INTRODUCCIN.
El origen de las sociedades plantea dos cuestiones: La constitucin de
las sociedades propiamente dichas, y la intervencin del poder
pblico.
- En lo que se refiere a la primera cuestin, el TRLSC establece que
las sociedades de capital se constituyen mediante un contrato entre
dos o ms personas, o en el caso de las sociedades unipersonales,
mediante un acto unilateral. Como vemos, el acto constitutivo de las
sociedades, es el acto negocial, con las especialidades de los
contratos plurilaterales. En el caso de las sociedades annimas, la
especialidad reside en la constitucin mediante sucesiva suscripcin
pblica de acciones, prevista para las sociedades con un gran nmero
de socios y gran capital; adems ha de constar en escritura pblica.
- En lo que se refiere a la segunda cuestin, la intervencin del poder
pblico se materializa en la necesidad de que la sociedad constituida
se inscriba en un registro pblico, que en este caso, es el Registro
Mercantil.
RGIMEN GENERAL DE LA CONSTITUCIN.
INTRODUCCIN.
El TRLSC establece que las sociedades de capital se constituyen
mediante un contrato entre dos o ms personas, o en el caso de las
sociedades unipersonales, mediante un acto unilateral. Por tanto, las
sociedades se constituyen mediante un acuerdo de voluntades de los
socios que se materializa en el otorgamiento de la escritura pblica.
Una vez otorgada la escritura, los socios se comprometen a asumir
las participaciones o a suscribir la totalidad de las acciones, y
consecuentemente aportar el capital.
El Art. 19.2 TRLSC establece como especialidad de las SA, la
posibilidad de que se constituyan mediante sucesiva suscripcin
pblica de acciones. No obstante, se mantiene la doble alternativa de
constituirse mediante el procedimiento genrico o mediante ste
especfico.
Podemos hacer una breve mencin de la constitucin de sociedades
de capital europeas. En el caso de una sociedad traslade su domicilio
a Espaa o participe en una sociedad espaola, pueden darse los
DE
LA
SOCIEDAD.
responsables
como
hemos
dicho
los
socios
fundadores,
responsabilidad que es solidaria, de modo que los sujetos
perjudicados pueden dirigirse contra cualquiera de los fundadores,
contra alguno o contra todos. Internamente, en principio, todos los
socios fundadores tienen el mismo grado de responsabilidad, no
obstante se establece la posibilidad de una distribucin distinta en
caso de que haya intervenido culpa o negligencia. La accin de
responsabilidad prescribe a los 4 aos a partir de la constitucin de la
sociedad.
SUSCRIPCIN Y DESEMBOLSO.
El esquema de la constitucin de las sociedades se completa con la
suscripcin de la totalidad de las participaciones sociales y acciones,
as como del desembolso ntegro para las sociedades de
responsabilidad limitada, y mnimo para las sociedades annimas.
Todo el capital y por tanto la totalidad de las participaciones sociales
y acciones ha de estar suscrito. Se entiende por suscripcin el acto
por el cual una persona manifiesta su voluntad de ser socio de la
empresa adquiriendo participaciones o acciones.
Hay que aclarar que el legislador utiliza para las participaciones
sociales el trmino asumir en lugar de suscribir.
La suscripcin de las acciones y la asuncin de las participaciones
sociales, conlleva el correspondiente desembolso por parte del socio,
y por tanto la creacin de un crdito para la sociedad frente al socio.
Puesto que este hecho puede afectar al patrimonio de la sociedad, no
se admiten suscripciones que puedan ponerlo en peligro. Por este
motivo se prohben las suscripciones realizadas por personas
incapaces sin el complemento de la capacidad; sometidas a
condicin, etc.
Prohibicin especial es la de que las acciones o participaciones
sociales sean adquiridas por la propia sociedad. La Ley lo prohbe
expresamente.
Como hemos dicho, la consecuencia de la suscripcin de acciones o
participaciones sociales conlleva un desembolso, que ha de ser
ntegro en las sociedades de responsabilidad limitada; mientras que
las annimas se permite la aportacin aplazada, pero con un
desembolso mnimo correspondiente a la cuarta parte del valor
nominal de cada accin. Aunque la Ley admite este pago aplazado, es
LA CONSTITUCIN SUCESIVA.
El complejo procedimiento de constitucin sucesiva, aunque no ha
encontrado acogida en la prctica, sigue regulndose en el TRLSC
para la constitucin de grandes sociedades que acumulen gran
cantidad de capital; sigue siendo un sistema aplicable exclusivamente
a las sociedades annimas. Su rgimen jurdico slo se aplica cuando,
con anterioridad al otorgamiento de la escritura pblica se haga
promocin pblica la suscripcin de las acciones por cualquier medio
de publicidad o por la actuacin de intermediarios financieros.
Los promotores y el programa de fundacin.
El proceso de constitucin sucesiva se realiza en varias fases. Los
promotores deben en primer lugar presentar ante la comisin
nacional del mercado de valores el programa de emisin. Estos son
los que elaboran el programa que ha de estar suscrito por todos y
cuyas firmas han de estar legitimadas. Se requiere la unanimidad de
todos los suscriptores para la modificacin del programa
Se trata pues de una oferta de contrato que se hace pblica y va
dirigida a una persona desconocida.
En el programa debe constar, adems de la identidad de los
promotores, una serie de circunstancias a las que se refiere el Art. 42
TRLSC. Su contenido debe ser resumido en un extracto final.
Antes de dar cualquier tipo de publicidad a la sociedad, los
promotores han de presentar a la CNMV una copia del programa,
junto con un proyecto de viabilidad, documentos sobre las acciones y
sus derechos, as como un folleto informativo. Los promotores
debern depositar el programa y el folleto en el RM, y en el BORME se
publicar la circunstancia del depsito, as como la posibilidad de su
consulta.
Suscripcin y desembolso.
Consecuencias de la no inscripcin.
Al igual que ocurre en el procedimiento de constitucin simultnea,
en el de constitucin sucesiva, la sociedad no adquiere personalidad
jurdica hasta que se inscribe en el RM.
No obstante, el rgimen aplicable a las actuaciones previas a la
inscripcin es distinto en el caso de las sociedades constituidas de
forma sucesiva, ya que estas actuaciones no tienen validez.
El Art. 45 TRLSC establece el carcter indisponible de las aportaciones
de los socios para actuaciones distintas de las relativas a la
constitucin de la sociedad, de modo que estas aportaciones slo
pueden destinarse a gastos de notara, de registro, gastos fiscales, as
como los gastos normales de constitucin de la sociedad.
No se contempla el carcter irregular de estas sociedades. A lo sumo
se dice que si en el plazo de 1 ao desde el depsito del programa y
del folleto, no se ha procedido a la inscripcin en el RM, los
suscriptores pueden solicitar el reembolso de sus aportaciones con los
frutos que hayan producido.
LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD.
Aunque la constitucin de la sociedad haya cumplido con todos los
requisitos formales, es posible que sta adolezca de un vicio de