin ocurre el fenmeno inverso. Cuando los servicios internos a las organizaciones o
empresas crecen lo suficiente o se desarrollan adecuadamente, con frecuencia se externalizan
y surgen mediante mecanismos normales del mercado. Como resultado de ello, los mercados
se amplan y las empresas se concentran ms en sus actividades centrales.
COMPETENCIA E INTEGRACION EN AMERICA LATINA: Reflexiones sobre su importancia y sobre

los temas que deberan ser considerados
Luis Jos DIEZ-CANSECO NEZ
Ex-Consultor Jurdico de la Secretara General de la Comunidad Andina, Lima, PERU;
Ex-Funcionario de la OMPI y Experto de la UNCTAD, Ginebra, SUIZA
1. LIBERALIZACION EN EL FRENTE INTERNO

En el transcurso de la presente dcada se ha generado en los pases de Amrica Latina y El Caribe
un creciente inters poltico, legislativo y doctrinal por el Derecho de la Competencia.
Ello se debe a que los modelos econmicos que giraban alrededor del denominado de "sustitucin
de importaciones", el mismo que iba aparejado de una fuerte intervencin e, incluso, control del
Estado en las actividades industriales y comerciales, ha sido suplantado por uno que se
caracteriza por la liberalizacin en el frente interno.
El modelo de "sustitucin de importaciones" que se concibi inicialmente como un mtodo para
defender el inters pblico frente al inters privado se percibe actualmente como un instrumento
para proteger intereses privados a costa del bien pblico. Ello debido a que las industrias
reguladas tienen, a menudo, el control del proceso de regulacin, beneficindose de esta
circunstancia a expensas de los consumidores y usuarios.
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Frente a este modelo, denominado "neo-mercantilismo", surgi otro que sustenta en el

redescubrimiento del mercado como motor para el desarrollo, el cual se caracteriza, entre otros,
por las privatizaciones, por la reduccin del tamao de la administracin pblica, las
desmonopolizaciones, la desregulacin, la eliminacin de los controles de precios en productos y
servicios, etc. En suma, por el establecimiento de una economa de mercado en el que la libertad
de empresa es el lugar comn.
Cabe notar que en muchos pases de la regin, el principio de libertad de empresa no es irrestricto
puesto que, por lo general, se inserta dentro de lo que, desde la perspectiva de la Constitucin
Econmica, se denomina "economa social de mercado", de clara inspiracin europea. Esta
circunstancia posee como correlato la necesidad de establecer reglas que controlen, supervisen y
dirijan los comportamientos de las empresas en el mercado para mantener un rgimen de
competencia adecuado. Estas reglas, a su vez, pretenden evitar que los agentes, tanto pblicos
como privados, distorsionen el mercado mediante la cartelizacin o el abuso de posiciones de
dominio.
Dichas reglas reconocen al proceso competitivo como el tipo preferido de conducta econmica y
se expresan a travs del Derecho sobre la libertad o defensa de la competencia, sobre prcticas
comerciales restrictivas, antimonopolio, antitrust o cualquier denominacin equivalente.
Consecuente con el proceso de liberalizacin en el frente interno, no es casual que diez pases de
la Regin hayan reformado o promulgado normas especficas sobre la prohibicin de las prcticas
restrictivas o antimonopolio y, a la fecha, otros tantos se encuentren considerando seriamente su
adopcin. En relacin con los primeros se indica a Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
Jamaica, Mxico, Panam, Per y Venezuela. Respecto a los segundos se puede mencionar a
Bolivia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Repblica Dominicana,
Trinidad y Tobago.
En todos los casos, el proceso de reforma, adopcin o consideracin legislativa va en paralelo con
uno similar a nivel de las oficinas administrativas encargadas de velar por la aplicacin de dichas
normas. Como una de las caractersticas comunes que ms resaltan se puede indicar su
desconcentracin o autonoma.
Cabe indicar adicionalmente que el proceso de adopcin y consideracin legislativa de la
normativa sobre libertad de competencia va de la mano con la reforma de los estatutos jurdicos
sobre la proteccin de los consumidores, de la represin de la competencia desleal (y de la
publicidad comercial) y de la propiedad intelectual (en sus dos vertientes tradicionales, la
propiedad industrial y el Derecho de autor).
Los tres conjuntos normativos indicados anteriormente junto con el derecho antitrust vienen a
conformar los denominados "soportes" de la plataforma del mercado. Unas no se entienden sin las
otras, todas se complementan y, en su integridad, apuntan a tutelar de manera conjunta e
indistinta a los componentes tradicionales de la economa: los empresarios en su sentido ms
amplio, el pblico de los consumidores, y el sistema econmico como abstraccin.
2. LIBERALIZACION EN EL FRENTE EXTERNO
La liberalizacin en el frente interno ha ido de la mano con un proceso similar en el externo.
No es el caso resear los motivos que lo impulsaron. Lo que interesa poner de relieve es que la
quiebra del modelo de sustitucin de importaciones como opcin para el desarrollo econmico
conlleva necesariamente la eliminacin de barreras arancelarias y para-arancelarias en el
comercio internacional. En esta direccin es posible verificar la creciente reduccin en los rangos
o niveles arancelarios para los productos importados, la eliminacin de cuotas y licencias previas
de importacin, el otorgamiento de normas en el mbito tributario que garantizan la inversiones
extranjeras, la libre remisin de utilidades de inversionistas extranjeros, flexibilizacin de la
tenencia de divisas, etc. Del mismo modo importa sealar que todas estas medidas
complementan las adoptadas en relacin con el frente interno, a tal punto que unas no se
conciben sin las otras.
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El proceso de liberalizacin en el frente externo no es "unilateral" en el sentido de que los pases

deciden abrir sus fronteras comerciales sin esperar nada a cambio. En efecto, la apertura
comercial est impulsando el creciente nmero de acuerdos comerciales bilaterales que proliferan
por la regin, a tal punto que constituyen los temas prioritarios de las agendas gubernamentales,
se consideran -cuando se adoptan- "triunfos polticos" o "de negociacin comercial", y aparecen
como la panacea del desarrollo. En este sentido parecera que la tendencia hacia la suscripcin de
acuerdos bilaterales, los mismos que podran considerarse como el germen de la integracin de la
Dcada de los Noventa, ha llegado a cobrar tal importancia que cualquier gobierno que se precie
de su "insercin en las corrientes comerciales internacionales" debe presentar como curriculum
vitae el mayor nmero posible de acuerdos bilaterales.
En una dimensin mucho ms amplia desde la perspectiva geogrfica -aunque menor en cuanto
al nivel de compromisos-. la apertura o liberalizacin econmica en el frente interno tambin ha
impulsado la conclusin de la Ronda Uruguay de Negociaciones Econmicas Multilaterales y la
consecuente creacin de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC). En mi opinin, si las
polticas macroeconmicas vigentes en las dcadas pasadas siguieran vigentes, el proceso de
negociacin en el GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, General
Agreement on Tariffs and Trade) se hubiera entrampado y, hoy en da, no podramos comprobar la
materializacin del sueo de los gestores de Bretton Woods y de la Carta de la Habana. Sin
embargo, cabe puntualizar que los compromisos de la OMC corresponden, por lo general, a las
medidas estatales que limitan el comercio internacional, mas no se proyectan, en este momento,
a las barreras privadas tales como las prcticas comerciales restrictivas o de defensa de la
competencia.
En un nivel intermedio en cuanto a su extensin geogrfica, pero claramente superior en lo que
respecta a las obligaciones y derechos, cabe mencionar los procesos de integracin que se llevan
a cabo en diversas latitudes. Sin entrar a calificar sus respectivas dimensiones y alcances, as
como el nivel de compromisos alcanzados o previstos, los esquemas de integracin de Amrica
Latina y El Caribe pretenden, desde a la conformacin de las zonas de preferencias o reducciones
arancelarias hasta la creacin -al menos en teora- de uniones econmicas, pasando por zonas de
libre comercio, uniones aduaneras y mercados comunes.
En todos ellos la liberalizacin econmica en el frente interno ha influido significativamente en el
"redimensionamiento", "relanzamiento", "readecuacin" -o cualquier formula equivalente- de los
existentes con anterioridad a la presente dcada, o en la conformacin de los que se crearon a
partir de la presente. En efecto, el establecimiento o reforzamiento de economas de mercado en
los pases considerados individualmente ha sido el sustrato ideolgico que ms ha impactado en
los objetivos y mecanismos de cada uno de los esquemas de integracin regional. As por ejemplo,
al igual que los pases tienden a marginar las denominadas "polticas industriales"; a nivel de la
integracin se ha dejado de lado la ejecucin de programas industriales, tales como la
especializacin y complementacin. Del mismo modo, en la medida que, entre otros, los pases
han flexibilizado sus disposiciones internas sobre inversin extranjera, han incrementado sus
niveles de proteccin en materia de propiedad industrial, o tienden a eliminar los controles de
divisas, etc., los procesos de integracin han hecho lo propio.
En definitiva, de la misma manera como que se verifica una marcada tendencia hacia la
conformacin de economas de mercado en los pases de la regin; en lo que respecta a los
procesos de integracin se descubre la misma tendencia. En otras palabras, se ha pasado de
procesos de integracin imbuidos del espritu de la sustitucin de importaciones, del control del
Estado y de la programacin industrial, a una integracin que debera inspirarse y moldearse a
partir de la libertad de empresa. En este sentido, la normativa sobre libre competencia debe
erigirse como el componente esencial de la integracin regional, tal como ocurre en la Unin
Europea.
3. INTEGRACION REGIONAL Y NORMAS DE LIBRE COMPETENCIA
En general, todos los procesos de integracin de la regin, al igual que los acuerdos de la OMC, se
refieren y regulan -ms o menos comprensivamente- a las barreras arancelarias y no arancelarias
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de origen estatal. Pocos son los que tratan directamente a las barreras privadas, entre las que la
poltica de la competencia y la legislacin que la expresa ocupa un lugar preponderante.
En lo atinente a las disposiciones que prohiben las prcticas comerciales restrictivas o
antimonopolio en la regin podemos identificar las adoptadas en el marco del Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte (TLCAN), del Mercado Comn del Sur (MERCOSUR) y de la
Comunidad Andina. Tambin existen mandatos de naturaleza genrica en el marco del Tratado de
Libre Comercio entre Colombia, Mxico y Venezuela (G-3), del Sistema de Integracin Econmica
de Centro Amrica (SIECA) y de la Caribbean Community (CARICOM). Tambin se podra indicar,
aunque, por el momento, en el plano estrictamente terico, a los trabajos tendentes a conformar
un rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA), en el que se ha conformado un Grupo de
Trabajo sobre Poltica de Competencia.
El grado de compromiso alcanzado en cada uno de los esquemas de integracin es sumamente
variado. As por ejemplo, en el CARICOM se limita a la preocupacin por abordar el tema. En el
SIECA existe un Mandato Presidencial y estudios preliminares para explorar la posibilidad de
avanzar en el tema.
En el G-3 existe un Comit en Materia de Competencia integrado, en parte, por los organismos de
competencia de los pases que lo conforman, pero que en la prctica no cuenta con un mandato
especfico en la materia o, en todo caso, se limita a recomendar "cuestiones relevantes acerca de
la relacin entre las leyes y polticas en materia de competencia y el comercio" (artculo 16-03).
Adicionalmente, el Tratado G-3 presenta una gran limitante en lo que respecta a una poltica
integral de defensa de la competencia y a las distorsiones que, como consecuencia de las
prcticas comerciales restrictivas, pudieran generarse en el marco de ese esquema de
integracin. En efecto, el Tratado se refiere exclusivamente a los monopolios gubernamentales y a
las empresas del Estado (artculo 16-02).
Un nivel superior en cuanto a los compromisos aparece en el TLCAN, puesto que cuenta con un
conjunto normativo especfico en la materia (Captulo Quince), adems de un mecanismo
especfico para, en principio, atender la solucin de controversias: la Comisin de Libre Comercio
del TLCAN. Sin embargo, el TLCAN centra su esfera de atencin en las empresas y monopolios
pblicos y, segn el mismo Tratado, el mecanismo de solucin de controversias no es aplicable a
los casos de libre competencia (artculo 1504). En resumen, el nivel de integracin del TLCAN en
la materia se centra en el Grupo de Trabajo en Materia de Libre Comercio y Competencia que se
ha conformado, a las recomendaciones que se harn en su seno, as como a la declaracin de la
importancia de la cooperacin y la coordinacin para impulsar la aplicacin de la legislacin.
Sobre esto ltimo, el TLCAN seala que se establecern mecanismos de cooperacin, se
adelantarn consultas sobre temas de inters mutuo y de intercambio de informacin sobre la
aplicacin de las leyes.(artculo 1501[2]).
Un nivel ms avanzado se descubre en MERCOSUR. Ello se verifica a travs de la Decisin 20/94
sobre Polticas Pblicas que Distorsionen la Competencia y la Decisin 21/94 sobre Defensa de la
Concurrencia, respectivamente. El mbito de aplicacin de la normativa de MERCOSUR es
significativamente ms amplio puesto que se refiere a las empresas, cualquiera que sea su
naturaleza jurdica y tipo, con lo cual se incluye a las privadas y a cualquier otra persona que
desarrolle actividades econmicas. Del mismo modo contiene un listado enunciativo ms no
taxativo de supuestos de acuerdos prohibidos y de comportamientos considerados como de abuso
de una posicin dominante. Igualmente contiene un precepto general en relacin con el control de
fusiones y concentraciones. Estos tres componentes se inspiran, como se puede apreciar
claramente, en la normativa contenida en el Tratado de Roma y normas derivadas. Finalmente, la
normativa MERCOSUR establece que la Comisin de Comercio y el Comit Tcnico sobre
Competencia velar por la aplicacin de la misma, incluida -lo que debe resaltarse
particularmente- la identificacin de las polticas pblicas que puedan distorsionar la
competencia, esto es, el germen normativo en lo atinente a las ayudas del Estado. A pesar de
estos logros, su aplicacin podra ser un tanto limitada en la medida que el Comit nicamente
especificara de qu violacin se trata (una suerte de habilitacin) y sera el Estado Parte el
llamado a adelantar la investigacin y sancin. Esta situacin presenta el inconveniente de que
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sera difcil llevar a cabo investigaciones en el marco de prcticas que involucren a empresas
situadas en ms de un Estado Parte, adems de que parecera complicado el mecanismo para
aplicar, en este supuesto, las sanciones. Por ltimo, si un pas no cuenta con normas sobre
competencia (en la actualidad Paraguay y Uruguay), no vemos la manera cmo una empresa
afectada podra plantear un reclamo en esos pases. En nuestra opinin, la normativa de
MERCOSUR tiene vocacin de aplicabilidad relativa y es de suponer que deber perfeccionarse
conforme avance el proceso de integracin.
Finalmente merece destacar la normativa de la Comunidad Andina establecida a partir de la
Decisin 285 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena. Esta, que es anterior a la de MERCOSUR,
posee caractersticas similares a la de la Unin Europea en lo que respecta al mbito de
aplicacin, a la prohibicin de acuerdos y abuso de posicin dominante en el mercado. Sin
embargo no contiene preceptos sobre el control de fusiones y concentraciones, como tampoco un
mandato en relacin con el tema de las ayudas estatales. De otro lado, si bien posee innegable
supranacionalidad -que provine del Tratado que crea el Tribunal Andino de Justicia-, no contiene
normas sancionatorias en cuanto a las facultades de investigacin y de declaracin de la prctica
anticompetitiva. Ello en la prctica, limita la efectividad de la declaracin del rgano comunitario.
4. REALIDADES
Como se puede apreciar, en ninguno de los esquemas de integracin de la regin se descubre un
rgimen de competencia con una envergadura similar al de la Unin Europea.
En relacin con los procesos creados con anterioridad a la presente dcada (Grupo Andino, SIECA
y CARICOM), stos se inspiraron ideolgicamente en el modelo de sustitucin de importaciones y,
por lo tanto, marginaron a la poltica de competencia de su estructura jurdica y mecanismos
institucionales. En efecto, si la corriente de pensamiento econmico "desarrollista", "tercer
mundista" o "mercantilista" era el preponderante a nivel de los gobiernos de la dcadas
anteriores, no debera sorprender que los procesos de integracin fueran el reflejo de dicha
corriente. En ella, la poltica de competencia y la legislacin que la expresa era un tema de escasa
o nula importancia para el desarrollo, adems de que los propios pases considerados
individualmente no la aplicaban en caso que la tuvieran. En la medida que los procesos de
integracin constituyen un reflejo del consenso de las polticas de sus integrantes, es lgico que el
esquema de integracin no incorporara disposiciones de esta naturaleza. La prueba de la
pertinencia de nuestra afirmacin se descubre por el hecho que ninguno de los Tratados que crean
el Grupo Andino y el SIECA contienen disposiciones similares a las del Tratado de Roma. En el
primer caso, a pesar de que existe un Captulo referido a la "Competencia Comercial", la realidad
es que los preceptos andinos no poseen el grado de precisin de los artculo 85 y siguientes del
Tratado de Roma, y todo hace pensar que apuntan a las medidas "antidumping". A este nivel
merece reconocer el buen sentido de la oportunidad de parte de los legisladores andinos de
comienzos de la presente dcada, los cuales al momento que adoptar la Decisin 285,
interpretaron generosamente una norma sumamente vaga y disearon un cuerpo normativo
coherente en la materia.
Debido que el contexto poltico e ideolgico ha variado en los pases que conforman la Comunidad
Andina, es probable que en los prximos aos, o incluso meses, se propugne una modificacin a la
Decisin 285. Sin embargo, este ejercicio enfrentar un grave inconveniente. Ni el Tratado que
crea el Acuerdo de Cartagena (norma primigenia), ni el Tratado que establece el Tribunal Andino
de Justicia (norma que determina la supranacionalidad y la delegacin de soberana), ni el Tratado
que crea la Comunidad Andina (norma que modifica la estructura del sistema), prevn la
posibilidad de que la autoridad comunitaria, hoy la Secretara General, sancione los
comportamientos anticompetitivos.
En lo atinente a los procesos que surgen en la presente dcada a partir del colapso del modelo
econmico "desarrollista" o de "sustitucin de importaciones": el TLCAN y MERCOSUR; si bien se
suscriben en un momento en el que ideolgicamente prima la economa de mercado,
aparentemente no se ha avanzado lo suficiente como para reconocer o considerar oportuno
contar con un nivel de supranacionalidad lo suficientemente importante como para establecer un
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organismo comunitario diferente de sus Estados Miembros. Este organismo estara llamado a
tutelar la competencia en el espacio econmico integrado y debera contar con facultades para
tomar decisiones y sancionar con independencia, imparcialidad y proporcionalidad aquellos
comportamientos privados que restrinjan la libre circulacin de bienes y servicios (objetivo
fundamental de todo proceso de integracin), tales como las prcticas empresariales que limiten
la competencia. El organismo al que se hace referencia debera, adicionalmente, sustentarse en la
supranacionalidad.
5. LA SUPRANACIONALIDAD
La supranacionalidad es, a mi juicio, indispensable para perfeccionar cualquier proceso de
integracin, pero es uno de los temas ms controvertidos en stas latitudes dado que la
delegacin de soberana constituye para pocos y muchos un tema que se prefiere marginar
debido a los posibles costos polticos para quienes la impulsen. La supranacionalidad,
adicionalmente, es la mejor forma a travs de la cual se podr implementar una verdadera
poltica de competencia.
En efecto, en la medida que se admita que el objetivo de todo proceso de integracin consiste en
ampliar los mercados y promover la circulacin de bienes y servicios, tambin debe reconocerse
que dicho objetivo podra ponerse en peligro si es que las empresas, por ejemplo, se obligaran
entre ellas, mediante acuerdos privados, a respetar las antiguas fronteras nacionales, as como si
un Estado proporciona subsidios a sus industrias para dificultar las importaciones de otros Estados
o fomentar artificialmente sus exportaciones hacia otros Estados.
Para evitar esta clase de distorsiones es que precisamente se adoptan las normas de libre
competencia y stas deben ser implementadas de tal manera que sean consonantes con el
objetivo de la libre circulacin. Por ello, de no existir un rgimen supranacional es de prever que
las barreras privadas no puedan ser atacadas eficientemente debido a que se verifican barreras
legales inspiradas y sustentadas en el principio tradicional de la soberana nacional. Por lo tanto,
en la medida que un proceso de integracin avance, ser necesario poner en marcha un
mecanismo que, a nivel supranacional, solucione controversias. Este, tal como se indic
anteriormente, deber gozar de independencia e imparcialidad frente a los Estados miembros y
tener la facultad de imponer con criterios de proporcionalidad y no discriminacin sanciones por
cualquier conducta que vulnere la normativa sobre competencia.
6. TEMAS QUE DEBERIAN SER CONSIDERADOS
Toda vez que se reconozca la necesidad de contar con disposiciones de carcter supranacional y
la necesidad de establecer un organismo independiente encargado de su cumplimiento; tambin
ser necesario identificar las reas que, dentro del derecho de la competencia, se consideren
importantes para evitar el establecimiento de barreras privadas al comercio.
Dichas reas son, a mi juicio, las mismas que han sido incorporadas en el marco del Tratado de
Roma y su derecho derivado. En este sentido debe mencionarse la prohibicin de acuerdos (y el
rgimen de excepciones correspondiente), el abuso de una posicin dominante en el mercado, el
control de fusiones y concentraciones, y la prohibicin o rgimen de control de las ayudas
estatales.
En lo que respecta a la prohibicin de acuerdos debera existir una similar a la contemplada en el
artculo 85 de dicho Tratado. La razn se indic anteriormente. No se concibe un mercado
integrado, comn o nico, ni se facilita la libre circulacin ni el desarrollo econmico, si las
empresas deciden segmentar el mercado, fijar precios o llevar a cabo el conjunto de prcticas que
se prohiben, por ejemplo, en los preceptos respectivos de la Comunidad Andina y MERCOSUR. En
paralelo debera tambin existir un rgimen de excepciones, particularmente en bloque o por
categoras, que faciliten la cooperacin, la investigacin y la produccin. Del mismo modo, el
rgimen de excepciones debera reconocer diversas necesidades y particularidades en cuanto a
los contratos de suministro, distribucin y de propiedad industrial.
Tambin debera existir una prohibicin del abuso de una posicin dominante en el mercado, tal
como la contempla el artculo 86 del Tratado de Roma y las normas de la CAN y del MERCOSUR.
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Ello es importante puesto que si se reconoce que en los procesos de integracin existen
asimetras en cuanto al nivel de desarrollo industrial entre los respectivos pases, es probable que
los comportamientos de las empresas situadas en uno afecten a las situadas en otro.
En cuanto al control de fusiones y concentraciones, establecido mediante el Reglamento 4.064/89
de la CEE, y que existe en MERCOSUR, es importante reconocer que la integracin y la
consecuente supresin de barreras al comercio interior, conducir a importantes
reestructuraciones de las empresas situadas dentro del territorio del respectivo proceso. En este
sentido, si no existe un rgimen de control de fusiones es posible que, por ejemplo, a travs de
absorciones de diversa ndole se generen posiciones dominantes que lleven, a la larga, a la puesta
en marcha de comportamientos abusivos.
En lo que respecta a las ayudas estatales es indispensable que exista un rgimen que evite esta
forma de proteccionismo, la misma que tiende a favorecer a los productores nacionales y
ofrecerles ventajas en la competencia. Tal como seal oportunamente la Comisin de las
Comunidades Europeas (12 Informe sobre Poltica de la Competencia, 1983), a la vista de la
importancia del comercio de productos industriales en la Comunidad, estas ayudas, aunque
puedan parecer beneficiosas desde la perspectiva nacional a corto plazo, pueden amenazar y
poner en peligro la unidad del Mercado Comn, cuya propia existencia y desarrollo constituyen la
mejor posibilidad para promover un desarrollo armnico.
En paralelo al proceso de reforzamiento de las disposiciones sobre libre competencia segn se ha
descrito anteriormente, debera propugnarse la eliminacin de los carteles de exportacin en
relacin con los pases que integran el bloque de integracin respectivo. Este es un tema
sumamente polmico pero necesario de enfrentar puesto que su vigencia desdice completamente
los objetivos de la integracin. En efecto, si a travs de la integracin se generan mercados
nicos, es obvio que los carteles de exportacin aparecen como mecanismos similares a los
acuerdos de fijacin de precios en el mercado interno.
Otro tema que debera considerarse con detenimiento consiste en la derogatoria de las normas
antidumping. No se trata, por el momento, que se eliminen frente a terceros pases, sino en
relacin con los propios pases que integran el esquema respectivo. A este nivel debe adelantarse
un claro y responsable ejercicio de anlisis sobre los vnculos entre el comercio y la competencia
de tal manera que las medidas antidumping no devengan en un mecanismo neo-proteccionista
que desvirte los avances logrados en el frente de la poltica de la competencia.
7. CONCLUSIONES
El creciente inters por la adopcin de normativa sobre competencia en el marco de los procesos
de reforma econmica en el frente interno deben tener su correlato en los procesos de integracin
en los que participan los diversos pases de la regin. Las normas de competencia adoptadas en la
regin tienen diversos grados de desarrollo normativo e institucional. Las que ms han avanzado
son las de la Comunidad Andina y MERCOSUR. Sin embargo, stas ltimas, a pesar de estar
inspiradas en la Unin Europea, no han desarrollado en toda su magnitud. La gran limitante que
enfrentan se vincula al tema de la delegacin de soberana y la supranacionalidad. Esta debe
reconocerse como el vehculo indispensable para hacer efectivas las disposiciones sobre
competencia en una esfera regional. Las normas de competencia en nuestro hemisferio deberan
considerar los mismos temas que hace la normativa europea. En paralelo debe considerarse la
posibilidad de eliminar los carteles de exportacin y las disposiciones antidumping.
REGLAS DE COMPETENCIA EN LA PRACTICA: La Comunidad Europea y el Espacio Econmico

Europeo
Director, Direccin General IV (DG IV-E) (Competencia - Industrias Bsicas) ,
Comisin Europea, Bruselas, BELGICA
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1. INTRODUCCION
La primera cuestin que debemos plantearnos es el por qu de la poltica de competencia. Qu
ofrece la competencia en la organizacin econmica de un pas.
La organizacin del mercado se realiza por el juego de la oferta y la demanda. El principal
problema con el que nos encontramos es que los recursos en el mundo son limitados y, sin
embargo, la demanda de estos productos no lo es. La solucin vara segn el modelo poltico de
los pases; en aquellos que siguen el modelo socialista, ser el gobierno quien decidir cmo han
de distribuirse estos recursos; en aquellos pases que han adoptado un sistema de libre mercado
la distribucin de los recursos ser regulada por el propio mercado.
La caracterstica esencial de una economa de mercado consiste en la posibilidad de todos los
individuos de emprender libremente una actividad econmica. El juego de la oferta y la demanda
conduce, idealmente, a una situacin de equilibrio del mercado. En efecto, aquellas empresas que
producen aquello que se adecua a las necesidades del consumidor sern las que prosperen y se
expandan, ante el xito de estas empresas, nuevas empresas comenzarn a producir estos
mismos productos, y, la supervivencia o la convivencia de estas empresas depender de su
eficacia ya que los consumidores acudirn a aqulla que le proponga la mejor relacin
calidad/precio. Y esto es la esencia del mercado: el esfuerzo competitivo de las empresas para
realizar la mejor oferta y el esfuerzo de los consumidores por conseguir la mejor oferta. Pero todo
esto slo es posible si existe competencia en el mercado y si esta competencia es leal, es decir, si
todos los operadores del mercado buscando su propio inters y empleando todo su esfuerzo en
ello desencadenan el juego del mercado, consiguiendo un resultado que es positivo tanto para los
operadores del mercado como para los consumidores.
Sin embargo tal situacin es efectivamente ideal. A nadie escapa que a las empresas,
individualmente hablando, les interesa eliminar la competencia, de esta forma concluyen
acuerdos para repartir los mercados con los competidores, fijar precios, limitar los esfuerzos de
investigacin, etc.; tambin la libre competencia se puede ver amenazada por la actitud de una
empresa en posicin dominante, por monopolios legales o de hecho en un mercado, por las
subvenciones estatales o regionales, exenciones fiscales, concesin de derechos especiales o
exclusivos. Estos son algunos ejemplos de situaciones que empaan las condiciones de
competencia en un mercado. Los Gobiernos son conscientes que para el crecimiento econmico
de un pas y el desarrollo tecnolgico de la industria nacional es necesario crear unas condiciones
igualitarias de competencia en todo el territorio para evitar la fragmentacin artificial del mercado
en pequeos sub-mercados dominados por unas pocas empresas. Por esto es que la gran mayora
de los pases con una economa de mercado se han dotado de una poltica nacional de
competencia.
Hasta ahora no hemos hablado ms que de la importancia de la competencia en los mercados
nacionales. Si examinamos el fenmeno actual de la globalizacin de la economa mundial,
ilustrado por experiencias regionales tan cercanas como la Comunidad Econmica Europea (CEE),
MERCOSUR (Mercado Comn del Sur), etc., la importancia que hasta ahora hemos atribuido a las
condiciones de competencia no hace sino aumentar. Durante mucho tiempo, aunque existiera un
comercio internacional, los pases seguan manteniendo una poltica proteccionista de las
industrias nacionales considerando la dependencia en los productos fabricados fuera de sus
fronteras como un sntoma de debilidad de la economa nacional. Por ello, y con la intencin de
promover la industria nacional se creaban trabas de tipo financiero, fiscal, tcnico... a las
importaciones al tiempo que se subvencionaba a las empresas nacionales exportadoras... En este
contexto el establecimiento de unas condiciones igualitarias de competencia no es necesario para
evitar la fragmentacin artificial del mercado, como antes decamos, sino que es necesario para
unificar mercados que ya estn claramente diferenciados de modo que se cree un territorio en el
que empresas de diferentes nacionalidades puedan competir en igualdad de condiciones, y
productos idnticos o substituibles que son fabricados con diferentes tcnicas o que tienen
standard diferentes puedan acceder a los otros mercados. Por este motivo en las experiencias
regionales que hemos mencionado asistimos a la creacin de unas reglas comunes de
competencia de manera paralela a la liberalizacin de los mercados.
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Nosotros vamos a intentar exponer brevemente las experiencias europeas que, al tener en su
origen objetivos diferentes tambin han dado un tratamiento diferente al tema de la competencia
(han asegurado de manera diferente el respeto de la libre competencia). Sin embargo desde
ahora hay dos caracteres comunes en todas ellas que podemos resaltar: la creacin/homologacin
de normas de competencia y una creciente preocupacin por asegurar el efectivo cumplimiento
de estas normas comunes que se realiza a travs de instituciones y mecanismos comunes.
2. EXPERIENCIA CEE
2.1 Objetivo de la CEE
La CEE naci en 1957 con la firma del Tratado de Roma. La finalidad ltima es la creacin de una
unidad europea a travs de una progresiva integracin de las actividades econmicas de los
Estados Miembros (EM). Esta idea aparece tanto en el Prembulo del Tratado de Pars en el que se
reconoca que "Europa slo puede ser construida a travs de logros prcticos que, antes que nada, crearn
una verdadera solidaridad.", como en el Prembulo del Tratado de Roma en el que los Estados
Miembros expresan su determinacin de establecer "los fundamentos de una unin ms estrecha
entre los pueblos de Europa para preservar la paz y la libertad".
El objetivo principal del Tratado viene expresado en el Artculo 2 CE que dispone: "La Comunidad
tendr por misin promover, mediante el establecimiento de un mercado comn y la progresiva
aproximacin de las polticas econmicas de los Estados miembros, un desarrollo armonioso de las
actividades econmicas en el conjunto de la Comunidad, una expansin continua y equilibrada, una
estabilidad creciente, una elevacin acelerada del nivel de vida y relaciones ms estrechas entre los Estados
que la integran".
2.2 Normas de Competencia en la CEE
El artculo 3 CE define las actividades principales que la Comunidad emprender para el logro de
los objetivos establecidos en el artculo 2 CE, el prrafo f) del artculo 3 define como una de estas
actividades esenciales "el establecimiento de un rgimen que garantice que la competencia no ser
falseada en el Mercado Comn".
Los artculos 85 al 94 (1) desarrollando el artculo 3 f) CE, establecen las reglas que rigen la
competencia dentro de la Comunidad. Tales reglas comprenden no slo las tradicionales reglas
"anti-trust" que seran las denominadas en el Tratado como las "reglas aplicables a las empresas"
(artculos 85 al 90) sino que tambin comprenden un segundo grupo denominado "ayudas
concedidas por los estados" (artculos 92 al 94). De esta forma el Tratado pretende eliminar todas
las distorsiones de la competencia sean ocasionadas por el comportamiento de las empresas, o
sean ocasionados por el comportamiento de los Estados miembros. Las tres disposiciones
principales son:
El artculo 85.1, que prohibe, sujeto a la posibilidad de una exencin segn el artculo 85.3, todos
los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prcticas concertadas
que pueden afectar el comercio entre Estados miembros y que tienen como objeto o efecto la
prevencin, restriccin o distorsin de la competencia dentro del Mercado Comn.
El artculo 86, que prohibe cualquier abuso por una o ms empresas de una posicin dominante
dentro del Mercado Comn o una parte sustancial del mismo en la medida en que tal abuso pueda
afectar el comercio entre Estados miembros.
El artculo 92.1, que prohibe, sujeto a los artculos 92.2 al 94, la concesin a empresas de
cualesquiera ayudas publicas que distorsionen o amenacen distorsionar la competencia, en la
medida en que la concesin de tal ayuda pueda afectar el comercio entre Estados miembros.
Estas disposiciones relativas a la poltica de la competencia comunitaria son conocidas por todos,
por lo que no nos vamos a detener a analizarlas en profundidad. Sin embargo s nos gustara
resaltar el carcter instrumental de la poltica de la competencia. En el mbito comunitario la
competencia no es un fin en si misma sino que es un instrumento especialmente cualificado para
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fomentar la integracin econmica y facilitar la creacin del mercado comn. Por ello es que la
Comunidad, tal y como reconoci el Tribunal de
Justicia de las CE en su sentencia de 1977 Metro (2) no persigue el establecimiento de una
situacin de competencia perfecta sino workable (eficaz).
La importancia del instrumento "poltica de la competencia" fue puesto de manifiesto, e incluso
relanzado, por el Acta nica Europea al adoptar el fin de 1992 como la fecha mxima para la
realizacin del mercado interior. En la introduccin al XVI Informe sobre la poltica de la
competencia (1986) la Comisin de las CE sealaba que: "La realizacin del mercado interior se
conseguir no slo mediante la supresin de las fronteras fsicas, tcnicas y fiscales, sino tambin a travs
de medidas complementarias que transformen el espacio as creado en un autentico mercado nico,
dinmico y flexible; este objetivo exige la colaboracin a distintos niveles de todas las polticas comunitarias.
La poltica de competencia tiene un papel esencial que desempear para que la apertura completa de los
mercados produzca todos los efectos econmicos positivos esperados. En efecto, debe garantizar que esas
fronteras no se sustituyan por una fragmentacin de los mercados como consecuencia de la aplicacin de
practicas comerciales restrictivas o de acciones proteccionistas por parte de los Estados. La poltica de la
competencia contribuye ... tambin por otra va a la creacin del mercado nico: siempre que subsista un
nivel de competitividad eficaz, abre la posibilidad de una cooperacin entre empresas capaz de promover el
progreso tcnico o econmico, en particular mediante la promocin de la investigacin y desarrollo o de la
transferencia de La poltica de la competencia ha de contemplarse, pues, como ... tecnologa. un todo a
travs de sus distintos aspectos. Trata de garantizar el mejor funcionamiento posible de la economa de
mercado, movilizando la accin conjunta de una poltica antimonopolista y de un control comunitario de las
ayudas de Estado, a lo cual debe aadirse la eliminacin de las distorsiones derivadas de la disparidad de las
normativas nacionales. Esta poltica se inscribe en el marco de la accin general de la Comunidad, cuya
prioridad, como se seal en el Consejo Europeo de marzo de 1985, es la realizacin , de aqu a 1992, de un
gran mercado nico que cree un entorno ms propicio al estmulo de la empresa, de la competencia y de los
intercambios."
Al igual que ocurre con cualquier instrumento, en materia de poltica de competencia lo
fundamental no es tanto la existencia de unas reglas de competencia, como el efectivo uso y
respeto de estas reglas. Es por ello que en la CE ha habido una creciente preocupacin por
asegurar esta aplicacin efectiva.
2.3 Mecanismos de Aplicacin
El Tratado ha establecido un sistema dualista de aplicacin (tambin en respeto del principio de
subsidiariedad) en el que la aplicacin de las normas de competencia es objeto de un seguimiento
por parte de las autoridades nacionales y de las autoridades comunitarias, existiendo en ambos
niveles diferentes instancias. La Comisin y las autoridades nacionales de competencia aplican las
reglas comunitarias de competencia y los Tribunales de la Comunidad, as como los tribunales
nacionales, son responsables de revisar las decisiones de las autoridades de competencia.
2.3.1
Aplicacin Comunitaria
La autoridad comunitaria de la competencia es la DG IV de la Comisin. Cualquier

comportamiento, tanto de empresas como de Estados, que pueda suponer una violacin de las
reglas de competencia del Tratado, es instruido por este servicio de la Comisin. La DG IV puede
actuar de oficio o bien a demanda de las empresas a travs de la presentacin de una queja (si
son empresas que ven afectados sus intereses por el comportamiento anti-competitivo de otras
empresas) o a travs de la previa notificacin de acuerdos que las empresas pretenden concluir
(si estas empresas temen que este acuerdo pueda ser contrario al artculo
85.1
y quieren pedir una exencin individual del artculo 85.3).
La DG IV, en la realizacin de sus funciones, tiene unos poderes de investigacin que le han sido
dados por el Consejo a travs del Reglamento 17/62 de manera general y por otros reglamentos
sectoriales. Puede requerir informaciones de las empresas, realizar registros sorpresas en las
empresas investigadas... Con las informaciones obtenidas la DG IV realiza la instruccin del caso
que puede concluir con:
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2.3.1.1
Decisin formal de infraccin
La DG IV llega a la conclusin de que el comportamiento denunciado o investigado supone una

infraccin al artculo 85.1 por lo que ordena a las empresas a abandonar tal comportamiento. No
slo tiene autoridad para ordenar el cese del comportamiento anticompetitivo sino tambin puede
imponer la obligacin de realizar algo concreto (por ejemplo de suministrar a una empresa en un
periodo determinado). Otro instrumento de gran valor prctico del que dispone la DG IV es el
poder de imponer multas a las empresas, multas que sirven tanto para contrarrestar los
beneficios exorbitantes adquiridos de modo anti-competitivo, como para disuadir al conjunto de
las empresas de adoptar tal tipo de conducta.
Sin embargo normalmente se prefiere llegar a otro tipo de conclusin, bien a travs de
negociaciones informales con las empresas en cuestin a travs de las cuales, stas modifican su
comportamiento de manera que sea compatible con el artculo 85.1 o al menos eximible bajo el
artculo 85.3; o bien se adoptan decisiones menos formales con lo que la carga de trabajo
disminuye y permite a la DG IV realizar ms gilmente su funcin.
2.3.1.2
Decisin formal de exencin bajo el artculo 85.3
La DG IV tras analizar el acuerdo notificado por las partes interesadas, llega a la conclusin de que
viola el artculo 85.1 pero que rene las condiciones exigidas por el artculo 85.3 para que le sea
otorgada una exencin individual. Tambin en esta ocasin la DG IV tiene poderes para
condicionar la exencin al cumplimiento de unas condiciones especficas; y, por otro lado la DG IV
tiene la posibilidad de revocar la exencin otorgada por un cambio esencial en las condiciones
bajo las que fue otorgada o por el suministro de falsa informacin por parte de la empresa en la
notificacin en cuyo caso la revocacin tiene efectos retroactivos y puede ir acompaada de
sanciones pecuniarias.
Al igual que en las decisiones formales negativas, la concesin de una exencin individual es un
proceso largo, lento y que implica una considerable carga de trabajo para los servicios de la
Comisin. Con el propsito de aligerar esta carga, la Comisin ha adoptado una serie de
Reglamentos llamados "de exencin por categoras" que protegen los acuerdos que no contengan
ms que las restricciones previstas en los Reglamentos y que es concedida sin necesidad de que
medie una notificacin formal por parte de las empresas partes al acuerdo.
2.3.1.3
Certificacin negativa
Por la certificacin negativa la Comisin certifica que el acuerdo notificado no presenta motivos
para provocar una actuacin de la parte de la Comisin (artculo 2 Reglamento 17/62) Este
procedimiento da a las partes cierta seguridad jurdica frente a la posible actuacin de la
Comisin. Por otro lado permite a la Comisin concluir (cerrar) un caso sin adoptar una decisin
formal.
2.3.1.4
Carta administrativa
Las cartas administrativas son otorgadas por la DG IV y sencillamente declaran la intencin de la

DG IV de no proceder a ninguna actuacin en el caso presentado. Pueden indicar que no se
considera que el artculo 85 o 86 sean aplicables en el caso o bien que el artculo 85.3 parece
aplicable. Son de naturaleza administrativa, firmadas por un funcionario y no cumplen las
formalidades previstas en el Reglamento 17/62. Al igual que la certificacin negativa la carta
administrativa concede cierta seguridad jurdica a las partes (principalmente en el mbito
comunitario, su valor jurdico frente a las autoridades nacionales es ms conflictivo) y al igual que
la certificacin negativa representa una tcnica administrativa ideada para aligerar de trabajo a
los servicios de la Comisin. Sin embargo, se diferencia de la certificacin negativa en que slo
liga a la DG IV y no a la Comisin entera.
Las decisiones de la Comisin son revisables ante el Tribunal de Primera Instancia (TPI) de la
Comunidad. La jurisdiccin del TPI en este sentido es ilimitada. La sentencia no tiene porqu
limitarse a reconocer o desestimar las pretensiones de los demandantes sino que puede anular la
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decisin, ratificarla, incrementar/disminuir las multas impuestas. Por su parte las sentencias del
TPI son revisables en cuanto a las cuestiones de derecho por el Tribunal de Justicia (TJCE).
(Artculos 173 y 175)
2.3.2
Aplicacin por los Estados Miembros
En la aplicacin de las reglas de competencia a nivel nacional se pueden distinguir dos situaciones
diferentes en las que se recurre a estas reglas, la primera es la invocacin de estas reglas
directamente por los particulares; y la segunda es la obligacin de las autoridades nacionales de
respetar y dar aplicacin al Derecho comunitario de la competencia.
2.3.2.1
Invocacin directa por los particulares: doctrina del efecto directo
Ciertas disposiciones de derecho comunitario son efectivas "per se" ya que crean derechos
individuales que los tribunales nacionales deben proteger, sin necesidad de una legislacin que
implemente en cada Estado Miembro estas disposiciones (3). El TJCE ha establecido que para que
una disposicin pueda producir efectos directos, sta debe ser incondicional y suficientemente
precisa (4).
En relacin con las reglas de competencia, la doctrina del efecto directo ha sido establecida
claramente en diferentes sentencias del TJCE. Los artculos 85.1, 85.2 y 86 tienen efecto directo y
pueden ser invocados ante los Tribunales nacionales directamente por los particulares. Sin
embargo el artculo 85.3 no es una norma de efecto directo, ya que al contrario que los otros
artculos mencionados que contienen una prohibicin clara e incondicional, el artculo 85.3 implica
un margen de apreciacin de la situacin concreta del caso y su aplicacin le es reservada a la
Comisin en virtud del artculo 9.1 del Reglamento 17/62. Esta incapacidad de las autoridades
nacionales de conceder exenciones individuales dificulta en la prctica la aplicacin nacional de
las reglas comunitarias de competencia.
Lo que s es importante sealar son las consecuencias positivas de esta va abierta de la
aplicacin a nivel nacional. Por un lado se logra reducir la carga de trabajo de la Comisin con lo
que se le permite que de prioridad a los casos de un mayor inters comunitario. Por otro lado, las
reglas de competencia son doblemente efectivas al abrir tambin un control de tipo nacional.
Finalmente la aplicacin a nivel nacional de las reglas de competencia tambin supone un logro
respecto al objetivo general del Tratado de integrar el derecho comunitario dentro del orden legal
nacional.
2.3.2.2
Aplicacin de las reglas de competencia por las autoridades nacionales
Las disposiciones comunitarias en materia de competencia son aplicables por las autoridades
nacionales, tal y como dispone el artculo 9.3 del Reglamento 17/62 del Consejo. Sin embargo esta
posibilidad es limitada por el mismo artculo ya que las autoridades nacionales slo pueden
prohibir prcticas restrictivas o abusivas del art. 85.1 y 86 si la Comisin no ha abierto
procedimiento sobre estas mismas prcticas.
En las legislaciones nacionales implementando el Reglamento 17/62 los EM especificarn tanto los
procedimientos, como los poderes de las autoridades nacionales y las sanciones previstas en la
aplicacin de los artculos 85.1, 85.2 y 86.
Normalmente, al igual que en el procedimiento comunitario la decisin inicial ser tomada por la
autoridad administrativa, decisin que ser revisable ante los Tribunales nacionales. Al tratarse de
la aplicacin de disposiciones de Derecho Comunitario, los Tribunales nacionales, en caso de duda
sobre la interpretacin a dar a estas disposiciones pueden pedir la colaboracin del TJCE, va
artculo 177 CE. A travs de este mecanismo se asegura la uniforme aplicacin de las reglas
comunitarias en todo el territorio de la CEE.
3. EXPERIENCIA AELC / EEE
El rea Europea de Libre Cambio (AELC) fue instaurada en 1960 (firma de la Convencin de
Estocolmo) entre Austria, Dinamarca, Noruega, Portugal, Suiza, Suecia y el Reino Unido
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(posteriormente el nmero de pases AELC aument con las adhesiones de Islandia (1970),
Finlandia (1986) y Liechtenstein (1991)). La AELC nace como una reaccin ante la creacin de la
CEE por parte de aquellos pases europeos que, si bien no deseaban embarcarse en la "aventura
europea", teman las consecuencias comerciales que tal "aventura" poda tener para ellos. De
esta forma la AELC se converta en el perfecto interlocutor de la CEE
El objetivo de la Convencin de Estocolmo era el de crear una zona de libre cambio (segn la
definicin dada en el artculo XXIV del GATT) entre los pases contratantes. La Convencin
contena las disposiciones bsicas para conseguir un libre comercio de productos industriales
entre sus miembros. Principalmente estas disposiciones establecan la abolicin y prohibicin de
derechos aduaneros a la importacin, restricciones cuantitativas y medidas equivalentes tanto a
la importacin como a la exportacin. Tambin se introdujeron algunas disposiciones, por
supuesto de mbito y alcance mucho ms limitado que las del Tratado de Roma, respecto a
ayudas de estado, empresas pblicas, practicas restrictivas de negocios. En el sector agrcola y
pesquero tambin se dispuso una muy limitada liberalizacin del comercio que fue acompaada
de la firma de algunos acuerdos bilaterales en estos sectores entre miembros de la AELC.
Las relaciones entre los pases de la AELC se estableca en trminos de cooperacin en problemas
o necesidades concretas (por ejemplo, la Convencin en Inspecciones Farmacuticas de 1971, la
Convencin sobre el control y la denominacin de artculos de metales preciosos de 1972, etc.).
Estas relaciones basadas en la cooperacin intergubernamental contrastaba con la actividad
paralela de la CEE que se basaba en la creacin de unas instituciones comunes, en la
transferencia de soberana a stas y en la adopcin de medidas legislativas a nivel supranacional.
En los primeros aos la cooperacin entre los pases de la CEE y de la AELC fueron bastante
limitados. El hecho que desencaden el establecimiento de unas relaciones ms estrechas fue el
comienzo de las negociaciones entre la CEE y el Reino Unido, Dinamarca, Noruega e Irlanda (este
ultimo no miembro de la AELC) para su accesin a la CEE. El resto de los pases AELC pidieron
simultneamente a estas negociaciones el establecimiento de acuerdos de asociacin o de
librecambio con la Comunidad. En 1971 comenzaron las negociaciones entre la CEE y los pases
de la AELC que concluyeron en 1972 con la firma de un Tratado de libre cambio entre la CEE y
cada uno de los pases AELC (a la excepcin de Suecia). En este proceso hay que destacar la
presin que la existencia de la AELC supuso en la firma de estos acuerdos ya que difcilmente el
nivel de intercambios comerciales alcanzado en el seno de la AELC poda ser reinvertido con
respecto a aquellos pases que haban accedido a la Comunidad abandonando la AELC (1973, slo
el Reino Unido y Dinamarca, referndum contrario en Noruega).
Los acuerdos de libre cambio firmados se limitaban a establecer el libre comercio entre la CEE y la
AELC en cuanto a los productos industriales. Durante bastantes aos la cooperacin entre los dos
bloques se limit a estos acuerdos. Sin embargo, en los aos 80 coincidiendo con un periodo de
desarrollo econmico mundial y con una mayor conciencia de los pases europeos sobre su
prdida de competitividad frente a las industrias americanas y japonesas, se comenzaron a sentir
corrientes en ambos bloques pidiendo el establecimiento de una mayor cooperacin. Con esta
intencin se celebro en Luxemburgo, en 1984 la primera conferencia multilateral a nivel
Ministerial entre los pases miembros de la AELC, los pases miembros de la CEE y la Comisin de
la CEE. En esta conferencia se expres la clara intencin de todos los participantes de adoptar las
medidas necesarias para consolidar y estrechar la cooperacin entre ellos con vistas a la creacin
de un Espacio Econmico Europeo. En concreto se seal la necesidad de establecer una mayor
cooperacin en las reas de armonizacin de estndares, eliminacin de barreras tcnicas,
simplificacin de procedimientos aduaneros, eliminacin de prcticas de comercio desleales y de
ayudas de estado.
Tras la conferencia de Luxemburgo comenzaron las negociaciones para lograr esta mayor
cooperacin, pero rpidamente se demostr que a pesar de las buenas intenciones de todos los
participantes, las estructuras y objetivos de los dos bloques eran demasiado diferentes como para
encontrar una tcnica adecuada de cooperacin.
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En 1989 el Sr. Delors, Presidente de la Comisin, sealaba ante el Parlamento Europeo las dos
nicas vas de establecer la cooperacin con los pases de la AELC: o bien se continuaba en la
misma lnea de cooperacin estableciendo un zona de libre cambio con la AELC; o bien se defina
una nueva forma de cooperacin, mas estructurada institucionalmente con rganos decisorios
comunes y una administracin que garantizara la eficacia de la accin conjunta.
La cuestin fue retomada por los pases AELC en la Reunin de los Jefes de Gobierno de los pases
AELC, celebrada en Oslo en Marzo de 1989. Tras la reunin los pases AELC aceptaban, en una
declaracin, el desafo de establecer una cooperacin ms estrecha con unos objetivos ms
amplios y el establecimiento de unas instituciones y procedimientos comunes.
Tras tres aos de negociaciones en los que se plantearon importantes problemas tanto de orden
prctico (pesca) como de orden institucional, finalmente el 2 de Mayo de 1992 se firmaba en
Oporto el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo (EEE). El mismo da los pases de la AELC
firmaban entre ellos un acuerdo constituyendo un Organo de Vigilancia y un Tribunal de Justicia y
otro acuerdo estableciendo un Comit Permanente de los pases de la AELC a travs del cual los
pases de la AELC creaban las instituciones y estructuras necesarias para el funcionamiento del
EEE.
Aunque nosotros slo analizaremos las instituciones y procedimientos previstos en relacin a las
reglas de competencia, debemos sealar que las soluciones institucionales instauradas en el
Acuerdo EEE estn llamadas a asegurar, por una parte el desarrollo paralelo del EEE con la CE y,
por otra parte, la homogeneidad del EEE (es decir, el desarrollo, aplicacin e interpretacin
uniformes de las normas EEE), y esto es aplicable no slo en tema de competencia sino de todas
las reas cubiertas por el Acuerdo.
3.1 Objetivo del Espacio Econmico Europeo
El objetivo del acuerdo viene expresado en el Prembulo del Acuerdo: "crear un Espacio Econmico
Europeo dinmico y homogneo, basado en normas comunes y en condiciones iguales de competencia y
que establezca medios adecuados de aplicacin, incluso a nivel judicial, y realizado sobre una base de
igualdad y reciprocidad y de un equilibrio global de beneficios, derechos y alcanzar y mantener una ...
obligaciones para las Partes Contratantes interpretacin y una aplicacin uniformes del presente Acuerdo y
de las disposiciones de la legislacin comunitaria substancialmente reproducidas en el presente Acuerdo, as
como alcanzar una igualdad de trato de las personas y de los operadores econmicos en lo que respecta a
las cuatro libertades (libre circulacin de mercancas, personas, servicios y capitales) y a las
condiciones de competencia."
Este objetivo es de nuevo retomado en el Artculo 1 del Acuerdo que establece:
"1 - La finalidad del presente Acuerdo de asociacin es la de promover un reforzamiento continuo y
equilibrado de las relaciones comerciales y econmicas entre las Partes Contratantes, en igualdad de
condiciones de competencia y en observancia de unas normas comunes , con miras a crear un .. Espacio
Econmico Europeo homogneo,"
En definitiva el Acuerdo EEE tiene por objeto extender el mercado nico a los pases de la AELC, lo
que, en principio asegurara en las reas cubiertas por el EEE una integracin econmica entre
ellos y los Estados de la Comunidad del mismo nivel que la existente dentro de sta ultima. Para
ello, se ha decidido adoptar en todo el EEE las mismas normas de competencia. Esta situacin
exige la existencia de unas instancias y procedimientos de aplicacin idnticos y en gran medida
paralelos en los pases de la CE y de la AELC (5). De todas formas este objetivo de integracin
econmica es ms limitado que en el Tratado, ya que las partes contratantes no persiguen una
poltica comn de comercio exterior, agricultura, pesca o fiscalidad. En este mismo sentido las
instituciones del EEE no han sido investidas de poderes legislativos.
3.2 Normas de Competencia en el EEE
Al igual que el artculo 3 f) CE, el artculo 1.2 del Acuerdo EEE seala el establecimiento de un
sistema de competencia como un instrumento indispensable para la realizacin del EEE:
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2 - "A fin de alcanzar los objetivos enunciados en el apartado e) el establecimiento de un sistema que ... 1, la
asociacin implicar garantice que no se distorsionar la competencia y que sus normas sern respetadas
por igual"
La parte IV del Acuerdo (artculos 53 a 65 EEE) (6) se encarga de desarrollar las normas aplicables
en materia de competencia que estn redactadas en los mismos trminos que las
correspondientes normas del Tratado. Al igual que en la CEE, las normas de competencia
contemplan tanto el comportamiento anticompetitivo de las empresas como la distorsin de la
competencia que puede suceder a la concesin de ayudas por los Estados.
El artculo 53.1 EEE establece la prohibicin de todos los acuerdos entre empresas, decisiones de
asociaciones de empresas o prcticas concertadas que pueden afectar el comercio entre las
partes contratantes y que tienen como objeto o efecto la prevencin, restriccin o distorsin de la
competencia en el territorio cubierto por el Acuerdo. Los artculos 53.2 y 53.3 reproducen el texto
de los artculos 85.2 y 85.3 CE.
El artculo 54 EEE contempla la misma situacin de abuso de posicin dominante del artculo 86 CE.
El artculo 57 EEE prohibe la conclusin de acuerdos de concentracin que creen o refuercen una
posicin dominante cuyo resultado sea que se obstaculice significativamente la competencia
efectiva en el territorio cubierto por el Acuerdo.
El artculo 59 EEE, redactado a la imagen del artculo 90 CE, establece la sumisin a las normas de
competencia de las empresas pblicas y empresas a las que las partes Contratantes hayan
concedido derechos especiales o exclusivos.
Finalmente el artculo 60 EEE reenva al Anexo XIV donde figuran disposiciones especficas para la
aplicacin de los principios enunciados en estos artculos. El Anexo XIV contiene una larga lista de
legislacin secundaria de la CEE y cuyo mbito de aplicacin se extiende al Acuerdo, entre los
actos identificados como parte del acervo comunitario en materia de competencia podemos
sealar: el Reglamento sobre el control de concentraciones (7), las exenciones por categora de
los acuerdos de distribucin en exclusiva (8), acuerdos de compra en exclusiva (9), acuerdos de
distribucin y servicio posventa de vehculos automviles (10), acuerdos de licencia de patentes
(11), acuerdos de especializacin (12), etc. Al adoptar este elenco de disposiciones de legislacin
secundaria se asegura la homogeneidad de interpretacin y aplicacin en todo el territorio EEE de
las disposiciones bsicas en materia de competencia. Con este mismo espritu, el artculo 6 EEE
establece tambin la interpretacin de las reglas EEE en conformidad con la interpretacin dada a
las reglas CEE correspondientes por el TJCE: "Sin perjuicio de la evolucin futura de la jurisprudencia, las
disposiciones del presente Acuerdo, en la medida en que sean idnticas en sustancia a las normas
correspondientes del Tratado constitutivo de la CEE y del Tratado constitutivo de la CECA y de los actos
adoptados en aplicacin de estos dos Tratados, se interpretaran, en su ejecucin y aplicacin, de
conformidad con las resoluciones pertinentes del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictadas
con anterioridad a la fecha de la firma del presente Acuerdo."
La supervisin de la aplicacin de las normas de competencia EEE se llevar a cabo empleando
dos principios fundamentales: el sistema de "dos pilares" y el principio de "autoridad nica". Esto
significa que existirn dos autoridades de supervisin, es decir, la Comisin y una autoridad de
supervisin de la AELC independiente (rgano de Vigilancia), con poderes equivalentes y
funciones similares a las de la Comisin. En materia de acuerdos, ello incluye principalmente la
posibilidad de efectuar investigaciones y de imponer sanciones. En el mbito de las ayudas
estatales, los Estados de la AELC estarn sujetos a control del rgano de Vigilancia, que utilizar
las mismas normas sustantivas y los mismos procedimientos que los Estados miembros de la CE
en la Comunidad. Cada autoridad de supervisin examinar la legalidad de las ayudas estatales
no solamente en lo que respecta a su propia rea, sino tambin en su incidencia sobre el otro
territorio.
3
4

Necesidades"
Como hemos visto el sistema de "dos pilares" implica la existencia de dos autoridades de
supervisin. La autoridad comunitaria, es decir, la Comisin ya exista pero, sin embargo tal
autoridad no exista en el mbito de la AELC. El artculo 108 EEE establece la obligacin de los
pases AELC de crear esta autoridad (rgano de Vigilancia), que es la contraparte de la Comisin y
cuya funcin es la de asegurar la aplicacin de los principios definidos en los artculos 53 y 54
EEE.
A fin de evitar el solapamiento de competencias, la incoacin de procedimientos paralelos, y el
riesgo de que las dos autoridades adopten decisiones diversas sobre los mismos problemas, el
acuerdo EEE establece el principio de "autoridad nica". Esto quiere decir que, en cada caso
particular, ser bien la Comisin bien el rgano de Vigilancia el que se responsabilice del
procedimiento y que las decisiones adoptadas por cualquiera de las dos sern validas y tendrn
fuerza ejecutoria en todo el conjunto del EEE. Esta solucin presenta una considerable ventaja
para las empresas afectadas, que no tendrn necesidad de recurrir sobre el mismo asunto a dos
autoridades competentes diferentes. As, cada autoridad ser responsable de "sus" Estados
Miembros.
3.3.1
Acuerdos del Artculo 53 EEE y abuso de posicin dominante del Artculo 54 EEE
El reparto de competencias en el mbito del control de prcticas restrictivas viene establecido en

el artculo
56.1
y 56.3 EEE y en el Protocolo 22. Este reparto no plantea mayor dificultad en tanto en cuanto
su incidencia se limite al territorio de la Comunidad o al de la AELC. Estos asuntos sern tratados
por la autoridad responsable del territorio en cuestin. Sin embargo surgen algunos problemas en
el tratamiento de los asuntos mixtos, es decir, los que tienen incidencia sobre dos territorios, y
para los que, en consecuencia, cualquiera de las dos autoridades podra en principio declararse
competente. Antes que el TJCE emitiera su primera opinin en el asunto (1/91), la solucin
prevista en el acuerdo EEE se basaba en el volumen de negocios de las empresas afectadas. Tras
la opinin, se ha modificado el reparto de competencias: la Comisin ser responsable de todos
los asuntos mixtos que afecten el intercambio entre los EM de la CE, salvo si sus repercusiones en
la Comunidad son insignificantes (artculo 56.3). En este ltimo caso, es la autoridad de
supervisin de la AELC la que ser competente, con la condicin de que las empresas afectadas
realicen al menos un 33% de su volumen de negocios en territorio de la AELC; la Comisin tratar
igualmente los asuntos que afecten al intercambio entre un EM de la CE y uno o varios Estados de
la AELC, siempre que las empresas afectadas realicen ms del 67% de su volumen de negocios
relativos al EEE en territorio de la CE.
3.3.1.1
Abuso de posicin dominante del Artculo 54 EEE
El reparto de competencia en los casos de abuso de posicin dominante viene establecido en el

artculo
56.2
EEE y en el Protocolo 22. Del mismo modo que en el caso de las prcticas restrictivas, si el
abuso slo afecta el comercio entre los EM de la CE la Comisin ser competente, y si slo el
comercio entre los miembros de la AELC es afectado la autoridad competente ser el Organo de
Vigilancia. En los casos en que el abuso puede afectar el comercio entre la CE y la AELC, el reparto
se efecta en base a la combinacin de 3 parmetros: (1) el mercado geogrfico en el que se
sita la posicin dominante; (2) los efectos potenciales sobre le comercio; (3) el volumen de
negocios en la CE y en la AELC. El principio general es de la competencia de la autoridad
responsable del territorio en el que la empresa disfruta de una posicin dominante. Si la posicin
dominante se encuentra en ambos territorios, se aplican las mismas reglas que en el caso del
artculo 53 EEE, excepto el artculo 56.3 que se refiere a las repercusiones insignificantes en el
territorio CE.
3.3.1.2
Control de las operaciones de concentracin
En el mbito del control de operaciones de concentracin, el reparto de competencia viene

establecido por el artculo 57.2 EEE. La Comisin continua desempeando sus funciones
3
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Necesidades"
habituales cuando las empresas afectadas cumplan los requisitos sobre volumen de negocios
fijados en el reglamento comunitario sobre el control de operaciones de concentracin.
Sin embargo, a efectos de la aplicacin del acuerdo EEE, la Comisin tendr en cuenta la situacin
existente no solamente en el mercado comn sino tambin en el territorio de los Estados de la
AELC. As, aparte de las facultades que posee en virtud del Reglamento 4064/89, la Comisin
deber vetar toda concentracin que conduzca a una posicin dominante en el mercado
nicamente en el interior del territorio de los pases de la AELC.
En los casos en que la Comisin no sea competente segn los mencionados criterios, la AELC
aplicar su propio control de operaciones de concentracin, siempre sin perjuicio de los derechos
de los EM de la CE en esta materia.
El sistema previsto para supervisar el cumplimiento de las normas de competencia de la EEE
requiere una estrecha cooperacin entre las dos autoridades de supervisin, los EM de la
Comunidad y los Estados de la AELC. Esta cooperacin se identifica con el intercambio de
informacin y consultas mutuas en la tramitacin de los asuntos, cooperacin en las
investigaciones y aplicacin de las decisiones.
Al igual que en el mbito comunitario las decisiones de naturaleza administrativa adoptadas por la
Comisin o por el Organo de Vigilancia son revisables judicialmente. En el texto inicial del Acuerdo
se prevea la creacin de un Tribunal EEE, pero tras la declaracin del TJCE de incompatibilidad de
este Tribunal con las normas del Tratado, se resolvi la cuestin con la creacin de un Tribunal
AELC (prevista en el artculo 108 EEE) que acta paralelamente al TJCE. Para asegurar un
desarrollo paralelo en la interpretacin y aplicacin del Acuerdo, el artculo 111 EEE prev un
procedimiento de resolucin de litigios a travs de una institucin comn conocida como el
Comit Mixto del EEE. En ltima instancia, si el Comit Mixto no ha resuelto el litigio en el plazo de
3 meses cualquier parte contratante puede solicitar del TJCE una resolucin sobre la
interpretacin de las reglas correspondientes.
4. EXPERIENCIA CON LOS PAISES DE EUROPA DEL ESTE: ACUERDOS EUROPEOS
La CE ha concluido seis acuerdos europeos con pases centro europeos (13) y con tres Estados
Blticos (14)(estos acuerdos fueron firmados el 12 de Junio de 1995 pero an no han sido
ratificados).
4.1 Objetivo de los Acuerdo Europeos
Estos acuerdos tienen el objetivo de establecer una asociacin entre la CEE y sus Estados
Miembros y los pases con los que se han firmado estos acuerdos. Todos los pases asociados
persiguen el objetivo final de adherirse a la Comunidad y convertirse en un Estado Miembro ms.
En todos los acuerdos se estableci que la Asociacin "facilitara el logro de este objetivo ltimo".
La inclusin de disposiciones en materia de competencia en los Acuerdos Europeos puede ser
interpretada como el establecimiento del marco apropiado para lograr una integracin gradual en
la Comunidad al tiempo que apoya la conversin de estas economas en verdaderas economas de
mercado. Tal y como hemos comentado ya en la introduccin, el funcionamiento del mercado
puede ser falseado por la actuacin de las empresas de modo que el libre comercio que se
pretende establecer a travs de estos acuerdos debe prever tanto la abolicin de las barreras
estatales as como la prevencin del levantamiento de nuevas barreras a travs de la actuacin
de las empresas.
4.2 Normas de Competencia en los Acuerdos Europeos
La estructura del artculo de los acuerdos que trata la competencia es bsicamente la misma en
todos los Acuerdos (15).
Vamos a reproducir el texto del Acuerdo de la Comunidad con Hungra (16), a ttulo de ejemplo:
El primer prrafo establece el estndar de incompatibilidad con el adecuado funcionamiento del
Acuerdo. A esto inmediatamente se aade una clusula de "efectos en el comercio" entre la
Comunidad y el pas con el que se firma el Acuerdo. El test de incompatibilidad se aplica a
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Necesidades"
acuerdos restrictivos de competencia, abusos de posicin dominante en la Comunidad o en el otro

Estado contratante, sea en todo el territorio o en una parte sustancial del mismo, y a cualquier
tipo de ayuda pblica que distorsiona actual o potencialmente la competencia al favorecer a
determinadas empresas o la produccin de determinados productos.
i)
"1. Sern incompatibles con el buen funcionamiento del presente Acuerdo, siempre que puedan afectar al
comercio entre la Comunidad y Hungra:
los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prcticas concertadas entre
empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia;
ii) la explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin dominante en los territorios de la
Comunidad o Hungra en su conjunto o en una parte importante de ellas;
iii) las ayudas pblicas que falseen o amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas
empresas o determinados productos.
El segundo prrafo establece que el test se realizar utilizando los criterios seguidos en la
aplicacin de los artculos 85, 86 y 92 CE.
"2. Las prcticas contrarias al presente artculo se evaluarn sobre la base de los criterios derivados de la
aplicacin de las normas de los artculos 85, 86 y 92 del Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica
Europea."
El tercer prrafo establece el periodo con el que cuenta el Consejo de Asociacin para adoptar las
medidas de aplicacin necesarias (17). Mientras que tales medidas sean adoptadas se prev la
aplicacin de las normas nacionales de competencia a los supuestos previstos en el prrafo 1 del
artculo de competencia de los Acuerdos.
"3. El Consejo de asociacin aprobar, en los tres aos siguientes a la entrada en vigor del presente
Acuerdo, las normas necesarias para la aplicacin de los apartados 1 y 2."
Un problema se plantea al no haberse previsto la sancin de nulidad de pleno derecho para estos
supuestos, tal y como hace el artculo 85.2 en el Tratado respecto a los acuerdos cubiertos por el
artculo
85.1
CE. Al no existir tal disposicin en los Acuerdos, existe el riesgo de que el nivel de proteccin
legal en cada uno de estos pases sea substancialmente diferente de la proteccin ofrecida en el
orden comunitario. Otro problema que se plantea es la ausencia de un artculo 85.3 CE que
establezca las condiciones para eximir los acuerdos de la prohibicin. La cuestin es si, al permitir
a estos pases que continen aplicando su legislacin nacional, se permite igualmente que
acuerdos bajo el prrafo 1 del artculo de competencia sean eximidos por razones diferentes de
las previstas por el artculo 85.3, o si bien el compromiso de armonizacin impedira a las
autoridades de competencia de estos pases aplicar enteramente su legislacin. En este caso, slo
se podra eximir si se cumplen las cuatro condiciones establecidas en el artculo 85.3 y las
autoridades de los otros pases deberan adoptar una medida desarrollando no slo el artculo
85.3 sino todo el derecho derivado tales como los Reglamentos de exencin por categora.
Las reglas adoptadas para la aplicacin de los Acuerdos tampoco establecen un artculo paralelo
al artculo
85.3
CE, pero sin embargo hacen referencia a "los principios establecidos en las exenciones por
categora de la comunidad" que dicen que "se aplicaran en su integridad". Si bien esta referencia
a las exenciones por categora es bastante lgica en lo que respecta a la CE, sorprende en cuanto
a los otros pases contratantes ya que stos slo se prev que sean informados de cualquier
proceso de adopcin, abolicin o modificacin de estos Reglamentos de exencin por categora; lo
que no parece base legal suficiente como para asumir que estas autoridades van a aplicar y
adoptar esta parte del acervo comunitario en materia de competencia.
Con respecto a las reglas aplicables a las ayudas otorgadas por los Estados, los Acuerdos prohiben
(18) tales ayudas cuando stas impidan el adecuado funcionamiento del Acuerdo. En el prrafo
cuarto del artculo de competencia se establecen unas medidas de aplicacin de esta regla
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Necesidades"
mientras no sean adoptadas las medidas de aplicacin oportunas por el Consejo de Asociacin.
Desgraciadamente, debido a las discrepancias sobre las medidas necesarias para el desarrollo de
esta regla, las medidas de aplicacin propuestas por los diferentes Consejos de Asociacin no
incluyen medidas respecto a las ayudas de Estado.
Este apartado vamos a desarrollarlo de manera comparativa al sistema de aplicacin de las reglas
de competencia en el acuerdo del EEE.
Como ya hemos visto el sistema de aplicacin de las reglas de competencia en el acuerdo EEE es
un sistema de dos pilares llamado a establecer un sistema integrado dinmico y homogneo
basado en reglas comunes de competencia. La principal caracterstica de las reglas de
competencia del EEE es su homogeneidad con las reglas de competencia actuales y futuras de la
CE. Respecto a las reglas presentes, esta homogeneidad se consigue a travs de una redaccin
idntica de las reglas de competencia EEE a las de la CE, tanto del derecho original como del
derivado; y a travs de su desarrollo y aplicacin en conformidad con la interpretacin dada por el
TJCE en sus sentencias previas a la firma del Acuerdo. A travs de esta aceptacin de los pases
EEE del acervo comunitario en materia de competencia, las diferentes legislaciones nacionales de
competencia no son de aplicacin en materias cubiertas por el Acuerdo EEE. Con vistas al futuro,
el sistema de colaboracin entre la Comisin CE y el rgano de Vigilancia del EEE asegura el
mantenimiento de esta homogeneidad en el futuro. El rgano de Vigilancia tiene unos poderes y
funciones similares a los de la Comisin en materia de competencia y utiliza unas reglas de
procedimiento equivalentes a las utilizadas en el mbito comunitario por la Comisin. De esta
forma, a efectos de una empresa, la nica diferencia es cual de las dos autoridades (siguiendo las
reglas de atribucin de casos (19)) es competente para analizar su caso, pero el resultado ser el
mismo y sus derechos tambin.
Al igual que en el Acuerdo EEE, la aplicacin de las reglas de competencia se basa en un sistema
de dos pilares. En los casos de acuerdos entre empresas y casos de posicin dominante sern
tratados bien por la Comisin, bien por la autoridad de competencia del otro pas (20). De esta
manera, se diferencia entre casos relevantes de la jurisdiccin de una sola autoridad de
competencia y los casos relevantes de la jurisdiccin de ambas autoridades (21). Adems se
prevn unos procedimientos de colaboracin entre las autoridades de competencia: notificacin a
la otra autoridad del caso ante ella que es tambin competencia de la otra; consultas en los casos
en los que una autoridad de competencia considere que en el territorio de la otra parte se llevan a
cabo prcticas anticompetitivas que afectan sus intereses; peticin a la otra autoridad de que
tome medidas correctoras de la situacin.
Sin embargo, a diferencia del Acuerdo EEE la extensin y uso de las competencias de estas
autoridades de competencia dependern de las legislaciones nacionales. Cada autoridad
resolver los caso de acuerdo con sus propias reglas sustantivas.
De este modo y contrariamente al Acuerdo EEE, los Acuerdos Europeos no establecern un
sistema integrado basado en reglas comunes. Como ya hemos dicho el artculo de competencia
de los Acuerdos Europeos no copia los artculos relevantes del Tratado, sino que se limita a
establecer los estndares de incompatibilidad con el objetivo del Acuerdo.
Otra diferencia entre las reglas de competencia previstas en los Acuerdos Europeos y en el
Acuerdo EEE es que en los primeros slo se recogen las disposiciones del Tratado aplicables a las
empresas, sin que se haga referencia a la legislacin secundaria adoptada para el desarrollo y
aplicacin de las disposiciones del Tratado. Esto conlleva que el Reglamento 4064/89 de control de
concentraciones no est incluido en los Acuerdos Europeos y que, en consecuencia estos pases
pueden continuar aplicando su legislacin nacional aunque la concentracin tenga dimensin
comunitaria y la Comisin, por su lado, est analizando la misma situacin a la luz del
mencionado Reglamento.
Un problema que se plantea es el de la interpretacin y aplicacin uniforme de estos Acuerdos. En
el Tratado y en el Acuerdo EEE, esta uniformidad se consigue a travs de la invocacin por los
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particulares delante de las jurisdicciones nacionales de las reglas de competencia (doctrina del
efecto directo) y por va de la interpretacin judicial del artculo 177 CE. Sin embargo los Acuerdos
no son directamente aplicables (al no haberse previsto la sancin que merecen los acuerdos bajo
el prrafo 1, ya que, como dijimos no hay un homlogo al artculo 85.2 CE, la sancin debe ser
determinada por el Consejo de Asociacin, con lo que la norma no es clara, completa,
incondicional y suficientemente precisa, requisitos necesarios para que sea de aplicacin la
doctrina del efecto directo) y, por otro lado, los Tribunales nacionales de los pases contratantes
con la CE no tienen acceso al recurso del artculo 177 CE ya que no son "Tribunales de un Estado
Miembro", requisito establecido por el propio artculo 177.
Si bien los Acuerdos prevn un procedimiento de resolucin de disputas, ste no soluciona el
problema que hemos mencionado. En primer lugar, el procedimiento slo puede ser iniciado por
una de las partes del Acuerdo, lo que impide a los particulares iniciar el procedimiento. Los
conflictos relativos a la aplicacin o a la interpretacin del Acuerdo no son sometidos a un cuerpo
judicial sino al Consejo de Asociacin, organismo poltico, que puede resolver la cuestin a travs
de una decisin, que es de obligado cumplimiento para las partes del Acuerdo. En el caso de que
el Consejo de Asociacin no sea capaz de resolver el conflicto, se prev un procedimiento de
arbitraje que termina igualmente con una decisin obligatoria.
NOTAS
1. Ver Anexo 1
2. Asunto 26/76 Metro, [1977] Rep.1875.
3. Asunto 26/62, Van Gend en Loos, [1963] Rep.3.
4. Asunto 148/78, Ratti, [1979] Rep.1629.
5. XXII Informe sobre la poltica de competencia (1992) punto 82.
6. Ver Anexo 2
7. Reglamento 4064/89
13. Hungra, Polonia, Repblica Checa, Repblica Eslovaca, Rumania, Bulgaria.
14. Estonia, Latvia y Lituania.
15. Artculo 62 del Acuerdo con Hungra, Artculo 63 del Acuerdo con Polonia, Artculo 64 del
Acuerdo con la Repblica Checa, Artculo 64 del Acuerdo con la Repblica Eslovaca, Artculo 64
del Acuerdo con Rumania, Artculo 64 del Acuerdo con la Repblica Checa, Artculo 64 del
Acuerdo con Bulgaria, Artculo 64 del Acuerdo con Lituania, Artculo 64 del Acuerdo con Latvia,
Artculo 63 del Acuerdo con Estonia.
16. Ver Anexo 3 para el texto completo del artculo 62 del Acuerdo con Hungra.
17. En los Acuerdos de Asociacin con los pases de Europa del Este y Europa Central, el periodo
es de tres aos desde la entrada en vigor del Acuerdo. En los Acuerdos con los pases Blticos
la fecha en las que las medidas deben haber sido adoptadas se fija en el 31 de Diciembre de
1997.
18. Ver Anexo 3, tercer inciso del prrafo primero del articulo de competencia.
19. Artculos 56 y 57 EEE.
20. La Oficina Hngara de Competencia Econmica, el Ministerio Checo de Competencia
Econmica, la Oficina Antimonopolio de la Repblica Eslovaca, el Comit Blgaro de Proteccin
de la Competencia, etc.
21. Cada autoridad establecer cuando un caso releva de su competencia, aplicando su derecho
nacional.
BIBLIOGRAFIA
BELLAMY & CHILD
3
9

