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Revista

jurdica

publicao peridica

n 28 Jan./Fev./Mar. 2014 ANO XXXV

Revista
jurdica

n 28 Jan./Fev./Mar. 2014 Ano XXXV


NDICE

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Gonalo Cardo
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Slvia Alves
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AAFDL
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Associao Acadmica
da Faculdade de Direito
de Lisboa

ISSN 2182-9039

Artigos Cientficos
A determinao da pena no crime de
homiccio qualificado ........................... 7
Rui Miguel Lopes da Cruz
A responsabilidade por incumprimento
do mandatrio ...................................... 15
Renato M. Pires
Costume e Lei ...................................... 61
Margarida Baptista Matos
Do limite entre o mandato sem representao
e o contrato estimatrio ........................ 85
Vitor Finizola
Breve reflexo sobre a problemtica de
bens com reserva de propriedade a favor
do exequente ........................................ 105
Ins Ribeiro
Crnicas da Atualidade
Artigo AAFDL ..................................... 129
Andr Carrilho
Faculdade de Direito de Lisboa ........... 133
Tiago Seoane
Prmios Jorge Miranda
Direito Constitucional em tempos de
crise ...................................................... 139
Marco Caldeira
O Direito Constitucional em tempos de
crise: esboo crtico na perspectiva
resgatada de limites constitucionais ao
dfice e dvida pblica ....................... 161
Joo Freitas Mendes

ARTIGOS CIENTFICOS

REVISTA JURDICA AAFDL

A Determinao da Pena no Crime de Homicdio Qualificado

ARTIGOS CIENTFICOS
A DETERMINAO DA PENA NO CRIME
DE HOMICDIO QUALIFICADO
por Rui Miguel Lopes da Cruz
[Aluno do Mestrado Cientfico da FDL]
O crime de homicdio no nosso ordenamento jurdico exige, a nvel de
tutela de bens jurdicos, uma proteco destacada face garantia constitucional
que concebida inviolabilidade da vida humana (cfr. artigo 24, n 1 CRP).
Divide-se em trs grupos: homicdios simples (artigo 131 CP), qualificado
(artigo 132 CP) e privilegiados em sentido amplo (artigos 133, 134 e
135 CP).
Seguindo AUGUSTO SILVA DIAS, podemos afirmar que esta tripartio
tem em conta por um lado as situaes de homicdio especialmente
censurveis e, por outro, as situaes de homicdios particularmente
compreensveis, aumentando assim o leque de opes punitivas para alm
da aplicao do tipo previsto no artigo 131 CP: o homicdio simples1.
Sendo no homicdio qualificado visvel um grau de ilicitude mais elevado,
tendo em conta a gravidade de culpa (desvalor da atitude) verificada atravs
das circunstncias em que a morte for produzida, o agente punido com
uma pena de doze a vinte cinco anos de priso.
Ora para que possa um agente ser punido pela prtica do crime de homicdio
qualificado no basta, por si s, preencher um dos exemplos-padro
previstos no n 2 do artigo 132 CP. Necessrio se torna tambm aferir se

AUGUSTO SILVA DIAS, Direito Penal Parte Especial, Crimes contra a vida e a
integridade fsica, 3 ed., revista e actualizada, AAFDL, 2011, p. 39.

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tal homicdio foi ou no produzido em circunstncias que revelam especial


censurabilidade ou perversidade. No fundo, o preenchimento de um dos
exemplos tpicos do n 2 do artigo 132 CP apenas indiciam a prtica de
um homicdio qualificado, tendo esse indcio que ser confirmado atravs
de uma ponderao final da atitude do agente (a qualificao do homicdio
qualificado assenta num especial tipo de culpa).
Confirmado esse indcio, comprovando pois a especial censurabilidade ou
perversidade do agente atravs da ponderao final da atitude deste, e provado
que esteja em juzo o cometimento do crime naquelas circunstncias o agente
ser punido com uma pena que variar entre os doze e os vinte cinco anos.
Aqui chegados, cumpre questionar qual a medida concreta da pena a
aplicar tendo em conta a larga amplitude abstractamente prevista (12 a
25 anos de priso) neste tipo de crime.
Para obtermos resposta questo colocada importa invocar e depois
interpretar correctamente, os artigos 40 e o 71 CP. Assim faremos.
Nos termos do artigo 71 CP, na fixao em concreto da medida da pena
h que atender culpa do agente e s exigncias de preveno, levando
em conta todas as circunstncias que, no fazendo parte do tipo de crime,
militam a favor ou contra o agente do crime. J quanto s finalidades das
penas refere o artigo 40 CP que a aplicao da pena visa a proteco de
bens jurdicos e a reintegrao social do agente, mas que, em caso algum,
pode ultrapassar a medida da culpa.
Recuando verso originria do Cdigo Penal de 1982, a jurisprudncia
defendia que na determinao da pena concreta se deveria utilizar, como
ponto de partida, a mdia entre os limites mnimo e mximo da pena
correspondente, em abstracto, ao crime e s de seguida se deveria ento
considerar as circunstncias que, no fazendo parte do tipo de crime,
depusessem a favor ou contra o agente2.

Verbia gratia, Acrdos de 13-07-1983, BMJ n 239, p. 396; de 19-12-1994, BMJ


n 342, p. 233; de 11-05-1988, processo n 39401 3, Tribuna da Justia, ns 41/42.

A Determinao da Pena no Crime de Homicdio Qualificado

FIGUEIREDO DIAS viria a se opor a essa interpretao3, sendo que a


1 inflexo na jurisprudncia teria tido j lugar no Acrdo da Relao de
Coimbra de 09-11-19834.

Ainda antes de 1995 comeou a generalizar-se na jurisprudncia no


ser correcto partir-se de um ponto mdio dos limites da moldura penal
para depois se agravar ou atenuar consoante o peso relativo das respectivas
circunstncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinao
da medida da pena no depende de critrios aritmticos5, tendo passado a
decidir-se expressamente que na fixao concreta da pena no deve partir-se
da mdia entre os limites mnimo e mximo da pena abstracta6. A
determinao h-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade
que o julgador deve usar com prudncia e equilbrio, dentro dos cnones
jurisprudncias e da experincia, no exerccio do que verdadeiramente
a arte de julgar.
Por outro lado, CLAUS ROXIN, definindo o papel que cabe culpa na
determinao concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade,
refere que a pena concreta fixada entre um limite mnimo (j adequado
culpa) e um limite mximo (ainda adequado culpa), limites esses que
so determinados em funo da culpa do agente e a intervindo, dentro
desses limites, os outros fins das penas (as exigncias de preveno geral
e da preveno especial)7.
Com a reviso do Cdigo Penal em 1995, passando a pena a servir
finalidades exclusivas de preveno, geral e especial, a culpa parece assumir
um papel meramente limitador da pena, pois, com a introduo da inovao
constante do artigo 40 CP, que veio consagrar que a finalidade a prosseguir

FIGUEIREDO DIAS, As consequncias jurdicas do crime..., pp. 210-211.


Acrdo da Relao de Coimbra de 09-11-1983, in Colectnea de jurisprudncia,
1983, tomo 5, p. 73.
5
Vide, Acrdos STJ de 22-02-1989, BMJ, n 384, p. 552; de 22-06-1994, processo
n 46701, CJ STJ, 1994, tomo 2, p. 255.
6
Vide, Acrdo de 27-02-1991, in AJ, ns 15/16, p. 9 (citado no Acrdo de 15-02-1995,
CJ STJ 1995, tomo 1, p. 216).
7
CLAUS ROXIN, Culpabilidade y Prevencin en Derecho Penal..., pp. 94-113.
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com as penas e medidas de segurana a proteco dos bens jurdicos e


a reintegrao do agente na sociedade, passou-se ento a ter em conta os
princpios da necessidade, proporcionalidade e adequao como princpios
orientadores que devem presidir determinao da pena aplicvel violao
de um bem jurdico fundamental.
Assim, conforme enuncia o n 2 do artigo 40 CP, em caso algum a
pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Em consonncia, o artigo 71, n 1 CP dispe que a determinao da
medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, feita em funo
da culpa do agente e das exigncias de preveno, sendo que o n 2 vem
exemplificar algumas das circunstncias agravantes e atenuantes a atender na
determinao concreta da pena.
Para o efeito de determinao da medida concreta ou fixao do quantum
da pena que vai constar da deciso o juiz serve-se, pois, do critrio global
contido no ltimo artigo referido, estando vinculado aos critrios de escolha
da pena constantes do preceito.
Na dimenso das finalidades da punio e da determinao em concreto
da pena, as circunstncias e os critrios do artigo 71 tero a funo de
fornecer ao juiz mdulos de vinculao na escolha da medida da pena. Tais
elementos e critrios (de dosimetria concreta da pena) devem contribuir
tanto para co-determinar a medida adequada finalidade de preveno
geral, como para definir o nvel e a premncia das exigncias de preveno
especial, ao mesmo tempo que tambm transmitem indicaes externas e
objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Acompanhando FIGUEIREDO DIAS de referir que culpa e preveno
so dois termos do binmio com auxlio do qual h-de ser construdo o
modelo da medida da pena8. A medida da pena h-de ser dada pela medida
da necessidade de tutela dos bens jurdicos face ao caso concreto e referida ao
momento da sua aplicao.

10

FIGUEIREDO DIAS, As consequncias jurdicas do crime..., edio de 1993, p. 214.

A Determinao da Pena no Crime de Homicdio Qualificado

Na determinao da medida concreta da pena deve o Tribunal, em


conformidade com o disposto no artigo 71, n 2 CP, atender a todas as
circunstncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no
entanto de considerar aquelas que j fazem parte do tipo de crime cometido. Os
critrios deste artigo devem ser interpretados e aplicados em correspondncia
com o programa assumido no artigo 40, conforme supra referimos e como
se diz no Acrdo STJ de 16-01-2008, processo n 4565/07-3, a norma
do artigo 40 condensa em trs proposies fundamentais o programa
poltico-criminal sobre a funo e os fins das penas: a) proteco de bens
jurdicos; b) a socializao do agente do crime; c) constituir a culpa o
limite da pena mas no o seu fundamento.
Nesta dimenso das finalidades da punio e da determinao em concreto
da pena, as circunstncias e critrios do artigo 71 CP devem contribuir
tanto para co-determinar a medida adequada finalidade de preveno geral
(a natureza e o grau de ilicitude do facto impe maior ou menor contedo de
preveno geral conforme tenham provocado maior ou menor sentimento
comunitrio de afectao de valores), como definir o nvel e a premncia
das exigncias de preveno especial (as circunstncias pessoais do agente,
a idade, a confisso, o arrependimento), ao mesmo tempo que tambm
transmitem indicaes externas e objectivas para apreciar e avaliar a
culpa do agente.
A concretizao da medida da pena h-de obedecer aos critrios legalmente
estabelecidos artigos 40 e 71 CP havendo assim que atender culpa
do agente e s exigncias de preveno, bem como a todas as circunstncias
que no fazendo parte do tipo depuserem a favor ou contra o arguido.
Nesta conformidade, h que ter em considerao que a culpa para alm
de constituir o suporte axiolgico-normativo da pena, estabelece o limite
mximo a que pode chegar a pena concreta, que em caso algum pode
ultrapassar a sua medida.
Paralelamente a ela relevam as necessidades de preveno com um
fim preventivo geral, ligado conteno da criminalidade e defesa geral
da sociedade e com um fim preventivo especial, ligado reinsero social
do agente.
11

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Deve ainda atender-se, como vimos, a quaisquer outras circunstncias que


no fazendo parte do tipo sob pena de violao do princpio ne bis in idem
deponham contra ou a favor do agente (cfr. artigo 71, n 2, als. a) a f) CP).
Tais circunstncias no podem ser, contudo, as mesmas que serviram
para a qualificao do crime porque a tal se ope o principio ne bis in idem.
Na senda de MARGARIDA SILVA PEREIRA, a dupla valorao deve
efectivamente se afastar, excluindo-se a possibilidade de, no domnio da
determinao da pena em concreto, o juiz olhar outra circunstncia
qualificadora para fixar a pena9-10. Deve antes, invocar todas as circunstncias
que lhe permitam aferir da existncia de uma personalidade censurvel
em especial plasmada no facto no fundo construir uma imagem global
do facto11 no podendo de novo, luz do artigo 71 CP, atender a
circunstncias agravantes.
O princpio da dupla valorao da culpa deve, pois, impedir que uma
(ou mais) qualificativa actue como factor de ponderao da medida da
pena, uma vez que j foi considerada na prpria qualificao do crime.
De acordo com o artigo 71, n 2 CP, na determinao concreta da
pena, no deve ser tomada em considerao as circunstncias que faam
j parte do tipo de crime.
Seguindo FIGUEIREDO DIAS, afirmamos que no devem ser utilizadas
pelo juiz para determinao da medida da pena circunstncias que o legislador
j tomou em considerao ao estabelecer a moldura penal do facto no
apenas os elementos do tipo de ilcito em sentido estrito, mas todos os
elementos que tenham sido relevantes para a determinao legal da pena12.

12

MARGARIDA SILVA PEREIRA, Direito Penal II, Os Homicdios, AAFDL, 2008,


p. 77.
10
Discute-se na Doutrina (esp. alem) se a dupla valorao deve ser ou no admitida.
Uns afirmam que no admissvel a dupla valorao, quer se trate de circunstncias
que integram o tipo ou no; outros circunscrevem a proibio da dupla valorao s
circunstncias tpicas; por fim, doutrina h que defende que, face ao funcionamento dos
exemplos-padro, que dada a sua natureza obrigam a um recurso a regras de medida da pena
autnomas, deve ser possvel a dupla valorao, cfr. MARGARIDA SILVA PEREIRA, idem.
11
A verificao de uma segunda qualificativa permite-nos formular um juzo de acrescido
grau de culpa no tipo de homicdio qualificado.
12
FIGUEIREDO DIAS, As consequncias jurdicas do crime..., p. 234.

A Determinao da Pena no Crime de Homicdio Qualificado

As circunstncias que faam parte do tipo de crime no devem ser tomadas


em considerao na medida da pena, bem como constelaes jurdico-penais
paralelas aos elementos do tipo13, isto , os factos que consubstanciam
um crime de homicdio qualificado no podem ser novamente valorados
na qualificao da culpa para efeitos da medida da pena14.
Por fim, a determinao concreta da medida da pena, tendo em conta o
princpio da igualdade, ter que ter em considerao critrios jurisprudenciais
vigentes e aplicveis a situaes semelhantes, fazendo-se a comparao
de cada caso concreto com situaes anlogas equacionadas em outras
decises, no se perdendo de vista a especificidade do caso em causa15.

13
Vide, TERESA SERRA, Homicdio Qualificado Tipo de culpa e medida da pena,
Livraria Almedina, Coimbra, 1990, pp. 103 e s..
14
Veja-se a este propsito o Acrdo STJ de 02-02-2010, processo n 108/08.4
PEPDL.L1.S1-5.
15
Cfr. Acrdo STJ de 29-06-2011, processo n 21/10.5GACUB.E1.S1-3 seco.

13

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A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

ARTIGOS CIENTFICOS
A RESPONSABILIDADE POR IMCUMPRIMENTO
DO MANDATRIO
por Renato M. Pires
[Aluno do 4 ano de Licenciatura da FDL]

PALAVRAS-CHAVE
Contrato de Mandato Responsabilidade Contratual Incumprimento
Contratual Incumprimento do Contrato de Mandato Mandatrio.

RESUMO
O contrato de mandato representa, hoje, uma ferramenta indispensvel
gesto das vrias situaes jurdicas com que nos possamos deparar.
Com efeito, o integral cumprimento deste contrato reveste-se de especial
importncia, na medida em que muitas das vezes se tratam de atuaes a
ser exercidas num curto espao de tempo, ou a mdio prazo. Nesse sentido,
cumpre estabelecer com o maior rigor possvel as fronteiras do que e do
que no passvel de ser encarado como incumprimento contratual, j que a
figura em causa pressupe uma vinculao estreita entre o mandante e o
mandatrio. De facto, a doutrina e a jurisprudncia no esto ainda totalmente
de acordo relativamente a vrios aspetos atinentes a esta problemtica,
como o caso, v.g., da admissibilidade do exerccio, pelo mandante, da
execuo especfica, por forma a poder reagir conta o inadimplemento
do mandatrio. Esta, e vrias outras questes relativas responsabilidade
por incumprimento do mandatrio, sero por ns abordadas neste artigo.

15

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ABSTRACT
The mandate contract represents, today, an indispensable tool to manage
the multiple juridical situations that we may face. In fact, the full compliance
of this contract has a huge importance, inasmuch as many times we face
actions that must be executed in a short or medium term. In this sense, we
must establish in the most accurate way possible the boundaries of what
can and cannot be considered as a contractual default, since mandatory
default liability assumes a narrow bound between the principle and the
mandatory. In fact, the doctrine and jurisprudence have not fully agreed
on some aspects of this problem, such as, for example, the possibility of
the principal to use the specific execution device in order to react against
the contractual default of the mandatory. This, and many other questions
about mandatory default liability, will be approached in this article.

Introduo
O presente estudo, realizado no mbito da unidade curricular de Direito
dos Contratos II, no segundo semestre do ano letivo de 2012/2013, pretende, de
uma forma sinttica e analtica1, analisar, dentro do universo do contrato
de mandato (regulado nos artigos 1157 e seguintes do Cdigo Civil2, e
estando includo artigo 1155 CC na categoria mais vasta de contratos de
prestao de servios, como uma das suas modalidades. Ora, em primeiro
lugar, cumpre analisar o contrato ora em estudo em abstrato (definio,
caractersticas, efeitos, classificao, etc.) para, depois, centrar a anlise numa das
imensas questes que este contrato nos coloca e que a responsabilidade
por incumprimento do mandatrio. Contudo, como o mbito de anlise
do nosso estudo se centra num particular foco de responsabilidade (a
responsabilidade por incumprimento contratual, regulada, como veremos,

16

Salvo questes em que haja, claro, divergncias doutrinrias, altura em que procuraremos,
para alm de fazer um estudo relativo aos entendimentos considerados, tomar posio
nas mesmas.
2
A expresso Cdigo Civil ser, doravante, substituda pela abreviatura CC.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

nos artigos 790 e seguintes do CC) consideramos ser importante, antes


da anlise da sua aplicao prtica3, a sua considerao geral, para que
melhor se compreenda este estudo.

1. O contrato de mandato
O mandato definido, no artigo 1157 CC, como o contrato pelo qual
uma das partes se obriga a praticar um ou mais atos jurdicos por conta
da outra. Quanto s partes envolvidas no contrato, a parte que se obriga
a praticar atos jurdicos por conta de outra tem o nome de mandatrio,
enquanto a parte por conta da qual se praticam esses atos jurdicos tem o
nome de mandante4. Apesar de a sua origem histrica no ser, como nos
mostra MENEZES LEITO5, consensual, interessante notar que, no domnio
do Cdigo de Seabra, o contrato de mandato era, no seu artigo 1318,
definido da seguinte forma: D-se contrato de mandato ou procuradoria,
quando alguma pessoa se encarrega de prestar, ou fazer alguma coisa, por
mandado e em nome de outrem. O mandato pode ser verbal ou escrito,
o que, como bem nota a propsito MENEZES LEITO6, semelhana
do Cdigo Civil francs, o associava necessariamente representao.
Alis, o mesmo referido por CUNHA GONALVES que, na poca, at
considerava a definio legal como defeituosa, propondo que se definisse
o contrato de mandato como o contrato pelo qual uma pessoa confere a
outra o poder, que esta aceita, de a representar num ou em vrios atos
jurdicos, praticando estes em exclusivo nome e proveito daquela7. Contudo,

Que diz respeito neste estudo, como parece ser relativamente bvio, s consequncias
do no cumprimento das obrigaes a que o mandatrio est vinculado atravs e dependendo
dos termos do contrato de mandato em causa.
4
Sem prejuzo de existirem vrios mandatrios, estando ns a perante a figura prevista
no artigo 1160 CC da pluralidade de mandatos.
5
MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, vol. III, Contratos em Especial, 7
ed., 2010, Ed. Almedina, pp. 435 a 437, com uma breve anlise sobre a controvrsia
sobre a evoluo histrica do contrato de mandato.
6
MENEZES LEITO, op. cit., p. 437.
7
CUNHA GONALVES, Tratado de Direito Civil em comentrio ao Cdigo Civil
Portugus, vol. VII, Coimbra Editora, 1934, pp 386 a 388. Alis, este autor e seguindo

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o atual Cdigo Civil (de 1966) abandonou essa perspetiva, dado que veio
admitir, nos artigos 1180 e seguintes do CC, casos de mandato sem
representao, bem como, no seu artigo 262, estabelece que a atribuio
de poderes representativos resulta de um negcio autnomo, que a
procurao8.
No que aos elementos essenciais do contrato de mandato diz respeito,
temos dois: em primeiro lugar, elemento essencial do contrato de mandato
a assuno, por parte do mandatrio, da obrigao de praticar um ou mais
atos jurdicos, o que, como bem nota JANURIO COSTA GOMES9,
uma exigncia acrescida ao disposto no antigo Cdigo, j que nele apenas
se exigia (artigo 1318) que o mandatrio fizesse alguma cousa, o que
leva autores como PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA10 a conclurem
que nessa poca seria possvel a prtica de atos intelectuais ou materiais.
Contudo, j no essa a orientao do nosso Cdigo, que apenas admite
a prtica de atos jurdicos. Ora, quando se faz referncia a atos jurdicos,
estamos a permitir que o mandato recaia, tanto nos atos jurdicos stricto
sensu, como nos negcios jurdicos, o que no deve, contudo, obviar a
que se permita a realizao de atos materiais: eles podem e como veremos,
devem ser realizados, mas apenas, na feliz frmula de JANURIO
GOMES11, numa relao de acessoriedade ou dependncia relativamente
aos atos jurdicos.

18

o entendimento da poca referia o mandato como uma das principais formas de expresso
da teoria a representao, e indicando, inclusive, que era o facto de o mandato pressupor
a representao que o distinguia de outro negcio, chamado preposio ou mera comisso,
onde, a sim, existia um mandato sem representao.
8
A presuno de gratuidade (prevista no antigo artigo 1331) tambm foi alterada, j que,
no domnio do Cdigo de Seabra, se considerava que o mandato se presumia gratuito quando
no se tivesse estipulado remunerao, exceto nos casos em que o objeto do mandato dizia
respeito a atos realizados por profisso do mandatrio e, atualmente, no artigo 1158/1 CC,
se restringe essa presuno para os casos em que tenha por objeto atos que o mandatrio
pratique a ttulo profissional.
9
JANURIO COSTA GOMES, Contrato de Mandato, Ed. AAFDL, reimpresso da
edio de 1990 (2007), p. 11.
10
PIRES DE LIMA/ ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, vol. II, Coimbra
Editora, 1997.
11
JANURIO COSTA GOMES, op. cit., p. 15.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

O segundo elemento essencial do contrato de mandato a atuao do


mandatrio por conta do mandante. Como nota MENEZES LEITO, a
expresso por conta significa a inteno de atribuir a outrem os efeitos do
ato realizado pelo mandatrio, que se projetaro na esfera do mandante12,
dizendo-se at, por isso mesmo, que o mandatrio pratica um ato jurdico
alheio. Contudo, essa repercusso dos efeitos jurdicos na esfera do mandante
pode ocorrer de duas formas, consoante estejamos perante um mandato
com ou sem representao:
a. No mandato com representao, os atos jurdicos praticados pelo
mandatrio em nome do mandante produzem os seus efeitos diretamente
na esfera do mandante (artigos 1178 e 258 CC);
b. No mandato sem representao, os atos jurdicos praticados pelo
mandatrio produzem os seus efeitos na sua esfera jurdica (artigo
1180 CC), sendo necessrio um posterior ato de transmisso para que
os direitos correspondentes possam ser adquiridos pelo mandante.
Contudo, e como bem afirmado por MENEZES LEITO, em ambos
os casos existe, no entanto, uma atuao por conta do mandante, j
que, quer por via direta, quer por via indireta vem a ser o mandante
o destinatrio final dos efeitos dos atos celebrados pelo mandatrio
[itlicos nossos].
J no mbito das suas caractersticas, diremos que o mandato um
contrato nominado e tpico, j que possui nomen iuris, bem como um regime
legal prprio, respectivamente; , tambm, um contrato, na terminologia
de MENEZES LEITO, primordialmente no formal, j que a lei no exige
forma especial, embora a procurao seja sujeita a uma forma especial,
atentos os artigos 262/2 CC e o 116 do Cdigo do Notariado, o que
tem a consequncia de, quando o mandato est ligado procurao
artigos 1178 e seguintes se exigir forma especial, no existindo esta
exigncia no mandato sem representao (artigo1180 CC)13. No que diz
respeito sua gratuidade ou onerosidade, o artigo 1158/1 CC estabelece

12
13

MENEZES LEITO, op. cit., p. 439.


MENEZES LEITO, op. cit., p. 440.

19

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uma presuno segundo a qual, no tendo o mandato por objeto atos que
o mandatrio realize por profisso, o mandato se presume gratuito, pelo que,
na realidade, temos duas presunes: a primeira j foi indicada; a segunda a
que, sendo atos profissionais, o mandato se presume oneroso. Contudo e
convm no esquecer estamos perante presunes ius tantum e, portanto,
ilidveis mediante prova em contrrio (artigo 350/2 CC).
Quanto reciprocidade das prestaes, aderimos posio de MENEZES
LEITO14 e JANURIO COSTA GOMES15 segundo a qual o mandato pode
ser um contrato sinalagmtico, quando seja oneroso, na medida em que
s nessa situao gera obrigaes recprocas para ambas as partes (uma
vez que prestao de execuo do mandato artigo 1161, alnea a) CC,
corresponde a obrigao do mandante de pagar a retribuio devida artigo
1167, alnea b) CC. O sinalagma ser j imperfeito quando seja gratuito,
j que, embora gere obrigaes tanto como o mandante (alneas a), c)
e d) do artigo 1167 CC), como para o mandatrio (artigo 1161 CC), a
verdade que as obrigaes do mandante no se encontram num nexo de
correspetividade com as obrigaes do mandatrio, tendo por fundamento
factos acidentais, distintos da obrigao de executar o contrato16.
Por ltimo, a extenso do mandato: este pode, como resulta da distino
feita pelo artigo 1159 CC, ser geral ou especial. Quanto ao mandato geral,
e ao contrrio do Cdigo de Seabra (nos seus artigos 1324 e 1325), no
dada uma distino legal do seu contedo, j que, quando o artigo 1159
fala em atos de administrao ordinria, estamos ainda no mbito de
um conceito doutrinalmente controverso. Contudo, parece estar correto
MENEZES LEITO quando refere que este mandato correspondente quele
que compreende apenas atos que correspondam normal conservao e
frutificao do patrimnio, excluindo-se os que se traduzam na extino
de direitos, envolvam alienao ou onerao de bens ou ainda assuno e

14

MENEZES LEITO, op. cit., p. 441.


JANURIO COSTA GOMES, op. cit., p. 29.
16
MENEZES LEITO, op. cit., p. 441.
15

20

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

obrigaes de relevo17. Sobre o artigo 1159/1 a doutrina discute, a propsito,


a sua supletividade ou injuntividade. MENEZES LEITO, ao contrrio
da communis opinio18, considera que, para que se possa abranger atos de
disposio, ter que haver um mandato especial simultaneamente conferido
com o geral; este deve especificar os atos que o mandatrio deve praticar
(j que no basta, para este autor, que o mandate estipule genericamente
essa possibilidade). Contudo, a razo parece estar com a comunnis opinio.
Com efeito, no se vislumbram aqui razes de tutela das partes, j que tal
poder ter que ser expressamente conferido e por isso do conhecimento
do mandatrio, bem como o facto de considerarmos que (tal como PIRES
DE LIMA/ANTUNES VARELA) a vontade das partes deve prevalecer19,
fundada no princpio geral da autonomia privada, previsto no artigo 405
CC.
J o mandato especial envolve, para alm dos atos nele referidos, todos os
demais que sejam necessrios para a sua execuo (artigo 1159/2 CC).
Ou seja, neste caso, temos no s atos principais, que esto expressamente
previstos no contrato, como tambm temos outros atos que, embora acessrios
prestao principal estipulada entre as partes, so necessrias sua boa
execuo, e, por isso, com especial relevncia. Exemplo deste tipo de atos
, por exemplo, a prestao de quitao num mandato de compra.
1.1. O incumprimento das obrigaes

Antes de iniciar a anlise ao tema da responsabilidade por incumprimento


do mandatrio o tema central do nosso estudo para ns importante
que se analise, para ter uma completa compreenso do fenmeno em causa,
a dogmtica geral (embora em traos necessariamente sumrios) do
incumprimento das obrigaes para que, como se disse supra (em 1)
seja mais fcil a sua aplicao prtica ao contrato de mandato.

17

MENEZES LEITO, op. cit., p. 445.


Cfr., por exemplo, o que dizem a respeito desta questo PIRES DE LIMA/ANTUNES
VARELA, op. cit., p. 791; JANURIO COSTA GOMES, O contrato de mandato, tal
como referido por MENEZES LEITO, op. cit., p. 446, nota (890).
19
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., loc. cit..
18

21

REVISTA JURDICA AAFDL

Assim, e seguindo a lio de MENEZES CORDEIRO20, estamos perante


uma situao de incumprimento, sempre que o devedor no realize, de acordo
com as regras aplicveis, a prestao devida, sendo que possvel distinguir
entre o incumprimento stricto sensu, que relativo no-execuo da
prestao principal, e o incumprimento lato sensu, que relativo
inobservncia de quaisquer elementos atinentes posio do devedor ou
do prprio credor, estando especialmente em causa deveres acessrios;
pode, ainda, ser definido, normativamente, como a no realizao, pelo
devedor, da prestao devida, enquanto essa no realizao corresponda
violao da norma que lhe era especialmente dirigida e cominava o dever
de prestar21. possvel, ainda, distinguir entre as vrias modalidades de
incumprimento, que so as seguintes:
a. Incumprimento da prestao principal ou estrito, onde se incluem
as prestaes secundrias; e incumprimento de deveres acessrios,
onde se incluem a violao positiva do contrato22;
b. Incumprimento definitivo ou temporrio (mora);
c. Incumprimento subjetivo, que se traduz na no concretizao do
interesse do credor ou objetivo, quando esteja em causa a no realizao
da atividade devida.
As hipteses que mais relevam, neste mbito so, como se antev, as
relativas ao no cumprimento stricto sensu, nomeadamente, o incumprimento
temporrio, ou mora, o incumprimento definitivo, e a impossibilidade,
que analisaremos embora sumariamente de seguida.

20

22

MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, II, Direito das


Obrigaes, tomo IV: Cumprimento e no cumprimento; Transmisso; Modificao e
Extino; Garantias, Almedina, 2010, pp. 103 e ss..
21
MENEZES CORDEIRO, op. cit., pp. 103 e 105.
22
Que representa uma descoberta feita por HERMANN STAUB, e que se reconduz
figura do cumprimento inexato da prestao principal. Cfr, alis, a anlise dogmtica
muito bem conseguida sobre esta questo em MENEZES CORDEIRO, op. cit., pp. 189
a 203.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

1.1.1. O incumprimento temporrio (mora); a mora debitoris e a


mora creditoris

Comeando a nossa anlise pela mora do devedor, existe cumprimento


retardado (pois que, apesar de ser uma modalidade de incumprimento,
pressupe que a obrigao venha a ser, embora tardiamente, cumprida)
quando, no momento do vencimento da prestao, esta no seja cumprida.
Sendo necessrio que a obrigao subsista, o dever de prestar que cabe
ao devedor mantm-se, surgindo, ento, o cumprimento tardio. Para isso
, com efeito, necessrio que, em primeiro lugar, a prestao seja ainda
possvel, pois que pode suceder que uma prestao s possa ser cumprida
no momento contratualmente estabelecido, sendo que, nessa hiptese, a
obrigao se extinguir por impossibilidade. Tambm necessrio, para
que a obrigao devida subsista, que exista interesse do credor, uma vez
que se este perder o interesse na manuteno, a mesma considera-se como
impossibilitada (artigo 792/2 CC), com uma aplicao consequente do
regime do incumprimento definitivo (artigo 808/1 CC)23. Note-se que
o interesse do credor deve ser apreciado nos termos do artigo 808/2,
ou seja, objetivamente. Para que seja aplicvel o regime da mora,
necessrio, para alm da subsistncia da obrigao, que se verifiquem
trs requisitos: Em primeiro lugar, que exista exigibilidade da prestao;
depois, necessrio que haja sobre a sua existncia certeza. Em terceiro e
ltimo lugar, necessrio que a prestao seja lquida, ou seja, tem de ter
contedo determinado ou conhecido, j que se considera que a prestao
ilquida no seria exequvel24. , no entanto, necessrio que se tenha em
ateno que o atraso no cumprimento da prestao pode advir de factos
diversos (sendo para tal vital que esse atraso tenha, na sua base, um ato
ilcito): assim, a mora ilicitamente provocada pelo devedor diz-se mora
debitoris ou solvendi; a provocada pelo credor mora creditoris ou accipiendi,
ou pode ainda ser causada por um terceiro.

23

MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 120, sendo que este Autor considera que,
apesar de a norma indicada o artigo 808/1 ser relativa mora do devedor, pode ser
generalizada. Cfr., a propsito, no local indicado, a nota (251).
24
MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 121.

23

REVISTA JURDICA AAFDL

Engane-se quem, no entanto, pense que o facto de a prestao vir ainda


a ser realizada exime o seu causador de indemnizar: com efeito, estamos no
domnio da responsabilidade contratual e, causando danos para o credor,
obriga o devedor inadimplente a indemnizar, com a agravante de se
presumir a ilicitude e a culpa do credor (artigo 799/1 CC), apesar de
artigo 350/2 CC se tratar de uma presuno ius tantum e, portanto,
ilidvel mediante prova do contrrio. Cumpre, tambm, ter em ateno
o regime especial previsto para as obrigaes pecunirias, previsto no
artigo 806 CC.
Quanto mora creditoris, j se disse que esta ocorre quando o credor,
ilicitamente, provoque o atraso no cumprimento da prestao, manifestao
do postulado de que as relaes obrigacionais vinculam ambas as partes,
sendo, por isso, necessria a colaborao do credor. Os pressupostos so,
como se imagina, idnticos aos que se apontaram para a mora debitoris,
com a circunstncia de os papis se inverterem, para alm de se exigir,
ainda, que a falta da sua colaborao no se traduza numa extino da
obrigao considerada. Havendo, assim, mora do credor, a situao jurdica
mantm-se, nascendo diversas obrigaes: em primeiro lugar, este deve
indemnizar o devedor nos termos do artigo 816 CC. Depois, a obrigao
preexistente altera-se, o que pode suceder por duas vias:
a. Ou enfraquece o seu direito (artigo 814/1 e 2);
b. Ou se intensifica o risco que, normalmente, j corria contra o devedor
(artigo 815/2 CC).
Para alm destes efeitos, a lei, no artigo 841/1, b) CC, possibilita
ainda o devedor a extinguir a obrigao atravs da figura da consignao
em depsito, com a seguinte ressalva: como esta apenas possvel nas
obrigaes de dare (e apenas facultativamente) e, no nas de facere, o
devedor deve, numa soluo proposta por CUNHA DE S e seguida por
MENEZES CORDEIRO25, fixar ao credor um prazo razovel para que este

25

24

MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 130. Tambm os regimes e consequncias que


aqui se consideram aplicveis resultam do nosso acolhimento da doutrina deste insigne
Autor.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

coopere no cumprimento, sob pena de extino da obrigao, ultrapassado o


prazo admonitrio, por aplicao analgica do artigo 803/1.
1.1.2. O incumprimento definitivo

Tal como muito bem descreve MENEZES CORDEIRO, o incumprimento


definitivo traduz uma situao de desistncia, por parte do Direito, em
manter em vida o dever de prestar principal, na espectativa que o devedor
(ou credor) inadimplente, o cumpra26.
O incumprimento definitivo pode resultar, com efeito, de trs situaes
principais, que so a impossibilidade da prestao principal, a perda do
interesse na prestao, e, finalmente, a ultrapassagem do prazo admonitrio.
Consideremo-las individualmente.
Quando (culposamente!) a prestao principal fique impossibilitada,
esta situao no tem alternativa, levando sua substituio pelo dever de
indemnizar. Contudo, quanto s duas outras situaes, elas resultam de
um processo complexo, a que MENEZES CORDEIRO d o nome de iter
da definitividade27. Assim, o credor da prestao pode, nos termos do
artigo 808/2 CC, perder o interesse no cumprimento da prestao. Depois,
na terceira modalidade, existe um regime relativo fixao do prazo
admonitrio: em primeiro lugar, o artigo 808/1 CC, 2 parte exige que se
verifique o seguinte percurso ou iter para o incumprimento definitivo:
em primeiro lugar, deve ser fixado um prazo (quando se trate, obviamente,
de uma prestao em que este no esteja definido pelas partes). Depois,
necessrio, tal como disposto no artigo 805/1, que se interpele o devedor.
Esgotado esse prazo, tem lugar, a sim, a interpelao admonitria, em
que se deve, de acordo com o artigo 808/1, 2 parte CC, fixar um prazo
razovel. E, s depois de ultrapassado este novo prazo, que nos deparamos
com um incumprimento definitivo da prestao principal28, numa clara

26

MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 135.


MENEZES CORDEIRO, op. cit., loc. cit..
28
MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 136.
27

25

REVISTA JURDICA AAFDL

demonstrao legislativa de dois postulados: em primeiro, o do brocardo


latino pacta sunt servanda (segundo o qual os contratos celebrados pelas
partes devem ser cumpridos integralmente); e, depois, o postulado de que
o Direito pretende, a todo o custo, evitar situaes de incumprimento
definitivo, estabelecendo, para tal, um regime moroso e, quanto a ns,
talvez demasiado leve para o devedor inadimplente que visa dar parte
incumpridora a oportunidade de cumprir, embora tardiamente, a sua
prestao. Alis, tal a posio de MENEZES CORDEIRO, que constata
o bvio: que estamos perante um calvrio burocrtico29. Note-se, contudo,
que se trata de um regime supletivo, podendo as partes, ao abrigo da sua
autonomia privada (artigo 405 CC), fixar ab initio um prazo perentrio,
findo o qual o incumprimento se considera definitivo. Contudo, como
referem os artigos 798 e 804, ambos do Cdigo Civil, quando esse iter
cause danos e despesas, estes devem ser indemnizados pelo devedor30.
Para alm destes mecanismos, tambm cumpre notar que existem, pelo
facto de os contratos, muitas vezes, possurem prestaes recprocas,
mecanismos especficos, tais como a resoluo por incumprimento, tratada
no domnio da impossibilidade imputvel ao devedor (artigo 801/2 CC),
e a exceptio non adimpleti contractus, prevista e regulada nos artigos 428
e 429 CC.
1.1.3. A impossibilidade do cumprimento

Uma vez que o escopo da nossa interveno diz respeito responsabilidade


por incumprimento do devedor, apenas nos interessa analisar a relevncia da
impossibilidade como fonte de responsabilidade para o devedor, quando
a este seja imputvel: artigo 801/1 CC. Tal no deve fazer com que se
esquea que esta surge como fator extintivo das obrigaes (artigo 790/1
CC), bem como fator de invalidade do negcio (nulo, nos termos do artigo
280 CC), quando relativa ao prprio negcio jurdico.

29

26

30

MENEZES CORDEIRO, op. cit., loc. cit..


MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 137.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

Dito isto, cumpre analisar o regime do artigo 801/1 CC: segundo este,
se a prestao se tornar impossvel, por causa imputvel ao devedor, este
responsvel nos mesmos termos em que o seria se no cumprisse
culposamente a prestao: ou seja, aplica-se o regime do incumprimento
definitivo. Isto tem consequncias prticas claramente visveis: uma vez
incumprida a prestao, presume-se a culpa do inadimplente e, se estivermos
perante uma impossibilidade superveniente, o artigo 801/1 tem aplicao, a
menos que o devedor ilidida a presuno do artigo 799/1.
Por outro lado, se estivermos perante um contrato com prestaes
recprocas, o artigo 801/2 permite ao credor dar uso a uma srie de
remdios, que so31:
a. Resolver o contrato;
b. Exigir a restituio da prestao que haja efetuado;
c. Independentemente da opo escolhida, pedir uma indemnizao
pelos danos causados.
A mesma panplia de opes altera-se, contudo, se estivermos perante
um incumprimento parcial, altura em que, segundo o artigo 802/1 CC, o
credor pode32:
i. Resolver o contrato;
ii. Manter numa expresso do princpio do favor negotti33 o contrato,
exigindo o remanescente que ainda seja possvel e reduzindo
proporcionalmente a sua prpria prestao;
iii. Em qualquer dos casos, e semelhana da impossibilidade definitiva,
mantm o direito a uma indemnizao pelos danos sofridos.
Cumpre, para finalizar, referir o facto que o regime da impossibilidade
representa um desvio s regras gerais da repartio do risco nas obrigaes,
previsto nos artigos 795 e 796 do Cdigo Civil.

31

MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 185.


MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 186.
33
Cfr., sobre o princpio do favor negotti, PEDRO PAIS VASCONCELOS, Teoria
Geral do Direito Civil, Almedina, 2008, pp. 755 e ss..
32

27

REVISTA JURDICA AAFDL

2. As obrigaes do mandatrio para com o mandante, no mbito


da relao contratual do mandato
Vistos os elementos que consideramos ser essenciais melhor compreenso
do nosso estudo a anlise do contrato de mandato e do regime geral do
incumprimento obrigacional, chegamos altura de analisar o tema a que
nos propusemos. Ora, como muito bem ensina MENEZES CORDEIRO, a
responsabilidade obrigacional intervm perante a inobservncia do devedor
de uma obrigao. Com efeito, a obrigao , hoje, considerada uma
relao complexa, que compreende o dever de prestar principal, os deveres
secundrios e os deveres acessrios, cujo no cumprimento se traduz (ou
pode traduzir) na no execuo definitiva ou na impossibilidade do dever
de prestar principal. Contudo, a obrigao subsiste, sendo-lhe enxertado
o plus da obrigao de indemnizar. Mas essa obrigao de indemnizar ser,
sempre (no clculo e na compleio), aferida em relao ao quid contrato,
isto , no se reduz ao facto ilcito do incumprimento, mas sim, do contrato
considerado ao qual se acrescenta a inexecuo da prestao principal.
Da que acompanhemos, claramente MENEZES CORDEIRO, no s na
considerao de que a responsabilidade contratual esteja ao servio do valor
contrato, como na considerao de que as responsabilidades aquiliana e
contratual so completamente distintas, pois que esta, e no aquela, tem
como ponto de partida a constituio primria da obrigao. Como da
celebrao do contrato resultam, para as partes, deveres especficos (e no
gerais, como os que so tutelados pela responsabilidade extracontratual dos
artigos 483 e seguintes CC), o regime a aplicar aquando do incumprimento
destes ser, naturalmente, o da responsabilidade contratual, com a nota de
que, quando o artigo 799/1 presume a culpa, est, na realidade, a utilizar
o conceito porventura incorretamente transposto da faute napolenica,
pelo que, havendo incumprimento contratual, nos deparemos com uma
presuno no s de culpa, mas, tambm, de ilicitude34. Assim, necessrio
verificarmos, com recurso s normas constantes no Cdigo Civil, qual

34

28

MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus..., II, Direito das


Obrigaes, tomo III, pp. 385 a 395.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

o contedo tpico das obrigaes por esta parte assumidas, para que
indaguemos sobre os termos da sua responsabilidade (quando que
estaremos, ou no, face a incumprimento). Tal constatao implica que nos
debrucemos, detalhadamente, sobre as disposies dos artigos 1161 e
seguintes do Cdigo Civil, por forma a encontrar e analisar as vrias obrigaes
s quais o mandatrio se submete e pelas quais, por incumprimento, ir
responder contratualmente, pela via dos artigo 798 e seguintes CC.
2.1. A obrigao de executar o mandato de acordo com as instrues
recebidas (artigo 1161, alnea a), CC)

Como primeira obrigao do mandatrio, sediada na alnea a) do artigo


1161 CC, temos a obrigao principal do contrato de mandato, que a de
praticar os atos integrados no mandato, segundo as instrues do mandante.
Tal como acontece na gesto de negcios artigo 465, a) CC o facto de
o mandatrio praticar atos jurdicos alheios faz com que este (o mandatrio)
deva realiz-los em conformidade com a vontade do mandante35. Esta
disposio presta-se a alguns esclarecimentos. Primeiro, e ao contrrio
do que acontecia na vigncia do Cdigo de Seabra36, no existe nenhuma
bitola segundo a qual possamos avaliar a conduta contratual do mandatrio.
Tal no representa, contudo, qualquer bice, j que, como PIRES DE LIMA/
ANTUNES VARELA37, MENEZES LEITO38 e JANURIO COSTA GOMES39
bem notam, no h necessidade de reafirmar um princpio que decorre j
das normas gerais dos artigos 799/1 e 487/2 do CC, e que impem ao
mandatrio o dever de agir com o padro bonus pater famlia: o diligente pai
de famlia, no que s instrues que recebe diz respeito. Como, contudo,
estamos perante um contrato gestrio, no sentido em que, apesar de o

35

MENEZES LEITO, op. cit., p. 452.

36

Cfr. o seu artigo 1336, que assim rezava: O mandatrio deve dedicar gerncia de que
encarregado a diligncia e cuidado de que capaz, para o bom desempenho do mandato; se
assim no fizer, responder pelas perdas e danos a que der causa. (itlico nosso).
37

PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., p. 719.


MENEZES LEITO, op. cit., p. 453.
39
JANURIO COSTA GOMES, op. cit., p. 70.
38

29

REVISTA JURDICA AAFDL

mandatrio se obrigar a atuar segundo as instrues do mandante, isso


no inclui a predeterminao de situaes inesperadas que possam surgir
no seu mbito, necessrio algo mais: exige-se, portanto, uma atuao
avisada, diligente e correta do mandatrio, segundo o padro de um bom
gestor40. O facto de a diligncia ser aferida em relao ao caso concreto
e portanto em abstrato permite incluir uma maior exigncia face ao
contrato de mandato individualmente considerado. Assim, por exemplo,
e seguindo um entendimento j defendido se bem que em termos
necessariamente diferentes, uma vez que era face a um artigo 1336 que
consagrava uma avaliao da diligncia em concreto41 atravs da clusula
diligncia e cuidado que capaz por CUNHA GONALVES42, quando o
desempenho do mandato exija, pela sua natureza, conhecimentos tcnicos ou
cientficos, deve o mandatrio agir dentro dessa base, respondendo pelos
danos causados em caso contrrio.
2.1.1. O artigo 1162 CC e a sua conexo com o dever principal
de agir conforme as instrues do mandante

Com uma leitura rpida e superficial do disposto na alnea a) do artigo


1161 poderia pensar-se que se estaria a exigir um rigor exacerbado ao
nvel de conduta do mandatrio. que, em primeiro lugar, no nos devemos
esquecer que, ao contrrio do trabalhador subordinado43, o mandatrio
tem uma certa margem de autonomia na esfera do principal44. Ora,
precisamente nesse contexto que o artigo 1162 vem estabelecer que o
mandatrio pode deixar de executar o mandato ou afastar-se das instrues
que recebeu, quando seja razovel supor que o mandante aprovaria a
sua conduta, se conhecesse certas circunstncias que no foi possvel
comunicar-lhe em tempo til. Ora, isto significa que, quando ocorrerem
situaes novas que tornem presumvel a modificao das intenes do

40

JANURIO COSTA GOMES, op. cit., loc. cit..


A expresso de MENEZES LEITO, op. cit., p. 453.
42
CUNHA GONALVES, op. cit., p. 439.
43
Cfr. o artigo 11 do Cdigo do Trabalho.
44
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., p. 714.
41

30

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

mandante, o mandatrio deve tomar essa situao em considerao, e tomar


uma de duas atitudes: ou deixa de executar o mandato, ou afasta-se das
instrues previamente recebidas, conforme o que se revele mais conforme
ao interesse do mandante.
Contudo, este postulado parece algo curto. Em primeiro lugar, necessrio
saber que natureza tem esta imposio da norma contida no artigo 1162;
depois, e porque estamos perante um conceito indeterminado, verificar
o que que, na nossa jurisprudncia, se tem considerado como sendo
razovel supor.
Quanto questo de saber que natureza tem esta norma, JANURIO
COSTA GOMES45, PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA46 e MENEZES
LEITO47 consideram que estamos perante uma verdadeira obrigao.
E , de facto, esta a melhor posio a adotar. que, se, como se viu supra,
exigvel ao mandatrio uma diligncia de um bom gestor no exerccio do
mandato, essa mesma exigncia fundamento suficiente para reconhecermos
uma verdadeira obrigao do mandatrio. Pode, porm, atravs de um
argumento literal (j que o artigo 1162 apenas refere que o mandatrio
pode afastar-se das instrues ou deixar de executar o mandato), afirmar-se
que estamos perante uma norma permissiva. Contudo, no parece ser esse o
caminho correto. Para alm do facto de que, como bem refere OLIVEIRA
ASCENSO48,do elemento literal no resulta a interpretao da norma
jurdica, facilmente demonstrvel que existe uma obrigao e no apenas
uma norma permissiva, j que, em nosso entender, a ratio da norma
precisamente a de evitar situaes em que a vontade do mandatrio seja
contraposta a uma situao circunstancial que ele no considerou aquando da
celebrao do contrato de mandato. Nas felizes palavras de PEDRO DE
ALBUQUERQUE, o regime do artigo 1162 foi previsto para tutelar o
prprio mandante contra os perigos de o mandato ser executado de acordo

45

JANURIO COSTA GOMES, op. cit., p. 72.


PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., p. 797.
47
MENEZES LEITO, op. cit., p. 453, nota (901).
48
OLIVEIRA ASCENSO, O Direito: Introduo e Teoria Geral, 13 ed., 2010,
pp. 397 e ss..
46

31

REVISTA JURDICA AAFDL

com as prprias instrues do mandante que no previu determinado tipo


de acontecimentos ou contingncias.49 Assumir a norma do artigo 1162
como permissiva, seria um completo retrocesso face diligncia exigida
logo no artigo 1161, a) CC, pois que abriria caminho a uma maior
desresponsabilizao do mandatrio, que contratualmente se obrigou a
agir por conta do mandante (artigo 1157 CC). Ou seja, nos casos em que
o mandatrio no cumpra este dever de agir conforme a vontade do agente
ir responder por incumprimento contratual, nos termos gerais do artigo
798 CC. Alis, esta considerao nem se pode considerar inovadora, j que,
ainda no mbito do Cdigo de Seabra, CUNHA CONALVES50 defendia
que, em paralelo com o artigo 238 do Cdigo Comercial de 1888, quando
as instrues fossem inexequveis e no houvesse tempo para solicitar ao
mandante outras, poderia o mandatrio agir em conformidade com o que
lhe parecesse mais vantajoso com o interesse do mandante (isto porque
considerava este insigne Autor e em termos bem mais restritos que os
atuais que, s na falta das instrues do mandante se exigiria do mandatrio
a diligncia do bonus pater famlias).
Contudo, como se referiu, o artigo 1162 submete a obrigao de
deixar de executar o mandato ou afastar-se das instrues recebidas pelo
mandante ao requisito de ser razovel supor que o mandante aprovaria a
sua conduta (para alm do requisito de no ser possvel essa comunicao
em tempo til). JANURIO COSTA GOMES diz, a este propsito, que,
nos casos do artigo 1162, se deve utilizar o prprio juzo do presumvel
comportamento do mandante, na medida em que, quando seja razovel supor
que o mandante alteraria ou ordenaria a sua no execuo, a poder o
mandatrio realizar estes atos; quando, porm, seja razovel supor que o
mandante nada faria, ento a execuo dever manter-se de acordo com
as instrues inicialmente recebidas pelo mandatrio51. PIRES DE LIMA/
ANTUNES VARELA, mais substancialmente, referem algo que, em nosso
entender, se afigura como sendo muito pertinente: que essa razoabilidade

49

32

PEDRO DE ALBUQUERQUE, A Representao Voluntria em Direito Civil. (Ensaio


de reconstruo dogmtica), Almedina, 2004, p. 926, nota (1455).
50
CUNHA GONALVES, op. cit., p. 440.
51
JANURIO COSTA GOMES, op. cit., p. 72.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

ou idoneidade do comportamento do donatrio apreciada livremente


pelo julgador na sua vertente objectiva; contudo, o juiz no pode deixar de
atender pessoa do mandante, procurando restituir a sua vontade, apesar
de no ser lquida a sua adequao ao disposto no artigo 236 CC52.
Concordamos, tambm, com PEDRO DE ALBUQUERQUE ao considerar
que o regime aqui previsto pressupe a existncia de uma lacuna negocial:
de facto, necessrio que se descubra uma rea no prevista contratualmente,
face s circunstncias, atravs do mecanismo previsto no artigo 239 CC,
de onde a conjugao entre a vontade das partes e a boa-f, mas com
prevalncia da segunda, conduz, vontade hipottica objetiva, isto a
uma ponderao objetiva das situaes existentes tendo em conta as
declaraes de base que as fundamentaram53.
Alis, isso mesmo visvel nas decises dos nossos tribunais. Veja-se,
a propsito, o Acrdo STJ, de 04-12-201254, que, apesar de relativo ao
mandato forense tem, quanto a ns, algumas consideraes transversais
matria ora em apreo e que devem, por isso, ser consideradas. Este
Acrdo, relativo a uma temtica que atualmente est em franca expanso
a chamada perda de chance fundamenta o facto de se considerar que o
mandatrio forense responde por incumprimento contratual quando fosse
razovel alimentar expectativas de xito. Alis, considera-se neste
Acrdo e, quanto a ns, bem que a prestao do mandatrio forense se
insere nas denominadas obrigaes de meios, nas quais o devedor apenas
se obriga a praticar ou desenvolver determinada atuao, comportamento
ou diligncia com vista produo do resultado pretendido pelo credor.
Comportamento que, por vezes, relativamente a certas classes profissionais,
se encontra regulamentado por estatutos prprios ou especficos. Apesar
de no ser diretamente relacionado com o tema ora em apreo mostra-nos
uma ideia de fundo, que preside tambm lgica do mandato, e segundo
a qual o mandatrio, mesmo na hiptese de, face circunstancialismos
no previstos pelo mandante, deve orientar a sua conduta pelo interesse (na

52

PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., p. 797.


PEDRO DE ALBUQUERQUE, op. cit., pp. 926 a 930.
54
Acrdo STJ de 04-12-2012, processo n 289/10.7TVLSB.L1.S1, disponvel em
www.dsji.pt.
53

33

REVISTA JURDICA AAFDL

vertente da vontade hipottica objetiva, como visto supra) do mandante.


Da que se considere, neste Acrdo, que, quando o mandatrio forense,
segundo as lege artis, tenha motivos para seguir o interesse do seu
mandante e que se reportam, obviamente, ao vencimento da causa
ou absolvio, conforme estejamos perante autor ou ru responde por
incumprimento contratual; a mesma lgica reside no artigo 1162 CC:
sempre com base no interesse do mandante, o mandatrio deve adequar
as suas condutas face a circunstncias novas e imprevisveis.
2.2. Obrigaes de informao e comunicao do mandatrio (artigo
1161, alneas b) e c)); o regime do artigo 1163

Quanto obrigao de informao, a norma da alnea b) do artigo


1161 CC obriga a que o mandatrio, a pedido do mandante, lhe fornea
a informaes relativas ao estado da gesto; j a obrigao presente na alnea
c) do mesmo artigo obrigao de comunicao, obriga o mandatrio a,
assim que execute ou no, fundamentadamente assim o comunicar ao
mandante. Em relao primeira disposio, interessante notar numa
relao que se deteta logo entre o estabelecido no artigo 1161, alnea c) CC,
e o artigo 1162: que este exige que no seja possvel avisar o mandante
em tempo til das circunstncias que o fizessem alterar ou extinguir o
mandato. A contrario sensu, desde logo possvel concluir que, a haver
tempo til, essas mesmas circunstancias tambm se devem considerar
abrangidas pelo dever de comunicao em causa55. As duas obrigaes
so claramente distinguveis, pois que enquanto a obrigao de informao
da alnea b) a pedido do mandante, a obrigao de comunicao parte da
iniciativa do mandatrio. Como nota JANURIO COSTA GOMES, em caso
de incumprimento da obrigao de comunicao por parte do mandatrio
o que pode acontecer se este a cumprir sem prontido, ou incompletamente,
incorre em responsabilidade necessariamente contratual pelos danos
que causar ao mandante por esse atraso ou incompletude, apesar de isso

34

55

MENEZES LEITO, op. cit., p. 453.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

no invalidar a boa execuo do ato gestrio56. Note-se que, contudo,


comunicada a execuo nos termos da alnea c) do artigo 1161 CC, o
mandante deve pronunciar-se dentro do prazo estabelecido no contrato
ou, na sua falta de acordo, segundo os usos (artigo 3 CC) e, na falta destes,
de acordo com a natureza do assunto. E se o mandante no se pronunciar
o seu silncio vale como aprovao da conduta: tal o disposto no artigo
1163 CC, numa clara hiptese de relevncia do silncio como declarao
negocial (artigo 218 CC).
Com efeito, o regime previsto no artigo 1163 presta-se a vrios
esclarecimentos. Em primeiro lugar, deve entender-se, tal como o faz
MENEZES LEITO, que esta aprovao por parte do mandante apenas
se coloca no plano das relaes internas, o que quer dizer que no significa
uma ratificao de atos do representante praticados sem poderes57. Depois,
tal como bem referido por PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, a
aceitao da conduta do mandatrio no decorre da caducidade do direito
que o mandante tem de reagir contra o no-cumprimento ou cumprimento
defeituoso mas, antes, um reconhecimento de incompatibilidade entre um
comportamento inativo do mandante com uma recusa expressa de
uma prestao inexatamente cumprida58.
Depois, atente-se distino efetuada pelo artigo 1163, que diferencia
entre excesso dos limites do mandato e o desrespeito das instrues do
mandante. Quanto a isso, VAZ SERRA59, de resto, citado por PIRES DE
LIMA/ANTUNES VARELA60 e JANURIO COSTA GOMES61, distingue da
seguinte forma as duas figuras: na hiptese de haver excesso de poderes,
o representante pratica atos no abrangidos nos poderes que lhe foram
outorgados; existe, diferentemente, abuso de poderes, quando ainda
praticando atos dentro dos limites formais dos poderes conferidos, age o
representante contra o fim da representao. Ora, como bem parece ter

56

JANURIO COSTA GOMES, op. cit., p. 74.


MENEZES LEITO, op. cit., p. 454.
58
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., p. 799.
59
VAZ SERRA, Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 100 (1967-1968), p. 177.
60
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., pp. 798-799.
61
JANURIO COSTA GOMES, op. cit., p. 75.
57

35

REVISTA JURDICA AAFDL

sido detetado por JANURIO COSTA GOMES, a definio deste regime


depender do facto de estarmos, ou no, perante um mandato representativo.
Assim, e seguindo a lio deste autor, se o mandato for representativo
(cfr. artigos 258 e seguintes CC, aplicveis ex vi do artigo 1178/1 CC),
o negcio que seja feito com excesso de poderes de ser ratificado pelo
mandante para que seja eficaz para si; ora, no caso do artigo 1163, estamos
perante uma ratificao tcita62. O que este preceito nos leva a concluir
que, se o mandante deixar correr o prazo para se pronunciar, no pode
responsabilizar o mandatrio em virtude do seu incumprimento contratual.
J se o mandato for no representativo, a atuao do mandatrio fora
dos limites do mandato no vincula o mandante, j que o mandatrio age
em nome prprio e assume a titularidade dos direitos, aceitando-os ou
no o mandante se quiser63.
2.3. A obrigao de prestar contas (artigo 1161, alnea d) CC); a
obrigao de entregar ao mandante tudo quanto recebeu em execuo
ou no exerccio do mandato (artigo 1161, alnea e) CC) e a sua ligao
com a obrigao de pagamento de juros do artigo 1164 CC

Tal como no mbito do Cdigo de Seabra (artigo 1339: O mandatrio


obrigado a dar contas exatas da sua gerncia)64, a alnea d) do artigo 1161
obriga a que o mandatrio preste contas (segundo o processo previsto nos
artigos 1014 e seguintes do Cdigo de Processo Civil). Tal como PIRES
DE LIMA/ANTUNES VARELA65 e MENEZES LEITO66 notam, esta

62

JANURIO COSTA GOMES, op. cit., p. 76.


JANURIO COSTA GOMES, op. cit., loc. cit.. Note-se que, para este Autor, pode
ocorrer, quanto aos negcios excedentes, uma gesto de negcios, sendo aplicvel, se
preenchidos os respetivos requisitos, o artigo 468 CC.
64
Cfr., a propsito, CUNHA GONALVES, op. cit., pp. 452 a 455. interessante notar
que, entre muitos outros aspetos, se considerava que, quando o mandante, numa base
diria, tivesse fiscalizado todas as atividades do mandatrio, no haveria lugar nova
prestao de contas.
65
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., pp. 795-796.
66
MENEZES LEITO, op. cit., p. 454.
63

36

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

obrigao restringida aos casos em que existam, no mbito da relao


contratual do mandato, dbitos e crditos recprocos entre as partes. Isto
porque, no mbito deste preceito, prestar contas no tem o significado
corrente de fornecer ao mandante conhecimento dos acontecimentos
verificados durante o mandato: essa obrigao decorre j do disposto nas
alneas anteriores (referimo-nos s obrigaes de informao e comunicao,
previstas nas alneas b) e c) do artigo 1161 CC, respectivamente).
Uma nota para referir que, a nvel jurisprudencial, o Acrdo STJ, de
05-07-200767 considerou que a norma presente no artigo 1161, alnea d),
pode ser, por conveno celebrada pelas partes, afastada, tendo, assim, carcter
supletivo. Isto porque, no Acrdo considerado, a procurao em causa continha
uma clusula de dispensa de prestao de contas, declarada unilateralmente
pelo mandante, e que foi considerada perfeita com a receo e uso da mesma
pelo mandatrio.

Por ltimo, a alnea e) do artigo 1161 obriga o mandatrio a entregar


ao mandante tudo quanto recebeu em execuo do mandato, no caso de no o
ter gasto normalmente no seu cumprimento. Esta obrigao tem includo,
tal como nota JANURIO COSTA GOMES tudo o que, por qualquer
motivo consumo, cedncia a terceiro, alienao, perecimento, inutilizao,
etc. no tenha sido utilizado na execuo do mandato. Esta disposio
importante, porque dela se infere que, em primeiro lugar, se no for cumprida,
gera uma obrigao de indemnizar ao mandatrio, nos termos gerais (artigo
798 CC) e que, em segundo, tudo quanto foi recebido pelo mandatrio
deve ser utilizado dentro do mbito das instrues do mandato, sob pena de,
em caso de o mandatrio ter despendido anormal ou imprudentemente,
este dever indemnizar o mandante pelos danos sofridos, correspondendo
o montante indemnizatrio ao valor da diferena entre aquilo que seria
entregue ao mandante em caso de dispndio normal e aquilo que o
mandatrio est em condies de entregar68. A este propsito, ainda
relevante notar que a obrigao de entrega tambm engloba as coisas ou
valores recebidos de terceiro por execuo do mandato, desde que sejam

67
68

Acrdo STJ de 05-07-2007 (JOO CAMILO), processo n 07A1465.


JANURIO COSTA GOMES, op. cit., p. 79.

37

REVISTA JURDICA AAFDL

consequncia deste, isto , que exista uma relao de causalidade entre


a receo das coisas ou valores e a gesto, tal como defende JANURIO
COSTA COMES69, o que tem como consequncia que fica fora da obrigao
de entrega tudo o que com ele no tenha uma relao causal, sendo um
exemplo pragmtico o seguinte: A, mandatrio de B, contrata com C.
Este, como motivo de reconhecimento das suas especiais capacidades,
faz-lhe uma liberalidade. Esta liberalidade est, como se depreende, fora
do mbito da alnea e) do artigo 1161, pelo que a sua no entrega no faz
o mandatrio incorrer em responsabilidade.
Cumpre, a este propsito, analisar o artigo 1164 CC, segundo o qual
o mandatrio deve pagar ao mandante juros legais correspondentes s
quantias recebidas por ou por conta do mandante, a partir do momento
em que as devia ter remetido, aplicado segundo as instrues ou entregue.
Este preceito abrange, tanto as quantias recebidas destinadas aplicao
no mandato como as quantias recebidas por terceiros, no exerccio da
gesto. Os juros legais so, hoje, fixados nos termos do artigo 559/1 CC.
Contudo, no pacfica, na doutrina e na jurisprudncia, a determinao
do momento a partir do qual so devidos juros pelo mandatrio70.
A nvel doutrinal, MENEZES LEITO considera que, atento o disposto
neste preceito, se consagrou a soluo segundo a qual a partir do
momento em que o mandatrio deveria ter dado destino a uma quantia,
de acordo com as indicaes do mandante, ele se constitui em mora, pelo
que o artigo 805/3, primeira parte CC, no aplicvel, j que, embora a
obrigao seja ilquida, essa falta de liquidez imputvel ao devedor, uma
vez que este pode apurar em cada momento, pela compensao dos dbitos
e crditos, a quantia que deve entregar71. Alis, j ANTUNES VARELA, em

69

JANURIO COSTA GOMES, op. cit., loc. cit..


Mas j no a sua qualificao, uma vez que os juros aqui em causa so considerados
unanimemente como sendo juros moratrios. Cfr., a propsito, PIRES DE LIMA/ANTUNES
VARELA, op. cit., p. 800: so devidos em consequncia da mora no cumprimento, por
parte do mandatrio, da obrigao de entregar, remeter ou aplicar certas quantias em
dinheiro; MENEZES LEITO, op. cit., p. 456, nota (911).
71
MENEZES LEITO, op. cit., p. 456.
70

38

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

197072, defendia que a mora se verifica logo que o mandatrio interpelado


ou se vence o prazo estipulado para a entrega do mandante, com o argumento
de que, em primeiro lugar, o preceito alude, na parte final, ao momento
em que a obrigao do mandatrio se vence e no, como defendia JOS
ALBERTO DOS REIS, ao momento posterior em que o tribunal fixe o
saldo a cargo do obrigado. Para alm disso, diz este Autor, o princpio in
iliquidis non fit mora, presente no artigo 805/3 CC, s se justifica quando,
no sendo a iliquidez imputvel ao devedor, este falte ou se atrase no seu
cumprimento, em virtude do desconhecimento (permitido) do montante
da dvida. Contudo, no essa, dada a proximidade das relaes jurdicas
que estabelece, a situao do mandatrio, da que, no entender de MENEZES
LEITO, seguindo ANTUNES VARELA, o momento a partir do qua se
determina a mora do mandatrio o do momento a partir do qual deveria
o mandatrio ter dado destino, conforme estabelecido contratualmente.
J JANURIO COSTA GOMES um entendimento algo diferente, segundo o
qual necessrio distinguir duas situaes. A primeira situao aquela
em que diz respeito obrigao de pagar ao mandante as quantias que
lhe deviam ser entregues ou a ele remetidas. Para este Autor, nesta situao
os juros tm natureza de indemnizao moratria, j que o mandatrio
est em mora quanto s obrigaes de entrega, no sendo necessria a sua
interpelao, uma vez que se trata de uma obrigao com prazo certo (cfr.
artigo 805/2, alnea a) CC); ou por fora da alnea e) do artigo 1161 existe
um momento certo para o cumprimento da obrigao. Quanto hiptese de o
mandatrio no saber com preciso qual a quantia que deve ao mandante,
tambm rejeita, na maioria dos casos a aplicabilidade do princpio in iliquidis
non fit mora, j que essa iliquidez ser normalmente imputvel ao
mandatrio. Contudo, existe, para este Autor, um segundo grupo de casos,
decorrentes do facto de o mandatrio no aplicar as quantias, quando o
devia fazer. Nesta situao, para JANURIO COSTA GOMES, a natureza
dos juros compensatria, sem que, contudo, o mandatrio possa invocar o
facto de o mandante ter sofrido um prejuzo o inferior, com o fundamento

72

Cfr. Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 102 (1969-1970), pp. 91 a 93.

39

REVISTA JURDICA AAFDL

de que, neste ponto, o artigo 1164 estabelece um regime de exceo, a


forfait, destinado a sancionar o mandatrio pela reteno das quantias
(quer improdutiva quer para desvio para negcios seus). Assim, nestes
casos poder, aos juros legais, acrescer uma indemnizao autnoma,
resultante da violao do mandato na sua obrigao de aplicao numa
determinada data, reconduzindo-se esta indemnizao aos termos gerais
(artigos 798 e seguintes do CC)73. Cumpre tomar posio. Quanto a ns,
consideramos que a posio defendida por PIRES DE LIMA/ANTUNES
VARELA e MENEZES LEITO , de facto, a mais correta, j que, do artigo
1664 CC resulta que, tal como bem dizem PIRES DE LIMA/ANTUNES
VARELA74, o legislador consagrou caracteristicamente como moratrios
[os juros], pois so devidos em consequncia da mora no cumprimento,
por parte do mandatrio, da obrigao de entregar, remeter ou aplicar
certas quantias em dinheiro.

3. Casos particulares de responsabilidade do mandatrio: o


submandato, a pluralidade de mandatrios, o mandato com
representao e o mandato sem representao
3.1. O substituto e auxiliares do mandatrio

Tal como previsto no artigo 1165 CC, o mandatrio pode, na execuo


do mandato, fazer-se substituir por outrem, ou servir-se de auxiliares, nos
mesmos termos quem que o procurador o pode fazer (artigos 264 e seguintes
CC). Em primeiro lugar, parece importante distinguir a substituio da
utilizao de auxiliares. Existe substituio, quando o mandatrio encarrega
outro mandatrio de praticar os mesmos atos jurdicos a que o mandatrio
primitivo foi encarregado pelo mandante. Daqui resulta, ento, a celebrao
de um subcontrato de mandato, ou seja, um submandato75. A diferena reside
no facto de o vnculo estabelecido entre o mandatrio e os auxiliares ser

73

JANURIO COSTA GOMES, Contrato de Mandato, cit., pp. 81 a 83.


PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado..., cit., p. 800.
75
MENEZES LEITO, op. cit., p. 457.
74

40

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

uma relao de trabalho subordinado ou uma prestao de servios76.


Fazendo uso das regras gerais da procurao, o artigo 264/1 CC diz-nos,
com efeito, que o mandatrio s pode fazer-se substituir com a permisso
do mandante, salvo se essa permisso resultar da relao contratual ou do
contedo do mandato. Note-se que a substituio no envolve a excluso
do anterior mandatrio, presumindo-se assim que os substabelecimentos
so com reserva, salvo declarao em contrrio: artigo 264/2 CC.
Uma vez celebrado o submandato, o mandatrio responde pelos atos
praticados pelo submandatrio, com a seguinte ressalva, feita pelo artigo
264/3, aplicvel ex vi do artigo 1165: que, havendo autorizao do
mandante, o mandatrio apenas responde perante o mandante por atos
praticados pelo submandatrio se tiver agido com culpa na escolha ou
instrues que haja feito, pelo que estamos no domnio da culpa in
elegendo. Contudo, por fora do artigo 799/1, cabe ao mandatrio o nus
da prova relativamente ao facto de no ter incorrido em qualquer uma
destas situaes, dada a presuno de culpa presente na responsabilidade
obrigacional.
Diferente ser, contudo, a situao da utilizao de auxiliares, j que,
seguindo a opinio de MENEZES LEITO, em primeiro lugar, a sua
utilizao em princpio permitida dado o disposto no artigo 264/4,
aplicvel ex vi do artigo 1165, respondendo o mandatrio nos termos do
artigo 800 CC77.

76

Apesar de haver domnios onde a designao de auxiliares diferente, como o


caso do mandato comercial, em que o auxiliar se distingue do gerente por este ter um
mandato geral (artigos 248 e 249 do Cdigo Comercial) e o auxiliar ter um mandato
circunscrito a algum ou alguns dos ramos do trfego do proponente. Contudo, as figuras
no so idnticas; nem o poderiam ser, pelo facto de o mandato comercial pressupor sempre
poderes representativos. Quando estejamos perante um mandato sem representao, na
linguagem civil, o contrato comercial em causa o contrato de comisso (artigo 266
do Cdigo Comercial. Cfr., desenvolvidamente, ANTNIO MENEZES CORDEIRO,
Direito Comercial, 3 ed., Almedina, 2012, pp. 630 e ss.; em especial, pp. 649 a 660.
77
MENEZES LEITO, op. cit., p. 459.

41

REVISTA JURDICA AAFDL

3.2. A pluralidade de mandatrios

A pluralidade de partes na reao de mandatos est especialmente


regulada no nosso Cdigo Civil, sendo que, quanto pluralidade de
mandatrios que a que aqui se mostra relevante est regulada no
artigo 1160 CC, que refere que, se algum encarregar vrias pessoas para
a prtica dos mesmos atos jurdicos, haver tantos mandatos quantas as
pessoas designadas, salvo declarao em contrrio. Assim, a regra a do
mandato disjunto, isto , o mandato em que cada mandatrio tem o seu
prprio dever de executar o contrato, independentemente da situao dos
restantes mandatrios. Contudo, o mandante pode, se assim quiser, declarar
que se realize um mandato conjunto, no qual os mandatrios adquirem
um dever de atuao conjunta na gesto. Note-se, porm, que, no que
responsabilidade do mandatrio diz respeito, mesmo na modalidade de
mandato conjunto, a regra a da parciariedade, conforme estabelece
o artigo 1166 CC, regra que vigora, por maioria de razo78, para os casos
de mandato conjunto. Note-se, contudo, que nada obvia a que as partes
estabeleam, nos termos gerais do artigo 513 CC, o regime da solidariedade.
Esta regra no , alis, inovadora, j que reproduz o artigo 1341, nico,
do Cdigo de Seabra.79, e ao contrrio do que acontece no ordenamento
jurdico italiano80.

78

MENEZES LEITO, op. cit., loc. cit..


Que assim rezava: No caso de inexecuo do mandato, ser a responsabilidade
repartida, por igual, entre os mandatrios..Cfr., a propsito, CUNHA GONALVES,
op. cit., pp. 441-442.
80
Est, alis, consagrada no artigo 1716 do Codice Civile: Se pi mandatari hanno
comunique operato congiuntamente, essi sono obbligati in slido verso il mandante, tal
como nos mostram PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., pp. 802-803.
79

42

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

3.3. A contraposio entre o mandato com e sem representao


3.3.1. O mandato com representao

O mandato com representao est regulado nos artigos 1178 e 1179


CC, onde se dissociam claramente a representao e o mandato. De facto,
enquanto a representao requer que, para alm da outorga de poderes
representativos, atravs da procurao (artigos 262 e seguintes CC) haja
contemplatio domini (artigo 258 CC), ou seja, a invocao do nome do
representado, do mandato resulta o dever de praticar actos jurdicos por
conta do mandante, o que no envolve necessariamente nem uma nem
outra. Porm, tal como notam PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, os
dois negcios aparecem num grande nmero de casos associados. Assim,
a par do mandato, existe a procurao que, uma vez aceita, obriga o
mandatrio-procurador a celebrar, em princpio, o ato em nome do
mandante.81 Assim, tal como dispe o artigo 1178/2 CC, a outorga de
poderes representativos faz constituir o mandatrio no dever de atuar, no
apenas por conta, mas tambm em nome do mandante, salvo estipulao
em contrrio. Tambm se deve lembrar e f-lo o artigo 1178/1 que os
regimes devem ser aplicados conjuntamente nestes casos. Tal como bem
nota MENEZES LEITO, vistos isoladamente os negcios em apreo, o
mandato apenas constitui o mandatrio no dever de praticar atos jurdicos
por conta do mandante, artigo1157 CC enquanto a procurao se
reconduz a uma concesso de poderes representativos (artigo 262 CC).
Porm, a juno destes dois negcios, faz surgir um dever novo, que o
de exercer o mandato em nome do mandante, como se viu. Tambm o
facto de serem negcios distintos no invalida o seu regime de extino,
previsto no artigo 1179 CC82.

81
82

PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., p. 823.


MENEZES LEITO, op. cit., p. 461.

43

REVISTA JURDICA AAFDL

3.3.2. O mandato sem representao

Tal como dispe o artigo 1180, o mandato sem representao aquele


que exercido por conta do mandante, mas em nome do mandatrio, isto
, sem contemplatio domini, mesmo que o mandatrio tenha recebido
poderes representativos ou o mandato seja conhecido dos terceiros que se
relacionem com este. Numa palavra, o mandatrio age nomine proprio.
O que caracteriza esta modalidade de mandato o facto de, em vez de
os atos produzirem os seus efeitos na esfera do mandante (artigo 258 CC,
aplicvel ex vi do artigo 1178/1 CC) produzirem na esfera do mandatrio.
Tal como escreveu PESSOA JORGE, citado por PIRES DE LIMA/ANTUNES
VARELA83, o alcance da atuao do mandatrio em nome prprio o
de fazer projetar sobre a esfera jurdica do agente, para alm dos efeitos
caractersticos da situao de parte, os de natureza pessoal: ele quem
tem legitimidade para exigir e receber o cumprimento das obrigaes
decorrentes do contrato, contra ele que a outra parte se deve dirigir, no
s para reclamar os seus crditos, como para fazer valer quaisquer aes
pessoais derivadas do contrato nomeadamente respeitante sua validade
ou eficcia. Note-se que, em termos que melhor sero explicitados
(nomeadamente, o regime do artigo 1182), isso significa que o mandatrio
assume, perante terceiros, todas as obrigaes decorrentes dos contratos
celebrados; ou seja, apenas ele o responsvel por estes.
Porm, no deve esquecer-se que o mandato realizado no interesse do
mandante, pelo que no faria qualquer sentido manter as situaes jurdicas
do mandatrio indefinidamente na sua esfera. Com efeito, o artigo 1181
CC estabelece, no seu n1, que o mandatrio obrigado a transferir para
o mandante os direitos adquiridos em execuo do mandato. Sobre esta
repercusso, na esfera jurdica do mandante, dos negcios jurdicos
celebrados entre o mandatrio e terceiros so, em abstrato, adotveis duas
teorias: a tese da dupla transferncia, segundo a qual os efeitos se repercutem
na esfera do mandatrio, sendo necessrio um negcio autnomo para os

44

83

PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., p. 825.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

transmitir para o mandante, e a tese da projeo imediata84, que considera


que os efeitos se repercutem diretamente na esfera do mandante, sem terem
que passar pelo patrimnio do mandatrio. Para alm destas duas teses
principais, existe uma tese intermdia, que sustenta a dupla transferncia
no mandato para adquirir e a projeo imediata no mandato para alinear85.
Quanto ao mandato para adquirir, a lei no oferece margem para
dvidas: de facto, ao se afirmar que o mandatrio, ao agir nomine proprio,
adquire os direitos e assume as obrigaes artigo 1180 CC o nosso
ordenamento jurdico consagra a tese da dupla transferncia: assim, os
efeitos repercutem-se diretamente na esfera do mandatrio, tendo este,
depois, a obrigao de os transferir para o mandante.
O nosso Cdigo Civil apenas consagra expressamente a teoria da dupla
transferncia no artigo 1181/1, o que significa que, quando o mandatrio
adquira direitos, deve transmiti-los para o mandante. A este propsito,
apesar de ser unnime que o Cdigo adotou a tese da dupla transferncia
no mbito do mandato para adquirir86, discute-se na qualificao como
negocial do ato pelo qual o mandatrio procede segunda transferncia,
o que radicou no facto de PESSOA JORGE sustentar que o segundo ato
transmissivo no poderia ser uma compra e venda ou doao, uma vez
que tais contratos seriam forosamente simulados87. Contudo, a doutrina
maioritria, tal como JANURIO COSTA GOMES88 ou MENEZES
LEITO89, qualifica o segundo ato como negocial.