Necesidades"
1992.
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CACCIATO, Giuseppe
1997.
"Subventions, lgistlations et politiques en matire de concurrence: parallle entre lUE et les
USA", Revue du March Unique Europen.
CHARLTON, Helen
1994. "EC Competition Law: The newregime under the EEA Agreement", ECLR 2, pp. 55 ss.
DE LEON, Ignacio
1997.
"The Dilemma of Regulating International Competition under the WTO System", ECLR 3, p.
162.
DIEM, Andreas
1994. "EEA Competition Law", ECLR 5, pp. 263 ss.
HAWK, Barry
1996.
"Antitrust Federalism in the US and decentralization of competition law. Enforcement in the
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"EEA Law: A commentary on the EEA Agreement", Fritzes.
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1994.
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1997.
"The International Dimension of EC Competition Law: The Case of the Europe Agreements",
ECLR 1, p. 24.
WHISH
1993.
"Competition Law', Butterworths.
ANEXO I NORMAS DE COMPETENCIA EN EL TRATADO CEE
Artculos 85 al 91 del Tratado CE
Artculo 85
1. Sern incompatibles con el mercado comn y quedarn prohibidos todos los acuerdos entre
empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prcticas concertadas que puedan
afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado comn y en particular, los que
consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o venta u otras condiciones de transaccin;
b) limitar o controlar la produccin, el mercado, el desarrollo tcnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a stos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna
con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artculo sern nulos de pleno derecho.
3.
No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrn ser declaradas inaplicables a:

cualquier acuerdo o categora de acuerdos entre empresas;
cualquier decisin o categora de decisiones de asociaciones de empresas;
cualquier prctica concertada o categora de prcticas concertadas,
que contribuyan a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a fomentar el
progreso tcnico o econmico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participacin
equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar
tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte
sustancial de los productos de que se trate.
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Necesidades"
a)
b)
c)
d)
1.
2.
a)
b)
c)
d)
e)
Artculo 86
Ser incompatible con el mercado comn y quedar prohibida, en la medida en que pueda afectar
al comercio entre los Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte de una o ms
empresas, de una posicin dominante en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo.
Tales prcticas abusivas podrn consistir, particularmente, en:
imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin
no equitativas;
limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores;
aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
ocasionen a estos una desventaja competitiva;
subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna
con el objeto de dichos contratos.
Artculo 87
En el plazo de tres aos a partir de la entrada en vigor del presente Tratado, el Consejo, a
propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptar, por unanimidad, los
reglamentos o directivas apropiados para la aplicacin de los principios enunciados en los
artculos 85 y 86.
Si tales disposiciones no hubieren sido establecidas en el plazo indicado anteriormente, sern
adoptadas por el Consejo, por mayora cualificada, a propuesta de la Comisin y previa consulta al
Parlamento Europeo.
Las disposiciones a que se refiere el apartado 1 tendrn especialmente por objeto:
garantizar la observancia de las prohibiciones mencionadas en los artculos 85, apartado 1 y 86,
mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas;
determinar las modalidades de aplicacin del apartado 3 del artculo 85, teniendo en cuenta la
necesidad, por una parte, de asegurar una vigilancia eficaz y, por otra, de simplificar en lo posible
el control administrativo;
precisar, eventualmente, respecto de los distintos sectores econmicos, el mbito de aplicacin de
los artculos 85 y 86;
definir las respectivas funciones de la Comisin y del Tribunal de Justicia en la aplicacin de las
disposiciones establecidas en el presente apartado;
definir las relaciones entre las legislaciones nacionales, por una parte, y las disposiciones de la
presente seccin y las adoptadas en aplicacin del presente artculo, por otra.
Artculo 88
Hasta la entrada en vigor de las disposiciones adoptadas en aplicacin del artculo 87, las
autoridades de los Estados miembros decidirn sobre la admisibilidad de los acuerdos, decisiones
y prcticas concertadas y sobre la explotacin abusiva de una posicin dominante en el mercado
comn, de conformidad con su propio Derecho y las disposiciones del artculo 85, en particular su
apartado 3, y las del artculo 86.
Artculo 89
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 88, la Comisin, desde su entrada en funciones, velar
por la aplicacin de los principios enunciados en los artculos 85 y 86. A instancia de un Estado
miembro o de oficio, y en colaboracin con las autoridades competentes de los Estados miembros,
que le prestarn su asistencia, la Comisin investigar los casos de supuesta infraccin de los
principios antes mencionados. Si comprobare la existencia de una infraccin, propondr las
medidas adecuadas para poner trmino a ella.
2. En caso de que no se ponga fin a tales infracciones, la Comisin har constar su existencia
mediante una decisin motivada. Podr ubicar dicha decisin y autorizar a los Estados miembros
para que se adopten las medidas necesarias, en las condiciones y modalidades que ella
determine, para remediar esta situacin.
Artculo 90
1. Los Estados miembros no adoptarn ni mantendrn, respecto de las empresas pblicas y aquellas
empresas a las que concedan derecho especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las
normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artculos 6 y 89 a 94, ambos
inclusive.
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Necesidades"
2. Las empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general o que tengan el
carcter de monopolio fiscal quedarn sometidas a las normas del presente Tratado, en especial,
a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicacin de dichas normas no impida,
de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misin especfica a ellas confiada. El desarrollo de
los intercambios no deber quedar afectado en forma tal que sea contraria al inters de la
Comunidad.
3. La Comisin velar por la aplicacin de las disposiciones del presente artculo y, en tanto fuere
necesario, dirigir a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas.
Artculo 91
1. Si, durante el perodo transitorio, la Comisin, a instancia de un Estado miembro o de cualquier
otra parte interesada, comprobare la existencia de prcticas de dumping dentro del mercado
comn, dirigir recomendaciones al autor o autores de dichas prcticas para poner fin a las
mismas.
En caso de que continen las prcticas de dumping, la Comisin autorizar al Estado miembro
perjudicado para que adopte medidas de proteccin, en las condiciones y modalidades que ella
determine.
2. A partir de la entrada en vigor del presente Tratado, los productos originarios de un Estado
miembro o que se encuentren en libre prctica en el mismo y hayan sido exportados a otro Estado
miembro podrn ser reimportados en el territorio del primer Estado, sin que puedan ser sometidos
a derechos de aduana, restricciones cuantitativas ni medidas de efecto equivalente. La Comisin
establecer las regulaciones oportunas para la aplicacin del presente apartado.
Artculo 92
1. Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, sern incompatibles con el mercado comn, en
la medida en que afecten los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas
otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falsean o
amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinados empresas o productos.
2. Sern compatibles con el mercado comn:
a) las ayudas de carcter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se
otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos.
b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por los
acontecimientos de carcter excepcional.
c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economa de determinadas regiones de
la Repblica Federal de Alemania, afectadas por la divisin de Alemania, en la medida en
que sean necesarias para compensar las desventajas econmicas que resultan de tal
divisin.
3. Podrn considerarse compatibles con el mercado comn:
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econmico de regiones en las que el nivel
de vida sea anormalmente bajo o en las que existe una grave situacin de subempelo;
b) las ayudas para fomentar la realizacin de un proyecto importante de inters comn
europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbacin en la economa de un
Estado miembro;
c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de
determinadas regiones econmicas, siempre que no alteren las condiciones de l os
intercambios en forma contraria al inters comn. Sin embargo, las ayudas a la
construccin naval existentes el 1 de enero de 1957, en la medida en que tengan su origen
en la ausencia de proteccin arancelaria, sern reducidas progresivamente en las
condiciones aplicables a la supresin de los derecho s de aduana, sin perjuicio de las
disposiciones del Presente Tratado relativas a la poltica comercial comn respecto de
terceros pases;
d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservacin del patrimonio, cuando no
alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra
del inters comn;
e) las dems categoras de ayudas que determine el Consejo por decisin, tomada por
mayora calificada, a propuesta de la Comisin.
Artculo 93
4
2

Necesidades"
1. La Comisin examinar permanentemente, junto con los Estados miembros, los regmenes de
ayudas existentes en dichos Estados. Propondr a stos las medidas apropiadas que exija el
desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado comn.
2. Si, despus de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, la
Comisin comprobara que una ayuda otorgada por un Estado o mediante fondos estatales no es
compatible con el mercado comn en virtud del artculo 92, o que dicha ayuda se aplica de
manera abusiva, decidir que el Estado interesado la suprima o modifique en el plazo que ella
misma determine.
Si el Estado de que se trate no cumpliera esta decisin en el plazo establecido, la Comisin o
cualquier otro Estado interesado podr recurrir directamente al Tribunal de Justicia, no obstante lo
dispuesto en los artculos 169 y 170.
A peticin de un Estado miembro, el Consejo podr decidir, por unanimidad y no obstante lo
dispuesto en el artculo 92 o los reglamentos previstos en el artculo 94, que la ayuda que ha
concedido o va a conceder dicho Estado sea considerada compatible con el mercado comn,
cuando circunstancias excepcionales justifiquen dicha decisin. Si, con respecto a esta ayuda, la
Comisin hubiera iniciado el procedimiento previsto en el prrafo primero del presente apartado,
la peticin del Estado interesado dirigida al Consejo tendr por efecto la suspensin de dicho
procedimiento hasta que este ltimo se haya pronunciado sobre la cuestin.
Sin embargo, si el Consejo no se hubiera pronunciado dentro de los tres meses siguientes a la
peticin, la Comisin decidir al respecto.
3. La Comisin ser informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la
suficiente antelacin para poder presentar sus observaciones. Si considerase que un proyecto no
es compatible con el mercado comn con arreglo al artculo 92, la Comisin iniciar sin demora el
procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podr ejecutar
las medidas proyectadas antes que en dicho procedimiento haya recado decisin definitiva.
Artculo 94
El Consejo, por mayora cualificada, a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento
Europeo, podr adoptar los reglamentos apropiados para la aplicacin de los artculos 92 y 93 y
determinar, en particular, las condiciones para la aplicacin del apartado 3 del 93 y las categoras
de ayudas que quedan excluidas de tal procedimiento.
NOTAS
1. Letra d) tal como ha sido modificada por el punto 18) del artculo G del TUE.
2. Tal como ha sido modificado por el punto 19) del artculo G del TUE.
ANEXO 2
NORMAS DE COMPETENCIA EN EL ACUERDO EEE
PARTE IV - COMPETENCIA Y OTRAS NORMAS COMUNES
Captulo 1
Disposiciones aplicables a las empresas
Artculo 53
1. Sern incompatibles con el funcionamiento del presente Acuerdo y quedarn prohibidos todos los
acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prcticas concertadas
que puedan afectar al comercio entre las Partes Contratantes y que tengan por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el territorio cubierto por el presente
Acuerdo, y en particular los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de
transaccin;
b) limitar o controlar la produccin, el mercado, el desarrollo tcnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
e) subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no
guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artculo sern nulos de pleno derecho.
4
3

Necesidades"
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrn ser declaradas inaplicables a:

-cualquier acuerdo o categora de acuerdos entre empresas;
-cualquier decisin o categora de decisiones de asociaciones de empresas;
-cualquier prctica concertada o categora de prcticas concertadas,
que contribuyan a mejorar la produccin o la distribucin de los productos o a fomentar el
progreso tcnico o econmico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participacin
equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para
alcanzar tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una
parte sustancial de los productos de que se trate.
Ser incompatible con el presente Acuerdo y quedar prohibida, en la medida en que pueda
afectar al comercio entre las Partes Contratantes, la explotacin abusiva, por parte de una o ms
empresas, de una posicin dominante en el territorio cubierto por el presente Acuerdo o en una
parte sustancial del mismo. Tales prcticas abusivas podrn consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de
transaccin no equitativas;
b) limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores.
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
d) subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no
guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos.
Artculo 55
1. Sin perjuicio de las disposiciones de aplicacin de los artculos 53 y 54 incluidos en el Protocolo 21
y en el Anexo XIV del presente Acuerdo, la Comisin de las CE y el Organo de Vigilancia de la AELC
establecido en virtud del apartado 1 del artculo 108 velarn por la aplicacin de los principios
enunciados en los artculos 53 y 54.
El rgano de vigilancia competente, segn lo dispuesto en el artculo 56, investigar, por iniciativa
propia, o a instancia de un Estado del territorio sobre el que tenga competencia o del otro rgano
de vigilancia, los casos de supuesta infraccin de los principios antes mencionados. El rgano de
vigilancia competente realizar estas investigaciones en colaboracin con las autoridades
nacionales competentes del territorio sobre el que tenga competencia y con el otro rgano de
vigilancia que le prestar asistencia con arreglo a su normativa interna.
Si comprobase la existencia de una infraccin, propondr las medidas adecuadas para poner
trmino a ella.
2. En caso de que no se ponga fin a la infraccin, el rgano de vigilancia competente har constar
esta infraccin de los principios mediante una decisin motivada.
El rgano de vigilancia competente podr publicar su decisin y autorizar a los Estados del
territorio sobre el que tenga competencia a que adopten las medidas necesarias, en las
condiciones y modalidades que determine, para remediar esta situacin. Podr tambin solicitar al
otro rgano de vigilancia que autorice a los Estados del territorio sobre el que este ltimo tenga
competencia a que adopten estas medidas.
Artculo 56
1. Los rganos de vigilancia decidirn en cada uno de los casos contemplados por el artculo 53 de
conformidad con las disposiciones siguientes:
a) En los casos que afecten nicamente al comercio entre los Estados de la AELC,
corresponder la decisin al Organo de Vigilancia de la AELC;
b) Sin perjuicio de la letra c), el Organo de Vigilancia de la AELC decidir, con arreglo a lo
dispuesto por el artculo 58, el Protocolo 21 y las normas adoptadas para su aplicacin, por
el Protocolo 23 y por el Anexo XIV, en los casos en que los que el volumen de negocios de
las empresas interesadas en el territorio de los Estados de la AELC sea igual o superior al
33% de su volumen de negocios en el territorio cubierto por el presente Acuerdo;
c) La Comisin de las CE decidir en los restantes casos, as como en los casos a que refiere
la letra b) en los que se vea afectado el comercio entre los Estados miembros de las CE,
4
4

Necesidades"
teniendo en cuenta las disposiciones del artculo 58, del Protocolo 21, del Protocolo 23 y
del Anexo XIV.
2. El rgano de vigilancia en cuyo territorio se de una posicin dominante decidir en los casos
contemplados en el artculo 54. Las normas establecidas en las letras b) y c) del apartado 1 slo
se aplicarn cuando se de una posicin dominante en los territorios de ambos rganos de
vigilancia.
3. El Organo de Vigilancia de la AELC decidir en los casos contemplados en la letra c) del apartado 1
cuyos efectos sobre el comercio entre los Estados miembros de la CE o sobre la competencia
dentro de las Comunidades no sean apreciables.
4. Los trminos empresas y volumen de negocios se definen, a efectos del presente artculo, en
el Protocolo 22.
Artculo 57
1. Sern incompatibles con el presente Acuerdo las concentraciones cuyo control se regula en el
apartado 2 y que creen o refuercen una posicin dominante cuyo resultado sea que se obstaculice
significativamente la competencia efectiva en el territorio cubierto por el presente Acuerdo o en
una parte sustancial de este:
2. El control de las concentraciones contempladas en el apartado 1 ser llevado a cabo por:
a) La Comisin de las CE, en los casos previstos por el Reglamento (CEE) n 4064/89, con
arreglo a lo dispuesto por ese Reglamento y de conformidad con los Protocolos 21 y 24 y el
Anexo XIV del presente Acuerdo. A reserva de su examen por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, la Comisin de las CE tendr la competencia exclusiva de adoptar
decisiones en estos casos;
b) El Organo de Vigilancia de la AELC, en los casos que no correspondan a la letra a), cuando
los lmites pertinentes fijados en el Anexo XIV se hayan alcanzado en el territorio de los
Estados de la AELC, de conformidad con los Protocolos 21 y 24 y el Anexo XIV y sin
perjuicio de las competencias de los Estados miembros de las CE.
Artculo 58
Con miras a elaborar y aplicar una poltica de vigilancia uniforme en todo el Espacio Econmico
Europeo en el mbito de la competencia y a promover a este fin una ejecucin, aplicacin e
interpretacin homogneas de las disposiciones del presente Acuerdo, las autoridades
competentes cooperarn con arreglo a los procedimientos establecidos en los Protocolos 23 y 24.
Artculo 59
1. Las Partes Contratantes velarn por que no se adopte ni se mantenga, respecto de las empresas
pblicas y de las empresas a las que los Estados miembros de las CE o los Estados de la AELC
concedan derecho especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a as normas del presente
Acuerdo, especialmente las previstas en los artculos 4 y 53 a 63.
2. Las empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general o que tengan el
carcter de monopolio fiscal quedarn sometidas a las normas del presente Acuerdo, y en
especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicacin de dichas normas no
impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misin especfica a ellas confiada. El
desarrollo de los intercambios no deber quedar afectado en forma tal que sea contraria al inters
de las Partes Contratantes.
3. La Comisin de las CE y el Organo de Vigilancia de la AELC, en el mbito de sus respectivas
competencias, velarn por la aplicacin de las disposiciones del presente artculo y, en tanto fuere
necesario, comunicarn las medidas apropiadas a los Estados dentro de su respectivo territorio.
Artculo 60
En el anexo XIV figuran disposiciones especficas para la aplicacin de los principios enunciados
en los artculos 53, 54, 57 y 59.
Captulo 2
Ayudas otorgadas por los Estados
Artculo 61
1. Salvo que el presente Acuerdo disponga otra cosa, sern incompatibles con el funcionamiento del
presente Acuerdo, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre las Partes
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Necesidades"
Contratantes, las ayudas otorgadas por los Estados miembros de las CE, por los Estados de la
AELC o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen con falsear la
competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
2. Sern compatibles con el funcionamiento del presente Acuerdo:
a) las ayudas de carcter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se
otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos;
b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por
acontecimientos de carcter excepcional.
c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economa de determinadas reas de la
Repblica Federal de Alemania, afectadas por la divisin de Alemania, en la medida en que
sean necesarias para compensar las desventajas econmicas que resulten de tal divisin.
3. Podrn considerarse compatibles con el presente Acuerdo:
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econmico de regiones en las que el nivel
de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situacin de subempleo;
b) las ayudas para fomentar la realizacin de un proyecto importante de inters comn
europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbacin en la economa de un
Estado miembro de las CE o de un Estado de la AELC;
c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades econmicas o
de determinadas regiones econmicas, siempre que no alteren las condiciones de los
intercambios comerciales en forma contraria al inters comn.
d) las dems categoras de ayudas que determine el Comit Mixto del EEE con arreglo a lo
dispuesto en la Parte VII.
Artculo 62
1. Se examinarn permanentemente todos los regmenes de ayudas de Estado existentes en el
territorio de las Partes Contratantes, as como todos los proyectos de concesin o alteracin de
ayudas de Estado, para comprobar su compatibilidad con el artculo 61. Este examen ser
efectuado:
a) en representacin de los Estados miembros de las CE, por la Comisin de las CE, de
conformidad con las normas establecidas por el artculo 93 del Tratado constitutivo de la
Comunidad Econmica Europea;
b) en representacin de los Estados de la AELC, por el Organo de Vigilancia de la AELC, de
conformidad con las normas establecidas en un acuerdo entre los Estados de la AELC por el
que se instituye el Organo de Vigilancia de la AELC, al que se otorgan los poderes y
funciones establecidos en el Protocolo 26.
2. Con miras a garantizar una vigilancia uniforme de las ayudas de Estado en todo el territorio
cubierto por el presente Acuerdo, la Comisin de las CE y el Organo de Vigilancia de la AELC
cooperarn con arreglo a lo dispuesto en el Protocolo 27.
Artculo 63
En el Anexo XV figuran disposiciones especficas relativas a las ayudas de Estado.
Artculo 64
1. Cuando uno de los rganos de vigilancia considere que el cumplimiento de los artculos 61 y 62
del presente Acuerdo y del artculo 5 del Protocolo 14 por parte del otro rgano de vigilancia no es
conforme con el mantenimiento de condiciones de competencia equitativas dentro del territorio
cubierto por el presente Acuerdo, se celebrar en el plazo de dos semanas un intercambio de
puntos de vista segn el procedimiento de la letra f) del Protocolo 27.
Si al cabo de este perodo de dos semanas no se hubiere alcanzado una solucin de comn
acuerdo, la autoridad competente de la Parte Contratante afectada podr adoptar de inmediato
las medidas provisionales adecuadas para subsanar el falseamiento de la competencia resultante.
Se celebrarn consultas en el Comit Mixto del EEE con vistas a la obtencin de una solucin
satisfactoria para todas las Partes.
Si en el plazo de tres meses el Comit Mixto del EEE no ha hallado dicha solucin, y si la prctica
en cuestin falsea o amenaza con falsear la competencia de manera que afecte al comercio entre
las Partes Contratantes, las medidas provisionales podrn ser sustituidas por las medidas
definitivas estrictamente necesarias para compensar el efecto de dicho falseamiento de la
competencia. Se dar prioridad a las medidas que menos perturben el funcionamiento del EEE.
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6

Necesidades"
2. Las disposiciones del presente artculo se aplicarn igualmente a los monopolios estatales
establecidos con posterioridad a la fecha de la firma del presente Acuerdo.
Artculo 65
1. En el Anexo XVI figuran disposiciones y arreglos especficos relativos a los contratos pblicos, los
cuales, salvo disposicin en contrario, se aplicarn a todos los productos y a los servicios de la
forma indicada.
2. En el protocolo 28 y el Anexo XVII figuran disposiciones y arreglos especficos relativos a la
propiedad intelectual, industrial y mercantil, los cuales, salvo disposicin en contrario, se
aplicarn a todos los productos y servicios.
ANEXO 3
NORMAS DE COMPETENCIA EN LOS ACUERDOS EUROPEOS ACUERDO EUROPEO POR EL QUE
SE CREA UNA ASOCIACIN ENTRE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR
UNA PARTE, Y LA REPUBLICA DE HUNGRIA, POR OTRA
Artculo 62
1. Sern incompatibles con el buen funcionamiento del presente Acuerdo, siempre que puedan
afectar al comercio entre la Comunidad y Hungra:
i) los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prcticas
concertadas entre empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la
competencia;
ii) la explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin dominante en los
territorios de la Comunidad o Hungra en su conjunto o en una parte imprtante de ellas;
iii) las ayudas pblicas que falseen o amenacen con falsear la competencia favorenciendo a
determinadas empresas o determinados productos.
2. La prcticas contrarias al presente artculo se evaluarn sobre la base de los criterios derivados de
la aplicacin de las normas de los artculos 85, 86 y 92 del Tratado constitutivo de la Comunidad
Econmica Europea.
3. El Consejo de asociacin aprobar, en los tres aos siguientes a la entrada en vigor del presente
Acuerdo, las normas necesarias para la aplicacin de los apartados 1 y 2.
4. a) A los fines de la aplicacin de las disposiciones del inciso iii) del apartado 1, las Partes
reconocen que durante el primer quinquenio siguiente a la entrada en vigor del presente Acuerdo,
las ayudas pblicas concedidas por Hungra se evaluarn teniendo en cuenta el hecho de que
Hungra ser considerada como una regin idntica a las de la Comunidad descritas en la letra a)
del apartado 3 del artculo 92 del Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea. El
Consejo de asociacin decidir, teniendo en cuenta la situacin econmica de Hungra, si ese
perodo debera ampliarse en sucesivos perodos de cinco aos.
b) Ambas Partes debern asegurar la transparencia en el mbito de la ayuda pblica, entre otras
cosas informando anualmente a la otra Parte de la cantidad total y la distribucin de la ayuda
entregada y facilitando, a peticin, informacin sobre los programas de ayuda. A peticin de una
de las Partes, la otra Parte deber facilitar informacin sobre algunos casos especficos de ayuda
pblica.
5. Respecto a los productos a que se hace referencia en los captulos II y III del ttulo III:
-no se aplicar lo dispuesto en el inciso iii) del apartado 1,
-las prcticas contrarias al inciso i) del apartado 1 se debern evaluar de conformidad con los
criterios establecidos por la Comunidad sobre la base de los artculos 42 y 43 del Tratado
constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, y en particular con los que establece el
Reglamento n 26/1962 del Consejo.
6. Si la Comunidad o Hungra consideran que una prctica concreta es incompatible con los trminos
del apartado 1 del presente artculo, y
-no se resuelve de forma adecuada con las normas de aplicacin a que se hace referencia en el
apartado 3, o
-a falta de tales normas, y si tal prctica provoca o amenaza con provocar un perjuicio grave a los
intereses de la otra Parte o un perjuicio importante a su industria nacional, incluido el sector de
servicios, podrn tomar las medidas apropiadas previa consulta en el seno del Consejo de
asociacin o treinta das laborables despus de haber requerido a dicho Consejo.
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Necesidades"
En caso de prcticas incompatibles con el inciso iii) del apartado 1 del presente artculo, estas
medidas apropiadas slo podrn ser adoptadas, cuando sea de aplicacin el Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, de conformidad con los procedimientos y en las
condiciones que establece este ltimo y otros instrumentos pertinentes negociados bajo sus
auspicios que sean aplicables entre las Partes.
7. No obstante las disposiciones en contra adoptadas de conformidad con el apartado 3, las Partes
intercambiarn informacin teniendo en cuenta las limitaciones autorizadas por el secreto
profesional y comercial.
8. El presente artculo no se aplicar a los productos objeto del Tratado constitutivo de la Comunidad
Europea del Carbn y del Acero, que se tratan en el Protocolo n 2.
NOTAS
1. Diario Oficial n L 347 de 31/12/1993 P. 0002
ASPECTOS INSTITUCIONALES DEL CONTROL DE FUSIONES REGIONALES

James MATHIS
Lector en Derecho Europeo, Instituto Europa, Universidad de Amsterdam,
PAISES BAJOS
INTRODUCCION
El propsito de este ensayo es considerar los enfoques institucionales para controlar las fusiones
regionales con vistas a su adecuada aplicacin a los grupos comerciales regionales que no
procuran desarrollar autoridades de competencia centralizadas. Nos ocupan las propuestas que se
enmarcaran en los sistemas centralizados tales como los proporcionados por los reglamentos del
control de fusiones de la CE y los que proporcionan cooperacin entre las autoridades nacionales
como el acuerdo de cooperacin bilateral entre Estados Unidos y la CE. Esto requiere un examen
de los acuerdos regionales que son, en mayor o menor medida, intergubernamentales. La
conclusin a la que se llega aqu es que, suponiendo que existe una base para controlar las
fusiones a nivel regional, es necesario cierta centralizacin para tratar de forma adecuada el tema
de los efectos de una concentracin en un territorio regional. Esto exige probablemente, por lo
menos, una definicin jurisdiccional del trmino "territorio" como se aplica al agrupamiento
regional y que permitira un archivo nico donde los umbrales indican una supuesta dimensin
territorial. Adems, parecera ser beneficio tener un cuerpo representativo con medios para
distribuir un caso notificado preferentemente a una autoridad nacional, junto con los medios para
revisar esta determinacin nica en nombre de las otras partes territoriales.
1. EL CASO PARA EL CONTROL DE FUSIONES REGIONALES
La mayor parte de la discusin sobre las exigencias de la poltica de competencia en los
agrupamientos regionales se ha centrado en el tratamiento de las prcticas comerciales
(privadas) restrictivas y/o las polticas de gobierno tales como la asistencia estatal. No ha habido
mayor inters en que las reas de comercio regional consideren el control de las fusiones y una
visin global de los diversos acuerdos de comercio (marco) indica que el control de las fusiones no
es probablemente una poltica que se contemple en la actividad de integracin. Dada la baja
incidencia del control de las fusiones regionales, se podra decir que el tema no se presta a un
anlisis comparativo. Del gran nmero de reas de comercio regional en funcionamiento, reas de
libre comercio o uniones aduaneras, solamente la CE y su Espacio Econmico Europeo han tenido
la oportunidad de instituir sistemas de control de fusiones.
A pesar de que se citan los Acuerdos CE-PECO (Pases de Europa Central y Oriental) por sus
normas de competencia integrales, las estipulaciones de esos acuerdos no mencionan el tema del
control de la fusiones (1). El TLCAN (Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte) sirve como
base para la cooperacin, notificacin y consulta, pero no establece procedimientos (2).
En lo que se refiere a modelos regionales existentes, tenemos el sistema de la CE que identifica
claramente una jurisdiccin regional con el propsito de centralizar la notificacin y la
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8

Necesidades"
investigacin y determinar finalmente si "(A) la concentracin que crea o fortalece una posicin
dominante como resultado de la cual la competencia efectiva se vera perjudicada
significativamente en su parte comn o sustancial se declarar incompatible con el mercado
comn"(3).
Entendemos que el sistema de control de fusiones de la CE fue una adicin relativamente reciente
al marco de competencia de la CE. A pesar de que la Comisin requiri un sistema de la
Comunidad ya en la dcada del 70, en realidad el mpetu final en la adopcin de una regulacin lo
gener el programa de mercado interno con su intencin declarada de establecer un mercado
interno con todas las caractersticas de un mercado nacional nico(4). Esto sugiere que la
pregunta de si el sistema de fusiones regionales es aconsejable o no puede tener cierta clara
conexin con la calidad de la integracin dentro del mercado regional. El prembulo de la
regulacin de fusin de la Comunidad sugiere que:
"Visto que este sistema es esencial para lograr el mercado interno ... (y) visto que el
desmantelamiento de las fronteras internas est resultando y continuar resultando en
importantes reorganizaciones corporativas en la Comunidad, particularmente en forma de
concentraciones."
Para los fines del control de las fusiones, se puede reconocer una diferencia entre un grupo
limitado para estimular el flujo comercial transfronterizo comparado con uno que trata de crear un
ambiente para "hacer negocios" en todo el mercado. A pesar de que el mercado interno tambin
se apoya en el libre comercio interno, al avanzar en la eliminacin de las barreras internas al
comercio e inversiones, se sugiere que la adquisicin transfronteriza y la formacin de posiciones
dominantes puede convertirse en una legtima preocupacin regional. Como tal, el argumento
para el control de fusiones regionales es similar al argumento esgrimido en su nombre dentro del
territorio nico de un pas. Si un agrupamiento regional no procura lograr las caractersticas de un
mercado nacional nico, no tiene caso explorar la aplicacin de un sistema de control de fusiones
que identificara el mercado regional como una entidad operativa nica con el fin de tratar los
efectos internos de las posiciones dominantes resultantes (5).
Sin embargo, los acuerdos de integracin regional no entran en categoras concisas en ninguno de
los dos extremos. Mientras que todos incluyen un compromiso de libre comercio, la mayora de los
acuerdos modernos intentan construir una base para los movimientos internos graduales de
servicios y capital (inversiones). Estas construcciones, a pesar de que normalmente no forman un
territorio aduanero, sin embargo, toman algunos de los atributos de un "rea" con el fin de realizar
inversiones transfronterizas y su establecimiento (6). Como un aspecto de esta integracin que
evoluciona, podra surgir la necesidad de un tipo de tratamiento del territorio para el control de
las concentraciones, an en el caso de que no exista la intencin de crear una estructura de
poltica de competencia supranacional. Para el modelo del TLCAN, las estructuras supranacionales
no estn creadas para regular la liberalizacin de estos movimientos, an cuando se otorgan los
derechos privados para hacer cumplir el acceso al mercado para las inversiones. En el caso del
MERCOSUR (Mercado Comn del Sur), una unin aduanera y, por tanto, un territorio aduanero, se
considera de forma clara. Si la experiencia de la CE sirve de gua, el desarrollo de un territorio de
este tipo tiene implicancias positivas para la integracin futura con respecto a la formacin de un
mercado comn terminado.
Sobre esta base se puede argumentar que estos territorios en evolucin para los movimientos de
capital, por ms que evolucionen, podran beneficiarse con cierto control o coordinacin del
control de las concentraciones que afectan al "territorio" como se ve que se desarrolla.
2. EL ASPECTO INTERNACIONAL
Si bien no se presta mucha atencin al control de las fusiones regionales para los tipos de
territorios que hemos descrito, existe una discusin permanente sobre las normas de control de
las fusiones multilaterales/cooperacin. Una primera impresin podra sugerir que si hay poco
inters (y, por lo tanto, justificacin) para que los sistemas de libre comercio regionales
consideren un control de las fusiones, entonces habra incluso menos justificacin para las normas
globales o multilaterales. Sin embargo, los aspectos legales y polticos de la actividad de fusin
4
9

Necesidades"
internacional sugieren que lo opuesto puede ser el caso. Dado que muchas fusiones tienen claros
efectos globales, los conflictos resultantes que se pueden causar por normas de fusiones
incompatibles por parte de autoridades nacionales (o regionales) se teme que tengan un impacto
preocupante sobre la actividad comercial y las relaciones comerciales internacionales.
El caso de la reciente fusin de Boeing-Douglas ha puesto de manifiesto este problema y,
nuevamente, ha llevado a la Comisin Europea a hacer un llamado a la Organizacin Mundial del
Comercio (OMC) para que acelere su consideracin de las normas de competencia internacional
(7). Dado que esta controversia parece ser causada por "...choques cuando las autoridades de
competencia poderosas buscan tratar el mismo caso aplicando normas diferentes..." (ibid), se
puede argumentar que cuantos menos sistemas regionales que evolucionan en el control
territorial mejor, ya que la creacin de ms "autoridades grandes e independientes" implica un
aumento en el nmero de choques jurisdiccionales significativos.
Sin embargo, esa lnea de razonamiento no toma en cuenta el tema de que un nmero creciente
de territorios nacionales estn aprobando reglamentos de control de fusiones y, de esta forma,
aumentan el nmero de choques potenciales. La nica diferencia radica en que los choques
resultantes pueden no ser entre las autoridades grandes y poderosas sino entre las autoridades
grandes y pequeas. Desde un punto de vista comercial, esto tal vez sea preferible a corto plazo,
pero a largo plazo la proliferacin de juicios y jurisdicciones, todos con una base legal legtima
para la jurisdiccin, no se puede considerar positiva. Ms importante an, si surge una base legal
y econmica racional para instituir los controles regionales cuando el mercado regional tiene las
caractersticas de un mercado interno, entonces la base para la coordinacin es aparentemente
independiente cuando existe la probabilidad de que una concentracin tenga efectos territoriales.
En tal coyuntura, la naturaleza de un choque jurisdiccional resultante debera ser considerada
como ms o menos relacionada, ya que la tarea de una autoridad regional es supervisar y actuar
ante los efectos de una concentracin dominante en un mercado regional. Nuestra visin es que
la cooperacin multilateral se levantar o caer en sus propios trminos. Sea que otros territorios
regionales evolucionen o no en autoridades grandes y poderosas, lo cual no es probable en la
mayora de los casos, esto no tendr un impacto significativo en el debate global.
Entretanto, para los sistemas regionales intergubernamentales que estn evolucionando hacia
una integracin territorial, la pregunta que podran desear plantear es cundo es oportuno un
sistema de control de fusiones, si dicho sistema se puede disear para que refleje la calidad
intergubernamental inherente de la empresa y, qu componentes institucionales se entendera
recomendables para dicho sistema. Procuraremos aclarar esto ms adelante analizando algunos
componentes afines de los sistemas existentes (CE), los esfuerzos cooperativos implcitos en los
acuerdos de cooperacin bilateral internacional (el Acuerdo Estados Unidos-CE) y un sistema de
control de fusin internacional (Proyecto del Cdigo Antitrust Internacional).
3. COMPONENTES DEL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES DE LA CE
Una visin global del Reglamento del Consejo 4064/89 plantea diversos aspectos que estn
relacionados con cualquier sistema de control de fusiones regionales.
3.1 Territorio jurisdiccional y divisin de autoridad
Un territorio fsico se define como "... el mercado comn o una porcin sustancial del mismo." El
uso de los umbrales de produccin se prescribe como un medio para definir qu concentraciones
tienen probabilidades de crear efectos en este territorio. Cuando una concentracin excede estos
umbrales, ocurre una "dimensin de Comunidad" de pleno derecho que tiene efectos legales
diferentes ya que la existencia de la dimensin de la Comunidad establece una base legal para la
jurisdiccin territorial sobre el tema de la concentracin. En la CE, los elementos primarios del
sistema centralizado surgen de esta definicin de territorialidad y jurisdiccin. Primero, se
establece la base legal por la cual la autoridad territorial est autorizada para recibir de sus
participantes una notificacin sobre la concentracin. Segundo, se elimina la jurisdiccin de la
autoridad nacional y el requisito de notificacin de las autoridades del Pas Miembro. Tercero y
relacionado con ello, no hay una autoridad nacional/ territorial coincidente ya que la autoridad
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central acta en reemplazo de una demanda nacional. (Ver Artculo 1). El efecto es proporcionar
una jurisdiccin exclusiva y centralizada. De acuerdo con el Artculo 21: "Ningn Estado Miembro
aplicar su legislacin nacional sobre competencia a ninguna consideracin que tenga una
dimensin Comunitaria." (8)
3.2 Equilibrio de los intereses nacionales
Es posible revaluar la autoridad nacional para las concentraciones de dimensin Comunitaria en el
sistema de la CE. Esto ocurrira a solicitud nacional y por derivacin de la Comisin, cuando una
concentracin perjudicara significativamente la competencia en un mercado de un estado
miembro, "que presenta todas las caractersticas de un mercado diferente, sea una parte
sustancial del mercado comn o no." (Artculo 9). Una decisin de la Comisin para negar una
derivacin a un estado miembro es un acto legal y, por lo tanto, revisable por la Corte de Justicia
(Artculo 9(9). A pesar de que la Comunidad puede elegir actuar en nombre del mercado nacional
en su consideracin de la fusin, esto no sugiere ninguna base segn el reglamento para la
autoridad coincidente. La Comisin tratar el caso o lo derivar. (Artculo 9(2)(3).
3.3 Poder de investigacin y de decisin
Como resultado de su alcance jurisdiccional, la autoridad central tiene poder para comenzar las
investigaciones solicitando informacin, examinando los libros y registros, y pidiendo
explicaciones orales, etc. Los emprendimientos deben someterse a las investigaciones solicitadas
por la Comisin (Artculo 13(4). Adems, la Comisin tiene el poder de instruir a las autoridades
de los Estados Miembros que realicen investigaciones en su nombre (Artculo 12). Como medidas
de cumplimiento, la Comisin tiene el poder de multar a los emprendimientos que no notifican, no
proporcionan la informacin correcta y/o no producen registros. Cuando se declara incompatible
una concentracin con el mercado comn pero de todas formas entra en vigencia, o cuando no
toma las medidas que estipul el fallo, la Comisin tiene poder para multar al correspondiente
emprendimiento. Este elemento de sancin establece el poder de la autoridad para interrumpir la
actividad de concentracin sea o no que otras autoridades hayan encontrado que la
concentracin es incompatible con sus propias jurisdicciones nacionales/regionales.
Para resumir, hay tres componentes identificados en el sistema de la CE incluido una base para
determinar la jurisdiccin territorial, una delineacin del poder entre una autoridad central y sus
estados miembros, y un poder otorgado a dicha autoridad para actuar contra las concentraciones
que no cumplen con los requisitos.
En este sentido, el sistema de la CE comparte los componentes que se reconocen en un sistema
de control de la concentracin nacional desarrollado a un nivel centralizado.
4. ACUERDOS DE COOPERACION INTERNACIONAL
Lejos de la realidad centralizada del enfoque de la CE descrito ms arriba se encuentran los
acuerdos bilaterales que establecen una base para la cooperacin internacional entre los
individuos y las autoridades de competencia soberanas. Un ejemplo que se analiza con frecuencia
es el Acuerdo de Cooperacin entre Estados Unidos y la CE de 1991(9).
Con referencia a sus Artculos, los componentes primarios de este acuerdo incluyen lo siguiente:
(10)
"- notificacin de casos manejados por las autoridades de competencia de una Parte, cuando
estos casos se refieren a intereses importantes de la otra Parte (Artculo II),
intercambio de informacin sobre cuestiones generales relacionadas con la implementacin de
las normas de competencia (Artculo III);
cooperacin y coordinacin de las acciones de las autoridades de competencia de ambas
Partes (Artculo IV);
un procedimiento de 'cortesa tradicional (negativa)' mediante el cual cada Parte se
compromete a tener en cuenta los intereses importantes de la otra Parte cuando toma
medidas para hacer cumplir las normas de competencia (Artculo VI);
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un procedimiento de 'cortesa positiva' mediante el cual cada Parte puede invitar a la otra
Parte a tomar, sobre la base de la legislacin de la ltima, las medidas adecuadas sobre el
comportamiento anticompetitivo implementado en su territorio y que afecta los intereses
importantes de la Parte solicitante (Artculo V)."
La naturaleza intergubernamental del Acuerdo se hace explcita ya que ninguna de sus

estipulaciones se puede interpretar de forma que sea incompatible con la legislacin vigente en la
Unin Europea (UE) y en Estados Unidos de Amrica (Artculo IX). Las autoridades de competencia
involucradas permanecen totalmente obligadas por sus normas internas sobre la proteccin de la
confidencialidad de la informacin recogida por ellas durante sus respectivas investigaciones
(Artculo VIII).
En la revisin de la Comunidad sobre el funcionamiento del acuerdo bilateral, se establecen en
detalle diversos aspectos de la cooperacin. Estos dan cierta indicacin sobre los beneficios y
limitaciones que se pueden esperar de una cooperacin regional establecida siguiendo estos
lineamientos.
1. Discusin y coordinacin potencial del cronograma para evitar perjudicar las investigaciones de la
otra parte y, posiblemente, ayudar en el manejo de los casos como resultara en una accin
coordinada.
2. Evaluacin de los efectos competitivos en los mercados de productos que se promueve mediante el
intercambio de la informacin no confidencial. Hay un potencial para el acuerdo de mercados
de productos idnticos. Los intercambios fuera de los casos particulares pueden mejorar las
determinaciones del mercado de productos.
3. Evaluacin de los efectos sobre el mercado geogrfico tambin es posible, pero se considera que es
un aspecto ms limitado ya que las autoridades individuales estn forzadas a considerar los
efectos en el mercado local, an cuando el mercado afn es global.
4. Determinacin del efecto anticompetitivo, ya que la comunicacin permite las aclaraciones de las
posiciones de autoridad y la notificacin temprana de las demandas que posiblemente se
entablen.
5. Evaluacin de otras leyes de jurisdiccin o efectos, incluido la obtencin de aclaraciones sobre los
efectos de los acuerdos en otras jurisdicciones o los trminos o implementacin de las
decisiones.
6. Coordinacin de los recursos. Este es el extremo ideal de la cooperacin ya que "Es claramente
conveniente que dos autoridades de competencia que tratan el mismo caso no lleguen a
resultados en conflicto en una jurisdiccin en comn, que los resultados en sus respectivas
jurisdicciones no sean contradictorios y que, siendo todo igual, el recurso impuesto en su
propia jurisdiccin por una autoridad no sea ni ms ni menos riguroso que el impuesto en su
propia jurisdiccin por la otra. La consulta conjunta sobre la redaccin puede ayudar a afinar
los recursos, especialmente cuando los emprendimientos estn dados por las partes."(11)
7. Cortesa positiva. A pesar de que en el momento de la revisin la estipulacin de cortesa
positiva no haba sido invocada formalmente por una de las partes, la Comisin destac que
varios casos se resolvieron mediante la cooperacin en esta base cuando una autoridad
voluntariamente retuvo la demanda pendiente de una determinacin de la otra. Por lo tanto, la
Comisin lleg a la siguiente conclusin:
"El uso de las estipulaciones de cortesa positiva se pueden considerar en una luz positiva en
el sentido de que establecen un compromiso de una Parte de desistir de una accin unilateral
en favor de la otra Parte que hace cumplir sus normas en casos que estn dentro de su
jurisdiccin."(12)
Entre Estados Unidos y la CE, la cortesa positiva est ahora en proceso de intensificacin (13). La
intencin de un acuerdo complementario es establecer con mayor detalle los lineamientos que
normalmente deberan regir cuando una autoridad deriva a la otra. El principio bsico (no
obligatorio) es que una parte, a pesar de que est afectada por prcticas anticompetitivas,
debera sin embargo suspender normalmente el cumplimiento y derivarlo a la otra autoridad.
"(ii) donde las actividades anticompetitivas tienen un impacto importante sobre los
consumidores de la Parte Afectada, estas actividades ocurren y estn dirigidas principalmente
hacia el territorio de la otra Parte... (subrayado del autor) (14).
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5. CONTROL DE FUSION REGIONAL SOBRE UNA BASE COOPERATIVA

El acuerdo de cooperacin delineado ofrece a los signatarios un marco flexible dentro del cual
notificar las demandas que son de inters para el otro, comunicarse para aclarar las demandas y,
en algunos respectos, actuar de forma conjunta. Una cooperacin regional desarrollada sobre esta
base no procura crear una definicin territorial comn, un procedimiento de juicio central, o una
agencia nica que determine los efectos competitivos sobre el mercado regional. No obstante ello,
algunos de los elementos cooperativos resaltan por sobre la falta de un acuerdo. Primero, existen
aspectos en la cooperacin que se pueden considerar que promueven la armonizacin de las
normas nacionales. Cuando no se eliminan los mltiples archivos, el compromiso de cooperar se
vuelve ms racional en su resultado cuando los sistemas nacionales se consideran que pasan por
las etapas de investigacin en aproximadamente el mismo tiempo
o, por lo menos, se tiene conciencia del cronograma y procedimientos de las otras autoridades.
Dado que la cooperacin se puede considerar que lleva a una accin final conjunta, combinada
con la perspectiva de la armonizacin de los recursos nacionales, se pueden realzar las
perspectivas de una accin conjunta.
El diseo cooperativo no se basa sobre una decisin independiente. La comunicacin entre las
autoridades es el mecanismo primario del acuerdo. Para la regin, se pueden obtener ganancias
cuando la calidad de la comunicacin entre las autoridades est comprometida con relacin a
ambos aspectos generales as como al manejo de los casos individuales. De esta forma, las
autoridades pueden tener una base para lograr definiciones equivalentes del mercado de
productos, evaluar los efectos de la competencia, y realizar interpretaciones legales equivalentes
sobre los acuerdos y sus efectos dentro de las jurisdicciones. En suma, surge un beneficio por el
cual la notificacin temprana de las acciones contempladas alerta a la otra autoridad sobre la
direccin que se est tomando.
Cul es el papel posible para una cortesa positiva en un sistema de control de las fusiones
cooperativas regionales? Como lo describe Claus-Dieter Ehlermann, la clusula de la cortesa
positiva agrega un implcito: el procedimiento de "quin est primero", que se aplica cuando dos
autoridades estn simultneamente examinando el mismo caso.
"Est claro que dicha situacin surgir con mayor frecuencia en el caso de las fusiones.
Debido a que se exige que la UE y los Estados Unidos por ley traten de forma expedita los
casos de fusin, sin embargo, existe tambin el rea donde hay muy poca ocasin de usar
este procedimiento." (15)
Como tal, generalmente se asocia el principio con el manejo de las prcticas anticompetitivas que
no son fusiones. Sin embargo, el concepto como se lo aplica a las fusiones tambin se puede
transferir a un contexto regional donde los lineamientos estn preestablecidos junto con las lneas
de cortesa a utilizar como base para derivar a una autoridad nacional nica.
El valor de que exista una agencia nica que maneje la fusin es alto. Desde el punto de vista de
las compaas:
"La comunidad empresarial necesita la seguridad de que las actividades comerciales que
tienen efecto sobre otra economa sern tratadas por una agencia local encargada del
cumplimiento de la competencia sin un ataque paralelo por parte de una agencia de
competencia extranjera..." (16)
La posibilidad de investigaciones paralelas puede socavar la operacin de la autoridad en una
jurisdiccin nica donde hay probabilidades de un intercambio de informacin.
"Si la informacin que se trata como confidencial en virtud de las leyes de competencia
locales se comparte con autoridades... extranjeras, la relacin entre la ... agencia y la
comunidad empresarial se convierte en potencialmente adversa. Esto es especialmente
cierto si se comparte la informacin voluntaria." (17)
Para las fusiones, se puede decir que un sistema territorial que se basa en una agencia nica para
la investigacin y los resultados iniciales es un enfoque superior. Pero, antes de discutir cmo
institucionalizar dicha respuesta a falta de una autoridad central, debemos determinar primero
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qu criterios de cortesa se emplearan para designar a la agencia: la ubicacin de los efectos

primarios de la fusin o el lugar del emprendimiento. El acuerdo sobre cortesa entre Estados
Unidos y la CE parece sugerir que la derivacin es ms apropiada cuando los efectos se sienten
con mayor fuerza ya que las prcticas "ocurren principalmente en el territorio de la otra Parte o
estn dirigidos principalmente hacia ese territorio." Nos interesa analizar la situacin de
diversidad cuando los efectos repercuten en todo el territorio y los actores pueden estar ubicados
en un solo pas, en un nmero de pases o fuera del territorio. Adems, deseamos tratar, de
hecho, los efectos del territorio que van ms all de la jurisdiccin del pas de una agencia nica
de investigacin asignada.
Con muchas amonestaciones reconocidas y dentro del contexto de un territorio regional, parece
que cualquier agencia nacional que tiene jurisdiccin sobre la o las compaas locales es el foro
ms apropiado para la investigacin, ya que sta es la agencia que simplemente tiene un derecho
superior de acceso a la informacin sobre la concentracin. Esta conclusin difiere del enfoque
Estados Unidos-CE y del mayor peso de su comentario. Como tal, descansa sobre un mayor nivel
de confianza entre las jurisdicciones, especialmente la confianza que se requiere de la jurisdiccin
afectada de que la autoridad actuante no tendr en cuenta satisfactoriamente sus propias
preocupaciones de poltica industrial en nombre de sus actores y proporciona una revisin creble
del mercado (territorial) por sus efectos. El establecimiento de dicha confianza sera un desafo
significativo para los redactores de los lineamientos, particularmente si es intencin del sistema
evitar mltiples investigaciones posibles. Sin embargo, a diferencia el acuerdo Estados Unidos-CE,
los pases con los que estamos comprometidos estn involucrados en un plan de integracin
econmica donde se pueden introducir algunas caractersticas institucionales para establecer una
base para asignar con comodidad la autoridad dentro de estos lineamientos.
A falta de estos elementos institucionales que dan confianza, y cuando uno se mantiene
totalmente dentro del marco cooperativo, el marco que resulta probable imitara mejor la cortesa
positiva basada en la jurisdiccin de mayores efectos. Adems, es difcil imaginar en este marco
un sistema que podra eliminar las investigaciones mltiples, sea concomitante o
consecutivamente. Algunas medidas que ofrecen confianza son posibles, incluido un compromiso
de cooperacin alto entre las agencias o un pre- compromiso para realizar una revisin conjunta
con una intencin declarada de alcanzar un resultado y recurso comunes. Estas posibilidades, sin
embargo, implican un alto grado de informacin compartida.
Finalmente, la dificultad central en la aplicacin del enfoque cooperativo de forma que eliminara
las jurisdicciones mltiples surge de la falta de una designacin territorial acordada. Sin un
mercado jurisdiccional a uno territorial, los acuerdos cooperativos a pesar de que ofrecen ciertos
beneficios potenciales no es probable que se extiendan ms all de lo posible en un marco
cooperativo bilateral no regional.
De esta forma, volvemos a las posibilidades plurilaterales que tambin se han planteado en el
contexto internacional.
6. EL PROYECTO DEL CODIGO ANTITRUST INTERNACIONAL Y SUS ELEMENTOS SUPRANACIONALES
En un informe del grupo de expertos de la UE sobre normas internacionales, se aconsej como
primer paso que la cortesa positiva se ampliara para abarcar un compromiso de las partes, "de no
actuar unilateralmente a menos que todos los medios que proporciona la cortesa hayan sido
agotados." (18) Sin embargo, la recomendacin principal del grupo fue la creacin con el tiempo
de un enfoque para un acuerdo plurilateral entre los pases, reconociendo que
"Es tambin difcil imaginar el surgimiento de un campo de juego nivelado si estuviera
basado solamente en un grupo de acuerdos bilaterales inevitablemente heterogneos."
(19)
Si esta preocupacin es vlida para los mercados que no estn comprometidos en una integracin
regional como los Estados Unidos, la CE, Canad y Japn, por cierto es vlida tambin en grado
significativo para los pases que estn comprometidos en una formacin regional. En este informe,
los componentes de dicho sistema plurilateral incluiran una cobertura geogrfica, la
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determinacin de normas comunes, y el establecimiento de una nueva estructura. Para las

normas de fusiones, el grupo recomend que debe drsele prioridad a la armonizacin de los
procedimientos, en particular para el examen de casos en tiempo limitado para darle a las
autoridades el tiempo suficiente de consultar entre ellas. (20) Sin embargo, faltan los detalles de
los posibles componentes institucionales en dicho marco plurilateral.
Un conjunto de propuestas ms detalladas, aunque no las nicas, se encuentran en el Proyecto
del Cdigo Internacional Antitrust (DIAC).(21) A pesar de que el cdigo est pensado como un
acuerdo plurilateral
GATT/OMC, sus estipulaciones institucionales y la divisin de poderes en una diversidad de casos
tiene afinidad para el contexto regional. Una caracterstica primordial del DIAC es el
establecimiento de una autoridad internacional antitrust por parte de los miembros del acuerdo.
Tiene la facultad de solicitar que se entablen demandas por parte de las autoridades nacionales y
contra las autoridades nacionales y particulares. Adems, se cre un panel antitrust para la
resolucin de conflictos para las autoridades nacionales y la autoridad antitrust. (Ver DIAC, Art. 19
y 20).
El DIAC contiene una seccin sobre las concentraciones que inicialmente imita el esquema
establecido por las normas nacionales modernas, incluido los reglamentos de la CE. De esta
forma, existe una definicin de territorio que establece la autoridad del acuerdo sobre las
concentraciones con "una dimensin internacional" (DIAC, Art. 9). Para dichas concentraciones, se
exige la notificacin a cada parte nacional afectada as como la notificacin a la autoridad
internacional. Se requiere la suspensin de la concentracin pendiente de la determinacin que
estar terminada en seis meses (22).
Cada autoridad nacional procede de acuerdo con su propia determinacin segn la siguiente base:
"Una concentracin que crea o aumenta el poder de uno o ms emprendimientos,
separada o conjuntamente, para perjudicar la competencia efectiva en el mercado
correspondiente, estar prohibida por la Autoridad Nacional Antitrust." (DIAC, Art. 11).
En casos donde hay ms de una autoridad involucrada, un fallo sobre la prueba legal
anteriormente mencionada exige el consenso de todas las autoridades participantes. Sin
embargo, si no se llega a un consenso por parte de estas autoridades, entonces la Autoridad
Internacional entra en el proceso emitiendo una "instruccin para emitir el fallo" que creemos que
significa, efectivamente, un fallo tomado por la Autoridad Internacional y una instruccin a las
autoridades nacionales para fallar y fallar en consonancia. (DIAC, Art. 11, sec. 4, y nota 6, prrafo
48).
El DIAC, si bien crea una dimensin territorial no establece un procedimiento de foro nico sino
que establece una autoridad central que no participa hasta que las autoridades nacionales no
acten o no lleguen a un consenso sobre la concentracin. A este respecto el acuerdo presenta
una alternativa supranacional a los sistemas de cooperacin descritos anteriormente as como al
sistema de fusin de la CE centralizado.
7. CONTROL TERRITORIAL PARCIALMENTE CENTRALIZADO
A este respecto, el DIAC es una pobre analoga del contexto regional donde se debe procurar el
objetivo principal de eliminar los archivos y resultados mltiples. Sin embargo, considerando otros
aspectos del DIAC, un acuerdo regional podra adoptar un sistema para fusiones propuestas que
institucionalizara la designacin de una jurisdiccin nacional lder para iniciar y responsabilizarse
por la investigacin en nombre de las otras partes, y con una orientacin en su determinacin
sobre los efectos del mercado regional definido. Esto no exigira necesariamente una sustitucin
final de intereses de las otras partes ni una renuncia ulterior de un derecho para que las otras
partes entablen una demanda sino que probablemente requiera que esos intereses se deleguen,
en cierta forma, en una estructura comn. Lo que podra inferirse, por lo menos, sera la
suspensin de la investigacin de un pas individual y una demanda previo a las conclusiones del
territorio lder designado. Ciertos elementos de la CE y del sistema DIAC se combinan con este
enfoque, especialmente el aspecto que reconoce el componente territorial. Una mezcla resultante
de los diversos enfoques podra tener las siguientes caractersticas:
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1. Un lugar de notificacin nico y obligatorio para concentraciones que superan cierta

produccin y, por lo tanto, tienen una dimensin territorial (tambin es concebible una
notificacin central voluntaria).
2. Un cuerpo representativo compuesto de funcionarios de la autoridad del pas que recibe la
notificacin y realiza ciertas determinaciones iniciales por mayora que:
a. existe dimensin territorial y que la concentracin puede probablemente tener efectos
sobre el mercado territorial o sobre una parte sustancial del mismo; y,
b. algunos o todos los actores tienen presencia legal en un mercado territorial.
En ese caso, los lineamientos se aplican para derivar el caso a la autoridad nacional con
jurisdiccin sobre los actores. Esta autoridad est obligada por el acuerdo a investigar la fusin
para considerar sus efectos sobre el mercado territorial. Otras autoridades nacionales estn
comprometidas a suministrar informacin no confidencial de datos del mercado del pas para
ayudar en la determinacin de un mercado territorial ms grande. El cuerpo representativo
desempea un papel de asistente con respecto a la determinacin del mercado y la coordinacin
del cronograma.
Una vez terminada la investigacin y los resultados propuestos, el cuerpo representativo tiene un
papel supervisor que preferentemente se designa como supranacional. El cuerpo sera
responsable de revisar y aprobar o modificar las recomendaciones por mayora. Si esta etapa final
es, en cambio, intergubernamental, el cuerpo intentara lograr un consenso mediante la
negociacin con la autoridad lder. Si no se puede llegar a un consenso, entonces parecera que
los otros pases afectados estaran necesariamente libres de comenzar (o terminar) sus propias
investigaciones y aplicar los efectos de la jurisdiccin correspondiente. Este enfoque no es
tolerable tanto desde el punto de vista del tiempo como de la integridad de los actores para tratar
el tema territorial como una unidad legal.
3. Cuando el cuerpo representativo hace una determinacin inicial de que no es probable que
haya un efecto sobre el mercado territorial, entonces el papel territorial se termina en este
punto o el cuerpo representativo desempea un papel de derivacin a una agencia nica o a
mltiples agencias.
En todos los casos, los lineamientos se emplean para proporcionar un marco de decisin para
designar qu pas actuar como autoridad responsable y los lineamientos que se aplican para
regir la forma en que esta autoridad considerar los efectos de la concentracin sobre el mercado
territorial. Si bien otras autoridades de los estados miembros (designadas) pueden estar de
acuerdo en suspender la demanda antes de la determinacin de la autoridad responsable
designada, no pueden estar impedidas de realizar una determinacin del mercado interno
basndose en sus propios datos o en compartir datos que estn clasificados como no
confidenciales o sujetos a una renuncia. La posibilidad de obtener una renuncia puede ser mayor
en un sistema donde la alternativa es mltiples archivos y resultados.
Este hbrido se plantea para coordinar y facilitar el contexto regional sin establecer jurisdiccin
exclusiva o crear una autoridad central. Sin embargo, se agrega un elemento supranacional
cuando el grupo que recibe la notificacin puede actuar mediante el voto por mayora para
realizar su determinacin inicial con respecto al efecto territorial de la fusin y la decisin de
nombrar una autoridad nacional lder. Como condicin previa a esto, cada territorio nacional
probablemente deseara tener una ley nacional de control de fusiones aunque esto puede no ser
esencial. Cuando existen varias leyes nacionales vigentes, se deberan procurar estos
procedimientos y requerimientos sustantivos con vistas a su armonizacin en todo lo relacionado
con la coordinacin final.
4. Actores externos. Cuando los actores no estn basados como entidades legales dentro de la
jurisdiccin, la propuesta hbrida puede todava tener un papel a desempear. Con un archivo
nico y el resultado de una dimensin territorial, como se mencion anteriormente, el cuerpo
representativo puede actuar de dos formas posibles. Primero, al territorio del pas que se
determina ser el ms afectado por la concentracin se le da autoridad lder y el procedimiento
contina como se describe ms arriba. Como alternativa, la base legal para el cuerpo
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representativo se podra mejorar para proceder en un sistema que establece una autoridad
investigadora independiente y la facultad de tomar determinaciones, imitando ms
estrechamente los elementos del sistema de la CE.
8. CONCLUSIONES
Se procura dar respuesta a si el control de la fusin sobre una base regional se puede establecer
sin una autoridad central independiente. La pregunta tiene relacin con los planes del rea de
libre y las uniones aduaneras que no procuran crear mercados internos totales o mientras estn
en un proceso de evolucin hacia dicho mercado, y no desean ahora establecer autoridades
supranacionales totalmente independientes.
Las consideraciones sobre el control de las fusiones vara desde las prcticas comerciales
restrictivas ya que los sistemas regionales no centralizados pueden ser determinados para
prcticas anticompetitivas transfronterizas por el uso de una demanda directa privada y la
armonizacin mnima de las leyes. Un ejemplo de ello es Nueva Zelanda y Austria en el ANCZERTA
que se basa en tribunales nacionales y la jurisdiccin ampliada para proporcionar una base para
los recursos contra las prcticas anticompetitivas. Este aspecto del derecho privado est ausente,
sin embargo, del campo del control de las fusiones, si no fuera por ninguna otra razn ms que
porque las fusiones pro-competitivas deben estar aclaradas rpidamente por una autoridad
interviniente. Por lo tanto, son las agencias y no los individuos que deben tomar la iniciativa en el
control de las fusiones en una base regional.
No parecera que hubiera posibilidades de que exista un control regional sin la creacin de una
autoridad central. Sin embargo, no parece que dichos enfoques no pueden ser aplicados sin una
definicin y aplicacin territorial para la regin. Como tal, los acuerdos de cooperacin bilateral
son instructivos por su enfoque de la cortesa positiva y el desarrollo de los lineamientos
acordados a aplicarse dentro del marco regional. No obstante, si establecemos que es
conveniente eliminar los archivos mltiples y las determinaciones de las agencias, entonces el
enfoque cooperativo es insuficiente para un territorio regional.
Los elementos supranacionales comunes que presentamos para realzar el enfoque cooperativo
pueden parecer intimidantes. Sin embargo, cuando los pases han comprometido sus recursos
para crear un mercado regional definido, actuar para buscar proporcionar ciertos elementos de
fusin ms all de la cooperacin no debera descartarse por estar ms all de lo que es necesario
para establecer un mercado regional. Se podra sugerir que cuando ha comenzado el proceso de
integracin regional los pases que participan en l pueden tener ciertas responsabilidades. Al
haber actuado alguna vez para declarar la formacin de un mercado territorial regional, tal vez
una de esas responsabilidades sea asegurar que un mercado definido en esos trminos est
adecuadamente reforzado en su estructura competitiva.
BIBLIOGRAFIA
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Com(96) 284 final, 18.06.06, "Towards an International Framework of Competition Rules",
Bruselas. 1996a COM(96)479 final, adoptado el 8 de octubre de 1996, "Commission report to the
Council and the European Parliament on the application of the Agreement between the European
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Competition, V.19, No. 2, pp. 35-69.
STAREK III, Roscoe B.
1996 "International Aspects of Antitrust Enforcement", World Competition, V. 19, No. 3, pp. 29-53.
ANEXO 1
Acuerdo entre las Comunidades Europeas y el Gobierno de Estados Unidos de Amrica sobre la
aplicacin de los Principios de Cortesa positiva en el cumplimiento de sus Leyes de Competencia,
indito, 24.1.97.
El Acuerdo Estados Unidos-CE se cita con frecuencia para usarlo en la cortesa positiva como
medio de reducir los conflictos jurisdiccionales. Se ha buscado resaltar este aspecto de
conformidad con un nuevo acuerdo propuesto entre Estados Unidos y la UE. Las estipulaciones del
acuerdo propuesto sobre el tema de la cortesa se citan a continuacin.
Caractersticas del prembulo de la cortesa positiva: "... para la cooperacin sobre las actividades
anticompetitivas que tienen lugar en el territorio de una Parte que afectan adversamente los
intereses de la otra Parte;"
Artculo IV del acuerdo propuesto: (Las estipulaciones de este Artculo complementan el Artculo V
del Acuerdo Estados Unidos-CE).
2. Las autoridades de competencia de una Parte Afectada normalmente derivarn o suspendern
sus propias actividades de cumplimiento en favor de las actividades de cumplimiento de las
autoridades de competencia de la Parte Territorial cuando se cumplen con las siguientes
condiciones:
a. Las actividades anticompetitivas en cuestin
i. no tienen un impacto directo, sustancial y razonablemente previsible sobre los
consumidores en el territorio de la Parte Afectada, o
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8
"Polticas de Competencia e Integracin: Opciones y Necesidades"
ii. cuando las actividades anticompetitivas tienen impacto sobre los consumidores de la Parte
Afectada, ocurren y estn dirigidas principalmente hacia el territorio de la otra Parte;
b. Los efectos adversos sobre los intereses de la Parte Afectada pueden y es probable que se
investiguen total y adecuadamente, y cuando corresponda, se eliminarn o remediarn
adecuadamente de acuerdo con las leyes, procedimientos y recursos disponibles de la Parte
Territorial. Las Partes reconocen que puede ser adecuado proseguir las actividades de
cumplimiento separadas cuando las actividades anticompetitivas que afectan ambos territorios
justifican la imposicin de multas en ambas jurisdicciones;
c. Las autoridades de competencia de la Parte Territorial acuerdan que al realizar sus propias
actividades de cumplimiento:
i. asignarn recursos adecuados para investigar las actividades anticompetitivas y, cuando
corresponda, proseguirn inmediatamente con las actividades de cumplimiento;
ii. harn sus mejores esfuerzos para obtener todas las fuentes de informacin
razonablemente disponibles, incluido las fuentes de informacin que puedan sugerir las
autoridades de competencia de la Parte Afectada;
iii. informarn a las autoridades de competencia de la Parte Afectada, a solicitud o a
intervalos razonables, de la situacin de las actividades de cumplimiento e intenciones, y
cuando corresponda, proporcionarn a las autoridades de competencia de la Parte
Afectada la informacin confidencial correspondiente con el consentimiento de la fuente
involucrada. Dicha informacin no se puede usar para actividades de cumplimiento por las
autoridades de competencia de la Parte Afectada y su divulgacin estar limitada de
acuerdo con el Artculo VIII del Acuerdo de 1991, a menos que la fuente involucrada haya
dado su consentimiento;
iv. notificar inmediatamente a las autoridades de competencia de la Parte Afectada sobre
cualquier cambio en sus intenciones con respecto a la investigacin o cumplimiento;
v. har sus mejores esfuerzos para completar su investigacin y obtener un recurso o iniciar
los procedimientos dentro de los seis meses, o en cualquier otro momento que acuerden
las autoridades de competencia de las Partes, o la derivacin o suspensin de las
actividades de cumplimiento por parte de las autoridades de competencia de la Parte
Afectada.
vi. informar a las autoridades de competencia de la Parte Afectada sobre los resultados de
su investigacin, y tomar en cuenta el punto de vista de las autoridades de competencia
de la Parte Afectada, previo cualquier resolucin, iniciacin de procedimientos, adopcin
de recursos o terminacin de la investigacin; y
vii. cumplir con cualquier solicitud razonable que se pueda realizar por parte de las
autoridades de competencia de la Parte Afectada;
Cuando se cumplen las condiciones mencionadas anteriormente, una Parte Afectada que elige no derivar ni
diferir o suspender sus actividades de cumplimiento informar sobre sus razones a las autoridades de
competencia de la Parte Territorial.
NOTAS
1. El Libro Blanco de la Comisin realice el control de las fusiones recomendando (fuertemente) que los
2.
3.
4.
5.
pases del Acuerdo de Europa establezcan una legislacin nacional para manejar las concentraciones de
forma similar a la empleada en el sistema de la CE. COM (95) 163 Final, 10-05-95, Bruselas. La base para
este llamado surge de la tarea general de aproximar las leyes que se encuentran en el Acuerdo de Europa.
Este proporciona una base para la posible cooperacin de cortesa entre jurisdicciones. No establece un
sistema de control regional.
TLCAN, Captulo 15. ".. la falta de especificidad sobre la manera de cooperacin reduce de forma realista la
aplicacin prctica de la poltica a juicio de las autoridades de cumplimiento". (Kines, 1996, p. 25). Esto no
significa sugerir que las partes del TLCAN no han avanzado en su cooperacin bilateral, por ejemplo la
Asistencia Legal Mutua en la Ley Penal, SC 1998, c. 37, y el Acuerdo de Cooperacin Estados UnidosCanad (1995), reimpreso en 4 Trade Reg. Rep. (CCH), prrafo 13.501. Para el comentario y comparacin
con el Acuerdo Estados Unidos-CE, ver Starek, 1996, p. 37.
"Council Regulation (EEC) No. 4064/89, of 21 December 1989 on the Control of Concentrations Between
Undertakings", publicado y corregido en OJ 1990, No. L257/90, Artculo 2.3.
La Ley Europea Unica agreg el Artculo 8a al Tratado de la CEE para medidas para establecer
progresivamente el mercado interno, definido como "... un rea sin las fronternas internas en las cuales se
asegure el libre movimiento de bienes, personas, servicios y capital... " Ley Europea Unica, OJ No. L169, 29
de junio de 1987.
Esto no significa sugerir que un rea de libre comercio tradicional no debera procurar tratar las prcticas
comerciales restrictivas transfronterizas, ya que este aspecto de la poltica de competencia se relaciona
59
con la capacidad de los miembros de terminar con el uso de las medidas de comercio interno. Ver Marceau
(1995).
6. Un motivo citado con frecuencia para formar las reas de libre comercio es proporcionar un marco para
promover la inversin interna hacia un socio de libre comercio en vas de desarrollo.
7. "A la luz del caso Boeing, la actividad de la OMC merece un alto nivel de atencin". (Sir Leon Brittan,
Financial Times, 25 de julio de 1997, p. 4).
8. Existen excepciones a esta norma de jurisdiccin exclusiva para los intereses nacionales legtimos,
especialmente la seguridad pblica, la pluralidad de los medios de comunicacin y las normas cautelares.
9. Acuerdo entre el Gobierno de Estados Unidos de Amrica y la Comisin de las Comunidades Europeas
sobre la Aplicacin de sus Leyes de Competencia, reimpreso en 30 I.L.M. 1491, 1991.
10. Cita de una cita de la Comisin Europea (1996a) COM(96) 479, Final.
11. Comisin Europea, 1996a, prrafo 4.4.
12. Ibid, prrafo 7.
13. Comisin Europea, 1997, parcialmente reimpreso en el Anexo 1 adjunto al presente.
14. Ibid, Artculo IV(2)(a)(ii).
15. C.D. Ehlermann, 1994, p. 837.
16. Kines, 1996, p. 31.
17. Ibid, pgina 28.
18. Comisin Europea, 1995, p. 19
19. Ibid, pgina 20.
20. Ibid, pgina 23.
21. Grupo de Trabajo del Cdigo Internacional Antitrust, 1993.
22. El alcance de la aplicacin est incluido en el DIAC, Art. 3, que aplica el acuerdo a todas las restricciones
de competencia, "que afectan por lo menos a dos partes del Acuerdo". Adems, los umbrales de
produccin estn determinados por el Art. 9 donde una concentracin no tiene una dimensin
internacional cuando la produccin agregada es menor del 0,1 por ciento del PBI de un territorio afectado,
o el 90 por ciento de la produccin agregada se realiza fuera del territorio afectado.
REGLAS DE COMPETENCIA MULTILATERAL: Interaccin Entre Polticas Comerciales y de