84
Defendida por PESSOA JORGE, O mandato sem representao (dissertao de
doutoramento) Ed. tica, 1961, pp. 291 e ss., 334 e ss..
85
MENEZES LEITO, op. cit., p. 462.
86
Apesar de ser muito acesa a discusso relativa questo de saber se o mandato para
alienar: Cfr, detalhadamente, sobre a questo na qual, e centrando-nos apenas na doutrina
nacional, se diverge entre considerar que estamos perante uma hiptese de projeo
imediata, posio defendida por PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., pp. 827 e
828, e JANURIO COSTA GOMES, e a doutrina que, tal como MENEZES LEITO,
considera que estamos aqui perante uma hiptese de dupla transferncia fiduciria:
MENEZES LEITO, op. cit., pp. 465 a 469.
87
PESSOA JORGE, op. cit., pp. 320 e ss..
88
JANURIO COSTA GOMES, op. cit., p. 116.
89
MENEZES LEITOs, op. cit., pp. 462 e 463, nota (924).

45

REVISTA JURDICA AAFDL

Quais sero, ento, as consequncias do incumprimento da obrigao


de transmisso dos direitos adquiridos pelo mandatrio? No ordenamento
jurdico italiano, o Codice, seu artigo 1706, I, prev a possibilidade de o
mandante reivindicar as coisas mveis sujeitas a registo. Contudo, essa
soluo , face ao artigo 1180, inadmissvel: se o mandatrio adquire
as coisas objeto do mandato, ele e no o mandante o verdadeiro e
exclusivo proprietrio delas90. Assim, tal como defendido por MENEZES
LEITO e PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA91, a ao dever ter
carcter carter pessoal, e no real.
Como passo lgico seguinte, pergunta-se: O artigo 830 CC, ao prever
a execuo especfica de contratar, no poder ser aplicvel ao mandato
sem representao, j que o que o artigo 1181/1 faz estabelecer uma
obrigao de transferncia dos direitos adquiridos no contrato, e que
feita atravs de um contrato?
Ao nvel dos nossos tribunais, a jurisprudncia tem entendido, embora no
unanimemente, que a resposta a esta questo negativa. De facto, o Acrdo
STJ de 11-05-200092 considera, nesse mbito, que ao incumprimento por parte do
mandatrio no pode ser aplicvel o artigo 830 CC, j que, no quadro dos
mecanismos de integrao do cumprimento contratual tem carcter excecional,
pelo que, dado o disposto no artigo 11 CC, no comportariam aplicao
analgica. Alis, por considerar que esta norma tem um mbito de aplicao
circunscrito ao declarao negocial proveniente de um contrato-promessa,
como neste caso no isso que est em causa, no considera possvel essa
mesma aplicao.
Cumpre, tambm, notar que o Ac. RE de 3-6-200493 para alm de manter a
opinio segundo a qual a execuo especfica no possvel neste caso, refere
que apenas restava ao mandante pedir ao tribunal que condenasse o mandatrio
no cumprimento do dever omitido de emitir a declarao negocial de transferncia
para o mandante dos direitos que adquiriu em execuo do mandato, bem como
fosse, ao mesmo, aplicada uma sano pecuniria compulsria adequada,

90

MENEZES LEITO, op. cit., p. 463.


PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., p. 827.
92
Acrdo STJ 11-05-2000 (ABLIO VASCONCELOS), processo n 00B229.
93
Acrdo RE 03-06-2004 (BERNARDO DOMINGOS), processo n 621/04-2.
91

46

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

dado estar em causa uma prestao de facere infungvel no atinente a direitos


de personalidade e no susceptvel de ao sub-rogatria.
A favor da suscetibilidade de execuo especfica da obrigao do mandatrio,
o Acrdo RL de 02-11-199994 depe que o mandatrio em nome prprio a
quem foi vendido um prdio e assim o adquiriu, tornando-se dono dele, tem
subsequentemente de o alienar ao mandante atravs de um negcio jurdico.
Note-se que esse negcio no uma venda; mas , em todo o caso, um ato de
alienao uma modalidade alienatria especfica, cuja causa justificativa est no
cumprimento de uma obrigao advinda do mandato para o mandatrio, nas suas
relaes com o mandante, considerando, assim, que seria injustificvel que
a execuo especfica prevista no artigo 830 do Cdigo Civil, se limitasse s
obrigaes fundadas em contrato-promessa, j que, a sua razo de ser abrange as
obrigaes fundamentadas noutra fonte; em que no havendo uma prvia declarao
negocial, h j uma obrigao de contratar ou emitir uma declarao de vontade
que pode ser to carecida de execuo como a resultante de contrato-promesa.

Ao nvel da doutrina, MENEZES LEITO considera que a posio


maioritria que rejeita a aplicabilidade do instituto da execuo especfica
a este caso a mais correta, atravs do argumento, aludido supra, de
que esta no pode ter lugar fora dos casos em que seja prevista. Contudo,
mitiga a sua posio, ao exigir, quando o mandato sem representao se
destine aquisio de bens imveis, a forma escrita, nos termos do artigo
410/2 CC, por forma a permitir a extenso analgica do artigo 830 CC95.
Contudo, como se afigura como sendo claro, essa execuo ser impossvel
quando haja incumprimento definitivo da obrigao, como, v.g., aconteceria
se o mandatrio alienasse o bem a um terceiro, altura em que restar ao
mandante o direito a uma indemnizao.
A favor do alargamento da execuo especfica a outros deveres de contratar
e, no caso especfico, da execuo especfica relativa ao incumprimento
do dever de transmisso do mandatrio nomine proprio deps, contudo,
MENEZES CORDEIRO96, que e quanto a ns, bem refere que importa

94

Acrdo RL 02-11-1999 (ROQUE NOGUEIRA), processo n 0044841.


MENEZES LEITO, op. cit., p. 464.
96
MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, II, Direito das
Obrigaes, tomo II, Almedina, 2010, pp. 434 a 437.
95

47

REVISTA JURDICA AAFDL

verificar se o artigo 830 CC , realmente, uma norma de exceo ou se,


na verdade, corresponde concretizao de princpios e valores gerais. Ora,
(ou parece, quanto a ns) que pacfico que se trata da segunda hiptese,
devendo a interpretao literal ceder a uma interpretao sistemtica e
atualista, teleologicamente enformada. O que no impede que esta no
se verifique, claro, em casos em que tal no seja possvel, devido
natureza do vnculo contratual em causa97.
Diferente a questo relativa aos crditos adquiridos pelo mandatrio.
Neste caso, o artigo 1181/2 CC confere ao mandante o poder de se substituir
ao mandatrio no exerccio dos respetivos direitos. Apesar de JANURIO
COSTA GOMES defender que estamos, neste caso, perante uma ao
sub-rogatria direta98, parece mais correta a posio defendida tanto por
MENEZES LEITO99 como por PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA100,
segundo a qual estamos perante uma ao direta, atravs da qual ao
mandante permitido, em substituio do mandatrio, cobrar diretamente
a terceiros os crditos que o mandatrio sobre eles detenha. De facto,
como referido por PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, apesar de a
ao sub-rogatria fazer entrar na esfera do mandatrio como garantia da
sua responsabilidade, o n2 do artigo 1181 parece depor noutro sentido:
em especialidade face norma do n 1 e semelhana do que previsto
no artigo 1184, o preceito parece dizer que, relativamente aos crditos,
independentemente da transferncia, o mandante pode exigir para si a
entrega da prestao. Para alm disso, pelo facto de ser a ao sub-rogatria
(artigos 606 e seguintes CC) exercida no interesse de todos os credores
(artigo 609), colocaria o mandante numa situao numa situao injusta,
j que os seus crditos estariam sujeitos a rateio na hiptese de insolvncia
do mandante101.

48

97
Cujas hipteses so tambm consideradas por MENEZES CORDEIRO, Tratado...,
cit., tomo II, 2010.
98
JANURIO COSTA GOMES, op. cit., p. 113.
99
MENEZES LEITO, op. cit., p. 465.
100
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., pp. 828-829.
101
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., p. 829.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

Quanto s dvidas contradas pelo mandatrio na execuo do mandato, o


artigo 1182 no deixa margem para dvidas, ao adotar claramente a tese
da dupla transferncia, na medida em que o mandante, atravs do instituto da
assuno de dvidas (artigo 595 e seguintes CC) deve assumi-as ou, no caso
de esta hiptese no se verificar, o mandatrio deve entregar ao mandatrio
os meios necessrios para cumprir as obrigaes que este contraiu ou
reembols-lo das despesas efetuadas no cumprimento dessas obrigaes.
Isto significa que o credor no pode, semelhana do que permitido
para o mandante, intentar uma ao direta contra o demandante, o que
no o impede de se sub-rogar ao mandatrio, no caso de este no exercer
os direitos sobre o mandante (artigos 606 e seguintes CC). necessrio,
porm, e como afirmam PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, atentar
no seguinte: face ao artigo 1180 CC, o mandatrio o nico responsvel
perante terceiros pela execuo do mandato. Contudo, nas relaes internas
entre mandante e mandatrio, o mandante quem responsvel, perante
o mandatrio, pelas dvidas contradas, sendo que os remdios estabelecidos
pelo preceito visam acautelar precisamente essa situao102.
Tambm o disposto no artigo 1183, inspirado no artigo 269 do nosso
Cdigo Comercial, relativo ao contrato de comisso, no levanta dvidas.
Assim, pelas regras gerais do artigo 1181, ns 1 e 2,o mandatrio tem o dever
de transferir os crditos para o mandante, ou pode este exigir diretamente do
terceiro o cumprimento dessa prestao. Contudo, em caso de insolvncia
do terceiro, surgia a dvida sobre em qual dos contraentes poderia recair
o prejuzo; dvida que est resolvida no artigo 1183: na falta de conveno
em contrrio a chamada conveno del credere, prevista no artigo 269,
2 do Cdigo Comercial o risco recai sobre o mandante. Da que, quanto
ao risco pelo no cumprimento das obrigaes por parte de terceiro, no
haja que fazer distino entre mandato com ou sem representao j que
a posio do mandatrio , em princpio, a da irresponsabilidade pelas
dvidas do terceiro por quem contratou por conta do mandante103. Isto, claro,

102
103

PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., loc. cit..


PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, op. cit., p. 831.

49

REVISTA JURDICA AAFDL

salvo se o mandatrio, no momento da celebrao do contrato, conhecia,


ou devia conhecer (nomeadamente, por falta de diligencia necessria para
se ter, tal como lhe cabia, apercebido) do estado de insolvncia dos terceiros
com quem contratou.
Por ltimo, importa considerar o regime previsto no artigo 1184, relativo
responsabilidade dos bens adquiridos pelo mandatrio e segundo o qual os
bens que este haja adquirido e que devam ser transferidos para o mandante,
nos termos do artigo 1181/1, no respondem pelas obrigaes deste, desde
que o mandato conste de documento anterior data da penhora desses
bens e no tenha sido feito quando sujeita o registo da aquisio. Este
regime foge plenitude da regra da dupla transferncia, j que, nessa
situao, os bens adquiridos (artigo 1180 CC) pelo mandatrio poderiam
ser executados pelos seus credores, sem conceder especial preferncia
ao mandante. No pode, porm, ser assim. Da que o artigo 1184 tenha
estabelecido que esses bens no respondem, consagrando-se, na feliz
formulao de MENEZES LEITO, a impenhorabilidade dos bens
adquiridos em execuo do mandato e que se destinem a ser transferidos para o
mandante, impenhorabilidade que se justifica pelo facto de que a agresso
pelos credores do mandatrio frustraria o objetivo final da transferncia
desses bens104.

4. Concluso
Feita que est a anlise do tema a que nos propusemos, consideramos ser
adequado, em jeito de concluso, enfatizar as concluses a que chegmos,
no sentido de demonstrar quais as principais ideias a reter, bem como a
nossa viso sobre a temtica. Organizaremos, para isso, a concluso em
diversos pontos, que abrangero os passos lgicos realizados neste estudo.
[I] Grosso modo, a responsabilidade por incumprimento, ou obrigacional,
surge devido ao facto de o devedor no realizar a prestao devida, quando
a esta estava obrigado, tal como demonstrado por ns em 1.2. Ora,

50

104

MENEZES LEITO, op. cit., p. 466.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

no mbito deste estudo, tal considerao remeter-nos- para anlise das


vrias obrigaes a que o mandatrio est, por fora da celebrao do
mandato, adstrito. Essa questo est tratada, com efeito, nos artigos 1161
e seguintes do CC;
[II] A alnea a) do artigo 1161 estabelece a prestao principal do
contrato de mandato, segundo a qual o mandatrio deve executar o contrato
de acordo com as instrues recebidas pelo mandante. Tal como defende a
doutrina maioritria por ns referida, e ao contrrio do que ocorria com o
Cdigo de Seabra, no se prev nenhuma bitola segundo a qual possamos
guiar a diligncia do mandatrio, mas tal no implica, contudo, dificuldades
de maior, j que, com recurso aos princpios gerais dos artigos 799/1 e
487/2 CC, chegamos concluso de que o mandatrio deve agir com a
diligncia de um bom pai de famlia. Ou melhor, dever, como defende
JANURIO COSTA GOMES, atuar com a diligncia de um bom gestor,
j que estamos perante um contrato gestrio. A referncia a um padro
abstrato e relativo ao caso concreto permite superar uma dificuldade
que existia no mbito do Cdigo de Seabra e foi denotada por CUNHA
GONALVES105: a de a bitola variar consoante existam, ou no, conhecimentos
tcnicos, acadmicos, ou profissionais por parte do mandante necessariamente
superior diligncia do bonus pater famlias. Assim, quando o mandatrio
no respeite as instrues do mandante ou, fazendo-o, o faa de forma
imprudente, responde contratualmente perante o mandante pelos prejuzos
causados ao mandante (artigo 798).
[III] Conexionado com o preceito referido em [II] se encontra, de forma
clara, o artigo 1162, atravs do qual se permite ao mandatrio, sob termos
bastante restritos ainda que perfeitamente compreensveis em virtude de o
mandato ser celebrado no interesse do mandante no execute o mandato ou
se afaste das instrues recebidas. Esta norma, em primeiro lugar, deve,
sem sombra de dvidas, considerar-se como uma obrigao e no uma
permisso: ainda que o preceito em causa se refere a essa situao como
uma possibilidade (pode), a ratio da norma em causa , precisamente,

105

CUNHA GONALVES, op. cit., p. 439.

51

REVISTA JURDICA AAFDL

acautelar (o que no seria conseguido deixando a atuao na disponibilidade


do mandatrio) situaes no previstas pelo mandante. Assim, caso se
verifiquem os requisitos, o no abandono ou a no inobservncia das situaes
imprevisveis a que o preceito atende, gera responsabilidade obrigacional
do mandatrio, que assim violou uma obrigao decorrente do contrato,
surgindo, ento, o dever de indemnizar. A valorizao da conduta do
mandante deve ser feita segundo termos objetivos, apesar de no se poder
descurar a pessoa do mandante. De facto, para alm de se pressupor aqui
uma lacuna negocial (PEDRO DE ALBUQUERQUE), deve dar-se uso
vontade das partes (sendo os termos do contrato vitais para tanto), bem
como a boa-f, dando azo figura da vontade hipottica objetiva.
[IV] As alneas b) e c) do artigo 1161 estabelecem, respectivamente, as
obrigaes de informao e de comunicao do mandatrio, sendo que
no so de confundir estas duas, j que a primeira parte da iniciativa do
madante, ou seja, o dever surge depois de um pedido por parte do mandante,
e a segunda uma obrigao que cabe ao mandatrio realizar. interessante
notar a relao desta alnea c) com o disposto no artigo 1162, j que,
quando haja tempo til para informar o mandatrio das situaes a que esse
preceito alude, estamos no domnio do dever de informao do mandatrio.
Assim, possvel verificar que a ocorrncia de novas situaes obriga
sempre o mandatrio, embora o mbito das prestaes seja diferente:
nuns casos, de comunicao, noutras, de pautar a sua conduta segundo
a vontade hipottica objetiva do mandante. Como obrigao que , o seu
incumprimento levar o mandatrio inadimplente a responder pelos danos
causados ao mandante, nos termos gerais.

52

Esta obrigao de comunicao, prevista na alnea c) do artigo 1161


CC, deve ainda ser complementada com o regime previsto no artigo
1163 CC. notar que, em primeiro lugar, este regime apenas se coloca
no mbito das relaes internas, e que, depois, consideramos ser o ponto
de vista mais correto de anlise deste preceito a constatao do facto de
este preceito no prever uma caducidade do direito do mandatrio reagir
contra o cumprimento ou no cumprimento, mas antes a constatao de
que a atitude passiva e a recusa de uma prestao por parte do mandante so,
aqui, condutas incompatveis (PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA).
Concordamos tambm com a distino feita por JANURIO COSTA

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

GOMES, pelo que consideramos que o regime do artigo 1163 deve ser
encarado de forma diferente consoante estejamos perante um mandato
com ou sem representao.

[V] As alneas d) e e) do artigo 1161 preveem, respectivamente, as


obrigaes de prestao de contas e de entrega das coisas recebidas em
execuo do mandato, sendo de referir que, tal como defendido em
Acrdo STJ 05-07-2007, a alnea d) estabelece uma obrigao supletiva
que pode, portanto, ser afastada pelas partes. J a alnea e) mais relevante,
na medida em que, a no ser cumprida, faz o mandatrio incorrer em
responsabilidade contratual para com o mandante: esta prev que se entreguem
as coisas recebidas em execuo do mandato ao mandante. Defendemos,
tal como JANURIO COSTA GOMES, que esta obrigao vale, mas no
pressuposto que esses bens tenham uma relao de consequncia para o
mandato em causa. Ligado a esta obrigao (da alnea e)) se encontra o
artigo 1164, que obriga o mandatrio a pagar juros legais (artigo 559/1
CC) das quantias recebidas por parte ou por conta do mandante. Apesar
de a doutrina divergir nomeadamente, quando qualificao dos juros, e
determinao do momento a partir do qual se devem juros pelo mandatrio
tendemos a concordar com MENEZES LEITO e ANTUNES VARELA, pois
que o princpio in iliquis non fit mora (artigo 805/3 CC) s se justifica na
medida em que haja desconhecimento (permitido) por parte do mandatrio.
Ora, dada a sua proximidade no mbito das relaes jurdicas que estabelece,
parece foroso admitir-se o contrrio.
[VI] Existem, depois, casos especiais que, no mbito da responsabilidade
do mandatrio, necessrio ter em conta. O primeiro desses casos o da
utilizao de substitutos ou auxiliares, por parte do mandato. Na primeira
situao que gera o chamado contrato de submandato o mandatrio
responde face ao mandante pelos atos praticados pelo submandatrio,
apesar de, no caso de haver autorizao do mandante principal, essa
responsabilidade atenuada, atento o disposto no artigo 546/3 CC, aplicvel
ex vi do artigo 1165 (apesar de, face ao artigo 799/1 CC, continuar a correr
pelo mandatrio o nus de provar que no est numa situao de culpa
in eligendo) CC. Quanto ao caso dos auxiliares, o mandatrio responder
nos termos do artigo 800 CC.

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REVISTA JURDICA AAFDL

[VII] A segunda situao que cumpre analisar com especial ateno


a de pluralidade de mandatrios (artigo 1160 e 1166 CC). Podendo
distinguir-se entre mandato conjunto ou disjunto, a regra (ao contrrio do
que sucede em Itlia) aqui a da parciariedade (artigo 1166) e no a da
solidariedade, embora esta possa, nos termos gerais (artigo 513 CC) ser
convencionada.
[VIII] Por ltimo, necessrio atentar ao facto de o mandato ser com
ou sem representao. No caso particular de o mandato ser feito com
representao, para alm de ser necessrio aplicar conjuntamente os
regimes relativos, tanto ao mandato com representao (artigos 1178 e
seguintes CC), como procurao (artigo 262 e seguintes CC), faz surgir
um novo dever na esfera do mandatrio, que o de agir com contemplatio
domini, sob pena de responsabilidade contratual no caso de incumprimento
do mesmo.
[IX] J no mbito do mandato sem representao, existem vrios
aspetos que carecem de explicao. Assim, o mandato sem representao
distingue-se do mandato em que esta existe pelo facto de, no mandato sem
representao, os efeitos jurdicos se repercutirem diretamente na esfera
do mandatrio e no na do mandante, o que significa que o mandatrio
assume, perante terceiros, todas as obrigaes decorrentes dos contratos
celebrados, sendo o nico e exclusivo responsvel por eles. Contudo, deve
ter-se presente que o mandato realizado no interesse do mandante, pelo
que no teria sentido as situaes jurdicas continuarem, ad eternum, na
esfera jurdica do mandatrio. Com efeito, estabelece o artigo 1181/1 uma
obrigao do mandatrio de transferir os direitos adquiridos em execuo do
mandato, numa clara consagrao da tese da dupla transferncia, pelo
menos no mbito do mandato para adquirir, j que, no mbito do mandato
para alinear, a doutrina no consensual. Este ato de transmisso , para
a doutrina maioritria salvo o caso de ANA PRATA106, que discorda com a
qualificao do ato como negocial, qualificando-o como ato causa solvendi
obligationis mandati, posio essa que quase isolada parecendo-nos,
com efeito, que a razo est com a comunnis opinio.

54

106

ANA PRATA, O Contrato-Promessa e o seu regime civil, parte I, Lisboa, 1993, p. 484.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

Face ao incumprimento desta prestao, questiona-se se ela poder ser alvo


de execuo especfica (artigo 830 CC), questo que tem sido imensamente
debatida, tendo votos favorveis e contra, tanto na doutrina, como na
jurisprudncia, como procurmos demonstrar. Parece-nos, de facto, que
a obrigao assumida pelo mandatrio caiba na letra ou, pelo menos, e
a julgamos ser francamente notrio, na ratio da norma, j que pretende
evitar que algum que se comprometeu a celebrar um contrato venha,
depois, e contra a sua palavra, frustrar as expectativas da contraparte do
preceituado no artigo 830/1 CC, j que o mandatrio se obriga a celebrar
um contrato (posto que, como defendemos, o segundo ato transmissivo tem
natureza negocial), pelo que concordamos com MENEZES CORDEIRO,
quanto aplicabilidade do artigo 830/1 CC inexecuo da obrigao
prevista no artigo 1181/1 CC.
Diferente o caso em que se trate de crditos adquiridos pelo mandatrio,
altura em que o artigo 1181/2 permite ao mandante substituir-se ao
mandatrio no exerccio dos respetivos direitos. Contudo, e apesar das
divergncias, adotamos a posio defendida por PIRES DE LIMA/ANTUNES
VARELA e MENEZES LEITO, segundo a qual estamos, neste caso, perante
a figura da ao direta, e no da ao sub-rogatria.
J as dvidas (artigo 1182) contradas pelo mandatrio no levantam
dvidas, sendo, alis, patente a referencia tese da dupla transferncia,
pelo recurso assuno de dvidas (artigos 595 e seguintes CC) ou entrega
dos bens necessrios ao cumprimento da prestao devida. Este preceito
inclui-se ainda no mbito do nosso estudo devido ao facto de considerarmos,
tal como PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, que ela s vale para as
relaes internas, uma vez que nas relaes externas, o mandatrio o
nico responsvel: assim, se incumprir mesmo que por falta de recursos
dados pelo mandante ser ele, e no o mandante, a cumprir, sem prejuzo
de poder, atravs de direito de regresso, reaver essas mesmas quantias.
Tambm, e finalizando, os artigos 1183 e 1184 no causam dvidas:
no primeiro caso, trata-se de uma limitao, mais que compreensvel, da
responsabilidade do mandatrio, que no garante, salvo conveno del
credere ou conhecimento culposo da insolvncia dos terceiros, o cumprimento
das obrigaes por parte dos terceiros; no segundo caso, visa-se criar uma
exceo ao princpio geral dos artigos 601 e 817, segundo o qual

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REVISTA JURDICA AAFDL

respondem, pelas dvidas, os bens existentes na esfera patrimonial do


devedor. Ora, o mandatrio nomine poprio detm, certo, o patrimnio
na sua esfera, mas esse est adstrito obrigao de entrega desses mesmos
valores, podendo falar-se e dentro, claro, dos condicionalismos do artigo
1184 de uma regra de intangibilidade do patrimnio do mandante,
enquanto na esfera do mandatrio a nomine proprio.
[X] Este trabalho surgiu do interesse imediato que nos suscitou a figura
do mandatrio, na relao contratual do mandato, uma vez que, neste
mbito, a articulao das normas legais, bem como o prprio status quo do
mandatrio, tm particularidades nicas, que normalmente no se verificam
noutros contratos. O tema por ns apresentado revela-se, assim, de especial
importncia, uma vez que, dentro do figurino do incumprimento contratual,
que numa primeira anlise poderia parecer demasiado rgido, o mandato,
particularmente relativamente parte do mandatrio, revela-se como sendo
como extremamente flexvel, atentas as vrias normas em que se estabelecem
espaos de discricionariedade baseada, claro est, na confiana inter
partes para o mandatrio, dando-lhe, assim, um papel decisrio e no
apenas de cumprimento cego de instrues. Esperamos, assim, ter
transmitido aos nossos recetores a mesma curiosidade e interesse que nos
levaram ao estudo necessariamente breve e analtico da responsabilidade
por incumprimento do mandatrio.

56

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

Bibliografia
ALBUQUERQUE, Pedro de
A representao voluntria em Direito Civil (Ensaio de reconstruo
dogmtica), Almedina, 2004.
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PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes
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PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA


Cdigo Civil Anotado, vol. II, 4 ed., Coimbra Editora, 1997.
PRATA, Ana
O Contrato-Promessa e o seu regime civil, parte I, Lisboa, 1993.
OLIVEIRA ASCENSO, Jos de
O Direito, Introduo e Teoria Geral, Almedina, 13 ed., 2010.

Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 100 (1966-1967).

Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 102 (1969-1970).

Jurisprudncia consultada
STJ

Acrdo STJ de 04-12-2012, processo n 289/10.7TVLSB.L1.S1.

Acrdo STJ de 05-07-2007 (JOO CAMILO), processo n 07A1465.

Acrdo STJ 11-05-2000 (ABLIO VASCONCELOS), processo n 00B229.

RL

Acrdo RL 02-11-1999 (ROQUE NOGUEIRA), processo n 0044841.

RE

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Acrdo RE 03-06-2004 (BERNARDO DOMINGOS), processo n 621/04-2.

A Responsabilidade por Incumprimento do Mandatrio

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REVISTA JURDICA AAFDL

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Costume e Lei

ARTIGOS CIENTFICOS
COSTUME E LEI
Por Margarida Baptista Bastos
[Aluna do 4 ano de Licenciatura da FDL]

Introduo
O costume, como primeira fonte do Direito existente em Portugal,
reveste-se de total importncia. De facto, a sua fora como criador de
Direito tem variado desde os incios da Humanidade, nomeadamente com
o nascimento da funo legislativa, que veio transformar a dinmica do
ordenamento jurdico. Com a crescente positivao do Direito, iniciada
no sculo XV, mas verdadeiramente impulsionada aquando do absolutismo
de D. Jos I, com Marqus de Pombal, a lei torna-se, cada vez mais,
detentora (quase) nica de juridicidade.
Por outro lado, apesar da inteno centralizadora que o Estado tem vindo a
assumir, h que se admitir que a Sociedade, embora tenha de se reger por
determinadas normas, no se limita a aceit-las por estas estarem positivadas,
pelo que, se toda uma comunidade de indivduos considerar uma determinada
regra imoral ou injusta, simplesmente no a seguir (seja a interpretao
correctiva lcita ou ilcita, dependendo da apreciao feita ao artigo 8 do
Cdigo Civil). De outro modo, estar-se-ia a adoptar uma viso puramente
positivista.
Nestes termos, e porque a Sociedade maior do que o Direito, e este s
existe, existindo Sociedade, importa atentar problemtica do costume como
fonte criadora do Direito: ser legtimo que algo praticado reiteradamente
pela Sociedade se torne, apenas por isso, jurdico? Tal no constituiria
problema se essa prtica correspondesse inteiramente lei. Contudo,
maior dificuldade comporta Filosofia do Direito a admissibilidade da

61

REVISTA JURDICA AAFDL

atribuio de valor jurdico a uma actividade continuada e insistida pela


Sociedade, quando esta contrria lei.
Surge, deste modo, a dicotomia Estado/Sociedade: no caso de estas
duas foras impelirem em sentidos opostos, caber ao Direito criado
pelas duas impor a sua autoridade, ou, por outro lado, adaptar os seus
preceitos ao exigido socialmente.
Neste estudo seguiremos, ento, o seguinte raciocnio: em primeiro lugar,
sero enunciadas as diferentes teses relativas qualificao de uma prtica
como verdadeiramente costumeira, no sentido jurdico do termo; de
seguida, atenderemos problemtica da admissibilidade do direito
consuetudinrio como fonte criadora de direito; posteriormente, consideraremos
a posio do costume em relao lei: ser este uma fonte imediata?
Deste ponto, importar considerar, finalmente, a duvidosa fora activa
de uma norma costumeira (que lhe permitiria revogar uma lei de sentido
contrrio).
Efectivamente, esta ltima referncia cara na Cincia e Filosofia do
Direito: at que ponto ter a Sociedade legitimidade para, espontaneamente,
criar Direito contrrio lei, revogando-a? A esta questo segue-se,
consequentemente uma outra. Qual importar mais ao ordenamento
jurdico: a inteno legislativa da Sociedade, ou a inteno legislativa do
Estado?

E que o costume deve ser smente o que a mesma Lei qualifica


nas palavras (...) Mando, que sejam sempre entendidas no sentido de
concorrerem copulativamente a favor do costume, de que se tratar,
os tres essenciaes requisitos: De ser conforme as mesmas
boas razes, que deixo determinado, que constituam o espirito
das Minhas Leis: De no ser a ellas contrario em cousa alguma:
E de ser to antigo, que exceda o tempo de cem annos. Todos os outros
pretensos costumes (...) reprovo, e declaro
por corruptellas, e abusos.
Lei da Boa Razo (Carta de Lei de 18 de Agosto de 1769)
62

Costume e Lei

I. Costume: conceito
1. Elementos

Inundado de polmica doutrinria e jurisprudencial, o costume no


consensual, sequer, quanto sua definio. De facto, relativamente
qualificao de uma prtica adoptada pelos indivduos como costume, a
doutrina portuguesa diverge.
Em primeiro lugar, cabe fazer meno posio da doutrina maioritria
em Portugal, para a qual o costume tem apenas dois elementos essenciais,
a saber:
i.

Uma prtica social reiterada (um uso)1 ou corpus , que deve incidir
sobre algo que tenha relevncia jurdica2, pelo que, se a prtica social
reiterada fosse irrelevante para o direito, o costume seria criado, no
na ordem jurdica, mas numa outra ordem normativa (como, por
exemplo, a ordem do trato social).

ii. Convico subjectiva ou animus. Este ltimo elemento, designado, na


tradio romana, por opinio iuris vel necessitatis, apresenta-se um
tanto problemtico na doutrina portuguesa: para a maioria dos autores
(incluem-se aqui, entre outros, Oliveira Ascenso, Menezes Cordeiro,
Baptista Machado e Galvo Telles3), a convico subjectiva que teria

Quanto a este requisito, Galvo Telles acrescenta que o uso dever ser geral e
racional: relativamente generalidade, o autor esclarece que a prtica social reiterada
no ter que se estender a todo o povo (...). A generalidade traduz-se naquele mnimo de
consistncia que o uso deve ter para que no possa apresentar-se como uma prtica
individual ou de tal modo restrita que no se chega a atingir o vulto necessrio para servir de
base a uma norma jurdica; Quanto racionalidade, cfr. infra. INOCNCIO GALVO
TELLES, Introduo ao Estudo do Direito, 10 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2000,
pp. 82 e ss..
2
Na mesma linha, Oliveira Ascenso menciona o exemplo da prtica de oferecer brindes
na Pscoa.
3
Sobre a convico de obrigatoriedade, Galvo Telles sustenta: O costume no
apenas exterioridade, a simples repetio material de actos; tambm interioridade, a
presuno de obrigatoriedade dessa conduta como juridicamente necessria, como exigvel. GALVO TELLES, op. cit., p. 81.

63

REVISTA JURDICA AAFDL

que acrescer ao uso, para esse dar origem a um costume, seria a de


uma obrigatoriedade, isto , se a comunidade tiver, na sua conscincia, a
ideia de que essa actuao devida, e no meramente voluntria4. Em
sentido contrrio, Miguel Teixeira de Sousa entende que, em vez de
obrigatoriedade, deve existir uma convico de juridicidade da prtica
constante: a Sociedade quer que vigore determinada regra, pois que
se forma nela a convico de que s uma certa aco ou omisso
conforme ao Direito5.
Ferrara, por sua vez, tem uma perspectiva distinta: segundo ele, a convico
de obrigatoriedade no poderia ser o elemento que transformaria uma
determinada prtica reiterada em Direito, pois que tal convico apenas
existir se essa prtica for, efectivamente, Direito. Deste modo, segundo
este autor, o costume teria um fundamento meramente objectivo, ou
seja, bastar-se-ia com a prtica social reiterada. Quanto a esta teoria,
autores portugueses se insurgiram afirmando, nomeadamente, que
sem a convico subjectiva que Ferrara descarta, no seria possvel
distinguir o costume do mero uso social6, que se sabe ser uma fonte
mediata do Direito artigo 3 CC7.
Outros requisitos so apontados, porm, ao costume, para este valer
como tal no ordenamento jurdico. Sem pretenso de exausto, parece
indicado mencionar algumas posies que acrescentam elementos ao
animus e ao corpus. Isto porque tais requisitos adicionais importaro,
designadamente, anlise da problemtica da relao entre o costume e
a lei (infra). Deste modo:

64

Corroborando, Baptista Machado explica: convico de se estar a obedecer a uma regra


geral e abstracta obrigatria, caucionada pela conscincia da comunidade. BAPTISTA
MACHADO, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Edies Almedina, Coimbra,
1987, p. 161.
5
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introduo ao Direito, Edies Almedina, Coimbra,
2012, p. 155.
6
GALVO TELLES, op. cit., p. 83. Com o mesmo argumento, MENEZES CORDEIRO,
O costume e os usos no sculo XXI, in Revista de Direito das Sociedades, Almedina,
2011, n 3, p. 632.
7
Cdigo Civil Portugus de 1966.

Costume e Lei

iii. Pires de Lima e Antunes Varela parecem exigir o reconhecimento legal


do costume, o que pressupe que este esteja subordinado lei: o
costume constituir fonte de Direito quando o Estado reconhecer que
as normas jurdicas podem nascer directamente da vontade popular,
independentemente de toda a consagrao directa e expressa pelos
seus rgos legislativos8. Esta exigncia subordina, claramente, o
costume lei.
iv. Para Cabral de Moncada9, por outro lado, o costume s seria vlido
no ordenamento jurdico se o Estado lhe emprestasse coercibilidade.
Assim, uma norma costumeira s valeria como Direito se a sua violao
correspondesse a uma sano promovida pelo Estado. Refutando esta
posio, Oliveira Ascenso e Vieira Cura argumentam por um lado
que, esta exigncia no verdadeiramente diferente da necessidade
de reconhecimento legal, visto que os tribunais s sancionam com base
na Lei. Para alm disso, para os autores, no sendo a coercibilidade
caracterstica necessria do Direito10, no faria sentido que o fosse do
costume11.
v.

Como mencionado supra, Galvo Telles, acompanhado por Menezes


Cordeiro, exigem que o costume seja racional. Tal requisito no
novo na Histria do Direito Portugus, pelo que foi sendo exigido
nas constituies imperiais romanas (designadamente a constituio
imperial de Constantino de 319) e foi realado na chamada Lei da
Boa Razo, em 1769, notando-se a influncia do jusracionalismo do
sculo XVIII. No entanto, Galvo Telles sublinha que a razo pela
qual se deve pautar o critrio no a mesma que se menciona na lei
de 1769, pretendendo, antes, que o uso no fira as exigncias morais

PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Noes fundamentais de Direito Civil,


6 ed., Coimbra, 1973, pp. 89 e ss..
9
CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito Civil Parte Geral, vol. I, 3 ed.,
Coimbra, 1959, pp. 106 e ss..
10
Devido existncia de leis imperfeitas ou seja, leis desprovidas de sano.
11
OLIVEIRA ASCENSO, O Direito Introduo e Teoria Geral, 13 ed., Almedina,
Coimbra, 2005, pp. 266-267.

65

REVISTA JURDICA AAFDL

ou fsicas da natureza dos homens, ou princpios fundamentais como


o da justia. Por outras palavras, por maioria de razo, tal como enuncia
o artigo 3 CC, no contrria aos princpios da boa f. Oliveira
Ascenso e Vieira Cura respondem tambm a esta exigncia, estranhando
que os autores que impem a racionalidade ao costume no o faam
tambm lei: por outras palavras, este no seria um pressuposto
autnomo do costume, mas sim de todas as fontes do Direito.
2. Classificaes do costume

Em funo do critrio adoptado, o costume pode ser objecto de vrias


classificaes12. De acordo com o mbito territorial onde se aplica, h que se
distinguir o costume: internacional, nacional, regional, local e institucional. Por
outro lado, pode ainda discriminar-se o costume quanto ao tipo de normas
que cria. Neste sentido, as normas consuetudinrias podero, ento, ser:
internacionais, constitucionais, administrativas, penais, civis, laborais,
comerciais, etc. (dependendo do ramo de Direito que visem regular).
Porm, a classificao que se reveste de maior relevncia a que se
baseia na relao entre costume e a Lei. Consoante a sua afinidade com a
lei, o costume poder ser: i) secundum legem; ii) praeter legem; iii) contra
legem.
Mais concretamente, a primeira modalidade mencionada refere-se ao
costume que coincide na totalidade com o que est previsto legalmente,
isto , quando uma norma costumeira e uma norma legal dispem no
mesmo sentido. Neste caso, o costume ter apenas uma funo declarativa da
lei, ou vice-versa. De acordo com Menezes Cordeiro, a generalidade das
leis acompanhadas de um costume secundum legem sero as chamadas
boas leis.

12

66

Entre outros, FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduo ao Direito, vol. I,


Almedina, Coimbra, 2012, p. 375.

Costume e Lei

J no costume praeter legem, apesar de no existir uma norma costumeira


que contrarie a norma legal, h uma relao de complementaridade entre
elas, pelo que o costume regula algo no disciplinado pela lei, existindo
uma lacuna legal13.
Finalmente, relativamente ao costume contra legem, pode dizer-se que este
contraria a norma legal, pelo que existe uma relao de oposio. De acordo
com Teixeira de Sousa, a formao de um costume contra legem poder
ocorrer tanto quando se tenha conscincia de que est em vigor uma lei
contrria, mas se siga, ainda assim, o costume, como quando se suponha
erradamente que a lei contrria j no est em vigor. A admissibilidade
desta modalidade do costume muito discutida doutrinariamente, como
veremos infra.
Antes disso importa, contudo, uma anlise da evoluo da relao entre
o costume e a lei na Histria do Direito portugus.

II. Costume na histria do Direito


Uma verdadeira compreenso acerca da posio do costume relativamente
s restantes fontes do Direito em Portugal na actualidade, apenas poder ser
lograda aps um recuo temporal, at aos primrdios do Direito. De um
modo muito geral, podemos dizer que o costume, enquanto fonte imediata,
criadora de regras jurdicas que visam organizar a comunidade, perdeu
grande parte da sua fora ao longo da Histria.
Nas sociedades primitivas, o Direito consuetudinrio constitua a nica
forma de Direito conhecida, como emanao instintiva da vontade social14.
Assim foi, at meados do sculo XIII, j que a funo legislativa atribuda
a um Estado organizado e centralizado estava ainda longe de existir.

13

Neste sentido, GALVO TELLES, op. cit., pp. 90 e ss.. Contra: MIGUEL TEIXEIRA
DE SOUSA, op. cit., p. 158, j que, havendo uma norma costumeira que regule o caso
omisso, no chega a existir uma lacuna.
14
GALVO TELLES, op. cit., p. 79.

67

REVISTA JURDICA AAFDL

Com a cria de 1211 smbolo do incio da actividade legislativa dos


monarcas em Portugal o costume principia a sua convivncia com a lei,
pese o facto de as primeiras leis no serem muito mais do que uma
consagrao estadual dos costumes j existentes. Posteriormente, j no
sculo XV, as Ordenaes Afonsinas referem-se expressamente ao costume,
sendo determinada a sua observncia, como fonte imediata, coexistente
com a lei e com os estilos da Corte. Neste momento temporal, o costume,
estando ao mesmo nvel que a lei, poderia contrari-la. J as Ordenaes
Manuelinas, no sculo XVI, estabelecem uma nova especificao: na
medida em que salientam a equiparao dos costumes locais aos costumes
gerais, restringem a observncia do costume geral ou local aos casos
em que esse fosse conforme com o direito romano-cannico15. Neste ponto,
ainda que muito primordialmente, nota-se j uma preocupao no controlo
do costume enquanto fonte imediata que, sem restrio alguma, poderia
originar regras jurdicas que atentassem contra princpios maiores.
Porm, j no reinado absolutista de D. Jos I, acompanhado por
Marqus de Pombal que, em harmonia com a proliferao dos novos ideais
jusracionalistas e iluministas, o costume entra em verdadeira decadncia.
A afirmao da lei como nica fonte de Direito legtima, impede a validade
de um costume que a possa contrariar. Tal no difcil de compreender, se
atentarmos s circunstncias da poca: se no se controlasse o costume como
criador de regras jurdicas, este constituiria um verdadeiro obstculo
superiorizao do poder legislativo do monarca, na medida em que tambm
o povo teria, espontaneamente, esse mesmo poder. A Lei da Boa Razo16
vem, nestes termos, impor trs requisitos validade do costume como
fonte imediata: i) a sua conformidade com a recta ratio; ii) a existncia da
prtica social reiterada h mais de cem anos; iii) a sua conformidade lei.

15

68

Cfr. ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus, 4 ed., Almedina, Coimbra,


2009, pp. 335 e ss..
16
Excerto da Lei da Boa Razo: Mando, que sejam sempre entendidas no sentido
de concorrerem copulativamente a favor do costume, de que se tratar, os tres essenciaes
requisitos: De ser conforme as mesmas boas razes, que deixo determinado, que constituam
o espirito das Minhas Leis: De no ser a ellas contrario em cousa alguma: E de ser to
antigo, que exceda o tempo de cem annos.

Costume e Lei

A conformidade do costume com a razo consistia, de um modo geral,


na sua coerncia com os princpios bsicos do Direito Natural. Esses
seriam influenciados pela Escola Racionalista do Direito Natural que,
desvinculando-se dos seus pressupostos metafsicos de anteriormente,
refere esse direito como as normas que disciplinam as relaes entre
os homens (...) livremente encontradas pela razo, sem necessidade de
recurso a postulados teolgicos.
Tambm a exigncia da antiguidade do costume se compreende luz da
poca: pretendia-se limitar a aplicao arbitrria do Direito por algum
que no o monarca. Assim, o costume deveria estar j enraizado na vida
social para merecer validade jurdica.
A conformidade do costume lei , dos trs requisitos, talvez o que mais
importa na anlise histrico-jurdica da evoluo do Direito consuetudinrio.
com a entrada em vigor desta lei, no sculo XVIII, que se exclui
definitivamente o costume contra legem das fontes do Direito em Portugal.
Marca-se, ento, o incio da superioridade da lei relativamente ao costume,
uma vez que este ltimo apenas poderia resolver casos concretos na medida
em que fosse coincidente com a lei ou, no mximo, regulasse algo no
regulado pela lei (costume praeter legem17).
Tambm o primeiro Cdigo Civil portugus, em 1867, seguiu esta via,
nomeadamente nos seus artigos 9 e 1618: o costume contrrio lei
afastado, e no se reconhece ao costume o mnimo contributo na interpretao e
integrao de lacunas. Ainda assim, mantm-se o costume no mbito das

17

Cfr. infra.
Artigo 9 do Cdigo Civil de 1867: Ningum pode eximir-se de cumprir as obrigaes
impostas por lei, com o pretexto de ignorncia desta, ou com o seu desuso; artigo 16:
Se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas, nem pelo texto
da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, prevenidos em outras leis, sero
decididas pelos princpios de direito natural conforme as circunstncias do caso. Neste
sentido, VIEIRA CURA, O Costume como Fonte de Direito em Portugal, in La costumbre,
el derecho consuetudinario y las tradiciones populares en Extremadura y Alentejo, 1 ed.,
Editora Regional da Extramadura, Mrida, 2000, p. 57. de salientar, todavia, que, por
exemplo, no domnio do direito internacional pblico, subsistiram hipteses de relevncia
imediata do costume.
18

69

REVISTA JURDICA AAFDL

fontes mediatas do Direito, sendo que este vincula apenas na medida em


que a lei o autoriza. Tal compreende-se, claramente, pela proliferao das
ideias liberais do sculo XIX, que postulavam, entre outros princpios, a
segurana jurdica e a igualdade perante a lei. Para alm disso, tal como
indica Vieira Cura, o Cdigo de Seabra, ao recusar valor autnomo ao
costume (...) apresenta-se, portanto, como um produto acabado da concepo
estatista-legalista do direito, postulada pelo positivismo jurdico: o direito
identifica-se com a lei19. Assim, o movimento codificador crescente na
Europa, identifica-se com a perspectiva positivista que o acompanhou,
qual no faltaram crticas apontadas, nomeadamente, pela Escola Histrica
de Savigny20.

III. Costume como fonte de Direito em Portugal, na actualidade


Observando o Cdigo Civil portugus actual o de 1966 sabemos
que o costume no expressamente referido na enumerao das fontes
de Direito exposta no artigo 1, nem, to pouco, a propsito das regras de
cessao de vigncia ou integrao de lacunas, nos artigos 7 e 10. Sobre
o silncio do legislador a este propsito, vrias vises se opem entre si.
Neste mbito, importa distinguir vrias questes:
1. Relevncia legal atribuda ao costume como fonte imediata: admitido
ou no pelo Cdigo Civil de 1966?

Em primeiro lugar, interessa saber se o costume , no Direito portugus


actual, verdadeira fonte imediata, equiparando-se, nesse sentido, lei.
Interpretando o Cdigo Civil actual, a grande maioria dos autores
consente na ideia de que o legislador pretendeu, efectivamente, excluir
o costume das fontes imediatas da lei, concluindo que no se poderia
interpretar extensivamente o artigo 1, de forma a incluir nele o costume.

19

70

20

VIEIRA CURA, op. cit., p. 58.


Cfr. infra.

Costume e Lei

Tal concluso , de todo o modo, coincidente com o elemento histrico da


interpretao do artigo: como explicam Vaz Serra e Manuel de Andrade,
directamente envolvidos na preparao do Cdigo, admitir o costume
como fonte do direito seria introduzir um elemento de indeciso acerca
do direito em vigor.
Nestes termos, relativamente pacfico que o Cdigo Civil no atribui
ao costume e lei foras equivalentes.21 Contudo, tal no impede que a
doutrina lhe atribua outra relevncia.
2. Relevncia doutrinria atribuda ao costume como fonte imediata

Neste ponto, podemos agrupar a doutrina em duas concepes opostas.


Porque a relevncia do costume como fonte imediata depende do seu
fundamento de obrigatoriedade, ou seja, depende do que lhe d fora
vinculativa (a lei ou a sociedade), pode fazer-se a seguinte distino22:
i.

Quem considera que o costume vincula apenas na medida em que o


Estado lhe oferece fora vinculativa, subordina as outras fontes (incluindo
o costume) lei, uma vez que, nessa concepo, apenas o Estado
poder reconhecer a sua existncia. Assim sendo, nesta perspectiva, o
costume contra legem seria absolutamente inadmissvel.
Neste plano, podemos incluir os defensores da teoria positivista (tambm
chamada tradicional), que sustenta que, sendo todo o Direito estadual e,
consequentemente, coercivo, nenhuma fonte no criada pelo Estado
poderia ter fora revogatria ou integradora do Direito legislado.
Assim, inserem-se nesta perspectiva os autores j mencionados que

21

O costume , no entanto, admitido como fonte mediata do Direito pelo Cdigo


Civil. Como exemplos, podero ser apontados os artigos 348, 1400, 1401 e 737/1/a),
embora se discuta se estar a em causa um verdadeiro costume ou um mero uso. Para
alm disso, convm lembrar que o direito costumeiro internacional admitido pelo artigo
8 CRP, e que o direito cannico, ao qual faz referncia o artigo 1625, tambm poder
recorrer ao costume.
22
Neste sentido, MARIA LUSA DUARTE, Introduo ao Estudo do Direito. Sumrios
desenvolvidos, AAFDL, Lisboa, 2010, pp. 164 e ss..

71

REVISTA JURDICA AAFDL

impem, como requisitos adicionais para a validade do costume, o


reconhecimento legal e a coercibilidade: Pires de Lima, Antunes Varela,
Cabral de Moncada e Galvo Telles23. , ainda, importante mencionar
nome de Kelsen, dado ser um dos autores que mais contribuiu para a
concepo positivista-estatalista. Em conformidade com os autores acima
expostos, Kelsen afirma expressamente que uma norma consuetudinria
apenas ser jurdica se for reconhecida como tal pelos tribunais,
aplicadores mximos do Direito: Uma regra que d expresso
conduta consuetudinria dos indivduos somente se transforma em
norma jurdica atravs do seu reconhecimento por parte do tribunal que
aplica esta regra e (...), portanto, as normas do Direito consuetudinrio
somente so criadas pelos tribunais24. Assentando a validade do sistema
jurdico na norma fundamental25, Kelsen ressalva, contudo, que, ainda
que a norma consuetudinria seja contrria a uma norma constitucional,
poder ter fora revogatria sobre esta, se tal for consentido pela norma
fundamental.
ii. Em sentido oposto, outras teorias assentam o fundamento da vinculatividade
do costume na vontade da comunidade.
A chamada Escola Histrica, corrente jusfilosfica de finais do sculo
XVIII e incios do sculo XIX, e cujo nome emblemtico Savigny,
assenta precisamente neste postulado. Insurgindo-se contra o positivismo
subjacente ao movimento codificador, esta concepo identifica o
Direito com a cultura e os valores de uma comunidade. De acordo com
esta, o Direito corresponde necessariamente ao esprito do povo e,
por isso, o costume seria uma fonte privilegiada. Ento, sustentando

23

72

Galvo Telles parece aderir concepo positivista-estatualista, ao referir que O


costume obriga porque o Estado autoriza. (...) Sem o selo estadual, o costume no existe
para o Direito. GALVO TELLES, op. cit., pp. 88 e ss..
24
HANS KELSEN, Teoria Pura do Direito, traduo de Baptista Machado, Armnio
Amado Editor, sucessor, Coimbra, 1979, pp. 313 e ss..
25
Segundo Kelsen, toda a regra jurdica retira a sua validade de uma outra regra jurdica
de hierarquia superior. A regra de hierarquia mxima s poder retirar a sua validade de
uma norma pressuposta e no escrita, que a norma fundamental.

Costume e Lei

que a codificao poderia at ser prejudicial, por incorrer no risco de


no declarar correctamente o interesse do povo, a Escola Histrica
colocaria o costume acima da lei, por este ser a principal expresso
da sua vontade. Contrariamente teoria positivista, que atribui lei
uma funo constitutiva de Direito, a Escola de Savigny atribui-lhe
uma funo meramente declarativa26.
Em moldes semelhantes se afirma a doutrina maioritria em Portugal,
assentando em vrios argumentos.
Tal como indica Teixeira de Sousa, a omisso efectuada pelo legislador
nos artigos 1, 7 e 10, no impede que o costume possa ser fonte
imediata do Direito. Isto porque, atendendo prpria definio de
fonte imediata do direito, sabe-se que o costume s o ser se esse
valor no lhe for concedido por outra fonte. De outro modo, seria
apenas uma fonte mediata.
Para alm disso, acompanhado de vrios outros autores por exemplo,
Santos Justo, Antnio Vieira Cura, Freitas do Amaral e Oliveira
Ascenso Teixeira de Sousa reala que, para que o Direito seja efectivo,
no basta que um rgo legislativo ou administrativo o produza:
necessrio que o Direito se integre na ordem social e que seja aceite pela
comunidade27. No mesmo sentido, Santos Justo afirma: A potestas do
legislador no constitui a juridicidade, que no dispensa um principio
normativo que a fundamente: a voluntas ou auctoritas no podem
dispensar a veritas ou a ratio. Falta lei legitimidade para atribuir ou
excluir a juridicidade das normas consuetudinrias, pois a sua prpria
juridicidade no resulta do seu ttulo poltico-jurdico, antes determinada
pelos valores e princpios normativos que a conscincia jurdica geral
duma comunidade sintetiza e do o sentido fundamental ao direito28.
Ainda na mesma linha, Oliveira Ascenso sustenta: O costume
exprime directamente a ordem da sociedade. Exprime-a sem nenhuma

26

Cfr. ALMEIDA COSTA, op. cit., pp. 436 e ss..


A esse fenmeno, o autor chama acceptatio legis. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA,
op. cit., p. 131.
28
SANTOS JUSTO, Introduo ao Estudo do Direito, 5 ed., Coimbra Editora, Coimbra,
2011, p. 218.
27

73

REVISTA JURDICA AAFDL

tenso entre ser e dever ser: ao contrrio do que acontece com a lei,
a eficcia do costume est sempre por natureza assegurada, porque
exprime uma forma real de vida29.
Para estes autores, o costume teria, portanto, uma legitimidade prpria30
que lhe advm da circunstncia de ser criado pela prpria comunidade.
Assim, apesar de tal no estar consagrado no Cdigo Civil, costume
e lei estariam, na prtica, colocados no mesmo patamar hierrquico,
podendo reciprocamente revogar-se31: apenas olhando para o caso
concreto se poderia aferir a prevalncia de uma destas fontes. De todo
o modo, importa ressalvar que um conflito entre lei e costume seria
poltico, no susceptvel de ser resolvido por critrios jurdicos.
Nestes termos, para a doutrina maioritria, o costume contra legem seria
admissvel, por mais eficazmente atender vontade da comunidade.
3. Convenientes e inconvenientes da qualificao do costume como
fonte imediata

Referidas as duas principais posies, importar agora proceder a uma


sntese das vantagens e desvantagens da potencial fora derrogatria de
um costume contra legem.
Como conveniente da fora activa do costume, foi j apontado
superficialmente o facto de este permitir ao ordenamento jurdico um
mais eficaz acompanhamento da evoluo da Sociedade. Nas palavras
de Oliveira Ascenso, se se impedisse que o costume revogasse a lei,
teramos de considerar direito actual velharias com que ningum entra

29

74

OLIVEIRA ASCENSO, O Costume como Fonte de Direito em Portugal, in La


costumbre, el derecho consuetudinario y las tradiciones populares en Extremadura y
Alentejo, 1 ed., Editora Regional da Extramadura, Mrida, 2000, p. 35.
30
Ou tal como afirma Oliveira Ascenso, uma fonte autojustificada, j que se
fundamenta na sua prpria eficcia. Idem, Ibidem, p. 35.
31
Oliveira Ascenso concede, inclusivamente, ao costume a posio de fonte privilegiada
do Direito, precisamente por se aproximar mais da vida social: A nosso ver, lei e costume
tm igual dignidade como fontes de direito. At podemos dizer que o costume a fonte
prioritria do direito. Idem, ibidem, p. 34.

Costume e Lei

j em conta32. Isto porque s tendo como pano de fundo a ordem social


podemos entender o Direito33. Para alm disso, Santos Justo invoca, em
defesa do costume, a tendncia para uma adaptao automtica que
contrasta com a rigidez da lei; a necessidade de eliminar as leis mortas
que a proliferao de leis torna indispensvel; a ausncia de arbitrariedade,
risco que a lei pode correr e o costume no raro tem afastado, funcionando
como vlvula democrtica34.
J numa perspectiva positivista, nomeia-se a incerteza e insegurana
que a fora derrogatria do costume traria ao ordenamento: no podendo
contar apenas com o Direito positivado, os indivduos no saberiam, com
exactido, qual o Direito vigente no ordenamento.
Contra o totalitarismo da Lei35 e, mais concretamente, o argumento
positivista da segurana jurdica, Oliveira Ascenso alega a sua actual
insegurana, devido grande intensidade da produo legislativa que se
vive presentemente: As leis sobrepem-se e contradizem-se, criando uma
teia quase inextricvel. Quem acentua as dificuldades de conhecimento
do costume devia meditar na dificuldade de conhecimento das leis36.
Importa, contudo, sublinhar que a admisso de uma fora derrogatria
inquestionvel ao costume, sempre que este contrarie uma norma legal,
comporta vrios riscos, que o Direito deve considerar. Sabe-se que, apesar de
existir, de facto, uma desenfreada actividade produtiva de leis, estas so,
na actualidade, absolutamente essenciais vivncia da Sociedade. Isto
porque a convivncia entre os indivduos requer a existncia de regras que
dirijam, de forma racional, a sua vivncia. Ora, s o Direito positivado
poder, com efectividade, garantir que as normas pelas quais os indivduos se
regem sejam conformes razo e, ao mesmo tempo, moralidade.

32
OLIVEIRA ASCENSO, O Direito Introduo e Teoria Geral, 13 ed., Almedina,
Coimbra, 2005, pp. 274 e ss..
33
Idem, ibidem.
34
SANTOS JUSTO, op. cit., p. 215.
35
Expresso de Vieira Cura. VIEIRA CURA, op. cit., p. 62.
36
OLIVEIRA ASCENSO, op. cit., p. 275.

75

REVISTA JURDICA AAFDL

Poder-se-ia argumentar que, como o costume um uso reiterado, para


ter validade, teria que ser adoptado por um grande nmero de indivduos,
pelo que, para a maioria da comunidade, a norma costumeira seria racional
e moral. Contudo, muitos so os exemplos na Histria que mostram que,
mesmo que a Sociedade considere, em certo momento, que seguir determinada
norma costumeira o que est correcto (ou o que deve ser), tal integridade
no existe na realidade. Isto porque, apesar de razo e moralidade serem
conceitos indeterminados, dependentes da evoluo das mentalidades, muitas
vezes se desejaria, olhando para trs, que existisse uma lei proibitiva de
determinada prtica.
O que se pretende dizer com o exposto que, apesar de o costume se
adaptar melhor vontade da comunidade, a lei , geralmente37, mais
ponderada e racional, tendo em vista o bem comum, ao passo que o costume
espontneo e criado pelos prprios indivduos. Como exemplo deste facto
podemos admitir a prtica reiterada da mutilao genital feminina, em muitos
pases de frica e da sia, com a respectiva convico de obrigatoriedade
social38: esse costume assentava e assenta na concepo de que tal
prtica a correcta. Assim, as mes das raparigas consentem a sua mutilao,
por razes de higiene, estticas ou de sade e por considerarem que, ao
fazerem-no, asseguram a preservao da sua virgindade at ao casamento. Esta prtica assenta, ainda, em outros conceitos, como a crena de que
uma mulher no submetida mutilao no ser to frtil.

37

76

Admitem-se, logicamente, vrias excepes. Como exemplo, podemos apontar,


com Menezes Cordeiro, a prtica da celebrao dos chamados contratos de colnia
no Arquiplago da madeira. A lei tentou, sucessivamente, proibir este costume, primeiro
pelo Cdigo Civil, e depois pela prpria Constituio (cfr. artigo 101/2 da sua verso
original). No conseguindo por termo prtica enraizada, a lei proibitiva era apenas uma
lei artificial, pelo que o legislador acabou por reconhecer a prtica como legal: o costume
contra legem revogou a lei.
38
Para mais sobre este assunto, cfr. ALEXANDRE MORAIS CORREIA, As diferenas
tnico-culturais e a culpa em direito penal: o caso especial da mutilao genital feminina,
Lisboa, 2007 Relatrio de mestrado para a cadeira de Direito Penal apresentado na
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Costume e Lei

Ora, esse costume , aos olhos do Mundo civilizado, desprovido de


qualquer racionalidade. Nessa base, em 2011, foi aprovada uma lei, na
Guin-Bissau, que probe e criminaliza a mutilao genital feminina39.
Contudo, tal prtica mantm-se em segredo, j que quem no a seguir
acusado, pela sociedade, de rejeitar as tradies e a cultura do seu pas.
Teria, neste caso, o costume contra legem legitimidade para revogar a
lei proibitiva da sua prtica? evidente que no, uma vez que a lei
facilmente justificada pelo facto de este ser inquestionavelmente contrrio
ordem pblica40.
Outros casos so, porm, de mais difcil resoluo, por no ser to clara
a contrariedade do costume a princpios que se elevam.
4. Anlise crtica ao caso do costume contra legem das touradas
de morte de Barrancos, e excepo admitida por lei

Em Barrancos, regio portuguesa do baixo Alentejo, mantm-se, desde


tempos incertos, a tradio das touradas de morte. Nessa regio, contrariamente
ao que usual, os touros so mortos directamente na arena.
Contudo, desde 1928, est em vigor o Decreto n 15355, de 14 de Abril de
1928, que probe expressamente as touradas de morte em Portugal, criado
com base na alegao da defesa dos direitos dos animais. Deste modo,
no existindo uma norma especial ou excepcional, a regra geral aplica-se
a todo o pas, sendo o costume local das touradas de morte um costume
contra legem.
Pese embora esta lei, estando a tradio verdadeiramente enraizada
na cultura local, os aficionados continuavam a matar os touros na arena,
como parte do espectculo. Assim, tendo o legislador observado que a

39
Cfr. http://www.dw.de/guin%C3%A9-bissau-pro%C3%ADbe-mutila%C3%A7%
C3%A3o-genital-feminina/a-6544658.
40
Alis, na concepo de Galvo Telles, que impe racionalidade a uma prtica, para
esta ser verdadeiramente um costume, a mutilao genital feminina no seria sequer
verdadeira norma costumeira, pelo que seria apenas um uso. No teria, pois, fora revogatria
perante a lei de 2011.

77

REVISTA JURDICA AAFDL

lei no se coadunava com a prtica social, admitiu, em 2002, as touradas


de morte de Barrancos como excepo regra geral. Assim: 3 So
proibidas, salvo os casos excepcionais cujo regime se fixa nos nmeros
seguintes, as touradas, ou qualquer espectculo, com touros de morte,
bem como o acto de provocar a morte do touro na arena e a sorte de
varas. 4 A realizao de qualquer espectculo com touros de morte
excepcionalmente autorizada no caso em que sejam de atender tradies
locais que se tenham mantido de forma ininterrupta, pelo menos, nos 50
anos anteriores entrada em vigor do presente diploma, como expresso
de cultura popular, nos dias em que o evento histrico se realize41.
Neste caso, o legislador reconheceu o facto de ter sido derrotado pelo
costume que o contrariava, acolhendo a norma costumeira, e tornando-a
legtima, pelo que se pode dizer que o costume contra legem revogou a lei
que apontava em sentido contrrio.
A questo que se pe a seguinte: ser justificada a excepo criada
pelo legislador, simplesmente pelo facto de as touradas de morte serem, em
Barrancos, uma tradio? Os argumentos utilizados a favor da equiparao
do costume lei baseiam-se, como j vimos, no facto de tal impedir que
vigorem leis mortas, desajustadas perante o tempo. Contudo, neste
caso, surge a seguinte problemtica: no ser a tradio das touradas de
morte a regra desajustada ao seu tempo, ao invs da lei que a probe?
Em termos mais gerais: at que ponto no o costume, em vez da lei,
um entrave evoluo do Direito?

Concluso
Com o presente trabalho pretendeu-se, em primeiro lugar, esclarecer
o que significa costume, no mbito do sistema jurdico: viu-se que, para a
maioria dos autores, este assenta numa prtica social reiterada, acompanhada
de uma convico subjectiva de obrigatoriedade ou juridicidade. Ento,
necessrio que, ao ser, acresa um dever ser.

78

41

Excerto da Lei n 12-B/2000, de 8 de Julho.

Costume e Lei

No entanto, para alguns autores, a validade do costume no sistema jurdico


implica, para alm dos requisitos j mencionados, alguns adicionais,
como o seu reconhecimento pelo Estado e a existncia de coercibilidade.
Essa perspectiva, includa numa viso positivista do ordenamento, faz
depender a validade das normas costumeiras da sua consagrao legal,
pelo que exaltam a lei como fons fontium a fonte das fontes.
Nesta base, poder-se- distinguir a doutrina que aceita a validade do
costume contra legem, da que o considera ilcito: enquanto a primeira
consente a sua contrariedade lei e, inclusivamente, lhe admite fora
revogatria, a segunda no admite que uma lei possa ceder lugar a uma
tradio.
Importa notar, contudo, que mesmo para os autores que consideram
que o costume pode revogar legitimamente uma lei, tal no acontece
automaticamente, pelo que se ter que ponderar, no caso concreto, qual a regra
que deve prevalecer. Assim, regressando ao exemplo da norma costumeira da
mutilao genital feminina, no difcil concluir que, naquele caso, a lei
dever vencer o costume, no podendo ser por ele revogada.
J nos casos em que, aparentemente, a lei e o costume estejam equiparados
relativamente justificao da sua existncia no caso das touradas de
morte de Barrancos, para a maioria da sociedade, a defesa dos direitos
dos animais est no mesmo patamar hierrquico que a defesa da cultura
e tradio centenria da regio a ponderao entre eles torna-se mais
complexa. No ser, por isso, irrelevante que se recorra ao seguinte raciocnio:
nos casos de maior complexidade, importar apreciar se a tradio no est,
de certo modo, a ser um obstculo evoluo da conscincia jurdica dos
indivduos. Por outras palavras, sendo o costume justificado por se adequar
mais eficazmente ao tempo em que se insere, bem como ao esprito do
povo, convm ao Direito determinar se, no caso, a lei no constituir
um passo frente da prpria norma costumeira.
Sabe-se que isto implicaria que a vontade do legislador se sobrepusesse
vontade geral dos indivduos de uma comunidade. A essa sobreposio
esto, logicamente, inerentes vrios riscos, como um totalitarismo da lei
que descartasse em absoluto o esprito do povo, e o consequente arbtrio
que tal atribuiria ao legislador. Afinal, este seria o detentor total do Direito,

79

REVISTA JURDICA AAFDL

por esse equivaler, nesta perspectiva, lei. Ainda assim, provou-se j que
a vontade do povo pode basear-se em conceitos errados, pelo que manter
a tradio, simplesmente por esta corresponder a uma prtica antiga e geral,
poder equivaler a um entrave ao progresso do Direito, como regulador
da sociedade.
Pe-se, ento, uma ltima questo:
O que deve valer mais: uma tradio antiga e desejada pela maioria da
comunidade, que poder atrasar o desenvolvimento do sistema, ou a vontade
do legislador, maxime, o Estado, que poder, por sua vez, monopolizar a
criao do Direito?

Qualquer povo defende sempre mais os costumes do que as leis.


80

Montesquieu

Costume e Lei

Bibliografia
ALEXANDRE MORAIS CORREIA
As diferenas tnico-culturais e a culpa em direito penal: o caso especial
da mutilao genital feminina, Lisboa, 2007 Relatrio de mestrado
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Universidade de Lisboa.
ALMEIDA COSTA
Histria do Direito Portugus, 4 ed., Almedina, Coimbra, 2009.
BAPTISTA MACHADO
Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Edies Almedina,
Coimbra, 1987.
BRAGA DA CRUZ
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1975.
CABRAL DE MONCADA
Lies de Direito Civil Parte Geral, vol. I, 3 ed., Coimbra, 1959.
FREITAS DO AMARAL
Manual de Introduo ao Direito, vol. I, Almedina, Coimbra, 2012.
GALVO TELLES
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2000.
HANS KELSEN
Teoria Pura do Direito, traduo de Baptista Machado, Armnio Amado
Editor, sucessor, Coimbra, 1979.

81

REVISTA JURDICA AAFDL

MARIA LUSA DUARTE


Introduo ao Estudo do Direito. Sumrios desenvolvidos, AAFDL,
Lisboa, 2010.
MENEZES CORDEIRO
O costume e os usos no sculo XXI, in Revista de Direito das Sociedades,
Almedina, 2011, n 3, pp. 627 e ss..
TEIXEIRA DE SOUSA
Introduo ao Direito, Edies Almedina, Coimbra, 2012.
OLIVEIRA ASCENSO
O Direito Introduo e Teoria Geral, 13 ed., Almedina, Coimbra,
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OLIVEIRA ASCENSO
O Costume como Fonte de Direito em Portugal, in La costumbre, el
derecho consuetudinario y las tradiciones populares en Extremadura y
Alentejo, 1 ed., Editora Regional da Extramadura, Mrida, 2000.
PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA
Noes fundamentais de Direito Civil, 6 ed., Coimbra, 1973.
SANTOS JUSTO
Introduo ao Estudo do Direito, 5 ed., Coimbra Editora, Coimbra,
2011.
VIEIRA CURA
O Costume como Fonte de Direito em Portugal, in La costumbre, el
derecho consuetudinario y las tradiciones populares en Extremadura y
Alentejo, 1 ed., Editora Regional da Extramadura, Mrida, 2000.

Internet

82

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C3%A7%C3%A3o-genital-feminina/a-6544658.

Costume e Lei

http://www.portolegal.com/TourosBarrancos.htm.

http://www.pcp.pt/avante/1307/0703e5.html.

83

REVISTA JURDICA AAFDL

84

Do Limite entre o Mandato sem Representao e o Contrato Estimatrio

ARTIGOS CIENTFICOS
DO LIMITE ENTRE O MANDATO SEM REPRESENTAO
E O CONTRATO ESTIMATRIO
Por Victor Hugo Medeiros Finizola
[Aluno do 3 ano de Licenciatura da FDL]

1. Colocao do problema
i.

A compra a B, dono de um stand, um automvel usado que C o autorizara a


vender. C reclama a entrega do veculo a C que, na sequncia de uma
aco de restituio da posse, passa a deter, recusando-se a entregar
o bem, alegadamente por no ter recebido o preo. No fora conferida
nenhuma Procurao1.

ii. D entrega a E uma coleco de jias valiosas para que este venda
em seu estabelecimento comercial. E aproveita-se do facto de deter
as jias para empenh-las como garantia de um contrato de mtuo
celebrado com F, que julga ser E o proprietrio das mesmas. No
fora conferida nenhuma Procurao2.
Enunciadas estas hipteses, o primeiro tipo contratual que vir mente
do intrprete ser, certamente, o contrato de mandato, civil ou comercial;
na primeira hiptese, B seria mandatrio de C, este seria o proprietrio da
coisa, cuja venda teria sido efectuada por sua conta; na segunda hiptese,

1
Um caso a este semelhante foi discutido no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia
(doravante STJ) datado de 9 de Outubro 2003, processo n 03B1585, Relator ARAJO
DE BARROS, que tambm ser analisado infra, ponto 4.
2
Vide, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 5 de Maio de 2011, processo n
4382/06.2TBMTS.P1.SI, Relator SRGIO POAS, que ser analisado infra, ponto 4.

85

REVISTA JURDICA AAFDL

E seria o mandatrio de D, proprietrio das jias, e teria praticado um


acto que extravasa o objecto do mandato conferido. Ser assim?
Um outro tipo contratual, menos conhecido entre ns, tambm se pode
enquadrar nas hipteses: o contrato estimatrio ou venda consignao.
Antes de passarmos a exposio deste tipo contratual, adiante-se isto: este
contrato, tal como pode ocorrer no mandato, comporta a autorizao para
alienar. Se tivermos em conta que tendo por objecto uma coisa mvel,
vigora a regra geral do consensualismo (forma) para ambos os contratos,
encontrar o limite entre o mandato sem representao e o contrato estimatrio
ser, no raras vezes, um desafio lanado ao intrprete-aplicador, que na
ponderao da soluo para o caso concreto, ser confrontado com estas
duas sadas.
Existe aqui todo um interesse prtico em estudar estas duas figuras em
simultneo, comparando solues. E foi esse interesse que nos levou a
escrever este estudo, no mbito das Disciplinas de Direito Comercial I e
Direito dos Contratos II.

2. Do contrato estimatrio
O contrato estimatrio pode apresentar dificuldade de identificao na
prtica jurdica-comercial e muito se deve falta de consagrao legal no
nosso Ordenamento. Contudo, este tipo contratual tem razes no Direito
Romano, onde surgiu como um contrato inominado3; actualmente, tambm
conhecido como venda em ou consignao. Caracteriza-se por ser o
contrato mediante o qual uma pessoa entrega uma coisa mvel determinada a
outrem com um valor previamente fixado, ficando este vinculado a pagar
o valor estimado ou a restituir a coisa no prazo convencionado4.

86

3
Cfr. A. SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano II (Direito das Obrigaes),
Coimbra Editora, 4 ed., 2011, p. 102.
4
Sobre o contrato estimatrio vide, FERNANDO PESSOA JORGE, Mandato Sem
Representao, Edies tica, 1961, pp. 253 a 255; PEDRO LEITO PAIS DE VASCONCELOS,
in A Autorizao, Coimbra Editora, 1 ed., 2012, pp. 367 a 380; bibliografia estrangeira
vide WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, CARLOS ALBERTO DABUS MALUF

Do Limite entre o Mandato sem Representao e o Contrato Estimatrio

Embora legalmente atpico em Portugal, o estimatrio um contrato


correntemente celebrado no comrcio de bens de alto risco comercial,
como o das jias, obras de arte e automveis de coleco, bem como no
comercio livreiro e de automveis usados. Apresenta, com efeito, uma
particular utilidade no Direito Comercial5, uma vez que permite ao
comerciante vender com uma margem de lucro mercadorias, sem o
financiamento da sua compra, assim como evita o risco da no comercializao
dos produtos; de igual modo, permite ao consignante promover a venda das
suas mercadorias, com a importante vantagem de beneficiar da experincia,
know-how, clientela e toda estrutura comercial do consignatrio6.
2.1. Caracterizao
2.1.1. As partes

So partes no contrato estimatrio o consignante e o consignatrio.


O consignante, tambm designado tradens, algum interessado em
promover a venda dos seus produtos a um pblico mais vasto; recorre,
para o efeito, ao contrato estimatrio, com o fim de utilizar toda estrutura

e REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA, Editora Saraiva, 40 ed., 2013, pp. 168 a 170;
FLVIO TARTUCE, Direito Civil, Teoria geral dos contratos e contratos em espcie, 3
(srie concursos pblicos), 2 ed., Editora Mtodo, 2007, pp. 290 a 294.
5
Nada impede, contudo, a sua celebrao entre particulares, com objectos diferentes.
No Ordenamento Jurdico brasileiro, esta figura encontra-se disciplinada em legislao
civil artigos 534 a 536 do Cdigo Civil brasileiro de 2002; do mesmo modo, o Codice
Civile Italiano artigos 1556 a 1558. Contudo, deve-se entender que este contrato possui,
primordialmente, natureza mercantil, apesar de no estar regulado no Cdigo Comercial:
possvel a sua qualificao como acto de comrcio, para efeitos de aplicao do regime
comercial. Existe neste contrato a funo de intermediao na troca dos bens, sendo que
a actividade do consignatrio necessariamente especulativa, quando busca na venda dos
produtos o lucro que far seu. Acresce, que o recurso qualificao como acto subjectivamente
comercial ser, no raras vezes, recorrente, tendo em vista que consignatrios so, na
generalidade das vezes, comerciantes.
6
Vide, neste sentido, FERNANDO PESSOA JORGE, ob. cit., p. 253; PEDRO ROMANO
MARTINEZ, Da Cessao do contrato, 2 ed., Almedina, 2006, p. 278; PEDRO PAIS
DE VASCONCELOS, Direito Comercial, vol. I, Almedina, 2011, p. 267, para quem o
contrato estimatrio uma submodalidade de compra e venda mercantil, em moldes que
no concordamos, como adiante se mostrar (ponto 2.1.5).

87

REVISTA JURDICA AAFDL

comercial de outra pessoa; assume, no entanto, o risco da devoluo dos


bens.
Por outro lado, o consignatrio tambm designado de accipiens
pessoa a quem cedida a posse7 dos bens, ficando autorizado a alien-los
livremente; beneficia da diferena entre o preo acordado (estimado) e o
efectuado na venda real a um terceiro interessado (lucro), dentro do prazo
acordado.
2.1.2. Objecto

Nem todas as coisas so susceptveis de ser objecto do contrato estimatrio:


apenas as coisas mveis8.
2.1.3. Forma

No nosso Ordenamento Jurdico a liberdade de forma ter, necessariamente,


de ser a regra (artigo 219 do Cdigo Civil), tendo em vista o objecto estar
confinado s coisas mveis e a ausncia de norma em contrrio.

88

7
Dada a similitude de situaes, deve-se aplicar analogicamente o regime previsto
no artigo 1188/2 do CC ao consignatrio. No vemos porqu negar tutela possessria
ao consignatrio, mesmo contra o consignante, antes de decorrido o prazo previsto. O
consignatrio exerce poderes de facto sobre a coisa e exterioriza um direito pessoal
(subjectivo), donde provm o poder de alienao, sendo certo que actua por sua conta e
em nome prprio, pelo que a sua situao diversa do mandatrio, que mero detentor,
nos termos do artigo 1253/b do CC. No sentido da admissibilidade da aplicao de tutela
possessria fora dos direitos reais de gozo, vide, JOS ALBERTO C. VIEIRA, Direitos
Reais, Coimbra Editora, 2008, pp. 560 a 563; no Direito brasileiro, FLVIO TARTUCE,
ob. cit., pp. 291-292, admite esta hiptese.
8
Cfr. PEDRO LEITO PAIS DE VASCONCELOS, ob. cit., p. 379; WASHINGTON
DE BARROS MONTEIRO, CARLOS ALBERTO DABUS MALUF e REGINA BEATRIZ
TAVARES DA SILVA, ob. cit., p. 168.