Competencia
Mark A.A. WARNER
Consejero, Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos (OECD),
Paris, FRANCIA
PRESENTACION
A pesar de que pertenezco a la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos (OCDE), represento a
una parte de la OCDE que es la Direccin de Comercio. Los temas sobre Competencia dentro de nuestra
organizacin -a la que llamamos el Chteau (castillo)- se tratan normalmente en el Comit de Poltica de
Competencia ("CLP"). En general, este Comit se encarga de los temas de poltica de competencia. En la
Direccin de Comercio hemos comenzado a trabajar en lo que llamamos las interrelaciones de las polticas y,
en particular, trabajamos en el rea de comercio y competencia.
El desarrollo en la ltima dcada ha llevado a los Ministros a reconocer la necesidad de realizar una revisin
ms sistemtica de la interaccin entre las polticas comerciales, de inversin y competencia con vistas a
mejorar la coherencia de las polticas y a apoyar el adecuado funcionamiento del sistema comercial
multilateral. Se ha trabajado en los temas de comercio y competencia desde principios de los aos 80 en el
Comit CLP, el Comit de Comercio y, en la dcada del 90, se realiz un trabajo conjunto de ambos comits.
Ultimamente, el trabajo conjunto ha adquirido una nueva dimensin con un programa de trabajo especfico de
dos aos de duracin. La OCDE tambin realiza numerosos proyectos de inters en la materia pero con un
enfoque ms especfico.
En esta ponencia, quisiera referirme en primer lugar a la relacin entre las polticas comerciales y de
competencia, e identificar un nmero de razones para investigar las normas multilaterales que tratan estos
temas. Luego, me referir con ms detalle al trabajo que se realiza sobre estos temas dentro de la OCDE. La
Seccin II describe el trabajo conjunto sobre comercio y competencia realizado por el Grupo Conjunto del
Comit de Comercio y el CLP ("Grupo Conjunto"). La Seccin III describe el trabajo realizado en el Comit de
Comercio; la Seccin IV trata sobre el trabajo en el Comit CLP y la Seccin V sobre el trabajo en otras partes
de la Organizacin. Finalmente, querra concluir con algunos puntos de vista personales sobre la elaboracin
de las normas multilaterales relacionadas con la interfase comercio y competencia.
60
1. INTERFASE DE COMERCIO Y COMPETENCIA

Los temas de comercio y competencia son cada vez ms importantes porque tienen dos dimensiones: (1) la
dimensin de las exportaciones o la dimensin de acceso al mercado; y (2) la dimensin de las importaciones
que es la dimensin de la competencia desleal. En cierto sentido, todos los pases deben tomar decisiones
importantes sobre cmo disearn sus leyes de competencia y sus polticas comerciales para tratar, en
particular, con la dimensin de las importaciones. Deben decidir qu harn con los bienes que se venden
dentro de sus mercados a precios que creen que son desleales o a precios ms bajos que los precios en que
dichos bienes se venden en el mercado local del exportador. En la jerga comercial esto se llama "dumping".
Los pases pueden decidir que esto no representa una amenaza significativa para sus consumidores y pueden
elegir, cualquiera sea la razn, no adoptar o usar esas leyes, o pueden elegir adoptar leyes antidumping. Si
eligen adoptar leyes antidumping, esas leyes deben ser compatibles con la Organizacin Mundial del Comercio
(OMC) de momento que son o quieren ser miembros de la OMC.
Pero, por muy importante que sea la dimensin de las importaciones, la otra dimensin de acceso al mercado
-la dimensin de las exportaciones- es tambin potencialmente de gran importancia. La mayor parte de los
Miembros del Grupo de Ro han entendido la gran importancia de las exportaciones e inversiones como
herramientas para el crecimiento econmico como forma de ampliar sus mercados. Y, a medida que avanzan,
imagino que ustedes querrn ver que sus empresas y los individuos salen al exterior y venden. Se preocuparn
por cmo se trata a sus productos cuando ingresan a jurisdicciones tales como la de Estados Unidos. Algunas
de sus economas ya se han enfrentado a importantes cargas antidumping de otros socios comerciales,
especialmente en los Estados Unidos, e incluso a derechos compensatorios relacionados con cosas a las que
probablemente no pensaron que se enfrentaran nuevamente. Muchos de ustedes han privatizado empresas
que antes eran estatales. Esas empresas ya no son estatales pero sus compaas todava estn pagando un
derecho compensatorio en Estados Unidos. La dimensin de las importaciones sigue siendo importante para
ustedes aunque ms no sea porque se trata realmente de una dimensin de exportaciones - las exportaciones
de sus productos que luego se convertirn en importaciones en otros mercados. Por lo tanto, debemos
considerar el tema del dumping an cuando ustedes decidan que para sus propios fines y propsitos no
quieren aplicar leyes internas antidumping.
Otro componente del tema del acceso al mercado es el tema de la exclusin del mercado. El acceso al mercado
se est convirtiendo en algo extremadamente importante. Esto se debe a que las naciones en todo el mundo,
especialmente los principales socios comerciales como Estados Unidos, que eran las principales fuentes de
exportadores de capital -las fuentes principales de inversin extranjera directa - y las fuentes de exportacin de
sus productos ahora estn empezando a sentir el problema en trminos de su tasa de crecimiento interno y hay
un inters activo mucho mayor en la apertura a otros mercados extranjeros para sus productos. El resultado es
que cosas que, en su mayor parte, hasta hace relativamente poco tiempo no se pensaban convencionalmente
como conflictos o temas comerciales, ahora estn cobrando importancia. Esto significa que los temas sobre
aplicacin de la ley interna antitrust -el mantenimiento de la competencia efectiva dentro de sus economas
internas- estn siendo considerados por los principales socios comerciales como elementos esenciales del
sistema de comercio mundial. Estados Unidos es un buen ejemplo de un pas que est presionando para que
estos temas ingresen en la agenda del sistema de comercio mundial. Por ejemplo, si la percepcin es que
existen dificultades para vender sus pelculas a un socio comercial, no por el arancel que mantiene ese socio
comercial sino por la falta de aplicacin de una ley sobre competencia que cambie las condiciones de la
competencia entre sus productores y los productores de ese otro pas, entonces ese tipo de temas se vuelve
sumamente importante para los legisladores en pases como Estados Unidos.
Esta regin sabe muy bien que la respuesta tradicional debera ser la respuesta de la extraterritorialidad de las
leyes de comercio o antitrust. La mayor parte de los socios comerciales de Estados Unidos -Canad, la Unin
Europea, el Reino Unido, etc.- tradicionalmente no han querido la aplicacin de la extraterritorialidad de la
legislacin americana. Por consiguiente, es muy importante que pensemos sobre cmo abrir sus mercados de
forma tal que no se encuentren en el extremo receptor de una demanda sobre la falta de acceso efectivo al
mercado o la apertura del mercado. Por supuesto, al decir esto, no quiero prejuzgar sobre el tema de si esto se
ha discutido en el sistema GATT/OMC hasta ahora.
Permtanme referirme ahora al tema de cmo las polticas de competencia han ingresado en el sistema de
comercio mundial y describir dnde nos encontramos ahora. El principio de las negociaciones del GATT
(Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) en 1947 result en lo que se llam la Carta de la
Habana que es un documento constitutivo del GATT. Sin embargo, nunca entr en vigencia porque la
Organizacin Internacional de Comercio (OIC) no se cre en 1947. Pero la Carta de la Habana tuvo gran
importancia porque contena normas sobre Prcticas Comerciales Restrictivas ("RBP"), normas que en muchos
aspectos son muy avanzadas comparadas con las normas que estamos procurando hoy en da. En general, la
Carta de la Habana se puede utilizar para interpretar los artculos del GATT, a pesar de que en la prctica actual
del GATT, el artculo de la Carta de la Habana que, en particular, trataba sobre los prcticas comerciales
61
restrictivas no se ha usado efectivamente para interpretar los actuales artculos del GATT desde principios del
60 y, hasta hace muy poco, han habido muy pocas estipulaciones directas del GATT que traten directamente
sobre la poltica de competencia.
Esto cambi al final de la Ronda Uruguay donde en un cierto nmero de reas, la poltica de competencia
ingres al GATT, especialmente en las Medidas de Inversiones Relacionadas con el Comercio (TRIM). Las
partes acordaron volver a examinar si el acuerdo sobre el TRIM deba ser complementado por un acuerdo sobre
poltica de competencia en una fecha posterior. Por lo menos hay una apertura para discutir la poltica de
competencia expresamente dentro del marco de la OMC.
Ms significativo an es el hecho de que los principios de la poltica de competencia se han incorporado a un
cierto nmero de otros acuerdos multilaterales que forman la base de la nueva OMC, en particular el Acuerdo
General sobre Comercio en Servicios (GATS). El GATS trata expresamente sobre el abuso de una posicin
dominante por parte de un proveedor de servicios y la idea del poder del mercado de influencias de un
mercado a otro. Es sumamente significativo que las partes comerciales, cuando agregaron esta nueva
dimensin - al referirse a los servicios por primera vez- volvieron a la Carta de la Habana. Se dieron cuenta que
para introducir los servicios en un acuerdo comercial sera necesario introducir algo que se refiera claramente
a las condiciones competitivas dentro de la economa interna.
Ms recientemente, en febrero de 1997, en cumplimiento parcial del GATS, se firm un nuevo Acuerdo sobre
Telecomunicaciones Bsicas ("Acuerdo Telecoms"). Hay una Ponencia de Referencia al Acuerdo Telecoms que
analiza con cierto detalle una lista de prcticas anticompetitivas en las que podra incurrir un proveedor de
servicios dominante. Esto es sumamente importante porque anuncia lo que puede suceder.
Por qu digo esto? Es significativo porque nadie que haga cumplir el antitrust interno que acte solo, ninguna
autoridad sobre competencia interna sola, ningn regulador nacional o desregulador que acte solo ha sido
capaz de lograr el grado significativo de acceso al mercado que hemos logrado ahora en el campo de las
telecomunicaciones. Quiero significar con esto que ello se logr solamente en el contexto de una negociacin
comercial.
Si alguien tena dudas antes de febrero sobre la importancia del comercio y la competencia, o sobre que los
temas de comercio y competencia estarn ligados para siempre en el sistema comercial, entonces creo que el
Acuerdo sobre Telecomunicaciones Bsicas debera responder a esa pregunta definitivamente. Estamos
viendo que las naciones solamente otorgan concesiones importantes en reas tales como las
telecomunicaciones -que algunas naciones han considerado como un rea estratgica en el correr de los
aos-, vemos que solamente renunciarn a ello si tienen confianza en que se aseguran las condiciones de
competencia subyacentes en los mercados internos. Ese es el punto de partida, y se debe trabajar an ms
para cumplir con los trminos del Acuerdo de Telecomunicaciones.
De modo que el Acuerdo sobre Telecomunicaciones Bsicas y otros acuerdos del GATT/OMC tratan sobre la
poltica de competencia que ustedes encontrarn en el campo de la propiedad intelectual y la relacionada con
el comercio tambin. El otro lugar donde se han negociado normas multilaterales sobre poltica de
competencia es la OCDE. Estas normas han adoptado diversas formas a travs de los aos. En su mayora han
tomado la forma de recomendaciones no obligatorias que se han negociado bajo los auspicios de mis colegas
en el CLP. Esas recomendaciones no obligatorias han sido sumamente importantes para mover a las
economas desarrolladas hacia una aplicacin menos contenciosa de la poltica de competencia y hacia una
aplicacin ms cooperativa de esas polticas. De hecho, los trminos de la cooperacin en los instrumentos no
obligatorios de la OCDE fueron tomados e insertados casi intactos en el acuerdo entre Estados Unidos y
Europa que proporcion mayor cooperacin en el cumplimiento de sus leyes antitrust.
La pregunta es "qu le resta por hacer a la OCDE?" Hemos pasado del conflicto a la cooperacin entre los
miembros de la OCDE y vemos que el flujo comercial y de inversiones crece entre nuestros miembros. Es
posible que continuemos siendo el nico foro para negociar estas normas multilaterales? Y estas normas no
obligatorias van a funcionar cuando lleguemos a normas ms duras, a los temas de acceso a estos mercados?
Una respuesta parcial a esas interrogantes es que a medida que avanzamos, nuestro papel en la OCDE ser
investigar, analizar los temas, enfocar la atencin donde los conflictos y temas comerciales pueden dar lugar a
prcticas anticompetitivas y, por otro lado, donde esas prcticas anticompetitivas, la violacin de la legislacin
sobre competencia puede dar lugar a fricciones comerciales. Esperamos poder entender mejor estos temas en
la expectativa de que entonces podremos utilizar toda esa informacin en todo el sistema de la OMC y, en
particular, en el Grupo de Trabajo de la OMC sobre la Interaccin entre la Poltica Comercial y de Competencia
establecido en la Reunin Ministerial de Singapur en diciembre de
1996.
Habiendo dicho esto, describir a continuacin el trabajo de la OCDE en el campo de la poltica
comercial y de competencia hasta la fecha.
62
2. ACTIVIDADES DEL GRUPO CONJUNTO

Las actividades del Grupo Conjunto estn basadas en tres premisas: las prcticas anticompetitivas privadas
pueden restringir el acceso al mercado; las medidas comerciales pueden restringir la competencia; y la
regulacin del gobierno puede restringir tanto el acceso al mercado como la competencia. Dentro de ese marco
se encuentran las actividades que se mencionan a continuacin.
2.1 Alcance y cobertura
La efectividad de las leyes sobre competencia en dominar las prcticas anticompetitivas que impiden el acceso
al mercado depende de un nmero de factores, uno de los cuales es el alcance y cobertura de las leyes de
competencia. En 1996 se public un importante estudio (conocido como el estudio de Hawk (1)) que trata sobre
el alcance y la cobertura de las leyes de competencia en once pases o agrupamientos regionales y llam la
atencin sobre las excepciones/exoneraciones sectoriales y de otro tipo existentes que pueden crear vacos en
las leyes sobre prcticas anticompetitivas.
Un proyecto de seguimiento tiene como objetivo promover an ms la transparencia de las excepciones
regulatorias o las exoneraciones de las leyes de competencia de los pases. Al mismo tiempo, este trabajo
procura evaluar la importancia de dichas excepciones/exoneraciones en trminos de fricciones comerciales
que pueden ser atribuibles a ellos, por ejemplo, cuando las compaas pueden alegar dificultades de acceso a
mercados extranjeros importantes. El trabajo conjunto ha recomendado que la exclusin total o parcial de los
sectores o actividades (por ejemplo donde no se aplica la ley de competencia) debera revisarse
peridicamente y evaluarse en relacin con un anlisis actualizado de los factores econmicos y tecnolgicos
(2).
En un cierto nmero de pases de la OCDE, la legislacin que regula un sector o establece monopolios (por
ejemplo en el caso de las empresas de servicios pblicos) puede hacer caso omiso de las leyes generales de
competencia. Como alternativa, las regulaciones generales (por ejemplo, la fijacin de precios para ciertos
bienes) puede limitar su aplicacin con respecto a bienes o prcticas en particular. El programa conjunto de
trabajo incluye proyectos para aclarar la aplicacin de las leyes de competencia para empresas estatales en
los diversos pases miembros. Otra rea bajo examen es aqulla en la cual las leyes de competencia tienen
aplicacin limitada a prcticas que promueven o sancionan el comercio por parte del gobierno (un tema que
puede extenderse a la delegacin de poderes regulatorios, por ejemplo en el rea de la estandarizacin).
El ms reciente proyecto horizontal dentro de la OCDE sobre reforma regulatoria puede ser de gran beneficio
para alentar a los pases a desregular sus economas y ampliar, por consiguiente, el alcance de la aplicacin
de las leyes de competencia y ha subrayado la dimensin del acceso al mercado de dicha reforma. El proyecto
de reforma regulatoria se menciona con mayor detalle en la Seccin IV ms adelante.
2.2 Cumplimiento de la ley
An si, en principio, se aplica la ley de competencia, su grado de cumplimiento real es crucial para determinar
si acta de forma efectiva en las prcticas anticompetitivas.
En este mismo orden de cosas, se realiz un grupo conjunto de discusin sobre la posibilidad de evaluar el
cumplimiento efectivo de la ley. Este es un tema complejo que incluye parmetros como los poderes
discrecionales de las autoridades de competencia para otorgar exoneraciones caso por caso o para investigar
(la falta de casos tambin puede significar que no hay violaciones; y las diferentes autoridades de
competencia pueden realizar diferentes interpretaciones sobre hechos similares). Las prioridades de
cumplimiento evolucionan dependiendo de los pases y con el transcurso del tiempo, y la gama de
herramientas disponibles para hacer efectivo el cumplimiento tambin vara mucho. Los indicadores de
cumplimiento no se han definido, a pesar de que el tipo de estadsticas recogidas por las agencias antitrust de
la OCDE se consideran tiles en trminos generales.
Como otro enfoque al tema, se ha lanzado un estudio de los derechos de las firmas extranjeras y locales bajo
las leyes de competencia para evaluar la transparencia, el debido proceso y la no discriminacin en el
cumplimiento interno de las leyes de competencia. El estudio est basado en un cuestionario que se envi a
los pases miembros y observadores para que respondieran sobre la medida en que puede haber un
tratamiento diferencial entre compaas "extranjeras" y "locales" en virtud de las leyes de competencia en
reas tales como la disponibilidad de los juicios privados, el derecho a peticin de la autoridad de
competencia, la apelacin de sus fallos, el derecho a rplica, los costos de los juicios, etc. Una vez terminado
este estudio se presentar al sector privado para que emita su opinin. Esto se considera como una
contribucin potencialmente muy sustantiva.
Con relacin a los estudios mencionados anteriormente, el trabajo est fijado para comparar la experiencia de
los pases miembros de la OCDE con respecto al marco institucional, la organizacin y poderes de las
63
autoridades antitrust, el papel del sistema judicial, etc. dado que constituyen los parmetros bsicos para
asegurar el adecuado cumplimiento de la competencia.
2.3 Prcticas a adoptar por las leyes nacionales y factibilidad de normas/convergencia de base
El trabajo sobre la identificacin de las prcticas que potencialmente afectan el comercio o las inversiones
internacionales realizadas por el Comit de Comercio en el curso de las diversas sesiones de trabajo ha
planteado las siguientes categoras: (i) acuerdos horizontales incluido los carteles internacionales, los
carteles de exportaciones, otros joint ventures o alianzas estratgicas, fusiones, (ii) restricciones verticales o
integracin y (iii) abuso de la dominacin como de inters prioritario.
Se realizaron varias mesas redondas conjuntas con funcionarios de Comercio y Competencia para explorar la
interfase de comercio y competencia en esas reas.
i. Los acuerdos horizontales, los acuerdos entre los competidores presentes o potenciales (3) pueden
reducir, eliminar o aumentar la competencia. Se puede trazar un paralelo entre los efectos de la
competencia y los efectos sobre el comercio. Entre las dos grandes categoras de acuerdos horizontales,
la categora de los carteles "hard core" (por ejemplo, la participacin del mercado, el control y manejo de
las ofertas, etc.) promueve una postura similar de cumplimiento en los pases de la OCDE (es decir la
prohibicin) y los funcionarios estn de acuerdo sobre la adecuacin de este tratamiento. La pregunta de
los carteles de exportaciones "hard core" plantea temas de cumplimiento en particular ya que a menudo
estn inmunizados contra la aplicacin de las leyes de competencia en el pas exportador. (Existe
consenso de que los arreglos de exportaciones que quedan fuera de la categora de carteles "hard core"
son adecuados para el tratamiento caso por caso). Se reconoce que el desarrollo de los mecanismos
legales para la cooperacin en el cumplimiento internacional contra los carteles de exportacin y otros
carteles sera necesario dado que la jurisdiccin en la cual se sienten sus efectos puede diferir del lugar
donde se encuentra la informacin necesaria para su procesamiento. Dado los intereses compartidos en
combatir dichas prcticas a nivel mundial, se estn estudiando y explorando diferentes opciones. Estas
incluyen la opcin posible de preparar una norma comn que prohba los carteles "hard core",
complementado con estipulaciones de procedimiento para la cooperacin del cumplimiento al respecto.
(El trabajo actual del Comit CLP sobre carteles "hard core" se discute en la Seccin III ms adelante). ii.
Una mesa redonda conjunta sobre el abuso de una posicin dominante por parte de las compaas (4)
analiz las circunstancias en virtud de las cuales los abusos de dominacin pueden plantear problemas
de naturaleza internacional o transfronteriza y compar los enfoques de comercio y polticas de
competencia con el tema en diversos escenarios, como por ejemplo (i) negacin del acceso al mercado
por parte de una compaa dominante y (ii) la influencia en los mercados de exportaciones y predacin de
precios. La profundizacin de este trabajo forma parte de una agenda futura del Grupo Conjunto.
ii. Una mesa redonda sobre las relaciones verticales (5) entre las compaas se centr en los acuerdos
contractuales que no son el mantenimiento del precio de reventa (que est prohibido per se en casi todos
los pases de la OCDE). Las restricciones verticales que no son de precios tales como territorios
exclusivos y acuerdos de negociacin exclusivos pueden tener una variedad de efectos sobre la
competencia y el comercio. Pueden subrayar la eficiencia y tener efectos positivos paralelos en el
aumento del acceso al mercado. La negociacin exclusiva puede, por ejemplo, facilitar el nuevo ingreso
de una compaa extranjera que puede encontrar til ofrecer dicho acuerdo como incentivo a un
distribuidor potencial en un nuevo mercado. Tambin pueden, en otras circunstancias, tener efectos
anticompetitivos ya que pueden crear o aumentar las barreras del ingreso. El nuevo ingreso de una
compaa extranjera puede ser considerablemente ms difcil si las restricciones verticales tales como la
negociacin exclusiva encadenan a los sistemas de distribucin interna.
Se reconoce que dichos acuerdos merecen una evaluacin caso por caso ya que los efectos dependen en
gran medida de los hechos y pueden variar con el tiempo. Incluso si se consideran todos los hechos, puede
haber una tensin entre las percepciones de la competencia y la poltica comercial ya que el efecto neto de
una restriccin se puede percibir como que no tiene efectos anticompetitivos segn los criterios de las leyes
de competencia en un pas, mientras que podra ser percibido como anticompetitivo o distorsionante del
comercio por otro pas.
Un proyecto de seguimiento se est desarrollando en el programa conjunto actual con el objetivo de aumentar
el entendimiento mutuo sobre cmo las autoridades de competencia de los pases miembros evalan tipos
similares de restricciones. Se han subrayado los factores de evaluacin afines (tales como la necesidad de
definir bien el mercado, la naturaleza extendida de las restricciones en un mercado, si la compaa que las
emplea es dominante en un mercado "upstream" o "downstream", etc.).
Un cierto nmero de estudios de casos (Ver f) ms adelante) han proporcionado un respaldo emprico al
anlisis anterior.
64
2.4 Estudios de respuesta/necesidad disponibles para mecanismos o normas internacionales mejorados
i.
Una revisin inicial de las estipulaciones en los acuerdos internacionales (sean bilaterales, regionales o
multilaterales) se realiz en 1994 en ocasin de la Mesa Redonda sobre Elementos de Competencia en
Acuerdos Internacionales y en una ponencia de consultora sobre los Aspectos de Competencia de la
Ronda Uruguay. La mesa redonda estudi estos acuerdos y analiz los elementos de competencia
seleccionados en los acuerdos elegidos. La gama de dichos acuerdos es amplia y las estipulaciones de
comercio y competencia varan mucho dependiendo del contexto y naturaleza de los acuerdos, si son
puramente cooperativos o de naturaleza vinculante y si tienen un enfoque u objetivo especfico en la
integracin econmica. La mesa redonda fue un paso inicial a la luz del mandato otorgado por la Reunin
Ministerial de la OCDE en 1993 para "explorar la conveniencia y factibilidad de las normas de competencia
integracionista en un marco multilateral".
ii. A medida que se desarroll el trabajo analtico, se comenz a identificar una lista de opciones para
fortalecer la coherencia de las polticas comerciales y de competencia en el contexto internacional.
Por ejemplo, se han desarrollado discusiones para comparar cmo las polticas comerciales y de
competencia estn relacionadas en los agrupamientos regionales. La Unin Europea ofrece un ejemplo
nico de integracin fuerte de acceso a los mercados y polticas de competencia. Tambin se ha prestado
atencin a las formas en que los diversos agrupamientos regionales o acuerdos tratan el antidumping en el
contexto de sus acuerdos de integracin regional, y cada caso es diferente. De forma ms general, existen
diferencias debidas a los diversos objetivos de integracin, armonizacin y convergencia.
Ya hay un nmero de acuerdos bilaterales de cooperacin antitrust que constituyen un enfoque sobre las
prcticas comerciales de dimensiones fronterizas, al mismo tiempo que evitan los problemas de jurisdiccin.
Una nueva generacin de dichos acuerdos contiene principios tales como la cortesa positiva que ofrece una
posibilidad de cooperacin aumentada y reforzada. (Bajo la "Cortesa Positiva", una agencia de competencia
puede solicitar a otra abrir un proceso si los intereses del primer pas parecen estar afectados por una
conducta anticompetitiva dentro de la jurisdiccin de la segunda autoridad). Las perspectivas ofrecidas por
dichos acuerdos y las posibles limitaciones (incluido la medida en la cual las autoridades de competencia
estarn facultadas para intercambiar informacin confidencial) se revisarn como un camino importante. El
trabajo en el Comit CLP sobre cooperacin entre las autoridades de competencia se describe con mayor
detalle en la Seccin IV ms adelante.
Finalmente, una gama de otras opciones incluida la elaboracin de un marco multilateral integrador ser el
tema de una evaluacin inicial en una forma abierta no comprometida. La lista de opciones a considerar es la
siguiente:
i. Convergencia, revisin de pares, extensin de los Mecanismos de Revisin de Poltica Comercial
(TPRM), etc.;
ii. Cooperacin bilateral aumentada, incluido la posibilidad de acuerdos bilaterales de cooperacin
reforzada;
iii. Desarrollo de los principios y elementos centrales, incluido la posibilidad de normas comunes mnimas
acordadas, por ejemplo, los carteles "hard core";
iv. Desarrollo de un acuerdo plurilateral sobre los aspectos de leyes de competencia;
v. Desarrollo de un marco multilateral, incluido la posible relacin con la OMC;
vi. Conveniencia y factibilidad en la resolucin de conflictos relacionados con la competencia;
vii. Marco institucional (quin debe aplicar la ley de competencia, el papel del sistema judicial, los derechos
de las compaas, etc.).
2.5 Revisin de las compatibilidades/incompatibilidades entre las polticas de comercio y competencia y otro
trabajo conceptual que compara los objetivos, los principios claves y las herramientas de las dos polticas
Desde el inicio del trabajo, las interrelaciones de las dos polticas se han discutido teniendo en cuenta no
solamente cmo las polticas de competencia pueden afectar el comercio (6) sino tambin los efectos de la
competencia de las medidas comerciales (7).
Se mantiene actualizada una bibliografa de los estudios acadmicos sobre las compatibilidades o
incompatibilidades. A medida que han avanzado los anlisis, y el grado de entendimiento mutuo ha
mejorado, se procura resumir el trabajo conceptual centrndose sobre los principios claves relacionados
con ambas polticas.
2.6 Trabajo emprico: estudios de casos
Se ha recurrido continuamente a los estudios conjuntos de casos como medio para promover el
entendimiento mutuo de la terminologa y de la forma en que cada comunidad de polticas tratara el anlisis
de las situaciones dadas. Casos de naturaleza real o hipottica han ilustrado la interfase del comercio, la
65
competencia y la regulacin dentro de las categoras de las prcticas tratadas en las mesas redondas
mencionadas anteriormente. Una breve revisin del enfoque figura en el Anexo al Informe Conjunto de
1996.
El estudio de la distribucin de automviles se menciona ms adelante. Los anlisis han continuado y
abarcan, por ejemplo, la prctica de normas privadas y cuerpos de certificacin, los diversos tipos de
carteles de exportaciones y relaciones verticales. Se espera que a la brevedad est terminada una sntesis de
este trabajo.
3. COMITE DE COMERCIO
El tema se ha considerado por parte del Comit de Comercio y sus componentes de trabajo a lo largo de varios
aos incluido el trabajo especfico en reas tales como la salvaguardia, las restricciones voluntarias a las
exportaciones, los servicios y la propiedad intelectual. Tambin se ha tratado en el trabajo con economas de
pases no miembros tales como el taller realizado en Santiago en 1995 ("Poltica Comercial para una Economa
Globalizadora" y en San Petersburgo "Poltica Comercial y el Proceso de Transicin"). Sin embargo, este
estudio se centra en trabajos ms recientes de inters potencial.
3.1 Trabajo sobre la contestabilidad del mercado internacional
El trabajo realizado dentro del Comit de Comercio sobre las llamadas "nuevas dimensiones del acceso al
mercado" se ha centrado en los beneficios de quienes preparan las polticas sobre el tema del acceso al
mercado de forma ms amplia. Este enfoque ms amplio abarca el continuo de las polticas comerciales, de
inversin y competencia as como la conducta regulatoria interna de las naciones, cuyo centro principal est en
la necesidad de identificar, priorizar y progresivamente reducir una serie de medidas de gobierno y prcticas
privadas que daan el funcionamiento eficiente de los mercados y limitan la apertura de los mercados
nacionales a la competencia global.
En este contexto, el Comit de Comercio ha explorado en una serie de sesiones de trabajo la medida en la cual
el objetivo de promover mercados ms contestables internacionalmente podra ayudar a apoyar las
discusiones sobre los desafos de una poltica y una elaboracin de normas ms amplias a los que se enfrenta
el sistema comercial multilateral. La promocin de la contestabilidad del mercado internacional exige esfuerzos
cuyo objetivo es asegurar que el proceso competitivo que prevalece en un mercado interno no est
indebidamente distorsionado por las actividades anticompetitivas sean privadas o gubernamentales en su
origen, de modo que los bienes, servicios, ideas, inversiones y los comerciantes extranjeros se pueden
beneficiar de las oportunidades para competir en ese mercado en igualdad de condiciones o en condiciones
comparables a las que tienen los productores locales.
El trmino "contestabilidad del mercado internacional" significa una profundizacin cualitativa importante en la
naturaleza y grado de apertura que se debera procurar ahora en la competencia internacional. El trabajo del
Comit de Comercio ha dejado en claro que an cuando se levanten la mayora de las barreras fronterizas (lo
cual claramente todava no se ha logrado a pesar del progreso del mercado registrado durante la Ronda
Uruguay), una apertura genuina del mercado, para no mencionar la integracin del mercado, todava est lejos
de lograrse. Una amplia gama de obstculos "detrs de la frontera" puede continuar impidiendo o
distorsionando el flujo internacional de bienes, servicios, ideas, capital y personas. El punto central en la
contestabilidad del mercado internacional representa una perspectiva mediante la cual quienes preparan las
polticas podran tomar un enfoque equilibrado e integrador hacia la amplia gama de impedimentos potenciales
en un rea que se informa, coordina y complementa con los esfuerzos realizados en otras reas.
En el contexto de preparar el terreno para las posibles iniciativas de preparacin de polticas y normas futuras,
el Comit de Comercio sinti la necesidad de identificar y entender mejor las prcticas privadas y
anticompetitivas relacionadas. El Comit dedic una sesin informal de trabajo a este tema en la primavera de
1995. Las discusiones revelaron la utilidad de identificar las categoras de comportamiento privado que, con
mayor probabilidad, ejercen efectos significativos de acceso al mercado y presencia de mercado. Las prcticas
excluyentes, los efectos de la predacin y la exclusin surgieron como los temas que merecan una particular
atencin. Los diversos tipos de comportamiento vertical, especialmente en el caso de compaas con poder de
mercado, se consideraron que limitan potencialmente la competencia internacional y distorsionan el comercio
y el flujo de inversiones. Dicha conducta incluye, entre otros elementos, negociaciones exclusivas,
restricciones sobre los precios a travs de esquemas de mantenimiento de precios de reventa, territorio
exclusivo y negociaciones vinculantes.
Se constat que tambin se deban considerar los diversos temas de estructuras de mercado, incluido la
creciente importancia de las fusiones y adquisiciones, las alianzas estratgicas y los joint ventures,
especialmente en los sectores de alta tecnologa. Se consider esencial prestar atencin a la interaccin entre
la accin privada y de gobierno, incluido la operacin de monopolios pblicos (o aprobados por el estado), las
normas tcnicas nacionales, los controles regulatorios y la asistencia estatal para asegurar que los beneficios
econmicos de la liberalizacin del rgimen de comercio e inversiones no se anularan o perjudicaran por la
conducta anticompetitiva apoyada de forma privada o por el gobierno.
66
3.2 Anlisis especfico del Sector Automotor

A lo largo de 1996 y 1997, el Comit de Comercio realiz estudios sobre varios aspectos de los temas de
acceso al mercado en el sector automotor. Se consider un documento general que abarca las polticas
comerciales y las relacionadas con el comercio y las prcticas comerciales que afectan el acceso a los
mercados extranjeros para automviles y repuestos. Se consideraron los anlisis por separado sobre los
temas de distribucin de automviles y repuestos en el contexto de una reunin conjunta del Grupo de Trabajo
del Comit de Comercio y del Grupo de Trabajo No. 1 del Comit sobre la Ley de Competencia y Poltica.
Tambin se evaluaron las normas y procedimientos de certificacin en el sector automotor en el contexto del
trabajo horizontal sobre la reforma regulatoria.
Ms recientemente, para reflejar la importancia relativa del sector automotor y el comercio de automviles y
repuestos, el Comit de Comercio realiz un Taller sobre los temas de acceso al mercado en el sector
automotor el 10-11 de julio de 1997. Fue planeado en el contexto del programa de trabajo de la OCDE para el
Foro de Economas de Mercado Emergentes (FEME) y reuni a representantes de 29 pases miembros de la
OCDE, 15 pases no miembros y atrajo a especialistas de la industria del sector privado. El objetivo del Taller
fue profundizar el entendimiento de la gama de temas que surgen con respecto al comercio y competencia
internacionales en la industria automotriz cada vez ms globalizada y las opciones disponibles para quienes
preparan las polticas.
3.3 Reforma regulatoria
El Comit de Comercio ha trabajado sobre temas regulatorios desde una perspectiva comercial durante
muchos aos. Ms recientemente, desde 1995, el Comit de Trabajo est abocado a la realizacin de un trabajo
de reforma regulatoria de la OCDE respaldado por los Ministros en 1997. Su propsito ha sido profundizar el
entendimiento de los obstculos detrs de la frontera para el acceso al mercado que se han vuelto
significativos especialmente despus de la Ronda Uruguay. El trabajo ha identificado, y recomendado a los
pases de la OCDE, fortalecer los principios internacionales a ser aplicados a la regulacin interna. Dichos
principios incluyen, entre otros, la atencin a los principios de competencia como los contenidos, por ejemplo,
en el Acuerdo de la OMC sobre Servicios de Telecomunicaciones Bsicas. Un trabajo de seguimiento realizado
por el Comit de Comercio incluir un mayor desarrollo de este principio.
4. TRABAJO DEL CLP EN LOS TEMAS DE COMERCIO Y COMPETENCIA

Desde principios de la dcada del 80, el Comit sobre Ley y Polticas de Competencia (CLP) de la OCDE ha
examinado un cierto nmero de aspectos de la interaccin de las polticas de comercio y competencia.
Adems, tambin son pertinentes al debate otros proyectos del CLP, a pesar de que no sean sobre "comercio y
competencia" ya que muestran cmo las diversas prcticas privadas pueden ayudar o impedir el nuevo ingreso
a un mercado y los efectos de las diversas regulaciones del gobierno sobre el ingreso y la competencia. Los
lineamientos principales de este trabajo se mencionan ms adelante.
4.1 El primer relevamiento y listado
A principios de la dcada del 80, el Comit CLP realiz su primer relevamiento sobre la interaccin de las
polticas de comercio y competencia. Muchas de las conclusiones de ese trabajo siguen siendo pertinentes. En
particular, el relevamiento se centra en el impacto sobre la competencia de las medidas comerciales y el
impacto sobre el comercio de los temas de competencia. Los temas incluyeron medidas contra el comercio
desleal, las restricciones voluntarias a las exportaciones, los carteles de exportaciones e importaciones. El
relevamiento culmin en una Recomendacin del Consejo de la OCDE en 1986 para la cooperacin en reas de
conflicto potencial entre las polticas de comercio y competencia. Esta Recomendacin del Consejo inst a los
pases a aplicar un listado par evaluar las medidas de poltica comercial. Con este listado, quienes preparan las
polticas revisaran los beneficios de la medida de aumentar los empleos, los ingresos del gobierno y el
supervit del productor en relacin con los costos en trminos de supervit disminuido del consumidor y
perjuicio a la estructura de mercado y el proceso competitivo.
4.2 "VER" (Limitacin Voluntaria de las Exportaciones) y carteles de exportaciones e importaciones
Hubo dos estudios de seguimiento que se centraron en las acciones que reducan la actividad exportadora en
perjuicio de la competencia y los consumidores en los pases importadores. El primer estudio trat sobre las
VER que prevalecan en ese momento en la industria automotriz y document el costo a los consumidores. Los
estudios mostraron que las limitaciones aumentaban la concentracin, reducan la competencia e
incrementaban el peligro de connivencia expandida. Los estudios tambin demostraron que los costos de
estas limitaciones comerciales para los consumidores excedan por lejos el valor de los empleos que se
salvaban. El CLP renov su llamado a que las medidas de restriccin comercial estuvieran sujetas a una
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revisin sistemtica debido a sus efectos estticos y dinmicos en los consumidores, las inversiones
comerciales, la competencia y el empleo.
El segundo estudio se concentr en los efectos de las VER y los carteles de exportaciones e importaciones
sobre competencia, comercio internacional y bienestar econmico. Los consultores que prepararon este
estudio concluyeron que las entonces actuales normas para la exoneracin de los carteles de exportaciones
son inadecuadas e incompatibles con el objetivo de la maximizacin del bienestar en los pases exportadores y
en los importadores, argumentando que dichos carteles deberan estar sujetos a la ley de competencia
mundial, sujetos a una defensa de la eficiencia. Con respecto a los carteles de importaciones, los consultores
argumentaron que los carteles licenciados pueden tener consecuencias econmicas negativas a largo plazo, si
se usan para socavar el valor de los derechos de propiedad intelectual (DPI) y que el acceso al mercado para el
producto en cuestin podra limitar el poder de dichos carteles. En lo que respecta a las VER, los consultores
llegaron a la conclusin de que la cobertura de las VER sugera que las preocupaciones sobre polticas
basadas en la eficiencia (tipo antitrust) no reciben la misma consideracin en la formulacin e implementacin
de polticas comerciales. Sostenan que el listado de la OCDE (mencionado ms arriba) proporcionaba un
fundamento firme para la introduccin de consideraciones de eficiencia en la poltica comercial.
4.3 Precios predatorios
A fines de la dcada del 80, el CLP revis la literatura econmica y las prcticas de ejecucin nacional contra
los precios predatorios. Se lleg a la conclusin de que las oficinas de competencia deban tener cuidado con
las demandas de una compaa por el precio de otra, que las demandas sobre los precios predatorios a
menudo eran infundadas y que darles demasiado crdito sofocara la competencia saludable y vigorosa de
precios. Se recomend que los gobiernos controlaran las demandas sobre predacin aplicando una prueba de
estructura de mercado: si la estructura de mercado no condujera a la creacin y ejercicio del poder de mercado
en el perodo de post-predacin (es decir, si fuera poco probable que el predador pudiera cobrar precios
monoplicos ms adelante), la conducta no debera contestarse.
4.4 Fusiones internacionales
Las fusiones internacionales se revisan usualmente en la actualidad en forma simultnea por parte de varias
autoridades antitrust nacionales. Debido a que los requisitos de notificacin de pre-fusin de las autoridades
nacionales de competencia no son compatibles, las compaas de fusin se enfrentan a considerables cargas
de cumplimiento. Un proyecto actual en el CLP examina las posibilidades de armonizar los requisitos de
informacin para reducir esta carga.
4.5 Relaciones verticales
El reciente trabajo del CLP sobre las relaciones verticales se realiz en contextos particulares, tales como las
licencias de patente y know-how, las franquicias y en sectores particulares, tales como la difusin, la
distribucin de pelculas y de diarios. Sin embargo, ciertos temas se encuentran en todo este trabajo. El tema
primario es que el efecto sobre la competencia de una limitacin vertical en particular depende de las
condiciones del mercado en el cual se impone. Dependiendo de esas condiciones, una limitacin vertical
particular como una negociacin exclusiva o territorios exclusivos puede ser pro o anticompetitiva. Igualmente,
dependiendo de las condiciones del mercado, una limitacin puede ayudar o perjudicar un nuevo ingreso. En
suma, se requiere un anlisis caso por caso de factores tales como la participacin en el mercado de la
compaa que impone la limitacin, la estructura del mercado, las condiciones de ingreso y las justificaciones
de la eficiencia. En general, las limitaciones verticales plantean pocas preocupaciones si las usa una compaa
con una participacin baja en el mercado o cuando las condiciones de ingreso favorecen un nuevo ingreso.
Este trabajo en el CLP no ha tratado las preocupaciones de acceso al mercado en s mismas. En su lugar, ha
examinado la medida en la cual las limitaciones verticales crean barreras para el ingreso de participantes
potenciales, extranjeros e internos. Igualmente, se examin la medida en la cual las limitaciones verticales
pueden promover el nuevo ingreso para todos los participantes potenciales, no las compaas extranjeras en
particular. Las discusiones en el Grupo Conjunto sobre Comercio y Competencia que se comentan en la Parte II
anterior estn centradas en el tema del acceso al mercado.
68

Necesidades"
4.6 Cooperacin en el cumplimiento de la ley
El CLP ha promovido desde hace tiempo la cooperacin entre las agencias de competencia, como se muestra en
una serie de Recomendaciones del Consejo de la OCDE. Este trabajo incluye diversos principios, en particular,
que las agencias de competencia deben:
mantenerse informadas sobre las posibles violaciones de la ley de la otra
mantenerse informadas sobre los casos que pueden afectar los intereses de la otra
solicitar a la otra agencia que acte contra las prcticas que afectan los intereses del pas solicitante
recoger y compartir informacin en la medida que lo permiten las leyes de confidencialidad nacionales
coordinar las investigaciones
coordinar las acciones de reparacin
La actual Recomendacin del Consejo, revisada en 1995.
Con el transcurso del tiempo, las Recomendaciones del Consejo de la OCDE en el campo antitrust se han visto
reflejadas en los acuerdos de cooperacin bilateral entre las agencias de competencia, en la legislacin y, ms
generalmente, en los contactos ms cercanos y cooperacin entre el personal de las autoridades nacionales.
Dicha cooperacin crea una dinmica positiva de un mejor entendimiento y confianza mutuos, convergencia
analtica y cooperacin an ms estrecha.
Actualmente, el CLP est considerando recoger estos esfuerzos an ms en la lucha contra los carteles
internacionales, como se discute ms adelante.
4.7 Carteles internacionales
La conducta de los carteles empobrece a las economas y est prohibida por las leyes de la competencia en los
pases de la OCDE. En algunos pases, la conducta es penal y tpicamente, en otros, est sujeta a fuertes
sanciones financieras. Los carteles internacionales por definicin restringen o distorsionan el comercio
internacional. El CLP est actuando para fortalecer el cumplimiento contra los carteles internacionales. En este
trabajo, los pases Miembros estn considerando requerir:
reafirmar su condena a los carteles "hard core"
hacer transparente las excepciones a la prohibicin de los carteles que todava permanecen
introducir procedimientos para la investigacin y sanciones efectivas contra los carteles "hard core"
cooperar efectivamente en la deteccin, investigacin y prosecucin de dichos carteles, basado en los

principios de cortesa positiva y accin conjunta
revisar los obstculos nacionales para dicha cooperacin efectiva.
4.8 Competencia y desarrollo econmico

En 1989, el CLP realiz su primera conferencia importante con pases no miembros en Africa, Asia y Amrica
Latina sobre la importancia de las polticas efectivas de competencia para estimular el desarrollo econmico. Esa
conferencia se centr en la importancia de los mecanismos de funcionamiento del mercado propiamente dicho
basados en la competencia genuina. Las contribuciones se referan a la desregulacin, la liberalizacin comercial,
la tecnologa, y los elementos de poltica de competencia, incluido el control de la connivencia, el abuso de la
dominacin y las fusiones anticompetitivas.
En 1994, el CLP realiz otra importante sesin con pases no miembros en Asia y Amrica Latina. Este taller
informal sobre poltica de competencia trat sobre los fundamentos econmicos para la poltica de competencia,
su relacin con la poltica comercial y la regulacin de los sectores especficos, los objetivos y alcances de la
poltica de competencia incluido la cobertura sectorial y el cumplimiento de las leyes de competencia, incluido la
creacin de las instituciones adecuadas. Es de destacar varios temas de esta discusin:
la rivalidad fuerte entre las compaas promueve la eficiencia y crecimiento econmico
una economa abierta promueve la rivalidad, por lo menos en los sectores comerciables
la poltica de competencia interna es fundamental para mantener una economa abierta
las autoridades de competencia deberan abogar dentro de sus gobiernos por la desregulacin y actuar como
un poder de contrapeso de la posibilidad de captacin regulatoria en sectores particulares.

Finalmente, durante dos dcadas el CLP ha promovido la desregulacin y privatizacin en la bsqueda de una
mayor competencia y eficiencia. Durante ese perodo, el CLP ha realizado estudios que abarcan diversos sectores
tales como las profesiones liberales, el transporte areo y carretero, las telecomunicaciones, la electricidad y las
organizaciones satelitales internacionales. Adems, ha participado en gran medida en el estudio de la OCDE que
se publicar a la brevedad sobre reforma regulatoria. Ese estudio, presentado en la Reunin Ministerial de la
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9

Necesidades"
OCDE de 1997, llega a la conclusin de que los gobiernos deberan establecer procesos que examinen las
regulaciones existentes y propuestas para levantar las restricciones innecesarias sobre la competencia, el acceso
al mercado y el comercio. El informe finaliza adems estableciendo que las autoridades de competencia y los
funcionarios comerciales deben abogar efectivamente por la desregulacin. El trabajo de seguimiento al estudio
est en proceso de planificacin. Se anticipa que la competencia, el acceso al mercado y las cuestiones
comerciales tendrn un lugar de predominio en este futuro trabajo.
El estudio de 1997 sobre la reforma regulatoria se describe con mayor detalle en la Seccin IV de esta nota.
4.10Asistencia tcnica a los pases no miembros
La Secretara ha realizado un programa de asistencia tcnica extensivo con pases no miembros desde
para ayudar en la redaccin de leyes sobre competencia y su efectiva implementacin.
1990
5. TRABAJO AFIN
La OCDE termin en mayo de 1997 una serie de estudios sobre la reforma regulatoria que examinan, entre otros
temas, los diversos aspectos de la vinculacin entre la regulacin, el acceso al mercado, y la poltica de
competencia. Una sntesis del informe, el Informe de la OCDE sobre Reforma Regulatoria (8), fue aceptada por los
Ministros de los pases de la OCDE en la reunin de mayo de 1997 y sus recomendaciones de polticas fue
aprobado. El informe de la OCDE llega a la conclusin de que hay prueba suficiente de que la reforma regulatoria,
llevada a cabo adecuadamente y con un adecuado entendimiento de las vinculaciones de las polticas, puede
mejorar significativamente el desempeo econmico sectorial y, al mismo tiempo, resaltar la capacidad de los
gobiernos para proteger los intereses pblicos importantes tales como la proteccin ambiental y del consumidor.
Las recomendaciones de la OCDE estn enfocadas hacia la aceleracin de las desregulaciones donde se justifica
y a la mejora de la calidad de aquellas regulaciones y formalidades administrativas que son necesarias para
proteger los intereses pblicos importantes. La reforma tambin puede incluir el uso de incentivos del mercado
como una alternativa para la regulacin. Las recomendaciones tienen una visin amplia para mejorar el medio
ambiente general para el desempeo econmico mediante la relacin de la reforma regulatoria efectiva con la
poltica comercial y con la ley sobre competencia reforzada y su cumplimiento.
En 1998 y 1999, la OCDE realizar revisiones sobre el progreso realizado por los pases en materia de reforma
regulatoria, basado en las recomendaciones de las polticas de la OCDE. Estas revisiones generarn
recomendaciones de polticas especficas para cada pas. El marco y contenido de estas revisiones estn en
discusin en la actualidad dentro de la OCDE. Sin embargo, es posible que tanto los temas generales sobre leyes
de competencia como el cumplimiento y algunos aspectos de apertura del mercado relacionados con el diseo e
implementacin de las regulaciones estaran incluidos en esta revisin. La Secretara de la OCDE procurar
consultar con la Secretara de la OMC a medida que se desarrolla el marco para estas revisiones en los prximos
meses.
5.2 Transporte martimo
En 1994, el Comit de Transporte Martimo (MTC) inici una revisin de los conflictos potenciales en la ley o
poltica de competencia aplicada a las lneas martimas internacionales (incluido el tramo martimo de las
operaciones multimodales).
Los fundamentos para el trabajo fueron que la falta de compatibilidad de las normas de competencia, puede ser
perjudicial para el comercio internacional y para la organizacin de las lneas martimas internacionales mediante
el aumento de los costos de operaciones de las compaas y puede ser un obstculo para las innovaciones
comerciales y econmicas.
El objetivo del trabajo es promover la compatibilidad de la poltica de competencia en las lneas martimas incluido
el tramo martimo de las operaciones multimodales a travs de soluciones prcticas. La estandarizacin de las
normas de competencia en todo el mundo se considera que no es un objetivo realista.
En consulta con otros comits afines de la Organizacin y con los representantes de la industria martima, el MTC
est considerando una serie de principios a los cuales deben suscribir los pases miembros. Al hacerlo, el MTC no
intenta favorecer ningn rgimen legal en particular sino que apunta esencialmente a:
establecer un nmero de principios generales que los pases miembros deben observar cuando revisan o
implementan las normas de competencia; y
definir las normas y mtodos para las consultas entre los pases miembros y entre los pases miembros y la
industria cuando surgen problemas relacionados con la incompatibilidad de los regmenes de competencia.
Es intencin del MTC terminar este trabajo en noviembre de 1997 o principios de 1998.
7
0

Necesidades"
5.3 Transporte Areo Internacional

La Unidad Asesora del Secretario General de la OCDE termin hace poco un proyecto de dos aos sobre el Futuro
del Transporte Areo Internacional. Un Grupo de Direccin de alto nivel, con participantes de gobiernos y
comunidades empresariales (aerolneas, fabricantes de aeronaves, autoridades de aeropuertos, abastecedores de
combustibles y el sector del turismo) acompaaron el proyecto. Durante sus ltimas etapas, los Ministros de los
pases de la OCDE en su reunin de mayo de 1997 se comprometieron a "continuar el trabajo para la liberalizacin,
en el inters de todos, del transporte areo internacional dentro de los marcos bilaterales y multilaterales para
asegurar que el sector de la aviacin contribuye totalmente al desarrollo econmico en los pases de la OCDE y en
el mundo en trminos ms generales". El informe final se public en 1997 (9).
El objetivo del proyecto fue proporcionar a los gobiernos de los pases miembros de la OCDE, la Comisin
Europea y los principales actores en la industria una visin integral de los futuros desarrollos posibles en este
campo y con una evaluacin comn de las polticas necesarias para asegurar que el transporte areo puede
contribuir totalmente a la firme evolucin del rea de la OCDE y de la economa mundial en general durante las
prximas dcadas. El punto central del estudio fue el anlisis de la interaccin entre la poltica de gobierno y la
eficiencia econmica y en particular sobre los impedimentos a la eficiencia en el campo del transporte areo, y la
bsqueda de polticas que resalten la adaptabilidad del sector del transporte areo. Por la tanto, se le atribuy
gran importancia al anlisis de los temas del ingreso y salida del mercado, las distorsiones de la competencia, y
los problemas de restructuracin. Se le dio precedencia a la perspectiva econmica por sobre el punto de vista
especfico de la industria.
El informe propone, sobre la base de este anlisis, un conjunto de recomendaciones de polticas de largo alcance.
Destaca que existe un amplio reconocimiento en el pasado reciente, particularmente en los pases de la OCDE, de
la necesidad de cambiar el enfoque de la poltica de aviacin pasando del proteccionismo a las aerolneas que
existe en la actualidad a resaltar la eficiencia, responder al inters del consumidor y, como resultado, establecer
mercados de aviacin que permitan un uso mucho mayor de los procesos de competencia. De esta forma, las
recomendaciones de polticas incluyen la mayor liberalizacin de los mercados de aviacin internos e
internacionales, la reduccin de los subsidios que distorsionan el mercado y otras asistencias estatales, la
promocin de la privatizacin de las aerolneas as como el relajamiento de las limitaciones sobre la propiedad
extranjera.
5.4 Sector agro-alimenticio
El ao pasado la Direccin Agrcola de la OCDE public un estudio sobre la "Poltica de Competencia y el Sector
Agro-Alimenticio" (10). Esto fue una contribucin al trabajo permanente sobre polticas y ajuste en el sector agroalimenticio en su totalidad. El mpetu de esta visin evolucion a partir de un trabajo primario realizado por la
Secretara que destacaba la importancia de relacionar las iniciativas de la reforma de las polticas agrcolas con
medidas que aseguren la competencia efectiva.
En el contexto del proyecto horizontal sobre Reforma Regulatoria, un estudio de fondo sobre la "Reforma
Regulatoria y el Sector Agro-Alimenticio" fue preparado por la Direccin Agrcola. Se subraya la importancia de la
competencia efectiva y el papel de la poltica de competencia - en particular donde se retiran o reforman las
polticas agrcolas que apuntan a asegurar el equilibrio de los poderes del mercado.
Un nmero de estudios de la Direccin estn relacionados con los mercados competitivos -tales como el trabajo
contratado en los mercados de frutas y verduras, las reformas de la poltica diaria as como las revisiones por pas
de los mercados agrcolas y los marcos de las polticas.
5.5 Otros
El Departamento de Economa de la OCDE revis el tema del comercio y competencia en 1996. En la actualidad
est trabajando en dos reas que pueden estar relacionadas con el "Comercio y la Competencia". Una Ponencia
de Trabajo con el ttulo "Medicin de las barreras no arancelarias", realizado por los Profesores Alan Deardorff y
Robert Stern (Universidad de Michigan) se distribuir va Internet a la brevedad. Esta Ponencia de Trabajo analiza
las condiciones en las que es posible calcular los equivalentes arancelarios de las barreras no arancelarias y
establecer una serie de normas sobre cmo hacerlo en la prctica, dependiendo de la informacin disponible.
Se espera tambin publicar pronto una versin actualizada de una publicacin de 1996 llamada "Indicaciones de
barreras comerciales arancelarias y no arancelarias", un conjunto de clculos de la altura de las barreras
arancelarias y la frecuencia de las barreras no arancelarias. La revisin ofrece datos reales para 1996 que indican
cmo dichas barreras han evolucionado desde la Ronda Uruguay.
En los ltimos aos, como parte del trabajo sobre la competencia del mercado de productos, se ha realizado un
examen sobre el impacto del comercio internacional en la intensidad de la competencia interna en los sectores
seleccionados en los pases de la OCDE. Parte de este trabajo se publicar en el prximo nmero de "Economic
Studies" de la OCDE, No. 27, en artculos de Dirk Pilat y Joaquim Oliveira-Martins y Stefano Scarpetta.
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Necesidades"
El Comit de Industria de la OCDE ha desarrollado un trabajo sobre "Globalizacin y la naturaleza cambiante de

las compaas". Parte del trabajo examinar las relaciones entre la apertura al comercio y la inversin y el
desempeo sectorial a travs de los sectores manufactureros. Se ampliar en lo posible a "nuevas" industrias,
incluido la industria ambiental, los servicios empresariales y, posiblemente, la industria de atencin a la salud.
6. CONCLUSIONES
Este estudio del trabajo pasado y actual de la OCDE relacionado con la interfase del comercio y la competencia
cataloga el progreso que se ha realizado para entender este tema en los ltimos aos; sin embargo, muestra
tambin el enorme caudal de trabajo que queda por delante. En muchos casos, las preguntas principales se
plantean con mayor precisin, pero con respecto a las respuestas a esas preguntas en esta etapa, a menudo me
pregunto junto con Vctor Hugo, "Cuando el telescopio termina comienza el microscopio - cul tiene una visin
ms amplia?"
En un sentido muy real el microscopio y el telescopio son metforas apropiadas para la discusin de los temas de
comercio y competencia en la actualidad. Desde la perspectiva del microscopio, a veces es fcil hundirse en la
minucia de los problemas del comercio y competencia de modo tal que las soluciones de la amplitud del
telescopio parecen concentrar la atencin de algunos comentaristas. Visto desde otro ngulo, el alcance de las
opciones aceptables parece tan pequeo que es difcil imaginarlos abocados a los problemas realmente grandes
que enfrentan los sistemas de comercio y competencia. Al decir de dos grandes comentaristas hace poco:
"A pesar de la importancia prctica de este tema, hay una tendencia entre los grandes pensadores a ser
ms globales que lo necesario, y una tendencia que se corresponde entre los pequeos pensadores a
tener una visin ms estrecha en su enfoque de los verdaderos temas transfronterizos. Los grandes
pensadores tienen sueos polticamente imposibles, mientras que los pequeos pensadores cierran los
ojos (y la mente) a posibilidades potencialmente tiles..." (11).
Teniendo esto presente, quisiera volver sobre el tema de esta conferencia - la poltica de competencia y la
integracin. Me parece que a medida que avanzamos tratando de plantear las preguntas correctas, y encontrar las
respuestas correctas, los experimentos regionales en integracin poltica y econmica podran servir como un
laboratorio til en el cual estudiar la medida necesaria de integracin para convencer a los pueblos de la
necesidad poltica y econmica de soluciones internacionales -sea en forma de acuerdos para cooperar sea en
instituciones comunes- para resolver los problemas o conflictos de comercio y competencia.
Dicho esto, me resta concluir aqu. Los temas de comercio y competencia han llegado para quedarse. Por lo tanto,
es importante que consideremos seriamente nuestros argumentos en las comunidades de comercio y
competencia y que tratemos de avanzar a varios niveles, bilateralmente cuando sea til, plurilateral y
regionalmente cuando sea beneficioso y multilateralmente cuando sea necesario. Si procedemos de esta
forma, progresaremos en la resolucin de conflictos que han sido muy perjudiciales al sistema comercial en
el ltimo par de aos.
NOTAS
1. Antitrust and Market Access: The Scope and Coverage of Competition Law and Implications for Trade, OCDE
1996.
Para esta seccin, vase el Informe Conjunto de 1996 - Anexo I, prrafos 17 a 21.
Ver Informe Conjunto de 1994 (Anexo II Seccin II b.).
Ver contribucin del Prof. Janow en OECD/GD(96)31.
Ver Informe Conjunto de 1994 (Anexo II Seccin II a).
Entre otros, ver el Informe Conjunto de 1994 (Anexo II Seccin III) que ilustra las categoras de fricciones y
sinergas entre las dos polticas.
7. Una ponencia de consulta sobre Trade and Competition Policies: Comparing Objectives and Methods se
public en el No. 4 de la serie Trade Policy Issues, OCDE, 1994.
8. Regulatory Reform: Overview and Proposed OECD Work Plan (OCDE/GD(96)115).
9. The Future of International Air Transport: Responding to Global Change, OCDE, Pars, 1997.
10. Competition Policy and the Agro-Food Sector (OECD/GD(96)81).
11. J. William Rowley y Donald I. Baker, "Competition Law at a Crossroad", en An International Who's Who of
Competition Lawyers: Commentary 4-5 (1997).
2.
3.
4.
5.
6.
POLITICAS DE COMPETENCIA EN LA CONSTRUCCION DEL AREA DE LIBRE COMERCIO DE

LAS AMERICAS
Luis TINEO
Asesor Legal, Organizacin de los Estados Americanos (OEA), Washington,
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
7
2

Necesidades"
1. INTRODUCCION
Con excepcin de los Estados Unidos y Canad, la poltica de competencia es el nuevo chico en el vecindario del
comercio en las Amricas. Su llegada es consecuencia directa de las polticas de liberalizacin comercial y
desregulacin econmica desarrolladas por cada pas desde comienzos de esta dcada. La poltica de
competencia ha formado igualmente parte del regionalismo abierto que ha caracterizado los esquemas regionales
existentes en el Hemisferio. Se espera que una efectiva competencia entre empresas se desarrolle a partir de la
exposicin a la competencia internacional de los altamente concentrados y protegidos mercados de la regin. En
este proceso, la poltica de competencia juega tres roles. Primero, contribuye a facilitar el acceso de nuevos
participantes a los mercados. Segundo, evita que la competencia se vea afectada o disminuida a consecuencia de
acciones unilaterales o concertadas de los agentes econmicos. Tercero, promueve la eficiencia econmica y el
bienestar de los consumidores.
La interaccin de estas tres funciones tiene una secuencia clara. A mayor acceso de nuevos participantes, mayor
resulta el flujo de comercio. A mayor comercio, mayores las opciones para los consumidores en trminos de
variedad, calidad y precios. En el camino salen del mercado las empresas ms ineficientes y se quedan aqullas
empresas capaces de superar, por ventajas comparativas, las fortalezas de la competencia. Esta secuencia, sin
embargo, puede verse afectada de dos maneras. La primera es como consecuencia de prcticas restrictivas de la
competencia. Tpicamente, acciones concertadas entre empresas o unilaterales en abuso de posiciones de
dominio tendientes a la determinacin de condiciones de produccin y precios o la exclusin de nuevos rivales.
La segunda forma es mediante barreras comerciales creadas por el Estado. Estas incluyen las barreras
tradicionales de orden arancelario y no arancelario como exenciones, licencias de importacin o exportacin,
reglas de origen y reglas tcnicas, por citar slo algunas. En ambos casos de lo que se trata es de medidas y
acciones dirigidas a mantener protegidos mercados supuestos a comportarse competitivamente.
En el contexto de la proyectada Area de Libre Comercio de las Amricas (ALCA), estos aspectos se tornan ms
complejos. No solo se trata de mantener mercados competitivos. Se trata fundamentalmente que los mercados se
comporten como una unidad. Para lograr este objetivo, los Ministros de Comercio del Hemisferio establecieron
grupos de trabajo para identificar el rol y alcance de la poltica de competencia en el ALCA. El rango de
actividades asignadas es amplio. Substantivamente, las actividades planteadas incluyen la identificacin de los
efectos de las prcticas empresariales restrictivas de la competencia en el comercio hemisfrico, as como la
discusin, poco explorada hasta ahora en las negociaciones internacionales, de las relaciones de la poltica de
competencia con el resto de las disciplinas a ser cubiertas en el ALCA, i.e., prcticas desleales, inversiones o
propiedad intelectual.
Otra dimensin de las actividades en este campo guarda relacin con los mecanismos institucionales que se
adopten en el ALCA. En este campo las discusiones pueden ir desde la adopcin de ciertos principios generales
que sirvan de base para la sancin y aplicacin compatible de leyes de competencia a nivel domstico; la
creacin de marcos de cooperacin entre gobiernos para la facilitar solucin de casos de naturaleza
extraterritorial; o la aplicacin de disciplinas comunes sobre competencia. Este rango de definiciones se
encuentra en una etapa muy preliminar de trabajo, y resulta todava prematuro extraer alguna leccin.
Este trabajo tiene por objeto ofrecer un panorama del proceso de formacin del ALCA, los desarrollos del Grupo
de Trabajo sobre Polticas de Competencia y el tratamiento la competencia en los acuerdos de integracin
existentes en el Hemisferio. Las implicaciones del lanzamiento de las negociaciones y la agenda de trabajo que se
avizora en esta materia tambin sern brevemente discutidos en las conclusiones.
2. EL PROCESO DEL ALCA
La formacin del ALCA es una de las iniciativas centrales aprobadas en la Cumbre de las Amricas celebrada en
Miami, en diciembre de 1994. En esa ocasin, los Jefes de Estado de 34 pases de la regin acordaron construir un
"rea de libre comercio de las Amricas" o ALCA y completar sus negociaciones para antes del ao 2005 (1).
La etapa preparatoria del ALCA es un proceso que se ha venido desarrollando en tres niveles: Los Ministros de
Comercio, quienes desarrollan el plan de trabajo para el ALCA; los Viceministros de Comercio, quienes coordinan
los esfuerzos de los grupos de trabajo y hacen recomendaciones de poltica a los Ministros de Comercio; y los
Grupos de Trabajo, establecidos por los Ministros de Comercio, compuestos por funcionarios especialistas en
comercio, quienes recolectan, compilan y analizan informacin sobre el estado actual de las relaciones
comerciales en el Hemisferio. El proceso ha contado con la asistencia tcnica de un Comit Tripartito, compuesto
por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe de las
Naciones Unidas (CEPAL) y la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). Actuando a peticin especfica de
los grupos de trabajo del ALCA, funcionarios pertenecientes a estas instituciones han desarrollado compendios y
bases de datos sobre asuntos de poltica comercial.
Desde la Cumbre de Miami, los Ministros de Comercio del Hemisferio se han reunido tres veces para formular y
ejecutar el plan de trabajo del ALCA. La primera reunin fue en junio de 1995 en Denver, Estados Unidos, la
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segunda fue en marzo de 1996 en Cartagena, Colombia y la tercera en mayo de 1997 en Belo Horizonte, Brasil. En
la reunin Ministerial de Belo Horizonte, se acord que las negociaciones sobre el ALCA deberan iniciarse
durante la Segunda Cumbre de las Amricas, a celebrarse en Santiago de Chile, en mayo de 1998. Asimismo, se
acord que las caractersticas de estas negociaciones, seran discutidas por los Ministros, en su prxima reunin
programada para febrero de 1998 en San Jos de Costa Rica.
Para examinar el estado del comercio en la regin, doce Grupos de Trabajo se han constituido hasta el presente,
los cuales son presididos por diferentes pases. Siete grupos fueron establecidos en Denver, cuatro en Cartagena
y uno en Belo Horizonte (2). Con el objeto de determinar posibles aproximaciones para las negociaciones, cada
grupo de trabajo, conforme a los mandatos aprobados por los Ministros de Comercio, ha recolectado informacin
y examinado las relaciones comerciales en sus reas respectivas. Cada grupo se ha reunido en promedio en
cuatro ocasiones en diversos lugares del continente. Las recomendaciones emanadas de los Grupos de Trabajo,
han sido proporcionadas a los Viceministros de Comercio, quienes a su vez, por indicacin de los Ministros, han
dirigido, evaluado y coordinado el cumplimiento de dichos mandatos.
Adicionalmente, en Belo Horizonte, los Viceministros fueron designados como el "Comit Preparatorio Oficial"
para las negociaciones sobre el ALCA. Para estos propsitos, se reunirn por lo menos en tres ocasiones, antes
de la prxima reunin ministerial. Sobre la mesa estn puestas varias propuestas. El consenso est en torno a la
congruencia y complementariedad que debe tener el ALCA con la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) y que
los acuerdos regionales existentes deben servir de base para el ALCA. Para este momento los Grupos de Trabajo
han avanzado en gran medida el trabajo encomendado. La mayora de los documentos producidos ha sido objeto
de aprobacin para su publicacin por los Viceministros. El trabajo actual est bsicamente concentrado en la
conclusin de los anlisis y en la preparacin de recomendaciones sobre cmo proceder en la siguiente etapa de
negociaciones (3).
3. EL GRUPO DE TRABAJO SOBRE POLITICAS DE COMPETENCIA