Do Limite entre o Mandato sem Representao e o Contrato Estimatrio

2.1.4. Obrigaes das partes

O consignante no tem a obrigao de entregar a coisa, visto ser este um


contrato real quoad constitutionem. Desta feita, a tradio um elemento
constitutivo do contrato estimatrio9.
O consignante tem, no entanto, a obrigao de abster-se de qualquer acto
que possa dificultar a disponibilidade do bem. No pode sequer interferir nos
procedimentos e tcnicas de venda adoptadas pelo consignatrio, salvo
disposio em contrrio. Note-se que este tipo contratual importa a
transferncia do poder de alienao da coisa consignada, por tempo
determinado. Com efeito, durante este perodo o consignante, embora
mantenha o poder de onerao do bem, v a sua faculdade de dispor
limitada ao transmitir o poder de alienar para o consignatrio: fica, por
conseguinte, sujeito aos meios coercitivos gerais de tutela do consignatrio,
se incumprir esta obrigao10.
O consignatrio, por sua vez, no tem a obrigao de vender as coisas
estimadas, nem sequer est vinculado a diligenciar-se neste sentido; no
resta dvida quanto ao interesse que tem na venda das mesmas, mas este
tipo contratual, ao contrriodo contrato de mandato, no comporta esta
regra11.

9
Neste sentido, A. SANTOS JUSTO, ob. cit., p. 103; WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, CARLOS ALBERTO DABUS MALUF e REGINA BEATRIZ TAVARES
DA SILVA, ob. cit., p. 168.
10
No concordamos com PEDRO LEITO PAIS DE VASCONCELOS, ob. cit., p. 419,
quando entende que esta obrigao no se verifica no nosso Ordenamento Jurdico, mantendo
o consignante a possibilidade de dispor dos bens consignados. O prezado autor justifica essa
posio no facto de nenhum tipo contratual prximo do contrato estimatrio inclui(r) a
proibio do titular alienar os bens na pendncia do contrato. Ora, defender como fazemos
a natureza sui generis do contrato estimatrio implica necessariamente encontrar traos de
regime distintivos de outros contratos, de modo que sem uma base argumentativa mais
forte no se deve apoiar este entendimento. Ademais, nos tipos contratuais mais prximos
ao estimatrio, prever-se uma comisso ao agente, comissrio, mandatrio, o que no ocorre
no estimatrio: da possibilidade de vender na pendncia do prazo com uma margem de lucro
estar a sua remunerao, pelo que defender a no proibio de venda pelo consignante
gera um desequilbrio no contrato, a meu ver. Sublinhe-se isto: o estimatrio um contrato, e
no uma mera autorizao unilateral, porquanto o equilbrio deve ser almejado.
11
Neste sentido, PEDRO LEITO PAIS DE VASCONCELOS, ob. cit., p. 374.

89

REVISTA JURDICA AAFDL

O consignatrio tem, contudo, duas obrigaes essenciais12; (a) obrigao


de pagar o preo estimado ou restituir a coisa dentro do prazo estipulado;
(b) obrigao de custdia dos bens, respondendo mesmo por factos que
no lhes seja imputvel13.
2.1.5. Natureza Jurdica. Figuras afins

O contrato estimatrio uma figura autnoma: apresenta caractersticas


que no so reconduzveis a nenhum outro tipo contratual.
I Contrato estimatrio e compra e venda, civil e comercial; condio
suspensiva ou resolutiva; venda de bens alheios

A primeira figura que cumpre analisar a compra e venda, civil ou


comercial (para revenda), previstas nos artigos 874 e seguintes do Cdigo
Civil e 463 e seguintes do Cdigo Comercial (doravante CCom).

90

12
Discute-se se esta uma obrigao alternativa ou uma obrigao com faculdade
alternativa. As obrigaes alternativas caracterizam-se por postular, desde o incio, duas
ou mais prestaes, das quais bastar realizar uma para configurar o cumprimento; as
obrigaes com faculdade alternativa, pelo contrrio, pressupe determinao, existem
uma nica prestao, de modo que a sua impossibilidade cessa a obrigao: ANTNIO
MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus II (Direito das obrigaes),
tomo I, Almedina, 2009, pp. 613 a 627. Ora, como veremos, em caso de impossibilidade
de restituio da coisa, o consignatrio continua vinculado a pagar o preo estimado, pelo
que a extino da obrigao de restituir no implica a extino da obrigao de pagar o
preo. Por conseguinte, entendemos que a obrigao do consignatrio alternativa. Neste
sentido, FLVIO TARTUCE, ob. cit., pp. 291-292.
13
O consignatrio ou paga o preo, ou restitui o mesmo, pelo que o risco de perda fortuita
recai sobre si. Veja-se neste sentido o Cdigo Civil brasileiro, artigo 535: o consignatrio
no se exonera de pagar o preo, se a restituio da coisa, em sua integralidade, se tornar
impossvel, ainda que por fato a ele no imputvel. Neste aspecto, o regime do contrato
estimatrio difere do contrato de depsito; e ainda o Codice Civile italiano, artigo 1557:
Impossibilit di restituzione. Chi ha ricevuto le cose non liberato dallobbligo di pagarne
il prezzo, se la restituzione di esse nella loro integrit divenuta impossibile per causa
a lui non imputabile.

Do Limite entre o Mandato sem Representao e o Contrato Estimatrio

Na compra e venda civil ou comercial, ocorre a transferncia do direito de


propriedade da coisa para o comprador, por mero efeito do contrato (artigo
409/1 do CC); no contrato estimatrio, pelo contrrio, o consignatrio
no compra os bens: propriedade se mantm na esfera jurdica do consignante,
transmitindo-se directamente para o terceiro no momento da compra.
A compra e venda civil ou comercial sob condio suspensiva, no
poder ser reconduzida ao contrato estimatrio; pese embora a posterior
venda a terceiro possa ser considerada um facto futuro e incerto, a obrigao
de entrega da coisa: ou constitui um pressuposto sem o qual no h contrato,
e no seria, assim, uma compra e venda, visto que no nosso Ordenamento
Jurdico esta um contrato real quoad effectum; ou, no sendo assim, a
obrigao de entrega j produziria o seu efeito, impossibilitando a qualificao
da condio como suspensiva. Doutra banda, na compra e venda civil ou
comercial sob condio resolutiva no deixa de operar a transferncia da
propriedade para o credor, que no ocorre em relao ao consignatrio, a
menos que esse deixe passar o prazo, a coisa perea ou a queira comprar.
O mesmo se aplica, com as devidas adaptaes, venda a retro.
Na venda de bens alheios, embora o regime civil parta do prisma da
invalidade (artigo 893 do CC) e o regime comercial do prisma da
validade do negcio (artigo 467 do CCom), as solues consagradas na
lei comercial dever de adquirir a coisa (artigo 467, nico) e na lei
civil obrigao de convalidao (artigo 897 do CC) atingem o mesmo
objectivo14-15.

14

Neste sentido, vide Direito Comercial, ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Almedina,


3 ed., 2012, p. 840.
15
No concordamos, nestes termos, com PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, ob. cit.,
p. 267, quando sugere que o contrato estimatrio se reconduz a uma modalidade de compra
e venda mercantil. Esta s explica a relao que se estabelece entre o consignatrio e o
terceiro adquirente da mercadoria consignada, mas ignora todo o regime jurdico que
subjaz a relao interna entre consignante e consignatrio, que o contrato estimatrio
trata de regular, em moldes sui generis.

91

REVISTA JURDICA AAFDL

II Contrato estimatrio e depsito, civil ou comercial

Outro contrato que importa referir o contrato de depsito16, em virtude


do facto de a coisa ser depositada no consignatrio e recair sobre este
uma obrigao de custdia dos bens, sob pena de ficar vinculado ao
pagamento do preo. Para alm disso, o depositante mantm a propriedade
dos bens, em termos semelhantes ao consignador.
Contudo, no concebvel no nosso Ordenamento Jurdico uma forma
de armazenamento em que o depositrio livre para dispor das coisas
quer podendo alien-la ou no devolv-la. Decorre, por exemplo, do
artigo 406 do CCom que se o depositrio puder usar a coisa para outros fins
que no seja a guarda da mesma, cessa o respectivo contrato de depsito. O
artigo1889 do CC contm uma regra geral de proibio de uso e de cesso
da posio contratual, mas nada prev quanto faculdade de dispor. No
obstante, por maioria de razo e tendo em conta o facto que este tipo
repousa estruturalmente da obrigao de custdia, pensamos no haver
aqui esta faculdade.
III Contrato estimatrio e contratos de distribuio

O contrato estimatrio no se enquadra nos tipos de contratos de


distribuio, como a agncia, concesso e franquia, porque no existe,
como vimos, um dever de promover a celebrao de contratos ou a venda
dos produtos, tpico destes contratos17.

16

92

O depsito um contrato pelo qual uma das partes recebe um mvel com a obrigao
de mant-lo e devolv-lo em espcie, quando a restituio lhe seja exigida (artigo 1185
CC). No depsito comercial, a coisa depositada se destina prtica de um qualquer acto
de comrcio (artigo 403 CCom).
17
Neste sentido, ANTNIO PINTO MONTEIRO, Contrato de Agncia (Anotao),
Almedina, 5 ed., 2004, p. 44. Como se sabe, o regime do contrato de agncia o regime
quadro dos contratos de concesso e franquia, no nosso Ordenamento Jurdico.

Do Limite entre o Mandato sem Representao e o Contrato Estimatrio

IV Contrato estimatrio e mandato sem representao, civil ou comercial,


para alienar

A diferenciao entre o contrato estimatrio e o mandato constitui o


objecto central deste estudo; depois de autonomizado face a outros tipos
contratuais, cabe finalmente traar o limite entre o contrato estimatrio e
o contrato de mandato, civil ou comercial.

3. Do contrato de mandato sem representao, para alienar


Actualmente, comummente aceite pela Doutrina a ciso operada entre
mandato e representao, cujo precursor fora LABAND, na sequncia da
anlise de algumas figuras comerciais como o procurador comercial e o
administrador de sociedades, que sendo representantes, embora no podem
considera-se puros mandatrios 18. Com efeito, hoje no choca afirmar
que pode existir mandato com ou sem representao19. Ora, quando se pretende
traar uma comparao entre o mandato e o contrato estimatrio, esta
ltima modalidade de mandato que temos em vista. Dispensamo-nos,
neste estudo, de uma exposio aprofundada do mandato representativo.
Em Portugal, a generalidade dos manuais que tratam da matria do
contrato de mandato, costumam inserir a problemtica da repercusso no
mandante dos negcios celebrados entre o mandatrio e o terceiro. Essa
discusso tem especial relevo para o nosso estudo, ora vejamos.
No mandato para adquirir, a lei parece ter expressamente consagrado a
tese da dupla transferncia, segundo a qual o mandatrio adquire os direitos
e assume as obrigaes resultantes dos negcios que celebra (artigo 1180
do CC). No que concerne ao mandato para alienar nica modalidade

18
Vide, MANUEL JANURIO DA COSTA GOMES, Contrato de Mandato, AAFDL,
reimpresso da edio de 1990, 2007, pp. 31 e ss.; para um estudo mais aprofundado sobre o
tema, vide, PEDRO DE ALBUQUERQUE, A Representao Voluntria em Direito Civil
(Ensaio de Reconstruo Dogmtica), Almedina, 2004, pp. 313 e ss..
19
Note-se que o nosso Civil adoptou esta ideia ao prever as Seces V e VI, dedicadas
de forma separada ao mandato com e sem representao, respectivamente.

93

REVISTA JURDICA AAFDL

que pode ser reconduzvel, em teoria, ao contrato estimatrio a lei


omissa, dando azo a diversas construes.
Nesta matria existem duas teses com especial relevo: as teses da dupla
transferncia e a tese da projeco imediata; a primeira tese pode ainda
se desdobrar em duas, a saber: a tese da dupla transferncia fiduciria e
a da dupla transferncia instrumental20. Na dupla transferncia fiduciria21
o mandante e o mandatrio celebravam um negcio translativo prvio
e autnomo, assente numa relao fiduciria, donde surge a obrigao
de retransmitir aos terceiros interessados22. Na dupla transferncia
instrumental a transmisso da propriedade do bem fica sujeita condio
suspensiva da celebrao de um negcio transmissivo com o terceiro,
operando uma dupla transferncia contempornea e simultnea dessa
venda23. Na tese da projeco imediata ocorre uma transferncia directa
do bem alienado do mandante para o terceiro, sem passar pela esfera do
mandatrio24.

20

94

Vide, LUIS MANUEL TELES DE MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes,


Contratos em especial, vol. III, Almedina, 7 ed., 2010, pp. 465 e ss..
21
Entende-se por fiducirio o contrato pelo qual uma pessoa aliena a outra um direito,
mas com a obrigao, para esta, de s o exercer em vista a um fim: INOCNCIO GALVO
TELLES, Manual dos contratos em geral, Coimbra Editora, 4 ed., 2002, p. 188.
22
Neste sentido, entre ns: LUIS MANUEL TELLES DE MENEZES LEITO, ob.
cit., p. 468; INOCNCIO GALVO TELLES, ob. cit., pp. 190-191, para quem o mandante
dever previamente transferir fiduciariamente a propriedade ao mandatrio, que assume
o encargo de a transmitir a terceiro.
23
LUIGI CARRARO, Il Mandato ad alienare, Cedam, Padora, 1947. Referncia a esta
tese pode ver-se em PESSOA JORGE, ob. cit., pp. 288-289. A se diz, nomeadamente, que
para LUIGI CARRARO a aquisio pelo mandatrio seria puramente formal e instrumental,
para tornar possvel a execuo do mandato, de modo a contornar a falta de poderes de
representativos. Insere-se, assim, um resqucio de natureza real no contrato de mandato.
24
Entre ns, defensores desta tese so PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo
Civil Anotado, vol. II, Coimbra Editora, comentrio ao artigo 1181 do CC, n 4. Para estes
prezados Autores, o legislador no tinha que resolver o problema [da tese a adoptar]
neste lugar. Tudo est previsto noutras disposies. Na verdade, a venda de coisa alheia
(...) s nula se o vendedor carecer de legitimidade para a realizar (artigo 892). Ora, o
mandato, mesmo sem representao, confere ao mandatrio essa legitimidade o poder
de vender. A venda , portanto, vlida, embora a coisa seja alheia; tambm MANUEL
JANURIO DA COSTA GOMES, Em tema de Revogao do Mandato Civil, Almedina,

Do Limite entre o Mandato sem Representao e o Contrato Estimatrio

3.1. Crticas

Todas as teses enunciadas so criticveis.


A tese da projeco imediata no apropriada aos casos em que o
mandato tenha por objecto uma coisa imvel, por razes que se prendem
com as regras de solenidade formal impostas pelo artigo 875 do CC. Mas
no s, as regras do Registo tambm podero ser um eventual entrave
na medida em que, no sendo o mandato sem representao um negcio
solene, dificilmente um conservador proceder ao registo definitivo do
negcio translativo a favor do terceiro o que impede a realizao do
objecto do mandato , tendo em conta a necessidade de apurar que os
bens estejam previamente escritos em nome do transmitente (princpio do
trato sucessivo) o que no estar. S a existncia de procurao poder
ultrapassar este entrave, mas essa inexiste no mandato sem representao.
A estes argumentos poder-se- opor que, como esta tese postula a inexistncia
de dupla transferncia, apenas o contrato celebrado entre o mandatrio e
o terceiro careceria de respeitar a solenidade formal imposta. Ademais, o facto
de o registo no nosso Ordenamento Jurdico ser declarativo/consolidativo
importaria o enfraquecimento do argumento anterior25.
Pensamos, no obstante, que no se deve poder conseguir com um mandato
sem representao em que no existe exigncia de forma solene aquilo
que num mandato representativo s se conseguiria quando respeitada a
solenidade formal exigida numa Procurao. Se o nosso Ordenamento
Jurdico impe uma solenidade especial para Procurao que tenha por
objecto um negcio que incida sobre um bem imvel (artigos 262/2 e
875 do CC), no vemos como no ser assim no mandato sem representao,
at por maioria de razo, sob pena de fraude lei, proibida.

1989, pp. 123-124, que afirma: quanto afirmao de que o prprio mandato que
confere ao mandatrio legitimidade para alienar, estamos inteiramente de acordo. O
prezado Autor retira desta tese trs consequncias: 1) o mandante mantm o poder de
reivindicao da coisa; 2) o mandato no carece de forma solene; 3) os credores do
mandante podem contar com os bens objecto do mandato para efeitos de garantia dos
seus crditos; FERNANDO PESSOA JORGE, ob. cit., pp. 338 a 340.
25
Como sugere MANUEL JANURIO DA COSTA GOMES, Em tema..., p. 125.

95

REVISTA JURDICA AAFDL

Com efeito, a legitimidade para alienar no resulta da criao no


mandatrio do dever de praticar o acto, mas apenas pode existir numa de duas
formas: com a concesso de poderes representativos, ou com a aquisio
da propriedade do bem. Esta segunda hiptese ocorre com a tese da dupla
transferncia.
Contudo, tese da dupla transferncia instrumental poder-se- apontar
que peca por recorrer a uma fico, pelo que seve ser vista com desconfiana26.
Acresce que, mais uma vez, nos deparamos com o problema da legitimidade,
que deve existir previamente declarao de vontade. Mais, a condio
suspensiva clusula acessria impede a produo de todos os efeitos
do negcio at a verificao do facto futuro e incerto. Ora, pelo menos, a
obrigao de alienar supe, amide, a produo dos efeitos do negcio.
J a tese da dupla transferncia fiduciria peca pelo demasiado formalismo
e impraticabilidade, uma vez que nos casos de alienao de bens imveis,
ter de ocorrer duas operaes formais (artigo 875 do CC). Estes dois
argumentos, por si s, tm um peso substancial num ambiente comercial,
onde se almeja rapidez nas transaces27. Acresce, como bem nota FERNANDO
PESSOA JORGE28, que o intuito prtico das partes num mandato no a
investidura do mandatrio na propriedade da coisa, mas to s a obrigao
de venda da mesma: o mandato um contrato essencialmente obrigacional,
sublinhe-se novamente. Com a transferncia da propriedade para o mandante,
o mandatrio perde pelo menos dois poderes importantes: o de poder de
venda da coisa em nome prprio, e o poder de reivindicao da mesma29.
Restaria um direito de crdito restituio, tendo em conta o princpio
da tipicidade dos direitos reais (artigo 1306/1 do CC). Estar algum
interessado que isso acontea?

26

96

Vide, a importante crtica desenvolvida por FERNANDO PESSOA JORGE, ob. cit.,
pp. 329 e ss..
27
Vide, a contestao feita por FERNANDO PESSOA JORGE, ob. cit., pp. 320 e ss.,
acerca da admissibilidade de um pacto fiducirio causal ou abstracto, no nosso Ordenamento
Jurdico.
28
In ob. cit., pp. 308 e ss..
29
FERNANDO PESSOA JORGE, ob. cit., p. 311.

Do Limite entre o Mandato sem Representao e o Contrato Estimatrio

3.2. Posio adoptada

No nos surpreende o facto de nenhuma teoria ser satisfatria, porque


julgamos que a lei propositadamente omissa nesta matria. Para melhor
explicar a nossa posio, separe-se duas situaes: quando o negcio
tenha por objecto uma coisa imvel, e quando tenha uma coisa mvel,
por objecto.
No que se refere s coisas imveis, nenhuma das teses convencem. A
tese da projeco imediata, como vimos, no se pode admitir: o mandato
no um negcio legitimador, mas essencialmente obrigacional30; sob
pena de fraude lei, no podemos defender o contrrio, porque as normas
que impem uma forma legal Procurao que tenha por objecto coisas
imveis so imperativas31. Para ns, o mandato para alienar bens imveis
s existe enquanto representativo. A lei no prev situaes de alienao
no regime do mandato sem representao: o regime est todo traado
para o mandato para adquirir e a a lei foi expressa em consagrar a tese da
dupla transferncia. Tendo em conta os Anteprojectos, o legislador sabia
da querela doutrinria, mas optou por no consagrar a figura. A tese da
dupla transferncia fiduciria faz sentido no mandato para adquirir: o
mandatrio aqui actua com fundamento na sua prpria autonomia privada
e titularidade da sua prpria esfera jurdica32, de modo que no se transpe
para esta sede os inconvenientes que vimos quanto ao mandato sem
representao para alienar. Contudo, neste necessrio haver poderes
representativos, caso contrrio o regime a aplicar ser o previsto no artigo
268 do CC, da representao sem poderes33-34.

30

Caso contrrio no faria sentido o recurso ao instrumento da procurao.


Razes de tutela da pessoa em cuja esfera jurdicas, actos praticados por terceiros,
vo se repercutir assim o impe.
32
PEDRO LEITO PAIS DE VASCONCELOS, ob. cit., p. 283.
33
Entendo que ao contrrio do que defendem PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA,
ob. cit., o regime da venda de bens alheios s muito excepcionalmente ser aplicvel, porque
tendo o mandatrio celebrado um contrato de mandato mesmo que sem representao
a hiptese mais comum ser a de ele invocar estar a agir em nome de outrem, e no omitir
que o bem no seu, com o risco de incorrer em responsabilidade que isso implica.
34
Note-se em outros Ordenamentos Jurdicos, como o brasileiro, o mandato to-somente
representativo, como tal, no deve ser de espantar que o nosso Ordenamento tenha operado
31

97

REVISTA JURDICA AAFDL

J no que se refere s coisas mveis, vigora a liberdade de forma para


os dois negcios em questo (artigos 262/2 e 209 do CC para a procurao,
e artigo 209 do CC para o mandato sem representao). Com efeito, o
prprio mandato pode conceder os poderes representativos necessrios.
Mas e se no forem concedidos poderes? Julgamos que nesse ponto se
encontra o limite entre mandato para alienar e o contrato estimatrio. O
contrato estimatrio um tipo contratual onde inexiste representao: o
consignatrio actua por conta e em nome prprio, embora a sua venda possa
reflexamente interessar o consignante. Portanto, no nosso Ordenamento
Jurdico, quando as partes tencionam alienar um bem mvel, duas hipteses
se vislumbram: (i) celebrao de um mandato para alienar, conferindo
poderes para tal; (ii) celebrao um contrato estimatrio (mandato sem
representao para alienar no existe, repita-se ningum pode dispor sem
legitimidade). A sada? Celebrao de um contrato estimatrio, donde
resulta a legitimidade para alienar os bens consignados.
3.3. Mandato mercantil e Comisso

Uma nota ainda acerca do mandato mercantil e da comisso comercial,


figuras prximas, mas que no se confundem com o contrato estimatrio.
D-se mandato comercial quando alguma pessoa se encarrega de
praticar um ou mais actos de comrcio por mandado de outrem o que
dispe o artigo 231 do CCom. Resulta ainda do artigo 236 do CCom
que esta fica vinculada ao dever de guardar e conservar a mercadoria, sob
pena de responder pelos prejuzos que no resulte de causa fortuita. Ora,
resulta desta definio, a ttulo elucidativo, duas consequncias: primeiro,
que por ser executado em nome e interesse do mandante, se este determina
que a mercadoria seja vendida por x e esta vier a ser vendida por x + y,

98

essa restrio. Vide, neste sentido WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, CARLOS


ALBERTO DABUS MALUF e REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA, ob. cit., pp. 312
e ss.; vide ainda, artigo 653 do Cdigo Civil brasileiro, que dispe: opera-se o mandato
quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar
interesses. A procurao o instrumento do mandato.

Do Limite entre o Mandato sem Representao e o Contrato Estimatrio

tambm o excedente lhe deve ser entregue; segundo, que o mandatrio


no responde pela perda fortuita da mercadoria.
No contrato estimatrio tudo se processa de forma diferente: aqui, o
consignatrio age por conta prpria e primordialmente no seu interesse, e
age se quiser35, mas da possibilidade de obter um excedente (lucro) que
resultar o seu estmulo. Por outro lado, estando o consignatrio obrigado,
no prazo determinado, a pagar o preo ou entregar a coisa, em caso de
perecimento fortuito da mesma, s restar a primeira alternativa.
O Cdigo Comercial prev, ainda, como uma das modalidades de
mandato, o contrato de comisso, nos termos do qual o comissrio executa o
mandato mercantil sem a meno do mandante, contratando por si e em
seu nome, como nico contratante (artigo 266 do CCom), como acontece
no contrato estimatrio. Ocorre, no entanto, que no existe no estimatrio
nenhum mandato de agir: o consignatrio livre de agir ou no. Ademais,
quando o comissrio age no exerccio do mandato, sem aluso ao mandante,
cria relaes jurdicas em que este no se inclui, diversamente do que
ocorre no contrato estimatrio, onde as relaes entre o consignado e
terceiros repercutem-se no consignante. Ainda no plano do risco, o artigo
269 do CCom estatui que o comissrio, em regra, no suporta o risco de
incumprimento de terceiros, diversamente do contrato estimatrio, onde
o consignatrio ou devolve o bem ou paga o preo. Sublinhe, ainda, o facto
de o regime dos artigos 270 e seguintes do CCom no enquadrarem o
contrato estimatrio: neste no se prev, por exemplo, uma remunerao do
consignante, mas to s o pagamento do preo ou devoluo da coisa.

35

Veja-se que em termos lgicos, as figuras se contradizem: no contrato de mandato


h, necessariamente, um mandado de agir. J no contrato estimatrio, o consignatrio
livre de agir ou no. Porquanto conclui-se que so figuras distintas. Ningum celebraria
um contrato de mandato mandando outra pessoa agir ou no agir, consoante lhe prouver.

99

REVISTA JURDICA AAFDL

4. Abordagem jurisprudencial

Comemos este estudo por enunciar duas hipteses prticas. Estas


hipteses correspondem a dois casos discutidos no STJ a que faremos
agora breve abordagem.
No Acrdo de 9 de Outubro 200336, acerca da hiptese i., o STJ foi
confrontado com a querela contrato de mandato sem representao vs.
contrato estimatrio, e optou por subsumir a situao primeira hiptese.
Neste Acrdo, o Supremo parece adoptar a tese da projeco imediata,
quando afirma que o mandato, mesmo sem representao, confere ao
mandatrio a legitimidade e o poder de vender, pelo que a venda, embora
o bem seja alheio, vlida, perdendo o mandante o domnio sobre ela,
como se o mandatrio tivesse poderes de representao. A aco procedeu
em relao a A, que adquiriu o bem.
No Acrdo datado de 05 de Maio de 201137, semelhante hiptese ii.,
o STJ volta a tratar da matria. A par de questes colaterais, relativamente
a uma garantia real prestada, que o Tribunal considerou ineficaz perante
D, entendeu-se haver um mandato comercial (representativo), depois de
ponderada a reconduo ao estimatrio, continuando as jias a pertencer
a D, visto que no havido venda das mesmas.
O Tribunal da Relao do Porto, por sua vez, no Acrdo de 17 de
Maro de 201138, equipara, noutra situao em que algum coloca um
automvel venda num stand, o contrato estimatrio a um mandato sem
representao para vender, com a particularidade de existir uma clusula
de obrigatoriedade de restituio em caso de no venda. O Acrdo em
apreo admite expressamente a possibilidade, em abstracto, de se poder
defender a tese da dupla transferncia fiduciria ou da projeco imediata.
Mas opta, neste caso concreto, pela primeira, com base na celebrao de um
contrato de seguro entre o mandante/consignante e o mandatrio/consignatrio,

36

Processo n 03B1585, Relator ARAJO DE BARROS.


Processo n 4382/06.2TBMTS.P1.SI, Relator SRGIO POAS.
38
Processo n 8928/09.6TBVNG.P1, Relator TELES DE MENEZES.
37

100

Do Limite entre o Mandato sem Representao e o Contrato Estimatrio

que considera visar justamente a defesa da posio do mandatrio/consignatrio


quanto a responsabilidade por eventuais vcios da coisa vendida39.
Tambm a Relao de Coimbra, no Acrdo de 20 de Abril de 201040,
discute a questo. O ponto central da discrdia consistia na correcta
qualificao de um contrato celebrado pelos litigantes, que fora objecto
de recurso. No caso, a r reclamava que houvera celebrado com o autor
um contrato de compra e venda, e no um contrato estimatrio como esta
alegou e a 1 Instncia concluiu. Note-se a relevncia prtica dessa
discusso: qualificando o contrato com estimatrio, o consignatrio, ora
ru, s obrigado a pagar o preo das mercadorias vendidas, podendo
restituir as no vendidas; na hiptese de ter sido celebrada a compra e
venda, esta tem como efeitos essenciais a transferncia da propriedade
dos bens e o pagamento do preo: no a sua devoluo. A Relao manteve a
qualificao como estimatrio do contrato celebrado entre as partes, com
as consequncias aclaradas.
Nestes mesmos termos, o Tribunal da Relao de Lisboa, no Acrdo
de 11 de Maio de 200641, considerou que no contrato de consignao,
no h transmisso da propriedade para o consignatrio, estando este
obrigado apenas a entregar o preo da mercadoria vendida ou devolver
o que no foi vendido.

5. Consideraes finais
Do que aqui foi explanado, pensamos ter por assente que o contrato de
mandato para alienar no se confunde com o contrato estimatrio, sendo
este uma figura a se42.

39

Tendo em vista o facto de o terceiro estabelecer relaes negociais apenas com


mandatrio/consignatrio, seria este, inexistindo o contrato de seguro, o responsvel perante
o terceiro pela venda defeituosa.
40
Processo n 529/08.2TBPBL.C1, Relator ISAAS PDUA.
41
Processo n 3461/2006-6, Relator OLINDO GERALDES.
42
No se trata, pois, de uma prestao de servios, como o mandato, tendo em conta
que no h sequer uma obrigao de agir que recaia sobre o consignatrio.

101

REVISTA JURDICA AAFDL

Vimos que a existncia desta figura que embora sendo legalmente atpica,
socialmente tpica permite-nos afirmar a irrelevncia da discusso
doutrinria que se tem travado quanto a tese que explica o mandato sem
representao para alienar. De facto, estas teorias apresentam graves falhas, que
redundam ou na fraude lei, ou no excesso de formalismo e impraticabilidade,
quando est em causa a alienao de uma coisa imvel. O legislador foi
sensvel a isso, no prevendo o mandato para alienar no representativo,
como se constata da anlise do respectivo regime: mandato para alienar
imveis s pode ser representativo, como de resto j se vigora em outros
Ordenamentos Jurdicos.
Quando as partes tencionam a alienao de bens mveis, o contrato de
mandato sem representao j possvel, na medida em que sejam
concedidos poderes representativos. Contudo, o contrato estimatrio tambm
se apresenta idneo a esta finalidade, razo pela qual muito utilizado no
comrcio jurdico.
O contrato estimatrio parece estar no meio-termo entre a venda e o
mandato, tendo ao mesmo tempo elementos estruturais do acordo de
depsito. Num ambiente onde vigora a autonomia privada, que permite
s partes celebrarem contratos diferentes dos previstos na lei (artigo 405 do
CC), isso no pode chocar o intrprete. O facto de este contrato ter um regime
social e doutrinariamente sedimentado, evita o recurso s clssicas teorias
da absoro, combinao e da analogia, cujo processo nem sempre fcil
e contrrio lgica comercial que exige rapidez e segurana.
Por esse motivo, tambm, justificar-se-ia que o nosso legislador oferecesse
a consagrao legal da figura, outrora requerida na doutrina: INOCNCIO
GALVO TELLES43, j reclamava a necessidade do contrato estimatrio
constar do elenco dos contratos comerciais, em legislao comercial.
Contudo, anos volvidos, no obteve xito.

102

43

Vide, Aspectos Comuns aos Vrios Contratos, RFDUL 7, 1950, p. 70.

Do Limite entre o Mandato sem Representao e o Contrato Estimatrio

103

REVISTA JURDICA AAFDL

104

Breve Reflexo Sobre a Problemtica da Nomeao de Bens...

ARTIGOS CIENTFICOS
BREVE REFLEXO SOBRE A PROBLEMTICA
DA NOMEAO DE BENS COM RESERVA DE PROPRIEDADE
A FAVOR DO EXEQUENTE
Por Ins Ribeiro
[Aluna do 4 ano de Licenciatura da FDL]

1. Introduo
A penhora pode apresentar dois significados distintos. Pode referir-se
a um acto processual mas tambm a um conjunto sequncia de actos
processuais. Enquanto acto processual, a penhora consiste numa apreenso
judicial de bens do executado que o priva de qualquer poder de gozo ou
de disposio, permitindo assim que o bem fique adstrito satisfao do
crdito do exequente1.
A penhora assume uma funo instrumental, na aco executiva, na
medida em que permite o efectivo exerccio de execuo do patrimnio
do devedor possibilita a apreenso dos seus bens e ainda a aplicabilidade
do regime de inoponibilidade previsto no artigo 819 do Cdigo Civil.
Consequentemente, surge a sua funo de garantia pois atravs da venda ou
adjudicao dos bens anteriormente apreendidos que satisfeito o crdito
do exequente2.

RUI PINTO, Manual da execuo e despejo, 1 ed., Coimbra Editora, 2013, pp. 477-478.
RUI PINTO, ob. cit., pp. 478-479, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A aco executiva
singular, Lex, 1998, p. 197.
2

105

REVISTA JURDICA AAFDL

A funcionalidade desta figura permite expressar os seus limites e o


respectivo objecto, isto , permite saber quem so efectivamente as partes na
aco executiva e quais os respectivos patrimnios que podem ser afectos
ao cumprimento.
Da tripartio legal do objecto da penhora que resulta da lei verificamos
que a penhora pode incidir sobre bens imveis, mveis e direitos. No
entanto, e porque a penhora se apresenta como instrumental em relao
venda executiva em que se transmitem os direitos, podemos concluir que
a penhora incide imediatamente sobre direitos e s mediatamente sobre
bens atravs da sua apreenso3.
Podemos assim dizer que o acto de penhora tem por objecto toda
e qualquer situao jurdica activa e disponvel que tenha natureza
patrimonial, integrante da esfera jurdica do executado, cuja titularidade
possa ser transmitida foradamente na venda executiva nos termos da lei
substantiva4.
Quanto sua natureza jurdica, a penhora, pelas especificidades que
apresenta no pode ser enquadrada como um instituto unitrio mas sim
como um acto processual do qual derivam dois efeitos essenciais na aco
executiva. O efeito conservatrio traduzido numa restrio pessoal de
disposio dos bens por parte do executado, que permite a sua conservao
at venda em aco executiva. E o efeito de garantia, que se exprime
numa relao de preferncia que o exequente tem perante outros credores,
quando detenha alguma garantia especfica a onerar os bens penhorados
em causa5.

RUI PINTO, ob. cit., p. 479.


RUI PINTO, ob. cit., p. 479.
5
RUI PINTO, ob. cit., p. 478.
4

106

Breve Reflexo Sobre a Problemtica da Nomeao de Bens...

II. A penhora de direitos na aco executiva: Penhora de direitos


ou expectativas de aquisio
Da tripartio legal que nos apresenta o Cdigo de Processo Civil resulta
que o mbito da penhora de direitos pode ser determinado por excluso
de partes. No se tratando de um direito de propriedade plena e exclusiva
do executado sobre certa coisa corprea, nem de um direito real menor que
acarrete a posse efectiva e exclusiva de uma coisa mvel ou imvel, estaremos
perante uma penhora de um certo direito. Esta repartio justifica-se mais
at para acentuar as diferenas prticas de cada um dos diferentes regimes6.
A penhora de bens imveis efectua-se pela comunicao a uma conservatria
do registo predial competente, procede-se transferncia da posse
meramente jurdica, seguindo-se a feitura do auto da penhora, a afixao
dum edital na porta ou noutro local visvel do prdio penhorado, e, por
ltimo, a tradio material da coisa para o depositrio atravs de acto
judicial. Tambm nos casos de penhora de bens mveis sujeitos a registo,
a penhora feita mediante comunicao conservatria7, integrando-se
aqueles casos como o do automvel, da quota em sociedade, o direito real
de habitao peridica e outros direitos reais cujo objecto no deva ser
apreendido. Aps a comunicao, lavra-se o respectivo auto, procedendo-se
ainda s notificaes necessrias. Quanto penhora de bens mveis no
sujeitos a registo, apenas tem lugar a tradio material da coisa que levada
para um depsito pblico (ou no) e lavra-se o auto da diligncia. J a penhora
de direitos no sujeitos a registo faz-se por notificao a terceiros.
Quanto penhora de direitos e expectativas reais de aquisio, especialmente
regulada pelo artigo 778 do CPC8, cabe fazer algumas consideraes
essenciais. O objecto desta penhora , em primeiro lugar, uma situao

6
JOS LEBRE DE FREITAS, A aco executiva depois da reforma da reforma, 5
ed., Coimbra Editora, 2009, pp. 245 e ss..
7
Dependendo dos casos seguem-se actos diversos como por exemplo a imobilizao
do veculo ou notificao s autoridades de controlo de navio e da aeronave.
8
Artigo 860-A do CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013
de 26 Junho.

107

REVISTA JURDICA AAFDL

jurdica activa que determinado titular possui, relativamente a certo bem,


por este estar afecto em termos reais possibilitando, desta forma, a sua futura aquisio. Sendo este direito anterior penhora, estatui o artigo 824,
n 2 do CC, que o mesmo no caducar aquando da venda executiva.
Exemplificando: Imagine-se que A e B celebram um contrato de compra

e venda de um automvel em que A, vendedor, reserva para si a propriedade


do bem at ao pagamento integral do bem, enquanto B, comprador, possuindo
a coisa e usufruindo da mesma mantm uma expectativa real de aquisio da
propriedade do bem at ao pagamento da totalidade do valor do bem. O que
se penhora neste caso no a propriedade do automvel, que se mantm na
esfera jurdica do vendedor, mas a posio contratual do comprador que se
traduz nessa expectativa de aquisio futura do bem no se penhora o bem,
em si mesmo, mas o direito que o executado sobre ele possui.

Alis, como sabemos, caso fosse penhorado o direito de propriedade, esta


penhora seria ilegal. Haveria nesta caso um direito incompatvel, nos termos
do artigo 824 do CC, com a venda executiva, que levaria o seu titular a
embargar de terceiro nos termos do artigo 768 do CPC9. Poderia a ainda
o legtimo proprietrio recorrer, alternativamente e no cumulativamente,
a uma aco de reivindicao nos termos do artigo 1311 do CC.
No entanto, o mbito desta penhora afigura-se muito mais vasto do que
possa parecer primeira vista. Aqui abrangida toda a posio contratual
do executado em determinado contrato, razo pela qual se abrange tanto
o direito ou expectativa real de aquisio como o contedo obrigacional
inerente ao mesmo. Assim, e uma vez que, o que efectivamente levado a
venda executiva a posio contratual do executado em certo contrato, o
terceiro adquirente assume a posio do executado, que deixa desta forma
de ser parte no contrato que ele prprio celebrou inicialmente.
As situaes jurdicas reais que aqui so tratadas tm por fonte, entre
outros, os contratos reais quoad effectum sujeitos a condio (artigo 274,
n 1 do CC) ou a reserva, como por exemplo o contrato de compra e venda

108

Artigo 351 do CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013 de
26 Junho.

Breve Reflexo Sobre a Problemtica da Nomeao de Bens...

com reserva de propriedade (artigo 409 do CC); os contratos preparatrios


de aquisio, por exemplo contratos-promessa com eficcia real (artigo
413 do CC), contratos que atribuem a opo de aquisio, como o pacto
de preferncia com eficcia real (artigo 421 do CC) e ainda contratos
comerciais que atribuem o gozo da coisa, assim como a faculdade de
aquisio da mesma, por exemplo o contrato de leasing ou de aluguer de
longa durao sendo estes apenas alguns exemplos10.
No caso do contrato com promessa real e no pacto de preferncia real,
estamos perante contratos que atribuem verdadeiros direitos reais de
aquisio. Esta referncia importante pois naqueles casos em que a eficcia
real no seja estipulada, como acontece, por exemplo no contrato de leasing
ou mesmo de compra e venda com reserva de propriedade sem essa eficcia,
estamos perante simples expectativas de natureza obrigacional, que no se
incluem, por isso, no mbito do artigo 778 do CPC11, agora em anlise,
mas nos termos gerais da penhora de direitos do artigo 77312 e seguintes
do CPC.
Por ltimo, resta acrescentar que o direito ou expectativa de aquisio
para poder ser penhorado, tem de incidir sobre bens determinados como
prev o n 1 do artigo 778-A do CPC13, isto significa que, no poder, por
exemplo, proceder-se penhora de duas fraces de um prdio adquiridos
por via sucessria, em que ainda no se procedeu a partilha, pois nesse
caso os herdeiros so titulares de um direito indiviso indeterminado.