3.1 Contexto
El Grupo de Trabajo sobre Polticas de Competencia fue constituido en la segunda reunin de Ministros en
Cartagena, en mayo de 1996. El Grupo est presidido por el Viceministro de Industria y Comercio de Per y se ha
reunido en cuatro (4) ocasiones desde su constitucin en Lima, Per. La quinta reunin est prevista para la
ltima semana de septiembre. La participacin de los pases en las reuniones ha sido particularmente activa, si se
toma en consideracin la novedad del tema tanto a nivel domstico, como de negociaciones internacionales. Los
participantes son funcionarios provenientes de las doce (12) oficinas de competencia existentes, as como de los
ministerios de comercio y relaciones exteriores de los pases. Esta diversidad de experticia, en contraste con el
resto de los Grupos de Trabajo, le da una particular caracterstica al grupo sobre polticas de competencia.
En la actualidad, solo doce de los treinta y cuatro pases participantes en el ALCA tienen legislaciones e
instituciones sobre libre competencia: Argentina (1980), Brasil (1962, modificada en 1994), Canad (1889,
modificada en 1986), Colombia (1959, complementada en 1992), Costa Rica (1994), Chile (1979, modificada en
1981), Estados Unidos (1889), Jamaica (1993), Mxico (1992), Panam (1996), Per (1991) y Venezuela (1991). El
Salvador, Guatemala, Nicaragua, Repblica Dominicana y Trinidad y Tobago se encuentran elaborando y
discutiendo sus respectivos proyectos de legislacin en la materia. A nivel de los acuerdos de integracin, el
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN - Canad, los Estados Unidos y Mxico), el Tratado de
Libre Comercio Canad-Chile, el Grupo de los Tres (G-3 - Mxico, Colombia y Venezuela), el Grupo Andino
(Venezuela, Colombia, Ecuador, Per y Bolivia) y el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR - Brasil, Argentina,
Uruguay y Paraguay), contienen disposiciones relativas a la competencia (4).
Las diferencias entre los participantes radican no solo entre quienes tienen o no legislacin la materia, lo cual
representa apenas el punto de partida de las discusiones. Entre los propios pases con legislacin las
experiencias son muy variadas. Se encuentran pases con larga y activa tradicin como Estados Unidos, Canad y
Chile, junto con pases en plena transicin como Argentina, Brasil, Costa Rica, Colombia, Jamaica, Mxico, Per y
Venezuela. Existen igualmente diferencias respecto de la interpretacin, alcance y aplicacin de las leyes, los
recursos asignados, las prioridades de poltica y el nmero de casos resueltos por cada agencia. Lo mismo podra
decirse de los acuerdos regionales. Cada acuerdo otorga una prioridad distinta a la competencia y sus
mecanismos operan de manera diferente. Un comn denominador de todo el proceso es el tratamiento del tema
en las pequeas economas, el cual est ausente en la mayora de ellas.
3.2 Objetivos y Mandatos
Los objetivos y mandatos del Grupo de Trabajo estn establecidos en la declaracin ministerial de Cartagena de
1996 y en el plan de trabajo aprobado en la reciente reunin ministerial de Belo Horizonte. El objetivo del grupo ha
sido identificar y examinar las medidas relacionadas con el comercio en el rea de competencia, a fin de
determinar los posibles enfoques para las negociaciones. A estos efectos, los Ministros instruyeron al grupo con
una serie de mandatos, cuya breve discusin se ofrece a continuacin.
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3.2.1
Promover el entendimiento de los objetivos y mecanismos de la poltica de competencia
Dada la temprana experiencia de algunos pases y la inexistencia en la mayora de los mismos, las reuniones del
Grupo de Trabajo han sido un foro privilegiado para ayudar a los pases a tener un mejor conocimiento de las
condiciones de competencia en cada mercado de la regin. Este mandato ha sido el que mayores frutos a dado al
grupo y es una innovacin con relacin al tratamiento de uno de los llamados "temas nuevos" de la agenda
comercial internacional.
En las discusiones se han comenzado a apreciar no solo diferencias de acercamiento al tema, sino las
complejidades que el mismo presenta en el comercio internacional. Los pases han reconocido que una poltica de
competencia no solo est limitada a la aplicacin de leyes a prcticas restrictivas de la competencia, sino que la
misma envuelve numerosos aspectos que van desde la creacin de una cultura de competencia entre los
empresarios y los consumidores, la remocin de las barreras oficiales que interfieren en el funcionamiento de los
mercados, hasta el estmulo de la competencia en sectores donde est ausente. Otro aspecto interesante ha sido
que las reuniones han servido no solo para la interaccin entre oficiales de competencia entre s, sino para la
interaccin con los oficiales de comercio. De esta manera se han empezado a estrechar vnculos entre dos reas
con frecuente tendencia a encontrarse, lo cual ha resultado beneficioso para el proceso en general. El carcter
transversal con el que es concebida la poltica de competencia en algunos pases tiene conecciones importantes
con otras reas de discusin del ALCA como lo son inversiones, servicios, propiedad intelectual y dumping y
subsidios. An cuando la relacin existente entre ests reas no est dentro de los mandatos del grupo, la
incorporacin de la perspectiva de la competencia en esta etapa preparatoria seguramente minimizar las
eventuales polmicas que se presenten en la etapa de negociaciones.
3.2.2
Preparar un inventario sobre las leyes y las normas internas sobre las prcticas anticompetencia
existentes en el Hemisferio y, sobre esta base, identificar reas de convergencia y divergencia sobre las mismos.
Crear un inventario de los acuerdos, tratados y otros arreglos existentes en el Hemisferio sobre la poltica de
competencia
Con base a la informacin proveda por los pases y con la asistencia tcnica de la OEA, el grupo elabor un
inventario de leyes nacionales y otro de acuerdos regionales en materia de competencia. Ambos documentos,
pendientes de prxima aprobacin para su publicacin por los Viceministros, han servido para identificar los
puntos de convergencia y divergencia entre los pases (5).
De un anlisis preliminar se pueden apreciar, al menos en el papel, ms convergencias que divergencias entre las
legislaciones existentes. Las convergencias son claras con relacin a los principios y objetivos de las leyes. Las
divergencias se aprecian ligeramente respecto del mbito de aplicacin (i.e., tipo de actividades, sujetos y
conductas cubiertas en cada ley), las excepciones ofrecidas a ciertos sectores, la estructura y funcionamiento de
los rganos de aplicacin (i.e., independientes o no del poder ejecutivo, colegiados o unipersonales), y el tipo y
grado de sancin aplicable a las violaciones (i.e., criminal o pecuniaria).
Con relacin a los acuerdos subregionales, an cuando comparten objetivos similares, existen numerosas
diferencias respecto del alcance y mecanismos de aplicacin. Se encuentran normas como las establecidas en el
TLCAN, el TLC Canad-Chile y el G-3, las cuales se limitan a llamar a los pases miembros a adecuar las
legislaciones nacionales y las prcticas de sus empresas pblicas a los principios de la libre competencia. Las
normas de la Comunidad Andina estn dirigidas a evitar prcticas restrictivas de la competencia. Finalmente, las
normas del MERCOSUR llaman a un proceso ms comprensivo de armonizacin de la poltica de competencia. Un
anlisis ms detallado de estos acuerdos se encontrar en el captulo 4.
3.2.3
Identificar los mecanismos de cooperacin entre los gobiernos del Hemisferio para asegurar el
cumplimiento efectivo de las leyes sobre competencia
La cooperacin inter-gubernamental es un aspecto de la internacionalizacin de la poltica de competencia a la
cual se est prestando ms atencin. Es reconocido que ms all de la aceptacin de ciertos principios de poltica
y de la aplicacin de normas a nivel domstico, es necesario avanzar en los mecanismos de investigacin y
determinacin de prcticas extraterritoriales restrictivas de la competencia. Si bien han sido pocos los casos
identificados hasta ahora en la prctica internacional, ciertamente la notoriedad de casos recientes relativos a
restricciones a la entrada de productos, carteles y fusiones como Matsushita, Archie- Daniels, Microsoft, KodakFuji, Boeing-McDonnald Douglas y Visa-American Express, ayudan a ilustrar la importancia del tema.
Prcticas comerciales de impacto extraterritorial sobre la competencia devienen bsicamente como resultado de
operaciones de cartelizacin internacional, restricciones verticales a la entrada de los mercados y fusiones u
otros actos de concentracin econmica. En las tres prcticas el nimo de las empresas es restringir o reducir la
competencia, mantener segmentados los mercados nacionales y, con base al poder de mercado adquirido,
imponer condiciones de produccin y precios. El xito de estas estrategias resulta de la impunidad de las
empresas respecto de las legislaciones nacionales donde los efectos son causados. Las regulaciones a la
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competencia han sido tradicionalmente aplicadas a prcticas realizadas por empresas domiciliadas dentro de la
jurisdiccin de cada pas.
Para lidiar con el riesgo de esta aparente inmunidad, dos mecanismos se han diseado. El primero es de la
llamada "doctrina de los efectos." Conforme a esta doctrina, una ley nacional es aplicable no solo donde la
prctica es efectivamente realizada, sino que tambin se extiende a donde los efectos sean causados. Esta
doctrina no es reconocida por todos los pases, y ha sido efectivamente utilizada solo por los Estados Unidos. En
los casos en que las normas estadounidenses han sido aplicadas extraterritorialmente a empresas operando
desde otros pases, las investigaciones han resultado complejas, costosas y conflictivas. Para facilitar estos
procesos, se ha recurrido a un segundo mecanismo, cual es la cooperacin entre pases. Este mecanismo permite
la conduccin de investigaciones de forma conjunta en las jurisdicciones donde la prctica genera o recibe los
impactos anticompetitivos. Esto, de paso que facilita los procesos, reduce tremendamente los costos e
incertidumbre de las empresas asociados al estar sometidas sus operaciones a diferentes legislaciones.
Mecanismos de esta naturaleza han resultado hasta ahora xitosos entre los Estados Unidos y Canad, entre los
Estados Unidos y la Unin Europea y entre Australia y Nueva Zelandia.
Entre los pases del ALCA pocos casos de naturaleza extraterritorial se han identificado. No obstante, las
corrientes comerciales entre pases como los de MERCOSUR, TLCAN y Comunidad Andina, potencian las
posibilidades de las empresas de operar transfronterizamente. Identificar estas prcticas demanda compromisos
de cooperacin para evitar tanto los efectos extraterritoriales, como para aplicar consistentemente las leyes en
cada pas. El Grupo de Trabajo ha tratado estos aspectos muy preliminarmente. Ms ha sido una labor de
conocimiento del modo de operar de las oficinas de competencia existentes que de discusin de mecanismos
concretos. Una importante contribucin de este grupo al proceso del ALCA sera avanzar entendimientos en esta
rea de aplicacin, para lo cual se cuenta con una importante experiencia de los pases participantes.
3.2.4
Recomendar los medios para ayudar a los miembros a establecer o mejorar sus regmenes internos de la
poltica de competencia, segn stos lo soliciten
Este mandato ha sido crtico en las reuniones del grupo. El grupo ha dedicado grandes esfuerzos en la
identificacin de programas y canalizacin de recursos de cooperacin tcnica para la creacin o fortalecimiento
de los regmenes de competencia del Hemisferio.
Para ello, el grupo encomend a la UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development) la
elaboracin de un proyecto de cooperacin, con base a las necesidades y caractersticas de cada pas. El
proyecto ha sido discutido extensamente en las dos ltimas reuniones del grupo. Con la contribucin de los
pases, el proyecto ha ido perfilando una estructura y alcance consistentes con los aspectos fundamentales de
una poltica de competencia. Se espera que en las prximas reuniones el proyecto sea concluido, al igual que
identificadas sus fuentes de financiamiento. De resultar aprobado, el proyecto significar un importante soporte
para los pases y contribuir a afianzar el papel de la poltica de competencia en el proceso del ALCA. Un segundo
proyecto considerado por el grupo es la elaboracin de una base de indicadores econmicos. Este proyecto
propone el uso de estadsticas por sectores industriales para describir las condiciones de competencia en cada
pas en funcin del tamao de cada mercado, las barreras de entrada, el desarrollo tecnolgico, y el poder de
mercado de las empresas existentes. La base de datos, de esta manera, servira para promover transparencia
respecto del funcionamiento de los mercados y facilitar la interpretacin y aplicacin de las leyes de competencia.
Por lo pronto, el proyecto ha sido considerado por Argentina, Brasil, Per y Venezuela (6).
En el rea de cooperacin tcnica el reto del grupo es identificar con precisin las necesidades de cada pas y
agruparlas conforme al nivel del proceso en que se encuentren. De momento se aprecian tres grupos de pases. El
primer grupo es el de los pases con legislacin e instituciones establecidas. Dentro de estos pases se
encuentran los que estn recin empezando actividades como Costa Rica, Jamaica y Panam; los pases que
estn modificando y actualizando sus leyes e instituciones como Argentina y Colombia; y los pases que tienen
establecidos sus regmenes y requieren fortalecimiento puntual como Brasil, Chile, Mxico, Per y Venezuela.
Todos estos pases, en una u otra forma, han recibido o todava reciben asistencia tcnica, bien de organismos
multilaterales como la UNCTAD, el BID y el Banco Mundial o de pases como los Estados Unidos, Canad,
Alemania, Espaa y la Unin Europea. Esta asistencia ha consistido en apoyar la elaboracin de las leyes, proveer
fortalecimiento institucional, entrenamiento de funcionarios y fondos para la difusin de la cultura de
competencia, mediante publicaciones y seminarios.
El segundo grupo cuenta con pases como El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Repblica Dominicana
que estn en pleno proceso de elaboracin y discusin de leyes de competencia. Estos pases reciben
actualmente el mismo tipo de cooperacin que recibieron en el pasado los pases del primer grupo. El tercer
grupo es el de los pases donde no existe poltica de competencia. En este grupo se identifican la mayora de los
participantes del ALCA. Es el caso, con excepcin de Jamaica, de los 14 pases de la Comunidad del Caribe
(CARICOM), Hait, Bolivia, Ecuador, Paraguay y Uruguay.
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Estas diferencias en los procesos de competencia, tradiciones jurdicas, instituciones y tamao de las economas
de cada pas participante, exige una selectiva tarea de nivelacin y asignacin de recursos y experticia que
asegure el mximo provecho a cada pas.
3.2.5
Intercambiar conceptos sobre la aplicacin y operacin de los regmenes de la poltica de competencia en
los pases del Hemisferio, y su relacin con el comercio en un rea de libre comercio
El intercambio de experiencias nacionales ha sido parte importante de las reuniones del Grupo de Trabajo. En
cada reunin algunos pases han hecho presentaciones sobre aspectos puntuales de la aplicacin de sus leyes,
en base a casos previamente resueltos. Adicionalmente, los participantes han asistido a una serie de seminarios
organizados por las agencias nacionales de competencia y por organizaciones e instituciones internacionales. En
ellos se han intercambiado conceptos y experiencias sobre los componentes fundamentales de la poltica de
competencia y su operacin en cada pas.
Con este propsito, el grupo, con las asistencia de la OEA, est preparando un informe sobre la aplicacin de las
leyes de competencia. Este informe, diseado en base al informe bi-anual que prepara la OCDE, permitir a los
participantes conocer con mayor nivel de detalle los desarrollos legislativos e interpretacin con base a los casos
investigados en cada pas. El documento igualmente ofrecer un panorama de las prioridades de accin de cada
oficina en la promocin y difusin de la competencia en su respectivo pas (7). Paralelamente, el grupo ha sido
permanentemente informado sobre los desarrollos que en materia de competencia se adelantan en otros foros
como la OMC, UNCTAD y OCDE.
El anlisis de las relaciones entre la poltica de competencia y el comercio no ha estado todava en la agenda de
trabajo del grupo.
3.2.6
Formular recomendaciones especficas sobre los pasos a seguir en la construccin del ALCA en este
campo
De los mandatos asignados al grupo, este es el ms difcil. Su dificultad reside en dos aspectos. El primero
guarda relacin con el grado de madurez y desarrollo del tema entre los participantes. El segundo guarda relacin
con la claridad con que los participantes definan el mbito y papel de la poltica de competencia en las
discusiones del ALCA. Estas dos consideraciones estn en pleno proceso de discusin dentro del Grupo de
Trabajo.
Con relacin al grado de madurez del tema, el grupo est consciente que el ALCA es el primer foro donde se
incorpora la discusin de la poltica de competencia en una negociacin comercial internacional. La poltica de
competencia no fue parte de la Ronda Uruguay y ha sido hasta ahora parte marginal de los acuerdos regionales
del Hemisferio. De all que el proceso de identificacin de convergencias y divergencias entre los regmenes
existentes y el conocimiento del modo en que la poltica de competencia opera en cada pas haya sido un proceso
llevado con prudencia. Con relacin al alcance y rol de la poltica de competencia en el ALCA, el grupo no ha
discutido an ni los alcances, ni las relaciones entre sta y otras disciplinas comerciales. Otro aspecto pendiente
de discusin es el relativo al tratamiento del tema en el contexto de las pequeas economas.
Estas discusiones comenzarn en la reunin programada para septiembre prximo. Habida cuenta de estos dos
aspectos, las discusiones podran orientarse en torno a si la poltica de competencia formara parte de las
negociaciones del ALCA a ser lanzadas en mayo del ao prximo, o si continuara siendo un Grupo de Trabajo
para ayudar al desarrollo de la materia, como ha venido positivamente resultando hasta ahora.
4. POLITICAS DE COMPETENCIA EN LOS ACUERDOS DE INTEGRACION

La poltica de competencia, con excepcin del CARICOM y el Mercado Comn Centroamericano, est presente en
los principales acuerdos de integracin del Hemisferio. No obstante, su tratamiento y alcance vara
considerablemente en cada acuerdo. En el contexto del ALCA no es claro hasta que punto los acuerdos regionales
servirn de base para las discusiones futuras. De ser as, sera importante tener en cuenta el tipo de objetivos y
mecanismos de cada acuerdo.
4.1 TLCAN
El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte suscrito en 1992 y en vigencia desde 1993, contiene un
captulo dedicado a poltica de competencia. El captulo XV establece de forma muy lnguida una serie de
principios en tres reas: prcticas anticompetitivas, designacin de monopolios y comportamiento de las
empresas del estado. Contrario al resto de los acuerdos del Hemisferio, las disposiciones del TLCAN no
comportan obligaciones, ni compromisos de armonizacin o de aplicacin de mecanismos conjuntos en ningn
rea de poltica de competencia. A partir de los principios bsicos establecidos, cada pas es libre de determinar el
tipo de legislacin, alcance, estndares y mecanismos de aplicacin que considere apropiados.
Con relacin a prcticas anticompetitivas, el TLCAN est influido por la celosa lnea de poltica de los Estados
Unidos con relacin al tratamiento de casos extraterritoriales. Los Estados Unidos tradicionalmente ha empleado
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la "doctrina de los efectos" referida en prrafos anteriores, habiendo recurrido en contadas ocasiones a la
cooperacin bilateral internacional. Este ha sido el caso del Tratado de Asistencia Legal Mutua y del Memorndum
de Entendimiento para la Cooperacin en Investigaciones en Materia de Antitrust suscritos con Canad. Ni en las
discusiones del TLCAN, ni en ningn otro foro posterior, los Estados Unidos ha planteado o apoyado la iniciativa
de contar con acuerdos que impliquen obligaciones nacionales en materia de competencia. Como consecuencia,
la poltica de competencia est excluida de los mecanismos de seguimiento y de solucin de controversias del
tratado.
Con relacin a la designacin de monopolios, el TLCAN establece la posibilidad para cada pas de reservar
actividades para ser realizadas en forma monoplica. Con esta disposicin se busca aclarar que el ejercicio
monoplico de determinadas actividades no significa una contravencin a las normas sobre libre competencia y
en consecuencia una infraccin al tratado. En este contexto, el tratado da reconocimiento al carcter natural de
los monopolios para la prestacin de servicios de utilidad pblica, como es el caso de la electricidad, agua y
telecomunicaciones, los cuales son normalmente provedos por una sola empresa. El TLCAN, no obstante,
condiciona su existencia a la notificacin a los dems pases miembros y a que su comportamiento sea realizado
conforme a principios de comercio, que sus marcos regulatorios garanticen la no discriminacin y que las
empresas no utilicen el poder monoplico para la comisin de prcticas anticompetitivas. Esta consideracin
guarda relacin con el reconocimiento que el tratado le da a la creacin o mantenimiento de empresas pblicas. Al
igual que en materia de monopolios, y en lnea con el artculo XVII del GATT 1994 y su Entendimiento, el TLCAN
llama a que las empresas del estado sean sujetas a los principios sobre libre competencia aplicables a las
empresas privadas.
El ltimo aspecto de inters en el TLCAN es el establecimiento de un Grupo de Trabajo para examinar las
relaciones entre poltica de competencia y comercio y proveer a la Comisin del TLCAN de recomendaciones. El
grupo de trabajo fue establecido inmediatamente en 1994 y desde entonces, se ha reunido en siete ocasiones,
habiendo producido un informe interino de actividades en marzo de este ao. Las discusiones de este grupo han
girado en torno a la identificacin contextual del tema, comparaciones entre las legislaciones de los pases,
incluyendo los potenciales focos de distorsiones al comercio y el tratamiento de aspectos especficos
relacionados con el trato nacional bajo las leyes nacionales. Se espera que estos trabajos continen durante los
prximos dos aos y se produzca un informe final de recomendaciones.
4.2 TLC G-3 y Canad-Chile
El Tratado de Libre Comercio entre Canad y Chile, suscrito en 1996 y prximo a entrar en vigencia este ao, y el
Tratado de Libre Comercio del G-3, suscrito en 1994 y vigente desde 1995, contienen en sus captulos J y 16,
respectivamente, disposiciones en materia de competencia, monopolios designados por cada pas y prcticas de
las empresas de Estado. Las disposiciones en ambos acuerdos son idnticas a las establecidas en el TLCAN, por
lo que aplican los principios comentados en el aparte anterior.
Al igual que en el TLCAN, los pases miembros de estos tratados han aprobado y aplican activamente leyes de
competencia en sus jurisdicciones. En ambos acuerdos igualmente se prev el establecimiento de grupos de
trabajo para tratar las relaciones entre el comercio y las polticas de competencia. En el marco del G-3, un Grupo
de Trabajo se constituy en 1995. Desde entonces se ha reunido en dos ocasiones, habindose concentrado en el
anlisis comparativo de las legislaciones sobre competencia. Todava no se ha producido ningn informe con
recomendaciones sobre futuras discusiones en esta rea.
En el marco del TLC Canad-Chile este grupo de trabajo se constituir una vez el tratado sea ratificado por los
parlamentos de estos pases. No obstante, tomando las experiencias desarrolladas por estos pases en el TLCAN
y en el ALCA, se puede anticipar que la aprximacin y dinmica de este grupo ser de similares caractersticas.
4.3 Comunidad Andina (8)
La poltica de competencia ha estado presente en la estrategia de regionalismo abierto adoptada por la recin
estrenada Comunidad Andina en el Protocolo de Quito de 1988 y fortalecida en el Protocolo de Trujillo de 1996.
Bajo este nuevo esquema, una preocupacin ha sido que en mercados supuestos a ser integrados, el comercio y
las inversiones se pudieran ver afectados por acuerdos restrictivos de la competencia. Esto llevo a la Comisin
del Acuerdo de Cartagena a dictar en 1991 la Decisin 285 contentiva de las "normas para prevenir o corregir las
distorsiones en la competencia derivadas de prcticas dirigidas a restringir la libre competencia."
La Decisin 285 es el primer esfuerzo en materia de competencia a nivel subregional en Amrica Latina. La misma
fue dictada con anterioridad a las hoy vigentes legislaciones nacionales de los pases miembros. An cuando
inicialmente fue pensada como una norma marco para la armonizacin en la subregin, sus componentes y
alcance se quedaron cortos comparado con lo que con posterioridad fue desarrollado en cada pas. Sus
disposiciones substantivas y mecanismos de aplicacin estn infludos por el modelo de competencia de la Unin
Europea. En consecuencia, principios e instituciones supranacionales dirigen el sistema.
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La Decisin tiene un alcance bien limitado. Se trata de normas dirigidas a prevenir prcticas colusivas y abusos
de posicin dominante en la medida en que afecten la competencia en ms de un pas de la subregin. Si la
prctica no tiene efectos extraterritoriales, entonces las legislaciones nacionales son aplicables. Entre las
prcticas concertadas prohibidas por la Decisin se encuentran la fijacin de precios, restricciones en la
produccin, distribucin, desarrollo tecnolgico y las inversiones, asignacin de mercados, discriminacin y
acuerdos atados. Con relacin a los abusos de posicin dominante, la Decisin prohbe, adems de las prcticas
mencionadas con anterioridad, denegacin de trato, y acaparamiento de suministros. La Decisin no contiene
disposiciones sobre restricciones verticales y fusiones.
La aplicacin de la Decisin 285 es responsabilidad de la Junta del Acuerdo de Cartagena (JUNAC). Esta conduce
las investigaciones y procedimientos, bien a requerimiento de los pases o de las empresas afectadas. Contrario
al modelo europeo, donde las prcticas anticompetitivas son prohibidas a menos que sean expresamente
autorizadas por la Comisin, la Decisin otorga a la JUNAC un peculiar estndar de anlisis para los casos
investigados basado en la regla de la razn. En lo que luce ms como un anlisis para casos de antidumping que
casos de restricciones a la competencia, la JUNAC debe dar consideracin conjunta a la prueba de la existencia
de una prctica restrictiva, el dao o amenaza de dao a una industria subregional y la relacin causa-efecto entre
la prctica y el dao. El procedimiento debe concluir en un perodo de dos meses. Si la JUNAC determina que la
prctica investigada es restrictiva, sta puede dictar una orden a la empresa causante para que cese la prctica y
autorizar al pas afectado a imponer medidas correctivas mediante la reduccin de aranceles en los productos en
cuestin.
No obstante estos aspectos y su buena intencin, la Decisin 285 no ha contribuido suficientemente a la
promocin de un ambiente ms competitivo en el mercado andino. En efecto, la Decisin 285 ha sido utilizada en
solo una ocasin (9). Varias han sido las limitaciones que han contribuido con este resultado. Una primera
limitacin es que la JUNAC no tiene poderes para iniciar sus propias investigaciones. Esta depende del
requerimiento de los pases o las partes afectadas. Esto deja a la JUNAC con poca capacidad para velar por las
condiciones de competencia en la subregin. La segunda limitacin es que la JUNAC no tiene poderes para hacer
valer sus decisiones. La ausencia de sanciones pecuniarias deja a la JUNAC con facultades meramente
declarativas de hechos y con poca autoridad para disuadir prcticas e imponer la Decisin. La tercera limitacin
tiene relacin con las medidas correctivas. Resolver problemas de naturaleza sancionatoria con medidas
arancelarias pareciera ser una mezcla no adecuada, la cual pareciera estar animada a atender preocupaciones
puntuales de determinadas industrias ms que al proceso de competencia.
Estas y otras limitaciones que no se han apreciado por la falta de uso, han hecho que la Decisin requiera de una
revisin. Se espera que con los cambios institucionales ocurridos con el Protocolo de Trujillo de
1996,
el proceso de integracin andino se profundice ms. Esto har an ms necesario prestar atencin a las
cuestiones de armonizacin de la poltica de competencia entre los cinco pases miembros. Ello exigir que el
Consejo, rgano reemplazante de la JUNAC, juegue un papel ms relevante en la promocin de la competencia.
Contrario a la situacin de 1991, hoy existe ms experticia en los pases. Del mismo modo el mbito de la poltica
de competencia est ms expandido a nivel nacional, cubriendo no solo prcticas restrictivas, sino
concentraciones econmicas y tareas de abogaca de la competencia en materia regulatoria. Coordinar esfuerzos
en los dos niveles es la siguiente tarea de los nuevos rganos comunitarios.
4.4 MERCOSUR (10)
Desde que se firm el Tratado de Asuncin en marzo de 1991, la armonizacin de las polticas de competencia ha
figurado en la agenda del MERCOSUR. Dentro de este ambicioso marco, en diciembre de 1996 los pases del
MERCOSUR suscribieron un protocolo que contiene las pautas para la definicin comprensiva de una poltica de
defensa de la competencia en la subregin.
El Protocolo tiene tres objetivos. En primer lugar, ofrece mecanismos para controlar las prcticas anticompetitivas
en el marco del MERCOSUR. Segundo, llama a la convergencia de las leyes nacionales con el fin de asegurar
condiciones similares de competencia e independencia entre las firmas en lo que se refiere a la formacin de
precios y otras variables del mercado. Tercero, incluye un programa de vigilancia de las polticas pblicas que
distorsionan las condiciones de competencia y afectan el comercio entre los pases miembros. Consistente con el
esquema institucional del MERCOSUR, y en contraste con la Comunidad Andina, el Protocolo no opera bajo
mecanismos supranacionales. Se basa en la cooperacin dentro de la regin y la aplicacin de sus normas a nivel
nacional. No obstante, se prev que las instituciones del MERCOSUR elaboren y apliquen normas sobre
competencia en casos de efectos extraterritoriales..
En materia de prcticas restrictivas de la competencia, el Protocolo procura evitar acuerdos conclusivos y abusos
de posicin dominante que limiten la competencia en MERCOSUR. Similar a la normativa andina, la lista de
prohibiciones del Protocolo incluye la fijacin de precios, restricciones, la reduccin o destruccin de insumos y
productos, la divisin del mercado, la restriccin del acceso al mercado, la manipulacin de ofertas, prcticas
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excluyentes, acuerdos subordinantes, denegacin de trato, el mantenimiento del precio de reventa, prcticas
abusivas, la discriminacin de precios y transacciones exclusivas.
La aplicacin del Protocolo es competencia de la Comisin de Comercio del MERCOSUR (CC) y del Comit de
Defensa de la Competencia (CDC). La CC tiene funciones adjudicativas mientras que el CDC es responsable de la
investigacin y la evaluacin de casos. El Protocolo incluye disposiciones, como parte de estos procedimientos,
para la aplicacin de medidas preventivas y el cese de la prctica en investigacin. Este mecanismo permite que
el requerido proceda al cese de la prctica sometida a investigacin cumpliendo ciertas obligaciones convenidas
con el CDC. Las autoridades nacionales de defensa de la competencia tienen la responsabilidad de hacer el
seguimiento de las medidas y de aplicar las sanciones.
Con relacin al proceso de armonizacin de la poltica de competencia entre los pases miembros, el Protocolo
establece un programa a desarrollarse en el curso de dos aos. Este programa permitir a los pases identificar
puntos comunes y de divergencia en lo relativo a los objetivos y al alcance de la competencia, as como a sus
implicaciones para la integracin del MERCOSUR. De igual forma, conducir a la identificacin de excepciones
que pudiesen dar lugar a prcticas anticompetitivas que afectan el mercado de otro pas, tales como monopolios
estatales y carteles importadores y exportadores. Estos esfuerzos pueden conducir a la creacin de un conjunto
coherente de normas relativas a conducta y estructura, as como de normas comunes de procedimiento y de
estndares de aplicacin por agencias independientes. El resultado final ser un enfoque comn al tratamiento de
prcticas anticompetitivas (por ejemplo, prcticas tanto horizontales como verticales y abuso de posicin
dominante) en particular aquellas de naturaleza discriminatoria, as como en la metodologa a utilizar en la
evaluacin de fusiones.
Dado lo reciente del Protocolo, pocas lecciones se pueden derivar de su aplicacin. Sin embargo, la concepcin
de sus objetivos y el alcance del programa de armonizacin, constituyen el esfuerzo ms completo para el
tratamiento de la poltica de competencia existente en el Hemisferio.
5. CONCLUSION
Cmo se inserta y qu rol cumple la poltica de competencia en la construccin del ALCA, por vago y simple que
parezca, son planteamientos en pleno desarrollo entre los pases participantes. De momento, la iniciativa de
incorporar la poltica de competencia en un acuerdo de dimensiones cuasi-multilaterales como el ALCA ha sido
una decisin acertada. Los responsables en cada pas de disear y aplicar la poltica de competencia son
conscientes que la promocin de la competencia es un proceso de largo plazo. Hasta hace menos de una dcada
la competencia era una condicin inexistente en los pases. Hoy en da la progresiva liberalizacin unilateral y
subregional del comercio es un elemento que estimula y desarrolla cada vez ms la competencia en el Hemisferio.
Promover entre los pases polticas consistentes de apertura de los mercados al comercio internacional, ya es una
importante contribucin a la construccin del ALCA.
Poniendo la mirada un poco ms all de la etapa preparatoria actual, dos aspectos merecen atencin en la
insercin de la poltica de competencia en el ALCA. El primer aspecto tiene relacin con lo que los pases pueden
hacer, con independencia del proceso del ALCA. Aqu se inscribe el proceso de fortalecimiento regulatorio e
institucional asociado a la promocin y defensa de la competencia. Para que la competencia pueda contribuir a la
expansin del comercio y las inversiones en el Hemisferio, sta debe ser activamente promovida en cada pas.
Para ello no es suficiente la reduccin de aranceles. Es necesaria la identificacin y eliminacin de las barreras a
la entrada de nuevos participantes, tanto las originadas por las empresas, como las derivadas de medidas
oficiales.
El segundo aspecto tiene relacin con lo que los pases pueden hacer en pro del proceso del ALCA. Contrario al
resto de las disciplinas consideradas en el ALCA, la poltica de competencia no tiene referencias a seguir a nivel
internacional. Aqu el Grupo de Trabajo sobre Polticas de Competencia del ALCA tiene un papel importante que
jugar. Por una parte, dadas las diferencias entre los regmenes domsticos y de integracin, la identificacin del
tema entre los pases, as como las corrientes discusiones sobre su tratamiento y necesidades de desarrollo a
nivel nacional, est proporcionando transparencia, uno de los objetivos centrales de esta etapa preparatoria. Por
otra parte, el grupo de trabajo puede contribuir positivamente a cohesionar la interaccin de varias polticas que
inciden sobre el acceso a los mercados y la dinmica de competencia.
Introducir temas nuevos no ha sido un ejercicio fcil, ni de corto plazo en la agenda comercial internacional. Est
dinmica no luce que se vaya a alterar en el ALCA, mxime tratndose de un rea no contenciosa entre los
participantes. De manera que todo esfuerzo que se haga en crear y fortalecer las instituciones y promover el
entendimiento de la poltica de competencia en el contexto del comercio, es un plus que favorece a todos los
pases. La cooperacin y la divulgacin de informacin entre las agencias de competencia del Hemisferio debe
continuar. El Grupo de Trabajo sobre Polticas de Competencia, con independencia de la condicin que se le
atribuya a partir del lanzamiento formal de las negociaciones del ALCA, es un importante foro que debe
mantenerse como elemento de avance en la integracin de los mercados hemisfricos.
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NOTAS
1. Sus decisiones pueden encontrarse en la Declaracin de Principios "Pacto para el Desarrollo y la Properidad:
Democracia, Libre Comercio y Desarrollo Sostenible en las Amricas," y el Plan de Accin de la Cumbre.
2. Los Grupos de Trabajo del ALCA son: Acceso a los Mercados; Procedimientos Aduaneros y Reglas de Origen;
Inversiones; Normas y Barreras Tcnicas; Medidas Sanitarias y Fitosanitarias; Subsidios, Antidumping y
Derechos Compensatorios; Economas ms Pequeas; Compras del Sector Pblico; Propiedad Intelectual;
Servicios; Polticas de Competencia y Solucin de Controversias.
3. Informacin detallada sobre el proceso del ALCA, incluyendo los desarrollos en el Grupo de Trabajo sobre
Polticas de Competencia, puede encontrarse en la pgina oficial del Internet en: www.ftaa- alca.org.
Informacin complementaria se puede encontrar tambin en la pgina de la OEA-SICE en el Internet en:
www.sice.oas.org.
4. Un anlisis comparado de los regmenes de competencia existentes en el Hemisferio puede encontrarse en
Tineo, Luis, Competition Policy and Law in Latin America and the Caribbean: From Distribution to Efficiency.
Trabajo presentado en la Conferencia Polticas de Competencia y su Aplicacin, organizada por la
OCDE/Banco Mundial/Gobierno de Argentina en Buenos Aires, Argentina el 28-30 de octubre de
1996. Discusiones recientes sobre reas especficas pueden encontrarse tambin en Banco Mundial/OCDE, La
Poltica de Competencia en la Economa Global: Una Perspectiva Latinoamericana. Banco Mundial/OCDE,
Paris, 1997. Para referencias legislativas, ver, Compilacin de Legislacin de la Competencia, Amrica Latina
& Caribe, Volmen I. Comisin de las Comunidades Europeas, 1997.
5. Inventario de Leyes y Regulaciones Nacionales sobre Poltica de Competencia en el Hemisferio Occidental e
Inventario de Normas sobre Competencia en los Acuerdos de Comercio e Integracin del Hemisferio
Occidental. Organizacin de Estados Americanos, 1997.
6. Una discusin sobre el rol de los indicadores econmicos en la aplicacin de polticas de competencia puede
encontrarse en Tavares de Araujo, Jos, The Use of Economic Indicators as Competition Policy Instruments.
OAS Discussion Paper, Washington, DC, 1996.
7. Informe sobre los Desarrollo y Aplicacin de las Polticas y Leyes de Competencia en el Hemisferio
Occidental. Organizacin de Estados Americanos, 1997.
8. Este anlisis est basado en Jatar, Ana Julia & Tineo, Luis, Competition Policies in the Andean Countries.
Trabajo realizado para el projecto U.S.-Andean Trade and Investment Relations coordinado por la Corporacin
Andina de Fomento, la OEA y el Inter-American Dialogue, Washington, DC, 1997.
9. El caso se relacion con restricciones a la competencia en el mercado subregional de azcar, a partir de la
liberalizacin del comercio andino en 1991. En el caso CIAMSA v. IMEZUCAR de 1996, se trat de una
supuesta cartelizacin de empresas colombianas y venezolanas para restringir la produccin y exportacin
de azcar, fijar precios, asignar mercados y cuotas, en perjuicio de la participacin de mercado de la empresa
en Colombia y Venezuela. Concluda la investigacin, la JUNAC no encontr evidencia de la concertacin
alegada, ni de la relacin entre el dao y las supuestas prcticas concertadas. El caso fue denegado. Para
detalles del caso, ver, Informe respecto de la solicitud de aplicacin de medidas correctivas por supuestas
prcticas restrictivas de la competencia (JUNAC, 1996).
10. Esta discusin est basada en Tavares de Araujo, Jos & Tineo, Luis, The Harmonization of Competition
Policies among MERCOSUR Countries. Trabajo presentado en la Conferencia Polticas de Competencia y
Reformas Econmicas, organizada por la OCDE/Banco Mundial/CADE/IBRAC, en Rio de Janeiro, Brasil el 1013 de julio de 1997.
Las opiniones y anlisis presentados son exclusivamente del autor y no deben ser atribudos ni a la OEA, ni
a ninguno de sus pases miembros
POLITICA DE COMPETENCIA EN LA ZONA DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE

UN VASO MEDIO LLENO O TOTALMENTE VACIO?
Edward M. GRAHAM
Senior Fellow, Institute of International Economics, Washington,
ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
1. PRESENTACION
Muchos pueden afirmar que la respuesta correcta a la pregunta planteada en el ttulo es "el vaso est
completamente vaco".. El Tratado para crear la Zona de Libre Comercio de Amrica del Norte no incluy ninguna
estipulacin sobre las leyes de competencia norteamericanas o sobre una agencia para su cumplimiento, como lo
hizo el Tratado de Roma que cre lo que hoy es la Unin Europea. De esta forma, en Amrica del Norte no existe
un equivalente de la Direccin General IV (DGIV) de la Comisin Europea, la ms supranacional de las agencias en
Bruselas. Y tampoco existe un equivalente de los Artculos 85, 96 y 92-94 del Tratado de Roma que son
administrados por la DGIV.
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Pero si el vaso estuviera totalmente vaco, no tendra sentido seguir adelante. Por suerte, el Tratado para crear el
TLCAN (Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte) contiene, de hecho, un captulo (Captulo 15) sobre
poltica de competencia (1). Sin embargo, se trata de un captulo muy corto con solo cuatro artculos breves. El
primero es el Artculo 1501 que exige que cada pas miembro del TLCAN haya implementado y cumpla con una ley
de competencia "para proscribir la conducta comercial anti-competitiva y tomar las acciones correspondientes"
(seccin 1). Esta seccin debe de haber sido particularmente fcil de negociar porque tanto Canad como Estados
Unidos aprobaron leyes de este tipo hace ms de cien aos, a fines del siglo XIX y estas leyes, con sus
enmiendas, permanecen vigentes. Mxico, en cambio, en el momento de las negociaciones del TLCAN no tena
implementada una ley pero estaba en proceso de redactar una. El nico efecto posible del Artculo 1501, seccin
1, por lo tanto, podra haber sido acelerar la aprobacin de esa ley en Mxico. De otro modo, esta seccin del
artculo fue, se afirma, simplemente una cuestin formal. Sin embargo, sienta un precedente en el caso de que, en
el futuro, otros pases quieran entrar en el TLCAN. Supuestamente, se exigir tambin a todos los futuros
miembros tener leyes de competencia vigentes.
El Artculo 1501 tambin requiere la cooperacin y coordinacin entre las autoridades de ejecucin de la poltica
de competencia de cada pas miembro, incluido en materia de "...asistencia legal, notificacin, consulta e
intercambio de informacin..." (seccin 2). Como se discutir ms adelante en este ensayo, se ha estado
desarrollando esta cooperacin y tiene su valor.
Una lectura un tanto cnica de la tercera seccin del Artculo 1 y, por cierto, de casi todo el resto del Captulo 15
del TLCAN indicara que las restantes estipulaciones se disearon para asegurar que el Captulo no fuera
perjudicial. Por ejemplo, la tercera seccin del Artculo 1501 establece que "Ninguna parte puede recurrir a la
solucin de conflictos en virtud del Tratado por ningn asunto relacionado con este Artculo". As, a pesar de que
se requiere una cooperacin, si surge algn conflicto como resultado de esta cooperacin, no hay ninguna
estipulacin para resolverlo excepto a travs de consultas posteriores. Esto est en franca oposicin con otros
temas tratados por el TLCAN tales como la inversin y el comercio, donde los conflictos se pueden resolver por
arbitraje.
El Artculo 1502 garantiza que los gobiernos de los pases miembros del TLCAN pueden designar monopolios
nacionales (seccin 1), sujeto a condiciones (secciones 2 y 3) que podran (o no) reducir el potencial del abuso
monoplico, excepto que dichas condiciones no se aplican a las adquisiciones del gobierno (seccin 4), donde
parece que se tolera todo tipo de monopolio. Este artculo, entonces, parece estar totalmente en contra del propio
espritu de la poltica de competencia, cuyos objetivos normalmente se piensa que son la promocin de la
competencia ms que la creacin de un monopolio aprobado. El Artculo 1503 es complementario del Artculo
1502. El Artculo 1503 asegura que un estado miembro del TLCAN puede establecer una empresa estatal que
despus puede ser designada como un monopolio. Estos dos artculos (1502 y 1503), entre otras cosas, santifican
los monopolios otorgados por el estado en Mxico, incluido los otorgados por la constitucin mexicana. Sin duda,
fueron redactados especialmente para cumplir con las exigencias del gobierno mexicano.
La parte final (2) del Captulo 15 (Artculo 1504) llama a la creacin de un Grupo de Trabajo sobre Comercio y
Competencia, con representantes que sern nombrados por cada estado miembro. El Grupo de Trabajo debe
informar a la Comisin del TLCAN dentro de los cinco aos de la fecha de entrada en vigencia del TLCAN sobre
las recomendaciones que podra tener respecto de los "temas afines sobre la relacin entre las leyes de
competencia y las polticas y comercio en el rea de libre comercio". Subsiguientemente a la entrada en vigencia
del TLCAN, se cre el Grupo de Trabajo, que se ha reunido ya en varias oportunidades. Se prepararon una serie de
documentos para las reuniones del Grupo, principalmente documentos que comparan los aspectos sustantivos y
de procedimiento de la ley de competencia en los tres pases del TLCAN. Pero, desde agosto de 1997, no ha
habido esencialmente nada que informar en lo que respecta a recomendaciones, excepto que el Grupo de Trabajo
acept parte de la agenda, no toda (y no las recomendaciones!) que le sugiri el Grupo de Trabajo del TLCAN de
la Asociacin Americana de Abogados de la Seccin de la Ley Antitrust, que se discutir ms adelante.
En efecto, el propsito de este Grupo de Trabajo no es un asunto en el que haya habido consenso entre los tres
pases del TLCAN. Uno de estos pases, Canad, con el respaldo de Mxico, ha buscado persistentemente que se
suspenda el uso de las leyes de comercio de "menos del justo valor" (MJV) (3) dentro del TLCAN y se reemplacen
con algn tipo de poltica amplia de competencia del TLCAN, aunque no necesariamente un derecho
consuetudinario con una agencia de cumplimiento norteamericana. Dicho enfoque se ha adoptado en otras
partes, especialmente en la Unin Europea (4), el acuerdo de libre comercio Australia-Nueva Zelanda (5) y, lo que
es muy importante desde el punto de vista de Canad especialmente, el Area de Libre Comercio Canad-Chile. El
tercer pas miembro, Estados Unidos, se opone implacablemente, sin embargo, a dicha posibilidad. Desde la
ptica canadiense, el principal propsito del Grupo de Trabajo es persuadir a Estados Unidos del buen juicio de
este enfoque. Desde la perspectiva de Estados Unidos, el propsito del Grupo de Trabajo es discutir otros temas,
sin las leyes de MJV en la agenda. Ningn pas ha dado indicios de cambiar su posicin (6).
El Acuerdo de Libre Comercio Canad-Chile solicita la total suspensin del antidumping para cualquier producto o
servicio afectado por el Acuerdo con arancel cero. Debido a que la mayora de los bienes y servicios estarn
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sujetos al arancel cero dentro de los seis aos de la entrada en vigencia del Acuerdo, el antidumping quedar
totalmente eliminado para esa fecha. Canad intenta claramente que este Acuerdo sirva como precedente con
respecto al tratamiento del antidumping para otros acuerdos, por ejemplo, la incipiente Area de Libre Comercio de
las Amricas (ALCA). En el momento de redactar este ensayo, estaba claro que Estados Unidos segua
oponindose firmemente a la suspensin antidumping.
Las leyes del MJV son casi el nico tema relacionado con la poltica de competencia en el cual se han registrado
desacuerdos entre Estados Unidos y Canad. Por cierto, la propia naturaleza de la integracin econmica en
Amrica del Norte no es algo en que coincidan los lderes de estos dos pases (7). Sin un alto grado de
convergencia con respecto a cul es el objetivo ulterior de la integracin norteamericana, es difcil visualizar qu
papel desempear en esta integracin la poltica de competencia. El resto de este ensayo explora las tensiones
generadas por esta falta de convergencia e implicancias para la poltica de competencia de Amrica del Norte. El
centro de la discusin est en Estados Unidos y Canad. El autor pide disculpas por lo que podra considerarse
como una ofensa hacia Mxico en ese tema. No es esa la intencin. Sucede que el autor conoce bien la opinin de
los lderes nacionales (tanto del gobierno como del sector privado de ambos pases) y las autoridades de
competencia en Washington y Ottawa, pero no tanto en Ciudad de Mxico. Por ende, se siente capacitado para
plantear cierta preocupacin especfica sobre Mxico. Adems, los temas entre Estados Unidos y Canad son
suficientemente profundos en s mismos como para garantizar este ensayo.
Un buen punto de partida para comenzar es un informe preparado sobre el Captulo 15 por el Grupo de Trabajo de
la Asociacin Americana de Abogados sobre la Seccin Antitrust del TLCAN y la respuesta de la Asociacin
Canadiense de Abogados sobre la Seccin de la Ley de Competencia Nacional.
2. RECOMENDACIONES DE LA ASOCIACION AMERICANA Y CANADIENSE DE ABOGADOS

En respuesta a la creacin del Grupo de Trabajo del TLCAN sobre Comercio y Competencia, la Asociacin
Americana de Abogados sobre la Seccin Antitrust cre un Grupo de Trabajo del TLCAN que, en el verano de
1994, emiti un informe (Fox et al, 1994; llamado aqu el Informe del Grupo de Trabajo ABA) con ocho "principios
marco" para guiar al Grupo de Trabajo as como una multiplicidad de recomendaciones especficas en las
siguientes reas: actos de gobierno restrictivos del comercio (captulo 3), temas de jurisdiccin (captulo 4),
armonizacin de los procedimientos de la poltica de competencia (captulo 5), antidumping (captulo 6),
convergencia de las estipulaciones sustantivas de la ley de competencia (captulo 7) y futuros procedimientos
para la solucin de conflictos (captulo 8) (8). Posteriormente, la Asociacin Canadiense de Abogados sobre la
Seccin de la Ley de Competencia Nacional (Campbell 1995; llamado aqu el "Comentario CBA") produjo un
comentario sobre el Informe del Grupo de Trabajo ABA con sus propias recomendaciones(9). El Comentario CBA
acept la mayora de las recomendaciones de la ABA pero con muchas reservas. El tono general de las reservas
efectuadas era que las recomendaciones de la ABA, si se adoptaban totalmente, plantearan problemas para la
soberana de Canad dndole a las agencias de cumplimiento americanas demasiada autoridad para procurar
descubrir o imponer recursos en las empresas en Canad. Por supuesto, en principio, estos poderes seran
recprocos - las autoridades canadienses tendran la misma autoridad en los Estados Unidos- pero en trminos
prcticos, la asimetra persistira.
Es importante destacar que el Informe del Grupo de Trabajo ABA y el Comentario CBA no representan la opinin
oficial de los gobiernos de Estados Unidos o Canad, ni tampoco representan necesariamente la opinin de todos
los sectores privados de estos pases. Sin embargo, representan la opinin de las comunidades legales de los dos
pases o, por lo menos, ms especficamente, la opinin de los miembros influyentes de esas comunidades que se
especializan en leyes de competencia. Por oposicin a la situacin entre los gobiernos de Estados Unidos y
Canad, donde el futuro del Captulo 15 del TLCAN est basado por el momento en si puede alguna vez haber una
solucin al tema sobre cmo tratar a los MJV, el Informe el Grupo de Trabaja ABA y el Comentario CBA
representan los esfuerzos por construir una visin mucho ms amplia de la direccin que podra tomar la poltica
de competencia norteamericana.
Las ocho estipulaciones marco del Informe del Grupo de Trabajo ABA se pueden resumir de la siguiente forma,
incluyendo las reservas efectuadas, si las hubiere, registradas por el Comentario CBA: (10)
1. El Informe del Grupo de Trabajo ABA propuso que el objetivo fundamental del TLCAN es una "Amrica del
Norte libre de barreras y libre de distorsiones", implicando que el Grupo de Trabajo debe identificar cmo se
podra dirigir la poltica de competencia hacia este fin. El Comentario CBA realiz observaciones, indicando
que este objetivo fundamental "implica un nivel de integracin econmico y poltico con el cual los pases del
TLCAN no estn comprometidos".
2. Tanto el Informe del Grupo de Trabajo ABA como el Comentario CBA coinciden en que se deben cumplir las
leyes antitrust.
3. El Informe del Grupo de Trabajo ABA propuso que se prohban los carteles "hard-core" que perjudican a otros
pases del TLCAN. Esto implicara prohibiciones en los carteles de exportaciones que ahora son legales
segn las leyes de los tres pases del TLCAN. El Comentario CBA apoy esta propuesta pero sugiri que el
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7.
8.
estndar adecuado era flexible (por ejemplo: el test de la "indebida reduccin de la competencia" de la ley
canadiense) ms que un estndar en s mismo.
El Informe del Grupo de Trabajo ABA recomend que los pases del TLCAN deben procurar y adoptar un
estndar comn para la cortesa en casos donde existe una "jurisdiccin de la ley de competencia que
coincide potencialmente" y que surge bajo "la doctrina de efectos". Estados Unidos, en particular, ha
reclamado desde hace tiempo que la ley antitrust americana puede alcanzar a prcticas comerciales que
ocurren fuera de Estados Unidos, si estas prcticas tienen efectos materiales sobre el comercio de Estados
Unidos, y esto ha sido la base para la aplicacin "extraterritorial" de esta ley. De esta forma, la propuesta del
Grupo de Trabajo ABA es procurar una base comn para dicha aplicacin.
El Informe del Grupo de Trabajo ABA propuso la convergencia de procedimientos de cumplimiento del
antitrust, donde esto era "factible y eficiente".
El Informe del Grupo de Trabajo ABA requiri la cooperacin entre las agencias de cumplimiento tanto en el
"descubrimiento" (es decir, encontrar pruebas, incluido el examen de los documentos internos de la empresa,
donde se sospecha la violacin de la ley antitrust) como en el cumplimiento. El Comentario CBA coincidi con
la propuesta pero destac la necesidad de "eficiencia y autonoma" y desarrollo de las "salvaguardias
adecuadas para la informacin confidencial". Lo ltimo se refiere a la preocupacin de que la informacin
secreta o confidencial que las empresas dan a las autoridades podra pasarse a la competencia.
El Informe del Grupo de Trabajo ABA sugiri que el Grupo de Trabajo debe tratar la interrelacin entre las
leyes de comercio y las leyes antitrust de los pases del TLCAN. Esta propuesta, entre otros puntos, se refiere
especficamente a las leyes de MJV.
Finalmente, el Informe del Grupo de Trabajo ABA sugiri que el Grupo de Trabajo explore si las instituciones
del TLCAN o los procesos de resolucin de conflictos en las reas seleccionadas de la poltica de
competencia podran tener un papel til que desempear. El Comentario CBA destac, de forma algo
enigmtica, que "los costos adicionales y de retraso en trminos de tiempo resultantes se deben pesar con
cuidado en contraposicin con los beneficios que se anticipan".
Con respecto a las recomendaciones ms all de estos "principios marco", el Informe del Grupo de Trabajo ABA
(captulo 3) lament el hecho de que dentro del TLCAN no existen restricciones efectivas (o "lmites legales") en
los gobiernos federales o locales de los pases del TLCAN que podran restringir o distorsionar la competencia y/o
el comercio. Se recomend que los pases del TLCAN podran adoptar un enfoque europeo como, por ejemplo, las
normas de ayuda estatal establecidas en los Artculos 92-94 del Tratado de
Roma y administrado por el DGIV. El Comentario CBA indic, sin embargo, que la creacin de un cuerpo
supranacional tal como la DGIV con autoridad sobre los subsidios del gobierno no sera probablemente aceptable
para los pases del TLCAN y recomend que el Grupo de Trabajo se concentrara en hacer ms transparentes los
subsidios y otros actos de gobierno que podran distorsionar la competencia.
El Captulo 4 del Informe del Grupo de Trabajo ABA ofrece veintitrs recomendaciones especficas sobre temas
jurisdiccionales. Los ms importantes se centran en el difcil tema de la "cortesa" en casos donde hay un
potencial para la jurisdiccin extraterritorial en virtud de la "doctrina de efectos". Sobre este tema, el Grupo de
Trabajo ABA recomend un enfoque "equilibrador" por el cual las agencias de cumplimiento y los tribunales
trataran de pesar los intereses de un pas en relacin con otro en esos casos y derivar a las autoridades del
segundo pas si dicha evaluacin revelara que los intereses en juego del segundo pas pesaban ms que los del
primero. El Comentario CBA coincidi en que se deban establecer los principios de cortesa pero procurando
criterios ms explcitos "que las agencias gubernamentales y los tribunales deberan considerar al decidir si la
cortesa exige derivar a la otra jurisdiccin un caso en particular".
El Grupo de Trabajo ABA recomend que se creara algn tipo de procedimiento para la solucin de conflictos del
TLCAN que tuviera la capacidad de decidir sobre la cortesa en casos en que uno de los pases del TLCAN,
"despus de aplicar los tests de efectos y los principios aplicables de cortesa", procurara la jurisdiccin sobre
las acciones que tuvieron lugar en un segundo pas del TLCAN pero donde el segundo pas objetara este "alcance
extraterritorial" de la ley del primer pas. Esto es, en efecto, lo ms cerca que lleg el Grupo de Trabajo ABA en
recomendar una agencia de competencia norteamericana de algn tipo. El Comentario ABA apoy esta propuesta
con pocas reservas.
En otros temas jurisdiccionales, el Informe del Grupo de Trabajo ABA tambin procur que las agencias de
cumplimiento de un pas del TLCAN tuvieran poderes ms amplios de descubrimiento en los otros pases del
TLCAN. El Comentario CBA se opuso a esto, estableciendo que los temas de soberana nacional y falta de
convergencia en las estipulaciones sustantivas de la ley nacional exigan, a veces, el uso de leyes de bloqueo por
los cuales el descubrimiento por parte de las autoridades de un pas estaba explcitamente bloqueado en un
segundo pas. El Comentario CBA, sin embargo, sugiri que "puede ser conveniente incluir criterios especficos
en las leyes de bloqueo que limitaran la opcin y someteran su uso a lmites y procedimientos acordados.
La base para la posicin del Comentario CBA respecto de la cortesa y el descubrimiento est en la historia (11).
Canad se sinti agraviado en varias ocasiones por el alcance extraterritorial de la ley antitrust de Estados Unidos
y, en particular, por este alcance en situaciones donde una prctica que era legal en Canad se encontr que era
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ilegal en Estados Unidos. Canad, entonces, ha procurado permanentemente encontrar formas de proteger a las
empresas canadienses (o, en algunos casos, a las subsidiarias canadienses de empresas con base en Estados
Unidos) de la ley americana en dichos casos. Volveremos sobre este punto en las conclusiones de este ensayo.
El Informe del Grupo de Trabajo ABA indica que la armonizacin de los procedimientos de cumplimiento es el rea
que promete mayores progresos, por lo menos a corto plazo (captulo 5). Esta conclusin est apoyada por el
Comentario CBA pero con la reserva de que deben haber salvaguardias contra el abuso de la informacin
compartida, especialmente en situaciones donde la informacin se comparte en una base voluntaria. El Informe
del Grupo de Trabajo ABA contiene veinte recomendaciones especficas.
Como se mencion ms arriba, a pesar de que las diferencias en la ley de competencia han llevado a roces entre
Canad y Estados Unidos, el Informe del Grupo de Trabajo ABA fue muy cauto en su tratamiento de la ley
sustantiva (captulo 7). Hubo un apoyo gradual hacia la convergencia del derecho sustantivo y los pasos para
aumentar la transparencia de ambos derechos sustantivos actuales y los procedimientos de cumplimiento, y
tambin se sugiri que se identificaran las reas del derecho sustantivo donde la convergencia era ms factible
(por ejemplo, las prohibiciones de los carteles). El Comentario CBA coincidi con este apoyo agregando que la
lista de reas del derecho sustantivo donde sera ms factible que hubiera convergencia debera incluir no
solamente las prohibiciones sino tambin las "leyes permisivas que facilitan la conducta beneficiosa (por ejemplo,
muchos tipos de joint ventures)". El Comentario CBA tambin sugiri que el mantenimiento del precio de reventa
y la discriminacin de precios se podra agregar a la lista de las reas donde sera posible una convergencia
sustantiva.
El Captulo 6 del Informe del Grupo de Trabajo ABA llama a la cooperacin entre el Captulo 15 del Grupo de
Trabajo del TLCAN y el Grupo de Trabajo Antidumping "para desarrollar enfoques alternativos que liberen las
tensiones entre las normas antidumping y las normas antitrust en el rea de libre comercio". A pesar de que este
Informe estuvo a punto de apoyar la suspensin de las estipulaciones antidumping de las leyes de comercio MJV
en favor de las leyes de competencia, la recomendacin casi lo hace. "Los Grupos de Trabajo deben examinar la
compatibilidad de las normas antidumping con el objetivo de integracin del mercado dentro del rea de libre
comercio y el posible uso de las normas de poltica de competencia para tratar las prcticas de precios
transfronterizos perjudiciales en los pases importadores...". Curiosamente, el Comentario CBA no menciona esta
recomendacin, posiblemente debido a la tensin entre el deseo de Canad de suspender las leyes MJV y la
identificacin del Informe del Grupo de Trabajo ABA de esta suspensin con "el objetivo de integracin del
mercado", este ltimo, como se demostr, es un anatema de la Asociacin Canadiense de Abogados.
Finalmente, el Informe del Grupo de Trabajo ABA hizo un llamado al establecimiento de un Comit Asesor de
Comercio y Competencia con representantes de las comunidades legales, acadmicas y comerciales en cada pas
del TLCAN para que actuara como un rgano asesor del Grupo de Trabajo (captulo 8). Esta propuesta fue
apoyada por el Comentario CBA. Tambin, el Informe del Grupo de Trabajo ABA present un bosquejo de diez
puntos en la agenda para que el Grupo de Trabajo los estudie inmediatamente. El Comentario CBA apoy siete de
los puntos pero, por las razones ya mencionadas, estuvo en desacuerdo con dos puntos sobre la identificacin de
la integracin norteamericana como objetivo principal del Grupo de Trabajo. Un punto final fue apoyado por el
Comentario CBA con reservas.
Este ltimo fue el punto cinco de la agenda propuesta por el Grupo de Trabajo ABA. Al respecto, cabe destacar lo
siguiente: El Informe recomienda que el Grupo de Trabajo estudie la "posibilidad de adoptar procedimientos
formales para la solucin de conflictos entre las partes del TLCAN para tratar las diferencias que surjan en
relacin con asuntos tales como los conflictos jurisdiccionales y la adecuada aplicacin de los principios de
cortesa internacional, los conflictos que surjan de carteles de exportacin e importacin mandatados por el
gobierno, la aplicacin incongruente de los recursos comerciales y las leyes de competencia dentro del mismo
pas, y el no cumplimiento o el sobrecumplimiento injurioso o discriminatorio de las leyes de competencia." (12) El
Comentario CBA apoy estas propuestas pero con la reserva de que los carteles de exportaciones e
importaciones deberan "plantear temas similares a los que integran la ayuda estatal...".
3. ANALISIS Y CONCLUSIONES TENTATIVAS

Hay una irona en las posiciones sobre poltica de competencia de Estados Unidos y Canad, su yuxtaposicin
con las leyes de comercio MJV, y los objetivos del TLCAN. Como se refleja claramente en el Informe del Grupo de
Trabajo ABA, el objetivo de Estados Unidos parece ser, a largo plazo por lo menos, una economa norteamericana
nica y totalmente integrada (13). Y, sin embargo, Estados Unidos se aferra tenazmente a su derecho de aplicar las
medidas MJV contra el comercio de Canad y Mxico y, de esta forma, impone al TLCAN una barrera significativa
a dicha integracin (14). La posicin canadiense sera suspender las medidas MJV dentro de Amrica del Norte,
que contribuiran a una integracin ms profunda, pero Canad sigue estando muy dudoso respecto de una
integracin profunda.
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La razn de estas posiciones aparentemente contradictorias se encuentra dentro de la estructura comercial entre
Canad y Estados Unidos. Cada uno es el socio comercial ms grande del otro, pero Canad es mucho ms
dependiente del comercio en general y el comercio de Estados Unidos en particular que Estados Unidos. De
hecho, Estados Unidos domina el comercio de Canad mientras que en el comercio de Estados Unidos, Canad
es "uno entre iguales" (Hufbauer y Schott 1997). En 1995, el 66% de las importaciones de Canad y el 80% de sus
exportaciones fueron con Estados Unidos. La relacin de las importaciones y exportaciones de Canad con su
PBI es cerca del 60%. En contraposicin, para Estados Unidos, el 19% de sus importaciones y el 22% de sus
exportaciones son con Canad y la relacin de estas importaciones y exportaciones con su PBI es menos del
25%. Existen asimetras similares en otras reas. Por ejemplo, Estados Unidos domina la inversin extranjera
directa en Canad, siendo responsable de ms de la mitad del total de dichas inversiones, mientras que Canad
es el cuarto inversor directo ms grande en Estados Unidos. Estas asimetras son el reflejo, por supuesto, de una
asimetra mucho mayor: la economa de Canad es menos del 10% de la economa de Estados Unidos. Canad
teme una integracin econmica completa debido a su preocupacin de que esto llevara al dominio total de
Estados Unidos, temor que ha sido evidente desde hace tiempo en el pensamiento canadiense y que sigue siendo,
como se refleja en el Comentario CBA, el teln de fondo de la ambivalencia canadiense hacia el TLCAN.
Por qu entonces Canad est tan ansioso de echar por tierra las medidas de MJV sobre el comercio intranorteamericano y los Estados Unidos tan reticentes a hacerlo? La respuesta ms simple se encuentra en un
llamado al mercantilismo: los intereses exportadores de Canad, que se apoyan fuertemente en el mercado de
Estados Unidos, se perjudican con estas medidas y estos intereses son como un manto de proteccin poltica en
Ottawa. Anlogamente, ciertos intereses de competencia en las importaciones son un gran velo poltico en
Washington. En este tema, tanto Canad como Estados Unidos estn guiados por circuitos electorales con
intereses especiales cuya opinin prevalece, a pesar de objetivos a largo plazo que parecen moverse en otras
direcciones.
Es de destacar que las asimetras tales como las mencionadas anteriormente no implican necesariamente que la
integracin profunda es imposible. Por cierto, en una ponencia reciente, Gary Hufbauer y Jeff Schott, el do
dinmico del instituto del autor que ha hecho mucho por influir en el pensamiento sobre la integracin econmica
norteamericana, demuestran que la integracin Estados Unidos-Canad es mucho ms profunda hoy que hace 25
aos y afirman que ser mucho ms profunda an en 25 aos (Hufbauer y Schott 1997, op.cit).
Pero, debido a una serie de medidas, esta integracin en el momento actual no es tan profunda como la que existe
en Europa del norte entre los pases del Benelux y Alemania (donde existen asimetras significativas tambin en
trminos del tamao de las economas nacionales, el porcentaje del comercio e inversiones en un pas que se
originan en otro, etc.) Por cierto, Hufbauer y Schott afirman que estos pases europeos haban logrado el mismo
grado de integracin econmica en 1965 que el que Canad y Estados tenan en 1990. Esta integracin en Europa
del Norte ha ocurrido a pesar de que estos pases han luchado mucho entre ellos durante la primera mitad del
siglo veinte. Especficamente el Benelux fue invadido dos veces por Alemania en este siglo, con resultados
desastrosos.
La integracin de las economas del norte de Europa podran haber ocurrido incluso sin la creacin de la Unin
Europea y sus instituciones predecesoras, dado factores tales como las cortas distancias entre los centros
poblados de estos pases y la creacin de los sistemas de transporte que los unen. Pero, los pases del norte de
Europa tambin tienen una visin comn de cul es el objetivo de la integracin econmica en Europa. Esta
visin, por cierto, nace de rivalidades pasadas: la visin original de una Europa econmicamente integrada se
present no como un medio para lograr la prosperidad sino como un medio para evitar otra guerra desastrosa.
Como resultado de esta visin, estos pases aceptan la participacin en un mercado comn administrado por una
comisin a la cual se le han delegado previamente un nmero limitado de poderes soberanos. Dentro de la mayor
parte del mercado comn pronto habr una unin monetaria. Y, a pesar de que todava sea un objetivo lejano y
controvertido, la unidad poltica no es algo que los pases centrales de la Unin Europea no deseen discutir.
En Amrica del Norte, por el contrario, el concepto de un mercado comn norteamericano, para no mencionar una
unin monetaria, es un anatema. Esto es as a pesar de que -o tal vez debido a que- las relaciones entre Estados
Unidos y Canad y, en menor grado, entre Estados Unidos y Mxico, han sido bsicamente amistosas durante
mucho tiempo. Dentro de esta relacin amistosa, tambin se ha desarrollado en ese tiempo un rencor suficiente
como para permitirle tanto a los canadienses como a los mexicanos enorgullecerse de no ser americanos. El
orgullo nacional es probablemente ms que suficiente para evitar que florezca algo parecido a una gobernacin
comn en Amrica del Norte, aunque sea de tipo limitado como en la Unin Europea.
El problema en Amrica del Norte, desde el punto de vista de lograr la integracin econmica profunda, puede ser
que el rencor entre los pases nunca llev a un desastre en la escala que ocurri en Europa. Como consecuencia,
nunca se ha percibido una necesidad imperiosa en Amrica del Norte de subordinar la soberana nacional a una
agencia supranacional como medio de prevenir la guerra (15). De esta forma, al final, el TLCAN es un acuerdo
limitado para el libre comercio.
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Qu significa esto para la poltica de competencia de Amrica del Norte? El autor ha discutido en otros ensayos
(con Mark Warner, co-autor canadiense) que es conveniente desde el punto de vista econmico una poltica
norteamericana de competencia y que el deseo canadiense-mexicano de reemplazar las medidas MJV con
medidas de competencia servira a los fines econmicos convenientes (Graham y Warner 1994). Por cierto, los
hechos demuestran cada vez ms la necesidad de polticas de competencia transfronterizas: la poltica de
competencia se ocupa de la competencia entre los vendedores dentro de un mercado y, cuando el mercado en
cuestin est entre fronteras nacionales, se sostiene que tambin debe estarlo la poltica de competencia (16). A
medida que avanza la integracin econmica en Amrica del Norte, los mercados cada vez ms sern
transfronterizos. Pero, la autoridad de los funcionarios de la poltica de competencia en Amrica del Norte termina
en los lmites nacionales y cuando efectivamente cruza la frontera, lo hace bajo la nocin de la "doctrina de
efectos" que lleva, inevitablemente parece, al rencor y las tensiones entre los gobiernos nacionales en cuestin.
A la luz de estos hechos, las reservas registradas en el Comentario CBA parecen retrgadas y, por cierto, es casi
como nadar contra la corriente. El TLCAN podra no tener la intencin de lograr una integracin econmica total
entre los pases miembros, pero existe un alto y creciente grado de integracin econmica en Amrica del Norte es decir que los mercados para muchos bienes y servicios cada vez ms sern transfronterizos - sea ste el
resultado esperado o no. As, la posicin del Comentario CBA de que la poltica de competencia no debe usarse
"para lograr la integracin econmica cuando los pases del TLCAN no han acordado este nivel de integracin
econmica" parece un poco como afirmar que no se deben instalar semforos en una ciudad con un volumen
creciente de trnsito porque solo se lograra interferir con la intencin de los conductores de atravesar la ciudad
en un mnimo de tiempo.
Por cierto, como se sugiri antes, hasta cierto punto, la integracin creciente de las economas de Amrica del
Norte se refleja ya en los aspectos cooperativos de la poltica de competencia en la regin, especialmente la
cooperacin entre Estados Unidos y Canad. Dicha cooperacin tiene una historia de ms de treinta aos (17).
Adems del llamado a la cooperacin que hace el TLCAN, la cooperacin Estados Unidos-Canad tambin est
regida por el Tratado de Asistencia Legal Recproca de 1990 y el Memorndum de Entendimiento de 1984 sobre
cuestiones de antitrust, revisado por un Acuerdo Cooperativo de 1995. Estos se han empleado en varios casos en
los ltimos aos, incluido las acciones muy publicitadas en las que tanto Canad como Estados Unidos se
opusieron a la fijacin de precios en el mercado del papel trmico que se usa para los rollos de fax. Estos arreglos
cooperativos han llevado, sin duda, a un mejor cumplimiento de las leyes de competencia en casos donde han
existido prcticas ilegales en los mercados que efectivamente cruzan las fronteras nacionales y a evitar por lo
menos algunas tensiones que han caracterizado la aplicacin de la ley extraterritorial en el pasado.
Sin embargo, en Amrica del Norte donde los mercados cada vez estn ms integrados, el argumento fuerte se
basa en que es necesario todava tener ms polticas de competencia regional que las que se encuentran en los
niveles actuales de cooperacin. En este contexto, las propuestas del Informe del Grupo de Trabajo ABA tomadas
en su totalidad tienen un claro sentido. A pesar de que a juicio del autor tendra ms sentido normativo un enfoque
ms osado que el recomendado por el Grupo de Trabajo ABA, por ejemplo la creacin de una agencia de
cumplimiento legal norteamericana, la voluntad poltica de crear una agencia supranacional de este tipo
simplemente no existe. Por lo tanto, probablemente a lo que se puede aspirar es a un enfoque gradualista que
logre una convergencia sustantiva y de procedimiento.
BIBLIOGRAFA
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1997. The Canadian Law and Practice of International Trade, Second Edition, Chapter 16 (Toronto: Edmond
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Industry Canada "vision paper" series).
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"Harmonizing Antitrust: The Less Effective Way to Promote International Competition", en Graham
y Richardson, editores, Global Competition Policy, supra.
THOMSON, Graeme
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"Australia and New Zeland", en Graham y Richardson, editores, Global Competition Policy, supra.
VERNON, Raymond, y Kalypson NICOLAIDIS
1997.
"Competition Policy in the European Union", en Graham y Richardson, editores, Global
Competition Policy, supra.
NOTAS
1. Ntese que los tres pases del TLCAN participan en las reuniones de la Cooperacin Econmica de Asia del
Pacfico (APEC) y las prximas negociaciones del rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA). Hay una
estipulacin para la poltica de competencia en los dos, pero en el momento de escribir este ensayo, no hay
suficiente material para informar.
2. Excludo un corto artculo (1505) con las definiciones de los trminos empleados en otros artculos.
3. Estas leyes incluyen medidas antidumping y subsidios/derechos compensatorios.
4. Sobre la UE, ver Vernon y Nicolaides (en breve).
5. Sobre Australia-Nueva Zelanda, ver Thomsen (en breve).
6. Se debe destacar que tambin se ha creado un Grupo de Trabajo separado sobre los Recursos Comerciales
cuya misin, entre otras, era examinar las leyes de MJV y su manejo. Este Grupo de Trabajo concluy su tarea
a principios de este ao sin recomendar cambios mayores en las actuales leyes o procedimientos.
7. A esto se agrega, por supuesto, que los lderes mexicanos tienen sus propias ideas diferentes con respecto a
cules son los objetivos del TLCAN que no siempre convergen con aqullas de los lderes de Canad o de
Estados Unidos.
8. Ntese que la Asociacin Americana de Abogados no "adopt" formalmente el Informe del Grupo de Trabajo
de la ABA y, por ende, el estatus oficial de este informe es una declaracin de las opiniones de los autores.
9. El comentario CBA es una declaracin aprobada de poltica pblica de la Seccin sobre la Ley de Competencia
Nacional de la Asociacin Canadiense de Abogados.
10. Si no se indica ninguna reserva, entonces el CBA apoy el principio sin reservas.
11. Ver Goldman, Bodrug, y Warner 1977.
12. Los procedimientos propuestos para la solucin de conflictos se discuten en sustancia en el captulo 4 que
trata sobre los temas jurisdiccionales.
13. O, por lo menos, ste es el objetivo que mantiene la Asociacin de Abogados Antitrust de Estados Unidos!
14. Sobre algunos aspectos de esa tenacidad, ver Rosenthal y Nicolaides 1997.
15. Lo ms cerca que ha estado Amrica del Norte de un desastre a escala europea fue la Guerra Civil Americana,
que poco afect a Canad o a Mxico. La Guerra Civil result en el fortalecimiento del Gobierno Federal
americano a costas de los gobiernos estatales. Estados Unidos una vez estuvo en guerra con Mxico y en
varias ocasiones intervino militarmente en Mxico, como resultado de lo cual se transfirieron vastas
extensiones de tierra de la soberana mexicana a la americana. Sin embargo, estos incidentes no comportaron
grandes prdidas de vidas humanas o destruccin de la propiedad como resultado de la Guerra Civil
Americana o las dos Guerras Mundiales en Europa.
16. Por ejemplo, hechos recientes despus del anuncio de una fusin pendiente entre Boeing y McDonell- Douglas
sugieren que para ciertos productos, en este caso grandes compaas de aviacin civil, el mercado es
verdaderamente global.
17. Sobre este punto, vase Caste, de Mestral, Graham, Hainesworth y Warner. 1997.
LAS HIPOTESIS PUESTAS A PRUEBA: la Comunidad Andina
Eduardo GARMENDIA
Superintendente para la Promocin y Proteccin de la Libre Competencia,
Caracas, VENEZUELA
1.INTRODUCCION
Desde la dcada de los cuarenta la mayora de los pases latinoamericanos iniciaron una estrategia de desarrollo
basada en un alto grado de proteccionismo, esquemas de desarrollo industrial encadenados a iniciativas
gubernamentales y una alta ingerencia del Estado en la actividad econmica.
Este proceso produjo resultados particularmente aceptables, es as que entre 1950 y 1980 Latinoamrica creci en
un promedio del 6% interanual, cifra que vara para cada pas de acuerdo con sus circunstancias particulares, este
crecimiento fue superior a muchos de los pases desarrollados (Edwards S. 1995). Sin embargo a continuacin de
la crisis petrolera de 1973, este modelo se hizo insostenible. As vemos que la acumulacin de capital en la regin
estuvo financiada principalmente por prstamos externos. Si a ello le agregamos el numeroso conjunto de
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regulaciones heredadas de dcadas de intervencin por parte del Estado, el retorno de las inversiones se hizo
muy bajo, produciendo las condiciones crticas necesarias para desencadenar la crisis de liquidez que sobrevino.
La crisis de la deuda en los pases latinoamericanos y la poca efectividad de las polticas utilizadas para
solucionarla, aunadas a la incapacidad del aparato productivo nacional de hacerse ms competitivo a nivel
internacional, condujo al cambio del esquema utilizado para promover el desarrollo y a la implementacin de
procesos de reformas que permitieran reorientar la economa en direccin a una economa de mercado.
Estas reformas estuvieron orientadas hacia dos tipos de poltica. Por un lado, las polticas macroeconmicas de
estabilizacin que pretenden dominar el fenmeno inflacionario y restaurar los equilibrios externos. Por otro lado,
las polticas de ajuste estructural, de largo aliento, que pretenden brindar mayor dinamismo al aparato productivo.
Dentro de las polticas de ajuste estructural es posible identificar cuatro aspectos resaltantes: la liberalizacin
comercial, el desmontaje de los controles de precio de los bienes y servicios internos, los procesos de
privatizacin, y el establecimiento de marcos regulatorios que garanticen el establecimiento y desarrollo de una
economa de mercado.
Es de hacer notar que los procesos de apertura comercial que en principio pudieran considerarse como
modeladores de la conducta de los agentes econmicos internos. Sin embargo, la experiencia emprica ha
demostrado que tales procesos no siempre producen los beneficios esperados. Primero por que no se aplica a los
sectores no transables y en el caso de los bienes transables los agentes internos pueden absorber los beneficios
de la apertura (variedad, mejores precios, innovacin) al apropiarse la comercializacin de los bienes importados,
especialmente en el caso de las empresas integradas verticalmente. En segundo lugar, la modificacin de las
polticas comerciales no elimina la posibilidad de las prcticas anticompetitivas presentes en esos mercados, y
tercero, en economas con altos grados de concentracin, es posible que la competencia fornea no impida o
disminuya el ejercicio de poder de mercado de los agentes econmicos que disfrutan de una alta participacin en
el mismo (Jatar A. 1993).
En este contexto, se inscribe la adopcin de polticas de competencia especialmente en los pases
latinoamericanos. Si entendemos que el proceso institucional se configura a partir del desarrollo normativo en
cada uno de los pases miembros de la Comunidad Andina, permitiendo de esta manera la creacin de valores que
sern internalizados por cada una de estas sociedades y por el conjunto de ellas. Es entonces a partir de all que
se desarrollaron las normas de libre competencia en la mayora de los pases de la regin, y particularmente la de
los miembros de la Comunidad Andina: en Colombia Ley 155 de 1959, Decreto N 1302 de 1964, Constitucin
Poltica de 1991 (Artculo 333) y Decreto Ley N 2153 de 1992; en Per Decreto Legislativo N 701 Contra las
Prcticas Monoplicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia de
1991
y en Venezuela con la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia de 1992.
En la poltica de competencia como accin regulatoria pueden observarse dos vertientes claramente
diferenciadas. La primera se refiere al mecanismo que impide conductas y prcticas de los agentes econmicos
en el mercado que anula el logro de las eficiencias que produce un rgimen de libre competencia afectando
negativamente el bienestar de los consumidores y productores (proteccin de la competencia). La segunda est
dirigida a desmontar las barreras al funcionamiento eficiente del mercado que se genera a partir de la intervencin
del Estado (Curiel C. 1995).
2. NECESIDAD DE UNA POLITICA DE COMPETENCIA EN LA COMUNIDAD ANDINA

Como resultado del proceso de globalizacin, en la actualidad, las empresas en cualquier lugar del planeta, estn
adoptando cada vez ms estrategias en esa direccin. Esto trae como resultado una interdependencia entre
pases, crendose mercados con dimensiones geogrficas regionales e incluso globales. Todo lo anterior se
genera por la utilizacin de nuevos y variados mtodos de produccin, consecuencia del cambio tecnolgico de
producto y de proceso, que apuntan hacia la utilizacin de las ventajas comparativas de los pases; as como, por
la movilidad de la empresa, la posibilidad cierta de intercambiar factores de produccin, y la relacin directa entre
competitividad y presencia simultnea en diferentes mercados.
Al mismo tiempo el nmero de multinacionales que operan en estos pases se ha incrementado, como resultado
de la participacin de las forneas a la regin , as como por la creacin y desarrollo de multinacionales
regionales. Por consiguiente el nmero de transacciones con dimensin internacional tambin se ha
incrementado. Esto pudiera traer asociado un aumento de las situaciones anticompetitivas que atraviesan las
fronteras de los pases. Como ejemplo se pueden sealar: carteles internacionales, acuerdos para excluir
competidores forneos, abusos de posicin de dominio, y concentraciones realizadas en un pas con efectos
anticompetitivos en otro.
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Todas estas prcticas al limitar la competencia y disminuir los efectos del proceso de liberalizacin y
globalizacin, afectan adems de forma negativa el beneficio social neto que se desprende del funcionamiento de
una economa de mercado.
Frente a esta situacin emerge como una realidad la limitacin de las reglas o normas de competencia nacional,
ponindose de manifiesto la necesidad de relacionar estas leyes de alcance nacional con la dimensin geogrfica
internacional, para de esta forma poder hacer frente a este conjunto de situaciones que de manera aislada no es
posible resolver.
En comunicacin al Consejo de Europa, Sir Leon Brittan and Karel Van Miert (1996) describen la necesidad de
normas de competencia internacionales, examinndola de diferentes ngulos. Sin embargo, es importante
destacar que en ese anlisis se examinan fundamentalmente los elementos de aplicacin de la poltica, debido a
que el mismo est hecho con la visin de pases donde la cultura de la competencia es parte de los valores de la
sociedad, caso que difiere de los pases miembros de la Comunidad Andina, donde la implantacin de esa cultura
es un proceso incipiente, por lo cual las normas y las acciones de los organismos encargados de su aplicacin
tienen necesariamente que considerar esta situacin, dedicando una cantidad importante de su esfuerzo a la
creacin de esa cultura de la competencia.
En el documento presentado se hace un anlisis desde la perspectiva de la competencia que contiene elementos
relevantes que se deben tomar en cuenta a los fines de obtener una convergencia de normas de competencia que
tengan dimensin internacional y que en definitiva sirvan a los propsitos de incrementar la eficiencia del
funcionamiento de los mercados y la competitividad de las empresas en el contexto globlalizado. Dichos
elementos son:
2.1 Ausencia de un instrumento para resolver casos transfronterizos
Se refiere a la incapacidad de los pases que, teniendo polticas de competencia, no poseen instrumentos que les
permitan la persecucin de prcticas o conductas anticompetitivas que afecten sus mercados cuando ellas se
generan fuera de sus fronteras. As mismo, la imposibilidad de la consecucin de informacin esencial para la
demostracin de la conducta anticompetitiva cuando sta no se localiza en otro pas o regin, impidiendo de esta
manera probar la conducta y eliminarla. Estos dos elementos configuran dos situaciones distintas, que deben ser
previstas al momento de disear la norma nacional, en el primer caso, la necesidad de considerar la prohibicin
por la norma nacional de tales prcticas, y el segundo caso, la operatividad del organismo para la obtencin de
elementos probatorios
2.2 Conflictos entre diferentes leyes nacionales
El volumen de operaciones entre empresas en la dimensin internacional y que ameritan el examen de los
organismos de competencia de los pases que se ven afectados por ellas, puede introducir algn nivel de
conflicto relacionado no con el fin ltimo de la aplicacin de la norma que en definitiva todas las legislaciones
comparten, sino ms bien con las soluciones que cada jurisdiccin pueda establecer y que pudieran ser
incompatibles. De tal manera que la armonizacin de las actuaciones de las oficinas de competencia, as como la
cooperacin entre ellas reducira la probabilidad de incompatibilidad de las soluciones, aumentando el grado de
seguridad jurdica de los agentes econmicos.
El examen hecho a toda la normativa nacional del continente relacionada con competencia, con motivo del
proceso de formacin del rea de Libre Comercio de las Amricas ALCA, nos permite reconocer en la Comunidad
Andina, dos situaciones con relacin a las leyes nacionales. La primera se refiere a los pases carentes de normas
de competencia (Bolivia y Ecuador). La segunda corresponde a los pases que teniendo leyes de competencia las
mismas difieren en su interpretacin y aplicacin.
2.3 Duplicacin del trabajo e incremento del costo de la regulacin
El examen de las prcticas y conductas anticompetitivas, requiere de un trabajo y un costo considerable, tanto
para el organismo que conduce la investigacin como para la empresa investigada, de tal forma que en el caso de
ocurrir una prctica repetida en varias jurisdicciones, la cooperacin entre los organismos de diferentes pases
evitara la duplicacin del trabajo, con el correspondiente ahorro en coste para la empresa y el organismo.
2.4 Carteles de exportacin
Los carteles de exportacin (utilizados en algunas oportunidades para incrementar la capacidad exportadora del
pas o mejorar la capacidad competitiva en ese mercado) (Scherer F. 1994) no suelen ser penalizados por el pas
donde se origina la exportacin pues no tienen efecto en su mercado, pero afecta al pas donde la misma va
dirigida. Sin embargo, ocurre que los elementos necesarios para probar la existencia del cartel solo estn
disponibles en el pas de origen y el mismo est fuera de la jurisdiccin del afectado.
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Tal como se mencion anteriormente de los cinco miembros de la Comunidad (Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y
Venezuela) actualmente tres poseen leyes nacionales de competencia y organismos para su aplicacin. Sin
embargo, del examen de sus normativas se puede inducir que las mismas no disponen de instrumentos
apropiados para utilizar las reglas domesticas de competencia a las prcticas anticompetitivas que se presentan a
nivel regional, as como tampoco capacidad para recolectar informacin relevante fuera de su jurisdiccin que les
permita aplicar la normativa.
En consecuencia todo lo anterior apunta a la conveniencia de disponer de una dimensin exterior de la poltica de
competencia que pueda compensar los efectos antes descritos, es decir, a las prcticas que generen efectos en
un pas proveniente de un agente(s) econmico(s) situado(s) en otro pas de la Subregin, y tambin las prcticas
con efecto en el conjunto de pases generadas fuera de la Subregin. Teniendo esto en consideracin la
Comunidad Andina ha desarrollado un instrumento legal, la Decisin 285, que trata de subsanar esta situacin en
el plano Subregional.
3. MARCO NORMATIVO DE LA POLTICA DE COMPETENCIA EN LA COMUNIDAD ANDINA

El Captulo VII del Acuerdo de Cartagena, que rige hoy a la Comunidad Andina, trata sobre la competencia
comercial , en su artculo 75 seala que la Comisin adoptar a propuesta de la Junta, las normas indispensables
para prevenir o corregir las prcticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregin. Entre stas
se pueden mencionar el dumping, manipulaciones de precios, acciones destinadas a manipular el normal
abastecimiento de materia primas (1). Queda la Junta facultada para la aplicacin de estas normas, no pudiendo,
los pases adoptar acciones correctivas de manera unilateral sin la autorizacin previa de la Junta. (artculo 77).
El Captulo II se refiere a la Armonizacin de las polticas econmicas y coordinacin de los planes de desarrollo,
establecindose en el artculo 30 del mismo, que la Comisin a propuesta de la Junta podr aprobar normas y
establecer la temporalidad conveniente para la armonizacin de las legislaciones econmicas, mecanismos e
instrumentos de regulacin y fomento del comercio exterior.
Una secuencia de las Decisiones adoptadas por la Junta en materia de competencia se inicia con la Decisin 45
que trata sobre las normas para prevenir o corregir las prcticas que produzcan distorsiones a la competencia
dentro de la Subregin.
La Decisin 230 sustituye a la 45, en ella se reafirma la supremaca de la legislacin comunitaria sobre la nacional
y desarrolla la tesis de la relacin de causalidad entre la prctica anticompetitiva objeto de investigacin y el
perjuicio que ella causa. Con fecha marzo de 1991, fueron aprobadas por la Comisin varias Decisiones
relacionadas con las distorsiones a la competencia, la 283 referida a dumping, la 284 restricciones a las
exportaciones y 285 prcticas restrictivas a la libre competencia. La Decisin 323 de agosto de 1992 crea una
Comisin de Alto Nivel encargada de emitir opiniones ex-ante, con el concurso de los gobiernos y las empresas
donde se generen prcticas anticompetitivas, que permita a la Comisin autorizar a la Junta a adoptar medidas a
posteriori que eliminen dichas prcticas, que la Comisin consider lesivas a la competencia.
A continuacin se presenta una breve exposicin de los elementos ms importantes contenidos en la Decisin
285 que en su totalidad se muestran en el Anexo I
3.1 Objeto
Las disposiciones previstas en la Decisin tienen por objeto prevenir o corregir distorsiones en la competencia
que son resultado de prcticas restrictivas de la libre competencia cuando stas afectan a ms de un pas
miembro de la Comunidad Andina.
3.2 Ambito de Aplicacin
Los pases miembros pueden solicitar la aplicacin de medidas para prevenir o corregir las amenazas de
perjuicios o los perjuicios a la produccin y a las exportaciones, que se deriven de prcticas restrictivas de la libre
competencia que se lleven a efecto en la Subregin o en las que intervenga una empresa que desarrolle su
actividad econmica en un Pas Miembro. Entendindose por Origen en la Subregin las prcticas realizadas por
empresas que desarrollan su actividad econmica en uno o ms Pases Miembros. Intervencin de un Pas
Miembro son las prcticas entre empresas que desarrollan su actividad econmica en uno o ms Pases
Miembros y empresas situadas fuera de la Subregin.
3.3 Prcticas Prohibidas
Acuerdos, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el
efecto de restringir, impedir o falsear la competencia (Verticales y Horizontales)
Explotacin abusiva por una o varias empresas de su posicin de dominio en el mercado. Se establece el
concepto de posicin de dominio en la posibilidad de actuacin independiente.
Supuestos de prcticas horizontales, verticales y de abuso de posicin de dominio.
Manipulacin indebida o fijacin de precios u otras condiciones de comercializacin.
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Limitacin o control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones.

Limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir.
Reparto de mercados o de fuentes de aprovisionamiento.
Aplicacin de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.
Subordinacin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias.
Otras de efecto equivalente.
3.4 Procedimiento
Pueden presentar solicitud: los pases miembros a travs de los organismos de enlace, y las empresas que
tengan inters legtimo, en la medida en que lo permitan las legislaciones nacionales.
Facultades sustanciadoras: durante la investigacin, la Junta podr pedir y acopiar pruebas e informaciones de
los organismos de enlace y por su intermedio o directamente, de los productores, exportadores, importadores,
distribuidores o consumidores que tengan inters legtimo en la investigacin.
Confidencialidad: la Junta podr dar tratamiento confidencial a la informacin entregada, cuando el aportante
solicite y justifique tal tratamiento.
La Junta puede convocar de oficio o a peticin de los interesados, a reuniones con el propsito de procurar una
solucin directa. A este respecto la Junta se pronunciar mediante Resolucin motivada, en la cual se indicarn
los compromisos asumidos y si se suspende la investigacin, o se contina la misma a solicitud del presunto
infractor.
Plazo de sustanciacin: dos meses a partir de la fecha de publicacin de la Resolucin en la que se acuerde la
averiguacin. Posibilidad de prrroga por dos meses.
Pruebas positivas respecto a: Las prcticas restrictivas de la libre competencia; La amenaza de perjuicio o el
perjuicio; La relacin de causa a efecto entre las prcticas y la amenaza de perjuicio o el perjuicio.
Finalizacin de la investigacin: La Junta se pronunciar en un plazo de diez das hbiles posteriores al

trmino del lapso de sustanciacin. mediante Resolucin motivada, en la cual se indiquen las caractersticas
de las medidas que se establezcan, as como los plazos de su adopcin y vigencia. Posibilidad de dejar sin
efecto total o parcialmente la Resolucin.
3.4 Medidas
Declaracin de prohibicin cuando determine la existencia de prcticas prohibidas.

Podr adoptar medidas tendientes a eliminar o atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo.
Las medidas correctivas podrn consistir en la autorizacin para que los pases puedan aplicar aranceles
preferenciales en relacin con los compromisos arancelarios subregionales, para los casos de importaciones
de los productos afectados por la prctica restrictiva.
4. ANLISIS CRITICO DE LA NORMATIVA (DECISIN 285)

El anlisis de la Decisin 285 hecho desde la perspectiva de la necesidad de una Poltica de Competencia que
permita a cada pas el acceso a esa dimensin exterior y en el ejercicio de que esta posibilidad pueda realmente
obtener los beneficios generados por la poltica, nos muestra que este instrumento normativo puede y debe ser
perfeccionado.
Aprovechando la revitalizacin del proceso de integracin y la reforma de su estructura funcional, es el momento
propicio para proceder a una modificacin de la Decisin 285, que est orientada a la proteccin de la
competencia como objetivo primordial y deseche la relacin de causalidad presente en la norma actual, la cual
supedita la persecucin de las prcticas anticompetitivas a la comprobacin que de las mismas se desprenda un
perjuicio o amenaza de perjuicio a la produccin o exportacin.
Esta proteccin se hara presente en la persecucin de todas las prcticas restrictivas de la competencia que
ocasionen efectos en la Subregin. Acoger la teora de los efectos permite abarcar prcticas restrictivas llevadas a
cabo por agentes econmicos incluso cuando los mismos realicen sus actividades econmicas fuera de la
Subregin.
Una clasificacin de las prcticas restrictivas, de forma tal que se prohiba su comisin desde el inicio,
adoptndose la figura del per se, que elimine la necesidad de evaluar el dao que esas prcticas producen al
mercado, permitira la armonizacin eficiente de esta norma con las legislaciones nacionales e internacionales en
la materia.
Asimismo, siguiendo la legislacin europea convendra el establecimiento de un rgimen de autorizaciones de
determinadas prcticas que siendo anticompetitivas pueden conferir elementos de eficiencia al funcionamiento
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del mercado Subregional. De la misma forma podra pensarse en un mecanismo de Excepciones Globales por
categoras, que la Secretaria General pueda autorizar, previa consulta con los organismos nacionales de
competencia.
Un aspecto muy importante que debe ser incluido en este proyecto de modificacin de la Decisin 285, se refiere
al establecimiento de un rgimen de notificacin de las concentraciones econmicas, a objeto que las mismas
sean sometidas a evaluacin y poder determinar su conveniencia a la luz de la poltica de competencia para la
Subregin y los efectos que tendra en cada uno de los pases miembros.
Convendra as mismo el establecimiento de un sistema de sanciones que permita el resarcimiento de los daos
causados a la eficiencia que producen las conductas restrictivas de la libre competencia a la sociedad y sirva
como mecanismo de disuasin para los agentes econmicos que acten a nivel Subregional.
Finalmente en lo concerniente al procedimiento deber considerarse a las oficinas de competencia de cada pas
miembro como un elemento activo del mismo y no como elemento de enlace como es en la actualidad. Teniendo
en consideracin todos los elementos anotados la Superintendencia Para la Promocin y Proteccin de la Libre
Competencia ha preparado un proyecto de modificacin de la Decisin 285. Anexo II.
5. COMENTARIOS
Los procesos de reforma estructural acometidos por los pases latinoamericanos, y en especial los miembros de
la Comunidad Andina, aunque sentaron las bases para el establecimiento de economas orientadas al mercado, es
definitivamente el proceso institucional el que garantizar la obtencin por la sociedad de los beneficios
asociados a estos procesos.
Dentro de este contexto, la poltica de competencia con su transversalidad a otras polticas, y su capacidad de
inocular con los elementos que inciden positivamente en la eficiencia del funcionamiento de los mercados,
constituye un factor de primordial utilidad que debe recibir consideracin particular al momento de formular
polticas pblicas por parte de los gobiernos. Esto es particularmente necesario en las etapas iniciales de los
procesos de reforma, donde los agentes econmicos todava tienen capacidad de incidir sobre la administracin
en busca de rentas monoplicas.
Simultneamente, conviene legitimar todos los elementos que constituyen la cultura de competencia de forma tal
que los agentes econmicos y los consumidores se conviertan en demandantes del conjunto de disposiciones
contenidas en la normativa de libre competencia.
El desarrollo armnico de la normativa nacional, as como de su interpretacin por parte de cada uno de los
miembros de la Comunidad Andina, es altamente deseable, para evitar los costos de transaccin en el mercado,
producto de la posibilidad de asimetras relacionadas con el contenido de la propia normativa y su interpretacin,
cuyo efecto incide en las corrientes de comercio e inversin que se producen en cada pas.
Por ello, la instrumentacin jurdica en los planos nacionales y regional de la poltica de competencia que dan
forma a una unin econmica, permite el desarrollo armnico de sus miembros. Por consiguiente, estas normas
jurdicas regionales deben permitir la supresin de las conductas de agentes o bloques econmicos que operen
fuera de la Subregin, creando un marco jurdico que puedan asegurar el incremento de la competitividad de las
empresas andinas en el contexto globalizado.
NOTAS
1. De acuerdo con la nueva estructura institucional de la Comunidad Andina la Junta fue sustituida por una
Secretara General que tiene poderes ejecutivos y de proposicin, todo ello en concordancia con el Protocolo
Modificatorio de Trujillo en el Acuerdo de Cartagena.
BIBLIOGRAFA
CURIEL, Claudia.
1995. "Elementos para la aplicacin de polticas de competencia en economas en transaccin. La experiencia
en Venezuela" Trabajo presentado en la reunin "Polticas de Competencia en Amrica Latina y el Caribe"
EDWARDS, Sebastin.
1995.
"Crisis and Reform in Latin America". Oxford University Press/The World Bank.
JATAR, Ana Julia.
1993.
"Polticas de Competencia en Economas Recientemente Liberalizadas. El Caso Venezuela"
SCHERER, Frederic.
1994.
"Competition Policies for an Integrated World Economy". The Bookings Institution.
9
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Necesidades"
VAN MIERT, Karel.

1995.
"Competition Policy in the new trade order. strengthening international cooperation and rules".
ANEXO I
I.
mbito de Aplicacin
Artculo 1.- Las normas previstas en la presente Decisin tienen por objeto prevenir o corregir distorsiones en la
competencia que son el resultado de prcticas restrictivas de la libre competencia.
Artculo 2.- Los Pases Miembros o las empresas que tengan inters legtimo podrn solicitar a la Junta
autorizacin o mandato para la aplicacin de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los
perjuicios a la produccin o exportaciones, que se deriven de prcticas restrictivas de la libre competencia que se
originen en la Subregin o en las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad econmica en un Pas
Miembro.
Por origen en la Subregin se entienden las prcticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad
comercial en uno o ms Pases Miembros. Por intervencin de un Pas Miembro se entiende la prctica llevada a
cabo entre empresas que desarrollan su actividad econmica en uno o ms Pases Miembros y empresas situadas
fuera de la Subregin.
Quedan excluidas de la presente Decisin las prcticas que lleven a cabo una o ms empresas situadas en un
solo Pas Miembro pero que no tengan efectos en la Subregin. En estos casos ser de aplicacin la legislacin
nacional respectiva.
Para los efectos de la presente Decisin, se entiende dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible para la
creacin de una produccin.
Artculo 3.- Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, actuaciones paralelas o
prcticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear
la competencia.
Los acuerdo a que se refiere el inciso anterior, podrn incluir aquellos de tipo horizontal o vertical que se celebren
entre partes relacionadas de las empresas.
A efectos de la presente Decisin tambin se considera como prctica restrictiva de la libre competencia, la
explotacin abusiva por una o varias empresas de su posicin de dominio en el mercado.
Se entiende que una o varias empresas gozan de una posicin de dominio cuando pueden actuar de forma
independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, debido a factores tales como
la participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la oferta y la
demanda de los productos, el desarrollo tecnolgico de los productos involucrados, el acceso de competidores a
fuentes de financiamiento y suministros, as como a redes de distribucin.
Artculo 4.- Se consideran acuerdos, actuaciones paralelas o prcticas concertadas:
a. La manipulacin indebida o fijacin directa o indirecta de precios u otras condiciones de comercializacin, en

trminos discriminatorios con relacin a los que hubieran prevalecido en operaciones comerciales normales;
b. La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones. Asimismo,

las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir;
El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, en especial las maniobras destinadas a
perturbar el abastecimiento normal de materias primas;
d. La aplicacin en las relaciones comerciales, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que
coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros;
e. La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos; y,
f. Otros de efectos equivalentes.
c.
Artculo 5.- Se considera abuso de posicin de dominio en el mercado:
a. La manipulacin indebida o imposicin directa o indirecta de precios u otras condiciones de

comercializacin, en trminos discriminatorios con relacin a los que hubieran prevalecido en operaciones
comerciales normales;
b. La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones. Asimismo,
las limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir;
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Necesidades"
c.
f.
La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos, entre otros el no

abastecimiento de insumos a empresas con las que se compite por el mercado del producto final;
d. La aplicacin en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros;
naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos; y,
Otros casos de efectos equivalentes.
II. Procedimiento
Artculo 6.- Estn facultados para presentar una solicitud:
a. Los Pases Miembros a travs de sus respectivos organismos de enlace; y,

b. La empresa o empresas que tengan inters legtimo, en la medida en que lo permitan las legislaciones
nacionales.
En la solicitud deber proporcionarse la siguiente informacin:
la naturaleza de las prcticas restrictivas y el perodo de su duracin;

las caractersticas de los productos o servicios objeto de las prcticas;
las caractersticas de los productos afectados;
las empresas involucradas;
las evidencias que permitan presumir la existencia de una amenaza de perjuicio o perjuicio ocasionados a la
produccin o las exportaciones, que se deriven de las prcticas restrictivas de la libre competencia;
las caractersticas de las medidas solicitadas.
Recibiendo el reclamo la Junta proceder a comunicarlo a los organismos de enlace en donde realicen su
actividad econmica las empresas involucradas en la investigacin.
Artculo 7.- La Junta no iniciar la investigacin cuando la solicitud no est incompleta. En tal caso deber
comunicarlo al reclamante, detallando la informacin faltante, dentro de los diez das hbiles siguientes a la
presentacin de la solicitud.
De estimarse suficiente la solicitud, en un plazo de diez das hbiles contados a partir del da de su presentacin,
la Junta se pronunciar mediante Resolucin motivada.
Adicionalmente, dicha Resolucin ser comunicada a la empresa o empresas reclamantes.
Artculo 8.- Durante la investigacin, la Junta podr pedir y acopiar pruebas e informaciones de los organismos de
enlace y, por su intermedio o directamente, de los productores, exportadores, importadores, distribuidores o
consumidores que tengan inters legtimo en la investigacin. Asimismo, ellos podrn suministrar informaciones,
o en su caso, presentar alegatos a la Junta.
En los casos en que la Junta pida, acopie, o reciba pruebas e informaciones directamente, deber comunicarlo a
los organismos de enlace respectivos.
Artculo 9.- En desarrollo de la facultad de la Junta para solicitar y acopiar pruebas, sta podr dar tratamiento
confidencial a la informacin entregada, respecto de la que el aportante solicite y justifique tal tratamiento, por
cuanto es la fuente de la misma y su divulgacin le puede traer consecuencias desfavorables.
Asimismo, podr tener carcter confidencial los documentos internos elaborados por la Junta o los Pases
Miembros, en las partes que contengan tal clase de informacin.
Cuando se pretenda el tratamiento confidencial de una prueba, el solicitante aportar un resumen de la
informacin susceptible de divulgacin o una explicacin que justifique la razn por la que no puede resumirse.
En este ltimo caso, la Junta podr no aceptar tal justificacin, evento en el que podr no tener en cuenta esta
prueba.
Del mismo modo, aun cuando la solicitud se encuentre justificada, podr no tenerse en cuenta la informacin si
quien la facilit no presenta un resumen confidencial de la misma, siempre que sea susceptible de resumirse.
Los interesados en la investigacin podrn solicitar por escrito las informaciones facilitadas o elaboradas en la
aplicacin de la presente Decisin, las cuales podrn ser suministradas si no tienen carcter confidencial.
El presente artculo no obsta la divulgacin de informaciones generales y, en particular, de los motivos en que se
fundamentan las Resoluciones a que se refiere la presente Decisin, en la medida en que sean requeridos en el
curso de un procedimiento judicial. Tal divulgacin tendr en cuenta no revelar los secretos comerciales de
quienes tengan inters legtimo en la investigacin.
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Artculo 10.- En el curso de la investigacin, la Junta podr convocar de oficio o a peticin de cualquiera de los
interesados, a reuniones con el propsito de procurar una solucin directa y cuyos compromisos y resultados
quedarn consignados en Acta.
Ningn interesado estar obligado a asistir a una reunin y su ausencia no ir en detrimento de su causa.
La Junta se pronunciar mediante Resolucin motivada, en la cual se indicar los compromisos asumidos y, si se
suspende la investigacin, o se contina la misma a solicitud del reclamado.
Las empresas o las autoridades del pas sonde se realiza la prctica, proporcionar la informacin necesaria para
verificar el cumplimiento de los compromisos asumidos. Cuando stos se incumplan o no se proporcione la
informacin pertinente, la Junta reanudar la investigacin.
Artculo 11.- Para realizar la investigacin, la Junta dispondr de un plazo de dos meses contados a partir de la
fecha de publicacin de la Resolucin a que se refiere el artculo 7 de la presente Decisin.
En casos excepcionales, el plazo podr ser ampliado hasta en dos meses, evento en el cual la Junta deber
comunicarlo al solicitante.
Artculo 12.- Para su pronunciamiento, la Junta deber considerar la existencia de pruebas positivas respecto a:
a. Las prcticas restrictivas de la libre competencia;

b. La amenaza de perjuicio o el perjuicio; y,
c. La relacin de causa a efecto entre las prcticas y la amenaza de perjuicio o el perjuicio.
Artculo 13.- La determinacin de la existencia de la amenaza de perjuicio o del perjuicio y de la relacin de
causalidad con las prcticas restrictivas de la libre competencia, podr basarse, entre otros, en el examen de:
a. El volumen de comercio de los productos objeto de las prcticas, particularmente para determinar si se ha
modificado de manera significativa, tanto en trminos absolutos en relacin con la produccin y consumo del
Pas Miembro afectado;
b. Los precios de los productos o servicios objeto de las prcticas, en particular para determinar si son
considerablemente diferentes a los precios de los productos o servicios similares en ausencia de las
prcticas; y,
c. Los efectos que resulten sobre la produccin o exportaciones afectadas por las prcticas segn se deduzca
de las tendencias reales o virtuales de los factores econmicos pertinentes, tales como: produccin, ventas
domsticas, exportacin, distribucin, participacin en los mercados, utilizacin de la capacidad instalada,
empleo, existencias y beneficios.
Artculo 14.-Al termino de la investigacin, en un plazo de diez das hbiles contados a partir del previsto en el
artculo 11, la Junta se pronunciar mediante Resolucin motivada, en mrito a sus conclusiones y con base en la
informacin disponible.
La Resolucin indicar las caractersticas de las medidas que se establezcan, los plazos de su adopcin y
vigencia. Cuando sea del caso, las condiciones que determinen la vigencia de las medidas.
Artculo 15.- Una vez que la Junta verifique, a peticin de los organismos de enlace o de los interesados, que se
modificaron o cesaron las causas que motivaron la Resolucin a que se refiere el artculo anterior, la dejar sin
efecto parcial o totalmente, modificndola o derogndola. Para su pronunciamiento, la Junta dispondr de dos
meses.
La junta podr asimismo verificar de oficio que se modificaron o cesaron las causas que motivaron la referida
Resolucin, modificndola o derogndola.
III. Medidas.
Artculo 16.- La Junta se pronunciar con una declaracin de prohibicin cuando determine la existencia de una
prctica restrictiva de la libre competencia que genere amenaza de perjuicio o perjuicio. Podr asimismo
determinar la aplicacin de medidas tendientes a eliminar o atenuar las distorsiones que motivaron el reclamo.
Los Pases Miembros adoptarn les medidas necesarias para que cesen sus efectos.
Las medidas correctivas podrn consistir en la autorizacin para que los pases donde realicen su actividad
econmica las empresas afectadas puedan aplicar aranceles preferenciales en relacin con los compromisos
arancelarios subregionales, para los casos de importaciones de los productos afectados por la prctica restrictiva
de la libre competencia.
Artculo 17.- Cuando la amenaza de perjuicio o perjuicio sea evidente, la Junta, en el curso de la investigacin,
podr dirigir recomendaciones tendientes a hacer cesar la prctica.
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IV. Disposicin Final

Artculo 18.- La presente Decisin sustituye la Decisin 230, en lo que se refiere a las normas para prevenir o
corregir las distorsiones en las competencia que son el resultado de prcticas restrictivas de la libre competencia.
ANEXO II
PROYECTO DE MODIFICACION DE LA DECISION 285 DEL ACUERDO DE CARTAGENA I.mbito de Aplicacin

Artculo 1.- Objeto de la Ley. Las normas previstas en las presente Decisin tienen por objeto proteger la
Competencia en la Subregin de los daos ocasionados o que se le pudiesen ocasionar como consecuencia de
prcticas restrictivas de la libre competencia.
Artculo 2.- Sujetos de aplicacin. La presente Decisin se aplicar a todos los agentes econmicos, personas
naturales o jurdicas, que con o sin fines de lucro realicen actividades econmicas o agrupen a quienes realicen
dichas actividades y cuyos efectos se materialicen en la Subregin.
Quedan excluidas de la presente Decisin las prcticas llevadas a cabo por los sujetos sealados en este artculo
cuyos efectos se materialicen en un slo Pas Miembro. En estos casos se aplicar la legislacin nacional
respectiva.
II. -De las Prcticas Prohibidas

Artculo 3.- Se prohiben los acuerdos, convenios, decisiones y/o prcticas concertadas entre agentes econmicos
competidores o no, que tengan como objeto:
a. Fijar, de forma directa o indirecta, los precios de compra o de venta y otras condiciones de comercializacin
de bienes o servicio, e intercambiar informacin con el mismo objeto o efecto.
b. Limitar o controlar la produccin, distribucin o comercializacin de bienes, la prestacin de servicios, el
desarrollo tcnico y las inversiones.
c. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos del mercado actual o potencial de bienes y
servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios territoriales.
d. La aplicacin en las relaciones comerciales o de servicios de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros.
naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos.
f. Convenir las posturas o la abstencin en licitaciones, concursos, subastas pblicas o compras en general.
g. Impedir u obstaculizar el acceso o permanencia en el mercado de uno o varios competidores.
h. Concertar con el objeto de ejercer presin contra algn cliente o proveedor, con el propsito de disuadirlo de
una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado.
i. Convenir la obligacin de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o
determinable.
j. Establecer la distribucin o venta exclusiva de bienes o servicios, por razn de sujeto, situacin geogrfica, por
perodos de tiempo o divisin de clientes o proveedores. k. Cualquier otro acuerdo, convenio, decisin o prctica
concertada entre competidores o no, no contempladas en los ordinales anteriores que restrinjan la libre
competencia.
Artculo 4.- Se prohiben las prcticas que constituyen explotacin abusiva por parte de agentes econmicos que
gocen de posicin de dominio en el mercado relevante.
f.
Se considera abuso de posicin de dominio en el mercado entre otras:

a. La imposicin directa o indirecta de precios de compra, venta o de las condiciones de comercializacin, no
equitativos.
b. La imposicin injustificada de lmites en la produccin, distribucin o el desarrollo tecnolgico. Tambin las
limitaciones o prohibiciones de exportar, importar o competir.
c. La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de bienes o prestacin de servicios, entre
otros, el no abastecimiento de insumos a empresas con las que compite por el mercado del producto final.
d. La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que
por su naturaleza o segn los usos comerciales no sean justificables.
naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos.
Otros defectos equivalentes.
Se entiende que una o varias empresas gozan de posicin de dominio en el mercado, cuando puedan actuar de
forma independiente, sin tener en cuenta a sus competidores, competidores o proveedores, debido a factores
tales como la participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las caractersticas de la
oferta y la demanda de los productos involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y
suministros, as como a redes de distribucin.
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III. - Autorizaciones
Artculo 5.- Prcticas exceptuables. No obstante el artculo 3 la Junta podr autorizar, mediante Resolucin, la
realizacin de acuerdos, decisiones o prcticas concertadas celebradas entre competidores o no, tomando en
cuenta los siguientes criterios:
1. Que aporten ventajas a los consumidores o usuarios de los bienes o servicios objeto del acuerdo, e
incremente o contribuya a incrementar la eficiencia de las personas participantes en el acuerdo.
2. Que su naturaleza y duracin no tenga como efecto impedir el acceso al mercado relevante de nuevos
competidores o la exclusin de los actuales, as como elevar el costo de acceso o salida en el mercado
relevante de suplidores alternativos, potenciales o actuales, de la Subregin o no.
3. Que la exclusin de la competencia derivada de su eventual realizacin no sea significativa.
4. Que no se estimulen las posibilidades de coordinacin entre agentes participantes, desvirtundose el
propsito para el cual ha sido requerida la autorizacin respectiva.
5. Que se limiten a lo imprescindible para alcanzar los efectos beneficiosos a los que se refiere el ordinal 1 de
este artculo.
6. Que la autorizacin tenga por objeto contribuir en la mejora, perfeccionamiento o desarrollo de la produccin,
la comercializacin, la distribucin de los bienes y la prestacin de servicios o en la promocin del progreso
tcnico o econmico, as como en el aporte de ventajas para los consumidores o los usuarios de dichos
bienes o servicios.
Artculo 6.- Excepciones Globales. La Junta podr exceptuar globalmente mediante Resolucin, categoras de
acuerdos que tengan por objeto:
1. La aplicacin uniforme de normas y tipos relativos a condiciones generales comerciales as como de
suministro y pagos.
2. La investigacin y desarrollo conjunto de mejoras tcnicas o tecnologas.
3. La especializacin a fin de racionalizar, planificar y fomentar la produccin y los acuerdos necesarios para su
realizacin o ejecucin.
4. La exportacin de bienes o servicios hacia pases fuera de la Subregin.
5. El compromiso de una parte del acuerdo respecto de la otra en suministrar o comprar en exclusiva
determinados productos.
6. La imposicin o establecimiento de limitaciones en relacin con la adquisicin o utilizacin de derechos de
propiedad industrial o intelectual incluidos los conocimientos tcnicos.
7. El otorgamiento de franquicias.
Cuando la Junta se proponga adoptar una Resolucin de excepcin global enviar el proyecto de la misma a las
oficinas competentes de los Pases Miembros, quienes devolvern sus respectivas observaciones en el trmino
que esta fije, que no ser inferior a un mes.
Artculo 7.- La excepcin global por categoras de actividades que dicte la Junta debe asegurar, entre otras:
1. Que los sujetos amparados por excepcin respectiva no excedan el propsito para el cual ha sido establecida,
teniendo en cuenta el tipo y la duracin de la prctica o conducta realizadas.
2. Que no se impida el acceso al mercado relevante de nuevos competidores o la exclusin de los actuales, as
como elevar el costo de acceso o salida en el mercado relevante de suplidores alternativos, potenciales o
actuales, de la Subregin o no.
3. Que se contribuya en la mejora, perfeccionamiento o desarrollo de la produccin, la comercializacin, la
distribucin de los bienes y la prestacin de servicios o en la promocin del progreso tcnico o econmico,
as como en el aporte de ventajas para los consumidores o los usuarios de dichos bienes o servicios.
4. Que se limiten a lo necesario para obtener los efectos beneficiosos a que se refiere el ordinal anterior que
tales beneficios excedan los efectos restrictivos o limitaciones de la competencia derivados de su eventual
realizacin.
1.
2.
3.
4.
Artculo 8.- La Resolucin que dicte la Junta para las excepciones globales por categoras contendr:
Una definicin de los acuerdos exceptuados.
El contenido de las clusulas que no podrn figurar en los acuerdos.
El contenido de las clusulas que no debern figurar en los acuerdos.
Las clusulas que podrn figurar siempre que se cumplan las condiciones que establezca la excepcin.
Artculo 9.- Las excepciones globales por categoras podrn ser ampliadas, restringidas o revocadas cuando las
circunstancias de hecho varen respecto de un elemento que haya sido considerado esencial para adoptarlas, en
cuyo caso se podr fijar un perodo de transicin para los acuerdos y prcticas mencionadas en la Resolucin
correspondiente.
Artculo 10.- Autorizacin individual. En cualquier caso, cuando por su naturaleza o contenido un acuerdo no se
ajuste a ninguna de las condiciones establecidas en la excepcin global por categoras respectivas o cuando las
partes establezcan otras restricciones a la competencia distintas a las permitidas en ella, las partes debern
solicitar a la Junta la Autorizacin Individual correspondiente.
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Necesidades"
Artculo 11.- Consultas. Los agentes econmicos podrn elevar consultas a la Junta sobre contratos o acuerdos
que pretendan celebrar.
IV. - De las Operaciones de Concentracin

Artculo 12.- Notificacin. Las operaciones de concentracin econmica de dimensin subregional debern
notificarse a la Junta en el plazo de un mes a partir de la fecha de la conclusin del acuerdo, de la publicacin de
la oferta de compra o del intercambio, o de la adquisicin de una participacin de control para su respectiva
evaluacin y aprobacin.
La Junta queda encargada de fijar mediante Resolucin, los parmetros y criterios para determinar cules
operaciones de concentracin econmica se considerarn de dimensin subregional y cuales de ellas deben
cumplir con la obligacin de notificar, as como las medidas que se tomarn en caso de la falta de notificacin.
Artculo 13.- Evaluacin de las operaciones de Concentracin.- Las operaciones de concentracin contempladas
en la presente decisin sern evaluadas por la Junta con el fin de establecer si son compatibles con los intereses
de la subregin.
Se declararn compatibles con los intereses de la subregin las operaciones de concentracin que no creen ni
refuercen una posicin dominante de resultas de la cual la competencia efectiva sea obstaculizada de forma
significativa en la subregin o en una parte significativa de la misma.
INSTRUMENTOS Y MECANISMOS
Anticompetitivos entre Empresas
DE
APLICACION:
Prohibicin
de
Acuerdos
Rafael GARCIA-PALENCIA
Director, Direccin General IV (DG IV-E, Competencia - Industrias Bsicas),
Comisin Europea, Bruselas, BELGICA
1. INTRODUCCION
El funcionamiento normal del mercado puede ser distorsionado por la actuacin anticompetitiva de las empresas.
Concretamente los acuerdos entre empresas privan al mercado del estimulo de la competencia. En algunas
ocasiones estos acuerdos pueden ser positivos (por ejemplo los acuerdos de cooperacin en investigacin y
desarrollo, transferencia de tecnologa...) pero en otros casos estos acuerdos no conllevan ningn beneficio para
el inters general que pueda justificar su existencia (por ejemplo acuerdos que restringen la posibilidad de las
empresas parte al acuerdo de competir entre ellas, acuerdos de divisin del mercado...) Las legislaciones
nacionales prevn reglas para mantener la competencia en el mbito de su jurisdiccin y prevn mecanismos de
control de tales acuerdos. En la CE, el articulo 85 del Tratado controla los acuerdos entre empresas que son
perjudiciales al funcionamiento del mercado comn, y se preocupa de mantener la competencia entre empresas
independientes que operan en el mismo mercado.
Vamos a intentar explicar brevemente cul es el contenido del articulo 85, cules son, dentro de la categora de
acuerdos entre empresas, las prcticas ms atentamente vigiladas por la Comisin y los instrumentos que utiliza
para ello. Finalmente intentaremos analizar, en el contexto de la globalizacin de la economa, las razones por las
que la Comisin de las Comunidades considera importante establecer una cooperacin internacional en materia
de competencia y daremos un par de ejemplos en los que tal cooperacin ha sido ya llevada a la prctica.
2. EL ARTICULO 85.1 CE: LA PROHIBICION

El articulo 85 prohibe todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prcticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o
efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del Mercado Comn.
El tenor literal del artculo 85 es el siguiente:
"Sern incompatibles con el mercado comn y quedarn prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las
decisiones de asociaciones de empresas y las prcticas concertadas que pueden afectar al comercio entre los
Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro
del mercado comn y, en particular, los que consistan en :
a. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transaccin:
b. limitar o controlar la produccin, el mercado, el desarrollo tcnico o las inversiones:
c. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
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d. aplicar a los terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
stos una desventaja competitiva:
e. subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto
de dichos contratos".
Para decidir si una transaccin esta comprendida en el mbito del articulo 85.1 es necesario considerar si existe
un acuerdo, decisin o prctica concertada entre empresas; si por causa de ello puede impedirse, restringirse o
distorsionarse la competencia dentro del Mercado Comn y si por ello puede afectarse el comercio entre Estados
Miembros. La caracterstica esencial del artculo 85.1 es que su aplicacin en un caso concreto depende de los
objetivos o consecuencias econmicas de una transaccin entre empresas.
Una vez que se establezca que un acuerdo est comprendido en el mbito del artculo 85.1, el articulo 85.2
establece la nulidad de pleno derecho de tal acuerdo.
El artculo 85.3 finalmente dispone que los acuerdos prohibidos por el artculo 85.1 pueden merecer una exencin
cuando contribuyan a mejorar la produccin o la distribucin de los productos, o a fomentar el progreso tcnico o
econmico; y siempre que se reserve a los usuarios una participacin equitativa en el beneficio resultante,
impongan nicamente las restricciones indispensables para alcanzar tales objetivos y no permitan la eliminacin
de la competencia. Las exenciones pueden obtenerse en aplicacin de un reglamento de exencin que se concede
a una categora determinada de acuerdos o en mrito de una decisin individual de la Comisin.
Dada la estructura del artculo 85, hay dos posibles interpretaciones de la definicin de una "restriccin de la
competencia" en el artculo 85.1. La primera es entender la prohibicin en un sentido amplio, permitiendo las
restricciones de la competencia slo a travs de exenciones individuales o a travs de exenciones por categora
segn el artculo 85.3. Siguiendo esta interpretacin amplia, casi toda restriccin entre las partes se considera
englobada por el articulo 85.1 y slo podr ser permitida por el artculo 85.3. Una segunda posible interpretacin
acerca el sistema comunitario al sistema americano, aplicando la regla de la restriccin razonable (rule of reason)
(1). En esta segunda interpretacin se considera que no toda "restriccin" es necesariamente una restriccin de la
competencia en el sentido del artculo 85.1 (2).
Ambas interpretaciones han sido adoptadas por la Comisin y por el Tribunal en momentos y circunstancias
diferentes, por ello no encontramos un concepto claro y unvoco de lo que hay que entender por restriccin de la
competencia.
En una de las primeras sentencias en las que el Tribunal aplic la rule of reason (3), encontramos el orden de
razonamiento propuesto para determinar si un acuerdo entra o no en el concepto de restriccin de competencia:
1. Al decidir si el artculo 85.1 es de aplicacin, primero es necesario considerar el "objeto" del acuerdo.
2. Si el objeto del acuerdo no restringe la competencia por su propia naturaleza, hay que considerar el "efecto"
del acuerdo sobre la competencia teniendo en cuenta el contexto econmico completo en el que el acuerdo
opera.
3. Para juzgar el efecto del acuerdo debe tenerse en cuenta la competencia que habra en ausencia del acuerdo
de que se trate
4. Hay que demostrar que el efecto sobre la competencia sea apreciable.
5. Entre los factores relevantes para determinar si el acuerdo afecta a la competencia de una manera apreciable
hay que incluir en particular a) las cuotas de mercados de las partes en el mercado relevante; b) si el acuerdo
es nico o forma parte de un conjunto de acuerdos similares; c) si el acuerdo impide la posibilidad de
importaciones paralelas.
El Tribunal ha considerado que los siguientes acuerdos tienen, per se, el objeto de restringir la competencia:
acuerdos horizontales de fijar los precios, repartirse los mercados o comerciar exclusivamente a travs de
canales preestablecidos; y acuerdos verticales por los que se imponen prohibiciones de exportar, o se restringen
de otro modo la facultad del comprador de comerciar con los bienes. La Comisin ha adoptado el mismo enfoque.
Acuerdos de este tipo son infracciones per se del artculo 85.1, salvando siempre la reglas de minimis (4) y la
necesidad de establecer un efecto en el comercio entre Estados miembros.
Cuando el objeto no sea claro ni obvio debern considerarse los efectos del acuerdo. El efecto del acuerdo debe
ser juzgado en referencia a la competencia que existira en ausencia del mismo. Por ello, son significativos tanto
los efectos potenciales como los reales. Los efectos deben apreciarse en el contexto econmico completo en el
que tendra lugar la competencia en ausencia del acuerdo de que se trate. Finalmente el Tribunal y la Comisin
exigen que el acuerdo en cuestin tenga un efecto apreciable en la competencia o en el comercio entre Estados
miembros para que entre en el mbito de articulo 85.1. El requisito del efecto apreciable se relaciona
principalmente con el volumen de las partes y con la cuota de mercado de las partes.
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El articulo 85 tiene un amplio mbito de aplicacin que, como hemos visto en el caso de no aplicar la rule of
reason nos lleva a concluir que casi todo tipo de acuerdo puede ser prohibido por el artculo 85. Sin embargo hay
unas practicas y acuerdos que conllevan un mayor riesgo para el mantenimiento de una competencia eficaz que
otras. Es en estas prcticas reconocidas como especialmente dainas para la competencia donde vamos a centrar
nuestra atencin
3. ACUERDOS HORIZONTALES MAS FRECUENTES

Los acuerdos horizontales son acuerdos entre empresas situadas en el mismo nivel del proceso productivo.
3.1 Acuerdos relativos a los precios y condiciones de venta
El precio es el principal instrumento de la competencia, el artculo 85.1 (a) prohibe expresamente aquellos
acuerdos que consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta. Un acuerdo de fijacin
de precios constituye por su propia naturaleza una restriccin del juego de la competencia. La infraccin del
articulo 85 puede consistir en un acuerdo explcito entre suministradores para fijar los precios, y tambin por una
practica concertada para restringir la competencia en los precios (concertacin informal en las fechas y los
importes de los incrementos de precios o el intercambio de informacin sobre los precios). La prohibicin cubre
no solo los precios en el sentido ms estricto sino tambin descuentos, mrgenes, rebajas y condiciones de pago.
Podemos sealar diferentes ejemplos a titulo demostrativo:
El ejemplo ms claro de acuerdos que infringen el articulo 85.1 son aquellos que fijan los precios entre empresas
que desarrollan su actividad en diferentes Estados miembros. Tales acuerdos sirven para proteger los mercados
nacionales de cada participante privando a los particulares de los beneficios del mercado interior.
Del mismo modo un acuerdo entre empresas fijando los precios de importacin a la CEE desde pases terceros
infringen el artculo 85.1 ya que crea unas condiciones de precios artificiales y elimina cualquier incentivo de
comercio entre los EM (5). Y ello independientemente de la nacionalidad de las empresas siempre que el acuerdo
surta efectos en el territorio de la CEE.
Otros acuerdos que tambin son contrarios al artculo 85 son los acuerdos entre empresas de un solo Estado
miembro (EM) y que fijan los precios respecto a productos importados de, o exportados a otros EM. Incluso si el
acuerdo no tiene por objeto mas que la fijacin de precios en el territorio del EM en cuestin, este acuerdo puede
infringir igualmente el artculo 85 si cubre la totalidad del territorio nacional o si por ejemplo introduce trabas al
acceso al mercado de empresas de otros EM.
3.2 Acuerdos de Informacin
El contacto entre empresas competidoras puede infringir el articulo 85.1 si elimina la incertidumbre y reemplaza
"los riesgos de la competencia y los azares de las reacciones espontaneas de los competidores por la
cooperacin" (6). De nuevo los intercambios de informacin referentes a los precios o a elementos del precio
(costes, inversiones) son los acuerdos de este tipo que son ms estrechamente vigilados.
3.3 Acuerdos para limitar la produccin
Un acuerdo entre empresas competidoras por el que se acuerdan cuotas de fabricacin o se limita de otros
modos la produccin es contraria al artculo 85.1 b) (7) Este tipo de acuerdo lo encontramos frecuentemente en el
marco de acuerdos ms amplios como crteles de fijacin de precios o reparto de mercados. Sin embargo la
actitud de la Comisin hacia acuerdos que, aun limitando la produccin, tienen un objeto de reestructuracin o de
especializacin, es ms permisiva que la actitud hacia los acuerdos previamente mencionados (8).
3.4 Acuerdos sobre estndares tcnicos
Este tipo de acuerdo puede llevar a una divisin del mercado si impide a las partes vender productos
diferenciados o limita el desarrollo tcnico o se usa para obstruir importaciones, en estos casos normalmente el
artculo 85 se opone a la conclusin de este tipo de acuerdos
3.5 Acuerdos para limitar o controlar los mercados
Los acuerdos horizontales entre empresas competidoras para respetar los mercados respectivos constituyen
infracciones serias del artculo 85.1. La divisin del mercado puede adoptar diferentes formas tales como un
acuerdo explcito de mantenerse cada productor fuera de los territorios de los dems (9), el establecimiento de
cuotas, acuerdos de exclusiva entre fabricantes (10), acuerdos de asistencia recproca, concesin de derechos
exclusivos de venta a un competidor (11), concesin de derechos de propiedad industrial o intelectual...
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Los acuerdos que hemos brevemente mencionado no son todos los acuerdos que el articulo 85.1 puede cubrir,
nos hemos detenido en los casos ms representativos por los que las autoridades de competencia comunitaria
muestran una mayor preocupacin.
Una vez que hemos identificado las prcticas y acuerdos a los que se prestan una mayor atencin y hemos
definido las condiciones de aplicacin del artculo 85 vamos a analizar los instrumentos que el derecho
comunitario pone a disposicin de la Comisin para asegurar la observancia de la regla substantiva del artculo 85
tanto a nivel comunitario como internacional.
4. INSTRUMENTOS PARA ASEGURAR LA OBSERVANCIA DE LAS REGLAS DE COMPETENCIA

La Comisin es la institucin comunitaria encargada por el Tratado de vigilar la observancia y cumplimiento de las
reglas comunitarias de la competencia. La extensin concreta de sus competencias y poderes en la realizacin de
su funcin ha sido definida por el Reglamento 17/62 del Consejo (12).
El Reglamento determina qu instrumentos la Comisin puede utilizar para obligar a las empresas a respetar la
decisin que la Comisin ha tomado tras haber identificado una infraccin de las reglas de competencia. As, el
artculo 3 del Reglamento faculta a la Comisin para obligar, mediante decisin, a las empresas a poner fin a
infracciones. La Comisin tambin puede ordenar una actuacin determinada a las empresas, puede ordenar
medidas cautelares (13), puede imponer multas coercitivas para asegurar el cumplimiento de sus decisiones (14),
o imponer multas por infracciones sustantivas cuando las empresas "deliberadamente o por negligencia" infrinjan
las reglas de competencia (15).
Lo que, sin embargo nos parece ms interesante de desarrollar en el marco de esta conferencia no son tanto los
instrumentos coercitivos que pueden utilizarse una vez que la infraccin ha sido constatada sino ms bien los
instrumentos que la Comisin utiliza para reunir la informacin necesaria para evaluar si la actuacin en causa es
o no una infraccin de las reglas de competencia.
La Comisin tiene diferentes vas de conocer la existencia de un acuerdo o una actuacin de dudosa legalidad:
una primera fuente son las propias empresas parte al acuerdo que, a travs de una notificacin formal o de una
consulta informal, desean conocer de antemano si el acuerdo infringe el Tratado y si, en el caso de infringir el
artculo 85.1 pueden obtener una exencin del artculo 85.3; la Comisin tambin puede tener noticia de estos
acuerdos a travs de una queja presentada por empresas que no forman parte del acuerdo y que se ven
perjudicadas por ste; y, finalmente, la Comisin tambin puede enterarse de manera independiente, por ejemplo
nota de prensa, contactos con otras autoridades de competencia, decisin de investigar un sector econmico
determinado, etc.
En la investigacin e instruccin de estos acuerdos y practicas la Comisin tiene amplios poderes para requerir
informacin u obtenerla directamente. En los prximos apartados expondremos brevemente qu facultades son
de las que disfruta y la extensin de stas (16).
4.1 Facultades para obtener informacin
El articulo 11 del Reglamento 17 confiere a la Comisin amplios poderes para obligar a las empresas a
suministrarle "todas las informaciones que considere necesarias". La Comisin debe requerir por escrito a la
empresa, enviando una copia de la solicitud de informacin a la autoridad competente del Estado Miembro de que
se trate. La peticin debe sealar las bases jurdicas en que se apoya e indicar las acciones previstas en caso de
que se suministre informacin incorrecta (17). Los representantes de la empresa de que se trate tienen la
obligacin de proporcionar la informacin requerida, si la informacin no se facilita en el tiempo sealado en la
solicitud de informacin, la Comisin puede entonces adoptar una decisin en virtud del articulo 11.5 requiriendo
que se le facilite la informacin. Este es un sistema en dos etapas de modo que la Comisin antes de adoptar la
decisin formal del articulo 11.5 debe realizar la solicitud de informacin del artculo 11.1 para dar la oportunidad a
las empresas de facilitar la informacin voluntariamente (18).
Normalmente la solicitud de informacin va dirigida a las empresas cuya conducta se investiga, pero la Comisin
tambin puede solicitar informacin de empresas que no son sospechosas de infraccin alguna.
La Comisin puede pedir cualquier informacin que considere relevante al caso. El tipo de informacin solicitada
suele ser antecedentes y datos de mercado, as como detalles de las supuestas infracciones y copias de
documentos. El Tribunal ha reafirmado este poder de la Comisin al sealar que corresponde a la Comisin
apreciar si una informacin es o no necesaria. Sin embargo este poder viene limitado por la obligacin de la
Comisin de sealar en la solicitud el objeto de la investigacin, as como por la posibilidad del Tribunal de
declarar que la peticin de informacin es excesiva y por el derecho de la empresa de negarse a contestar
preguntas cuya respuesta equivaldra a reconocer la infraccin que se le imputa (19).
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Otras fuentes de informacin son los Estados Miembros, a los que la Comisin puede solicitar informacin sobre
las empresas en su territorio, en virtud del artculo 11.1 del Reglamento.
4.2 Poderes de investigacin
El articulo 14 del Reglamento 17 faculta a la Comisin para que proceda a cuantas verificaciones considere
necesarias en las empresas. Los funcionarios acreditados por la Comisin pueden actuar en virtud de un mandato
de la Comisin misma (20) o mediante una decisin formal, con o sin notificacin previa a las empresas objeto de
la decisin (21). La Comisin decidir uno u otro mtodo dependiendo "de la necesidad de una investigacin
adecuada teniendo en cuenta las circunstancias del caso".
4.2.1
Verificacin en virtud de mandato
En caso de una investigacin establecida por un mandato los funcionarios de la Comisin deben exhibir a la
empresa el documento que los acredite que debe indicar el objeto y la finalidad de la verificacin. La empresa
puede oponerse a someterse de forma voluntaria a la verificacin. Sin embargo, si se somete la empresa debe
aceptar las obligaciones que ello comporta a riesgo de ser multada en caso de no facilitar las informaciones y
documentos solicitados.
4.2.2
Verificacin en cumplimiento de una decisin
Antes de adoptar la decisin de investigar una empresa, la Comisin debe consultar a las autoridades
competentes del Estado miembro en cuyo territorio debe efectuarse la verificacin (22). La decisin debe sealar
el objeto y la finalidad de la verificacin, al menos debe indicar claramente las presunciones que va a verificar. La
negativa a someterse a la decisin conlleva para la empresa la imposicin por parte de la Comisin de multas
coercitivas mediante una decisin. La Comisin no puede en ningn caso forzar el acceso a los locales o a
armarios o ficheros, ni requerir al personal de la empresa para que le ayude, ni efectuar registros (23). Cuando una
empresa se niega a cooperar el Estado miembro interesado prestar a los funcionarios acreditados la asistencia
necesaria para permitirles cumplir su misin de verificacin. La Comisin puede pedir su ayuda con carcter
preventivo. Corresponde a cada Estado sealar los medios que aseguren la eficacia de la accin de la Comisin,
as como el respeto de los derechos de sus empresas (24).
La finalidad del artculo 14 es la de comprobar la existencia real y el mbito de una situacin determinada desde el
punto de vista fctico y jurdico. El derecho de acceso que tiene la Comisin a los documentos y ficheros no
puede ser ni ilimitado ni indiscriminado, sino que es delimitado por el objeto expresado en la decisin lo que no
significa que no pueda recabar elementos de informacin que desconociera o que no hubiera identificado
previamente a la decisin.
El objeto de la verificacin estar descrito en el mandato o en la decisin pero sern los funcionarios de la
Comisin los que determinarn qu documentos son relevantes y pueden ser examinados. La empresa tiene la
obligacin de indicar donde estn almacenados los archivos relevantes, dar acceso a todos los archivos y
entregar o mostrar documentos especficos que les sean requeridos, pero si no lo hace, la Comisin no lo podr
efectuar por la fuerza. Las verificaciones pueden llevarse a cabo nicamente en los locales situados dentro de la
Comunidad.
Esta limitacin territorial de los poderes de investigacin al territorio de la Comunidad es un escollo para la
realizacin de la labor de la Comisin en aquellos casos en los que los acuerdos sean firmados entre una empresa
comunitaria y una empresa no comunitaria o en los casos en los que documentos o pruebas de la infraccin estn
situados en una empresa o en una filial fuera del territorio comunitario. Seguidamente veremos cmo este
problema apuntado es una de las grandes preocupaciones de las autoridades de competencia y cmo se le ha
intentado dar solucin.
5. DIMENSION INTERNACIONAL DE LA COMPETENCIA

Como hemos resaltado a lo largo de todo el seminario, en las ultimas dcadas hemos asistido a un fenmeno de
la globalizacin de la economa mundial. Este fenmeno tiene diferentes implicaciones en la materia que nos
ocupa: por una parte conlleva la influencia de los acuerdos y actuaciones de empresas sobre territorios diferentes
del territorio principal de actividad de la/s empresa/s en cuestin (por ejemplo si una empresa norteamericana con
una importante posicin en el mercado decide dejar de producir un determinado producto, su decisin no solo
afecta el mercado norteamericano sino tambin aquellos mercados extranjeros a los que suministra (25), y por el
fenmeno de la globalizacin y de la apertura de mercados, estos mercados son ms numerosos que en pocas
anteriores. Por otra parte nos encontramos con un mayor nmero de acuerdos y prcticas concertadas entre
empresas de diferentes nacionalidades y cuyo objeto cubre el territorio de diferentes Estados. Cada vez ms
frecuentemente nos encontramos ante crteles internacionales, concentraciones entre empresas de diferentes
nacionalidades, proyectos de investigacin en los que cooperan empresas sujetas a diferentes jurisdicciones...
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En el caso de que estas relaciones extra-nacionales entre empresas se siten en el territorio de una de estas
experiencias regionales como las que analizamos aqu (Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte
(TLCAN/NAFTA), Comuniad Econmica Europea (CEE), Mercado Comn del Sur (MERCOSUR)), estarn regidas y
sometidas a las reglas de competencia que se hayan establecido entre los Estados partes a ellas. En otras
ocasiones las empresas que establecen contactos y acuerdos no se sitan todas en la CEE o en la NAFTA con lo
que estos acuerdos podran parcialmente escapar de la jurisdiccin de las autoridades nacionales o regionales.
Son diferentes las soluciones que se han dado a este problema y que principalmente consisten en la aplicacin
extraterritorial de las reglas de competencia nacionales. Los Estados Unidos han desarrollado una teora conocida
por la "doctrina de los efectos", segn esta teora el derecho americano tanto civil como penal ser de aplicacin
a toda actuacin que tenga un efecto apreciable en territorio americano. La Comunidad, partiendo de esta teora,
ha creado una doctrina paralela "del lugar de implementacin del contrato". En el asunto Woodpulp (26) se
estableci que el derecho comunitario es de aplicacin a aquellos contratos que siendo de implementacin
directa o indirecta en la Comunidad, afectan el comercio intracomunitario. Sin embargo esta extensin territorial
del mbito de aplicacin de las reglas de un Estado (o de la CEE) no es exenta de problemas de orden legal y de
tensiones de orden poltico. Adems esta aplicacin extraterritorial no es muy prctica. Sus mayores problemas
pueden ser identificados como (27):
la dificultad de conseguir informacin y de reunir pruebas. La Comisin no puede obligar a empresas fuera de
su jurisdiccin a facilitarle informacin y documentos.
la dificultad de hacer respetar sus decisiones. La Comisin no puede estar segura del cumplimiento de sus
decisiones o del pago de las multas que impone sobre empresas no comunitarias, ya que no puede contar con
la colaboracin de las autoridades y Tribunales no comunitarios.
el riesgo de decisiones divergentes sobre el mismo caso.
el riesgo de que, incluso en el caso de que las decisiones en esencia sean las mismas, los remedios
propuestos para restablecer la competencia sean diferentes.
En este contexto parece ms adecuado desarrollar un marco de cooperacin entre las diferentes autoridades de
competencia a travs del intercambio de informacin, de la asistencia mutua y de un progresivo acercamiento en
las reglas sustantivas y en las tcnicas de investigacin. Esta es la solucin ms practica y es la lnea de
actuacin que la Comisin se ha fijado.
Sin embargo la cooperacin entre autoridades de competencia ha sido hasta hace muy pocos aos, muy escasa y
limitada. Esta limitacin en la cooperacin se debe a que no siempre los Estados y sus legislaciones comparten el
mismo concepto de competencia ni persiguen los mismos objetivos a travs de ella (la poltica de la competencia
es altamente influenciada por los cambios polticos y por los conceptos econmicos predominantes en un
momento dado (28)). Tambin hay que reconocer que las reglas de competencia se centran en controlar la
competencia en los mercados nacionales, un ejemplo de esto es la escasa importancia que se atribuye a los
crteles a la exportacin a los que, en la mayora de los casos ni siquiera se les aplican las reglas de competencia.
Otra cuestin a analizar es el tipo de cooperacin que debemos o queremos promover. Existen diferentes modelos
de cooperacin en los que ya existen algunas experiencias:
Acuerdos bilaterales: Podemos resaltar los acuerdos entre Estados Unidos de Amrica (EE.UU.) y la CEE,
EE.UU. y Canad, Australia y Nueva Zelanda
Cooperacin multilateral y regional: Algunas organizaciones internacionales (UNCTAD, OCDE, OMC) estn
demostrando un creciente inters en desarrollar la cooperacin en materia de competencia, las propuestas
varan desde la creacin de una autoridad internacional de competencia hasta el establecimiento de unos
principios mnimos comunes o promover la conclusin de acuerdos bilaterales entre sus miembros. Ms
adelante analizaremos algunas de estas propuestas. En el plano regional, sealaremos la experiencia NAFTA,
la CE, el EEE y ms recientemente la experiencia MERCOSUR que en la actualidad lleva a cabo trabajos para
determinar el marco de cooperacin en este rea.
La cuestin del establecimiento y reforzamiento de la cooperacin internacional en materia de competencia es un
tema al que la Comisin presta una especial atencin. En 1994 el Comisario para la competencia, Sr. Van Miert
invit a un grupo de expertos independientes a elaborar un informe sobre este tema. El informe (29), que
descartaba en el momento actual la creacin de una autoridad internacional de la competencia, recoga las
siguientes recomendaciones:
1. Incitar a los pases o a las agrupaciones regionales de pases a establecer un arsenal apropiado de reglas de
competencia y a vigilar que estas reglas sean aplicadas de manera eficaz. En el caso de que sea necesario,
debe prestarse una asistencia tcnica a los pases que la pidan y, principalmente a los pases con menor nivel
de desarrollo.
2. La cooperacin debe establecerse de un modo progresivo:
o Por un lado, conviene profundizar en los acuerdos bilaterales (incluyendo la posibilidad de un
intercambio de informaciones confidenciales y reforzar la utilizacin del mecanismo de la "cortesa
positiva"). En este sentido un acuerdo de segunda generacin entre los EE.UU. y la CE es una
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prioridad. Este acuerdo creara el marco de una cooperacin ms estrecha entre las autoridades de la
competencia de ambos pases. Otra etapa necesaria para la CE sera la conclusin de un acuerdo
semejante con Japn. o Por otro lado, debera elaborarse un marco de cooperacin plurilateral, es
decir habra que incluir la mayor parte de los elementos presentes en los acuerdos bilaterales y
aadir un conjunto de reglas mnimas de competencia, un mecanismo de cortesa positiva y un
mecanismo eficaz de "resolucin de diferencias". Probablemente sera conveniente en un primer
momento elaborar este marco plurilateral exclusivamente con una serie de pases que son ya
cercanos en cuanto a sus reglamentaciones e instrumentos coercitivos, para ampliarse a otros pases
en una segunda etapa.
3. El grupo de expertos considera que estas recomendaciones pueden ser llevadas a cabo de manera paralela, al
ser las dos iniciativas complementarias y apoyarse mutuamente. El reforzamiento de los acuerdos bilaterales
facilitar, sin duda, la negociacin de un marco plurilateral como el descrito.
Nos parece importante sealar que el informe de expertos no hace hincapi en la necesidad de armonizar las
legislaciones nacionales de competencia, considerando que el establecimiento de un mecanismo comn de
resolucin de diferencias y un mayor contacto entre las autoridades conducir a adoptar en un marco plurilateral
unos principios comunes internacionalmente aceptados.
Aunque el informe de los expertos independientes no obliga a la Comisin a adoptar ninguna medida concreta,
actualmente la Comisin tiene diferentes programas de asistencia tcnica a pases de la ex Unin Sovitica,
pases del Este, pases africanos y pases de la Amrica Latina. Ms concretamente se encuentra en plenas
negociaciones de acuerdos bilaterales con algunos pases (EE.UU. y Canad (30)) y de estudio de propuestas para
la conclusin de acuerdos multilaterales en el marco de la OCDE y de la OMC. Vamos a analizar brevemente los
trminos de estos acuerdos que expresan las ltimas tendencias de negociacin as como los problemas
principales que encontramos en la negociacin.
5.1 Acuerdo bilateral con EEUU
En 1991 la Comisin y el gobierno de los EE.UU. firmaron un acuerdo relativo a la cooperacin en materia de
competencia entre las autoridades de ambos pases. En lneas generales el acuerdo prev:
notificacin de los casos delante de una autoridad de competencia de una de las partes, cuando estos casos
afectan los intereses de la otra parte (artculo II), y el intercambio de informacin en cuestiones generales de
implementacin de reglas de competencia (artculo III)
cooperacin y coordinacin de la aplicacin efectiva de las reglas de competencia de cada una de las partes
(artculo IV). En este sentido es remarcable la cooperacin llevada a cabo a travs de consultas en la
definicin del mercado relevante as como la coordinacin temporal de actuaciones (por ejemplo
investigaciones sorpresas...)
un procedimiento de "traditional comity" por el que cada contratante se obliga a tomar en cuenta los intereses
de la otra parte cuando toma medidas destinadas a la aplicacin de sus reglas de competencia (artculo VI)
un procedimiento de "positive comity" por el que cada contratante puede invitar a la otra parte a tomar
medidas relativas a comportamientos anti-competitivos implementados en el territorio de la parte a la que se
solicita su colaboracin y que tienen efecto en el territorio de la parte que solicita la colaboracin (artculo V).
Siguiendo la recomendacin del grupo de expertos que estableca como prioritaria la profundizacin en los
trminos de este acuerdo bilateral con EE.UU., la Comisin comenz en Octubre de 1996, las negociaciones para
la adopcin de un nuevo acuerdo. En la proposicin presentada al Consejo el 18 de Junio de 1997 podemos
sealar las siguientes innovaciones:
"Positive comity". El nuevo artculo V definir en qu circunstancias una autoridad puede pedir la ayuda
prevista en este artculo a la otra autoridad. Tambin se establece una presuncin de peticin automtica de
esta ayuda/cooperacin cuando se dan determinadas circunstancias.
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reforzamiento de la cooperacin existente. El intercambio de informacin es un elemento muy importante

de la cooperacin, siempre que ste sea posible. La informacin confidencial no puede ser intercambiada a
menos que las empresas afectadas consientan a ello. El problema es que las empresas son reticentes a dar
informacin (y por tanto tambin para dar su consentimiento a tal intercambio) sobre todo en los casos de
carteles y de posiciones dominantes.
Precisamente el intercambio de informacin y ms concretamente la determinacin de la informacin que

puede ser objeto de intercambio entre autoridades de competencia de diferentes pases es una de las
cuestiones ms problemticas en la negociacin de este tipo de acuerdos.
En principio podemos diferenciar dos grandes categoras de informacin:
Informacin suministrada voluntariamente por las empresas en un procedimiento de notificacin,

presentacin de una queja, etc. En la opinin de la Comisin este tipo de informacin debera quedar
excluido del grupo de informaciones que pueden ser comunicadas a las otras autoridades en el marco de
un acuerdo de intercambio de informaciones. De otro modo las reticencias que ya tienen las empresas a
suministrar informacin sobre sus actividades no hara ms que aumentar. Por otro lado hay que sealar
que las informaciones suministradas en el marco de una notificacin y que han sido identificadas como
informaciones confidenciales no pueden ser reveladas a las otras autoridades por la Comisin a menos que
las empresas que las facilitaron den su expreso consentimiento.
Informacin obtenida a travs de un procedimiento coercitivo. Este tipo de informacin es el que, en

opinin de la Comisin, es el tpico objeto de intercambio entre autoridades.
Por otro lado, y en contra de otras tendencias (como la propuesta de la OCDE que veremos a continuacin), la
Comisin no considera la posibilidad de intercambio de informacin ms que en los casos en los que la
conducta investigada es una violacin de las normas de competencia en la UE y en el otro pas. Es decir la
Comisin no comunicar informacin en casos en los que no exista ninguna razn para considerar la apertura
de un procedimiento a nivel comunitario. Esto est ligado a la cuestin del momento del procedimiento en el
que se puede solicitar la asistencia de la otra autoridad, y que por lo dicho anteriormente debe ser un momento
anterior a la adopcin de la decisin final y en un momento en el que el procedimiento de ambas autoridades se
encuentre en un estadio suficientemente avanzado como para poder establecer la existencia de una infraccin
de las reglas de competencia.
5.2 Propuesta de acuerdo de cooperacin internacional en el seno de la OCDE
El 22 de Mayo de este ao, la OCDE distribuy entre sus miembros un documento de trabajo en el que se
propone asegurar una mayor efectividad de la aplicacin de las reglas nacionales de competencia en materia
de lucha contra crteles a travs del establecimiento de una cooperacin ms estrecha entre sus miembros.
Esencialmente la propuesta establece:
Los objetivos instrumentales para alcanzar este propsito son dos. El primero consiste en la eliminacin o
reduccin de las excepciones legales previstas en los derechos nacionales y por las que se establece la no
aplicacin de las reglas de competencia a determinados sectores. En segundo lugar se propone eliminar las
restricciones legales que niegan a las autoridades de competencia la autorizacin de suministrar una asistencia
efectiva en materia de investigacin a las autoridades de competencia de otros pases.
Para lograr estos objetivos la Secretara ha propuesto la adopcin de una Recomendacin del Consejo
invitando a los miembros a revisar las reglas de competencia aplicables a los crteles con vistas a reducir las
mencionadas excepciones legales y a ampliar los poderes de sus autoridades de competencia para prestar
asistencia a otras autoridades extranjeras (incluyendo la utilizacin de sus poderes coercitivos en favor de la
autoridad extranjera). La Recomendacin invitara a los miembros a adoptar acuerdos bilaterales de
cooperacin y, alternativamente, negociar un acuerdo multilateral en el que se estableceran reglas sustantivas
colectivas.
Vamos a detenernos en las caractersticas ms representativas de esta propuesta:
1. Limitacin del mbito de cooperacin a las medidas contra los crteles internacionales. La Secretara
considera que sera ms fcil establecer una mayor cooperacin si su mbito inicial se limita a un rea que
en la actualidad es de gran preocupacin, en la que ya se ha identificado la necesidad de cooperar y, sobre
todo en la que ya existe una mayor convergencia en cuanto a las normas sustantivas en las legislaciones
de los Estados miembros de la OCDE. La Secretara propone definir los "hard core cartels" de una manera
ilustrativa, por referencia a cuatro o cinco categoras de acuerdos (por ejemplo crteles de fijacin de
precios). La Recomendacin que se adoptara, indicara de este modo un rea de inters general dejando
abierta la posibilidad de definir ms exactamente las reas de cooperacin en los acuerdos bilaterales.
2. La utilizacin de los poderes coercitivos de la autoridad de competencia en favor de sus homlogas
extranjeras. Excepto en unas pocas situaciones, ninguna de las autoridades de competencia de los
Estados Miembros de la OCDE tiene la autoridad legal para utilizar estos poderes sino es en su propio
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3.
4.
5.
6.
inters. Y, sin embargo, en materia de crteles tales procedimientos coercitivos son un instrumento
fundamental en la investigacin. La simple prohibicin a estas autoridades de considerar la conveniencia
de tal asistencia investigadora a otras autoridades no tiene aparentemente ninguna razn de ser, sobre
todo si se tiene en cuenta que en otros campos (por ejemplo en materia fiscal), las autoridades
correspondientes tienen tal posibilidad.
Comunicacin de informacin no-confidencial aunque secreta. En general, las autoridades de competencia
de los Estados Miembros de la OCDE no disponen de la posibilidad de transmitir la informacin que han
obtenido en un proceso coercitivo que si bien no es informacin publica, no es tampoco informacin
confidencial. Normalmente la misma prohibicin existe para este tipo de informacin cuando es procurada
voluntariamente por las empresas.
Comunicacin de informaciones confidenciales. En general las autoridades nacionales de competencia no
tienen autoridad para comunicar a otras autoridades las informaciones confidenciales en su conocimiento
sea cual sea el modo en el que las obtuvieron. Tanto en el caso de las informaciones confidenciales como
en el de las informaciones no-confidenciales pero secretas, existe obviamente un inters en proteger tales
informaciones, pero, en opinin de la OCDE nada impide el intercambio de tal informacin siempre que se
establezcan de modo paralelo las oportunas garantas legales.
Establecimiento de garantas protegiendo la informacin suministrada. Se prev el establecimiento de
clusulas de salvaguarda en los acuerdos bilaterales de cooperacin que seguiran a la adopcin de la
Recomendacin. De esta forma los Estados tendran derecho a declinar una peticin de asistencia en
cualquier caso, as como a limitar o imponer condiciones a la prestacin de asistencia.
Cooperacin y cortesa. Como ya hemos comentado, los problemas de obtener informacin situada en el
extranjero es un reflejo de los lmites de las legislaciones nacionales a la hora de combatir casos
transnacionales. El sistema de Recomendacin y acuerdos bilaterales que se propone reducira los
problemas de extraterritorialidad.
La Comisin, como ya hemos explicado antes, considera de vital importancia establecer un alto grado de
cooperacin con otros Estados en materia de competencia y, en especial, en instrumentos concretos que
aseguren la aplicacin efectiva de las normas de competencia. As, la propuesta de la OCDE ha sido recibida de
buen grado por la Comisin ya que refleja la importancia internacional de una serie de cuestiones que la
Comisin est estudiando y desarrollando en el mbito comunitario.
Sin embargo, la propuesta no se corresponde con los objetivos actuales de la Comisin en la materia por los
siguientes motivos:
1. Valor limitado de la Recomendacin propuesta por la OCDE. La adopcin de una Recomendacin- marco
(not legally binding) que marca simplemente una direccin y unos objetivos generales, y no da una
definicin del concepto bsico de la cooperacin (los hard core cartels) implica una mayor dificultad y un
mayor esfuerzo en la negociacin de los contratos bilaterales. Para la Comisin, desde un punto de vista
estratgico, las negociaciones para adoptar tal recomendacin podran ser perjudiciales para la actual
negociacin del nuevo acuerdo con EE.UU. Finalmente, el principal beneficio que la adopcin de la
Recomendacin implicara, es decir crear una conciencia en los Estados de la necesidad de cooperar y de
concluir, con esta finalidad, acuerdos bilaterales, es un objetivo ya realizado en la actualidad. Por otro lado,
en el mbito comunitario, los beneficios seran an ms limitados ya que de los 29 pases que componen la
OCDE, 15 son miembros de la CE, y , como hemos visto los instrumentos comunitarios de competencia
prevn la colaboracin e intercambio de informaciones.
2. Limitacin del objetivo substantivo de la propuesta. Sin negar el hecho de que la cooperacin para eliminar
los hard core cartels es un rea perfecta para iniciar la cooperacin en ella, la Comisin preferira ampliar el
mbito de la cooperacin tambin a los abusos de posicin dominante y otras conductas anticompetitivas
(31).
3. Ambigedad en los casos en los que se puede solicitar o puede ser exigida la cooperacin. Aunque en la
propuesta de Recomendacin se prev el establecimiento de un derecho absoluto de los Estados de
rechazar la cooperacin en un caso concreto y de establecer en trminos especficos el mbito de la
cooperacin durante la negociacin de los acuerdos bilaterales, existe el riego que la postura general
adoptada por la OCDE pudiera permitir a algn Estado a presionar a los dems en cuanto a las prioridades
a fijar en los acuerdos y los casos en los que la cooperacin debe establecerse. La Comisin considera que
la cooperacin no debera ser obligatoria y que no debera establecerse ms que en los casos en los que
los intereses de ambos pases estn en juego. Estos seran los tpicos casos en los que la cooperacin
conlleva beneficios para ambas partes (casos de inters mutuo).
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Necesidades"
4. Extensin de las actividades de cooperacin. El objetivo de cooperacin bsico de la Recomendacin de la