10

RUI PINTO, ob. cit., p. 660.


Artigo 860-A do CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013
de 26 Junho.
12
Artigo 856 do CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013 de
26 Junho.
13
Artigo 860-A do CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013
de 26 Junho.
11

109

REVISTA JURDICA AAFDL

III. Procedimento; Apreciao da natureza jurdica da apreenso


A penhora de direitos ou expectativas de aquisio, coloca o problema
de saber como realizar a penhora, sem prejudicar o direito do legtimo
proprietrio do bem em causa. Isto porque, como se sabe, o direito que se
vai penhorar pertencente ao executado incide sempre sobre uma coisa.
Mas no o direito de propriedade, so no fundo os direitos e expectativas de
aquisio que incidem sobre um determinado bem14.
Assim, prev o n 1 do artigo 778-A do CPC15, que a penhora de direitos e
expectativas de aquisio de bens determinados se realize, com as necessrias
adaptaes, pelo preceituado para a penhora de crditos. Significa isto
que a penhora dever, nestes casos, ser realizada por notificao feita pelo
agente de execuo contraparte reservatria no contrato. Bastar para
isso informar o outro contraente de que a posio contratual do executado
ficar agora ordem do agente de execuo, de forma a permitir a futura
aquisio de propriedade, nos termos contratados (artigo 773, n 4 ex vi
do artigo 777, n 4 do CPC16).
No entanto, se o bem se encontrar na posse ou deteno do executado,
dever proceder-se sua apreenso nos termos do regime previsto para a
penhora de coisas imveis ou mveis, consoante o bem em causa e, ter
ainda de ser designado um depositrio normalmente o agente de execuo
(artigos 756 e 772 do CPC)17.
Esta apreenso, feita pelo agente de execuo ou tribunal, tem, no entanto,
sido muito discutida pela nossa doutrina. Consideram certos autores18
defendem que, neste caso em concreto, errado falar-se de uma penhora

14

RUI PINTO, ob. cit., p. 660.


Artigo 860-A do CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013
de 26 Junho.
16
Artigo 856, n 4 ex vi do artigo 860, n 4 do CPC na redao anterior reforma
introduzida pela Lei 41/2013 de 26 Junho.
17
Artigos 756 e 772 CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013
de 26 Junho.
18
A este propsito veja-se, J. REMDIO MARQUES, Curso de Processo executivo comum
face do cdigo revisto, SPB Editores, 1998, p. 263, JOS LEBRE DE FREITAS, A aco
executiva depois da reforma da reforma, 5 ed., Coimbra Editora, 2009, pp. 252-255.
15

110

Breve Reflexo Sobre a Problemtica da Nomeao de Bens...

pois, o bem em causa pertence a um terceiro (diferente da pessoa do


executado). O que no fundo se verifica uma apreenso de acautelamento
do efeito til da eventual e futura aquisio do bem, isto , visa-se acautelar
o seu eventual extravio ou destruio19. Assim, como no se verifica a
constituio de uma penhora, h uma efectiva ressalva dos direitos da
contraparte do contrato inicialmente celebrado. Por ltimo, ocorrendo o
cumprimento deste contrato ento, a penhora passar automaticamente a
incidir sobre o bem que entretanto se transmitiu para a esfera jurdica
do executado (artigo 777, n 3 do CPC)20.
Diferentemente desta concepo da doutrina, o Professor Rui Pinto21
considera que aqui se verifica a constituio de uma penhora sobre a posio
contratual do executado, e que, por sua vez, esta posio incide sobre o
bem que objecto de apreenso. So dois campos totalmente distintos:
um a posio contratual do executado em certo contrato, outra o bem
sobre o qual incide esse mesmo contrato. Veja-se o exemplo dado pelo
Professor, a este respeito, no seu manual22.
Aqui o prprio bem que fica sujeito a actuao do depositrio para
efeitos de conservao e administrao mas o direito que o executado
tem sobre esse bem que ser alienado no final. Esta soluo apenas se
verifica, como refere expressamente o artigo778, n 2 do CPC23, quando
o bem esteja na posse ou deteno do executado24.

19

JOS LEBRE DE FREITAS, ob. cit. , pp. 255-256.


Artigo 860, n 3 do CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013
de 26 Junho.
21
RUI PINTO, ob. cit., pp. 663-664.
22
Se o executado tiver um carro que comprou com reserva de propriedade, no pode
ser penhorada a propriedade que ainda est na esfera jurdica do vendedor reservante,
mas, sim, a posio contratual do executado. Percebe-se ento que se possa penhorar
esse carro do executado, pois, na verdade o que se penhora no o carro mas, como
sempre, o direito do executado sobre o carro, o que completamente diferente., in RUI
PINTO, ob. cit., p. 660.
23
Artigo 860-A, n 2 na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013 de
26 Junho.
20

24

O preceito de fcil compreenso uma vez que, o legislador teve em conta


aquelas situaes em que se poder verificar a perda da coisa. Estas hipteses so

111

REVISTA JURDICA AAFDL

Em seguida, e incidindo a penhora sobre um bem imvel ou mvel


sujeito a registo, a penhora dever ser registada nos termos dos artigos
75525 e 768 ex vi do artigo 783 do CPC26, esta necessidade visa assegurar a
sua oponibilidade e conhecimento face a terceiros.

IV. Vicissitudes posteriores penhora


Depois de realizada a penhora podem surgir-nos trs hipteses que
consequentemente podem levar alterao do objecto da penhora inicial:
Hiptese 1: O executado cumpre com todas as condies legais ou
contratuais que foram estipuladas para a aquisio do direito de propriedade,
antes da venda executiva do seu direito ou expectativa de aquisio.
Neste caso, o executado passa a proprietrio legitimo de bem e assim,
consequentemente, o objecto da penhora passa a incidir sobre o seu direito de
propriedade (incidente sobre o bem) artigo 778, n 3 do CPC27.

Em todo o caso compreende-se que apesar desta situao, o executado


necessite de autorizao do agente de execuo para exercer esse poder
de aquisio, pois, embora tal no se enquadre no artigo 819 do CC
como um acto dispositivo, a sua anterior expectativa de aquisio ficou
ordem do agente de execuo e, por esta razo, a apreenso a seu favor
implica que a actuao dos poderes includos nessa mesma posio tenha
de ser autorizados previamente.

mais provveis quando o bem se encontra na posse do executado que, em princpio, no


ir ficar com o bem. J naqueles casos em que o bem se encontra na posse de terceiro,
no far sentido prejudicar a sua actuao (sobre o bem) uma vez que apenas numa
eventualidade este ser adquirido pelo executado.

112

25
Artigo 838 do CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013 de
26 Junho.
26
Artigo 851 ex vi do artigo 863 do CPC na redao anterior reforma introduzida
pela Lei 41/2013 de 26 Junho.
27
Artigo 860A do CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013
de 26 Junho.

Breve Reflexo Sobre a Problemtica da Nomeao de Bens...

Naturalmente que o executado, perante esta situao e na maior parte


das vezes, no ter interesse em manter o cumprimento do contrato, pois o
bem nunca ser adquirido por si no futuro. Por esta razo, tem-se defendido28
a possibilidade de o exequente, utilizando o mecanismo previsto nos ns 2 e
4 do artigo 776 do CPC29, subrogar-se ao executado cumprindo assim
todas as suas prestaes, de forma a promover a aquisio da propriedade
do bem. Neste caso, mais uma vez, a penhora passar a incidir sobre o
direito de propriedade do bem que, pode ser vendido em venda executiva
permitindo assim que o credor se fazer pagar pelo seu valor.
Hiptese 2: Podem no se encontrar verificadas as condies legais ou
contratuais de aquisio antes da venda executiva e, por essa razo, a penhora
mantm-se exactamente igual. Assim, o que levado a venda essa
posio contratual do executado que, sendo adquirida por um terceiro,
leva perda desse direito e consequentemente sua substituio no contrato
inicialmente celebrado com o vendedor reservatrio.
Hiptese 3: Pode ainda ocorrer a situao de extino da penhora por
algumas das causas que levem a extino da posio jurdica contratual
do executado, desde logo, a resoluo por incumprimento do pagamento do
preo. Neste caso, extinguindo-se o direito extingue-se consequentemente a
penhora por falta de objecto.

A soluo neste caso ser a nomeao de outros bens por insuficincia


superveniente dos bens inicialmente penhorados (artigo 751, n 3, alnea
a) do CPC30).

28

JOS LEBRE DE FREITAS, ob. cit., p. 253, nota de rodap 19-A.


Artigo 859 do CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013 de
26 Junho.
30
Artigo 834, n 3, alnea a) do CPC na redaco anterior reforma introduzida pela
Lei 41/2013 de 26 Junho.
29

113

REVISTA JURDICA AAFDL

V. Natureza jurdica da clusula de reserva de propriedade31


Tem sido bastante discutido pela doutrina a qualificao da natureza
jurdica da clusula de reserva de propriedade, sendo que existem seis
posies principais sobre a mesma.
a. Teoria da condio suspensiva

De acordo com esta posio, a reserva de propriedade seria qualificada


como uma condio suspensiva na medida em que, a transmisso da
propriedade ficaria subordinada a um facto futuro e incerto o pagamento
do preo devido que, consequentemente, levaria a que a posio jurdica do
comprador pudesse ser qualificada como a de um adquirente condicional32.
b. Teoria da condio resolutiva

Esta teoria considera que aquando da celebrao do contrato de compra e


venda com clusula de reserva, a propriedade seria imediatamente transmitida
para o comprador, apenas no caso de incumprimento do pagamento do preo
ocorreria a resoluo do negcio com efeitos retroactivos, sendo esta a forma
atravs do qual o vendedor recuperava a propriedade do bem33.

31

114

LUS MANUEL TELES LEITO, Direito das Obrigaes, volume III Contratos
em Especial, 7 ed., Almedina, 2010, pp. 61-68.
32
Esta qualificao afastada pelo Professor Menezes Leito na medida em que, no
existe uma verdadeira condio mas uma alterao da ordem de produo dos efeitos
negociais. Regra geral a propriedade transmite-se antes do pagamento integral do preo,
por mero efeito do contrato, aqui, com a clusula de reserva apenas se transmite aps o
pagamento total das prestaes.
33
Mais uma vez, o facto de se qualificar esta clusula como condio parece ser de
recusar pelos motivos j enunciados, acresce ainda que esta teoria contradiz o prprio
artigo 409, n 1 do Cdigo Civil que prev expressamente que o alienante reserva para
si a propriedade at ao pagamento do preo.

Breve Reflexo Sobre a Problemtica da Nomeao de Bens...

c. Teoria da venda obrigacional

Consagra esta teoria que nos casos de venda com reserva de propriedade
no se verificaria o efeito translativo automtico aquando da celebrao do
contrato, a aquisio da propriedade pelo comprador apenas se verificaria
mediante duas condies (i) pagamento do preo e (ii) o cumprimento
por parte do vendedor da sua obrigao de fazer o comprador adquirir a
mesma34.
d. Teoria da dupla propriedade

Esta teoria defende que, aps a celebrao do contrato e at ao pagamento


integral do preo, ambas as partes se consideram como proprietrias do
bem consagrando uma modalidade de compra e venda como um tipo de
propriedade especial35.
e. Teoria da venda com eficcia translativa imediata, associada a
atribuio ao vendedor de uma posio jurdica que lhe garante
com eficcia real a recuperao do bem em caso de no pagamento
do preo

Considera esta teoria que a clusula de reserva de propriedade destina-se


apenas a atribuir ao vendedor uma situao jurdica real que, no caso de
no cumprimento do pagamento do preo, lhe permita obter a recuperao
da propriedade. Esta situao aproxima-se e distancia-se do penhor uma vez
que no pressupe a entrega do bem. Assim, a propriedade seria transmitida

34

No entanto, esta posio no colhe, pois verificamos que a aquisio de propriedade


pelo comprador verifica-se assim que ele cumpre a obrigao de pagar o preo, no ficando
por isso essa aquisio dependente de uma posterior obrigao por parte do vendedor.
35
Contudo, constatamos que, esta teoria se afigura juridicamente impossvel devido
ao facto de a propriedade ser caracterizada como um direito exclusivo sobre determinado
bem que apenas cabe a um s proprietrio. Ressalva-se, obviamente, os casos de aquisio de
bens em regime de compropriedade que seguem um regime especfico.

115

REVISTA JURDICA AAFDL

de imediato para o comprador mas enquanto propriedade onerada, e o


pagamento do preo no seria, assim, condio de transferncia de
propriedade mas antes causa de extino dessa garantia real.
f) Teoria da venda com eficcia translativa diferida ao momento do
pagamento do preo, com a atribuio mdio tempore ao comprador
de uma posio jurdica diversa da propriedade.

Sendo esta a tese maioritariamente seguida pela doutrina, configura-se


aqui, a venda com reserva de propriedade como uma venda em que o efeito
translativo da propriedade adiado para o momento do pagamento do
preo, obtendo, no entanto, o comprador uma posio jurdica especfica
distinta da propriedade normalmente qualificada como uma expectativa
real de aquisio.
Conclumos que o comprador, no sendo o proprietrio do bem, detm
uma posio jurdica especial que se caracteriza por um lado pela expectativa
real de aquisio do bem oponvel a terceiros. Por outro lado, o contrato
atribui um imediato gozo da coisa que ser naturalmente oponvel erga
omnes. Assim, o comprador ser titular de uma posio jurdica de natureza
real justificada pela inerncia e sequela que caracterizam a sua relao
com o bem vendido, e isto porque (i) possui em nome prprio, (ii) pode
usar e fruir da coisa, (iii) defender o seu direito de gozo atravs das aces
possessrias (artigos 1276 e seguintes do CC) assim como poder fazer
uso da aco de reivindicao (artigos 1311 e 1315 do CC) e, por ltimo
(iv) pedir uma indemnizao pelos danos causados em caso de violao
do seu direito.

VI. Problemtica da Penhora de bens com reserva de propriedade


a favor do exequente

116

Perante toda a problemtica que envolve a matria da penhora de


expectativas reais de aquisio, surge-nos uma questo muito peculiar.
o caso de saber se possvel um credor exequente nomear penhora um
bem, cuja reserva de propriedade se encontra a seu favor. Imagine-se

Breve Reflexo Sobre a Problemtica da Nomeao de Bens...

o seguinte caso: A, proprietrio do automvel X, celebra um contrato de


compra e venda com reserva de propriedade com B, comprador do automvel,
sendo que as partes estipulam, de acordo com os artigos 409 e 413 do
CC, que esta promessa de transmisso ter eficcia real, havendo tradio
da coisa. B assim comprador/possuidor da coisa e beneficirio de uma
expectativa real de aquisio sobre a mesma.
Em caso de incumprimento por parte de B, o credor ter uma das
seguintes opes:
a. Pedir a resoluo do contrato por incumprimento da contraparte. O
credor A ficar assim com o carro, que sempre se manteve na sua
propriedade, podendo se for caso disso, recorrer a uma aco de
reeinvindicao se o devedor no proceder entrega de livre e
espontnea vontade;
b. Recorrer via executiva para pagamento coercivo das restantes prestaes
em falta, abdicando assim do automvel que teria direito pela resoluo.
Esta soluo apresenta-se at como mais plausvel pois como sabido,
ao longo do tempo o carro foi utilizado e sofreu um desgaste natural
que o levou sua consequente desvalorizao, o valor em dvida poder
assim no ser totalmente coberto com a restituio do carro e, bem
mais provvel ainda, o credor poder nem ter interesse no bem ainda
que posteriormente realize a sua venda.

A questo portanto saber se, o exequente (neste caso A), nesta segunda
hiptese e, sabendo que lhe lcito, nos termos do artigo 724, n 2 do
CPC36, nomear bens mveis penhora, pode ou no nomear o automvel
X sobre o qual incide uma clusula de reserva de propriedade registada
a seu favor.

36

Artigo 810, n 5, alnea b) do CPC na redao anterior reforma introduzida pela


Lei 41/2013 de 26 Junho.

117

REVISTA JURDICA AAFDL

Cabe dizer que apesar de esta soluo ser admitida na jurisprudncia37,


e tambm na doutrina portuguesa38, pensamos que tal soluo seja controversa e dificilmente admissvel39.
Tal soluo compreensvel uma vez que ao admitir-se situaes destas
estaramos simplesmente a violar preceitos legais. Veja-se que estamos
perante um bem no pertencente ao executado (artigo 735, n 1 do CPC40)
verificando-se, por isso, uma penhora ilegal por violao dos seus limites
subjectivos41 e, repare-se que a admitir esta soluo, o processo prosseguiria
no sentido de uma venda de um bem pertencente ao exequente a fim
de este se fazer pagar pelo produto da mesma, ou seja, nada se vai buscar
ao patrimnio do devedor, que apenas perde a sua expectativa real de
aquisio, sendo que esta nem sequer objecto da penhora. A situao
totalmente aberrante.
Mas acresce que, com o registo definitivo da penhora, verificar-se-ia uma
contradio jurdica por fora da presuno de que o bem propriedade
do exequente (artigo 7 do Cdigo de Registo Predial) e em que o executado
, neste caso, apenas possuidor.
Alm dos mais, com dois registos simultneos, gera-se uma incoerncia
no sentido que no decorrer da execuo, mantm-se na esfera jurdica
do exequente a faculdade de, a qualquer momento, exigir a restituio
do bem bastando-lhe para isso a resoluo do contrato. Consideramos
por estas razes apresentadas, que a penhora, nestes casos, no pode se
registada por existir um prvio registo definitivo da clusula de reserva de
propriedade. Esta situao poder, no entanto, ser alterada caso se verifique a
posterior aquisio do bem pelo executado.

37

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 09-10-2008. Disponvel em www.dgsi.pt.


MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A aco executiva singular, Lex, 1998, p. 223.
39
Neste sentido RUI PINTO, ob. cit., pp. 661-662.
40
Artigo 821, n 1 do CPC na redao anterior reforma introduzida pela Lei 41/2013
de 26 Junho.
41
RUI PINTO, ob. cit., pp. 480-481.
38

118

Breve Reflexo Sobre a Problemtica da Nomeao de Bens...

Foram j apresentadas algumas solues com vista resoluo deste


problema em algumas das declaraes de voto do j referido acrdo de 9 de
Outubro de 200842. Consideram alguns43 que, nesta situao, o exequente
ao proceder nomeao do bem penhora, renuncia tacitamente clusula
de reserva de propriedade estabelecida a seu favor, permitindo assim que
o contrato de compra e venda produza o seu normal efeito translativo de
propriedade para o comprador/executado.
Contudo, esta soluo no nos parece de todo aceitvel, razo pela qual
seguimos, mais uma vez, o Professor Rui Pinto44 e alguma jurisprudncia45.
fcil de se compreender que, ao se aceitar a renncia por parte do exequente
como forma de transmisso da propriedade, tal significa que se concede
uma permisso para que o credor/vendedor proceda alterao unilateral
do contrato de compra e venda inicialmente celebrado. Esta ideia no deve
ser tolerada pois repare-se que as partes, quando contrataram, escolheram
esta modalidade de compra e venda, especial face tradicional, tendo por
base uma reciprocidade de garantias. Veja-se que o recurso a esta figura
permite que o vendedor, apesar de destitudo da posse do bem mantenha
a sua propriedade, j o comprador fica investido na garantia de que pagando
a totalidade do preo, a propriedade ser transmitida para si, isto , tem
uma expectativa jurdica legalmente tutelada.
verdade que, regra geral, a propriedade e o pagamento no so correlativos,
no tm uma necessria correspondncia, nem so obrigatoriamente causa
ou consequncia um do outro, contudo as partes no optaram expressamente
pela regra geral, mas por uma modalidade especial que atribui esta
correspectividade. Conceder a possibilidade de alterao do contrato apenas
por uma das parte afigura-se abusivo e violador do principio da segurana
jurdica. E isto, ainda que fosse possvel argumentar a favor de uma vantagem
ou beneficio para o devedor na transmisso da propriedade do bem antes

42

Disponvel em www.dgsi.pt.
Na declarao de voto de Joo L. M. Bernardo.
44
RUI PINTO, ob. cit. p. 662.
45
Acordo do Tribunal da Relao de Lisboa de 12-02-2008, (Lus Esprito Santo),
disponvel em www.dgsi.pt.
43

119

REVISTA JURDICA AAFDL

do pagamento do preo46. Por esta razo no deve ser admitido que o


exequente, por si s, unilateralmente, possa alterar ou renunciar ao que
ficou estipulado por ambas as partes, que apenas aceitaram contratar sob
estas condies.
Acresce ainda o facto de a renncia no ser uma forma de transmisso da
propriedade que, no caso em anlise, apenas pode ocorrer com o pagamento
do competente preo. verdade que pode ser admitida a renncia ao direito
de propriedade, mas tal no implica por si s uma transmisso desse direito
para um terceiro47.
Prosseguindo com esta anlise. Verificamos que do artigo 409, n 2 do CC,
decorre uma exigncia legal para que a clusula de reserva de propriedade
produza efeitos, sendo por isso necessrio o seu registo (artigo 2, n 1, alnea
f) do Cdigo de Registo Predial e artigo 5, n 1, alnea b) do Decreto-Lei
n 54/75, 12 de Fevereiro). So preocupaes de tutela da segurana jurdica
que esto na sua base48. Em sede de aco executiva, o registo afigura-se
essencial para que os terceiros (credores do executado) possam tomar
conhecimento da situao dos bens do executado. Nos termos da lei do
registo, surge-nos o artigo 8 n 1 que prev uma regra muito importante,

120

46
fcil de compreender que o devedor ter, partida, interesse em que a propriedade
se transmita para si ainda que o preo no tenha sido integralmente pago, mas parece que
apenas no caso em concreto poderemos verificar se este interesse est ou no preenchido.
Pensando no caso da aco executiva, ser que podemos afirmar que do interesse do
executado que a propriedade do bem se transmita para a sua esfera jurdica? O executado
pode ter interesse na manuteno do bem e do contrato nos moldes em que contratou e, a
verdade que o simples facto de manter um contrato com reserva de propriedade afasta esse
bem da possibilidade de penhora. que, para todos os efeitos, o bem no formalmente seu,
no est na sua propriedade e por isso podemos considerar que a manuteno do mesmo
lhe concede uma espcie de proteco contra a penhora. Repare-se que o devedor pode
at ter outros bens susceptveis de penhora e suficientes para ressarcir o seu credor. No
podemos afirmar que, regra geral, seja do interesse do devedor que a propriedade se
transmita sempre antes do pagamento do preo.
47
JOS ALBERTO VIEIRA, Direitos Reais, Coimbra Editora, 2008, pp. 441 e ss.;
JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil Reais, 5 ed., Coimbra Editora, 2000,
pp. 406 e 407.
48
Pensamos naqueles casos em que terceiros de boa-f contratam com o exequente e/ou
com o executado e necessitam saber em que condies.

Breve Reflexo Sobre a Problemtica da Nomeao de Bens...

que a seguinte: No podem ser impugnados factos em juzo sem que,


simultaneamente, seja pedido o cancelamento do registo,
Quer isto dizer que, a penhora de um veculo (propriamente dita)
dependeria da extino da clusula contratual relativa a reserva do direito
de propriedade em causa e naturalmente do obrigatrio cancelamento
da sua inscrio no registo. Assim, para que tal ocorra, ser necessrio
o averbamento do facto que comprove que o pagamento foi efectuado
na totalidade49. Caso contrrio, no caso de se admitir que o bem pudesse
ser vendido com a clusula em questo mesmo que o vendedor a esta
tivesse expressamente renunciado seriam prejudicados os terceiros que
conhecendo esta clusula ou no comprariam o bem ou comprariam por
um preo muito baixo e que levaria penhora e consequente venda
executiva de outros bens do executado.
Assim, conclumos que a mera declarao de renncia no pode servir
de base ao cancelamento do registo da clusula de reserva de propriedade,
nem poder produzir o efeito translativo da propriedade para o executado.
Admitir o inverso, seria anuir na violao do princpio da estabilidade do
regime jurdico aplicvel ao contrato em causa e do artigo 8 do Cdigo
de Registo Predial, pois no se pode impugnar um facto em juzo sem
requerer o respectivo cancelamento no registo.
Cabe ainda referir a hiptese, tambm admitida pelo Supremo Tribunal
de Justia, de se ter verificado, com sucesso, a penhora definitiva do bem
com reserva de propriedade a favor do exequente.
A questo a de saber se, poder ou no prosseguir a execuo para as
fases seguintes de concurso de credores e da venda executiva em concreto.
Neste caso, o Acrdo Uniformizador de 9 de Outubro de 2008, colhe a
nossa concordncia.

49

O facto comprovativo do efectivo cumprimento realizado atravs de documento


autntico ou autenticado ou com o reconhecimento presencial de assinaturas.

121

REVISTA JURDICA AAFDL

Determina que, nestes casos, no poder a aco executiva avanar,


pois ter obrigatoriamente de ser promovida e comprovada a inscrio
da extino desta reserva pelo exequente. E porqu? Porque a reserva
de propriedade, aps a venda executiva, no se extingue nos termos do
artigo 824, n 2 do CC, pois no se trata de um direito real de garantia.
O direito de garantia aquele que confere ao seu beneficirio, o poder de
obter, com preferncia sobre os demais, o pagamento de certa dvida atravs
do valor da coisa sobre a qual recai a garantia ou pelo valor dos seus
rendimentos. Ora, a reserva de propriedade tem uma utilidade diferente,
apesar de servir de garantia para o vendedor em caso de incumprimento,
o prprio bem que ser restitudo materialmente esfera jurdica do
vendedor, e no o seu valor, nem o valor da sua venda. Acresce que, so
direitos reais de garantia apenas os previstos taxativamente na lei sendo
estes: o penhor, a hipoteca, os privilgios creditrios especiais, o direito
de reteno e a consignao de rendimentos previstos no artigo 604 do
CC. Assim, apesar da sua funo de garantia de cumprimento de uma
obrigao pecuniria, a reserva de propriedade no se enquadra no mbito de
uma garantia real, pois no se enquadra no mbito do artigo 1306, n 1
do CC. Alm do mais, com a venda executiva do bem, verificar-se-ia que
o seu adquirente apenas ficaria com uma expectativa real de aquisio e
nunca a propriedade do bem, pois apenas podem ser transferidos para o
adquirente os direitos que o executado detenha sobre a coisa vendido que,
in casu, apenas uma expectativa real e no a propriedade sobre o bem
(artigo 824, n 1 do CC).
Por ltimo, conclui assim o Supremo Tribunal de Justia que, no poder
prosseguir para as fases de concurso de credores e da venda, sem que o
exequente promova e comprove a inscrio no registo (automvel) da
extino da referida reserva de propriedade.
Pensamos que nesse caso a aco executiva estar a ser utilizada
indevidamente.

122

O cancelamento do registo atenta contra o que ficou estipulado pelas


partes aquando da celebrao do contrato inicial. O que se estipulou foi
uma condio suspensiva da transmisso da propriedade at verificao
do pagamento integral do preo, por esta razo, no far sentido que o
exequente que decida nomear o seu prprio bem penhora atravs do

Breve Reflexo Sobre a Problemtica da Nomeao de Bens...

cancelamento do registo obtenha a transferncia imediata da propriedade


para o executado, de forma a fazer-se pagar.
De iure condendo, no deveria ser admitida a penhora de bens com
reserva de propriedade a favor do exequente, pelo prprio exequente. Isto
porque a lei faculta outros meios para fazer face ao incumprimento50.

VII. Concluso
Aps a anlise desta problemtica a nossa concluso vai no sentido de:
i. No poder ser nomeado um bem a penhora que se encontre onerado
com uma clusula de reserva de propriedade registada a favor do
exequente;
ii. No poder ser admitida a renncia, tcita ou expressa, como forma de
transmisso de propriedade do bem para o executado, nem como forma
de cancelamento do registo da clusula de reserva de propriedade.

Com a ressalva daqueles casos em as partes aceitem a alterao do


contrato de forma a extinguir a clusula e a transmitir a propriedade do
bem por mero efeito do contrato, no poder o bem onerado ser nomeado
a penhora como forma de o exequente se fazer pagar. No entanto podem
ser nomeados outros bens assim como outras garantias.
Quanto aqueles casos em que o tribunal aceita a penhora de um bem,
nestas circunstncias, pensamos que deva ser de aplicar a suspenso da
execuo at que o exequente proceda ao cancelamento da inscrio no
registo.
Lisboa, 14 de Janeiro de 2013

50

Por exemplo, o recurso a determinada garantia real ou a nomeao de outros


bens penhora que sejam suficientes para satisfazer o credor.

123

REVISTA JURDICA AAFDL

Bibliografia
ASCENSO, JOS OLIVEIRA DE
Direito Civil Reais, 5 ed., Coimbra Editora, 2000.
FREITAS, JOS LEBRE DE
A aco executiva depois da reforma da reforma, 5 ed., Coimbra Editora,
2009.
REIS, JOS ALBERTO DOS
Direitos Reais, Coimbra Editora, 2008.
LEITO, LUS MANUEL TELES
Direito das Obrigaes, volume III Contratos em Especial, 7 ed.,
Almedina, 2010.
MARQUES, J. P. REMDIO
Curso de processo executivo comum face do cdigo revisto, SPB
Editores, 1998.
PINTO, RUI
Manual da execuo e despejo, Coimbra Editora, 2013.
SOUSA, MIGUEL TEIXEIRA
A aco executiva singular, Lex, 1998.
SOUSA, MIGUEL TEIXEIRA
A Reforma da aco executiva, Lex, 2004.

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Breve Reflexo Sobre a Problemtica da Nomeao de Bens...

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CRNICAS DA ATUALIDADE

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REVISTA JURDICA AAFDL

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Artigo AAFDL

CRNICAS DA ACTUALIDADE
ARTIGO AAFDL
por Andr Carrilho
[Aluno do 2 ano de Licenciatura da FDL]

Eliana Fraga, a tranquila sucessora de Marinho e Pinto


Convidou-me a AAFDL para que escrevesse um artigo de opinio
sobre a eleio da nova bastonria da Ordem dos Advogados (OA), ora
como estudante do 2 ano desta casa aceitei de bom grado e ciente da
minha relativa insipincia neste assunto tentei faz-lo com o maior rigor.
A eleio da bastonria da OA foi um acontecimento que marcou a
vida pblica portuguesa no final de 2013. O sufrgio de dia 29 de Novembro
trouxe uma mulher para a vanguarda desta ordem profissional, entre ns
to familiar como estudantes de Direito.
Elina Fraga, a recm-eleita bastonria, consagrou uma vitria de 31%,
no deixando margem para dvida sobre a sua elevada legitimidade, pois
distanciou-se notoriamente dos seus outros cinco adversrios.
A nova bastonria carrega em si a herana e o legado de Marinho e Pinto
que cumpriu dois trinios ao servio da ordem, uma jurista formada na
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, tal como o seu antecessor.
Foi, tambm, durante os mandatos do anterior bastonrio que Elina Fraga
foi vogal e depois 1 vice-presidente do Conselho Geral. Desta forma, a
nova bastonria constitui-se, inequivocamente, como a tranquila sucessora
de Marinho e Pinto, dela espero uma certa manuteno da j conhecida
postura do seu fiel antecessor.
Marinho e Pinto, durante os seus dois mandatos, conquistou uma
popularidade e visibilidade mpar incomparvel com outros bastonrios
da histria da ordem. O seu estilo pautou pela pertinncia e pela elevada

129

REVISTA JURDICA AAFDL

interveno em assuntos de discusso pblica, em que muitas vezes no


se adivinharia a interveno de um bastonrio da OA, a ttulo de exemplo,
lembre-se as declaraes sobre o caso Freeport que envolveu o, ento,
Primeiro-Ministro Jos Scrates. Do anterior bastonrio lembramo-nos,
ainda, dos episdios sobre os exames de acesso ordem, que teriam um
excessivo padro de exigncia, originando taxas de reprovao muito
elevadas. Sobre este assunto, contra mim falarei, j que no sou um claro
opositor do sistema de exames, at porque so estas provas que permitem
uniformizar um padro mnimo de excelncia dos advogados portugueses.
Seriam estes exames dispensveis se todas as escolas de Direito do pas
se dignassem pela exigncia e rigor na formao dos seus juristas, acontece
que nem todos os estudantes tm o privilgio de estudar em prestigiadas
faculdades, como o caso da nossa.
Pessoalmente, nunca fui um crtico parcial e assduo de Marinho e Pinto,
talvez por ainda nem ser um jurista formado e muito menos um advogado.
Mas parece-me que a sua interveno como bastonrio da OA tenha sido
salutar para o aprofundamento do Estado de Direito, lembro-me bem de
ouvir Marinho e Pinto condenar os julgamentos disfarados na praa pblica
por jornalistas. Admito que da sua conduta pode ter havido, por vezes, uma
certa falta de um registo institucional exigvel a um titular de um rgo
como este, lembremo-nos das declaraes, quase blicas, de Marinho
Pinto atual Ministra da Justia.
Neste sentido, Elina Fraga tem em suas mos uma clara influncia do
seu antecessor. Pelas suas declaraes de vitoriosa j se percebeu a sua
posio fortemente contra a reforma do mapa judicial, que, de certa
forma, distancia o interior do pas do acesso justia, reiterando o fosso
civilizacional com o litoral. Espero da sua ao como bastonria continuidade
na defesa dos desgnios do Estado de Direito Democrtico, e que trabalhe
no sentido de tornar cada vez mais respeitvel a advocacia em Portugal.

130

Artigo AAFDL

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REVISTA JURDICA AAFDL

132

O Novo Regulamento de Avaliao: Desistir ou Avanar?

CRNICAS DA ATUALIDADE
FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA
Por Tiago Seoane
[Aluno do 2 ano de Licenciatura da FDL]
Faculdade de Direito de Lisboa, uma instituio que marcada por
todos os que a frequentam e por todos os que a representam.
Um dos pilares de referncia desta casa sem dvida o cargo de
Director. Ao longo dos ltimos 102 anos vrias foram as personalidades
que ocuparam este lugar na FDL. Personalidades que dedicaram o seu
tempo e conhecimento liderana da melhor faculdade de Direito do
Pas.
O cargo de director no apenas um cargo a acrescentar na carreira de
quem o ocupa. Deve antes ser o exemplo e espelhar os valores da prpria
instituio que representa.
Vrios foram os momentos vividos pelos diversos directores desta casa
e todos contriburam para a construo e para o longo percurso que deve
ser recordado e acima de tudo vivido. Um trabalho bom ou mau? Isso
um julgamento que cabe histria e a todos os que presenciaram os vrios
momentos da FDL.
No irei aqui fazer nenhum juzo nem nenhuma apreciao aos diversos
mandatos nem s diversas personalidades que o exerceram pois, a meu
ver, mais importante que o passado o futuro, pois nele que podemos
fazer a diferena e trabalhar para continuarmos o longo trabalho destes
ltimos 102 anos.
O que representa o cargo de director? Quem o deve ocupar? E o que
deve trazer para esta instituio no futuro?
133

REVISTA JURDICA AAFDL

Estas so algumas das vrias perguntas que tentei responder para tentar
criar o perfil de director que considero ser necessrio e adequado aos
momentos difceis que se avizinham, quer no ensino superior quer, em
particular, na FDL.
Este no deve ser apenas um docente que decide candidatar-se porque
tem o desejo de exercer este mesmo cargo.
Primeiro que tudo creio que qualquer dos candidatos dever interrogar-se
se ou no capaz de liderar a Faculdade de Direito de Lisboa, de a defender e
acima de tudo dever interrogar-se sobre o que vir trazer de melhor para
o futuro desta casa.
sem dvida uma deciso difcil, no s pelo tempo que exige a todos
os que exercem este cargo, como um desafio desgastante mas acima de
tudo creio ser altamente gratificante, pois no se trata apenas de representar
uma faculdade mas sim representar a Faculdade de Direito de Lisboa.
Um director aquele que no vacila nos momentos difceis, aquele
que luta pela faculdade mesmo tendo o poder contra ele.
Deve ser algum que no s apresenta profundos conhecimentos na sua
rea mas que acima de tudo tem a capacidade de os aplicar aos diversos
desafios que advm do prprio cargo e das circunstncias que o rodeiam.
Algum que detm autoridade de per si. Autoridade essa, que deve ser
reconhecida quer por alunos, como por docentes e funcionrios.
O director deve ser igualmente um moderador pois deve ter a capacidade
de ouvir todos aqueles que representa e ser capaz de congregar consensos
na vida da Faculdade.
Este acima de tudo desempenha um papel que, a meu ver, ter sempre
de transcender as funes burocrticas, inerentes ao prprio cargo. Deve,
principalmente, ser o motor de unio de todos os que fazem parte da FDL,
unindo docentes, discentes e funcionrios na vida da instituio e em prol
do futuro da mesma.
A vontade de liderar uma caracterstica bvia e necessria. Quem ocupar
este cargo dever defender indiscutivelmente os interesses da faculdade e
no dever ceder a nenhuma presso interna ou externa.
134

O Novo Regulamento de Avaliao: Desistir ou Avanar?

Considero ainda que face conjuntura em que nos encontramos e aos


desafios que se advinham se torna premente que o director tenha uma
mentalidade aberta e que seja capaz de procurar, principalmente, fora de
Portugal, novos mtodos e mecanismos que possam melhorar a qualidade
de ensino da prpria faculdade.
O mundo a chave do conhecimento e por isso mesmo considero que
o novo director deve estar em contacto permanente com essa mesma
realidade e diversidade a fim de se projectar e promover a evoluo criando
novas oportunidades para os alunos e, simultaneamente, permitindo a
partilha da nossa prpria riqueza junto de outras comunidades de alunos,
partilha que certamente permitir a faculdade crescer, quer internamente,
como externamente.
No podemos prescindir da nossa marca, da nossa identidade, da nossa
diversidade, da nossa Instituio. Queremos ser nicos e isso implica no
prescindir dos nossos valores e dos nossos princpios. Isso exige um guia,
uma inspirao. Um director.

135

136

PRMIOS JORGE MIRANDA

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REVISTA JURDICA AAFDL

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Direito Constitucional em Tempos de Crise

PRMIOS JORGE MIRANDA


DIREITO CONSTITUCIONAL EM TEMPOS DE CRISE
Por Marco Caldeira
[Aluno do 4 ano de Licenciatura da FDL]

1. Ainda que porventura de forma no deliberada, o tema proposto


para este texto sugere uma dupla leitura, consoante a realidade que se
considere estar em crise.
Na verdade, diante do mote Direito Constitucional em tempos de crise,
pode, por um lado, considerar-se que tal crise se reporta ao Direito
Constitucional, caso em que se observar que [O] Direito Constitucional
[est] em tempos de crise; ou, por outro lado, pode entender-se que a
crise diz respeito, no ao Direito Constitucional, mas realidade presente,
caso em que a pergunta que se impe a de saber [Qual o papel do]
Direito Constitucional em tempos de crise [?].
Independentemente de qual seja a melhor interpretao a atribuir a este
repto lanado em homenagem ao Professor JORGE MIRANDA, a verdade
que, em nossa opinio, as duas abordagens acima referidas so necessrias e
complementares. Com efeito, e como nas linhas seguintes procuraremos
evidenciar, a desmistificao da alegada crise do Direito Constitucional
que permite depois compreender qual o papel que cabe ao Direito
Constitucional em tempos de crise, como os actuais.