OCDE incluye el uso de los procedimientos coercitivos en beneficio de la autoridad extranjera para
conseguir la informacin y las pruebas situadas en el territorio del Estado al que la ayuda ha sido
solicitada. El mbito de la propuesta es demasiado amplio. Para la Comisin la extensin y las medidas
concretas de cooperacin deben ser discutidas caso por caso dependiendo de la naturaleza e importancia
de los intereses mutuos en juego. La cooperacin puede incluir la coordinacin de acciones investigadoras
como inspecciones sorpresas, el intercambio de informacin confidencial necesaria para comenzar una
investigacin y el intercambio de los resultados de las investigaciones como documentos de trabajo u otro
tipo de pruebas.
5. Necesidad de diferenciar varios tipos de informacin. Como indicamos antes, la Comisin diferencia entre
la informacin suministrada voluntariamente por las empresas y la obtenida a travs de un procedimiento
coercitivo y que el intercambio solo se prev por las autoridades comunitarias en los casos en los que se
demuestre o haya importantes indicios de una violacin de las reglas de competencia de ambos pases.
Una mencin especial nos merece la informacin confidencial. Este tipo de informacin debe ser objeto de
especiales salvaguardias y reglas respecto a la proteccin de la confidencialidad de cualquier informacin
y de los limites del uso de tal informacin. La Comisin puede considerar adoptar algunos de los
desideratas establecidos por la Cmara de Comercio Internacional en su Statement sobre la cooperacin
internacional entre autoridades anti-trust en el intercambio de informacin de 1996:
identificacin precisa de la informacin requerida;
certeza sobre la existencia de un caso sustantivo as como jurisdiccin sobre las partes o las materias,
no siendo suficiente una mera sospecha;
establecimiento de las razones por las que se pide la informacin as como indicacin del uso que se
va a hacer de ella;
seguridad de que la informacin ser usada por la autoridad que la recibe nicamente para los
propsitos expresados
garantas de que la informacin no ser desvelada a nadie ajeno a la autoridad (tales como otros
gobiernos, o autoridades de otro departamento o demandantes).
seguridad de que la informacin ser objeto de condiciones de confidencialidad tan estrictas como las
de la autoridad que desvela la informacin.
NOTAS
1. En los Estados Unidos, la cuestin de lo que es o no es una restriccin del comercio prohibida segn la ley
Sherman ha surgido de un extenso desarrollo jurisprudencial de la distincin entre restricciones de la
competencia que son ilegales "per se" (como fijacin de precios y reparto de mercados) y aquellas que
solamente son ilegales si restringen la competencia hasta un grado no razonable. No obstante la aplicacin
de esta distincin al sistema comunitario debe hacerse de un modo muy prudente, en primer lugar porque
en el derecho anti-trust americano no existe un equivalente al artculo 85.3 lo que explica la creacin
jurisprudencial de la "rule of reason"; y en segundo lugar porque los Estados Unidos ya son un mercado
nico con una nica moneda y por ello es menos necesario utilizar normas jurdicas para promover la libre
circulacin de bienes a travs de las fronteras
2. Para un mayor anlisis, ver Oliver Black, "Per se rules and Rules of Reason: What are they?, ECLR 3
1997 , p. 145.
3. Asunto 56/65 Technique Miniere, 1966 Rep.235.
4. La regla "de minimis" establece la no aplicacin del articulo 85.1 a aquellos acuerdos que, por su pequea
dimensin, no tienen un efecto considerable en el comercio. La Comisin public una "Notice on Minor
Agreements" (DOCE 1986 C-231/12, modificada en DOCE 1994 C-368/20) en la que aclaraba los criterios de
aplicacin de la reglas de minimis. Estos criterios son: que las partes no mantengan mas de un 5% del
mercado relevante y que el volumen anual de negocios de las partes no supere los 300 millones de ECUs.
5. Asunto 89/85 Pasta de papel, [1988] Rep. 5193.
6. Asunto 48/69 ICI c. Comisin, [1972] Rep.619.
7. Asunto Grupo de productores de Zinc, DOCE 1984 L220/27.
8. Sobre acuerdos de reestructuracin ver la decisin de la Comisin Fibras sintticas (DOCE 1984 L207/17) y
la decisin BBCL/ICI (DOCE 1984 L212/1). Sobre acuerdos de especializacin ver el Reglamento de
exencin por categora 417/85 (DOCE [1985] L-53/1).
9. Asunto 40/73 Suiker Unie c. Comisin, [1975] Rep. 1663. Ms recientemente la decisin de la Comisin en el
cartel del cemento. decisin 94/185, DOCE [1994] L-343/1.
10. Asunto Suiker Unie, ante. Asunto Pergamino vegetal, DOCE[1978] L70/54.
11. Asunto Siemens/Fanuc, DOCE [1985] L376/29.
12. DOCE [1962] L-13.
13. Tal posibilidad fue reconocida por el Tribunal en la sentencia Camara Care, asunto 792/79 [1980] Rep.119.
14. Artculo 16.2 del Reglamento 17.
15. Artculo 15.2 a) del Reglamento 17.
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16. Para un anlisis ms detallado en este rea nos remitimos a Ferry, Procedures and Powers of the EEC
Commisssion in Antritrust Cases (1979) CMLR 126; Kreis, Recht der Internationalen Wirtschaft (1981) Vol.
27, pp 281; Joshua, Requests of Information in EEC Factfinding Procedures (1982) ECLR 173; Joshua,
Information in EEC Competition Law Procedures (1986) EL Rev. 409.
17. El artculo 15.1 b) del Reglamento 17 prev la imposicin de multas de 100 a 5000 ECUs a empresas que
proporcionen informacin inexacta que induzca a error en la apreciacin de la realidad, en respuesta a una
peticin de informacin efectuada por la Comisin.
18. La empresa no ser multada si se niega a facilitar la informacin requerida en una solicitud del artculo
11. 1, sin embargo si desobedece la decisin adoptada en virtud del artculo 11.5, la Comisin puede adoptar
una segunda decisin imponiendo una multa de entre 100 y 5000 ECUs por no proporcionar la informacin
y discrecionalmente un multa coercitiva diaria por cada da transcurrido sin que la empresa suministre la
informacin solicitada.
19. Asunto 27/88 Solvay c. Comisin, [1989] Rep.3355.
20. Artculo 14.2 del Reglamento.
21. Artculo 14.3
22. Artculo 14.4
23. Asuntos 97,98 y 99/87 Dow Chemical Ibrica c. Comisin, [1989] Rep.3165.
24. A tal efecto los EM tuvieron un plazo de 6 meses tras su adhesin para adoptar las medidas legales y
reglamentarias necesarias.
25. Asuntos 6 y 7/73 Commercial Solvents [1974] Rep.223.
26. Nota supra 5.
27. Mr. Van Miert, conferencia sobre "The future relations between the European Union and the United States at
the threshold of the 21st Century", Bruselas, Julio 1997.
28. Mr. Faull, seminario sobre "Japan Competition Policy", Tokio, Noviembre 1995.
29. Competition Policy in the New Trade Order, 1995
30. Actualmente la Comisin reflexiona sobre la conveniencia de establecer un marco de cooperacin
semejante con Japn.
31. En el acuerdo de "positive comity" con EEUU, la cooperacin no esta limitada a los casos de hard core
cartels sino que cubre todo tipo de prctica anticompetitiva.
LOS PROCESOS DE INTEGRACION Y EL ABUSO DE POSICION DE DOMINIO EN EL

MERCADO Cmo Resolver el Dilema de la Competitividad?
Alfredo BULLARD G.
Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Propiedad Intelectual del
Instituto Nacional de Defensa de la Libre Competencia y de Proteccin de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI), Lima, PERU
1. INTRODUCCION
El proceso de globalizacin por el que vienen atravesando nuestras economas, y en particular los efectos que
este proceso tiene en la necesaria apertura de las mismas, ha planteado nuevos retos a las normas y polticas
de libre competencia.
De pronto el concepto de mercado relevante utilizado para medir si una empresa o conjunto de empresas gozan
de posicin de dominio en el mercado comienzan a ampliarse de una manera extraordinaria (1). Los
monopolios legales o fcticos instaurados en nuestras relativamente pequeas economas y protegidos por
una poltica comercial restrictiva, con barreras arancelarias, restricciones a la importacin u otro tipo de
limitaciones a la competencia externa, de pronto se ven enfrentados a una dinmica competitiva causada por la
apertura. Y ello va aparejado de una desburocratizacin y eliminacin de barreras gubernamentales a la
competencia como los controles de precios, la normatividad tcnica obligatoria, las regulaciones de la
actividad econmica y otros actos de "ius imperium" estatal que se transformaban en autnticos privilegios de
unos pocos. As la apertura y la desregulacin pasan a ampliar las fronteras de los mercados relevantes para
darles dimensiones regionales cuando no mundiales.
estos procesos son buenos para la competencia. De alguna manera la pesada carga impuesta a las normas
antimonopolios y a las agencias gubernamentales encargadas de velar por la libre competencia se ve de pronto
aliviada. La empresa monopolstica local se convierte en un simple y pequeo jugador en un mercado de
competidores atomizados en los que los "agujeros" causados por la liberacin comercial dejan escapar el
"aire" de "monopolio" del problema.
As, por ejemplo, se puede apreciar lo que ocurre con dos casos peruanos que as lo demuestran. En el Cuadro
A se muestra la evolucin del precio real, (moneda constante), del transporte pblico en Lima Metropolitana.
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Ntese que hasta antes del primer trimestre del ao 1989 el precio real se vena elevando de manera constante.
Es importante sealar que ese periodo de elevacin del precio corresponde a la poca de regulacin de precios
por parte de la autoridad administrativa.
As, durante la poca de regulacin estatal los precios subieron en perjuicio de los consumidores. Sin bien se
aprecia en el primer trimestre de 1989 una dramtica cada de los mismos, como consecuencia del
desbocamiento del proceso hiperinflacionario que lleg a ndices de casi 60% mensuales, ello se explica
porque ante tal nivel de inflacin no hubo sistema de aprobacin de tarifas que pudiera mantener los niveles de
precios de pasaje urbano a los niveles anteriores.
En Agosto de 1990 se inicia el proceso de ajuste y de paulatina liberalizacin de todos los sectores
econmicos. A mediados de 1991 se da el Decreto Legislativo 651 que liberaliza el sector transporte tanto en
reglas de acceso para prestar el servicio como en las tarifas, que quedan sujetas a las reglas de oferta y
demanda. Adems, paralelamente, se autoriza la libre importacin de unidades de transporte, incluso de
vehculos usados. Es importante notar como el sistema competitivo mantuvo las tarifas por debajo de los
niveles de la poca de la regulacin de precios, a pesar que durante dicho periodo la poblacin se quej
sistemticamente del nivel de precios del pasaje y de la necesidad de regularlo.
Los transportistas sustituyeron la regulacin estatal por un sistema de cartelizacin que anunciaba
pblicamente los precios que deban pagar los consumidores. A pesar que consigui elevar los niveles reales
de precio, no llegaron siquiera a acercarse a los precios que obtenan durante la poca de regulacin estatal de
tarifas. La capacidad de lobby frente a la administracin era ms efectiva para elevar la tarifa que la capacidad
de fijarla mediante un cartel.
A fines de 1993 el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI) inici una investigacin por fijacin concertada de los precios por parte de los
transportistas. Luego de tal accin la tarifa comenz a caer, producto principalmente del proceso competitivo y
del desmantelamiento del cartel. Pero sin duda el efecto ms claro en la reduccin de la tarifa fue ocasionado
por la apertura del sector y la eliminacin de las barreras burocrticas de acceso al mercado sumado a la
liberalizacin de la importacin de vehculos de transporte.
Otro caso interesante es el que se muestra en el Cuadro B sobre el mercado de harina. El cuadro muestra la
evolucin en el tiempo del ratio resultante de dividir el precio local de la harina producida en el Per frente al
precio internacional del trigo. Antes de mediados de 1991, con una poltica comercial restrictiva que limitaba la
importacin de harina, se reflejaba un ratio de hasta 4.2 Es decir que los molinos locales se encontraban en
capacidad de convertir cada centavo de trigo en ms de cuatro centavos de harina, mostrndose as su poder
de mercado. Luego de la liberalizacin y apertura de la economa peruana dicha capacidad cay a un ratio
incluso menor a 2.4, consecuencia principalmente de la exposicin a la competencia potencial de harina
extranjera. Como se puede apreciar fue la poltica de apertura de la economa la que realmente limit la
capacidad de los molinos de fijar el precio. Sin embargo, una elevacin del precio de la harina ocurrido en el
primer semestre de 1995 desat una serie de protestas en la poblacin y en varios sectores polticos, incluido
el gobierno. En paralelo una investigacin del INDECOPI demostr que las empresas harineras haban
concertado el precio, lo que explicaba el incremento del ratio de 2.6 a 2.8 en la primera mitad de 1995, un
problema menor si comparamos la cada de 4.2 a 2,6 generada en solo dos meses como consecuencia de la
apertura comercial. Sin embargo la accin del INDECOPI ocup primeras planas en los peridicos mientras los
efectos de la apertura econmica en el precio de la harina con suerte apareci en alguna revista especializada.
As, los procesos de apertura y los de integracin plantean retos complejos de enfrentar pero hay beneficios
que justifican enfrentarlos. Las nuevas definiciones de mercado relevante que superan las fronteras polticas y
geogrficas de un pas hace mucho ms frecuentes los casos en que las prcticas restrictivas o abusivas se
producen en esferas que superan las competencias legales y jurisdiccionales de actuacin de las autoridades
gubernamentales nacionales encargadas de aplicar las regulaciones antimonoplicas. Esto vuelve a plantear la
necesidad de incluir la temtica de las polticas de libre competencia en las agendas de las negociaciones y
procesos de integracin regional que a fin de cuentas no son otra cosa que procesos de apertura econmica
restringidos a una regin.
2. LA NECESIDAD DE INCLUIR LA NORMATIVIDAD Y LAS POLITICAS DE LIBRE COMPETENCIA DENTRO DE

LAS AGENDAS DE LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION
Podramos decir que existen dos razones bsicas que llevan a nuestros pases a incluir la temtica de las
normas de libre competencia al campo de la integracin:
2.1 Neutralizacin de Barreras Privadas al Comercio
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Los procesos de integracin econmica exigen la eliminacin de barreras al comercio entre los pases. Por ello
se reducen aranceles, se estandarizan requisitos, se eliminan restricciones y se facilita el comercio, temas que,
nadie discute son incluidos en cualquier negociacin. Sin embargo, de no existir normas de libre competencia
eficaces, el sector privado podra tener la habilidad de crear nuevas barreras por medio de prcticas restrictivas
o monoplicas.
Esto exige que todos los pases involucrados en un proceso de integracin tengan un conjunto de reglas de
proteccin y promocin de la competencia basadas ms o menos en principios similares, y con organismos
tcnicos capaces de aplicarlas. De lo contrario la creacin de estas barreras podran retrasar o distorsionar los
procesos de integracin y dificultar por tanto el cumplimiento de las metas propuestas.
Polticas de precios predatorios a nuevos competidores de otros pases, negativas injustificadas a contratar
por parte de empresas locales que gozan de posicin de dominio en el suministro de recursos importantes para
la entrada de nuevos competidores, clusulas de atadura, discriminaciones de precios y otros casos similares
de prcticas consideradas abusivas, si son llevadas a cabo por empresas que gozan de posicin de dominio,
pueden ser obstculos reales al proceso de integracin.
En este contexto, los pases deben tener legislaciones, que sin la necesidad de ser idnticas, pues pueden
existir diferencias importantes basadas en la idiosincrasia y realidad de cada pas, busquen dar remedios a los
mismos males y garanticen un cierto nivel de transparencia en los mercados que se integran en uno mayor.
Por ello la agenda de integracin debe necesariamente incluir mecanismos para conseguir que todos los pases
involucrados cuenten con legislacin sobre el tema y que lleven su implementacin a niveles aceptables,
aprecindose la necesidad de una cooperacin tcnica dirigida precisamente a reducir las asimetras existentes
entre los niveles de desarrollo de la legislacin y su aplicacin en los distintos pases.
2.2 Control de Prcticas Monoplicas Desarrolladas Dentro de Mercados Ampliados
Sin perjuicio de la existencia de legislaciones que controlen las prcticas que se desarrollen dentro de cada
uno de los pases, se requiere de un sistema de reglas que permita enfrentar las prcticas que afecten a ms de
un pas y que no puedan ser combatidas efectivamente por las legislaciones y rganos de aplicacin
nacionales.
Como sealbamos, la existencia de mercados ms amplios, que involucran a dos o ms pases, implican que
las prcticas que se desarrollan pueden tener efectos que generen conflictos con los mecanismos de aplicacin
nacional. Y aqu hay que tener cuidado con dos peligros.
El primero de ellos es que las normas nacionales resulten totalmente incapaces de controlar estas prcticas,
permitindose as que se generen distorsiones a la competencia que afecten el correcto funcionamiento del
mercado.
El segundo de ellos es la tentacin que tendrn todas las autoridades locales de los pases afectados de iniciar
acciones contra las empresas involucradas. Esto puede generar una "hemorragia" de procedimientos de todo
tipo referidos a los mismos hechos y con criterios y formas de solucin no necesariamente uniformes. La falta
de seguridad de las reglas y la diversidad de las mismas puede desincentivar la inversin o generar una suerte
de conducta comercial y econmica defensiva de las empresas, como consecuencia de la incertidumbre
existente. El resultado puede ser la afectacin de los niveles de competitividad en el mercado, que se traduce
en menos inversin y menos produccin.
As se puede pecar tanto por exceso como por defecto. Y es difcil decir cual de los dos tipos de pecados es
peor.
3. RESPUESTAS POSIBLES A LA INTERNACIONALIZACION DE LAS PRACTICAS MONOPOLICAS

3.1 "Internacionalizacin" de las Normas Nacionales
Una primera respuesta que suele darse a la internalizacin de los problemas de prcticas monoplicas es la
aplicacin extraterritorial de las normas nacionales de defensa de la competencia. Por ejemplos, en 1945, la
sentencia dictada en el caso Alcoa (2), en los Estados Unidos acept la aplicacin extraterritorial de la
legislacin antimonopolios norteamericana en base a la llamada "teora de los efectos". Segn esta teora era
posible sancionar una prctica desarrollada fuera del territorio siempre que la misma tenga efectos de manera
directa, substancial y razonablemente previsible sobre el mercado norteamericano.(Baches Opi, 1996: 9).
Los problemas de esta perspectiva de enfrentamiento al problema son evidentes. Muchos pases reaccionan
(como ocurri con las reacciones a la actitud estadounidense) con los llamados "blocking statutes" que
dificultaban o prohiban a los nacionales de un pas colaborar con las investigaciones desarrolladas por las
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autoridades de defensa de la competencia de otro pas. Tambin aparecieron los llamados "clawback statutes"
que autorizaban a los nacionales de un pas a recuperar las indemnizaciones pagadas en otros pases por
prcticas monoplicas. (Starek, 1996: 30).
Pero estas respuestas plantean adems un grave problema en cuanto a la predictibilidad de las decisiones
sobre las empresas. El sometimiento a leyes, procedimientos, principios y autoridades diferentes eleva los
costos de participar en el mercado. Esto desincentiva la inversin y genera estrategias comerciales defensivas
en las empresas. El temor a ser sancionada varias veces puede conducir a la empresa a su inaccin, o incluso a
su salida del mercado.
3.2 Los Esquemas de Integracin en la Aplicacin de las Polticas de Libre Competencia
Los esquemas de integracin pueden ser una respuesta bastante ms eficaz al problema. Dentro de esta
categora existen sistemas y aproximaciones muy diversas. Desde la existencia de simples convenios o
esquemas de coordinacin entre las autoridades, estableciendo obligaciones de colaboracin mutua, hasta la
existencia de todo un sistema extraterritorial, que incluye una legislacin internacional comn e incluso una
autoridad a cargo del "enforcement" de la legislacin en los casos que la prctica afecte a ms de un pas
(como ocurre por ejemplo con la Unin Europea), han aparecido respuestas diversas al problema de la
internacionalizacin de las prcticas restrictivas o monoplicas.
Los sistemas ms ambiciosos (legislacin y autoridad extraterritorial) plantean una problemtica realmente
compleja, en especial en las negociaciones entre los pases para su implementacin, y parecen poco probables
salvo que se incluyan en esquemas de integracin ms completos en los que las normas de libre competencia
son simplemente un componente ms. Todos conocemos los grandes problemas que plantea desarrollar
esquemas de armonizacin de legislacin y el uso del ambiguo trmino de "identificar convergencias y
divergencias" sin atrevernos a sugerir un esquema integrado y estandarizado para todos los pases.
Estos esquemas ofrecen perspectivas ms promisorias en cuanto a los resultados que la simple
internacionalizacin de las normas nacionales. Ello porque reducen la incertidumbre, ayudan a una actuacin
ms efectiva y, por sobre todo, suelen establecer reglas predecibles por los agentes econmicos.
Como veremos ms adelante, sin embargo, el diseo de esquemas integrados de combate a las prcticas
restrictivas de la libre competencia, y sobre todo los casos de abuso de posicin de dominio, plantean retos
difciles para conciliar transparencia de los mercados con incentivos adecuados para aprovechar la
competitividad de las empresas y agentes econmicos.
4. EL DILEMA DE LA COMPETITIVIDAD EN LOS PROCESOS DE INTEGRACION. A PROPOSITO DEL ABUSO DE

POSICION DE DOMINIO
La construccin de mercados ampliados no debera diferenciarse substancialmente de la construccin de
mercados nacionales. El mismo conjunto de principios deberan utilizarse para forjar la competitividad como
motor del desarrollo y, en este caso, de la propia integracin econmica.
La liberalizacin de la economa, la apertura econmica derivada de un proceso de integracin y la eliminacin
de barreras o limitaciones para el acceso al mercado debera ser entendido como el perfeccionamiento del
sistema de precios, consolidndolo como un sistema de seales que favorece el desarrollo y la correcta
asignacin de recursos.
As, el sistema de precios funciona en el fondo como las seales de trfico. Un semforo indica cundo pasar y
cundo no, y con ello ordena el trfico. Los precios indican cundo comprar y cundo no hacerlo, cundo
producir ms y cundo producir menos y con ello ordena el trfico econmico y la correcta asignacin de
recursos. Y el mrito mayor del sistema de precios es su capacidad para que las seales reflejen el grado de
escasez de los bienes. Con ello se logra que lo escaso se compre menos y lo abundante se compre ms y que
los recursos se asignen para producir lo que falta y dejen de usarse para producir lo que sobra. El resultado de
decisiones que reflejen los niveles de escasez es una eficiente asignacin de recursos, es decir una mayor
generacin de riqueza y una ms adecuada distribucin de la misma, teniendo como resultado final la
asignacin de los bienes y recursos a sus usos ms valiosos.
Los procesos de integracin econmica deben entonces ser visualizados como una ampliacin del sistema de
seales, derivado de una eliminacin de los "cortos circuitos" generados por las regulaciones estatales al
comercio, las decisiones burocrticas y las barreras de acceso a los mercados entre los pases involucrados en
el proceso. Finalmente el proceso de integracin no es otra cosa que darle a los pases cuyos mercados se
integran un sistema de seales comn por medio de sistemas de precios unificados, de manera que los precios
reflejen ya no solo los niveles de escasez nacionales, sino los niveles de escasez regionales. Con ello se logra
un mayor desarrollo y un mejor aprovechamiento de los recursos.
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Una de las seales que el mercado usa para fomentar la eficiencia es la rentabilidad, derivada precisamente de
precios altos en relacin al costo de producir bienes y servicios. La rentabilidad constituye una luz verde a la
nueva inversin. Precios altos que generan ganancias extraordinarias generan incentivos importantes a las
empresas para entrar a producir en mercados de este tipo. Al hacerlo fomentan la reduccin de la escasez y la
continua bsqueda de equilibrio entre la demanda y la oferta.
Pues no puede dejarse de reconocer que un elemento bsico para establecer estos incentivos es la
participacin de mercado de las empresas. Empresas con participaciones mayores pueden influir ms en la
cantidad a producirse y con ello pueden obtener mayores utilidades. Por eso la competitividad casi podra ser
definida como la continua bsqueda por parte de las empresas de ampliar su participacin en el mercado y de
reducir, cuando no eliminar, la participacin en el mercado de sus competidores.
As el sueo ideal de un empresario es tener un monopolio, o al menos una posicin de dominio en el mercado.
Y es su afn de lograr que su sueo se haga realidad lo que impulsa la economa hacia la competitividad. Muy
pocos lo lograron pero todos lo intentaron. Y es ese esfuerzo lo que genera riqueza y bienestar. De alguna
manera los procesos de integracin persiguen potenciar esta energa acumulada en la iniciativa privada por la
va de ofrecer mercados ms amplios para que este juego competitivo genere an ms riqueza.
Pero as como tener posicin de dominio es un sueo, la legislacin antimonopolios se puede convertir en la
pesadilla. Y es esa la paradoja de asumir y establecer reglas que controlen el poder econmico. Por un lado se
busca controlar las prcticas que afecten la competitividad por medio del abuso del poder econmico. Pero por
otro se puede enviar como seal que tener poder econmico es malo porque genera mayores riesgos a ser
sancionado, y con ello se reducen los incentivos para invertir y competir por una participacin de mercado
mayor. As la legislacin antimonopolios tiene un efecto directo en las "seales" de rentabilidad, y con ello
puede incentivar o desincentivar la inversin, es decir puede ser o un buen conductor o un corto circuito.
Sobre este dilema, al que llamaremos el "dilema de la competitividad", se construye la paradoja de las normas
que pretenden sancionar o limitar los casos de abuso de posicin de dominio. Un equilibrio inadecuado entre
promover competencia con regulaciones y hacerlo con respeto a la iniciativa privada puede convertir la
paradoja en contradiccin y la contradiccin en fracaso del sistema de precios. Las empresas acumulan
participacin del mercado para tratar de mejorar su rentabilidad, y para lograr ese objetivo se vuelven ms
eficientes. Pero si cuando logran su objetivo se limita la capacidad para usar ese poder de mercado para
obtener mayores ingresos (por medio de las regulaciones antimonopolios), entonces se est limitando el
incentivo mismo a ser ms eficiente.
es un hecho que los casos de abuso de posicin de dominio suelen llevar implcita esta paradoja. Cuando la
posicin de dominio es obtenida por crecimiento interno de la empresa, entonces ha sido consecuencia de una
eficiencia superior. Pero si como consecuencia de obtener esa posicin se sanciona a la empresa, entonces
tiene menos incentivos para ser eficiente y crecer.
Los procesos de integracin no son ajenos a este dilema. Cuando se estructura un mercado ampliado el
problema ser que margen de accin se le va a dejar a las empresas para consolidar mayores participaciones
del mercado y para usar esa participacin para obtener utilidades.
Dado que los procesos de integracin implican generar mercados ampliados, consideramos que los propios
esquemas de control de los abusos de posicin de dominio deben de ser ms flexibles. Ello porque cuanto
mayor sea el mercado relevante (y no es un secreto que la consecuencia de los procesos de integracin
econmica debe de ser la ampliacin de los mercados relevantes) menor sea el riesgo de que se pueda abusar
de una posicin de dominio en ese mercado. As, siendo ms flexibles, el dilema se soluciona con mayor
facilidad. Y si bien, como ya se seal en las secciones anteriores, deben existir marcos regulatorios claros
dentro de los procesos de integracin, estos no deben distorsionar el sistema de seales. En otras palabras no
deben generar "cortos circuitos".
5. ALGUNOS EJEMPLOS DEL "DILEMA DE LA COMPETITIVIDAD" EN EL TEMA DEL ABUSO DE POSICION DE

DOMINIO EN EL MERCADO
Basta analizar algunos de los casos ms tpicos de abuso de posicin de dominio para descubrir los problemas
que nos plantea el dilema de la competitividad. En este caso, por razones de espacio, hemos elegido dos
figuras para ilustrar el punto.
5.1 Precios Predatorios
Se conoce como precios predatorios la prctica desarrollada por una empresa que goza de posicin de
dominio que tiene por objeto conseguir la salida de sus competidores, o en todo caso disciplinarlos, para
reducir competencia, por la va de vender a precios que les generen prdidas (es decir precios por debajo del
costo) de producir el bien.
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Pero es importante notar lo fcil que es confundir una poltica de precios predatorios con una competencia
agresiva en el mercado. Y es que reducir precios es la conducta ms tpica de un competidor decidido a ganar
en la competencia. Pero si reducir precios puede ser considerado predacin de mercados, entonces las
empresas con posicin de dominio tendrn menos incentivos para reducir sus precios, es decir que los
consumidores pagarn precios ms altos. La paradoja es que una regla diseada para fomentar la
competitividad reduce precisamente los incentivos para desarrollar lo que es la competencia por excelencia: la
competencia va precios (3).
A ello hay que aadir que, tal como seala Bork, las condiciones para que el predador tenga xito son
sumamente inusuales. Las prdidas durante el periodo que dura la predacin sern proporcionalmente ms
altas para quien pretende desarrollar la prctica que para sus rivales porque se ve obligado a gastar ms para
poder expandir su produccin, mientras que la supuesta vctima no solo no expandir su produccin, sino que
tiene adems la opcin de reducirla y de esa manera reducir sus costos. (Bork, 1993: 148).
A ello se aaden otras condiciones que dificultan el uso de precios predatorios como una prctica realmente
efectiva. As, la facilidad de salida es simtrica con la facilidad de entrada. Cuanto ms fcil sea sacar una
empresa del mercado ser ms fcil que entre una nueva. Esta relacin convierte la predacin en un mal
negocio en la mayora de los casos. Adicionalmente mientras las prdidas que la predacin genera en el
predador durante el desarrollo de su prctica son reales, las ganancias de la predacin son potenciales, futuras
e inciertas, debiendo adems el predador descontar a sus ganancias futuras la tasa de inters, pues est
financiando la prctica actual con ingresos actuales a fin de obtener algn da ingresos extraordinarios, futuros
y quizs lejanos.
todo ello debe ser conciliado con el problema de la sancin a las prcticas dumping, que no es otra cosa que
una prctica de precios predatorios mal definida, pues no exige precisamente la existencia de posicin de
dominio para poder hacerla sancionable. Ello hace que la sancin de la prctica se torne precisamente en una
seal an peor respecto a aprovechar las oportunidades que se presenten en el mercado por la va de reducir
precios.
5.2 Negativa Injustificada a Contratar

Las empresas que gozan de posicin de dominio no pueden negarse a contratar de manera injustificada,
limitando as un principio bsico del derecho contractual: la libertad de contratar.
Un caso interesante en este aspecto que se planteo en INDECOPI, fue el de Industrial Comercial Olgun v.
Empresa Nacional de la Coca -ENACO (4). La primera denuncio a la segunda por la negativa de venta de hoja de
coca para fabricar bolsitas filtrantes de mate de coca. ENACO gozaba de un monopsonio para la compra legal
de hoja de coca (a fin de controlar el uso de este producto para evitar la fabricacin de cocana como droga) y
haba trasladado dicho poder a la industria de ciertos productos entre los que se encontraba el de bolsitas
filtrantes de mate de coca. Se negaban as de manera sistemtica a vender hoja de coca a otras empresas.
INDECOPI consider la prctica ilegal pues calific la negativa de venta como injustificada. La negativa de
venta puede ser una herramienta muy til para aprovechar los esfuerzos hechos por una empresa para
consolidar una posicin de dominio, y en consecuencia puede tener efectos negativos en la competencia. Un
caso en el que esto es muy claro es el de las facilidades esenciales. Si una empresa goza de una facilidad
esencial, es decir la titularidad en situacin de posicin de dominio de un bien o servicio necesario para que su
competidor produzca bienes o preste servicios, entonces podra ser forzado a contratar con su competidor.
As, por ejemplo, dos empresas ferroviarias compiten en una ruta, pero solo una tiene un puente sobre un ro.
La pregunta que surge es si la empresa que no es propietaria del puente puede forzar de acuerdo a la Ley
Antimonopolios, a la que es propietaria del puente a brindarle acceso al mismo en aplicacin de la norma que
prohibe a las empresas que gozan de posicin de dominio a negarse a contratar de manera injustificada. La
idea es que la construccin de dos puentes implica incurrir en una duplicacin de costos que puede aliviarse
compartiendo el nico puente existente.
Nuevamente vemos como aparece el "dilema de la competitividad". Forzar a compartir el puente puede
incentivar competencia. Pero tambin puede generar incentivos malvolos en cuanto, al forzar a compartir la
inversin de una empresa con su competidor, reduce los incentivos para que ese tipo de inversiones se d.
Quin construira un puente si sabe que su competidor puede forzarlo a compartirlo? Ello reduce la
competitividad por que relativiza los derechos de propiedad sobre mi inversin. El dilema aparece nuevamente
al impedir a una empresa apropiarse, por medio de los resultados del proceso competitivo, de los resultados de
su inversin y de asumir sus propios riesgos.
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6. CONCLUSION
Para establecer sistemas comunes de proteccin de la competencia dentro de procesos de integracin debe
tenerse muy en cuenta los problemas que plantea el dilema de la competitividad antes anotado. Este dilema
nos conduce, a fin de cuentas, a establecer regmenes flexibles, que confen tambin en las fuerzas de mercado
para corregir algunas de las prcticas que puedan distorsionar la competencia. Este argumento es vlido
incluso cuando nos referimos a estructurar las normas de defensa de la libre competencia dentro del mbito de
un pas.
En los procesos de integracin, y en lo que concierne a los casos de abuso de posicin de dominio, la
flexibilidad es incluso ms recomendable que en el mbito nacional. Ello bsicamente por dos razones:
a) Evitar que se generen discordancias con los regmenes nacionales.

Es importante que las normas de proteccin a la competencia aplicables a un mercado ampliado no entren en
contradiccin con las normas nacionales. Cuando ms flexibles y menos restrictivas sean las normas de nivel
regional, se reducir el riesgo de que se establezca un tratamiento ms limitativo de la conducta de las
empresas que las limitaciones que puedan establecer las normas nacionales. En consecuencia se puede
facilitar su aplicacin y aceptacin por los pases. Por ejemplo una norma regional que establezca una
obligacin a compartir facilidades esenciales con los competidores puede entrar en conflicto muy claramente
con una legislacin nacional que establezca un rgimen ms liberal y que permita a una empresa negarse a
brindar a su competidor el uso de una facilidad esencial obtenida con su propia inversin. Ello hace del
esquema de integracin uno ms restringido y puede dar lugar a un funcionamiento menos dinmico del
mercado ampliado.
b) Reconocer la capacidad de los mercados ampliados de corregir ms fcilmente los problemas de abuso de
posicin de dominio.
Los mercados ampliados, al eliminar barreras al comercio entre los pases que se integran, amplan a su vez los
mercados relevantes, y con ello "lica" las participaciones de las empresas en el mismo. Esto implica que los
procesos de integracin basados en una mayor competitividad reducen los riesgos de la consolidacin de
posiciones de dominio o incluso los riesgos del abuso de tales posiciones. No es exageracin afirmar que es
muy posible que procesos de integracin bien estructurados tengan un efecto mucho ms efectivo para
combatir posiciones de dominio como consecuencia de la liberalizacin de barreras al comercio antes que por
el dictado de normas de libre competencia al interior de sus esquemas. En otras palabras estamos frente a
mercados en los que el rol protagnico de las legislaciones antimonoplicas es dejado a los procesos de
integracin mismos, de la misma manera que los procesos de apertura de nuestras economa han tenido
efectos mucho ms claros en la eliminacin de monopolios u oligopolios del que han tenido las legislaciones
nacionales de libre competencia. Por eso regmenes ms restrictivos son menos necesarios, porque el dilema
se vuelve menos dilema al darle mayor fuerza a la capacidad del mercado para corregir este tipo de problemas.
As la generacin de sistemas de proteccin de la libre competencia dentro de los procesos de integracin
enfrentan menos problemas de los que deberan enfrentar las legislaciones nacionales. Por ello el dilema de la
competitividad debera generar menos preocupacin, y con ello las necesidades de legislaciones muy
restrictivas se diluyen en la propia ampliacin y apertura de los mercados. Esto no implica negar la necesidad
de que existan normas de libre competencia dentro de los esquemas de integracin. Es slo que estas normas
deben generarse considerando la promocin de la competencia, no su limitacin.
CUADRO A
CUADRO B
BIBLIOGRAFIA
BACHES OPI, Sergio
1996. "La Internalizacin del Derecho de Defensa de la Competencia en el Seno de la Organizacin Mundial
del Comercio: El Final de una Utopa", Trabajo no publicado, Barcelona BELLAMY, Christopher y Graham Child
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BORK H., Robert
1993.
"The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself", The Free Press, New York.
GELLHORN, Ernest y William E. Kovacic
1994.
"Antitrust Law and Economics", West Publishing Co. St. Paul, Minn.
POSNER, Richard.
1976. "Antitrust Law. An Economic Perspective", University Press, Chicago.
POSNER, Richard y Frank Easterbrook.
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1981. "Antirust", West Publishing, St. Paul.

STAREK, R.B.
1996. "International Aspects of Antitrust Enforcement", World Competition, Vol 19 No. 3.
NOTAS
1. Se entiende por mercado relevante el rea geogrfica en la que una empresa compite de manera efectiva
con otras (mercado relevante geogrfico) y/o la relacin de productos, bienes y servicios con los que un
producto, bien o servicio compite de manera efectiva (mercado relevante de producto). El mercado
relevante geogrfico determina as si debe considerarse que una empresa compite en Lima, o en la costa
central del pas, o en todo el territorio del Per, o en la costa occidental de Sudamrica, o en todo
Latinoamrica, o en todo el mundo. El mercado relevante de producto determina si el pan compite con las
galletas y las galletas con los pasteles. Esto depende de si un bien es o no un sustituto razonable frente al
consumidor. Evidentemente el mercado relevante sirve para definir el grado de participacin (y por tanto de
poder de mercado) de una empresa, y as poder definir si tiene o no posicin de dominio. Cuando mayor
sea el mercado relevante definido ms difcil ser para una empresa gozar de posicin de dominio en el
mismo. Por eso se dice que los procesos de apertura econmica reducen los riesgos de abuso de tal
posicin de dominio.
2. United States v. Aluminium Co. of America, 148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945).
3. Esta constatacin ya ha sido incluida en una Resolucin de INDECOPI (Resolucin No. 070-96- INDECOPICLC) dada por la Comisin de Libre Competencia en el caso Carmen Molta Wendell v. PROQUINSA. En
dicho caso la Comisin seal: "...debe tenerse presente que la competencia por precios es una
caracterstica normal y esperada del proceso competitivo. Por tanto, las reducciones de precios pueden ser
muestra del proceso de competencia efectiva incluso en un mercado donde la empresa detenta posicin
dominante y no debe estar prohibida por el hecho de perjudicar al competidor, puesto que ello constituira
solo un dao concurrencia."
4. Resolucin No. 016-94-INDECOPI-CLC.
NORMAS DE COMPETENCIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA EN ECONOMIAS DE

TRANSICION (1)
Phedon NICOLAIDES
Profesor y Jefe de la Unidad de Polticas y Mercado Interno de la CE, Instituto Europeo de Administracin
Pblica (IEAP), Maastricht, PAISES BAJOS
James MATHIS
Lector en Derecho Europeo, Instituto Europa, Universidad de Amsterdam, PAISES BAJOS
INTRODUCCION
Un cierto nmero de pases de Europa Central y Oriental (PECO) han solicitado ingresar a la Unin Europea
(UE) (2). Un requisito fundamental para ser miembro de la Unin es la capacidad de esos pases de adoptar el
acquis communautaire de la UE. Los elementos prioritarios del acquis en lo referente a esos pases se
identificaron en el Libro Blanco de 1995 de la Comisin sobre la Preparacin de los Pases Asociados para la
Integracin al Mercado Interno de la Unin (3).
El Libro Blanco pone nfasis en la adopcin de normas de competencia en el proceso de integracin de los
PECO al mercado interno. Esto se considera en la seccin correspondiente del documento sobre normas de
competencia, as como en un nmero de captulos sectoriales donde las directivas orientadas hacia la
competencia se seleccionan como medidas primarias para el pasaje e implementacin de los solicitantes. Es
entendible la prioridad dada en reconocer la difcil tarea de transformacin y modernizacin de las economas
de los PECO. No solamente el sistema anterior de planificacin central no promovi la competencia sino que la
sofoc creando grandes empresas con un poder virtualmente monoplico en sus respectivas industrias.
Las economas de los PECO estn emergiendo ahora luego de una historia de dominacin y planeamiento
estatal muy extensivos de sus economas. A medida que avanzan para adoptar los aspectos esenciales de la
poltica de competencia de la CE en sus propios sistemas legales, es razonable preguntarse si el sistema
diseado para la poltica de competencia antes del ingreso ser suficiente para adelantar el progreso de la
integracin del mercado interno y, esperemos, la posible membresa a la UE.
1. APROXIMACION Y NORMAS SUSTANTIVAS

Los Acuerdos de Europa establecen la creacin de reas bilaterales de libre comercio sobre una base recproca
mutua durante un perodo interino de diez aos. Aparte de las estipulaciones para un arbitraje obligatorio
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aplicado a ciertos conflictos, las partes no establecen autoridades supranacionales, como en el ejemplo del
Espacio Econmico Europeo ni exigen una imposicin gradual de la autoridad central de la Comunidad.
Sin embargo, estn comprometidos con la promocin de la expansin del comercio, y como acuerdos
modernos de la UE, contienen, por lo tanto, ciertas estipulaciones extensivas sobre la competencia. Estos
imitan en gran medida las propias normas de competencia sustantivas de la CE.
Esta necesidad de duplicar las normas de la CE en los pases socios surge del hecho que los PECO no son
Estados Miembros de la Unin y el orden legal de la Comunidad no se aplica a ellos (4). Como alternativa, los
acuerdos se basan en el principio de aproximacin de las leyes por el cual los PECO se han obligado a incluir
dentro de sus leyes nacionales ciertas normas sustantivas de la Comunidad. La razn de esta exigencia fue
facilitar el funcionamiento adecuado del Acuerdo y sus estipulaciones de libre movimiento con un mnimo de
distorsiones privadas o pblicas. Pero ahora, gracias al Libro Blanco, la exigencia se considera en el contexto
de un principio de integracin ms extensivo de los PECO al mercado interno (5).
Una identificacin precisa del acquis de competencia al que se debe aproximar tiene, obviamente, cierta
importancia pero, lamentablemente, no es un ejercicio simple al comienzo. Esto se debe a que se puede
identificar un conjunto ms pequeo de normas en los Acuerdos de Europa comparado con la expresin del
acquis que se plantea en el Libro Blanco de la Comisin y en ciertas estipulaciones de las normas de
implementacin. Basarse solamente en estas ltimas simplificara la tarea de identificacin. Sin embargo, el
Libro Blanco no se entiende que est incorporado como parte de los Acuerdos de Europa ni constituye un
acuerdo separado entre las partes. Una mejor interpretacin del estatus legal de este documento es que
comprende una declaracin unilateral de la Comisin Europea que expresa por prioridad el acquis al que se
debe aproximar para que las partes del Acuerdo de Europa se integren con xito al mercado interno. Este
objetivo de integracin no es sinnimo ni de la declaracin de libre comercio de los Acuerdos de Europa ni del
ingreso, aunque la integracin puede ser considerada funcionalmente como una condicin previa al ingreso.
Dado el estatus tentativo del Libro Blanco, se desprende que los PECO signatarios todava no se han
comprometido a instalar un cuerpo ms extensivo de la poltica de competencia de la CE. En cambio, el Libro
Blanco de la Comisin, y en algunos respectos las normas de implementacin posteriores, parecen
complementar las estipulaciones del Acuerdo de Europa como un ejercicio de "llenado" para designar las
normas sustantivas adicionales a la obligacin de aproximacin. En este sentido, el Libro Blanco es a penas
complementario de los Acuerdos de Europa y debe ser considerado como un recurso primario para identificar
el acquis aplicable. Sin embargo, el estatus declaratorio del Libro Blanco no plantea la posibilidad que mentes
razonables puedan diferir sobre el tema de cul acquis est "dentro" y cul est "afuera" de la exigencia de
aproximacin legal (6).
Para que los PECO se preparen ahora para el ingreso, la transformacin legal exigida plantea un desafo para
establecer leyes nacionales que se puedan verificar despus para operar en forma compatible con la ley de la
Comunidad. Irnicamente, para aquellos ms cerca del ingreso, el ejercicio puede ser considerado como una
duplicacin ya que las normas de la Comunidad se convertirn en leyes supremas desde el momento del
ingreso. Los pases para los que el ingreso es una perspectiva ms remota pueden elegir no tomar en cuenta
las prescripciones del Libro Blanco y argumentar que solamente los Artculos del Acuerdo de Europa forman la
base de una obligacin de aproximacin. Irnicamente, estos PECO pueden, sin embargo, tener una necesidad
ms diferente para una ley de competencia nacional ms integral ya que no consideran que las normas de la
Comunidad se conviertan en supremas en sus sistemas nacionales en el mediano o largo plazo. Igualmente,
pueden llegar a un mercado ms significativo transformando el efecto con el tiempo, aprobando como ley
nacional una versin ms integral de las normas de la Comunidad.
El aspecto de ejecucin de la exigencia de aproximacin completa la irona. A falta de una autoridad central, los
lmites prcticos de la obligacin se vuelven aparentes cuando un PECO est (solamente) obligado por el
Acuerdo de Europa a hacer "sus mejores esfuerzos" para asegurar que la "futura" legislacin sea compatible
(7). El fracaso en la aproximacin no est prescrito en los trminos del Acuerdo. Sin embargo, dado que se
entiende que la Comisin Europea comenzar diversos ejercicios de verificacin, el fracaso en la aproximacin
puede ser la fuente del tema no solamente en casos en particular sino, seguramente, se plantear como un
factor de evaluacin respecto de las calificaciones para el ingreso. Este intento de verificar el cumplimiento con
las normas de la Comunidad se sugiere aqu como el mecanismo de ejecucin de facto que apoya la exigencia
de aproximacin general. Si as fuera, la inclinacin a completar una aproximacin total del acquis ms amplio
ser ms fuerte en aquellos PECO para los que el ingreso es una perspectiva a corto plazo. A la inversa, el
mpetu de la aproximacin puede ser ms dbil para los PECO para los cuales el ingreso se descuenta como
una posibilidad probable.
De esta forma, identificamos las normas de competencia que deben adoptar los PECO que deseen ingresar: la
Comunidad actuar como rbitro en la evaluacin del desempeo de las leyes nacionales y las autoridades de
competencia en la prctica. Para estos fines, el Libro Blanco ser la referencia primaria para delinear la medida
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de obligacin de la aproximacin, como lo considera la Comunidad, y si el acquis en particular se puede

rastrear o no a los orgenes del Acuerdo de Europa. Independientemente de las dificultades que se destacan en
este enfoque, la tarea de la aproximacin en el rea de la poltica de competencia depende de la capacidad de
los PECO individuales de demostrar su capacidad de absorber y ejecutar el mximo del acquis de la poltica de
competencia como se pueda identificar.
2. PRACTICAS PRIVADAS
2.1 Prcticas contrarias y prcticas aplicables
El Artculo 63 (1) del Acuerdo de Europa CE-Polonia identifica ciertas prcticas entre las empresas que son
"incompatibles con el funcionamiento propio del Acuerdo en cuanto a que pueden afectar el comercio entre la
Comunidad y Polonia". Ello incluye:
prcticas concertadas o en oposicin que distorsionan la competencia
abuso de la dominacin del mercado
asistencia pblica que distorsiona la competencia (8).
El Artculo 63(2) del Acuerdo del Europa establece que estas prcticas:
"sern evaluadas sobre la base de los criterios que surgen de la aplicacin de las normas de los
Artculos 85, 86 y 92..." del Tratado de la CE (el subrayado es de los autores).
Interpretamos que esta estipulacin infiere sin duda que una autoridad de competencia nacional de un PECO
debe basarse en algo ms que el lenguaje llano de los Artculos de la CE al formar su poltica global y en su
evaluacin de los casos individuales bajo su jurisdiccin. Por lo tanto, debemos preguntarnos desde el
comienzo cules aspectos en particular de la jurisprudencia de la Comunidad se deben interpretar como
"criterios" que formen parte de esta obligacin sobre la conducta de las empresas.
Es razonable, de acuerdo con esta obligacin, que las partes del PECO deberan considerar como mnimo las
definiciones e interpretaciones de la Corte de Justicia de la CE de los Artculos de la CE. Los criterios deben
contener algunas fuentes secundarias tambin, incluido las Decisiones de la Comisin que enuncian los
principios de ejecucin sustantivos como se aplican a los casos en particular, as como las Notificaciones de la
Comisin que proporcionan los lineamientos para la ejecucin de la poltica de competencia. A pesar de que la
analoga puede ser de cierta forma injusta dado las circunstancias, en la CE donde existe un conflicto entre las
normas de competencia nacionales y de la Comunidad, las normas de la Comunidad prevalecen. A pesar de
que la supremaca del derecho comunitario en general no impide que las autoridades nacionales sean ms
estrictas que la Comisin, por cierto no pueden ser ms laxas permitiendo un comportamiento que viole las
normas de la CE (9). Una visin similar se puede esperar de los PECO en el curso de la evaluacin de las
prcticas por parte de las empresas.
2.1.1
El estatus del principio de prohibicin
El Acuerdo de Europa no declara el principio de prohibicin. En cambio, establece que dichas prcticas son
"contrarias" al funcionamiento del acuerdo. El Acuerdo de Europa no hace una lista de las prcticas prohibidas,
como en los Artculos 85 u 86 de la CE ni tampoco hace referencia a las condiciones del Artculo 85(3) de la CE
para otorgar exoneraciones, individuales o en bloque.
El Libro Blanco se aparta significativamente de este enfoque. Identifica el "principio de prohibicin" como la
caracterstica primaria del sistema de competencia de la Comunidad y declara adems que la adopcin del
elemento de prohibicin por parte de los PECO es una medida (prioritaria) de la Etapa 1 (10). Toda duda de que
la prohibicin de las prcticas contrarias se ha enunciado como una exigencia de aproximacin est finalmente
descartada del llamado posterior del Libro Blanco para que los PECO integren los principios ms importantes
de las exoneraciones en bloque. La adopcin de un procedimiento de exoneracin es entendible como un
complemento necesario para una ley nacional que proporciona una prohibicin general de estas prcticas.
Los criterios por los cuales se espera que las autoridades de competencia evalen los acuerdos privados tiene
implicancias significativas para una economa en transicin. Por un lado, las compaas que no estn
acostumbradas a la competencia pueden tener una tendencia natural a cooperar, sugiriendo que las normas
exigen una aplicacin rigurosa. En esos casos una prohibicin estricta que coloca el peso sobre las compaas
para modificar sus acuerdos en lnea con las exoneraciones reconocidas ayudara a sealar las clusulas
contractuales apropiadas y la implementacin de la ley de competencia en general. Por otro lado, a medida que
los monopolios ms antiguos se reestructuran y se separan, y mientras que la economa se mueve a reas de
produccin usando nuevas tecnologas, se puede reconocer una necesidad genuina y ms urgente que en las
economas de mercado para la cooperacin entre las compaas, especialmente cuando la infraestructura
tangible e intangible es incompleta o necesita ser mejorada. En este caso, una autoridad de competencia debe
tener ms flexibilidad como podra ser proporcionada por la confianza en una norma razonable ms que en las
prohibiciones per se.
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Si las estipulaciones del Acuerdo de Europa del Artculo 63 se leyeran para prescribir los lmites de la
obligacin de la aproximacin, no se impone una exigencia de prohibicin implcita y los PECO tendran la
flexibilidad de emplear una norma razonable. Por otro lado, la integracin al mercado interno de acuerdo con el
Libro Blanco exige la uniformidad de la aplicacin que resultara de una transferencia compatible del acquis en
relacin con la prohibicin y las exoneraciones en bloque.
2.1.2
Exoneraciones
El estatus de exoneraciones exige un comentario ulterior ya que son una preocupacin significativa para las
empresas que estarn en posicin de ejecutar los acuerdos en los tribunales nacionales de los PECO. A este
respecto, las normas para la implementacin del Artculo 63 del Acuerdo CE-Polonia establecen que las
autoridades de competencia asegurarn que los principios contenidos en los Reglamentos de la
Exoneracin en Bloque vigentes en la CE se aplicarn "ntegramente" por las respectivas Autoridades y que la
Autoridad polaca estar informada de la adopcin, abolicin o modificacin de las Exoneraciones en Bloque
por la CE (11).
2.2 Control de las concentraciones
El Acuerdo de Europa no menciona la cuestin del control de las fusiones. El Libro Blanco s lo incluye y
requiere que los PECO adopten elementos claves de un sistema de control de las fusiones estilo CE, incluido
una definicin de concentracin compatible con la CE y un tratamiento integral de los joint ventures. Mientras
que se podra llegar a la conclusin de que la aproximacin legislativa del acquis comunitario para las
concentraciones se considera como un aspecto del proceso de integracin, la Comisin constituye una
excepcin significativa. Esta reconoce que debido al proceso de reforma en las economas de los PECO, y por
razones de inters pblico, ciertas fusiones (o adquisiciones) se podran permitir aunque crean una
concentracin como se define de acuerdo con la ley de la CE (12). Esta flexibilidad en el manejo de las
concentraciones da a los PECO una libertad en evaluar la eficiencia que es posible obtener en ciertas
concentraciones, a pesar de que hay que reconocer tambin que los objetivos de la poltica industrial tambin
pueden entrar en esta apertura.
Un aspecto del acquis existente no se ha identificado explcitamente para la aproximacin y esto se debe
considerar en el desarrollo de la autoridad de control de las fusiones de los PECO. Si es probable que una
fusin propuesta notificada a la Comunidad de acuerdo con el Reglamento 4064/89 tenga un "impacto
significativo" en la economa de un PECO, las normas de implementacin establecen solamente que la
Autoridad polaca tendr derecho a expresar su punto de vista en el curso del procedimiento. Esta es una
variacin menor de la norma de la Comunidad contenida en el Artculo 9 del Reglamento de Fusiones. Aqu la
Comisin est obligada a tener una opinin sobre el efecto de la fusin en el mercado local del Estado
Miembro. A falta de un sistema nacional de control de fusiones, existe una obligacin de parte de la Comisin
de tratar el efecto sobre el mercado local de la fusin o adquisicin como parte de la disposicin.
Dado que un papel compatible no parece estar contemplado en los Consejos de las Asociaciones en los
Acuerdos de Europa, se puede llegar a la conclusin que los PECO individuales deben proseguir el control de
las fusiones por s mismos, sean obligatorios o no por las proclamaciones del Libro Blanco. Estos sistemas
nacionales deben establecer como prioridad la capacidad de desarrollar competentemente una jurisdiccin
extraterritorial para manejar las grandes fusiones de la UE con efectos en el mercado local nacional(13).
3. PRACTICAS DEL GOBIERNO

3.1 Asistencia estatal
La asistencia estatal que amenaza distorsionar la competencia en lo que respecta a su efecto sobre el comercio
entre Polonia y la CE, es tambin contraria al funcionamiento adecuado del Acuerdo de Europa. El Artculo
63(2) del Acuerdo de Europa se refiere al Artculo 92 del mismo Acuerdo como la base de los criterios a ser
empleados en la revisin de la asistencia para determinar si son contrarios al Acuerdo. En cuanto a las
prcticas privadas, la pregunta de cules aspectos de estos criterios se deben emplear no surge claramente del
Acuerdo de Europa. Sin embargo, en el caso de la asistencia estatal, el Libro Blanco no interviene para exigir la
adopcin del acquis comunitario sustantivo. A pesar de que el documento hace referencia a la sustancia de la
evaluacin de la asistencia estatal establecida en la Comunidad por las "directivas, marcos y lineamientos as
como otros actos adoptados por la Comisin", la eleccin de las medidas prioritarias subraya, en cambio, el
aspecto institucional al solicitar autoridades nacionales de monitoreo. Ya que la Comisin no puede
desempear el papel de autoridad de control en los PECO, se declara indispensable que stos "adopten un
sistema similar al de la Comunidad con una autoridad nacional facultada con poderes de monitoreo." El nfasis
radica en una autoridad de monitoreo y el desarrollo de las normas de procedimiento para monitorear
adecuadamente y hacer transparente la asistencia estatal (5254).
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La falta de atencin a los criterios sustantivos para revisar la asistencia estatal se debe principalmente a la
excepcin integral que se encuentra en el Artculo 63(4) del Acuerdo de Europa que efectivamente exonera la
accin por parte de la Comunidad contra la asistencia interna de Polonia. En virtud del Acuerdo, se reconoce a
Polonia como un rea de desarrollo regional de acuerdo con el Artculo 92(3)(a) del Acuerdo de Europa por el
cual la ayuda se puede considerar que es compatible con el mercado comn. Si bien esta apertura es muy
amplia, la excepcin a la asistencia regional no debe, sin embargo, ser interpretada con tanta amplitud como
para desarmar la capacidad de la Comunidad para compensar los subsidios a las exportaciones.
Mientras que se espera que el tratamiento de la ayuda estatal finalmente se incluya en las normas de
implementacin posteriores, hasta que se formulen y adopten dichas reglas, el Acuerdo de Europa de Polonia
establece en el Artculo 63 que ciertas estipulaciones del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio) se aplicarn entre las partes con respecto al uso de la asistencia estatal. Los Artculos enumerados
como referencia incluyen el Artculo VI del GATT que establece las obligaciones compensatorias, el Artculo XVI
del GATT sobre Subsidios en general, y el Artculo XXIII del GATT que establece la consulta entre las partes del
GATT y que describe la base legal para las demandas en virtud del GATT (15).
Para facilitar la implementacin del Artculo 63, el Acuerdo establece procedimientos para la notificacin y la
consulta. Con respecto a la asistencia pblica, cada Parte se obliga a preparar informes anuales en detalle
sobre el monto y distribucin de la asistencia. Claramente, una prohibicin de la asistencia estatal no se
considera como un aspecto del Acuerdo.
3.2 Empresas pblicas y derechos exclusivos
Se hace referencia a las empresas pblicas y a los principios establecidos en el Artculo 90 del Acuerdo de
Europa separadamente en el Artculo 65 del Acuerdo de Europa. Dada la importancia y frecuencia de las
empresas estatales en economas en transicin, vale la pena examinar esta rea en detalle para determinar qu
exige el Acuerdo de Asociacin y el acquis communautaire de Polonia y los otros PECO.
3.2.1
Identificacin del acquis
El Acuerdo de Europa establece que el Consejo de la Asociacin asegurar a partir del tercer ao siguiente a la
fecha de entrada en vigencia del acuerdo que los principios del Tratado de la CE se mantengan, especialmente
el Artculo 90 del Acuerdo de Europa. El Libro Blanco agrega cierta especificidad al acquis exigido en esta rea
destacando que las medidas prioritarias deben procurar obtener la separacin del regulador pblico y las
funciones de la empresa privada y separar la personera jurdica de dichas empresas. La Comisin tambin
hace referencia a su propio Artculo 90(3) sobre Directivas en Telecomunicaciones, sugiriendo que existe
alguna obligacin para que los PECO se aproximen a las leyes sobre legislacin secundaria importante. El
lenguaje del Acuerdo de Europa es, por cierto, menos preciso
(16).
Como ya se mencion, el Artculo 65 deja al Consejo de la Asociacin el asegurar que los principios del Artculo
90 del Acuerdo de Europa se mantengan. El proyecto de normas de implementacin no hace referencia a estos
principios. Slot (1996, p. 9) incluso establece que habra sido muy difcil definir los derechos y obligaciones
sustantivos para las empresas pblicas dado que, con unas pocas pero notorias excepciones, la CE casi no
tiene ninguna en esta rea. La excepcin principal es el sector de telecomunicaciones. La definicin de las
normas de la Comunidad en otros sectores dominados por las empresas estatales o controlados por el estado
est todava en una etapa preliminar (por ejemplo, los servicios postales, el transporte, la energa).
4. A MANERA DE CONCLUSION: ES NECESARIA UNA COOPERACION MAS ESTRECHA?