2. Comeando, pois, por analisar a alegada crise do Direito Constitucional,


deve notar-se, antes de mais, que esta noo bastante vaga e imprecisa,
o que conduz a que por vezes se fale em semelhante crise para aludir a
realidades bastante diversas.
Assim, e a ttulo ilustrativo, a crise do Direito Constitucional pode
revestir, pelo menos, os seguintes quatro sentidos:

139

REVISTA JURDICA AAFDL

A. Desde logo, pode falar-se na crise do Direito Constitucional


enquanto manifestao do fenmeno mais amplo da crise do Direito,
entendida, grosso modo, como a confisso da impossibilidade de o
ordenamento jurdico disciplinar antecipadamente e de forma exaustiva
as relaes sociais que constituem o seu objecto. Neste sentido, pode at
constatar-se que o Direito Constitucional foi, alis, o que mais cedo e
mais profundamente mostrou a sua vulnerabilidade e a sua incapacidade
como instrumento de regularizao do poder e de ordenao social1.
Em qualquer caso, deve contrapor-se que, nesta acepo (imprpria),
no chegamos verdadeiramente a estar perante qualquer crise do Direito
(Constitucional ou no), mas sim, quando muito, perante o reconhecimento
dos limites e das fronteiras do jurdico em face da realidade, a qual, sendo
dinmica, invariavelmente se descobre um passo frente da norma que
visa regul-la2. Por muito que o Direito deva assumir um carcter regulador
e, desse modo, procurar prescrever o dever ser e no apenas assistir
passivamente ao ser, a verdade que as irredutveis pulses sociais
nunca se deixaro capturar inteiramente pela normatividade jurdica.

B. Num sentido prximo da concepo anterior, a crise do Direito


Constitucional poder antes ser definida como sinnimo da sua falta
de efectividade, isto , como significando a incapacidade de o Direito
Constitucional impor a sua aplicao na prtica e sancionar o seu
incumprimento3, maxime atravs da remoo do ordenamento jurdico dos

140

1
Cfr. FRANCISCO LUCAS PIRES, O Problema da Constituio, in Boletim da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, suplemento ao vol. XVII, Coimbra
Editora, Coimbra, 1970, p. 332.
2
O que particularmente verdade no caso das normas escritas aprovadas pelo legislador
(constituinte ou ordinrio), mas j no ser exactamente assim no caso das normas que
brotam da vivncia social, como as que emanam de fonte consuetudinria, isto para quem
entenda, como ns tambm entendemos, que o costume constitui uma fonte de Direito.
3
Note-se que no escrevemos evitar o seu incumprimento, isto porque no existe
qualquer norma jurdica em abstracto e a priori insusceptvel de violao. Como refere JOS
DE OLIVEIRA ASCENSO, Toda a ordem normativa uma ordem violvel, (ao
contrrio da ordem natural, v.g., as leis da Fsica): cfr. O Direito Introduo e Teoria
Geral, 13 ed., Almedina, Coimbra, 2005, p. 31.

Direito Constitucional em Tempos de Crise

actos infra-constitucionais que com aquele (Direito) sejam desconformes. No


fundo, trata-se da impotncia do Direito Constitucional em ser efectivamente
Direito, isto , em se assumir como parmetro perante uma comunidade que
nele se reconhece e que, por isso mesmo, lhe reconhece carcter vinculativo4.
Tal inoperatividade do Direito Constitucional redunda na existncia de
Constituies nominais5, enquanto textos desprovidos de imperatividade
e que acabam inevitavelmente por ser suplantados por uma normatividade
no oficial6.
Sem prejuzo de ser impossvel no considerar em crise um Direito que
no logra ter aplicao, sempre se dir, no obstante, que o que est aqui em
causa no uma crise do Direito Constitucional em si, mas sim de um
determinado Direito Constitucional, positivado numa concreta Constituio,
que neste caso se v afastada por um outro Direito Constitucional que se
arroga pretenses de maior legitimidade.

C. Num terceiro sentido, a crise do Direito Constitucional pode


reportar-se sua insuficincia, rectius, sua dependncia perante as
entidades pblicas encarregues de implementar os preceitos constitucionais.
Em bom rigor, a crise que se imputa ao Direito Constitucional, neste
contexto, engloba trs tipos de crticas distintas:

Sobre o problema da validade do Direito como um problema de (auto-)reconhecimento


do sujeito na parametrizao normativa que ele prprio interiorizou, cfr. LUS PEREIRA
COUTINHO, A Autoridade Moral da Constituio da Fundamentao da Validade do
Direito Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, maxime pp. 644 e ss..
5
Utilizando a clebre terminologia de KARL LOEWENSTEIN, Autor que, como
sabido, classifica as Constituies em normativas, nominais e semnticas: cfr. Teora de
la Constitucin, trad., Editorial Ariel, Barcelona, 1986, pp. 217 a 222.
6
Cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administrao Pblica o Sentido da Vinculao
Administrativa Juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003, maxime pp. 183 e 424 e ss.;
idem, Direito Constitucional Portugus, vol. I, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 180 a 182
e 209 a 211.

141

REVISTA JURDICA AAFDL

c.1. Por um lado, falta de densidade normativa de algumas normas


constitucionais, que contm conceitos indeterminados cujo
preenchimento cometido ao legislador e Administrao Pblica7;
c.2. Por outro lado, existncia de normas constitucionais no exequveis
por si mesmas, originando um verdadeiro efeito de cascata, na
medida em que a aplicao de uma norma constitucional depende
da publicao de uma lei, a aplicao desta depende da edio
de um regulamento, a aplicao deste depende, por sua vez, da
prtica de um acto administrativo8;
c.3. Por fim, e em estreita conexo com o ponto anterior, necessria
intermediao administrativa para que o Direito Constitucional tenha
aplicao prtica, cabendo mesmo perguntar se, no limite, toda a
actividade do Estado no estar sempre refm da Administrao
Pblica9.

Uma vez mais, apesar da pertinncia das crticas acima elencadas,


pensamos que das mesmas no decorre qualquer crise e, de todo o modo,
tal crise, a existir, nunca seria exclusiva do Direito Constitucional.

142

7
Sem aludir especificamente a uma crise, mas sublinhando que esta necessidade de
densificao corre o risco de uma inverso metodolgica geradora de um princpio da
legalidade da Constituio, ficando os preceitos constitucionais prisioneiros da
densificao interpretativa que deles for feita pelo legislador ou pela doutrina, cfr. PAULO
OTERO, Direito Constitucional Portugus, vol. I, cit., p. 196.
8
Nas palavras de JOO CAUPERS, Direito e outras coisas, ncora Editora, Lisboa,
2007, p. 23.
9
Como refere PAULO OTERO, no basta a Constituio proclamar que todos tm
direito educao ou direito sade, tal como no suficiente a sua transposio para
medidas legislativas que, atravs de uma lei sobre o sistema de ensino ou o servio nacional
de sade, confiram execuo s respectivas normas constitucionais: se a Administrao
no elaborar os regulamentos necessrios execuo de tais leis ou, tendo-os elaborado, no
disponibilizar as verbas necessrias para a construo de escolas e hospitais ou, ainda
que tenha disponibilizado as verbas, no existir a deciso viabilizando a sua construo
e a posterior abertura de concursos para munir tais estabelecimentos de meios humanos
e materiais que permitam o seu efectivo funcionamento, tudo ser em vo os direitos
fundamentais materializadores de uma sociedade [de] bem-estar nunca passaro de meras
proclamaes de papel: cfr. Legalidade..., cit., p. 30; idem, Direito Constitucional
Portugus, vol. I, cit., pp. 104 e 105.

Direito Constitucional em Tempos de Crise

Brevitatis causa, quanto ao referido em c.1., no se vislumbra por


que motivo a utilizao de conceitos indeterminados e o consequente
reconhecimento constitucional de uma margem de discricionariedade ao
legislador10 e Administrao Pblica11 constituir um factor de crise do
Direito Constitucional para alm de semelhante reparo poder igualmente
ser formulado contra as normas legais e regulamentares que atribuem
poderes discricionrios aos rgos administrativos, afigura-se que a prpria
posio cimeira da Constituio na hierarquia (interna12) das fontes de Direito
e a sua tendencial vocao de intemporalidade, aliadas complexidade
dos valores constitucionais, recomendam que as formulaes constitucionais
sejam abertas e passveis de mltiplas concretizaes (13). Como nota JORGE
MIRANDA, a Constituio no , nem pode ser (por razes jurdicas e
polticas bem conhecidas), um cdigo como o Civil ou o de Processo Civil14,

10
Sobre a discricionariedade legislativa, cfr., em especial, JOS JOAQUIM GOMES
CANOTILHO, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador Contributo para
a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, pp. 215 e ss..
11
As referncias bibliogrficas so hoje inmeras. No obstante, a tese de doutoramento
de JOS MANUEL SRVULO CORREIA continua a representar um marco incontornvel
na matria: cfr. Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos,
Almedina, Coimbra, 1987, em especial pp. 309 e ss..
12
Sem discutir aqui o alcance do primado do Direito Comunitrio, pelo menos s
normas de ius cogens tem a nossa doutrina reconhecido valor supra-constitucional.
Questo mais controversa vem a ser a do valor jurdico da Declarao Universal
dos Direitos do Homem, havendo quem considere que esta tambm goza de valor
supra-constitucional (so os casos de AFONSO RODRIGUES QUEIR e PAULO
OTERO, este ltimo em Declarao Universal dos Direitos do Homem e Constituio:
a Inconstitucionalidade de Normas Inconstitucionais?, in O Direito, ano 122, 1990,
pp. 613 a 619; idem, Legalidade..., cit., pp. 570, 574 e 575); contra tal entendimento, cfr.
JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo II, cit., p. 41.
13
Nas sensatas palavras de ROGRIO EHRHARDT SOARES, no deve a constituio
transformar-se num cdigo de vida da comunidade, animado do desejo de tudo regular
at mincia, antes deve preservar aquela abertura que lhe garanta, sob o domnio
dos princpios fundamentais que colheu na experincia histrica do povo, a possibilidade de
se ir adaptando s mudanas tcnicas, econmicas e sociais que o processo poltico da
comunidade venha a manifestar: cfr. O conceito ocidental de Constituio, in Revista
de Legislao e Jurisprudncia, n 3744, 1986, p. 72.
14
Cfr. Manual de Direito Constitucional, tomo V, 4 ed., Coimbra Editora, Coimbra,
2010, p. 107.

143

REVISTA JURDICA AAFDL

sendo que, conforme acrescenta JOS DE MELO ALEXANDRINO, o


primeiro pecado de uma Constituio o estilo regulamentar15.
Quanto ao referido em c.2., alm de tambm existirem diversos actos
legislativos que tambm carecem de regulamentao para se adquirirem
exequibilidade (motivo pelo qual esta crtica no se aplica somente ao
Direito Constitucional, mas tambm ao Direito infra-constitucional), a
existncia de normas constitucionais no exequveis por si mesmas no
representa qualquer causa ou sintoma de crise, sobretudo porque, como
bem assinala JORGE MIRANDA16, tais normas no deixam de conter
verdadeiros comandos jurdicos vinculativos17. De resto, as normas
programticas que so sempre, ou quase sempre, no exequveis por si
mesmas18 tm a sua importncia prpria no contexto da Lei Fundamental,
na medida em que enformam e enriquecem o corpo de valores e objectivos
constitucionalmente relevantes.
Por ltimo, quanto crtica efectuada em c.3., cabe apenas dizer que o
Direito uma realidade humana e, como tal, est sempre dependente de
um sujeito que lhe d aplicao: trata-se de um limite intrnseco de todo
o Direito (e no apenas do Direito Constitucional), ao qual apenas cabe
impor, permitir ou proibir condutas, no lhe competindo substituir-se aos
seus destinatrios na adopo ou absteno das condutas normativamente
previstas. Neste sentido, no h norma jurdica que, por si s, e sem
recurso a operaes materiais levadas a cabo pelos seus destinatrios em
seu cumprimento, provoque espontaneamente alteraes no mundo fsico,
pelo que no pode com seriedade acusar-se o Direito Constitucional por,
inter alia, a previso de existncia de um Servio Nacional de Sade no se

15

Cfr. Elementos de Direito Pblico Lusfono, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 75.
Cfr. Manual de Direito Constitucional, tomo II, cit., p. 288.
17
Embora, em abono da verdade, deva reconhecer-se que a natureza preceptiva das normas
em causa enfraquecida pelos mecanismos destinados a assegurar a sua exequibilidade.
Sobre os resultados insatisfatrios da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso,
cfr., nomeadamente, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo VI, 3 ed.,
Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 327 a 329.
18
Cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo II, cit., p. 289.
16

144

Direito Constitucional em Tempos de Crise

traduzir, de imediato e apenas como consequncia da norma constitucional


impositiva, na instituio de hospitais pblicos, em pleno funcionamento
e dotados de todos os meios tcnicos e humanos...

D. Finalmente, num quarto sentido, a crise do Direito Constitucional


confunde-se com a actual crise do Estado moderno, a que acresce, no caso
portugus, o facto de nos encontrarmos em fase adiantada de integrao
na Unio Europeia.
De facto, no pode ignorar-se que, at em termos doutrinrios, a Teoria
da Constituio esteve durante muito tempo umbilicalmente ligada
Teoria Geral do Estado, tendo a sua autonomizao dogmtica resultado
de um processo relativamente moroso19. Neste sentido, o desaparecimento
ou, talvez melhor, o apagamento do Estado tal como o conhecemos20
no pode deixar de suscitar inquietaes quanto subsistncia do Direito
Constitucional estadual, que, caso o processo de integrao europeia venha
a avanar para a instituio de uma estrutura verdadeiramente federalista21,
nessa data se transmutar porventura numa simples parcela desse Direito

19
Cfr. a anlise de PABLO LUCAS VERDU, Lugar de la Teoria de la Constitucion
en el marco del Derecho Politico, in Revista de Estudios Polticos, n 188, Marzo/Abril
de 1973, pp. 8 e ss..
20
Isto, note-se, independentemente dos juzos de valor que possam ser feitos quanto
a esta realidade.
Assim, enquanto TONY JUDT salienta a importncia do Estado enquanto instituio
intermdia capaz de se interpor entre a economia, foras e padres de comportamento
internacionais e os cidados desprotegidos (cfr. O Sculo XX Esquecido Lugares e
Memrias, Edies 70, Lisboa, 2010, pp. 429 e 430) e JORGE MIRANDA afirma no
se antever um modelo alternativo de organizao ou um sistema coerente de entidades
pblicas ou privadas que substitua o Estado (cfr. Democracia e Constituio para l
do Estado, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. LI, ns 1 e
2, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 38); j LUS PEREIRA COUTINHO, por exemplo,
alude a um Estado-nao historicamente suspeito e hoje falido: cfr. A Autoridade
Moral..., cit., p. 480.
21
Neste momento a Unio Europeia continua a ser um hbrido, resultante da mistura
entre uma estrutura de tipo federal com uma estrutura poltico-institucional de tipo
confederal: cfr. MARIA LCIA AMARAL, A Forma da Repblica Uma introduo
ao estudo do Direito Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 421.

145

REVISTA JURDICA AAFDL

Constitucional Europeu entre ns j almejado por LUCAS PIRES22 e


contemporaneamente teorizado, em especial, por MIGUEL POIARES
MADURO23.
Paralelamente s interrogaes sobre o futuro do Estado e do Direito
Constitucional, j hoje pertinente questionar o papel do Direito Constitucional
estadual num presente em que, apesar de a Constituio permanecer como
a Lei Fundamental que (passe o aparente pleonasmo) constitui o Estado24,
este j no o principal centro de deciso poltica e em que grande parte
da normatividade vigente no seu territrio emanada por entidades externas
e no tem por referncia directa a Constituio estadual.
No entanto, enquanto tal suceder ao abrigo dos Tratados a que Portugal
voluntariamente se vinculou, nos termos constitucionalmente previstos,
sempre poder objectar-se que a relevncia acrescida do Direito Comunitrio
no ordenamento jurdico portugus ainda resulta de um consentimento
constitucional, in casu vertido no artigo 8 da Constituio da Repblica
Portuguesa de 1976 (CRP), pelo que, pesem embora as inquietaes
levantadas, por enquanto subsistem fundamentos para defender que uma
eventual perda de protagonismo do Direito Constitucional perante o
Direito da Unio Europeia no , pelo menos ainda, sinnimo de crise
daquele.

3. Dissipados que esto os quatro mitos acima apresentados (porventura


os mais comuns) sobre a diversas vezes invocada mas, salvo melhor
opinio, at aqui sempre indemonstrada crise do Direito Constitucional,
passamos agora a analisar um outro fenmeno, o da incompreenso ou,

22

146

Para uma sntese analtica do pensamento deste Autor, cfr. PAULO CASTRO
RANGEL, O estado do Estado Ensaios de Poltica Constitucional sobre Justia e
Democracia, Publicaes Dom Quixote, Alfragide, 2009, pp. 143 a 178.
23
Sem esquecer ainda os contributos de Autores como JOS JOAQUIM GOMES
CANOTILHO, Brancosos e Interconstitucionalidade Itinerrios dos Discursos sobre
a Historicidade Constitucional, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2008, pp. 201 e ss.; e LUS
PEREIRA COUTINHO, A Autoridade Moral..., cit., pp. 450 e ss..
24
Cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo II, cit., p. 8.

Direito Constitucional em Tempos de Crise

noutros termos, da instrumentalizao do Direito Constitucional. E fazemo-lo,


essencialmente, por dois motivos.
Por um lado, porque, em nosso entender, tal fenmeno constitui (este
sim) uma das principais causas da crise do Direito Constitucional entre
ns, sendo tambm, paralelamente, o maior obstculo plena compreenso
do papel que deve caber ao Direito Constitucional nestes tempos de crise.
Por outro lado, e sendo este um texto oferecido em homenagem ao
Professor JORGE MIRANDA, justo assinalar que as posies seguidamente
defendidas tm origem, em grande medida, no ensino do Homenageado,
de quem tivemos a honra de ser alunos nos cursos de Licenciatura e de
Mestrado, e a quem publicamente agradecemos o exemplo inexcedvel de
dedicao Universidade.

4. Sem escamotear que a mais grave crise que hoje atravessamos, mais do
que uma profunda crise econmica, , acima de tudo, uma preocupante
crise de valores25 cuja soluo no plano poltico, segundo nos parece,
dever forosamente passar por (embora no se esgote em) uma recuperao
da tica constitucional26 , a verdade que os actuais tempos de crise
econmica e financeira representam um teste crucial para pr prova as
capacidades e os limites do Direito Constitucional, em particular nos que
se refere aplicao e plena efectividade dos preceitos jusfundamentais.

25
Neste sentido, afirmando que A sociedade portuguesa entra no sculo XXI em crise.
Crise moral, com uma extenso e com contornos eventualmente surpreendentes, cfr.
HENRIQUE MEDINA CARREIRA, O Fim da Iluso, Editora Objectiva, Carnaxide,
2011, p. 93.
De salientar que esta crise no nova, sendo que j h mais de um quarto de sculo
escreveu DIOGO FREITAS DO AMARAL que O maior dfice que actualmente existe
na nossa vida colectiva no o do Oramento, nem o da dvida pblica, nem o das
contas com o exterior o dfice moral: cfr. Uma Soluo para Portugal, Publicaes
Europa-Amrica, Mem Martins, 1985, p. 54.
26
Utilizamos o conceito tal como formulado por PAULO OTERO, Direito Constitucional
Portugus, vol. II, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 193 a 201; idem, tica constitucional:
contributo para uma limitao do Poder Poltico, in Estudos em Memria do Professor
Doutor J. L. Saldanha Sanches, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 581 a 593.

147

REVISTA JURDICA AAFDL

Ora, a tnica dominante entre ns assenta na alternncia entre dois


discursos polticos que, sendo contraditrios entre si, comungam porm
da mesma incompreenso do papel do Direito Constitucional e da pretenso
da sua instrumentalizao a favor de propsitos ideolgicos ocultos e
interesses puramente conjunturais.
Assim, de uma banda, culpa-se a Constituio por ser responsvel pelo
atraso econmico do Pas, na medida em que os objectivos programticos
nela cristalizados manietam a liberdade dos actuais decisores e dificultam
a promoo de polticas agressivas de crescimento (v.g., liberalizao dos
despedimentos ou privatizao de um maior nmero de empresas detidas
ou participadas por entidades pblicas).
Em sentido oposto, outro discurso aponta para a necessidade de conferir
dignidade (e forma) constitucional de um cada vez maior nmero de
direitos, todos peremptoriamente qualificados de fundamentais e todos,
claro est, urgentemente carecidos de expressa consagrao no texto da
Constituio formal para adquirirem suficiente fora jurdica para resistirem
s ameaas que sobre eles impendem.
Deste modo, oscilando entre r e salvadora ou, noutra perspectiva,
entre causa ou soluo da crise , a Constituio vai-se mantendo
constantemente no centro do debate poltico27, sem qualquer vantagem
para a estabilidade do regime, para a eficcia da governao ou sequer
para as garantias dos cidados perante o poder. Pelo contrrio, o nico
resultado visvel do confronto entre as duas correntes acima identificadas
traduz-se no indefinido perpetuar da querela constitucional28, expresso

27

148

As aspas so, apesar de tudo, benevolentes, uma vez que se revela imperioso concordar
com JOS GIL quando este Autor observa friamente que, em Portugal, No h debate
poltico, nem to-pouco existe verdadeiramente espao pblico, o qual se encontra nas
mos de umas quantas pessoas cujo discurso no faz mais do que alimentar a inrcia e o
fechamento sobre si prprios da estrutura das relaes de fora que elas representam:
cfr. Portugal, Hoje O Medo de Existir, 12 ed., Relgio Dgua Editores, Lisboa, 2008,
pp. 24 e 25.
28
Apesar de esta querela ter atingido o auge no perodo at reviso constitucional
de 1989, a verdade que, como nota JOS DE MELO ALEXANDRINO, ainda hoje se
regista a ausncia de um consenso constitucional efectivo e de um mnimo de respeito
cvico pela lei fundamental: cfr. Elementos de Direito Pblico Lusfono, cit., p. 72.

Direito Constitucional em Tempos de Crise

atravs de um frentico revisionismo que descaracteriza a identidade da


Constituio e degrada inevitavelmente a sua fora normativa29.

4.1. Apreciando criticamente a primeira corrente de pensamento,


concede-se que, na sua verso inicial, a CRP era excessivamente densa
e, sobretudo, demasiado marcada do ponto de vista ideolgico no por
acaso, a obrigao (prevista no artigo 185, n 2 do texto constitucional,
na redaco originria) de os Governos deverem definir e executar a sua
poltica por forma a corresponder aos objectivos da democracia e da
construo do socialismo foi at apelidada de anti-democrtica30.
No entanto, a verdade que foi ao abrigo desta mesma Constituio
(sobretudo, aps as suas trs primeiras revises) que Portugal se afirmou
como um Estado de Direito democrtico e aderiu, ainda na dcada de 80 do
sculo passado, (ento) Comunidade Econmica Europeia, deste modo
abrindo portas a um desenvolvimento econmico (apesar de tudo...)
significativo.

Salientando a diversidade de objectivos que atravs da reviso da Constituio so


perseguidos pelas foras poltico-parlamentares da direita e da esquerda, o que teria
ficado patente sobretudo no processo de reviso constitucional de 2004, cfr. MIGUEL
NOGUEIRA DE BRITO, Reviso ou Dissoluo Constitucional? Nota sobre as Revises
Constitucionais de 2004 e 2005, in Anurio Portugus de Direito Constitucional, vol. IV,
Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 272.
29
Para uma crtica a este revisionismo, cfr., em especial, JORGE MIRANDA, Acabar
com o frenesim constitucional, in Nos 25 anos da Constituio da Repblica Portuguesa de
1976, AAFDL, Lisboa, 2001, pp. 653 e ss., MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, A nica
reviso necessria (comentrio ao artigo 284 da Constituio da Repblica Portuguesa,
in Lusada, Direito, II Srie, n 1, Janeiro-Junho de 2003, pp. 159 e ss.; PAULO OTERO,
Legalidade..., cit., p. 569; ANTNIO ARAJO, A Constituio como problema, in
A Constituio Revista (coord. Nuno Garoupa), e-book da Fundao Francisco Manuel
dos Santos, pp. 135 a 141 (disponvel em www.ffms.pt); bem como JOS DE MELO
ALEXANDRINO, Elementos de Direito Pblico Lusfono, cit., pp. 66 e ss..
30
Cfr. AFONSO RODRIGUES QUEIR, Uma Constituio Democrtica Hoje
Como?, in Estudos de Direito Pblico, vol. II (Obra Dispersa), tomo II, Universidade de
Coimbra, 2002, p. 154; DIOGO FREITAS DO AMARAL, Uma Soluo para Portugal,
cit., p. 72; e LUS BARBOSA RODRIGUES, Uma Nova Constituio para Portugal,
Media XXI, Porto, 2010, pp. 7 a 9.

149

REVISTA JURDICA AAFDL

Alm disso, se, aps sete revises (1982, 1989, 1992, 1997, 2001, 2004
e 2005), ainda no foi possvel expurgar da CRP as pretensas barreiras
ao desenvolvimento do Pas, de recear que o sucessivo desencadear de
novas revises no seja suficiente para alcanar tal desiderato; no mnimo,
no nada lquido que seja a prxima reviso constitucional a conseguir o
que todas as anteriores no lograram fazer...
Sobretudo, o que no pode deixar de se denunciar nesta sede que
semelhante proposta de desideologizao da CRP tambm no neutra,
antes se encontra, ela mesma, ideologicamente comprometida, na medida
em que, sob pretexto de tornar a Constituio num referencial assptico
do ponto de vista ideolgico, no fundo o que preconiza , to-somente, a
substituio de uma determinada ideologia por outra.
Na verdade, se, perante uma crise econmica, se entende que a culpa
reside nos direitos sociais previstos na Constituio e se considera que
a soluo passa, por isso mesmo, pela adopo de medidas como, por
exemplo, a flexibilizao do mercado de trabalho mediante a abolio da
proibio constitucional do despedimento sem justa causa (cfr. artigo 53 da
CRP), cumpre ter presente que esta proposta corresponde a uma pura opo
poltica, que como tal deve ser claramente assumida pelos seus responsveis.
Ainda que se alegue que tal medida necessria para competir nos
mercados e sobreviver num Mundo crescentemente globalizado, no
se deve esquecer que os mercados so instrumentos polticos31 e que a
prpria globalizao corresponde a um movimento ideolgico32.

150

31
Cfr. ANTNIO JOS AVELS NUNES, Neoliberalismo e Direitos Humanos,
in Francisco Salgado Zenha Liber Amicorum, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 354
e 355.
32
Afirmando que Esta globalizao no um produto tcnico deterministicamente
resultante da evoluo tecnolgica, antes um projecto poltico levado a cabo de forma
consciente e sistemtica pelos poderes dominantes, enquadrado e dominado pela ideologia
dominante, cfr. ANTNIO JOS AVELS NUNES, Neoliberalismo e Direitos
Humanos, cit., p. 365.
TONY JUDT acrescenta mesmo que Nada mais ideolgico, afinal, do que a afirmao
de que todos os assuntos e polticas, privados e pblicos, tm de voltar-se para a economia
globalizada, as suas leis inevitveis, e a suas exigncias insaciveis: cfr. O Sculo XX
Esquecido, cit., p. 27.

Direito Constitucional em Tempos de Crise

No adianta, pois, pretender que determinada alterao constitucional


incua (se assim fosse, para qu introduzi-la?) e, muito menos, ideologicamente
indiferente: mesmo se apresentada sob vestes tecnocrticas, nenhuma
alterao constitucional deixa de corporizar um projecto poltico concreto e
determinado33.
Deste modo, porque a toda a escolha subjaz necessariamente um qualquer
parmetro34 e nenhum poder poltico moralmente neutro35 no haver
Deus um deus tambm (FERNANDO PESSOA) , no h que ocultar
as crenas ideolgicas que presidem a cada deciso poltica, at para que
as mesmas possam ser entendidas at s suas ltimas consequncias e,
nessa conformidade, esclarecidamente escrutinadas pelo eleitorado.
Alis, a prova do que afirmamos reside justamente no af com que,
aps o triunfo da constitucionalizao das alteraes propostas, as foras
polticas que as propuseram logo se apressam a defender ciosamente o
seu trofu: depois de uma campanha contra a carga ideolgica contida
na Constituio, que deveria ser esvaziada de substrato para que maiorias
polticas diferentes pudessem tambm implementar as suas ideias, eis
que, constitucionalizada a sua ideologia, a Constituio passa a ser
subitamente um texto quase sagrado e tendencialmente intocvel36. O que

33

De resto, a conscincia tecnocrtica dominante tambm uma ideologia com fins de


legitimar a dominao de uma elite sobre a massa da populao cada vez mais despolitizada,
como demonstra JRGEN HABERMAS, Tcnica e Cincia como Ideologia, Edies 70,
Lisboa, 2009, maxime pp. 71 e ss..
34
Como afirma ROGRIO EHRHARDT SOARES, Se no possvel satisfazer todos os
interesses, sacrificar a construo duma escola construo dum estdio supe j uma
opo poltica. Isto , supe que o Estado se representou um certo quadro hierarquizado
de valores sociais que pretende defender e cuja realizao promove: cfr. Direito Pblico e
Sociedade Tcnica, Tenacitas, Coimbra, 2009, p. 87.
35
Cfr. LUS PEREIRA COUTINHO, A Autoridade Moral..., cit., pp. 72 e 90.
36
Como ironicamente nota ROGRIO EHRHARDT SOARES, O conceito ocidental
de Constituio, cit., p. 73, quantas vezes sero aqueles que, por fora da sua concepo
do mundo e da vida, mais completamente dessacralizaram e relativizaram a constituio, at
fazerem dela, como dizia Lassalle, uma simples folha de papel, justamente os que, obtida
uma vitria constitucional, arrebatadamente se transformam em corifeus dos coros
laudatrios da santidade do texto.

151

REVISTA JURDICA AAFDL

corrobora a ideia da instrumentalizao do Direito Constitucional: para


esta corrente, o verdadeiro problema no o comprometimento ideolgico
da Constituio, mas sim a sua discordncia face concreta ideologia
constitucionalmente acolhida.

4.2. Como se referiu, em contraponto corrente acima analisada (que


defende a desconstitucionalizao de matrias, nomeadamente direitos
sociais, como meio de conferir maior amplitude decisria ao legislador
no combate crise econmica), existe uma outra corrente que, ao invs,
considera que a crise econmica impe a constitucionalizao de um
cada vez maior nmero de direitos, de modo a que o seu contedo no
possa ser atingido por quaisquer actos infra-constitucionais que pretendam
implementar polticas de austeridade.
No entanto, esta corrente, levada ao extremo, perde a noo do que
devem ser os limites de uma Constituio e desconsidera os problemas
(inclusive, prticos) provocados pela sobrecarga do texto constitucional
com novos e novos direitos.
Como refere OLIVEIRA ASCENSO, Proclamar novos direitos sai
de graa37. Porm, a criao de cada novo direito fundamental obriga
compresso do campo de operatividade dos direitos j existentes, o que
frequentemente coloca delicados problemas de concordncia prtica; e,
como assinala PAULO OTERO, num contexto em que tudo potencialmente
fundamental, a fundamentalidade de cada direito que acaba inevitavelmente
por sair fragilizada38. Esta lgica puramente quantitativa de mais e mais
direitos, este discurso superlativo dos direitos fundamentais39, alm

37

152

Cfr. JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil Teoria Geral, vol. I, 2 ed.,
Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 76.
38
Cfr. PAULO OTERO, A Democracia Totalitria do Estado Totalitrio Sociedade
Totalitria. A Influncia do Totalitarismo na Democracia do Sculo XXI, Principia, Cascais,
2001, pp. 154 e ss.; idem, Instituies Polticas e Constitucionais, vol. I, Almedina, Coimbra,
2007, pp. 527 e ss..
39
Cfr. JOS CASALTA NABAIS, Por uma Liberdade com Responsabilidade Estudos
sobre Direitos e Deveres Fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 88.

Direito Constitucional em Tempos de Crise

de demasiadas vezes obnubilar a existncia de deveres fundamentais40,


nem sempre atribui suficiente importncia necessidade de evitar o risco
da panjusfundamentalizao e da consequente banalizao dos direitos
fundamentais41, acabando por ceder presso meditica, como se qualquer
reivindicao devesse ser justa por natureza, o que obviamente no
sucede42: a concepo de que tudo legtimo, alicerada numa rawlsiana
neutralidade das concepes do bem43, conduz inexoravelmente a um
relativismo axiolgico e, no limite, a uma deriva niilista.
Por outro lado, sabendo-se que todos os direitos fundamentais (no apenas
os denominados direitos sociais, mas tambm os direitos, liberdades e
garantias) contm no seu mbito pretenses cuja satisfao reclama
prestaes e implica custos por parte do Estado (44), cumpre chamar a ateno
para o alerta lanado por CASALTA NABAIS de que no h direitos
fundamentais gratuitos, direitos fundamentais de borla45. E, se todos os
direitos fundamentais tm custos, torna-se necessrio ponderar seriamente se
o novo direito que se pretende constitucionalizar tem efectivamente uma
natureza e dignidade jusfundamental e se existem recursos suficientes
para garantir a sua satisfao sem restringir intoleravelmente os demais
direitos j existentes, pois a imposio constitucional de o Estado satisfazer
(mais) esse direito implicar um acrscimo de custos que poder ser
incomportvel e que, em ltima anlise, ir sempre repercutir-se sobre os
contribuintes. No basta, pois, instituir um catlogo generoso de direitos
fundamentais e esperar que estes direitos se auto-garantam (ou que a sua

40
Sobre os deveres fundamentais, cfr. JOS CASALTA NABAIS, Por uma Liberdade...,
pp. 83 a 85, 109 e 110, 165 a 175 e 197 e ss..
41
Cfr. JOS CASALTA NABAIS, Por uma Liberdade..., cit., p. 121.
42
A crtica de MATTHIEU BAUMIER, A Democracia Totalitria Pensar a
Modernidade Ps-Democrtica, Publicaes Europa-Amrica, Mem Martins, 2007, p. 19.
43
Sublinhando que o consenso de sobreposio de JOHN RAWLS encerra o risco
de descambar num relativismo axiolgico, ao fazer esquecer a existncia de uma hierarquia
entre os valores conflituantes, cfr. PAULO OTERO, Instituies Polticas e Constitucionais,
vol. I, cit., p. 412. Vide, ainda, LUS PEREIRA COUTINHO, A Autoridade Moral..., cit.,
pp. 48 e ss..
44
Cfr. JOS CASALTA NABAIS, Por uma Liberdade..., cit., pp. 176 a 179.
45
Cfr. JOS CASALTA NABAIS, Por uma Liberdade..., cit., p. 195. No mesmo sentido,
cfr. PAULO OTERO, Instituies Polticas e Constitucionais, vol. I, cit., p. 539.

153

REVISTA JURDICA AAFDL

mera consagrao constitucional automaticamente os garanta): como,


realisticamente, os direitos fundamentais no podem ser assegurados por
um Estado falido ou incapacitado46, a sua constitucionalizao, porque
desacompanhada da disponibilizao dos recursos que permitem dar-lhes
plena efectividade, pouco mais far do que transform-los em promessas
piedosas47.
Por fim, cumpre referir que ilusrio pensar que cabe Constituio
resolver todos os problemas, sendo que a pan-constitucionalizao de
direitos no constitui soluo para qualquer crise econmica: no s h
realidades que se impem mesmo contra a previso constitucional48 como,
inclusivamente, por vezes a constitucionalizao gera mesmo um efeito
contraproducente quanto implementao das matrias constitucionalizadas49.
Acresce que a mera constitucionalizao redunda num esforo inglrio de
defesa dos direitos quando depois nos deparamos com uma jurisprudncia

46

154

Cfr. JOS CASALTA NABAIS, Por uma Liberdade..., cit., p. 176.


Enfatizando que o (no) crescimento da economia portuguesa compromete a possibilidade
de financiamento do nosso Estado Social, cfr. HENRIQUE MEDINA CARREIRA, O Fim
da Iluso, cit., passim.
47
Cfr. JOS CASALTA NABAIS, Por uma Liberdade..., cit., p. 177.
Notando que certos partidos da oposio, margem do poder e do sistema, fazem
propostas que, em muitas situaes so irrealistas, acentua PAULO TRIGO PEREIRA
que tais partidos polticos, Dizendo-se e crendo ser defensores do Estado Social, no
levam a srio o problema das finanas pblicas, contribuindo objectivamente para o
agravar, atravs do apoio a propostas que invariavelmente aumentam a despesa sem
contrapartida de aumento do financiamento, o que, paradoxalmente, levar, a prazo,
prpria falncia do Estado Social que dizem defender: cfr. Portugal: Dvida Pblica e
Dfice Democrtico, edio da Fundao Francisco Manuel dos Santos, Lisboa, 2012,
p. 86.
48
Assim, por exemplo, nunca foi o facto de Constituies de regimes monrquicos
proibirem a existncia de partidos republicanos que impediu esses mesmos partidos se
desenvolvessem e, quase sempre, acabassem por derrubar atravs de movimentos
revolucionrios as mesmas monarquias que os proibiam: cfr. PAULO OTERO, A
Democracia Totalitria..., cit., p. 236.
49
Neste sentido, sublinhava DIOGO FREITAS DO AMARAL, em 1985 (cfr. Uma
Soluo para Portugal, cit., p. 52), que Portugal em regime capitalista teve e aplicou
quatro planos de fomento, ao passo que, desde que optou pelo socialismo no foi capaz
de elaborar um nico plano econmico de mdio prazo, apesar de o planeamento ter
passado a ser constitucionalmente obrigatrio....

Direito Constitucional em Tempos de Crise

que, sobretudo em matria de direitos sociais, conduz quase sistematicamente


a um resultado de no inconstitucionalidade50: parece, por conseguinte, que
o prprio facto de a Constituio ser tantas vezes impunemente desrespeitada
at mesmo por quem deveria proteg-la51 deveria constituir motivo
bastante para desencorajar os adeptos da tese de que a mera incluso de
determinada matria ou norma no texto constitucional uma panaceia
para todos os males.

5. Enfrentamos actualmente, j o tem sido proclamado, a maior crise


econmica desde a Grande Depresso de 1929 numa economia
capitalista s aparentemente inspirada em ADAM SMITH52, o Homem
encontra-se hoje ao servio de uma economia que deveria estar ao seu
servio53, perdido num Mundo em que o lucro se tornou o nico valor
humano54.
A partir do momento em que os governos necessitam de recorrer aos
mercados para se financiarem, a sua legitimidade deixa de derivar somente
do apoio do eleitorado para assentar tambm na confiana dos seus
credores55. E, uma vez que os emprstimos (que geram futuros impostos) so

50
Cfr. JORGE REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais Trunfos contra a Maioria,
Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p. 194.
51
Criticando o que apelida de jurisprudncia complacente do Tribunal Constitucional
desde o incio da crise financeira e referindo que, ao aceitar facilmente o lanamento
de impostos retroactivos e ao dar o seu beneplcito incondicional aos cortes de salrios,
aquele Tribunal vai sucessivamente reescrevendo a Constituio, receando-se que em
breve nada reste da proteco dos direitos fundamentais, cfr. LUS MANUEL TELES DE
MENEZES LEITO, Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n 396/2011, in
Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, ano 71, IV, Outubro/Dezembro de 2011, p. 1279.
52
Cfr. a dissipao deste equvoco em VTOR BENTO, Economia, Moral e Poltica,
edio da Fundao Francisco Manuel dos Santos, Lisboa, 2011, pp. 16 a 18.
53
A afirmao de MATTHIEU BAUMIER, A Democracia Totalitria..., cit., p. 144.
54
Cfr. NOAM CHOMSKY, A democracia e os mercados na nova ordem mundial,
Antgona, Lisboa, 2000, p. 75.
55
Esta observao, de uma lucidez assombrosa, foi premonitoriamente efectuada por
SABINO CASSESE h quase vinte anos: cfr. Le Privatizzazioni: Arretramento o
Riorganizzazione dello Stato?, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, Anno
6, tomo 3-4, 1996, p. 583.