A pesar de que las normas de competencia de la CE puedan manejar muchos de los problemas particulares de
las economas en transicin y aunque los pases en Europa Central y Oriental han realizado progresos
sustanciales en la aplicacin de estas u otras normas similares, su eficacia en eliminar las distorsiones
existentes y prevenir las nuevas distorsiones en la competencia depender, en gran medida, de cun
estrictamente se interpretan y con cunto rigor se ejecutan.
A pesar de que la calidad de la interpretacin y ejecucin se relacionar con el progreso de los PECO en
integrarse al mercado interno y, de esa forma, tener un argumento de ingreso creble, tambin ser cada vez
ms aparente que es difcil monitorear y evaluar cun bien se realiza la ejecucin, dado que los mecanismos de
aproximacin son solamente un lazo tentativo entre las autoridades de competencia.
Para Polonia, y por cierto para alguna de las otras partes en el Acuerdo de Europa, el pas es activo en ejecutar
normas de competencia en su mercado. En este sentido, su preparacin para el ingreso en la UE va ms all de
lo que se exige legalmente segn los trminos del Acuerdo de Europa. Si la autoridad de competencia de
Polonia, por cierto, prueba ser independiente de la influencia poltica y si usa los poderes extensivos otorgados
por ley para intervenir en los asuntos de las empresas estatales, existe una garanta significativa de que los
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criterios de la poltica de competencia no se diluirn por otras preocupaciones vagamente definidas en

trminos de intereses de polticas pblicas o industriales.
Habiendo dicho esto, y mientras Polonia indudablemente se encamina en la buena direccin, no se puede
llegar a la conclusin con certeza de que la ejecucin de sus leyes de competencia trata la mayora de las
distorsiones serias de la competencia. En el rea de la poltica de competencia, las divergencias que puedan
existir entre las estipulaciones legales y la ejecucin efectiva puede tener una importancia crucial.
Como un factor de complicacin, las autoridades de competencia de los pases que estn sufriendo la
transformacin econmica deben ejecutar las normas no solamente de forma rigurosa sino sensata. Es en
esos pases especialmente que existe una necesidad genuina de que las empresas cooperen para desarrollar
nuevas tecnologas, nuevos productos y nuevos mercados. No est claro en todos los casos que esta
flexibilidad se puede lograr mediante una lectura estricta de las exigencias de aproximacin. Tambin, como
sucede con frecuencia en las relaciones comerciales, la interpretacin sensata de las reglas, y por ende flexible
por parte de un pas, es considerada por un socio comercial como una barrera oculta de acceso al mercado y al
comercio. Este es un problema de particular importancia para la poltica de competencia que est basada
extensivamente en la "norma razonable".
Se afirma en Nicolaides (1996) que el nico medio efectivo para tratar este problema es o bien a travs del
establecimiento de una autoridad de competencia supranacional, como se establecera con el ingreso, o de
forma ms realista, a travs de una cooperacin internacional ms extensiva.
Desde que la UE desea que los pases de Europa Central y Oriental se preparen rpidamente para los rigores
de la membresa, debera explorar formas de fortalecer y extender las "relaciones estructuradas" con ellos en el
campo de la poltica de competencia. Si no se establecen nuevas autoridades o estipulaciones institucionales
para los Acuerdos de Europa, la cooperacin se puede mejorar, por ejemplo mediante el pase en comisin de
funcionarios de la Comisin a diversas oficinas antimonopolio. Su funcin sera brindar una gua prctica al
mismo tiempo que se respeta la autonoma de la toma de decisiones de las autoridades de competencia
nacional. Tambin se puede continuar promoviendo el desarrollo de la informacin y el intercambio tcnico
entre las autoridades de competencia nacional de los PECO. Estos tipos de cooperacin deberan apoyar el
proceso de aproximacin y comenzar a tratar las dificultades inherentes que hemos destacado al determinar el
alcance de esta exigencia. Por sobre todo, la cooperacin intensa servir para subrayar la importancia
dinmica de la poltica de competencia en la Unin Europea.
BIBLIOGRAFIA
ESTRIN, S. and M. CAVE
1993. Competition and Competition Policy: A Comparative Analysis of Central and Eastern Europe, (Londres:
Pinter Publishers).
GERBER, D.
1994. The Transformation of European Community Competition Law?, Harvard International Law Journal, vol.
35, pp. 97.
MASTALIR, R.
1993. Regulation of Competition in the New Free Markets of Eastern Europe, North Carolina Journal of
International Law and Commercial Regulations, vol. 19(1), pp. 61-89.
NICOLAIDES, P.
1996. The Role of Competition Policy in Economic Integration, Journal of World Trade, vol 13(2), pp. 131 145.
POLISH ANTI-MONOPOLY OFFICE

1995.
Annual ReporfVarsovia.
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1996. The Application of Rules on State Aids and Rules Relating to Public Undertakings. Ponencia presentada
en una conferencia sobre Europa Oriental en la Universidad de Gantes, 7-8 de marzo de
1996.
STOCKMANN, K.
1993. Competition Policy in Transition, en Estrin y Cave (1993).
VAN DEN BOSSCHE, A.M.
1996. The Competition Provisions in the Europe Agreements. Ponencia presentada en una conferencia sobre
Europa Oriental en la Universidad de Gantes, 7-8 de marzo de 1996.
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Indice de citas legales

Caso BRT v. Sabam, (1974) ECR 51.
Caso 181/73, Haegeman v. Belgium (1974) ECR 129.
Caso C-179/90, Merci Convenzionali Porti di Genova, (1991) ECR I-5889.
NOTAS
1. Esta presentacin est extractada de Nicolaides y Mathis (1996), "European Community Competition Rules
in the Associated Countries of Central and Eastern Europe: How to Ensure Effective Enforcement",
Aussenwirtschaft, V. 51, No. 4, pp. 485-514.
2. Polonia present su solicitud de ingreso a la UE en abril de 1994.
3. Bruselas, 10.5.1995, COM (95) 163 Final.
4. Ibid, pgina 59.
5. El compromiso asumido en los Acuerdos de Europa para aproximar la poltica de competencia de la CE es
casi nico. Los Estados Miembros no estn obligados en virtud del Tratado de Roma ya que el orden legal
de la Comunidad se extiende a ellos. La exigencia no se encuentra en las asociaciones ms antiguas de la
CE o en los acuerdos de libre comercio.
6. La falta de un conector entre el cumplimiento del Libro Blanco y la promesa escurridiza del ingreso parece
implicar que se establece un nivel medio entre el libre comercio (Acuerdo de Europa) y el ingreso, conocido
como la "integracin del mercado interno". Esto es como si un PECO pudiera obtener la calidad de garanta
de acceso al mercado similar a los participantes de la EEA, pero sin establecer una autoridad dual o comn
para la poltica de competencia. Inversamente, dado que el Libro Blanco no es un acuerdo, el PECO que
rechace sus exigencias adicionales sobre la poltica de competencia no se puede considerar que pone en
riesgo la formacin de su rea de libre comercio ya que estas exigencias se deben entender que estn
cubiertas por las estipulaciones de los Acuerdos de Europa.
7. El lenguaje empleado no es el corriente en los Acuerdos de Europa. Ver Van den Bossche (1995).
8. Acuerdo de Europa CE-Polonia, OJ No. L 348, 31.12.93. El Acuerdo establece un nmero de excepciones.
Los productos agrcolas y pesqueros no estn sujetos a la prohibicin de la asistencia pblica. Los
acuerdos o prcticas concertadas entre las empresas en los sectores agrcolas y pesqueros sern
evaluados de acuerdo con los artculos 42 y 43 de la CE que permiten derogaciones de las normas
corrientes de competencia, y el Reglamento 26/62 (equivalente del Reglamento 17/62 en agricultura) que
establece la excepcin a la prohibicin general de los acuerdos entre las empresas. Los productos ECSC
tambin estn fuera del alcance del Artculo 63 del Acuerdo porque estn cubiertos por el Protocolo 2 del
Acuerdo.
9. Ntese al respecto la Notificacin de la Comisin de 1993 sobre los Tribunales Nacionales donde la
Comisin establece su intencin de implementar sus poderes de toma de decisiones: "para concentrarse ...
sobre los procedimientos que tienen un significado poltico, econmico o legal", Artculo 14, OJ No. C 39/6,
13.2.93.
10. Supra, nota 3, pginas 58 y 60.
11. "Normas de implementacin para la aplicacin de las estipulaciones de competencia aplicables a las
empress establecidas en el Artculo 63 prrafo 1(i), 1(ii) y 2 del Acuerdo de Europa entre la CE y Polonia,"
25.3.97, Artculo 6. La adopcin de las exoneraciones de la CE se entiende que es discutible como se indica
en las Normas de Implementacin para la consulta. No tenemos conocimiento de ninguna consideracin de
los PECO para rechazar las normas sobre la base de que la exigencia de un esquema de exoneracin
aproximado excede las estipulaciones del Acuerdo de Europa.
12. Supra, nota 3, pgina 57.
13. La AMO de Polonia tiene responsabilidad para autorizar fusiones por encima de un cierto lmite (con un
volumen anual de ventas superior a 5 millones de ECU).
14. Supra, nota 3, pginas 52-54.
15. La referencia al GATT se encuentra solamente en Polonia y los pases blticos de los Acuerdos de Europa.
Los estados blticos todava no son miembros de la OMC. Los aspectos particulares de los Artculos del
GATT en los cuales basarse no estn claros en el Acuerdo ni tampoco la pregunta de si el antiguo Acuerdo
de Subsidios de la OMC tambin forma parte de esta referencia. Por lo menos, la referencia a los Artculos
del GATT se puede considerar como una reserva expresa del poder de tratar los subsidios a las
exportaciones mediante el uso de los derechos compensatorios. Sin embargo, este instrumento no se
entiende como una renuncia en ningn caso en los Acuerdos de Europa. La inclusin del Artculo XXIII del
GATT complica el tema si suponemos que las partes se apoyan en los aspectos sustantivos del GATT y no
intentan invocar el aparato de conflicto institucional.
16. Supra, nota 3, pgina 62.
REGULACION DE PRECIOS EN EL SECTOR ENERGETICO EN LA UNION EUROPEA
Piet Jan SLOT

Profesor de Derecho Econmico, Universidad de Leiden, PAISES BAJOS
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1. INTRODUCCION
El sector energtico en muchos pases est sujeto a una reglamentacin especial que trasciende las normas
corrientes de la economa tales como las normas de planeamiento y medio ambiente. En muchos pases esa
reglamentacin especial otorga facultades al gobierno para que supervise los precios. Las razones para la
supervisin de los precios son bien conocidas: la energa constituye un producto bsico importante cuyo costo
es un ingrediente importante del consumo en los hogares y, por lo tanto, los gobiernos deben monitorear y/o
controlar los precios de la energa. Contrariamente al Tratado que establece la Comunidad Europea del Carbn
y del Acero (ECSC) (1), el Tratado de la CE no estipula normas especficas de este tipo para el sector. Sin
embargo, esto no significa que el Tratado de la CE no contenga estipulaciones que podran aplicarse a la
reglamentacin de los precios. Las normas generales del Tratado de la CE, en particular los Artculos 30 y 36
as como los Artculos 85 y 96 son aplicables, por supuesto. No obstante, como lo demostrar este artculo, la
aplicacin de las normas de la CE a la asistencia estatal ha tenido como resultado que el principal mecanismo
para supervisar los precios en el sector energtico est formado por estas normas. Este artculo, por lo tanto,
se limitar a un anlisis de la aplicacin de estas normas (2).
A primera vista puede parecer sorprendente que la aplicacin de las normas de la CE sobre asistencia estatal
haya dado origen a la supervisin de precios. Se podra pensar que las normas sobre competencia se
prestaran ms fcilmente a esa supervisin. Sin embargo, como bien lo saben los abogados expertos en
competencia, las normas del Artculo 85 de la CE e incluso an ms el Artculo 86 de la CE, poco se han
desarrollado y aplicado para controlar el nivel de los precios. Por supuesto, es cierto que el Artculo 85 de la CE
prohibe la fijacin de precios. Sin embargo, no se permite a las autoridades de competencia afectar el nivel de
los precios de las empresas pblicas en particular. Por otro lado, el Artculo 86 de la CE permite cierto control
de precios en situaciones donde las empresas pblicas ocupan posiciones dominantes.
No obstante ello, a partir del fallo de la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (de ahora en adelante
llamada CEJ) en el caso United Brands, ha quedado claro que los intentos por recusar los precios como
irracionalmente altos de modo que constituyen un abuso es una tarea que va ms all de la capacidad de las
autoridades de competencia (3). El fallo de la CEJ en el caso SACEM alent la esperanza de que el Artculo 86
de la CE se pudiera aplicar al control de precios. En este fallo, la Corte resolvi que cuando una compaa con
una posicin dominante cobra precios considerablemente ms altos por sus servicios que empresas similares
en otros Estados Miembros, esto se puede tomar como una prueba refutable de un abuso en virtud del Artculo
86 de la CE (4). Las expectativas no se han materializado. Aparentemente incluso el caso de SACEM
desapareci paulatinamente en el curso de los procedimientos ante las cortes francesas. La Comisin de la CE
tambin ha estado muy reticente para recusar precios excesivos con relacin al valor econmico del producto
suministrado (5). La discriminacin de precios es ms fcil de recusar en virtud del Artculo 86, como lo
demostr el fallo de la CEJ en el caso United Brands (6), a pesar de que son muy pocas las acciones entabladas
sobre esta base (7).
2. PRECIOS DE LA ENERGIA Y NORMAS DE LA CE SOBRE ASISTENCIA ESTATAL

2.1 Introduccin
Para explicar por qu las normas de asistencia estatal de la CE son importantes para el tema de los precios en
el sector energtico debemos examinar las normas afines para la aplicacin de las estipulaciones sobre la
asistencia estatal en el Tratado de la CE como se analiz en los tres fallos de la CEJ: casos conjuntos 67, 68 y
70/84, Kwekerij Gebroeders van der Kooy (8), caso 169/84, COFAZ II (9) y el caso C-56/93, Blgica v. Comisin
(10). De hecho ser suficiente para discutir los fallos en los casos Gebroeders van der Kooy y Blgica v.
Comisin debido a que el ltimo fallo tambin resume los hechos y el fallo del caso COFAZ II. Estos fallos
ilustran claramente la evaluacin del contexto econmico y legal necesario para aplicar el Artculo 92. Dado que
los temas en estos casos son bastante complicados se har un resumen integral de los antecedentes y los
hechos de estos casos.
2.2 Casos conjuntos 67, 68 y 70/84, Kwekerij Gebroeders van der Kooy
2.2.1
Antecedentes econmicos y legales Los hechos de este caso son los
siguientes: (11)
En los pases del norte de la Comunidad se cultivan cantidades importantes de verduras y flores en
invernaderos. Esta forma de cultivo es muy corriente en los Pases Bajos. Una proporcin sustancial de la
produccin se exporta.
En la dcada del 70 los horticultores holandeses calentaban sus invernaderos con combustible pesado. Debido
a que el uso de este combustible contaminaba el aire, el gobierno holands alent la conversin al gas natural.
El gas natural en este momento representa el 95% del consumo de energa de los horticultores holandeses.
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El transporte, importacin y exportacin del gas natural en los Pases Bajos se realiza a travs de N.V.
Nederlandse Gasunie, Groningen, compaa regida por el derecho privado, el 40% de cuyo capital est en
manos de Staatsmijnen (que, a su vez, es de propiedad total del Estado Holands), el 10% es del Estado
Holands y el resto es de dos compaas petroleras privadas. Gasunie est administrado por un consejo
formado por ocho miembros, uno de los cuales est nombrado por el Ministro de Economa, tres por el
Staatsmijnen y dos por cada una de las compaas petroleras privadas. Los precios del gas estn fijados por el
Directorio, mediante mayora del 75%. Desde 1963 los precios y las condiciones de distribucin para el
suministro del gas a los distribuidores pblicos y a otras partes han estado sujetos a la aprobacin del
Ministerio de Economa.
Gasunie firma contratos estndares individuales con compradores de gas cuyo consumo exceda 170.000
metros cbicos por ao, sean usuarios directos o distribuidores. En 1981, Gasunie firm un contrato con Vegin
y el Landbouwschap para la venta de gas a los horticultores (representados por el Landbouwschap).
De acuerdo con la Comisin, el arancel fijado en el contrato era un arancel preferencial y estableca condiciones
que eran particularmente ventajosas para los horticultores. La Comisin consider que la ventaja deba tomarse
como una asistencia incompatible con el Artculo 92 del Tratado de la CEE y, el 15 de diciembre de 1981, adopt
la Decisin 82/73 (12) mediante la cual exiga al gobierno holands que tomara las medidas necesarias para
discontinuar la asistencia en cuestin.
Se entablaron acciones para la anulacin de esta Decisin ante la Corte por parte del gobierno holands, el
Landbouwschap y algunos horticultores. Entre tanto, se desarrollaron negociaciones entre la Comisin y el
gobierno holands. Un nuevo acuerdo se firm con las siguientes condiciones:
La alineacin del arancel para el mercado de cultivos y el arancel industrial tomando en cuenta la paridad
calrica entre el gas y el combustible pesado;
El precio determinado por el promedio de los precios CBS iba a ser aumentado para los horticultores
mediante una prima de 0,5 centavos/metro cbico.
Como resultado de este acuerdo, la Comisin, por Decisin 82/518 del 22 de julio de 1982 (13) derog su
primera decisin. Tambin se desisti del proceso iniciado ante la Corte contra la decisin.
El 28 de setiembre de 1984, se firm otro contrato entre Gasunie y el Landbouwschap para el perodo 1ero. de
octubre de 1984 al 1ero. de octubre de 1985.
El gobierno de los Pases Bajos inform a la Comisin sobre el nuevo contrato entre Gasunie, Vegin y el
Landbouwschap. La Comisin consider que el contrato comportaba una asistencia incompatible con el
Artculo 92(1) del Tratado de la CEE y abri el proceso del Artculo 93(2) del Tratado.
El gobierno de los Pases Bajos neg que el nuevo arancel del gas para los horticultores constitua una
asistencia estatal. Entre otros puntos sostuvo lo siguiente:
existe un peligro creciente de que un gran nmero de horticultores se pase al carbn debido al aumento en
el precio del gas y la cada simultnea del precio del carbn; para algunos horticultores la conversin sera
atractiva incluso si el precio del carbn aumentara ms de 37 o 38 centavos/metro cbico; para evitar la
prdida de clientes, Gasunie est obligada a bajar el precio del gas.
Varios Estados Miembros y un gran nmero de personas presentaron observaciones a la Comisin en las que
establecan que el arancel preferencial para el gas en cuestin en el proceso constitua una asistencia estatal
incompatible con el mercado comn. Solamente el Landbouwschap opinaba de forma diferente.
El 13 de febrero de 1985 la Comisin adopt la Decisin 85/215 (14). De acuerdo con la Comisin, el arancel est
comprendido dentro de la prohibicin del Artculo 92(1) de la CE.
La Comisin consider que el arancel haba sido impuesto por el estado holands. Lleg a la conclusin de que
an si el estado holands tena el 50% del capital de Gasunie, poda influir sobre las decisiones relativas a la
fijacin de precios mediante una aprobacin ministerial a la cual estaban sujetos los aranceles de Gasunie.
La Comisin acept que una compaa como Gasunie puede decidir variar sus aranceles dependiendo del uso
de los bienes que vende, pero consider que dichas variaciones "deben estar basadas en razones econmicas
firmes y entendibles, por ejemplo, para asegurar la competitividad del gas en los diversos mercados de
usuarios y no deben discriminar entre la horticultura y otros consumidores en una situacin comparable."
La Comisin acept que el precio del gas puede estar fijado sobre la base del precio de un combustible que no
sea el combustible pesado, en particular el carbn. Sin embargo, dudaba si un arancel cuya aplicacin est
limitada a un ao tendr un impacto significativo en las decisiones de los cultivadores de pasarse o no al
carbn.
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Observ que el argumento basado en la necesidad de evitar la competencia del carbn y en la necesidad de
estipular contra la inestabilidad existente del precio del combustible es vlido no solo con respecto a los
horticultores sino tambin con respecto a otros sectores en los que se usa el gas, tales como la industria. En
ese sector tambin existe el riesgo de la conversin al carbn y tambin necesita precios estables de la energa.
De acuerdo con la Comisin, el gobierno holands no ha demostrado por qu los horticultores necesitan un
arancel para el gas ms ventajoso que el que se aplica en el sector industrial.
La Comisin sostuvo que el precio de equilibrio, el precio en el cual los horticultores no tienen incentivos para
convertirse al carbn, estaba entre 43 y 44.3 centavos/metro cbico. A un precio entre 46.5 y 47.5
centavos/metro cbico, por otro lado, la Comisin consider que el 30% del gas natural utilizado en la
horticultura se reemplazara por carbn en menos de tres aos. De acuerdo con la Comisin, el arancel del gas
aplicado a los horticultores era demasiado bajo y discriminatorio.
Al imponer ese arancel, el estado holands renunci a los ingresos que poda obtener de sus intereses en
Gasunie, y la ventaja resultante para los horticultores provena, entonces, de los recursos del Estado.
La Comisin concluy adems que "la produccin hortcola holandesa ... tiene una ventaja que necesariamente
afecta al comercio intracomunitario, dado que, especialmente, la mayor parte de la produccin holandesa se
exporta a los Estados Miembros".
La Comisin consider que la asistencia no cumpla con las condiciones establecidas en el Artculo 92(3) del
Tratado de la CE.
2.2.2 El fallo de la Corte
2.2.2.1
Introduccin
El fallo de la Corte constituye esencialmente un anlisis del concepto de asistencia estatal como se coment
ms arriba en el pargrafo 2.2.1. En estos casos, este anlisis plantea dos preguntas separadas. El arancel
impugnado era el resultado de una accin del gobierno holands?; y el arancel impugnado constitua una
asistencia? La ltima pregunta tambin se puede expresar de esta forma: las polticas de precios de Gasunie
estn justificadas objetivamente de modo de escapar a la calificacin de asistencia estatal?
2.2.2.2
Era el arancel el resultado de una accin del gobierno holands?
El primer tema en estos casos era la pregunta de si la fijacin de un arancel impugnado era el resultado de una
accin por parte del estado holands. En este punto, la Corte encontr en los pargrafos 35-38 de su fallo, que
los documentos presentados a la Corte ofrecan pruebas suficientes para mostrar que la fijacin de dicho
arancel era el resultado de una accin del estado holands.
Primero, las acciones en Gasunie estaban distribuidas de modo que el estado holands directa o
indirectamente tuviera el 50% de las acciones y nombrara a la mitad de los miembros del consejo supervisor un organismo cuyas facultades incluan la determinacin de los aranceles a aplicar. Segundo, el Ministro de
Economa tena facultades para aprobar los aranceles aplicados por Gasunie, con el resultado de que,
independientemente de cmo poda ejercer esas facultades, el gobierno holands poda bloquear cualquier
arancel que no le conviniera. Finalmente, Gasunie y el Landbouwschap haban procurado obtener, en dos
ocasiones a travs de las representaciones de la Comisin en el gobierno holands, una enmienda al arancel
de la horticultura, primero despus de la Decisin de la Comisin 82/73, que fue derogada ms tarde, y luego
nuevamente despus de la Decisin 85/215 que fue recusada en estos procesos.
Tomado como un todo, estos factores demostraron que Gasunie de ninguna manera tena total autonoma para
fijar los aranceles del gas sino que actuaba bajo el control y siguiendo las instrucciones de las autoridades
pblicas. Estaba claro, entonces, que Gasunie no poda fijar los aranceles sin tener en cuenta las exigencias de
las autoridades pblicas. Por lo tanto, se lleg a la conclusin de que la fijacin del arancel impugnado era el
resultado de una accin del estado holands y, por lo tanto, estaba comprendido dentro del significado de la
frase "asistencia otorgada por un Estado Miembro" en virtud del Artculo 92 del Tratado.
2.2.2.3
Polticas de Precio
La CEJ destac primero que la Comisin no haba recusado el riesgo de conversin al carbn, cuyo precio
haba cado considerablemente. Luego evalu la posicin de la Comisin de que el nivel del precio en el
contrato estaba por debajo del nivel necesario para protegerse contra el riesgo de conversin. La CEJ encontr
que no era necesario que Gasunie alineara sus aranceles generales para la horticultura con el precio de
equilibrio para el tipo menos eficiente de holding. Por lo menos a mediano plazo, la posicin de estos holdings
sera inevitablemente marginal, de modo que no era comercialmente justificable que Gasunie fijara sus
aranceles para la horticultura refirindose a esas empresas. La Corte, por lo tanto, concluy que la Comisin
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haba decidido correctamente de que el arancel impugnado era menor que el necesario para tomar en cuenta el
riesgo de conversin al carbn.
2.3 Caso C-56/93, Blgica v. Comisin
2.3.1
Antecedentes y hechos (15)
Se trat de una accin, entablada por el gobierno de Blgica, para la anulacin de una Decisin de la Comisin
del 29 de diciembre de 1992 para rescindir el procedimiento sobre el sistema de aranceles preferenciales
aplicado en los Pases Bajos al suministro de gas natural para los productores holandeses de fertilizantes de
nitrato.
La relacin entre el proveedor de gas holands, Gasunie, y la industria manufacturera de fertilizantes de nitrato
ocup la atencin de los intereses afectados, los Estados Miembros, la Comisin y la Corte sobre las razones
de la asistencia estatal durante diez aos. El gas natural es la principal materia prima y representa el 90% del
costo en la fabricacin del amonaco. El amonaco, a su vez, es el principal elemento en la fabricacin de
fertilizantes de nitrato. El gas, en efecto, representa el 70% del costo de produccin. Hasta la dcada del 80, los
fabricantes de fertilizantes de nitrato de la Comunidad producan en general su propio amonaco. Gasunie tiene
de hecho el monopolio del suministro del gas en los Pases Bajos, y la exportacin de gas holands. En el caso
Van der Kooy & Otros v. Comisin, la Corte lleg a la conclusin de que la fijacin de un arancel de Gasunie (en
ese caso, un arancel hortcola preferencial para el suministro de gas natural) era el resultado de una accin del
estado holands y deba ser considerada como una asistencia segn el Artculo 92 del Tratado.
La Comisin entabl primero el proceso en virtud del Artculo 93(3) del Tratado contra los Pases Bajos en
octubre de 1983. De acuerdo con la Comisin, Gasunie, segn el esquema de asistencia aplicado en ese
entonces, otorgaba reducciones especiales a los productores de amonaco holandeses mediante una
estructura arancelaria de dos tercios, que tena el efecto de reducir el costo del gas natural utilizado por ellos
como materia prima. La industria del amonaco pagaba el precio industrial estndar para el gas a utilizar en la
produccin para la venta en el mercado de la Comunidad Europea y un precio sustancialmente ms bajo con
respecto a la produccin para la exportacin a terceros pases. En el curso del proceso, la Comisin emiti una
opinin razonada el 13 de marzo de 1984 en la cual explic que esta estructura arancelaria constitua una
asistencia estatal segn el Artculo 92(1) del Tratado y no estaba comprendida por ninguna derogacin
estipulada en el Artculo 92(3).
El gobierno holands inform a la Comisin que Gasunie haba abolido el arancel impugnado y haba agregado
a su estructura arancelaria industrial con efecto retroactivo al 1ero. de noviembre de 1983, un nuevo arancel
conocido como el arancel F, que fue el tema de la presente accin. Al arancel F se aplicaba a una gran mayora
de usuarios industriales con base en los Pases Bajos que no eran los de la industria energtica (y
esencialmente, como veremos, del sector del amonaco) a condicin de que cumplieran con lo siguiente:
a. consumieran por lo menos 600 millones de m3 de gas por ao;
b. operaran un factor de carga de por lo menos 90% (es decir que operaran por lo menos el 90% del tiempo,
asegurando la regularidad del consumo);
c. acordaran la interrupcin total o parcial del suministro, a juicio de Gasunie (previo aviso con 12 horas de
anticipacin, cuando fuera posible); y
d. aceptaran el suministro de gas de diversos valores calricos.
El nuevo arancel F se facturaba al precio aplicable bajo el arancel F, que se aplicaba a los usuarios con un
consumo anual de gas entre 50 y 600 millones de m 3 menos 5 centavos/m3 (centavos de florines). Luego se
supo que el consumo mnimo anual exigido para los usuarios del arancel F era 500 millones de m 3, y que los 5
centavos de reduccin era un mximo, con una reduccin real que bajaba a veces hasta a 2 centavos/m 3.
La Comisin continu sus investigaciones, a la luz del nuevo arancel que, segn concluy, aseguraba
economas de Gasunie en el costo del suministro mayores que el valor del descuento de 5 centavos,
principalmente debido al efecto combinado de un volumen mayor y la regularidad de extraccin. Tambin lleg
a la conclusin de que el arancel F formaba parte de una estructura arancelaria general para los usuarios del
gas en los Pases Bajos, no discriminaba entre sectores y no contena ningn elemento de asistencia estatal.
Por lo tanto, el 17 de abril de 1984 decidi terminar el proceso contra los Pases Bajos conforme al Artculo
93(2) del Tratado.
Esta decisin fue recusada en un proceso de anulacin entablado por un cierto nmero de competidores
franceses de la industria manufacturera holandesa de fertilizantes de nitrato en el caso CdF Chimie Azf v.
Comisin. La Corte encarg un informe a tres expertos consultores de la industria del gas (de ahora en adelante
llamado el "informe de los expertos") sobre el cual bas las conclusiones de su fallo. El informe de los expertos
analiz los ahorros de Gasunie atribuidos por la Comisin a los supuestos elementos de la economa del
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suministro individuales y, tambin, totales; en ambos casos, encontraron que la Comisin haba cometido un
error manifiesto de evaluacin:
haba aumentado cinco veces los ahorros atribuibles al volumen del gas consumido y a la carga;
haba atribuido ahorros a la posibilidad de interrumpir el suministro de gas previo aviso con poca
antelacin y la posibilidad de variar el valor calrico del gas suministrado, cuando ninguno de estos
elementos otorgaba ninguna ventaja econmica a Gasunie;
finalmente, era difcil identificar los ahorros totales superiores a 0.5 centavos/m con respecto a los
elementos evaluados por la Comisin en ms de 5 centavos/m 3.
Los expertos informaron que la reduccin del arancel F deba ser atribuible a otras consideraciones. La Corte
decidi que la Comisin haba cometido un error manifiesto en la evaluacin y anul la decisin de la Comisin
en el fallo del 12 de julio de 1990 (16).
A pesar de que las economas del suministro, adelantadas entonces para justificar el arancel F, ya no figuraban
en los argumentos, y la Comisin, en su decisin ahora impugnada, los haba reemplazado con razones muy
diferentes, el hecho era que la Corte ya haba considerado el arancel F en el caso CdF Chimie. Es til recordar
dos aspectos particulares del fallo de la Corte. Por un lado, la Corte rechaz el alegato de los demandantes
franceses de que el arancel F era un arreglo especial y secreto, negociado solo con los fabricantes holandeses
de fertilizantes de nitrato de forma confidencial. Sostuvo que era un "arancel pblico cuyas condiciones de
disponibilidad eran pblicas y totalmente abiertas" y que estaba "disponible a todos los clientes que cumplan
con las condiciones objetivas prescritas en su solicitud". Por otra parte, la Corte respald el argumento de que
el arancel F era esencialmente aplicable a la industria de la fabricacin del amonaco y que su suministro a una
sola empresa fuera de esa industria no socavaba su naturaleza sectorial esencialmente.
La Comisin volvi a abrir el proceso segn el Artculo 93(2) del Tratado en enero de 1992 al publicar un aviso
que indicaba las condiciones aparentemente neutrales y objetivas para el arancel F y el hecho de que los
productores de amonaco holandeses haban sido sus principales beneficiarios. Tambin sealaba en el aviso
que la reduccin era variable, y que 5 centavos/m3 representaban simplemente su valor mximo.
La Comisin adopt una decisin (de ahora en adelante llamada "la decisin") el 29 de diciembre de 1992
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una vez ms para terminar el proceso. La Comisin se bas en el informe de los expertos que haba
sugerido que, mientras los supuestos ahorros no se haban materializado, podra haber otras justificaciones
comerciales para el arancel F, por ejemplo asegurar que a los clientes importantes del gas natural no se les
cobrara precios prohibitivos que los sacara del negocio o los habra impulsado hacia otros mercados para
abastecerse. La Comisin afirm lo siguiente:
"[C]on respecto al arancel F de Gasunie, el objetivo era resistir la competencia del mercado de fertilizantes de
nitrato del amonaco producido en otros pases, especialmente en pases no comunitarios. Un fabricante de
fertilizantes de nitrato ... puede producir el amonaco que necesita para producir fertilizantes de nitrato o puede
comprarlo a otros productores y utilizarlo para fabricar su producto... Si el precio del gas que utiliza para
fabricar el amonaco que necesita es demasiado alto, decidir comprar el amonaco, si es posible, en otra parte
a un costo ms bajo que el que debera pagar si lo produjera l mismo... Esta era la situacin en la industria del
amonaco en la Comunidad en la dcada del 80 y si Gasunie no hubiera concedido aranceles especiales a los
productores holandeses de fertilizantes de nitrato, podran muy bien haber cerrado las fbricas de produccin
de amonaco a largo plazo, obtenido el suministro de amonaco en otra parte fuera de la Comunidad y
continuado con su produccin de fertilizantes de nitrato."
El principal elemento en la decisin era que Gasunie necesitaba proteger a clientes de gas muy grandes y
vulnerables.
que consuman el 30% de su gas industrial en un momento de prdida de otros mercados;
que podan cambiarse fcilmente a un amonaco importado muy barato (haba indicios de que esto haba
ocurrido);
que, a su vez, sufran la prdida de la participacin en el mercado de la Comunidad para los fertilizantes de
nitrato a manos de exportadores de Europa Oriental;
con un precio que responda a aranceles ms bajos o a precios diferenciados en otros Pases Miembros;
con un precio al cual se cubran los costos de modo que era posible tener utilidades y asegurar mayores
ingresos (de esta forma asegurando un retorno ms rpido de sus inversiones); (18)
y a un precio que tambin estaba disponible, indirectamente, a los productores de amonaco en otros
Estados Miembros que importaban gas de los Pases Bajos.
La Comisin lleg a la conclusin de que (i) el arancel F estaba comercialmente justificado; (ii) no daba
preferencia a productores de otro Estado Miembro y (iii) el que no hubiera prdidas por ingresos indicaba que
el estado holands no haba actuado de forma diferente de cualquier accionista comn. Las conclusiones (i) y
(ii) de la Comisin son esencialmente el mismo punto, expresado de forma diferente. La pregunta de si las
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conclusiones (i) y (ii) de la Comisin (que considero las bases principales de la decisin) son interdependientes
tiene cierta importancia y se discute ms adelante.
Gasunie abandon el arancel F en 1991 a favor de un sistema de fijacin de precios diferente para el gas
cuando se utilizaba como materia prima ms que como fuente de energa. El nuevo sistema fue aprobado por la
Comisin a condicin de que sus trminos, y las subsiguientes modificaciones, se extendieran a los mercados
exportadores. La Comisin luego aprob una reduccin en este precio (en los mercados holandeses y de
exportacin) por razones idnticas a las expresadas en la conclusin (i) de la decisin impugnada en el caso,
es decir, la necesidad de un perodo de competencia agudizada de productores de amonaco de pases fuera de
la Comunidad para responder a la prdida potencial de un mercado muy significativo.
2.3.2
2.3.2.1
El fallo de la Corte
Una nota introductoria
Antes de comenzar nuestro resumen de las partes ms importantes del fallo de la Corte, puede resultar til
destacar que hubo dos temas relacionados con la interpretacin del Artculo 92, pargrafo 1, es decir, la
pregunta de qu constituye una asistencia (19). La primera fue si el arancel constitua una respuesta comercial
normal de Gasunie a las dificultades especficas de la industria holandesa del amonaco. Esta pregunta se
refera a la aplicacin especfica del "principio del inversor en una economa de mercado" discutido en el
pargrafo 2.2.4 anterior. La segunda pregunta se refera a si el arancel otorgado a los productores holandeses
de amonaco otorgaba una ventaja sobre sus competidores en otros Pases Miembros. Esta pregunta se basa
en si haba o no una distorsin de la competencia como lo exige el Artculo 92, pargrafo 1, y discutido en el
pargrafo 2.2.3 anterior. La segunda pregunta solo es aplicable si la primera pregunta se contesta
afirmativamente. En otras palabras, si el comportamiento comercial de
Gasunie estaba justificado, sus efectos en los competidores en otros Estados Miembros no estaban
comprendidos por la prohibicin de la CE sobre asistencia estatal. Al mismo tiempo es de destacar que la
pregunta de si un cierto arancel est justificado comercialmente no puede, en casos que implican
exportaciones a otros Estados Miembros, ser contestada sin analizar el efecto en sus consumidores en otras
partes de la Comunidad. Los clientes en otros Estados Miembros que estaban en la misma posicin que los
productores holandeses de amonaco no podan ser discriminados. As, mientras estas dos preguntas se
pueden formular de forma separada, pueden, en situaciones que implican exportaciones, contestarse solo de
forma conjunta (20). El problema tambin se puede plantear de forma diferente. En ese caso la complicacin
surgi del hecho de que se estaban analizando dos acciones diferentes de Gasunie: el arancel F y el arancel
que Gasunie fija para sus exportaciones. Surgi una complicacin ulterior porque el arancel de las
exportaciones era un precio compuesto. El arancel para las exportaciones de Gasunie era un promedio
ponderado por el cual el promedio se computaba con los precios por sector de usuarios y los volmenes
relativos. Este arancel promedio ponderado se estableci para permitir a las compaas de distribucin en los
Estados Miembros importadores realizar su propia poltica de fijacin de precios.
La CEJ no sigui estas distinciones al contestar los argumentos planteados por el gobierno de Blgica sino
que sigui los argumentos muy poco estructurados de este ltimo.
2.3.2.2
Los elementos principales del fallo
La Corte trat primero el argumento de Blgica de que la decisin de la Comisin estableciendo que el arancel
estaba justificado por razones comerciales no estaba bien fundado.
La CEJ primero reiter que un arancel preferencial no constituye una asistencia si, en el contexto del mercado
en cuestin, estaba justificado objetivamente por razones econmicas tales como la necesidad de soportar la
competencia en el mismo mercado. Tambin destac que en el contexto de una evaluacin econmica
compleja, su funcin debe estar confinada a verificar si la Comisin cumpla con las normas relacionadas con
el procedimiento rector y la declaracin de las razones, si los hechos en los cuales se basaba la decisin
impugnada haban sido establecidos con precisin y si haba habido un error manifiesto de evaluacin o un mal
uso de las facultades. De acuerdo con la CEJ no haba nada que apoyara una conclusin de que, al suministrar
el gas natural a los productores holandeses de fertilizantes de nitrato de acuerdo con el arancel F, Gasunie se
comportaba de forma diferente de otras empresas privadas en condiciones normales de mercado. La
impugnacin de Blgica a la decisin de la Comisin de que Gasunie tena costos variables y fijos por debajo
del arancel F de modo que la compaa poda aumentar sus ingresos netos a travs de las ventas a un arancel
F y asegurarse de conservar a sus clientes importantes, fue descartado por la CEJ. Destac que el hecho de
que un precio de compra promedio fuera mayor que el arancel F no socavaba el argumento de la Comisin.
Este precio estaba calculado de varios precios de venta finales en diferentes mercados, menos sus costos y
utilidades (21). Por consiguiente, la declaracin de la Comisin sobre los costos variables y fijos de Gasunie no
se poda demostrar que era falsa simplemente sobre la base de la informacin sobre el precio de compra
promedio. La CEJ rechaz la recusacin de que la Comisin no haba evaluado la alternativa de las
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exportaciones para las ventas a la industria de fertilizantes en los Pases Bajos. Blgica sostuvo que las
exportaciones habran sido una alternativa comercial ms atractiva. La Comisin mantuvo que, a no ser por el
arancel F, Gasunie habra perdido inmediatamente un punto importante que no podra haber sido reemplazado
por los puntos de exportaciones. La CEJ destac que Blgica no haba establecido que la Comisin haba
cometido un error manifiesto. Un argumento de Blgica relacionado con ello era que habra sido ms atractivo
para Gasunie y los Pases Bajos limitar su produccin de gas natural para prolongar la vida de sus yacimientos
de gas natural. La CEJ tambin rechaz este argumento. Se remiti a la opinin del Juez Asesor que, en el
pargrafo 71, destac que esto habra resultado en una disminucin en los ingresos y, por lo tanto, en un
retorno menos rpido del dinero invertido. La CEJ tambin rechaz un argumento final de Blgica, es decir, que
el arancel F no era necesario para soportar la competencia del amonaco, sustituto para el uso del gas natural
como combustible industrial.
La CEJ consider luego los argumentos relacionados con la conclusin de la Comisin de que el arancel F no
favoreca a los productores holandeses de amonaco en relacin con sus contrapartes en otros Estados
Miembros.
La CEJ destac que es corriente que el mtodo usado para calcular el precio frontera acordado entre Gasunie y
Distrigaz era el sistema "netback" que est basado en el valor de mercado del gas natural de acuerdo con
diversos usos que puede tener en el pas importador. Blgica recus la conclusin de la Comisin de que este
sistema tambin inclua los volmenes para la industria de fertilizantes belga. La Corte apoy el razonamiento
de la Comisin. La CEJ tambin rechaz el argumento de Blgica de que las negociaciones entre Gasunie y
Distrigaz no permitan a este ltimo competir con los aranceles holandeses a los productores de fertilizantes de
nitrato.
En un argumento separado relacionado con la interpretacin del Artculo 92 del Tratado de la CE, Blgica
sostuvo que la Comisin deba haber indicado que Gasunie no haba obtenido utilidades al otorgar el arancel F.
La implicancia del argumento de Blgica era que ningn comportamiento que lleve a renunciar a las utilidades
deba considerarse una asistencia estatal. La CEJ no comparti esta opinin. Destac que la Comisin haba
dado razones precisas para apoyar la decisin que Gasunie actuaba de acuerdo con las condiciones del
mercado. Adems, la CEJ estableci que, en dicho caso, el hecho de que una prctica tambin persigue un
objetivo poltico no significa que constituye una asistencia estatal.
3. CONCLUSION
El caso anterior de la Corte de Justicia sobre asistencia estatal en el sector energtico ofrece lineamientos
amplios para la realizacin de operaciones comerciales de empresas pblicas controladas por el gobierno. No
es una coincidencia en absoluto de que se desarrollara en el contexto de operaciones comerciales de Gasunie.
Gasunie, desde principios de la dcada de los sesenta, ha desarrollado un verdadero mercado de gas en toda la
Comunidad (22). Gasunie ha sido un verdadero lder en el mercado. Al mismo tiempo, los alegatos de que los
aranceles favorables constituyen una asistencia estatal, han sido nivelados en otros sectores energticos
especialmente el sector de la electricidad. La Comisin ha analizado esta supuesta asistencia estatal en varias
instancias (23).
La extensa discusin de los hechos y el contexto de los casos indican que ser difcil establecer criterios
precisos para la fijacin de los precios de las fuentes de energa. En gran medida esto se debe a la naturaleza
fluida del principio del inversor en una economa de mercado. Sin embargo, a continuacin se mencionan
algunas conclusiones tentativas. Los precios ms bajos que los aranceles regulares, de lista, de la energa de
las empresas controladas por los gobiernos estn justificados en una o ms de las siguientes circunstancias:
1. si dichos aranceles ms bajos son el resultado de un ahorro real de costos tales como los descuentos por
volumen;
2. en la medida que formen parte de un arancel general que se aplica a toda la industria;
3. en la medida que la accin del gobierno o la empresa controlada por el gobierno constituye un
comportamiento normal de mercado. A veces esto se menciona como el principio del inversor en una
economa de mercado;
4. si esos aranceles ms bajos tienen como objetivo ser reconocidos en el derecho comunitario y en la
medida que son necesarios y proporcionales.
Despus del fallo de la CEJ en el caso Blgica v. Comisin, est claro que el principio del inversor en una
economa de mercado tiene un papel fundamental. Sin embargo, est claro tambin que este concepto permite
a la Comisin un amplio margen de discrecin. Un ejemplo notorio de esta discrecin es el manejo de la
pregunta si Gasunie renunci a las utilidades al concluir sus acuerdos arancelarios con la industria de
fertilizantes. Una pregunta similar fue planteada por el Juez Asesor sobre si el arancel podra haber sido un
mecanismo comercialmente justificable para salvaguardar a los clientes de largo plazo an si haba prdidas
durante ese perodo. Al permitir a las empresas esas prcticas, especialmente cuando lo hacen bajo presin del
gobierno, abre posibilidades para favorecer a la industria nacional. Por lo tanto, el principio del inversor en una
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economa de mercado es todava una herramienta analtica imperfecta para establecer la existencia de la
asistencia estatal (24). Tambin hay que destacar que, si la Comisin contina su aplicacin tolerante del
principio, los miedos iniciales que la aplicacin de las normas sobre asistencia estatal resultarn en un chaleco
de fuerza muy apretado para las empresas controladas por el gobierno ya no parecen estar justificados. Es
interesante ver que la CEJ en su fallo en el caso Blgica v. Comisin ha apoyado la opinin de que el
comportamiento comercial puede estar guiado por el deseo de obtener un retorno adecuado del dinero
invertido. Junto con la aplicacin del principio del inversor en una economa de mercado, el principio de la nodiscriminacin ser el estndar de referencia. Los clientes en mercados y condiciones similares deben obtener
aranceles similares (25).
An si la conclusin anterior es bastante reconfortante para quienes estn involucrados en acciones
comerciales en empresas pblicas controladas por el estado, existe sin embargo cierta preocupacin en el
mbito procesal. Como se ha explicado ms arriba, toda la asistencia estatal nueva tiene que ser notificada a la
Comisin de la CE. La no-notificacin resulta en la ilegalidad de dichas medidas (26). Despus de analizar las
acciones comerciales sobre los precios de la energa, est claro que en la prctica puede ser difcil evaluar si
dichas acciones son o no una asistencia estatal. La forma ms simple para resolver estas preguntas sera la
notificacin. En la prctica esto no siempre es una opcin atractiva ya que los gobiernos pueden no querer
someterse al fallo de la Comisin. Esto puede dejar a la empresa pblica en una posicin poco envidiable de
estar atrapada entre un gobierno no cooperativo y reticente y las posibilidades de recusar los aranceles que no
estn aclarados por la Comisin en virtud del principio del inversor en una economa de mercado o de otra
forma en virtud de las normas sobre asistencia estatal. Por otro lado, esta posicin es poco diferente de la
situacin bajo las normas de competencia y las compaas han aprendido a sobrellevarlas. Lo opuesto a la
situacin del Artculo 85 y 86, sin embargo, es la concientizacin relativamente reciente de que los aranceles de
la energa pueden estar sujetos a la supervisin de la Comisin.
La decisin de la Corte en el fallo de Van der Kooy de que las acciones de Gasunie se pueden imputar al
gobierno holands tiene implicancias importantes para la reestructuracin de las empresas pblicas. La
privatizacin a medias reteniendo el control del gobierno sobre la empresa pblica y la supervisin de los
aranceles har que se apliquen las normas de la CE sobre asistencia estatal. Por otro lado, la privatizacin total
necesariamente llevar a un control del gobierno ms laxo. La privatizacin entonces, implicar que la poltica
arancelaria de las empresas pblicas ya no estar sujeta a la supervisin de la Comisin.
NOTAS
1. As el Artculo 61 permite la fijacin de precios mximos y mnimos.
2. Este artculo no ofrece una visin general de la aplicacin de las normas de la CE sobre asistencia estatal
al sector energtico. Para ello vase: Hancher, Ottervanger y Slot: EC STATE AIDS, Chancery London 1993,
Captulo 14.
3. Caso 27/76, United Brands v. Comisin, [1978] ECR 207.
4. Casos Conjuntos 110, 241 & 242/88, Lucazeau v. SACEM, [1989] ECR 2811.
5. Bellany & Child, COMMON MARKET LAW OF COMPETITION, 4ta. Edicin, Sweet & Maxwell, Londres 1993,
p. 620. En esta ponencia no discutiremos el tema de los precios predatorios dado que no constituye una
cuestin de mayor preocupacin en el sector energtico.
6. Ver nota 2, la decisin de la Comisin de que United Brands tena precios discriminatorios fue apoyado por
la CEJ.
7. Ver Jones, Van der Woude y Lewis, E.C. COMPETITION LAW HANDBOOK, edicin 1996, Sweet & Maxwell,
Londres 1996, p. 264 donde se citan siete decisiones de la comisin y dos fallos de la CEJ sobre este tema.
8. [1988] ECR 219.
9. [1990] ECR I-3083. En el primer fallo en este caso [1986] ECR 391, la CEJ fall que la compaa francesa
Cofaz tena derecho a iniciar la apelacin contra la decisin de la Comisin que aprobaba los aranceles
holandeses del gas.
10. [1996] ECR I-767.
11. La descripcin total del caso se encuentra en el Informe para la Audiencia en cuyo resumen se basa esta
seccin.
12. OJ 1982 L 37/29.
13. OJ 1982 L 1229/38.
14. OJ 1985 L 97/49.
15. Este resumen de los antecedentes del caso est tomado de la opinin del Juez Asesor Fennelly, pargrafos
1-11. Se han omitido las notas al pie de pgina.
16. Caso 169/84, COFAZ II, [1990] ECR I-3083.
17. OJ 1992 C 344, p. 4.
18. Lo que la Comisin no menciona aqu es que este gas habra producido ms ingresos al venderse a otros
sectores. Este punto fue planteado por el Juez Asesor en el pargrafo 59 de su opinin, sin llegar, sin
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embargo, a una conclusin clara sobre este tema. El autor opina que mientras una compaa controlada
por el gobierno renuncia a la posibilidad de obtener mayores ingresos a travs de una venta alternativa,
dicha accin debe ser considerada bajo el principio del inversor en una economa de mercado como una
asistencia estatal.
19. Cf. Pargrafo 15 de la conclusin del Juez Asesor.
20. Este es un punto que, en mi opinin, fue descuidado por el Juez Asesor que propone una evaluacin
separada de las dos preguntas. La CEJ no sigue a su Juez Asesor en este enfoque.
21. Este sistema de clculo de los precios del gas se llama sistema de netback.
22. Este proceso ha sido descrito por R.D. Visser. "The European Natural Gas Market", en: P.J. Slot y M.H. van
der Woude (eds): Exploiting the Internal Market; Co-operation and Competition toward 1992, Deventer 1988,
pp. 117-140.
23. Cf. el Informe de la Audiencia en el caso C 313/90, CIRFS v. Comisin, [ECR] 1993 I-1125. En este informe, la
Comisin observa que ha realizado una investigacin sobre la supuesta asistencia estatal en forma de
aranceles de electricidad ms bajos dados por EDF en Francia. Vase tambin el Informe sobre Poltica de
Competencia 1994, p. 513 sobre la decisin sobre las compaas de electricidad danesa SEAS.
24. Cf. G. Abramonte: The Market Economy Investor Principle, [1996] R ECLR, pp. 258-268.
25. Es interesante plantear la pregunta de si el Artculo 86 del Tratado de la CE exige un tratamiento similar. Se
recordar que esta estipulacin prohibe, entre otros puntos, la aplicacin de condiciones dismiles a las
transacciones equivalentes con otras partes comerciales, colocndolas en una desventaja competitiva. La
pregunta es si la aplicacin del principio del inversor en una economa de mercado puede llevar a
condiciones dismiles.
26. Es de destacar que la ilegalidad se puede subsanar despus mediante la aprobacin de la Comisin de la
asistencia como se discuti en el pargrafo 2.3.b.
El autor desea agradecer a Andrew Skudder por su valiosa asistencia.
NORMAS DE COMPETENCIA EN SECTORES REGULADOS: Evaluacin del Conflicto

Percibido entre el Ingreso al Mercado y la Regulacin a la Luz de la Experiencia en la Unin
Europea
Phedon NICOLAIDES
Profesor y Jefe de la Unidad de Polticas de la CE, Instituto Europeo de
Administracin Pblica (IEAP), Maastricht, PAISES BAJOS
1. INTRODUCCION
Con frecuencia se piensa que la competencia desenfrenada es incompatible con el logro de ciertos objetivos de
poltica pblica tales como el suministro de servicios "importantes" a los consumidores a precios razonables y
con un alto nivel de calidad. No solamente existe la creencia de que ciertos sectores "vitales" de la economa
deben estar estrictamente regulados, sino que parece haber incluso menos voluntad de abrir dichos sectores a
la competencia internacional. El propsito de esta ponencia es analizar las diferentes dimensiones del conflicto
aparente entre poltica de competencia y poltica pblica y mostrar que hay margen para la competencia para
cualquier objetivo regulatorio. La ponencia analiza extensamente la experiencia de la Comunidad Europea (1)
para poder ilustrar los puntos fuertes y los dbiles de la poltica de competencia como instrumento para
introducir la competencia en los sectores regulados.
Los normas de competencia de la Comunidad Europea se aplican a todos los sectores de la economa y a todas
las compaas o "empresas", independientemente de si son pblicas o privadas. Hay muy pocas excepciones a
esta aplicacin general de las normas de competencia (2).
El Artculo 90(1) del Tratado de la CE explcitamente extiende el alcance de las normas tambin a las empresas
pblicas (es decir, del estado) y a otras empresas con derechos legales especiales o exclusivos y exige que las
autoridades pblicas que otorgan esos derechos lo hagan de forma que no sea contraria a las estipulaciones
del Tratado y, en particular, a las estipulaciones sobre competencia.
Inmediatamente se plantean dos preguntas sobre la medida en la que los gobiernos pueden regular sus
economas al tener empresas o al asignar tareas y obligaciones especiales a empresas en particular. La primera
pregunta se refiere a la participacin del propio estado en las actividades econmicas.
El Artculo 222 acepta que el Tratado es neutral con respecto al sistema de propiedad. Esto significa que, por lo
menos en teora, un estado miembro de la Unin Europea (UE) puede nacionalizar todos sus bienes
econmicos dentro de su territorio. Eso en s mismo no sera incompatible con la membresa a la UE. De modo
que la propiedad estatal y la asignacin de tareas especiales a empresas estatales no son incompatibles con
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las obligaciones de la membresa en la medida que las empresas no violen las normas sobre competencia.
Pero, podemos entonces preguntarnos razonablemente cul es el objetivo econmico de la propiedad estatal
si no puede abarcar o darle forma a la competencia con el fin de lograr los objetivos de las polticas en
particular? Para decirlo con otras palabras, por qu debe el estado tener bienes o empresas y por qu debe
asignarle tareas especficas a esas empresas si tienen que comportarse como si fueran empresas privadas o
como si no tuvieran derechos u obligaciones especiales que las diferencian de los competidores propiedad de
privados? (3)
A pesar de que la pregunta sobre el papel de la propiedad estatal es por cierto interesante, el propsito de esta
ponencia es considerar las implicancias para el cumplimiento de la poltica de competencia de los derechos
especiales/exclusivos y, en particular, tratar la segunda pregunta que se refiere a la excepcin a las normas
sobre competencia estipulada por el artculo 90(2). Este artculo permite una desviacin de las normas
solamente a las empresas que suministran servicios de inters econmico general y solamente si el
cumplimiento con las normas hara imposible que desarrollaran las tareas que les asigna la ley. En qu
sentido, entonces, puede ser imposible que dichas empresas desarrollen sus tareas, a menos que se
comporten de forma anticompetitiva?
En un sentido estrictamente legal, no hay nada excepcional en establecer normas y, al mismo tiempo,
especificar ciertas excepciones a esas normas. De modo que la tarea de un abogado que analice el artculo 90
sera, primero, evaluar si los derechos especiales o exclusivos contravienen las obligaciones estipuladas por el
Tratado y, si existe esa violacin, entonces debe examinar si la excepcin que permite el artculo 90(2) es
aplicable. Al hacerlo, el abogado invariablemente tendr que interpretar si las estipulaciones del artculo 90 se
aplican a las circunstancias particulares del caso en cuestin.
Por oposicin, el anlisis no legal, como el que intenta esta ponencia, no tendra como punto de partida la
prerrogativa de los estados miembros de otorgar derechos especiales o exclusivos. Comenzara con el anlisis
de las razones que llevan a los gobiernos a imponer o conceder esos derechos y luego procedera a evaluar,
primero, si el artculo 90(1) limita los objetivos de polticas econmicas razonables y, segundo, si el artculo
90(2) permite prcticas econmicas distorsionantes. En ambas instancias se reducira la eficiencia econmica.
Esta ponencia est organizada de la siguiente forma. Comienza con una breve resea de la literatura econmica
sobre la regulacin. Luego desarrolla un mtodo de anlisis de los efectos de la regulacin sobre la
competencia y sobre la base de ese mtodo evala la prctica real de la CE en el cumplimiento del artculo 90(1)
y 90(2). Termina con un nmero de observaciones sobre el aspecto institucional del cumplimiento de las
polticas de competencia en los sectores regulados de la economa.
2. REGULACION DE LA COMPETENCIA: BREVE RESEA BIBLIOGRAFICA

Hay muchas razones por las cuales los gobiernos ejercen su prerrogativa de regular, es decir, imponer a las
empresas y a los individuos requisitos de ingreso al mercado y/o requisitos de desempeo. La amplia literatura
econmica sobre la regulacin ha examinado en detalle las razones/motivos de los gobiernos, los instrumentos
y las instituciones de la regulacin y los efectos de la intervencin regulatoria sobre el desempeo de las
empresas reguladas y la calidad/precio de los bienes y servicios que suministran a los consumidores: ver, por
ejemplo, Vickers (1991), Tirole (1988), Viscusi et al. (1995) y OCDE (1997). No es necesario para los fines de esta
ponencia resear toda esa literatura. Esta seccin se limita solamente a la regulacin de la competencia y
examina las razones que pueden justificar las limitaciones a la competencia. Sin embargo, vale la pena destacar
muy brevemente el propsito de la intervencin regulatoria como lo reconoce la literatura. La razn econmica
por la cual los gobiernos pueden intervenir en el mercado es para corregir el "fracaso del mercado". Ntese, sin
embargo, que no todas las instancias de la intervencin estn motivadas o justificadas por el deseo de corregir
el fracaso del mercado. Los gobiernos pueden intervenir por otras razones (por ejemplo, polticas, sociales,
etc.) Adems, los costos de la intervencin pueden ser mucho mayores que los beneficios de la correccin del
fracaso de modo que ciertos fracasos se pueden dejar sin corregir justificadamente.
El mercado fracasa cuando los costos o los beneficios privados difieren de los costos o beneficios sociales (es
decir, cuando los jugadores en el mercado no incurren en todos los costos de sus acciones o cuando no
captan todos los beneficios de sus acciones) y cuando los precios de los productos (bienes o servicios) o los
insumos no son iguales a sus costos marginales (es decir, lo costos de producir una unidad extra o emplear a
un trabajador extra o una unidad de capital).
En general, hay tres causas genricas para esta divergencia entre los costos/beneficios privados y los
costos/beneficios sociales y entre los precios y sus costos marginales, a saber: (a) los monopolios naturales;
(b) los bienes pblicos y las externalidades; y (c) la informacin asimtrica. Las soluciones para corregir el
fracaso del mercado difiere de acuerdo con el tipo particular de fracaso. Por ejemplo, los monopolios se
pueden regular o controlar directamente por el estado. Los impuestos se pueden usar para actividades que
generen externalidades negativas o se pueden dar subsidios para alentar a las actividades que generan
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externalidades positivas. Tambin el estado puede proveer aquellos bienes pblicos que el mercado no puede
proveer eficientemente (por ejemplo, la defensa). Siempre que aquellos que consumen un determinado
producto saben mucho menos sobre su calidad o los efectos que aquellos que los proveen, las regulaciones
intentan asegurar un cierto nivel mnimo requerido para la calidad del producto o su mtodo de produccin o
un cierto nivel de competencia o desempeo para aquellos que lo suministran.
A pesar de que la propiedad estatal directa de los insumos, impuestos o subsidios y controles sobre la calidad
del producto o el desempeo del proveedor tiene efectos extensivos sobre la capacidad de las empresas de
competir, como se mencion ms arriba, esta ponencia no intenta tratar esos temas. No solamente han sido
analizados exhaustivamente por la literatura (ver, por ejemplo, Vicker y Yarrow (1988) y Viscusi et al. (1995)),
sino que tambin estn ms all del alcance de esta ponencia. Lo que es ms interesante saber para nuestros
fines es por qu el nmero de jugadores del mercado est controlado. Despus de todo, la pregunta cuya
respuesta procura encontrar esta ponencia es por qu la competencia (en este contexto, el ingreso de nuevas
empresas al mercado) se piensa que impide a los proveedores de servicios de inters econmico general
desarrollar sus tareas especiales. El resto de esta seccin analiza las condiciones en las cuales la competencia
puede estar limitada por otras razones que no son la proteccin del inters pblico, los consumidores, la salud
y la seguridad o las razones que aseguren la competencia de los productores de bienes y los proveedores de
servicios.
La competencia entre las compaas (o "empresas" en el lenguaje legal de la Comunidad) se desarrolla tanto a
nivel del output como del input. A nivel del output estn los productos (bienes o servicios) que se ofrecen a los
clientes o consumidores. A nivel del input se obtienen los bienes o servicios primarios o intermedios para su
propio uso o para transformarlos en productos finales (output). La teora econmica ha identificado
circunstancias en las cuales el fracaso del mercado lleva o bien a "demasiada" competencia (demasiadas
empresas) o a "muy poca" competencia (muy pocas empresas) a nivel del output o del input.
Para entender mejor primero el caso de la competencia excesiva, supongamos que hay empresas que operan
en varios segmentos del mercado algunas de las cuales son rentables y algunas no. A nivel del output, hay
demasiada competencia en casos donde el ingreso de las nuevas empresas hace que los precios y utilidades
de un segmento del mercado bajen tanto que las empresas que operan tambin en otros segmentos del
mercado no pueden emplear las utilidades en el primer segmento para balancear las prdidas en el ltimo
segmento que estn obligadas a atender. Esta reduccin de las utilidades se llama, con frecuencia, "desnatar"
y se plantea un problema cuando los nuevos ingresos en el segmento rentable de un mercado impiden a las
empresas influyentes de subsidiar de forma cruzada sus operaciones no rentables en otros segmentos. Es de
destacar, sin embargo, que ste es un problema de poltica solamente en la medida que las empresas
influyentes se ven impedidas legalmente de salir del mercado no rentable o tienen que cobrar precios ms altos
que puedan cubrir sus costos por abastecer al segmento ms caro.
La competencia excesiva a nivel del input se refiere a los costos conjuntos o al precio del uso de las
instalaciones conjuntas. Por ejemplo, si una nueva empresa que ingresa al mercado usa la red de una empresa
influyente para suministrar sus propios servicios, es bien sabido que el solo pago de los costos incrementales
(marginales) del acceso a la red no cubrira los costos totales del desarrollo y mantenimiento de esa red. En
este caso hay una divergencia entre los costos privados y los pblicos. El precio del acceso a las redes y el
uso de las instalaciones conjuntas son siempre temas difciles debido a las diferencias entre los costos
variables (evitables) y los costos fijos algunos de los cuales con frecuencia "se encogen" (no se recuperan) y el
hecho de que no es fcil distribuir los costos fijos a los diferentes usuarios de los mismos servicios.
Por oposicin, hay muy poca competencia cuando el mercado es un monopolio natural. Debido a que las
experiencias del monopolio natural reducen los costos unitarios, el mercado puede acomodar solamente una
nica empresa que opere al nivel ms eficiente de output. Pueden haber varias razones que expliquen por qu
un mercado tiene caractersticas de monopolio natural. Sin embargo, el resultado siempre es se, dado la
tecnologa y el tamao del mercado, la presencia de los costos fijos lleva a que los costos unitarios bajen a
medida que aumenta el output. Aqu el problema de la poltica es controlar las acciones de los influyentes ms
que controlar el ingreso al mercado.
En situaciones de competencia excesiva e insuficiente, la raz del problema es la existencia de configuraciones
de costos en particular que permiten a una empresa tener una ventaja sobre las otras o permitir que las otras
(la "ventaja adicional") incurran en los mismos costos o en los costos totales de sus actividades. Estos
problemas se pueden agravar por el hecho de que las distorsiones en el input fcilmente se pueden volver
distorsiones en el output. En el caso de los costos unitarios decrecientes, la empresa influyente naturalmente
tendera a cobrar un precio excesivamente alto en el sentido de que excede los verdaderos costos marginales y
promedio (de hecho, la empresa con costos promedio decrecientes puede cobrar por encima de sus costos
marginales si quiere recuperar los costos variables y los costos fijos). Otro problema potencial es que cuando
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existen costos fijos grandes, el ingreso al mercado llevar a la ineficiencia productiva debido a la duplicacin
de los costos fijos.
En el caso del desnatado, las empresas agobiadas por los costos fijos de la red o los costos de abastecer al
segmento no rentable, sacaran a las empresas que tienen que absorber esos costos. Por supuesto, las
empresas que tienen o que operan redes u otros servicios esenciales pueden responder negando el acceso a
sus competidores. De esta forma, un problema por demasiado input o por muy poco puede convertirse en un
problema de competencia de output.
a.
b.
c.
d.
El objetivo de la regulacin en estos casos, en lo que se refiere a la competencia, es que los precios estn lo
ms cerca posible de los costos verdaderos y, a largo plazo, inducir a su reduccin. La tarea de tratar de
aproximar los precios a los costos se determina por las siguientes cuatro limitaciones:
otros objetivos de regulacin (no competencia)
el nmero de instrumentos disponibles
la informacin disponible a los reguladores y las autoridades de competencia
los efectos secundarios de los controles de precios y/o los arreglos de compartir los costos
Una excelente resea de los temas referidos a los objetivos, instrumentos y estructura de la regulacin junto
con muchas referencias a casos reales se encuentra en la OCDE (1997).
Otros objetivos regulatorios importan cuando se busca alinear los precios con los costos porque la operacin
de las empresas privadas y el uso, por lo tanto, de los instrumentos de precios puede ser poltica
o socialmente inaceptable. Por ejemplo, algunas industrias o servicios se puede creer que son demasiado
"importantes" para que queden en manos del control privado y algunos bienes o servicios pueden ser
considerados bienes "que se merecen" porque todos los ciudadanos tienen derecho a disfrutar a precios fijos,
bajos o incluso cero (por ejemplo, la educacin primaria, los servicios de rescate de emergencia).
El nmero de instrumentos disponibles tambin importa porque para administrar una poltica eficiente/eficaz es
necesario tener por lo menos tantos instrumentos como objetivos de poltica. Por ejemplo, parte del problema
con los subsidios cruzados es que los precios tienen que ser los mismos en todos los segmentos del mercado
a pesar de las diferencias de costos y de que no hay otro instrumento para cubrir los costos ms altos, sea a
travs de subsidios pblicos directos de modo que paguen los contribuyentes o a travs de un sistema
impositivo de utilidades efectuado por otras empresas en el segmento rentable, de modo que paguen los
consumidores.
Como siempre, la informacin tambin importa porque la capacidad de los reguladores de establecer precios
justos depende de su acceso a la informacin correcta sobre los costos de las empresas reguladas. La
dificultad aqu radica en que, en general, las empresas conocen mucho ms sobre sus propios costos que los
reguladores (a pesar de que, a veces, ni siquiera las empresas en cuestin conocen sus propios costos).
Cuando la informacin sobre los costos verdaderos es incompleta o incierta o parcialmente exacta, el
regulador se enfrenta inmediatamente a la tarea de establecer precios y definir los arreglos para compartir
costos que, por un lado, no distorsionen los incentivos para maximizar las utilidades y la eficiencia productiva
mientras que, por otro lado, alientan a invertir en nuevas tecnologas y desarrollo de nuevos productos. A pesar
de que los reguladores tienen que arreglrselas con una distribucin de la informacin que es desigual para su
desventaja, aqu el problema es ms sobre la posibilidad de que la regulacin pueda ahogar a la actividad
empresarial y a los beneficios que esta ltima genera. En este contexto, el mercado juega un papel vital que,
con frecuencia, es irremplazable por los esquemas regulatorios. La competencia no es solamente un medio de
forzar a las empresas ineficientes a salir del mercado y de reducir los costos y los precios. Es tambin un
proceso de descubrimiento. La perspectiva de las utilidades estimula a las empresas a hacer inversiones
riesgosas, tratar nuevas ideas, intentar inventar nuevas cosas, etc. Un sistema regulatorio estricto y eficaz
podra tener xito en alinear los precios con los costos de produccin pero sin la competencia no sera posible
reducir esos costos a travs de nuevos mtodos de administracin, nuevas ideas tecnolgicas y la voluntad de
intentar nuevas cosas.
La literatura sobre la regulacin llega a varias conclusiones que hacen a esta ponencia. Primero, es necesario
que haya una regulacin de la competencia donde hay costos unitarios decrecientes (economas de escala en
el caso de los monopolios naturales), costos conjuntos o necesidad de subsidios cruzados entre las diferentes
estructuras de costos. Segundo, el objetivo de la regulacin en dichos casos es alinear los precios con los
costos para niveles dados de calidad de producto. Tercero, esta alineacin de precios con costos es una tarea
difcil porque los reguladores saben menos que los regulados y porque los precios mal diseados y los
controles de los costos pueden distorsionar seriamente los incentivos de la eficiencia, inversin, innovacin,
etc. Cuarto, la competencia es un instrumento para inducir a que los costos y precios converjan y se reduzcan.
Por lo tanto, dado los objetivos polticos/sociales, el objetivo de la regulacin es alentar a la competencia a que
aumente la eficiencia y limite la competencia que reduce la eficiencia. El problema no es tanto si hay formas
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"buenas" o "malas" de competencia sino si las mismas formas de competencia tienen efectos de eficiencia
diferentes dependiendo de la posicin del mercado de las diversas empresas y el contexto en que actan.
Qu soluciones propone la teora econmica? Esas soluciones desglosan el problema en dos preguntas:
puede haber ms competencia en el input o en el output y, cuando la competencia tiene que ser limitada,
cules son los requisitos menos distorsionantes que se deben imponer a los participantes del mercado?
La competencia se puede introducir al mercado en tres formas diferentes, por lo menos:
a. a travs de la reforma estructural (por ejemplo, rompimiento de grandes empresas o empresas integradas
verticalmente que operan las redes y los servicios infraestructurales (por ejemplo, puertos) y al mismo
tiempo, ofrecen servicios a los consumidores a travs de redes e instalaciones).
b. a travs de la eliminacin de las barreras legales para ingresar y reformar los requisitos de ingreso (por
ejemplo, la abolicin de monopolios estatutarios o la reforma de la certificacin tcnica y financiera) o el
establecimiento de un sistema objetivo para elegir a los tenedores de los derechos estatutarios.
c. a travs de requisitos de conducta (por ejemplo, los operadores de servicios infraestructurales esenciales
tienen la obligacin de permitir el acceso a los competidores, las empresas dominantes no pueden cobrar
precios explotadores o predatorios, etc.).
La poltica de competencia se refiere, en general, al tema de la conducta o comportamiento de las empresas en
el mercado. Las reformas estructurales y legales normalmente estn fuera del alcance de las autoridades de
competencia, a pesar de que los estados miembros de la Comunidad Europea no pueden implementar las
normas que discriminan contra las empresas o impiden el comercio de bienes y servicios de otros pases de la
CE.
Otros requisitos sobre la calidad del producto y los precios estn ligados al tema de la estructura del mercado
y el ingreso a ese mercado. Si, por ejemplo, un monopolio es natural (costos unitarios en reduccin) como
puede ser el caso de una red elctrica, la empresa a la que se permite operar puede ser una que cobre los
precios ms bajos con un cierto nivel de servicio (suministro ininterrumpido, capacidad de generacin extra
adecuada, etc.). El remate de las franquicias y las licencias operativas son mtodos tpicos en el tratamiento de
los problemas de la competencia y la conducta tanto a niveles de input como de output al mismo tiempo.
Sin embargo, hay que admitir que es una tarea difcil distinguir entre los segmentos que son monopolios
naturales de aquellos que se pueden abrir a la competencia. Ver Helm y Jenkinson (1997) para una resea de
los temas sobre la distincin entre los monopolios naturales y las actividades competitivas.
Una tarea an ms difcil es el tratamiento de las empresas integradas verticalmente que abastecen a los
consumidores directamente pero que proporcionan inputs a las empresas que compiten con ellas en el output.
El caso tpico de una empresa integrada es la propietaria de una red que tambin proporciona servicios a travs
de esa red. Puede competir en el mercado del output ofreciendo productos ms baratos y/o mejores, pero
tambin puede aumentar los costos de sus competidores negando el acceso total a la red que controla o
cobrando cuotas de ingreso excesivamente altas. Al cobrar cuotas tan altas y tener utilidades muy superiores a
lo normal en el mercado del input, podra, a su vez, hacer un dumping de sus productos en el mercado del
output, cobrar precios predatorios por debajo del costo y sacar a sus competidores del mercado. En este caso,
el regulador tiene que establecer los precios mximos en el mercado del input y los precios mnimos en el
mercado del output.
Estos precios mximos y mnimos se definen en trminos de costo "incremental" de proporcionar el acceso (el
costo adicional incurrido por el suministro del servicio) y el costo "incremental" de suministrar el output final
(el costo adicional incurrido por producir bienes o servicios). Vickers (1997) ofrece una resea til de la
literatura sobre la estructura de precios en los mercados regulados.
De ah que el regulador tiene que examinar si hay margen para una mayor competencia (tanto en el input como
en el output) y cuando se debe limitar la competencia, los medios menos distorsionantes son los que
relacionan los precios lo ms posible a los costos verdaderos. Esta conclusin no es sorprendente dado que
uno de los principios fundamentales de la teora de la poltica econmica es que la intervencin en el mercado
debe acercarse lo ms posible a la fuente de la distorsin para evitar causar efectos colaterales no deseados.
Para acercarse lo ms posible a la fuente de la distorsin, es necesario poder fijar precios con exactitud.
En conclusin, la fijacin de precios exige como mnimo:
a. normas de acceso a los servicios o redes esenciales de propiedad u operadas por empresas que tambin
ofrecen servicios directamente a los consumidores,
b. un mecanismo para distribuir los costos totales (cuando los costos son conjuntos),
c. un mecanismo para compartir ingresos (cuando el subsidio cruzado de las operaciones es necesario por
razones de poltica pblica) y,
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d. los controles sobre los precios cobrados por los monopolios naturales. Ninguna de estas normas o
mecanismos son instrumentos normalmente utilizados por las autoridades de competencia. La poltica de
competencia se basa en prohibiciones y "el uso de la razn" (es decir, evaluacin caso por caso) ms que
en "rdenes" (es decir, la especificacin de las acciones requeridas por las empresas) y las estipulaciones
de precios, costos y frmulas de acceso.
En muchos pases y en muchos mercados diferentes no hay sistemas regulatorios totalmente expandidos que
desempeen efectiva y flexiblemente todas las tareas descritas ms arriba. Aun cuando la situacin en muchos
pases est mejorando rpidamente como resultado de la presin competitiva internacional, todava est lejos
de lo ideal. Los sistemas regulatorios son subdesarrollados y dbiles y demasiadas empresas disfrutan los
privilegios especiales conferidos hace tiempo por el estado. Falta la competencia eficaz. Por lo tanto, la
pregunta que se plantea es si se pueden definir normas o criterios simples que pueden guiar a las autoridades
de competencia y a los participantes en el mercado a determinar si existe una competencia eficaz en la
industria regulada. La razn de ello es que si no hay competencia eficaz, entonces podemos llegar a la
conclusin de que el ingreso al mercado mejorara la eficiencia haciendo transparente el movimiento de los
costos y obligando a que los precios y costos se alineen (4). La siguiente seccin analiza este tema.
3. COMPETENCIA Y COSTOS: PRESCRIPCIONES DE POLITICA

Al procurar aclarar y desatar las estructuras (conjuntas) de costos, es necesario definir los procesos que
permitiran a las autoridades de competencia y (a los reguladores sectoriales) a "descubrir" los costos
verdaderos. Una crtica que generalmente se hace a la economa es que est muy alejada de la realidad del
mercado y de las preocupaciones de los negocios y de quienes elaboran las polticas. Si sta es una crtica
vlida es lo que puede imputarse en contra de cualquier disciplina con races acadmicas. Pero, no es una
crtica vlida porque supone errneamente que es posible formular prescripciones que se pueden aplicar fcil y
rpidamente en las diferentes situaciones donde operan quienes elaboran las polticas.
Una observacin ms creble que se puede realizar es que quienes elaboran las polticas necesitan normas que
tengan validez ex ante, mientras que la economa evala las opciones de poltica en trminos de efectos de
eficiencia ex post. En este sentido, las prescripciones pueden no tener mucha conexin poltica si no se
pueden usar para guiar a quienes elaboran las polticas antes de que se implemente una poltica. La tarea, por
lo tanto, es reformular los temas considerados en la seccin anterior de tal forma que sea posible proporcionar
una gua ex ante.
Para poder definir las prescripciones relacionadas con la poltica, es necesario primero preguntarse cules son
las preocupaciones de las autoridades de competencia. Las autoridades de competencia normalmente no
regulan los precios o la calidad de los bienes y servicios ni tampoco tienen el poder legal de otorgar franquicias
o romper los monopolios. Estn preocupadas con la conducta de las empresas con un conjunto dado de
derechos de propiedad (5). Esta preocupacin con la conducta est dirigida al comportamiento privado que es
abusivo o desleal con las otras empresas o consumidores y, en el caso de la CE, con medidas pblicas que
tratan favorablemente a algunos de los participantes en el mercado para que estos ltimos se vuelvan
deslealmente ms competitivos.
Las acciones abusivas o explotadoras por parte de las empresas privadas se han analizado extensamente en la
literatura econmica y legal. Adems, se ha comprendido bien que la competencia puede estar distorsionada
por normas discriminatorias o procedimientos opacos en el remate de las franquicias o en el otorgamiento de
licencias operativas de parte de las autoridades pblicas. De modo que no examinaremos este punto. Lo que
no se entiende bien es cmo la definicin de derechos de propiedad aparentemente objetivos, las reas de
servicios, las franquicias y las exigencias universales de servicios pueden tambin distorsionar la competencia
de forma ms sutil.
Consideremos el caso de los operadores de telecomunicaciones o de la oficina de correos que tienen la
obligacin legal de suministrar servicios a un rea determinada. Algunos servicios en esa rea son rentables
mientras que otros no lo son a los precios estipulados por las autoridades pblicas. Debido a sus obligaciones
legales, la empresa en cuestin no puede ni subir sus precios ni discontinuar suministrando el servicio a
prdida. De ah que la rentabilidad general de la empresa depende de su capacidad para subsidiar sus
operaciones. Por esta razn reclama que necesita proteccin de la competencia en servicios rentables. El
gobierno puede, por lo tanto, otorgarle derechos exclusivos para suministrar el espectro total de servicios en
esa rea. Esto parecera una respuesta razonable de la poltica. Incluso puede ir hasta definir una franquicia
que abarque toda el rea geogrfica y todo el espectro de servicios y luego otorgarle el derecho a operar la
franquicia al ganador en un remate competitivo. De modo que cul es el problema con este enfoque?
El problema es que la definicin de la franquicia es realmente un paquete con diferentes dimensiones
(geogrficas, tipo de producto, calidad, etc.). Definir paquetes que maximizan la eficiencia tanto a corto como a
largo plazo es siempre una tarea difcil. El problema radica en que, a pesar de la dificultad inherente, el diseo
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del paquete puede ser realizado de tal forma que favorezca a algunas empresas en desmedro de otras. En qu
sentido se podra hacer y cmo se puede detectar?
El tema es cmo identificar las regulaciones o los derechos legales especiales/exclusivos otorgados por el
gobierno que distorsionan la competencia aun si son no discriminatorios. Las normas no discriminatorias
aparentes pueden distorsionar la competencia porque pueden ser adecuadas para una empresa ms que para
sus competidores. Un mtodo tpico de discriminacin oculta es definir franquicias muy grandes y segmentos
del mercado que no pueden ser suministrados por nadie ms aparte de la empresa influyente. De modo que, en
efecto, se le niega "igualdad de oportunidad competitiva" a los rivales potenciales en casos en que pueden
suministrar con mayor eficiencia un determinado servicio especializado a un grupo pequeo de consumidores
o a un mercado en un rea geogrfica pequea. Usamos el trmino "igualdad de oportunidad competitiva"
porque las autoridades de competencia se ocupan tambin de la ejecucin y las acciones que pueden excluir a
los competidores del mercado.
Para determinar si la igualdad de oportunidad competitiva existe, es necesario examinar cmo las
estipulaciones existentes y la estructura de la regulacin del mercado pueden adecuarse a algunas empresas
mejor que a otras. Esto significa que tambin es necesario considerar los puntos fuertes y los dbiles relativos
de los diferentes competidores. Adems, la comparacin entre la regulacin existente y las caractersticas de la
empresa tiene que ser repetida por los diferentes sectores de la economa, como condiciones del mercado y las
caractersticas de las empresas es probable que varen de sector a sector. Por estas razones es virtualmente
imposible definir las condiciones legales en detalle que un gobierno tiene que cumplir para garantizar la
igualdad de oportunidad competitiva. Por supuesto, como en el caso de la CE, se puede requerir que los
gobiernos implementen polticas a travs de instrumentos objetivos, no discriminatorios, proporcionales y
transparentes. Pero, dado que estos principios son generales, no son muy tiles para indicar cundo los
procedimientos no discriminatorios, por ejemplo, se adecuan mejor a una empresa que a otras.
Estas dificultades se ven agravadas dentro de los agrupamientos regionales de los pases porque la
armonizacin completa de las normas regulatorias nacionales no sera una solucin alternativa ideal, aunque
fuera factible polticamente. Las normas homogneas totalmente tendran sentido si los jugadores en el
mercado y las condiciones del mercado nacional fueran idnticas. Dado que las empresas y las condiciones del
mercado nacional difieren sustancialmente, las normas pueden diferir tambin. Adems, algunos aspectos de
las normas pueden variar sin ninguna consecuencia adversa sobre las oportunidades competitivas.
De modo que, donde existe la necesidad de una poltica pblica para tratar los problemas particulares
causados por las condiciones del mercado local, no es posible determinar las normas precisas y detalladas que
deben aplicarse a las empresas nacionales y extranjeras y, por consiguiente, no es posible determinar si las
normas aparentemente objetivas y no discriminatorias en la prctica favorecen a algunas empresas sobre
otras. Pero, puede ser posible detectar cuando hay una desigualdad de oportunidad competitiva.
Dicha desigualdad existira cuando el resultado de un concurso o competencia en el mercado es ms o menos
conocido de antemano. Supongamos que hay solo dos empresas en un mercado determinado. Estas empresas
tienen mtodos de gestin y estructuras organizativas diferentes, sus propios activos, y operan procesos de
produccin diferentes. Supongamos adems que el mercado puede aceptar solamente a una de las dos
empresas. Dado que tienen diferentes caractersticas, es concebible que algunas regulaciones del mercado
puedan otorgar una ventaja competitiva a una de ellas. Si se fuera el caso, dichas regulaciones discriminaran,
de hecho, a la otra empresa. Por ejemplo, si una empresa posee un mtodo de produccin ms eficiente que,
sin embargo, es tambin ms contaminante para el medio ambiente, podra ser que la ventaja de su produccin
se convierta en una desventaja con la introduccin de estndares ambientales ms estrictos. Sin embargo, si
opera en mejores condiciones de gestin puede no ser posible afirmar ex ante si los costos extra del equipo de
prevencin de la contaminacin necesariamente reduciran sus posibilidades de convertirse en la empresa que
tiene xito en suministrar al mercado.
En presencia de una intervencin y regulacin del gobierno, habra igualdad de oportunidad competitiva si la
probabilidad esperada de xito (de ganar el concurso o el mercado) de una empresa es igual a la de otras de
modo que independientemente de las diferencias en la configuracin de las caractersticas de la empresa, las
regulaciones parecen no tener un efecto relativo decisivo (aunque tengan un efecto absoluto en el mercado en
su totalidad. Es decir E(f) = E(fj) donde E es la probabilidad esperada, f es el conjunto de regulaciones, i es una
empresa dada mientras que j muestra el mercado como un todo o una empresa promedio.
Cuando las regulaciones del gobierno se inclinan a favor de un jugador en el mercado, el resultado del
concurso es predecible de modo que
E(fi)>E(fj)
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Llegamos a la conclusin de que no hay igualdad de oportunidad competitiva si la regulacin del gobierno hace
que la probabilidad de ganar para una empresa dada difiera sistemticamente del promedio. Qu significa esto
en trminos prcticos? Significa que las regulaciones impiden que las empresas ms eficientes ingresen al
mercado. De modo que cuando la empresa con costos menores o una tecnologa superior no puede ingresar al
mercado debido a obstculos regulatorios, no hay igualdad de oportunidad competitiva.
Sin embargo, tambin tenemos que considerar la posibilidad de que las regulaciones aparentemente no
discriminatorias puedan favorecer a determinadas empresas an cuando las posibilidades de ganar sean
iguales. Este es el caso cuando configuraciones diferentes de regulaciones llevaran a resultados de
probabilidad diferentes. Esto significa que
E(gi)>E(fi)
Pero, si f y g son diferentes conjuntos de regulaciones, no podemos concluir que el conjunto regulatorio f es
parcial simplemente porque la probabilidad asociada con f es menor que la de g. El gobierno puede tener
razones muy legtimas para introducir esas regulaciones. Sin embargo, tambin podemos llegar a la conclusin
de que para un objetivo dado de poltica, hay un conjunto de obligaciones g tal que E(g)>E(f), donde f es el
conjunto de regulaciones existente, entonces, nuevamente, la intervencin del gobierno niega la igualdad de
oportunidad competitiva. Nuevamente, qu significa esto en trminos prcticos? Significa que si es posible
mostrar que si bajo una norma diferente que permitira el ingreso, una empresa ms eficiente puede ingresar al
mercado y proporcionar el servicio requerido legalmente a un costo menor, entonces las normas existentes
niegan la igualdad de oportunidad competitiva.
La tarea que se impone ahora es usar el concepto de oportunidad competitiva en el contexto de la discusin en
las secciones anteriores sobre los monopolios naturales y el agrupamiento de los segmentos diferentes del
mercado por los reguladores nacionales. En ese contexto, existe la desigualdad de oportunidad competitiva (o
la falta de igualdad de oportunidad competitiva) si es posible que una empresa a la cual no se le permite
actualmente suministrar al mercado para demostrar que puede cumplir con las siguientes condiciones:
a. identifica el segmento de mercado al que puede suministrar a menor precio o a un costo menor que la
empresa influyente, y
cuando se usan los segmentos rentables para compensar a la influyente para los costos ms altos del
suministro de servicios legalmente exigidos en segmentos no rentables, la empresa que procura ingresar
b. tambin puede suministrar una compensacin equivalente a la empresa influyente, o
cuando los costos de produccin/suministro de dos o ms productos o segmentos geogrficos estn
ligados, la empresa que procura ingresar
puede compensar a la empresa influyente por cualquier aumento en los costos de produccin/suministro
en el segmento que deja la empresa influyente.
La empresa que ingresa debe poder compensar a la influyente porque la influyente puede tener ciertas
obligaciones legales impuestas por el estado y el ingreso de un nuevo competidor no debe impedirle cumplir
con sus obligaciones. La seccin siguiente desarrolla un modelo simple que ilustra los efectos positivos de la
prosecucin de la igualdad de oportunidad competitiva en un mercado que est regulado por razones que
aseguran el suministro continuo de servicios en todos los segmentos del mercado.
4. LOS EFECTOS DEL INGRESO EN MERCADOS REGULADOS

Supongamos que hay un producto homogneo que se vende en un mercado con dos segmentos que se indican
como mercado 1 y mercado 2. Las funciones de demanda de estos dos segmentos son Q 1(p1) y Q2(p2)
respectivamente. Para simplificar, los costos marginales se toman como fijos en cada mercado, de modo que
los costos promedio (AC) son iguales a los costos marginales (MC) y son constantes; es decir
AC=MC=c. (6) Los costos promedio se suponen ms bajos en el mercado 1 que en el mercado 2, es decir, c 2>c2.
4.1 Un caso de referencia: Una situacin de monopolio y sin discriminacin de precios
Supongamos primero que no hay una regulacin de precios y que una sola empresa suministra al mercado.
Dado que la discriminacin de precios est permitida, el monopolista maximizar las utilidades en cada
mercado:
max Nj = pjqj-Ojqj,
donde Nj, pj y qj representan, respectivamente, el ingreso neto (o renta), el precio y la cantidad suministrados
en el mercado j (con j=1,2). Las condiciones de primer orden son las siguientes:
dNj/dpj=qj+pj(dqj/dpj)-cj(dqj/dpj)=0,
que se puede expresar como
qj[1+(pj/qj)(dqj/dpj)]=cj(dqj/dpj).
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Simples transformaciones llevan a la siguiente ecuacin:

pj(1+ej)=qej,
donde e, la elasticidad de la demanda, se define como e=(pj/qj)(dqj/dpj). Entonces, el precio de renta
maximizado en el mercado j es simplemente
pj=[ej/(1+ej)]cj.(7)
Si el precio es ms alto en el mercado 1 o en el mercado 2 depende de las diferencias en la demanda de
elasticidad en cada mercado y del tamao de la diferencia del costo entre los mercados. Para concentrarnos en
las diferencias sobre los costos entre los mercados, supongamos curvas de demanda idnticas en ambos
mercados y, en particular e1=e2. Dado que c1>c2, sigue que p1>p2, (8)
En el caso donde la discriminacin de precios est prohibida por la ley de competencia, un precio nico debe
prevalecer en ambos mercados. De modo que el maximizar las utilidades con respecto a los precios est dado
por la solucin de lo siguiente:
max N=N1+N2=(pq1-c1q1)+(pq2-c2q2),
donde p=p1=p2.
Dado que existe un precio para el cual N>0, la solucin est dada por la condicin de primer orden
dN/dp=q1+q2+p[(dq1/dp)+(dq2/dp)]-[c1(dq1/dp)+c2(dq2/dp)]=0, que implica que
q1[1+p/q1)(dq1/dp)]+q2[1+[1+(p/q2)(dq2/dp)]=[c1(dq1/dp)+c2(dq2/dp)].
Si reemplazamos las elasticidades de la demanda, esta expresin se convierte en
q1(1+e1)-c1(dq1/dp)=c2(dq2/dp)-q2(1+e2)], donde, una vez multiplicado por p en
ambos lados de la ecuacin y despus de simples manipulaciones, da
[pq1(1+e1)]-(q1c1e1)=(q2c2e2)-[pq2(1+e2)].
De ah que el precio nico maximizando utilidades conjunto, p s, se puede expresar como
ps=[(q1c1e1)+(q2c2e2)]/[q1(1+e1)+pq2(1+e2)] (9).
Usando el supuesto de funciones de demanda idnticas en ambos mercados y tambin e 1=e2, sigue que un
precio nico lleva a la misma cantidad suministrada en cada mercado, q 1=q2; por lo tanto, el precio de equilibrio
se puede escribir simplemente como
ps=[es/(1+es)][(c1+c2)/2],
donde es=e1=e2. A pesar de que esta ltima simplificacin no es necesaria, es obvio que el precio nico
cobrado en ambos mercados es un promedio pesado de los precios discriminatorios, es decir, p 1<ps<p2.
4.2 Caso I: Competencia en el input con una franquicia de monopolio en ambos mercados otorgada por el mejor
ofertante
El mejor ofertante est definido como el proveedor que ofrece el precio ms bajo. En el caso general, el mejor
ofertante es el que tiene la estructura de costos ms baja. Supongamos que todos los ofertantes comparten la
misma tecnologa (es decir, tienen una estructura de costos idntica, con c 1 en el mercado 1 y c 2 en el mercado
2). Entonces, los ofertantes entrarn en una competencia de "tipo Bertrand", bajando los precios de sus ofertas
y haciendo que las rentas globales potenciales bajen a cero:
N=N1+N2=0.
Ntese que dado que c1<c2, sigue que (i)c1<p<c2, y (ii)N1>0>N2, donde N1=-N2.
Formalmente, el precio nico ms bajo cobrado por el ofertante ganador, p 1, est determinado por
N1=N11+N12=(p1q11-c11q11)+(p1q12-c12q12)=0,
y se puede expresar como
11 1 i 1 1 p =(c 1q 1+c 2q2)/(q 1+q 2),
que es un promedio pesado de los costos marginales (fijos) en cada mercado (es decir, c 1<pi<c2). Por definicin
de la estrategia de competencia de Bertrand adoptada por los ofertantes, este precio es ms bajo que el que
prevalece en la situacin de monopolio sin competencia, y de ah que las cantidades suministradas en cada
mercado son mayores (10).
Este es un resultado importante, porque los efectos de la competencia en el mercado se pueden simular por la
competencia para tener el derecho de abastecer al mercado, incluso cuando es necesario un subsidio cruzado
entre los diferentes segmentos del mercado.
Ntese que el proceso de oferta podra, en teora, ser reemplazado por un conjunto de precios por un regulador
bien informado. Sin embargo, el precio posible ms bajo en este caso sera todava p . Para alcanzar este
resultado ptimo, el regulador requiere informacin sobre los costos del monopolista (as como informacin
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sobre la demanda en cada mercado). El proceso de oferta (por lo menos como se modela aqu) no impone estos
requisitos de informacin en el regulador.
4.3 Caso II: Un retador con un costo de produccin menor
Supongamos ahora que un nuevo postulante potencial tiene un costo de produccin ms bajo que el
influyente. Si la ventaja de este retador es en ambos mercados, es decir
cn1<ci1 y cn2<c12,
donde los superndices n e i representan al nuevo postulante y al influyente respectivamente, entonces el
retador simplemente ganara el proceso de la oferta como se describe ms arriba en el caso I.
Ms interesante es el caso donde el retador tiene una ventaja de costos solamente en un mercado, digamos en
el mercado 1. Es decir,
cn1<ci1 donde cn2=ci2 Esto significa que el retador no
estara interesado en abastecer al mercado 2.
Al precio inicial de mercado, pi, las utilidades globales sern positivas para el retador,
Nn(pi)>Ni(pi)
n
1 i
n
i
i
i i
dado que N 1=(p q 1-c 1q 1)>N 1=(p q 1-ci1-ci1qi1), donde cn1<ci1,
mientras Nn2=N12=(piqi2-c12qi2).
Presentando una oferta mejor que el influyente, es posible entonces que el retador baje sus precios, de modo
que
pn=(cn1qn1+ci2qn2)/(qn1+qn2)<pi=(ci1qi1+ci2qi2)/(qi1+qi2)
donde
qn1=q1(pn)>qi1=q1(p1)
y
ii
qn2=q2(pn)>qi2=q2(pi), dado que (dq/dp)<0
Ntese que en este caso, las prdidas incurridas en el mercado 2 son mayores dado que la cantidad
suministrada es tambin mayor (es decir, Nn2<Ni2<0).
Al poder entrar al mercado, el retador puede no solamente reemplazar al influyente actual suministrando al
mercado 1 una cantidad mayor de mercadera a un precio ms bajo, sino que tambin puede tener utilidades
globales positivas (es decir Nn>0). Esto significa que el precio en el mercado 2 tambin se puede reducir porque
las utilidades mayores en el mercado 1 se pueden usar para balancear las mayores prdidas (debido a la
reduccin de precios) en el mercado 2.
De modo que al permitirle el ingreso al mercado 1, los consumidores en ambos mercados se pueden beneficiar.
Esto es otro resultado importante porque, con el mecanismo correcto de transferencia establecido, la
competencia en un segmento hace posible la entrega de servicios ms baratos/mejores en ambos segmentos.
Finalmente, cabe destacar que en este caso, no importa si el retador abastece a ambos mercados o a uno solo
(dejando el mercado 2 al influyente) siempre que prevalezca un precio nico en ambos mercados y se exija que
el retador compense al influyente por las prdidas incurridas en el mercado 2.
La pregunta de la compensacin de una empresa que tiene utilidades en el mercado 1 a la empresa que tiene
prdidas en el mercado 2 es fundamental. En particular, un esquema de compensacin adecuado exige
conocimientos sobre la estructura de la demanda y los costos en ambos mercados. De modo que,
definitivamente, existe la necesidad de que un regulador establezca mecanismos para impedir que la empresa
en el mercado 2 permita que sus costos aumenten sabiendo que la empresa en el mercado 1 siempre estar ah
para compensarlo.
Es posible, por lo tanto, dar un significado operativo al concepto de igualdad de oportunidad competitiva y
mostrar que ello lleva a ganancias en la eficiencia. Adems, es ms til para levantar las barreras
legales/regulatorias de acceso al mercado que otras medidas de contestabilidad del mercado porque (a) toma
en cuenta explcitamente la posible necesidad de la empresa influyente de subsidiar cruzado sus operaciones
para poder suministrar el producto o servicio exigido legalmente, (b) se concentra en el marco legal/regulatorio
que puede hacer a los mercados menos contestables que de otra forma (ver Graham y Lawrence (1996) para
una presentacin de las diversas medidas de contestabilidad del mercado) y (c) permite a los postulantes
potenciales que ingresan al mercado identificar el segmento del mercado en el cual tienen una ventaja
competitiva ms que agobiarlos con reas o segmentos en los cuales no son competitivos.
Para que las empresas puedan demostrar que pueden abastecer a todo el mercado o a segmentos en particular
de forma ms eficiente que el influyente si las condiciones de regulaciones/ingreso cambian, es necesario que
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los gobiernos o los reguladores nacionales proporcionen informacin a los competidores potenciales sobre los
requisitos regulatorios correspondientes y sobre los costos/precios de las empresas influyentes estatales o
reguladas.
La obligacin de proporcionar informacin u otorgar franquicias o acceso al mercado a los suministradores de
servicios ms eficientes para objetivos de poltica dados es probablemente un enfoque eficaz para introducir la
competencia en mercados regulados as como la definicin de medidas de apertura del mercado en particular e
instrumentos regulatorios comunes. Sin embargo, la informacin sola no es suficiente. Los reguladores deben
tener un papel importante porque deben asegurar el ingreso eficaz (especialmente cuando los costos estn
unidos o cuando se debe establecer algn tipo de mecanismo compensatorio).
La experiencia indica que el obstculo ms penetrante e intransigente para el ingreso al mercado es la
percepcin de quienes elaboran las polticas que de alguna manera algunos servicios regulados son
importantes poltica y socialmente y que los derechos de monopolio garantizan la proteccin de los intereses
nacionales vitales. Esta percepcin puede, por cierto, ser acertada en determinadas circunstancias, pero de
ninguna manera es vlida en general para todos los servicios y/o sectores donde el acceso al mercado est
limitado por la regulacin pblica. Por ejemplo, el suministro de un correo de voz o de datos financieros en
tiempo real no amenaza la seguridad nacional ni tampoco exige la transferencia de la propiedad de la red de
telecomunicaciones nacionales a las empresas extranjeras.
La introduccin del concepto de igualdad de oportunidad competitiva explcitamente obliga a los reguladores a
"desatar" diversos productos ofrecidos en los mercados regulados, diferenciar los diversos segmentos de
esos mercados que se pueden suministrar por los nuevos postulantes a ingresar al mercado sin socavar los
objetivos de poltica pblica expresados y descomponer los costos asociados con esos segmentos. De esta
forma, los gobiernos se ven obligados tambin a definir exactamente qu est ligado inextricablemente a los
intereses nacionales. La justificacin vaga de las medidas proteccionistas o anticompetitivas sobre la base de
que sirven a los intereses nacionales solo perjudica el desarrollo de los mercados nacionales regulados a largo
plazo.
Este enfoque basado en los costos tambin ayuda a las autoridades de competencia a mantener un papel
vigilante en impedir que las empresas dominantes cobren precios excesivamente altos o excesivamente bajos.
A pesar de que no es fcil producir frmulas simples sobre la relacin entre los precios y costos que maximice
la eficiencia a largo plazo, esta ponencia sostiene simplemente que la competencia es desleal siempre que las
empresas se vean impedidas de entrar a una seccin del mercado a la que pueden abastecer a precios ms
bajos que la empresa influyente y, si fuera necesario, pueden compensar a la empresa por los costos extra en
que la obligan a incurrir como resultado de su ingreso.
Es de destacar, sin embargo, que para poder usar el concepto de igualdad de oportunidad competitiva, es
necesario tener acceso a la informacin sobre los costos de las empresas influyentes. Adems, para
implementar ese concepto tambin puede ser necesario establecer mecanismos para compartir los ingresos y
costos entre los participantes en el mercado. La conclusin, por lo tanto, debe ser que la poltica de
competencia sola, sin una estructura regulatoria institucional, no puede ofrecer recursos ex ante suficientes
para los problemas de ingreso limitado o excesivo al mercado.
Las siguientes secciones utilizan los resultados mencionados en esta seccin para evaluar la experiencia de la
Comunidad Europea, primero, en hacer cumplir el artculo 90(1) y luego en administrar la excepcin permitida
en el artculo 90(2).
5. APLICACIN DEL ARTICULO 90(1)

El artculo 90 se aplica a empresas estatales y privadas con derechos legales especiales o exclusivos
otorgados por el estado. La Tabla 1 ofrece una lista de los diversos derechos especiales/exclusivos como se
los define en los casos ms destacados que llegan a la Corte Europea de Justicia. La Tabla 2 enumera las
principales interpretaciones dadas al artculo 90(1) en los fallos de la Corte. Sorprende ver que son amplios y
estrictos. Parece que no otorgan posibilidad a los estados miembros de favorecer a sus empresas nacionales o
a limitar la competencia en los mercados en los cuales otorgan derechos legales especiales o exclusivos.
Esta seccin explica los conceptos principales contenidos en el artculo 90(1), segn la interpretacin de la
Corte y la Comisin. Se reconoce en el derecho consuetudinario de la Comunidad que los estados miembros
pueden otorgar derechos especiales o exclusivos o hasta pueden crear monopolios. Sin embargo, esos
derechos no pueden oponerse a las estipulaciones del Tratado y, especialmente, a las normas de competencia.
Por un lado, entonces, los estados miembros pueden otorgar derechos especiales pero, por el otro, esos
derechos no pueden otorgar ventajas desleales a las empresas beneficiarias.
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Qu propsito tienen esos derechos? De acuerdo con los principios bien establecidos en el derecho
consuetudinario de la Comunidad, no se infringen las normas de la Comunidad si los estados miembros
imponen obligaciones especiales a las empresas por razones no econmicas o crean monopolios de naturaleza
no econmica. Pero si las actividades de esas empresas o monopolios son econmicas, entran en la rbita del
artculo 90. Como se indica en la Tabla 1, algunos de esos derechos tienen objetivos de poltica/regulatorios
pblicos mientras que otros son econmicos.
Debido a que el artculo 90 exige el cumplimiento de todas las estipulaciones en el Tratado, las actividades
econmicas de las empresas con derechos especiales pueden tambin estar comprendidas por las normas que
garantizan la no discriminacin, el libre comercio, el libre movimiento de mano de obra y capital, el
establecimiento no perjudicial de la presencia comercial, el libre suministro de servicios, ninguna asistencia
estatal y el tratamiento fiscal igualitario. Esta es una caracterstica muy importante del artculo 90 porque, de
hecho, la poltica de competencia est sostenida por las normas que impiden a los gobiernos otorgar cualquier
forma de proteccin a sus empresas que normalmente estaran fuera del alcance de la poltica de competencia.
La Tabla 5 ofrece una lista de ejemplos de casos reales que ilustran cmo se han usado otras estipulaciones en
el Tratado para reforzar la aplicacin del artculo 90.
En general, sin embargo, el artculo 90 se cumple junto con el artculo 85 y 86. El artculo 85 prohibe los
acuerdos entre las empresas y el artculo 86 prohibe el abuso de la posicin dominante del mercado. La opinin
de la Corte sobre cmo se puede cumplir con el artculo 85 y 86 junto con el artculo 90 se indica en las Tablas
3 y 4 respectivamente. Las empresas y emprendimientos que tienen derechos exclusivos invariablemente
tienen una posicin dominante tambin. De modo que en la prctica los instrumentos de competencia ms
significativos para el cumplimiento del artculo 90 son los estipulados en el artculo 86.
A este respecto, la fuerza del artculo 90 radica en el hecho de que no solamente las empresas con un estatus
legal especial tienen que respetar la prohibicin contenida en el artculo 86 sino que tambin los gobiernos no
pueden permitir, alentar o exigir un comportamiento contrario al artculo 86. En particular, las empresas con
derechos especiales/exclusivos
a) no se puede exigir que discriminen a favor de productos, servicios, trabajadores, capital o empresas
nacionales,
b) no pueden ser colocadas en una posicin de monopolio que les impida llegar con su conducta a travs
del desempeo superior (cuando los competidores pueden suministrar productos y servicios mejores
y/o ms baratos),
c) no pueden realizar tareas regulatorias en sectores donde suministran bienes o servicios en
competencia con otros,
d) no pueden usar sus derechos de monopolio/exclusivos en un mercado para lograr la dominacin del
otro,
e) no pueden negarse a otorgar a las empresas en competencia acceso a los servicios esenciales que
operan o son de su propiedad,
f) no se puede exigir que cobren precios excesivos o desleales,
g) no pueden recibir asistencia estatal que les proporcione una ventaja desleal sobre sus competidores.
De esto se desprende que las empresas con derechos especiales/exclusivos tienen que alinear sus precios a
los costos sin subsidios cruzados o precios por debajo de los costos. Cuando sus costos son ms altos que
los de las empresas rivales, no pueden impedir que esas empresas suministren al mercado a costos ms bajos
y, por lo tanto, a precios ms bajos. De modo que, en esencia, el artculo 90 considerado junto con todas las
otras estipulaciones del Tratado, permite a las empresas con derechos especiales/exclusivos beneficiarse de
esos derechos y operar en el mercado solamente si son, por lo menos, tan eficientes como sus competidores.
Su estatus especial no les ofrece ningn derecho a ser menos eficientes o disfrutar de la proteccin del estado
o a desarrollar tareas que distorsionen el comercio y la competencia en el mercado interno de la Comunidad
Europea(11).
De ello se desprende, sin embargo, que el cumplimiento del artculo 90(1) es compatible con las prescripciones
de la teora econmica. La prctica de la Comunidad a este respecto ha tenido un significado econmico
porque ha evaluado las acciones de las empresas con derechos especiales/exclusivos desde el punto de vista
de los consumidores. De hecho, ha preguntado si las empresas pueden suministrar bienes y servicios
eficientemente. Como se ver en la prxima seccin, que se refiere al tema de la excepcin permitida por el
artculo 90(2), no siempre se ha seguido este enfoque orientado al consumidor y basado en la eficiencia
respecto a los proveedores de servicios de inters econmico general.
6. ARTICULO 90(2): EXCEPCION DE SERVICIOS DE INTERES ECONOMICO GENERAL

La excepcin que establece el artculo 90(2) es una de las pocas limitaciones al alcance de las normas de
competencia de la CE. De acuerdo con la prctica estndar de la Corte, el artculo 90(2), por lo tanto, tiene que
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ser interpretado de forma muy estricta porque es una excepcin. Esto se opone a la interpretacin amplia dada
al primer prrafo del artculo 90.
El artculo 90(2) limita la aplicacin de las normas del Tratado si el cumplimiento impide que las empresas
realicen tareas encomendadas por el estado. El artculo 90(2) especifica un nmero de criterios que se deben
cumplir. Primero, solo los servicios de inters econmico general se pueden beneficiar de la excepcin (12).
Segundo, la excepcin se aplica solamente si los proveedores de dichos servicios no pueden realizar sus
tareas. Tercero, la excepcin solo puede aplicarse en la medida que es necesaria para permitir la ejecucin de
esas tareas (es decir, el principio de la proporcionalidad). Y cuarto, el comercio no debe ser afectado al punto
que sera contrario a los intereses de la Comunidad Europea.
Debido a que la Corte, como ya se mencion, interpreta de la forma ms estricta posible cualquier excepcin a
las normas corrientes del Tratado, solo las empresas que tienen tareas asignadas por el estado y especificadas
por la ley se pueden beneficiar del artculo 90(2). El artculo 90(2) no abarca las tareas generales reguladas por
la ley, ni se aplica a todas las actividades de las empresas en cuestin. Las actividades no relacionadas con la
estipulacin de los servicios de inters econmico general no pueden beneficiarse del artculo 90(2). Dado
todas estas consideraciones que limitan la aplicacin de la excepcin contenida en el artculo 90(2), no es de
sorprender que los estados miembros hayan podido usarla con xito como defensa de sus polticas solamente
en pocas ocasiones. No obstante ello, a pesar de que el uso con xito del artculo 90(2) ha sido limitado, ha
sentado precedentes con consecuencias importantes para la generalidad de las normas de competencia.
Se explic en la seccin anterior que la competencia puede tener que estar limitada o regulada en situaciones
donde los costos son conjuntos o cuando existe una necesidad de subsidio cruzado o cuando hay economas
de escala. Tambin se sostuvo que en el caso de la competencia que regula o limita, las autoridades pblicas
efectivamente niegan la igualdad de oportunidad competitiva siempre que impidan el ingreso a las empresas
ms eficientes en el input o en el output. La seccin anterior explic cmo en la prctica la aplicacin del
artculo 90(1) solo procura levantar las barreras que impiden el ingreso de empresas ms eficientes. Sin
embargo, en dos casos de referencia relativamente recientes, la excepcin al artculo 90(2) fue ratificada por la
Corte de forma que efectivamente neg la igualdad de oportunidad competitiva.
Una caso se refera al suministro de servicios postales y el otro al suministro de electricidad ("Corbeau" y
"Almelo"). La Corte encontr que las empresas tenan derechos exclusivos para suministrar servicios de
inters econmico general. En ambos casos la Corte lleg a la conclusin de que las limitaciones al ingreso de
empresas competidoras era necesario para permitir a las empresas influyentes realizar un subsidio cruzado de
sus operaciones para cubrir los servicios con prdidas en el caso del servicio postal y el costo de operar la red
nacional en el caso del suministro de electricidad. En ambos casos, la Corte encontr que el ingreso se poda
prohibir justificadamente si impeda a esas empresas en particular realizar sus tareas especficas asignadas. La
Corte no consider necesario examinar si poda haber arreglos alternativos que permitieran a empresas ms
eficientes abastecer a segmentos particulares del mercado. No le competa examinar el propsito de las tareas
asignadas a las empresas o al hecho de que se haba asignado a esas empresas en particular. De ah que la
Corte, al ratificar los derechos otorgados a las influyentes no tuvo en cuenta que haba otras empresas que
podan suministrar los mismos servicios o servicios mejores ms eficientemente. En efecto, la Corte examin el
tema desde el punto de vista de las influyentes ms que de los consumidores.
7. CONCLUSION: LOS LIMITES DE LA POLITICA DE COMPETENCIA EN MERCADOS REGULADOS

Los dos casos de referencia mencionados ms arriba son un buen ejemplo de los puntos dbiles de la poltica
de competencia cuando se hace cumplir en mercados regulados. Las autoridades de competencia normalmente
no estn facultadas para desafiar los derechos legales otorgados a las empresas. Tampoco puede la poltica de
competencia resolver sobre la conveniencia, necesidad, etc. de las tareas en particular asignadas a esas
empresas. Lo que es ms importante, la poltica de competencia no cuenta con los instrumentos que pueden
asegurar ex ante el acceso a los mercados regulados. El comportamiento abusivo, discriminatorio o desleal de
parte de las empresas influyentes solo puede ser controlado por las autoridades de competencia ex post.
No es sorprendente, por lo tanto, que la CE no haya confiado solamente en su poltica de competencia para
abrir mercados en servicios pblicos regulados tales como las telecomunicaciones, el transporte y la energa
(electricidad y gas). La CE ha seguido un enfoque que consiste en medidas de liberalizacin y regulatorias. Las
medidas de liberalizacin han tenido como objetivo primario la eliminacin concertada de los derechos
exclusivos. Las medidas regulatorias han procurado establecer principios comunes (por ejemplo, la no
discriminacin, la objetividad y la transparencia) y los procedimientos para asegurar el acceso abierto en
mercados regulados y la igualdad de tratamiento entre los influyentes y los nuevos participantes en el
mercado.
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En conclusin, el logro de la competencia eficaz en sectores regulados exige esfuerzos concertados entre las
autoridades de competencia y los reguladores y debe ser complementado con cambios estructurales bien
definidos y el establecimiento de procedimientos regulatorios.
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Tabla 1
Derechos Legales Especiales y/o Exclusivos Asegurar la navegabilidad de las aguas (c-10/71)
Administracin de los derechos de autor (c-127/73)
Transmisin de avisos publicitarios en TV (c-155/73)
Administracin de demandas de "tarjeta verde" (seguros de autos de otros estados miembros) (c-90/76)
Fabricantes e importadores de productos tabacaleros con precio fijo al por menor (pero no igualan los precios de los productos de
la competencia (c-12/77)
Otorgamiento de transferencias bancarias internacionales (c-172/80)
Administracin de derechos de autor (c-7/82)
Recoleccin y distribucin de residuos petroleros a empresas autorizadas para su eliminacin (c-172/82)
Monopolio de produccin y distribucin de productos tabacaleros internos a minoristas autorizados y fijacin del margen para
minoristas en el 8% para productos nacionales y extranjeros (c-78/82)
Refineras estatales venden hasta el 40% de sus requerimientos de petrleo a empresas petroleras a un precio fijado por el
Ministerio (c-72/83)
Monopolio en la propiedad de redes de telecomunicaciones (c-41/83)
Fijacin de tarifas areas (c-66/86)
Exclusividad territorial en suministro de servicios fnebres (c-30/87)
Empresas estatales de seguros aseguran exclusivamente propiedades y bienes pblicos; bancos estatales recomiendan a los
clientes asegurarse con empresas aseguradoras estatales (c-226/87)
Operadores nacionales de telecomunicaciones autorizan el uso de telfonos secundarios conectados a la red nacional
reservndose el derecho de suministrar el primer telfono (c-18/88)
Importacin, marketing, conexin y servicio de terminales de telecomunicaciones (c-202/88)
Transmisin de programas de televisin (c-260/89)
Trabajo en muelles reservado para empresas que emplean ciudadanos nacionales (c-179/90)
Suministro de servicios de reclutamiento (c-41/90)
Operador nacional de telecomunicaciones autoriza telfonos inalmbricos (c-46/90+93/91)
Preparacin de especificaciones tcnicas y aprobacin del tipo de terminales de telecomunicaciones por parte de operadores
nacionales de telecomunicaciones (c-69+92/91)
Administracin del control de la navegacin area y cobro de impuestos a los usuarios de los servicios de navegacin area;
impuesto establecido por los estados miembros (c-364/92)
Instituciones pblicas de crdito exoneradas de impuestos (c-387/92)
Distribucin de electricidad (c-393/92)
Produccin y distribucin (mayorista) de productos tabacaleros internos y autorizacin a minoristas (sin derecho exclusivo de
importacin o distribucin mayorista de productos tabacaleros extranjeros (c-387/93)
Administracin de apuestas de caballos (por empresas turfsticas que son las nicas permitidas para organizar las apuestas en sus
pistas) (T-548/93)
Servicio obligatorio de prctico de puerto (c-18/93)
Suministro de inseminacin artificial en reas asignadas; importacin de semen de estados miembros depositado en centros
aprobados (c-323/93)
Artculo 90(1)
Su papel en la poltica de competencia interpretada por la Corte Europea de Justicia

Con respecto a los gobiernos, el art. 90 exige el cumplimiento de las normas del Tratado (c-209-213/84)
Los derechos exclusivos no son incompatibles con el art. 90 (c-90/76)
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Tabla 1
El monopolio no es incompatible con el art. 90 y 86 (c-12/77)
Los estados miembros pueden crear monopolios (a travs de derechos exclusivos) por razones de inters pblico y por su
naturaleza no econmica; si las actividades de los monopolios incluyen actividades de naturaleza econmica, pueden estar
comprendidos en el art. 90(1) (c-12/77)
El art. 90 se aplica solo a las empresas no a las agencias que ejercen tareas oficiales (c-364/92)
Dentro del art. 90, se aplican los efectos directos de otros artculos (c-12/77)(c-155/73)
La competencia no distorsionada exige igualdad de oportunidades entre los operadores econmicos; el art. 90 excluye el
agrupamiento de derechos operativos y tareas regulatorias (c-18/88)
Las autoridades locales o del gobierno no pueden permitir o exigir precios excesivos o desleales (c-30/87)(c- 323/93)
La comisin no puede estar obligada a actuar bajo el art. 90(3)(T-548/93)
Tabla 3
Aplicacin del Articulo 85 en Casos del Artculo 90
El art. 85 no se aplica cuando los contratos se celebran entre empresas y rganos que realizan operaciones de servicios pblicos
(c-393/92)
NO hay violacin del art. 85(1) cuando se otorgan derechos especiales o exclusivos a varias empresas por ley(t-548/93)
Se viola el art. 85(1) cuando los generadores y distribuidores de electricidad acuerdan no importar electricidad de otros estados
miembros (t-16/91)
La exigencia que el personal de los bancos estatales recomienda asegurar con empresas aseguradoras estatales viola el art. 90(1)
junto con el art. 5(2), 85 y 86 (c-226/87)
El art. 90(1), junto con el art. 85(1), prohibe la aprobacin por parte de las autoridades de acuerdos arancelarios entre las empresas
(c-66/86)
146
Tabla 4
Aplicacin del Artculo 86 en Casos del Artculo 90
El Art. 86 no se aplica directamente a los gobiernos pero junto con el art. 5, un estado miembro no puede alentar o tolerar o exigir
un comportamiento que anule el T ratado (c-12/77)
Las empresas no pueden violar el art. 86 aun si las alienta o se lo exige la legislacin nacional (c-12/77)
El monopolio estatutario no est exonerado del art. 86 (conforme al 222) (c-41/83)
A pesar de que el art. 86 no prohibe los monopolios, no permite la adquisicin de nuevos derechos de monopolio a travs de
derechos especiales o exclusivos (c-155/73)
Existe abuso cuando sin una "necesidad objetiva" un monopolio se reserva una actividad auxiliar (c-18/88)(c- 271,281,289/90)
El art. 90(1) prohibe el otorgamiento de derechos especiales o exclusivos si eso lleva a la violacin del art. 86 (por ej. a travs de la
discriminacin a favor de sus propios productos) (c-260/89)
Los factores que constituyen abuso son impuestos o condiciones desleales y discriminacin entre los usuarios o productos (c155/73)
Se viola el art. 86 con aranceles excesivamente altos o bajos o la imposicin de aranceles nicos; los aranceles deben estar
relacionados razonablemente a los costos a largo plazo asignados totalmente, tomando en cuenta las necesidades de los
consumidores, la necesidad de un retorno de capital satisfactorio, la situacin del mercado competitivo (incluido las tarifas de otros)
y la necesidad de impedir el dumping (c- 66/86)
Se viola el art. 86 cuando el uso de la tecnologa aumenta los costos para los consumidores (c-179/90)
Se viola el art. 86 cuando las empresas con derechos especiales/exclusivos no pueden satisfacer la demanda adecuadamente (c41/90)
Existe abuso de la posicin dominante cuando las condiciones impuestas a los consumidores/miembros no son necesarias para
lograr las tareas asignadas por la ley (c-127/73)
La exclusividad territorial viola el art. 86 al prohibir indirectamente la importacin de bienes o al reducir la posibilidad de que
empresas competidoras suministren servicios (c-30/87)
Tabla 5
Aplicacin de los Artculos 5, 30, 34, 36, 37, 52, 56, 59 y 92 en casos del Artculo 90
Se viola el art. 5(2), junto con el art. 90(1), al exigir que el personal de los bancos estatales recomienden asegurar con empresas
aseguradoras estatales (c-226/87)
Se viola el art. 30 cuando las decisiones de una autoridad de aprobacin del tipo no puedan ser contestadas ante los tribunales (c18/88)
La importacin y marketing exclusivos son incompatibles con el art. 30 (c-202/88)
Se viola el art. 30 cuando los costos de las importaciones son ms altos de lo que seran de otra forma (c- 179/90)
Aunque el petrleo es importante para una economa nacional, el art. 90(2) no exonera de las medidas que limitan las
importaciones contrarias al art. 30 pero, debido a que el asegurar el suministro mnimo de petrleo es una cuestin no econmica
de seguridad pblica, hay una excepcin conforme al art. 36 (c-72/83)
Se viola el art. 34 cuando la exportaciones de residuos petroleros no es posible ya que las empresas extranjeras de eliminacin de
residuos no estn autorizadas por reguladores nacionales y como resultado el comercio interno se trata de forma diferente del
comercio exportador y el mercado interno tiene ventaja sobre el mercado exportador (c-172/82)
El art. 37 se aplica cuando las autoridades nacionales pueden "controlar, dirigir o influir considerablemente en el comercio" a travs
de un monopolio o un cuerpo establecido para ese propsito (c-393/92)
El art. 37 no excluye la regulacin del precio y la fijacin del margen al minorista; la fijacin de precios es permisible en la medida
que no anula la ventaja competitiva de los productos extranjeros u obliga a los importadores de los productos extranjeros a vender
a prdida (c-78/82)
El art. 6 y 48, junto con el art. 90, excluye las normas que reservan el derecho a los nacionales de trabajar en una empresa de la
misma nacionalidad con derechos especiales o exclusivos (c-179/90)
Se da preferencia a bancos y aseguradoras estatales de establecer un impedimento al derecho de constitucin
contrario al art. 52 (c-226/87)
El monopolio en un sector de servicios no es incompatible con el art. 59. Pero existe el peligro de transar sobre la
igualdad de oportunidades entre los programas de TV nacionales y extranjeros si el monopolio tiene derechos de
retransmisin de programas extranjeros y transmisin de sus propios programas; las excepciones al art. 59 solo
pueden ser las especificadas en el art. 56 (c-260/89)
El art. 92 y 93 y el poder de la Comisin de revisar la asistencia se aplica a las empresas comprendidas en el art.
90(2) (c-387/93)
147
Tabla 4
Tabla 6
Artculo 90(2)
Exoneracin a la Poltica de Competencia interpretada por la Corte Europea de Justicia
El art. 90(2) no crea derechos para los individuos porque no establece normas incondicionales; su aplicacin implica
la evaluacin de varios requisitos (c-10/71)
El art. 90(2) no crea derechos individuales que los tribunales nacionales pueden proteger (c-10/71) (c-172/82) El art.
90(2) define una excepcin que se debe definir muy estrictamente (c-127/3)
Las empresas no se pueden beneficiar del art. 90(2) cuando sus derechos especiales o exclusivos no estn
asignados por el estado (c-127/73)
El art. 90(2) se refiere solamente a las actividades de las empresas con tareas especficas asignadas por ley; no
abarca actividades de empresas que solamente, en general, estn reguladas por la ley /c-7/82)
El art. 90(2) se refiere solo a servicios de inters econmico general (c-172/80)(c-179/90)
El art. 90(2) puede justificar el incumplimiento de la competencia solo si es necesario para realizar la tarea
encomendada por la ley (c-41/83)
El art. 90(2) no confiere ninguna excepcin a los estados miembros por medidas que limitan las importaciones
contrarias al art. 30 (c-71/83)
Una clusula de compra exclusiva que prohibe a los distribuidores locales comprar electricidad de terceros puede
ser necesaria para permitir al generador de electricidad realizar su tarea de inters general (c-393/92)
Solo la Comisin puede determinar la aplicacin del art. 90(2) y 90(3)
BIBLIOGRAFIA
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NOTAS
1. Esta ponencia se refiere a la Comunidad Europea en lugar de la Unin Europea porque las normas
sobre competencia estn contenidas en el Tratado de la Comunidad Europea.
2. Las excepciones se refieren a ciertos acuerdos entre las empresas en agricultura (art. 42),
determinadas formas de asistencia estatal en el transporte y para algunos otros propsitos (art.
77 y 92 respectivamente), algunos servicios de inters econmico general (art. 90(2)), la
produccin y el comercio de productos militares (art. 223) y los productos del carbn y el acero
incluidos en el Tratado del ECSC.
3. Sin embargo, el estado puede en ciertas condiciones limitar el comercio y las transacciones
transfronterizas para proteger la seguridad pblica e individual, la salud, la moral y la cultura (ver
art. 36, 55 y 56).
148
Tabla 4
4. En el caso de los monopolios naturales, el ingreso en el output no necesariamente mejora la

eficiencia, a pesar de que la competencia en el input por el derecho a operar un monopolio
llevara a la reduccin de los precios y posiblemente de los costos.
5. Sin embargo, en determinadas circunstancias, las normas de competencia de la Comunidad
Europea llegan hasta desafiar los derechos de propiedad como , por ejemplo, en el control de las
fusiones.
6. Los resultados principales se mantendran con costos promedio reducidos (es decir, economas
de escala).
7. Ntese que el maximizar las utilidades con respecto a los precios o cantidades produce el mismo
resultado.
8. En este caso, la discriminacin de precios de tercer grado es posible no por las diferencias en la
elasticidad de la demanda entre los mercados (el caso estndar de los libros de texto) sino por la
diferencia de costo entre los dos mercados.
9. Ntese que dependiendo de las funciones de demanda y los cosos marginales, ese precio nico
con rentas maximizadas puede no existir. La condicin general para tener rentas positivas sin
discriminacin
de
precios
es
[(q1c1e1)+(q2c2e2)]/[q1(1+e1)+pq2(1+e2)](q1+q2)>c1q1+c2q2.
Suponiendo elasticidades idnticas entre los sectores, la condicin se simplifica a [e s/(1+es)]>0.
10. Recurdese que, comenzando con un equilibrio de maximizacin de la renta, dN/dp<0, mientras
que para una mercadera normal siempre es dq/dp<0..
11. Es de destacar, sin embargo, que en la medida que el estado impone obligaciones/restricciones
particulares a sus operaciones, las empresas con derechos especiales/exclusivos pueden
beneficiarse de las excepciones establecidas en los artculos 36, 55, 56, 77, y 92.
12. El Artculo 90(2) tambin se refiere a los monopolios que generan ingresos pero en la actualidad
no existen y no tienen relacin con el objetivo de esta ponencia.
149
ASISTENCIA ESTATAL EN LA UNION EUROPEA

Piet Jan SLOT
Profesor de Derecho Econmico, Universidad de Leiden, PAISES BAJOS
1. INTRODUCCION
El Artculo 92 que establece las normas sustantivas sobre la asistencia estatal y el Artculo 93 que estipula las
normas de procedimiento forman parte del captulo sobre competencia en el Tratado de la CE. De esta forma, el
concepto rector de las normas sobre asistencia estatal es el Artculo 3G: un sistema que asegura que no se
distorsiona la competencia en el mercado interno. Esto se refleja en el derecho consuetudinario de la Corte
Europea de Justicia y en numerosas decisiones de la Comisin. A diferencia de los Artculos 85 y 86, las
normas sobre asistencia estatal han tomado forma muy lentamente.
Por oposicin a la aplicacin de los Artculos 85 y 86, tanto las normas sustantivas y de proceso de la
asistencia estatal, con excepcin de las directivas sobre la asistencia estatal para la construccin de barcos,
no han adoptado la forma de legislacin. Las normas sustantivas estn representadas en el derecho
consuetudinario de la Corte Europea de Justicia y la Comisin as como en un nmero de documentos de la
Comisin llamados marcos, notificaciones y comunicaciones (1). Las normas de procedimiento casi en su
totalidad son creacin de la Corte Europea de Justicia. La Corte con frecuencia ha notado que, a falta de un
reglamento basado en el Artculo 94, (2) tiene que establecer normas de procedimiento, lo cual ha hecho tan
extensamente que existe una amplia gama de normas que aseguran una proteccin legal eficaz de las partes
interesadas. Las reas principales donde es necesario que haya mayor aclaracin sobre la prctica de la
Comisin y los fallos de la Corte son la aplicacin de las medidas interinas y las normas relacionadas con la
recuperacin de la asistencia estatal implementada ilegalmente.
2. NORMAS SUSTANTIVAS
La estructura del Artculo 92 no es como la estructura del Artculo 85. Por lo tanto, ser til realizar un anlisis
sistemtico de los diferentes elementos incluidos en este artculo al igual que para el Artculo 85.
3. EL CONCEPTO DE ASISTENCIA ESTATAL

El Tratado no se expide sobre la cuestin de la definicin, pero el derecho consuetudinario de la Corte Europea
de Justicia ha dejado claro que el concepto de "asistencia" es ms amplio que el concepto de subsidio (3). La
definicin es, en efecto, muy amplia. El lmite externo lo defini recientemente Sloman Neptune (4): solo los
beneficios otorgados directa o indirectamente provenientes de recursos estatales se considerarn como
asistencia estatal.
Esto deja una amplia gama de beneficios cubiertos por el Artculo 92: subsidios directos, subsidios de
intereses, intereses bajos, prstamos sin intereses, inyecciones de capital, concesiones, revaluacin de
activos, compensacin por cargas financieras impuestas por el gobierno, renuncia a la recuperacin de sumas
vencidas, trminos preferenciales, reducciones de precio, contratos de suministro pblico, reduccin de
cargas de la seguridad social, garantas estatales, participacin estatal en concesiones de impuesto a la renta,
renuncia a los ingresos estatales.
La asistencia se debe realizar por parte de un Estado Miembro o a travs de recursos estatales. Un ejemplo de
esto ltimo es el arancel preferencial otorgado a la industria de fertilizantes por parte de la compaa holandesa
del gas, Gasunie (5).
4. SELECCION
La prohibicin del Artculo 92 no se aplica, si todas las empresas dentro de un Estado Miembro se benefician
de la asistencia, sin distincin entre ellas. Las medidas generales de poltica econmica, tales como la
reduccin de la tasa impositiva aplicable a las ganancias corporativas no estn comprendidas en el Artculo 92.
La distincin entre las medidas generales y especficas no siempre es fcil de aplicar. De esta forma, la
reduccin italiana en la tasa de las contribuciones para la seguridad social se consider que constitua una
asistencia estatal porque beneficiaba desproporcionadamente a la industria textil italiana (6).
5. EFECTO SOBRE LA COMPETENCIA

El otorgamiento de beneficios debe producir una distorsin de la competencia para que est comprendido en el
Artculo 92(1). Con este fin es necesario considerar si la asistencia refuerza la posicin de la empresa
beneficiaria comparada con otras empresas que operan en la misma lnea comercial (7). Sin embargo, no es
necesario que la Comisin produzca un anlisis completo del producto y el mercado geogrfico en cuestin
siguiendo los lineamientos del anlisis requerido por el Artculo 85 y, especialmente, el Artculo 86 (8). No
obstante ello, la Comisin debe producir algo ms que una declaracin de que la competencia ha sido o puede
ser distorsionada (9). La Corte Europea de Justicia nunca acept una "norma de minimis". Sin embargo, la
Comisin tendr que mostrar que la asistencia tiene un impacto sobre el comercio entre los Estados Miembros
(10).
En sus lineamientos sobre la asistencia estatal para empresas pequeas y medianas, la Comisin ha expresado
la opinin de que si bien la asistencia financiera afecta las condiciones competitivas hasta cierto punto:
"... no toda la asistencia tiene un impacto perceptible sobre el comercio y la competencia entre los Estados
Miembros. Esto se debe especialmente a la asistencia de montos muy pequeos, principalmente aunque no
exclusivamente a las PYMEs y, con frecuencia, en esquemas dirigidos por autoridades locales o regionales".
Es de destacar, adems, que en la prctica los efectos sobre la competencia y el comercio entre los Estados
Miembros coincidirn. Por lo tanto, es prctica comn emplear estos dos conceptos de forma intercambiable a
pesar de que hay una diferencia terica. Tambin puede haber diferencias prcticas.
6. EL PRINCIPIO DEL INVERSOR EN UNA ECONOMIA DE MERCADO

Un concepto importante que permite a la Comisin distinguir entre los beneficios, otorgados por los gobiernos,
que estn prohibidos por el Artculo 92(1) y aquellos que no lo estn, es el principio del inversor en una
economa de mercado. El concepto se desarroll especialmente en el contexto de la participacin del gobierno
en el capital de las empresas (11). De acuerdo con este principio, las acciones del gobierno que se desarrollan
en condiciones y trminos de mercado no dan origen a la aplicacin del Artculo 92(1). Si el suministro de
fondos por el estado es similar al del inversor privado, esa accin no se considerar asistencia.
La Comisin tambin ha aplicado este principio en el contexto de la revisin de los aranceles de las empresas
pblicas. En una decisin del 7 de diciembre de 1993 sobre el precio para el gas y para la industria como
materia prima (12), la Comisin estableci lo siguiente:
"... Si Gasunie ha acordado temporariamente otorgar los descuentos antes mencionados, es claramente en su
inters comercial el hacerlo. Dado las perspectivas para la industria, Gasunie no deseara perder un grupo
importante de clientes que en los Pases Bajos compran aproximadamente un tercio de su suministro a la
industria. Es tambin en el inters de Gasunie que la industria sobreviva en los pases a los cuales exporta gas.
La Comisin destaca que los precios de las exportaciones fijados por Gasunie permiten a las compaas de
distribucin en los pases importadores, especialmente en Blgica, Francia y Alemania, aplicar polticas de
fijacin de precios similares a su propia poltica en los Pases Bajos.
... Al examinar la decisin de Gasunie de otorgar descuentos, la Comisin no ha podido detectar ningn
comportamiento de parte de las autoridades holandesas que vaya ms all del comportamiento de un
accionista privado. Dada la situacin del mercado de fertilizantes de amonaco y nitrato, la Comisin considera
que, al apoyar a un grupo importante de clientes cuya sobrevivencia est manifiestamente en riesgo, Gasunie
ha actuado siguiendo consideraciones puramente comerciales.
La Comisin ha decidido concordantemente que las concesiones de precios temporarias y limitadas que
Gasunie planea otorgar a los productores holandeses de amonaco no constituye una asistencia estatal dentro
del significado del Artculo 90(1) del Tratado de la CE."
El principio del inversor en una economa de mercado ser cada vez ms importante para discriminar entre la
asistencia leal y desleal del gobierno. En su comunicacin de octubre de 1991 sobre la aplicacin de los
Artculos 92 y 93 de la CEE y el Artculo 5 de la directiva de la Comisin 80/723 a las empresas pblicas en el
sector manufacturero, la Comisin ha aclarado an ms este tema (13). No es intencin de la Comisin
reemplazar la decisin del inversor. Reconoce que el inversor tiene un amplio margen de juicio. Solamente
cuando no existen justificaciones objetivas para la inversin, la Comisin considerar que se aplica el Artculo
92(1).
Cuando la medida del gobierno que concede ciertos beneficios cumple con las condiciones del Artculo 92(1)
es incompatible con el mercado comn. Entonces solo puede estar exonerada por las estipulaciones de los
Artculos 92(2), 92(3) o las estipulaciones especiales tales como el Artculo 77.
Asistencia compatible con el Mercado Comn, Artculo 92(2)

Esta estipulacin establece que hay asistencias que sern compatibles con el Mercado Comn. La palabra
"sern" debe implicar que la Comisin no puede decidir si se aplica o no la exoneracin. Se usa una redaccin
similar en el Artculo 77.
Asistencia que puede ser compatible con el Mercado Comn, Artculo 92(3)
Esta estipulacin enumera cuatro categoras de asistencia que, a juicio de la Comisin, pueden ser exoneradas.
Es importante destacar que esta estipulacin, como exoneracin de los principios generales del Tratado, se ha
interpretado en forma restrictiva. De esta forma, en su juicio en Philip Morris, la Corte Europea de Justicia
apoy la interpretacin de la Comisin de acuerdo con la cual la asistencia estatal se puede permitir solamente
en la medida que sea necesaria para lograr los objetivos aceptados por el Artculo 92(3). En suma, las
exigencias son las siguientes:
la asistencia debe promover o continuar un proyecto que es en inters de la Comunidad en su totalidad;
la asistencia debe ser necesaria para lograr este resultado, y el objetivo no podra haberse obtenido sin esta
medida;
la duracin, intencin y alcance de la asistencia deben ser proporcionales a la importancia del resultado a
lograr (14).
El segundo elemento ha sido especificado por la Comisin de la siguiente forma:
"La asistencia estatal, en principio, es incompatible con el mercado comn. El poder discrecional de la
Comisin solo se debe ejercer cuando la asistencia propuesta por los Estados Miembros contribuye a lograr
los objetivos de la Comunidad y los intereses establecidos en el Artculo 92(3) de la CEE. Los intereses
nacionales de un Estado Miembro o los beneficios obtenidos por el receptor de la asistencia al contribuir con el
inters nacional no justifican por s mismos el ejercicio positivo de los poderes discrecionales de la Comisin."
La Corte Europea de Justicia acept la validez del principio de justificacin compensatoria en su fallo en el
caso de Philip Morris. Estos principios de interpretacin han reforzado considerablemente la posicin de la
Comisin.
7. NORMAS PROCESALES. ARTICULO 93

Es vital distinguir claramente entre (a) la asistencia ya existente y (b) la asistencia nueva.
7.1 Asistencia ya existente
De acuerdo con el Artculo 93(1), la asistencia ya existente en los Estados Miembros debe ser objeto de
permanente revisin por la Comisin. La Comisin propone a los Estados Miembros las medidas adecuadas
exigidas por el desarrollo progresivo, o por el funcionamiento del Mercado Comn. El Artculo 93(2) establece
que si la Comisin encuentra que la asistencia no es compatible con el Mercado Comn o que la asistencia se
usa de forma equivocada, los Estados Miembros en cuestin deben abolir o alterar dicha asistencia.
7.2 Asistencia nueva
La asistencia nueva, es decir, los planes para otorgar o alterar la asistencia deben ser notificados a la Comisin
conforme al Artculo 93(3) con suficiente antelacin para permitir a la Comisin comunicar sus comentarios.
Con arreglo al Artculo 93(3), la Comisin puede, despus de un examen sumario, o bien llegar a la conclusin
de que la asistencia es compatible con el Mercado Comn o bien abrir el proceso previsto en el Artculo 93(2).
La asistencia nueva no notificada no puede entrar en vigencia, segn la ltima oracin del Artculo 93(3), hasta
que este proceso, es decir, el proceso del Artculo 93(3) y/o el Artculo 93(2), haya tenido una decisin final. La
ltima oracin del Artculo 93(3) tiene un efecto directo. El Artculo 93(3) establece las normas para el proceso
en caso de notificacin. No obstante ello, la Corte Europea de Justicia sostuvo en el Caso 173/73 (15) que se
aplican normas similares a la asistencia no notificada. En el mismo fallo, la Corte sostuvo que la Comisin no
necesariamente debe fijar un lmite de tiempo al aplicar el proceso del Artculo 93(2) a la asistencia no
notificada implementada.
Despus de la notificacin, la Comisin tiene un perodo de dos meses para decidir. Si encuentra que la
asistencia es compatible con el Mercado Comn informar al respecto a los Estados Miembros involucrados.
Dicha decisin puede ser revisada o bien por la Corte Europea de Justicia, a la cual puede apelar un Estado
Miembro, o bien a la CPI (Corte de Primera Instancia) si la apelacin la hace una persona natural o legal (16).
Si la Comisin considera que necesita ms tiempo para terminar la revisin de la asistencia estatal, debe abrir
el proceso del Artculo 93(2). La decisin de abrir el proceso de este Artculo es un acto impugnable dentro del
significado del Artculo 173 (17).
Si la Comisin no acta, el Estado Miembro involucrado, despus de notificar a la Comisin puede implementar
la ayuda que luego se convierte en una asistencia que ya existe (18).
El proceso del Artculo 93(2) es un proceso contencioso. La Comisin publicar una notificacin en las series
OJ C que describa los planes de asistencia e invitar a formular comentarios. En la prctica, es bastante
frecuente que los Estados Miembros, los beneficiarios y las partes interesadas, los competidores as como las
asociaciones comerciales, proporcionen comentarios.
La Corte no ha tenido todava la oportunidad de decidir sobre el lmite de tiempo para terminar el proceso del
Artculo 93(2) (19).
Despus de terminar el proceso del Artculo 93(2), la Comisin puede a) declarar que la asistencia es
compatible con el Mercado Comn con o sin condiciones, o b) declarar que es incompatible. Cualesquiera de
estas dos decisiones puede estar sujeta a la revisin de la Corte Europea de Justicia o la CPI. En el fallo sobre
Sytraval, la CPI fall que la Comisin tiene el deber de investigar las demandas de los individuos de forma
cuidadosa e imparcial porque los individuos no tienen los mismos medios para investigar (20). Este requisito
hace mucho ms onerosa la tarea de la Comisin. Al mismo tiempo reduce el umbral de que las partes privadas
recusen la asistencia estatal.
Una decisin final positiva llega a la conclusin de la clusula de detencin del Artculo 93(3). Una decisin
positiva puede estar acompaada de condiciones que atemperen el efecto de la competencia (21). La decisin
de la Comisin en el caso de Air France constituye un buen ejemplo de esta prctica (22). La clusula de
detencin no se extingue despus de una decisin negativa del Artculo 93(3).
El hecho de que una asistencia estatal no haya sido notificada no la hace automticamente incompatible con el
Mercado Comn. La Comisin tambin tiene el deber de revisar dicha asistencia (23).
La asistencia que se ha implementado de forma ilegal se puede recuperar. La Comisin puede ordenar la
recuperacin de las ventajas de intereses cuando la asistencia no notificada se ha implementado previo a la
aprobacin de la Comisin (24).
Las cortes nacionales tambin pueden fallar por daos y perjuicios en esas instancias (25). En general, las
cortes nacionales puede emitir interdictos en caso de asistencias implementadas ilegalmente as como daos y
perjuicios. Esos recursos pueden ser de vital importancia en los casos de asistencia cuando el tiempo es con
frecuencia un elemento crucial para las operaciones de rescate. Se ha subrayado el papel de las cortes
nacionales en una Comunicacin de la Comisin sobre la cooperacin entre las cortes nacionales y la
Comisin en el campo de la asistencia estatal (26). Esto se ha subrayado an ms en el fallo de la Corte
Europea de Justicia en el caso SFEI (27). La Corte sostuvo en este fallo que las cortes nacionales ante las
cuales se presentaba una solicitud por incumplimiento del Artculo 93(3), que tambin estaba bajo revisin de
la Comisin, no necesitaban declarar que no tenan jurisdiccin o suspender la instancia hasta que la Comisin
haya adoptado una posicin.
En caso de duda sobre el tema de si una medida constituye una asistencia en el sentido del Artculo 92(1), las
cortes nacionales pueden referir el tema a la Corte Europea de Justicia o consultar a la Comisin. La
Comisin tambin puede ser consultada sobre temas de proceso (28). Cuando las cortes nacionales consultan
a la Comisin o refieren temas a la Corte Europea de Justicia, deben decidir si es necesario ordenar medidas
interinas para salvaguardar los intereses de las partes pendientes de un fallo definitivo. Una corte nacional a la
que se solicita que ordene el repago debe otorgar dicha solicitud si encuentra que la asistencia no fue
notificada a Comisin.
La Comisin tiene el poder de emitir rdenes interinas. Dichas rdenes pueden solicitar informacin pero
tambin pueden contener rdenes de cese y de desistimiento (29). Tambin tiene poder para ordenar la
recuperacin (30). Un Estado Miembro no puede invocar una norma de derecho interno para oponer rdenes de
recuperacin (31). En este contexto, es importante destacar que la Comisin ha advertido a las empresas,
durante muchos aos, al publicar las notificaciones en virtud del proceso del Artculo 93(2), de que la
asistencia implementada ilegalmente se puede recuperar.
Las decisiones de la Comisin que ordenan la recuperacin de la asistencia implementada ilegalmente

normalmente requieren que los Estados Miembros involucrados informen a la Comisin qu medidas se han
adoptado para implementar la decisin. No est claro hasta qu punto la Comisin monitorea estas
obligaciones de informar (32).
El Artculo 93(2), pargrafo 2, establece que la Comisin o un Estado Miembro interesado pueden entablar una
accin ante la Corte Europea de Justicia para derogar las estipulaciones de los Artculos 169 y 170 (33), si el
Estado no cumple con la decisin de la Comisin (34).
De acuerdo con el Artculo 93(2), pargrafo 3, el Consejo puede, por unanimidad, a solicitud de un Estado
Miembro, decidir que una asistencia se considerar compatible con el Mercado Comn si dicha decisin est
justificada por circunstancias excepcionales (35). Se pueden realizar esas solicitudes despus de que la
Comisin haya concluido su evaluacin de la asistencia.
NOTAS
1. Cf. Comission, Competition Law in the European Communities, Vol. II: Rules applicable to State Aids,
Bruselas, 1990. Se espera una nueva edicin en breve.
2. Que se asemejara al Reglamento 17/62.

3. Caso 30/59, Steenkolemmijnen v. High Authority, [1961] ECR 1, 19, recientemente confirmado en el caso C387/92, Banco Exterior, 15 de marzo de 1994, no informado an.
4. Casos C-72/91 y C-73/91, Sloman Neptune, 17 de marzo de 1993, no informado an.

5. Caso 67/85, Gebroeders van der Kooy, [1988], ECR, 219.
6. Caso 173/73, Italia v. Comisin, [1974] ECR 709.
7. Caso 730/79, Philip Morris, [1980], ECR 2671.
8. Ver Nota 7.
9. Caso 296, 318/82, Leeuwarder Papierfabriek, [1985] ECR 824.
10. Caso 248/84, Alemania v. Comisin [1987] ECR 4013.
11. Caso 296, 318/82.
12. OJ 1994, C35/6.
13. OJ 1991, C273/2. La notificacin de la Comisin fue anulada por la Corte Europea de Justicia en el caso C325/91, Francia v. Comisin, 16 de junio de 1993, no informado an. La Comisin ha incorporado las
normas en una directiva que enmienda la directiva 80/723, OJ 1993, L254/16.
14. Ver Informe 12a. Sobre Poltica de Competencia (1983) pt. 160.
15. Caso 173/73, Italia v. Comisin, [174] ECR 717 pargrafos 8 y 9 (J11). La Corte no fall sobre el tema de si la
Comisin deba terminar el proceso del Artculo 93(3) en el caso de la asistencia no notificada dentro de un
cierto lmite como lo hizo en el caso Lorenz para la asistencia notificada.
16. Puede tratarse de un beneficiario de la asistencia o un competidor que se manifiesta claramente, Caso C198/91, Cook v. Comisin, 19 de mayo de 1993, no informado an.
17. Casos C-312/90, Espaa v. Comisin y C-47/91, Italia v. Comisin [1992] ECR I-4117 y 4145.
18. Caso 120/72, Lorenz v. Alemania, [1973] ECR 1471.
19. En su fallo en el caso 223/85, R.S.V., [1987] ECR 4617, se decidi que la Comisin no poda declarar que la
asistencia era incompatible y ordenar la recuperacin despus de un perodo de 26 meses.
20. Casto T-95/94. Chambre syndicale nationale des entreprises de transport et des valeurs (Sytraval) y el caso
de Francia v. Comisin de Brink, [1995] ECFR II - pargrafo 77.
21. De acuerdo con el Artculo 92(3) y (d) "dicha asistencia no debe afectar las condiciones comerciales y la
competencia en la Comunidad en la medida que sea contraria a los intereses comunes."
22. OJ 1994, L 254/73
23. Caso C-301/87, Francia v. Comisin (Boussac), [1990] ECR I-307.
24. Caso 310/85, Defil, [1987] ECR 901.
25. Caso C-354/90, Fdration Nationale, [1991] ECR I-5523.
26. OJ 1995, C 312.
27. Caso C-39/94, Syndicat Frangais de LExpress International (SFEI) y otros v. La Poste y otros, [1996] ECR I(fallo del 11 de julio de 1996 no informado an).
28. El fallo de la Corte Europea de Justicia sigue lneas similares a su fallo en el caso C-234/89, Delimits, [1991]
ECR I-935, para la aplicacin de los artculos 85 y 86 por las cortes nacionales.
29. Caso C-301/87, ver nota 23.
30. Caso 70/72, Comisin v. Alemania, [1973] ECR 175.
31. Caso 94/87, Comisin v. Alemania, [1989] ECR 175.
32. En el caso Deggendorf, la Comisin aprob una segunda asistencia a condicin de que Alemania
recuperara parte de la primera asistencia, ver caso T-...
33. Esto significa que la Comisin no tiene que fundamentar su opinin segn los Artculos 169 y 170. Por lo
tanto, el proceso del Artculo 93(2) es mucho ms...
34. La Comisin sigui este proceso en el caso 70/72, Comisin v. Alemania (Kohlegesetz) [1970] ECR 487;
casos 31/77R y 53/77R, Comisin v. Reino Unido, [1977] ECR 921; caso 203/82 Comisin v. Italia [1983] ECR
2525; caso 52/83, Comisin v. Francia [1983] ECR 3707; caso 93/84, Comisin v. Francia [1985] ECR 829;
caso 52/84, Comisin v. Blgica, [1986] ECR 89; caso 213/85, Comisin v. Pases Bajos; [1988] ECR 281;
caso C-5/89, Comisin v. Alemania, [1990] ECR I-3437.
35. Para un ejemplo de una decisin de este tipo, ver caso C-122/94, Comisin v. Consejo, [1996] ECR I- 881. El
Jus Asesor Cosmas informa que no ha habido una decisin de este tipo desde 1960 hasta 1967 y solo 14
entre 1967 y 1983. Sin embargo, han habido 23 decisiones entre 1984 y 1994.

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"Polticas de Competencia e Integracin: Opciones y

Rafael GARCIA PALENCIA

Rafael GARCIA PALENCIA

Phedon NICOLAIDES, James MATHIS

Piet Jan SLOT

Phedon NICOLAIDES p. 137

POLITICA DE COMPETENCIA EN EL PROCESO DE INTEGRACION ECONOMICA: Anlisis de las

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contrarrestar las prcticas comerciales restrictivas. La poltica de competencia est tambin en la

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Como se mencion ms arriba, la poltica de competencia cumplida independientemente puede

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poltica de competencia es la aplicacin de las normas al gobierno y sus agencias. En la UE, la

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COMPETENCIA E INTEGRACION EN AMERICA LATINA: Reflexiones sobre su importancia y sobre

1. LIBERALIZACION EN EL FRENTE INTERNO

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Frente a este modelo, denominado "neo-mercantilismo", surgi otro que sustenta en el

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El proceso de liberalizacin en el frente externo no es "unilateral" en el sentido de que los pases

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REGLAS DE COMPETENCIA EN LA PRACTICA: La Comunidad Europea y el Espacio Econmico

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La autoridad comunitaria de la competencia es la DG IV de la Comisin. Cualquier

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Decisin formal de infraccin

La DG IV llega a la conclusin de que el comportamiento denunciado o investigado supone una

Decisin formal de exencin bajo el artculo 85.3

Las cartas administrativas son otorgadas por la DG IV y sencillamente declaran la intencin de la

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Aplicacin por los Estados Miembros

Invocacin directa por los particulares: doctrina del efecto directo

Aplicacin de las reglas de competencia por las autoridades nacionales

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El reparto de competencias en el mbito del control de prcticas restrictivas viene establecido en

Abuso de posicin dominante del Artculo 54 EEE

El reparto de competencia en los casos de abuso de posicin dominante viene establecido en el

Control de las operaciones de concentracin

En el mbito del control de operaciones de concentracin, el reparto de competencia viene

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