155

REVISTA JURDICA AAFDL

efectuados com base em (pretensamente objectivas) anlises de risco


(de incumprimento), o funcionamento da economia hoje ditado pelas
decises de agncias de rating, as quais, apesar de no gozarem de qualquer
legitimidade democrtica (ou mesmo tecnocrtica), dispem todavia de um
poder incomensurvel e incontrolado56, que exercem atravs de profecias
auto-concretizadas57.
Embora no se possa mais defender a denominada hiptese do mercado
eficiente58 e se saiba que a f ilimitada nos mercados desregulados
mata59, ainda assim permanecemos tolhidos por uma letrgica incapacidade
de conceber alternativas60, afigurando-se que as bases econmicas de toda a

156

56
Recorde-se a sempre actual advertncia de POPPER de que Numa democracia no
deveria existir nenhum poder poltico incontrolado (cfr. KARL POPPER/JOHN CONDRY,
Televiso: Um Perigo para a Democracia, Gradiva, Lisboa, 2007, p. 29) e pense-se quo
longe est esta situao do desiderato, previsto na alnea a) do artigo 80 da Constituio,
de subordinao do poder econmico ao poder poltico democrtico... No sendo demais
acrescentar que, nos termos da alnea f) do artigo 81 da Constituio, cabe ao Estado
assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a, nomeadamente, reprimir
os abusos de posio dominante e outras prticas lesivas do interesse geral.
57
De facto, nenhuma avaliao financeira neutra, pois afecta o objecto que mede,
compromete e constri um futuro que imagina. Deste modo, as agncias de notao
financeira contribuem largamente para determinar as taxas de juro nos mercados
obrigacionistas, atribuindo classificaes carregadas de subjectividade, contaminadas
pela vontade de alimentar a estabilidade, fonte de lucros especulativos. Quando baixam
a notao de um Estado, estas agncias aumentam a taxa de juro exigida pelos actores
financeiros para adquirirem os ttulos da dvida pblica desse Estado, ampliando assim
o risco de incumprimento que elas mesmas tinham anunciado: cfr. AA.VV., Manifesto
dos Economistas Aterrados Crise e Dvida na Europa: 10 falsas evidncias, 22 medidas
para sair do impasse, Actual Editora, Lisboa, 2011, pp. 38 e 39.
58
Cfr. TONY JUDT, Um Tratado Sobre os Nossos Actuais Descontentamentos, Edies
70, Lisboa, 2010, p. 48. Preconizando, por isso mesmo, o abandono da doutrina neoliberal,
que assenta na hiptese hoje indefensvel da eficincia dos mercados financeiros;
cfr. AA.VV., Manifesto dos Economistas Aterrados..., cit., p. 75.
No sentido de que o mito mais extraordinrio da cincia econmica a ideia de que
o mercado livre constitui o caminho de passagem para o desenvolvimento, na medida em
que difcil encontrar outra situao em que os factos contradigam to explicitamente uma
teoria dominante, cfr. PAUL BAIROCH, citado por NOAM CHOMSKY, A democracia
e os mercados na nova ordem mundial, cit., p. 45.
59
Cfr. TONY JUDT, O Chalet da Memria, Edies 70, Lisboa, 2011, p. 180.
60
Cfr. TONY JUDT, Um Tratado..., cit., p. 18; idem, O Chalet da Memria, cit.,
p. 180.

Direito Constitucional em Tempos de Crise

nossa vida poltica se encontram numa situao sem sada aparente ou,
pelo menos, com falta de sentido61.
Urge, por isso mesmo, reaprender a formular as perguntas polticas
fundamentais62 e repensar o Estado: se for verdade que o paradigma liberal
est morto, porque mesmo o mais ousado dos neoliberais pensar duas
vezes antes de propor o total desmantelamento do Estado providncia63
o que, de alguma maneira, corroborado pelo facto de que, quando os
mercados falharem, ser o Estado novamente chamado a intervir64 ,
e se quisermos manter o modelo de Estado social de que beneficimos
na Europa durante as ltimas dcadas65, temos, de uma vez por todas, de
compreender que a questo fundamental no a de saber se deve escolher-se
o mercado ou o estado, mas sim a de saber que tipo de mercados
pretendemos criar e que tipo de estado pretendemos desenvolver66.
Ironizando, poderamos dizer que no precisamos de uma troika, mas
sim de uma perestroika...
Tal como NEWTON ter afirmado ser um pigmeu colocado sobre o ombro
de gigantes, tambm ns devemos lembrar-nos de que somos herdeiros
parasitas das democracias liberais67 e que temos, por conseguinte, a
responsabilidade histrica de preservar o legado da democracia que nos

Sublinhando o carcter falacioso do argumento thatcheriano de que no h alternativas,


cfr. o mesmo TONY JUDT, Um Tratado..., cit., p. 182; idem, O Chalet da Memria, cit.,
p. 181, bem como ANTNIO JOS AVELS NUNES, Uma leitura crtica da atual crise
do capitalismo, in Boletim de Cincias Econmicas, vol. LIV, Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, Coimbra, 2011, pp. 20 e 47.
61
Cfr. HANS-GEORG GADAMER, Herana e Futuro da Europa, Edies 70, Lisboa,
1998, p. 13.
62
Cfr. TONY JUDT, Um Tratado..., cit., p. 17.
63
Como sustenta JOO CAUPERS, Direito e outras coisas, cit., p. 781.
64
Cfr. TONY JUDT, Um Tratado..., cit., p. 18.
65
E h muito boas razes para que o queiramos: cfr. TONY JUDT, O Sculo XX
Esquecido, cit., pp. 417 e ss..
66
Cfr. ANTNIO JOS AVELS NUNES, Neoliberalismo e Direitos Humanos, cit.,
p. 355. Afirmando, em termos prximos, que A escolha j no ser entre Estado e mercado,
mas entre dois tipos de Estado, cfr. TONY JUDT, Um Tratado..., cit., p. 23.
67
Na expresso de JOO CARLOS ESPADA, A Tradio da Liberdade, Principia,
Cascais, 1998, p. 149.

157

REVISTA JURDICA AAFDL

foi transmitido pelos nossos antecessores. Pelo que, conhecendo-se como


a sobrevivncia do regime democrtico depende da robustez da economia
em que assenta (recorde-se WEIMAR...), no podemos furtar-nos s
escolhas polticas que se nos impem. Ora, precisamente neste ponto
que o Direito Constitucional poder ter um contributo decisivo na superao
da crise, conquanto o saibamos colocar no lugar que efectivamente lhe
cabe.
Compete-nos assim, desde logo, assentar na necessidade de construir
um Estado Social sustentvel, o que implica um consenso (mais ou menos
alargado) sobre a sua dimenso ideal68, sabendo de antemo a distncia
que separa a Utopia de THOMAS MORUS da utopia de NOZICK... Num
contexto de gritante escassez de recursos (69), em que a sustentabilidade
do Estado Social est na ordem do dia, claro que At o social-democrata
mais idealista tem de aceitar a necessidade de fazer escolhas70. Contudo,
estas escolhas tm de ser axiologicamente enformadas, porque nunca
demais relembr-lo o Estado s existe para garantir os direitos humanos71,
pelo que este processo de reconstruo do Estado no deve constituir
simplesmente uma cedncia s imposies dos mercados. No pode
por isso aceitar-se qualquer desvalorizao acrtica dos direitos sociais
que justamente nestas alturas adquirem uma importncia acrescida72 ,

68

158

Nesta perspectiva, e at numa ptica de solidariedade inter-geracional, poderia fazer


sentido debater mais aprofundadamente a proposta de constitucionalizao de um limite ao
dfice oramental: cfr., sobre este ponto, entre outros, PAULO TRIGO PEREIRA, Portugal:
Dvida Pblica e Dfice Democrtico, cit., pp. 110 a 113, bem como JEAN-RAPHEL
ALVENTOSA, MICHEL BOUVIER e PHILIIPPE MARINI, Lintroduction de la rgle
dor budgtaire dans la constitution, in Constitutions Revue de droit constitutionnel
appliqu, n 1, Editions Dalloz, Paris, janvier-mars 2011, pp. 23 e ss..
69
No caso portugus, com a particularidade de o Estado ser financiado ao abrigo de um
memorando assinado com o FMI por um Governo de gesto e que, como nota EDUARDO
CORREIA BAPTISTA, orgnica e formalmente inconstitucional: cfr. Natureza Jurdica
dos Memorandos com o FMI e com a Unio Europeia, in Revista da Ordem dos Advogados,
ano 71, Abril/Junho de 2011, pp. 485 e 486.
70
Cfr. TONY JUDT, Um Tratado..., cit., p. 198.
71
Cfr. PAULO OTERO, Instituies Polticas e Constitucionais, vol. I, cit., p. 487.
72
Como refere JORGE REIS NOVAIS, apesar de os direitos sociais estarem naturalmente
sujeitos a alterao, reforma, retrocesso, adaptao a novas realidades e a problemas

Direito Constitucional em Tempos de Crise

nem to-pouco so constitucionalmente legtimas interpretaes que pura


e simplesmente afastem a aplicao da Constituio apenas com fundamento
nas excepcionais dificuldades financeiras vividas pelo Estado73. A Constituio
tem de continuar a fornecer o quadro de valores e os mecanismos institucionais
da vida poltica, bem como traar os limites (parmetros jurdicos de controlo)
das medidas adoptadas pelo poder poltico democraticamente legitimado,
limites estes que se fundam na proteco de valores com dignidade superior e
cuja perenidade no se compadece com derrogaes episdicas em nome
de uma crise conjuntural. Nas felizes palavras de JNATAS MACHADO,
em homenagem prestada na ltima aula de GOMES CANOTILHO, no pode
haver uma constituio global ou nacional dirigida apenas pelas agncias
de rating. O estatuto poltico e jurdico dos cidados em geral e dos
trabalhadores em especial no pode ser definido pelos ndices Dow Jones
ou Nasdaq. O valor normativo dos princpios constitucionais no pode
ver cortada a sua notao para lixo74.
Em suma, a Constituio no a causa da crise nem pode, por si s, ser
a sua soluo. No entanto, nem por isso o Direito Constitucional deixa de
poder ter um papel importante para a superao dos problemas com que
nos deparamos. E perceb-lo, no sendo tudo, j um comeo.

novos, no pode esquecer-se que tambm nestes perodos [de crise] que, poltica e
socialmente, mais se faz sentir a sua fundamentalidade e, consequentemente, no plano
jurdico, a importncia de uma adequada compreenso da sua relevncia: cfr. Direitos
Fundamentais..., cit., pp. 208 e 209.
73
Cfr., a este propsito, o voto de vencido do Juiz Conselheiro CARLOS PAMPLONA
DE OLIVEIRA ao recente Acrdo do Tribunal Constitucional n 613/2011, de 13 de
Dezembro de 2011, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt.
74

Texto consultado em www.uc.pt/fduc.

159

REVISTA JURDICA AAFDL

160

O Direito Constitucional em Tempos de Crise: Esboo Crtico...

PRMIOS JORGE MIRANDA


O DIREITO CONSTITUCIONAL EM TEMPOS DE CRISE:
ESBOO CRTICO NA PERSPECTIVA RESGATADA DE LIMITES
CONSTITUCIONAIS AO DFICE E DVIDA PBLICA
Por Joo Freitas Mendes
[Aluno do 4 ano de Licenciatura da FDL]

0. Indicao de sequncia
1. Introduo; 2. Entre a prtica constitucional comparada e os propsitos
tericos subjacentes: a crtica das razes puras; 2.1. Limites constitucionais
e a prova da realidade: alguns antecedentes; 2.2. A crtica deciso pblica:
a doutrina Public Choice revisitada; 3. Da funo da Constituio vigente
e da pertinncia dos limites constitucionais; 3.1. Da (in)admissibilidade dos
limites em face da natureza da Constituio; 3.2. A funo constitucional de
equilbrio e os limites (des)caracterizados; 4. E a democracia? Da inteno
responsabilizadora e das consequncias actuais; 4.1. Causa e consequncia:
a responsabilidade poltica reforada?; 4.2. Na vertigem financeira: efeitos
(pouco) democrticos do circunstancialismo procedimental; 5. Sntese
conclusiva.

1. Introduo*
Cumpre principiar por apresentar ao leitor uma smula dos pressupostos em
que assentamos a abordagem dos nossos propsitos neste breve escrito.
Respondendo ao mote lanado O Direito Constitucional em Tempos de

Agradeo ao Jri do Prmio Prof. Jorge Miranda pela distino que muito me honra,
bem assim como congratulo a AAFDL pela muito oportuna iniciativa. Aproveitando a

161

REVISTA JURDICA AAFDL

Crise afigura-se interessante e pertinente trazer discusso a questo dos


limites dvida pblica e ao dfice oramental, no contexto da sua mais
que provvel inscrio nas Constituies dos Estados-Membros1. Assim:
parte-se do pressuposto de que esta acontecer; o que no significa que se
concorde com a mesma. Mas, para ousar responder, importa fundamentar.
Quanto pertinncia do tema em sede de Direito Constitucional,
significar este movimento o reconhecimento implcito da maior adequao
do Estado-nao e do ordenamento jurdico interno para fazer aplicar
o Direito2? Ser (mais) um passo em frente na dissoluo dos laos
comunitrios ou, pelo contrrio, o necessrio reforo de mecanismos
unitrios escala europeia? Ver-se- no que concerne aos resultados, mas
algo parece-nos certo: ressurge o debate constitucional, num contexto de
urgncia. Eis que surge hoje, a par da subalternizao dos mecanismos
previstos nos Tratados, o recrudescer das Constituies com um novo
limite ao poder poltico, imposto do centro para a periferia.
Como tem notado alguma doutrina, este um tema que no tem merecido
a devida ateno jurdica, dado o vendaval de implicaes constitucionais e
meta-constitucionais que se adivinham. Sendo esta uma problemtica de
grande actualidade, sabemos que a delimitao das suas reas de influncia

162

circunstncia feliz da publicao deste texto, desejo tambm agradecer publicamente


Professora Doutora Maria Joo Estorninho e ao Mestre Pedro Lomba, pela disponibilidade e
pelo incentivo. O texto publicado sem quaisquer actualizaes ou alteraes de fundo
face ao trabalho premiado, escrito em Maro de 2012, tendo ento carcter inovador, que
entretanto se perdeu. (v., entre outros, Revista Direito e Poltica, n 3, Abril-Junho 2013).
1
Pacto inter-governamental, em que divergiram apenas Dinamarca e Reino Unido. Vide,
http://www.ionline.pt/dinheiro/ue-novo-pacto-intergovernamental-coloca-limites-legais-aodefice-divida.
2
Pois que estes limites dvida pblica e ao dfice, acompanhados do mecanismo de
dfices excessivos, previsto no artigo 126 TFUE e protocolo anexo n 12, existem j no
Direito da Unio Europeia desde 1997, na sequncia do Tratado de Maastricht, e tm sido
incumpridos por Portugal, Frana e Alemanha, s para citar os exemplos mais sonantes,
pelas razes que se conhecem. Haver aqui verdadeira sano, se as multas previstas
nunca foram aplicadas aos Estados incumpridores? Sobre este ponto, veja-se PAULO
TRIGO PEREIRA, Dvida pblica..., pp. 26-29.

O Direito Constitucional em Tempos de Crise: Esboo Crtico...

ter um caminho a fazer no sentido da sua expanso3, pelo que pretendemos


enquadrar a questo nos termos actuais, revelia de qualquer ambio de
exaustividade no tratamento desta temtica.
O foco deste trabalho ser de Direito Constitucional, sem dispensar
contributos necessrios de outras reas em que se adivinham pontos de
contacto, como as Finanas Pblicas e a Cincia Poltica.

2. Entre a prtica constitucional comparada e os propsitos tericos


subjacentes: a crtica das razes puras
2.1. Limites constitucionais e a prova da realidade: alguns antecedentes

No faria sentido escrever estas linhas sem uma referncia, ainda que breve,
aos limites constitucionais j existentes noutros ordenamentos jurdicos.
Registe-se a importncia fulcral da identificao das realidades seguintes: a
soluo alem inspirou o Pacto de Estabilidade e Crescimento e sabido
da actual predominncia da sua ortodoxia poltico-financeira4; de outra
banda, a qualidade de federao dos Estados Unidos da Amrica, prope
uma identificao com a Unio Europeia sonhada5...
Quanto ao caso alemo6, o que ressalta a definio de limites mximos
de endividamento. Quanto a resultados prticos, no impressionam: a
disposio do artigo 115, n 1 contrasta com a realidade de endividamento7,

3
At porque os pontos de contacto e as reas expostas a esta realidade (na economia,
nas finanas pblicas, na cincia poltica, etc.) tendero a aumentar exponencialmente
nos prximos tempos, acompanhando a incorporao constitucional destes limites, que,
como bom de ver, subjaz ratio essendi desta investigao.
4
Em tom crtico quanto ortodoxia financeira e monetria inspirada no Bundesbank,
SOUSA FRANCO, Problemas..., pp. 35-38, 40, 43.
5
Em relao a este propsito muitssimo interessante alis e a merecer reflexo inspirada
actualmente, v., entre outros, A. W. HERINGA & P. KIIVER, Constitutions Compared,
Metro, 2009, pp. 47-57, em especial 51; PEDRO LOMBA, On finality: The European
constitutional discourse between finalism and contractualism, FDUL, 2010.
6
Cfr. EDUARDO PAZ FERREIRA, Da dvida pblica..., pp. 114 e ss..
7
Cfr. EDUARDO PAZ FERREIRA, Da dvida pblica..., pp. 121-122.

163

REVISTA JURDICA AAFDL

manifestada em especial na violao sucessiva dos critrios do Pacto de


Estabilidade e Crescimento.
O Tratado de Maastricht8 o ponto de partida do Direito Financeiro
Comunitrio at ao momento actual, em que se pretende impor um Direito
Constitucional Financeiro Europeu9. parte das diferenas conjunturais,
a natureza quantitativa das medidas agora em anlise no diverge, pelo
que possvel que algumas das crticas feitas ento10, se revistam de grande
actualidade, at porque referentes a um mesmo fito: a sempre almejada
(e nunca conseguida) convergncia nominal, desta feita por meios mais
gravosos, como veremos pela constitucionalizao dos limites, j
previstos no PEC11.
MARIA RITA LOUREIRO chega a uma concluso, j adiantada por
PAZ FERREIRA a propsito da realidade alem: na realidade, os limites
tendem a ser torneados por prticas de engenharia financeira12. Note-se

164

Sobre este ponto, veja-se: EDUARDO PAZ FERREIRA, Da dvida pblica...,


pp. 124 e ss..
9
Direito constitucional financeiro no escrito, na opinio de EDUARDO PAZ
FERREIRA, Da dvida pblica..., p. 114. J notado por Sousa Franco no incio dos anos
90. Cfr. SOUSA FRANCO, ob. cit., p. 230.
10
Entre as quais relevam o carcter arbitrrio dos nmeros, a desconsiderao das diferentes
realidades nacionais, etc.. Sobre este assunto, so abundantes as crticas: PAULO TRIGO
PEREIRA (et all.), Economia e Finanas Pblicas, Escolar Editora, 2009; EDUARDO PAZ FERREIRA, Da dvida pblica... Tambm, com interesse, GUILHERME
DOLIVEIRA MARTINS, Sobre o conceito de convergncia social na Unio Europeia,
Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio Sousa Franco, vol. I, pp. 89-109,
Coimbra Editora, 2006; EDUARDO PAZ FERREIRA, Notas sobre a deciso financeira
e a Unio Econmica e Monetria, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sousa
Franco, vol. I, pp. 749-760), FDUL, 2006.
11
O pacto intergovernamental assenta na ideia de que a harmonizao mnima perniciosa
porque acentua quebras de exigncia e promove a prodigalidade de prticas consideradas
laxistas. Portanto, o fito a harmonizao legislativa mxima pela convergncia nominal,
no PEC como hoje. , assim, a exigncia mxima propugnada que subjaz s intenes
de incorporar tais normas na Lei mxima, a Constituio. Sobre este ponto, v. JOS
MARIA DE ALBUQUERQUE CALHEIROS, Em torno da reviso do Tratado da UE,
p. 139, Almedina, 1997. Sobre a convergncia nominal (no domnio financeiro), de uma
perspectiva crtica e apurada, veja-se Sousa Franco, Problemas..., pp. 35-38.
12
Que foi bem identificada, ainda no sc. XX, por Paz Ferreira, com a maior das
actualidades: por exemplo, mais privatizaes levam a empobrecimento e a perda de
bem-estar. Cfr. EDUARDO PAZ FERREIRA, Da dvida pblica..., pp. 122, 128.

O Direito Constitucional em Tempos de Crise: Esboo Crtico...

que este tipo de prticas no abandonada com a imposio de limites


constitucionais at porque, conceda-se, que os propsitos eleitorais
continuam a constituir o incentivo13.
Tambm no caso da Califrnia, D. R. KIEWIET conclui sem novidade,
face ao exposto: although effective in limiting full faith and credit debt,
state constitutional debt limitations are readily and routinely circumvented14.
Paralelamente, o fenmeno representativo pode ser afectado, no pressuposto,
provado no caso norte-americano15, de que o eleitorado tende a ser
financeiramente mais conservador do que os seus representantes.
A questo , em suma, aqui eminentemente de jogo poltico, em termos
idnticos aos levantados pela doutrina da Public Choice16: partida, os
governantes dificilmente aprovaro limites que lhes possam dificultar a
reeleio nos prximos actos eleitorais. Ad contrario, quando se vem
instados a faz-lo, ainda assim os limites concebidos so-no em termos
de poderem ser torneados17...
No cabendo desenvolver mais, conclua-se portanto: parece claro
ento que, ao contrrio do que uma leitura apressada da proposta de
constitucionalizao poderia dar a entender, estas normas quantitativas
nas vrias experincias conhecidas no respondem verdadeiramente

13

Cfr. MARIA RITA LOUREIRO, ob. cit., p. 16: it is better to lie about the budget
(and other fiscal rules) than to take the bitter medicine of deficit reduction. These countries
have also shared the practice of inventing mechanisms to circumvent their constitutional
and legal restrictions over deficit and debt. Esta Autora compara as experincias brasileira e
norte-americana nesta matria. Desde logo porque as medidas que aumentem a despesa
so em geral populares. Cfr. PAULO TRIGO PEREIRA, ob. cit., p. 66. Como refere
Paulo Trigo Pereira, h uma maximizao de votos atravs do dfice e ao que se pode
inferir, os limites apenas aparentemente vedam a actividade poltica aos ciclos eleitorais.
14
D. R. KIEWIET, ob. cit., p. 381.
15
The history of public debt in the United States at all levels tends to show that the
electorate is financially more conservative than are its representatives in government.
Cfr. KIEWIET, ob. cit., p. 381.
16
Como notam FARBER & FRICKEY, Public choice very often highlights problems
of the political system. Cfr. FARBER & FRICKEY, ob. cit., p. 117.
17
Tal como na experincia europeia do Procedimento de Dfices Excessivos, previsto
nos Tratados. Neste sentido, EDUARDO PAZ FERREIRA, Da dvida pblica..., p. 123.

165

REVISTA JURDICA AAFDL

aos problemas de responsabilizao da deciso poltica e da limitao das


prticas perniciosas para o dfice e a dvida, que servem de razes subjacentes
constitucionalizao. No deixa de ser curioso notar que apesar das
diferenas entre democracias constitucionais18, a incorporao dos limites
enquanto norma constitucional produz semelhantes resultados perniciosos.
Nesse sentido, tendero a acarretar ainda um problema de efectividade
da norma constitucional (no aplicada) 19. No fundo, a questo coloca-se:
haver alguma justificao plausvel para persistir numa soluo que no
provou ainda a sua capacidade? Dito isto, no valeria mais romper com
o conservadorismo financeiro e ousar novas solues polticas e econmicas
para a Unio Europeia?
2.2. A crtica deciso pblica: a doutrina Public Choice revisitada

If some equivalent to the rule of law could be extended to apply to


the workings of majoritarian politics, many of the excesses observed in
modern democracies would be eliminated20.
Given the basic structure that allows political action to be discriminatory
in its effects, political agents cannot be expected to behave different from
the way they are observed to behave21.
James M.Buchanan

18

166

Explicada em termos sucintos, com destaque para questes de legitimao que nos
acompanham neste excurso: As democracias constitucionais no so todas iguais, mesmo
que sejam substancialmente iguais as constituies em que elas assentam. As condies
para a legitimao democrtica variam de contexto para contexto. PINHEIRO & LOMBA,
ob. cit., p. 23.
19
Como refere Vital Moreira, problema de livre jogo de foras poltico-econmicas
transforma-se em problema de aplicao do Direito Constitucional. Cfr. VITAL MOREIRA,
ob. cit., pp. 108 e ss..
20
Idem, p. 178, ibidem.
21
Cfr. JAMES M. BUCHANAN, Same players, different game, p. 177; Constitucional
Political Economy, vol. 19, n 3, pp. 171-179, September 2008.

O Direito Constitucional em Tempos de Crise: Esboo Crtico...

A tendncia liberal dominante assenta na teorizao iniciada pela


Escola da Public Choice, que vem, com efeito, a desenvolver uma corrente
doutrinria inovadora o constitucionalismo econmico. Manifesta-se
na inteno de substituir regras procedimentais22 por regras de natureza
quantitativa ou numrica, sob uma capa de pragmatismo23. Porque, argumentam,
o due process of law making indiferente aos resultados24. Neste sentido,
D. A. FARBER e PHILIP P. FRICKEY25: due process of law making could
only attack the most obvious errors of decisional structure or procedure,
and might be limited to cases where vested benefits or other particularly
important individual interests were at stake. Aqui se distingue claramente
outra crtica, desta feita permeabilidade do processo legislativo26 aos
grupos de presso e aos lobbies, que central no pensamento da Escola
da Public Choice, que teoriza assim a rule of law, para efeitos de
restringir a discricionariedade dos agentes polticos: the principle that each
and every citizen has an equal voice in the decision process (...)27.
No fundo, critica-se a incerteza28 quanto incidncia das reformas
polticas, por ser manipulvel pelo governante que pode seleccionar
determinados sectores do eleitorado com o fito de colher os seus votos.

22
Com relevncia directa para este tema, veja-se o artigo 161/h) relativo autorizao da
AR ao Governo para emisso de dvida pblica fundada e a tendncia para aligeirar o
conceito de condies gerais, que traduz o primado do Governo e do Ministrio das
Finanas em questes oramentais, num contexto em que o ritual parlamentar desvalorizado
tendo em conta o ritmo dos mercados. Sobre esta questo, EDUARDO PAZ FERREIRA, Da
dvida pblica..., pp. 135-196 e 456-461; GEORGE SOROS, Globalizao, pp. 17-20,
Temas e Debates, 2002; MARIA DOLIVEIRA MARTINS, Lies de Finanas Pblicas e
Direito Financeiro, pp. 32-33, 51, Almedina, 2011.
23
Lhypothse du droit pragmatique renvoie des modifications de la normativit
qui approfondissent la rupture avec la raison juridique classique. Cfr. V. VALENTIN,
ob. cit., p. 262.
24
NAZAR COSTA CABRAL, Oramentao pblica..., pp. 637-639.
25
DANIEL A. FARBER & PHILIP K. FRICKEY, Law and Public Choice, p. 139.
26
DANIEL A. FARBER & P. K. FRICKEY, ob. cit., p. 132: The rising influence of
special interests on the political process is very troubling.
27
Cfr. JAMES M. BUCHANAN, Same players, different game, p. 177; Constitucional
Political Economy, vol. 19, n 3, pp. 171-179, September 2008.
28
Veja-se, desenvolvendo este argumento, o artigo de A. S. PINTO BARBOSA,
Manipulating Uncertainty, Constitutional Polical Economy, vol. 5, n 3, pp. 255-271, 1994.

167

REVISTA JURDICA AAFDL

Em paralelo, como nota MUSGRAVE29, associa-se a defesa do Estado


mnimo, por considerarem que o modelo de Estado de Bem-Estar mais
propcio a prticas perniciosas dado o seu carcter mais interventor,
equiparado por estes autores ao Estado Leviat hobbesiano.
Mas o pessimismo vai mais longe: alcana os prprios processos
eleitorais.30 Pelo que, assim sendo, a via proposta s pode ser uma: no
serve mudar de governantes, h-que mudar as regras. De algum modo,
desconfia-se da humanidade da poltica, proporcionando a sua substituio
por nmeros que, em si mesmos, podem ser considerados asspticos e
puros. BUCHANAN afirma at que estas sero mais fceis de mudar do
que a personalidade dos polticos31...
Esta teoria hoje reaproveitada num contexto de fundamentalismo de
mercado, seno vejamos: ser que a constitucionalizao dos limites ao
dfice e dvida pblica no radica num raciocnio analgico sui generis
entre a lgica de funcionamento dos mercados financeiros e dos mercados
polticos?32 A questo que se suscita aqui , pois, em termos amplos, a da
penetrao dos valores do mercado em reas s quais eles tradicionalmente
no pertencem33.

29

Cfr. EDUARDO PAZ FERREIRA, Da dvida pblica..., p. 109, nota 3.


Lillusion lectorale nas palavras de V. VINCENT, ob. cit., p. 317. So olhados
sem qualquer expectativa de renovao e legitimao. Julgam portanto que estes ainda
so um instrumento ao alcance dos polticos.
31
JAMES BUCHANAN, Same..., p. 178.
32
Cfr. STEFAN VOIGT, ob. cit., p. 39. Sobre este aspecto, veja-se V. VINCENT, ob.
cit., La dmocratie comme March politique, pp. 157 e ss.. Este Autor detalha a analogia,
analisando ponto a ponto as questes tpicas (como as da oferta, da procura, etc.). Faa-se a
preveno, em que se pretende fazer notar a diferena ontolgica entre ambos, de que, como
afirma George Soros, os processos polticos so menos eficientes do que os mecanismos
do mercado, mas no podemos passar sem eles (vide nota infra).
33
GEORGE SOROS, ob. cit., pp. 17-18. Assiste-se hoje, diariamente, imposio de
medidas de austeridade em nome dos mercados. Ainda que a constitucionalizao dos
limites possa ter por base uma concepo clssica das finanas pblicas e haja um poder
poltico legitimado a faz-lo, no h dvida de que existem presses externas que se
afirmam tributrias do interesse dos mercados. O que colocaria aqui, se quisssemos ir
mais longe, um problema de titularidade do poder...
30

168

O Direito Constitucional em Tempos de Crise: Esboo Crtico...

Em suma, como se perceber melhor infra, esta doutrina pessimista


quanto deciso poltica, dos seus fins reais aos seus procedimentos
por serem insuficientes para assegurar o exerccio do poder com respeito
pela delegao de poderes conferida originariamente no contrato social34,
que tem expresso no artigo 108 da Constituio.
E, nesse sentido, defendem que as regras escritas e quantitativamente
estritas vo, objectivamente, redireccionar as prioridades que eram
subordinadas a fins egostas35, expressos no eleitoralismo e nos ciclos
polticos, na satisfao de lobbies no sentido da comunidade.

3. Da funo da Constituio vigente e da pertinncia dos limites


constitucionais
Aqui chegados, julgo que j ser possvel perspectivar, antecipando
concluses, a constitucionalizao dos limites numa dupla vertente36,
com proveito para a compreenso da medida em anlise. Se por um lado
quantitativa (enquanto poltica financeira), por outro se pode descortinar
tambm uma dimenso qualitativa (por referncia inteno reformista
da sua ratio essendi, de poltica simblica37 no contexto actual). Assim,
evidencie-se, a opo de (no) constitucionalizar no neutra38.

34

PAULO TRIGO PEREIRA, Dvida pblica..., pp. 106 e ss..


Note-se a crtica de Ambrose Bierce, Politics are a strife of interests masquerading
as a contest of principles. The conduct of public affairs for private advantage. Cfr. FARBER
& FRICKEY, ob. cit., p. 153.
36
Segue-se aqui a classifico proposta, com detalhe, por SOUSA FRANCO, ob. cit.,
vol. II, p. 234.
37
Classificao de Cincia Poltica, quanto s poltica pblicas. Cfr. G. PASQUINO,
Curso..., pp. 311-312. A verdade que visa dar-se resposta a um problema crnico das
Finanas Pblicas portuguesas, s resolvido pelo Estado Novo, cuja Constituio regulava ao
pormenor esta matria.
38
Como bem lembra Sousa Franco, constitucionalizar envolve poderes e processos
jurdico-polticos de direitos fundamentais, Cfr. SOUSA FRANCO, Finanas..., p. 103.
Este tambm um dos argumentos que acompanha a ftichisation de la rgle: (...)
prsenter la rgle de droit comme neutre et objective, dans un processus deffacement des
phenomnes de pouvoir. Cfr. V. VINCENT, ob. cit., p. 241.
35

169

REVISTA JURDICA AAFDL

3.1. Da (in)admissibilidade dos limites em face da natureza da Constituio

Constitucionalizar uma varivel endgena como o dfice oramental


isto , uma varivel no diretamente controlada pelas autoridades
teoricamente muito estranho39.
Anbal Cavaco Silva
Cabe responder, com a sntese possvel, questo fundamental e que
impeliu o autor destas linhas a escrev-las: faz sentido a inscrio dos limites
nominais no texto constitucional? Como sabido, os limites mximos
ao dfice e dvida visam implementar rigor oramental40 e so, prima
facie, uma regra com fim de natureza financeira41. Poder-se- afianar
que normas com idntico propsito existem j no ordenamento jurdico
portugus42 pelo que esses rigor e os objectivos financeiros no so hoje
estranhos praxis constitucional e letra da Constituio43.
Assim sendo, porqu constitucionalizar os limites? Segundo os
defensores da incorporao constitucional, o facto de estes limitarem
permanentemente44o poder poltico quanto s ms prticas (despesismo,
prodigalidade, espiral dficedvida-dfice,etc.45), com maior escrutnio
do resultado o (in)cumprimento dessa meta mensurvel atravs de
resultados numricos que deve impor a sua presena na Constituio.

39

Declaraes do Presidente da Repblica, em Agosto de 2011.


EDUARDO PAZ FERREIRA, ob. cit., pp. 124 e ss., nota 46.
41
SOUSA FRANCO, Finanas..., vol. II, p. 225.
42
Por exemplo, os artigos 2, n 2 e 4, n 1 da Lei 7/98.
43
A novidade portuguesa a vontade do Governo para inscrever a chamada regra de
ouro na Constituio.
44
No Estado Novo tomou-se a questo como estrutural, cfr. SOUSA FRANCO, ob. cit.,
p. 130. Ao contrrio da Constituio de 1976, que de entre todos os textos constitucionais
portugueses o que regula de forma menos rigorosa e mais vaga no que concerne ao
regime de autorizao poltica e controlo de recurso ao crdito pblico, precisamente em
ruptura com o classicismo financeiro da Constituio de 1933.
45
Sobre estas e outras causas da situao actual, PAULO TRIGO PEREIRA, Dvida
pblica..., pp. 21-41.
40

170

O Direito Constitucional em Tempos de Crise: Esboo Crtico...

Referir, como se viu supra, que dbio o carcter limitativo destas normas
no ser novidade. Quer dizer, a prpria formulao de normas como as
constantes do PEC j por si criticvel e ainda carece de justificao face
aos insucessos actuais latentes; ora, em face disto a constitucionalizao
parece nada resolver quanto ao problema de base e acrescenta renovadas
interrogaes, em face da natureza da Lei Fundamental.
Assim, s far sentido constitucionalizar se no (con)texto da Lei
Fundamental o preceito for apto a produzir os efeitos que dele se esperam
obter46. O que parece no acontecer: mesmo que a aco poltica faa
tudo o que est ao seu alcance, tal pode no ser suficiente como refere
JORGE MIRANDA, h factores externos muito mais fortes que podem
impedir o seu cumprimento47.
Vista e afirmada a discordncia quanto operao: constitucionalizao48,
surge uma alternativa que chocaria menos, em face da natureza quantitativa
e de maior razoabilidade49: a inscrio dos limites em Lei de valor
reforado, nos termos do artigo 112, n 3 da CRP. Mais especificamente,
na Lei de Enquadramento Oramental50 (LEO), prevista no artigo 106, n 1
da CRP. Como sabido, esta ltima considerada lei de valor reforado

46
De certo modo, como refere Paulo Otero, a vigncia de qualquer norma depende da
efectividade do seu preceito. PAULO OTERO, Direito Constitucional..., p. 180.
47
Declaraes do Professor, disponveis em http://www.ionline.pt/portugal/constitucionalizardivida-jorge-miranda-contra-luis-amado-favor. Este argumento tanto mais vlido por
se ter verificado repetidamente quanto aos limites do PEC.
48
Em sentido diferente, favorvel constitucionalizao dos limites, veja-se a posio
de PAULO TRIGO PEREIRA, ob. cit., pp. 107-110.
49
Como nota NAZAR COSTA CABRAL, ob. cit., pp. 638-639, este novo contexto
de imposies de origem externa depende de pacto de regime. Como tal, sublinhe-se
que o lder do PS apenas favorvel insero dos limites em lei de valor reforado
(http://www.dn.pt/politica//interior.aspx?content_id=2268459; http://www.ps.pt/gpps-noticias/
noticias/seguro-reitera-que-limites-ao-defice-e-divida-nao-devem-estar-na-constituicao.
html).
50
Neste sentido se pronunciou j o Professor Jorge Miranda (http://www.rtp.pt/noticias/
?article=507995&layout=122&visual=61&tm=9&). Em sentido contrrio, Paulo Mota
Pinto, deputado do PSD, defende a constitucionalizao (http://www.rtp.pt/noticias/?article=
412958&layout=121&visual=49&tm=6&). Dada a actualidade do assunto, os rgos de
comunicao social so fontes a no enjeitar.

171

REVISTA JURDICA AAFDL

se preencher um dos requisitos do artigo 112, n 3 da CRP51. Sem entrar


aqui na discusso, pode afirmar-se como prefervel a soluo: LEO, no
mbito de uma Lei de valor reforado.52
3.2. A funo constitucional de equilbrio e os limites (des)caracterizados

The constitutional rules that remain unchanged constrain the ways


in which the rules can be changed. Constitutional rules can channel
constitutional change but can hardly be its sole initiatior53.
Stefan Voigt
Cabe problematizar brevemente a materialidade subjacente constitucionalizao dos limites normas de direito financeiro e a sua relao com
a Constituio. E porqu? Porque tende a ser obliterado pelos seus defensores
que o texto da Lei Fundamental sempre um compromisso: no s social, mas
entre normas e princpios tambm. Em caso algum a leitura da Constituio
permitiria esquec-lo.
A putativa constitucionalizao das novas normas em anlise, ter que
ser pesadas, tambm, pela considerao mais cabal das incumbncias
prioritrias do Estado (artigo 81) subordinadas a princpios da organizao
econmica (artigo 80), pelas razes de equilbrio subjacentes afirmao de
S. VOIGT com que iniciamos esta breve abordagem.

51

172

Pese embora existam divergncias quanto ao critrio mais adequado: entre a


considerao desta como pressuposto normativo necessrio (neste sentido, GUILHERME
DOLIVEIRA MARTINS (et all.), A Lei de Enquadramento Oramental anotada
e comentada, p. 38. Cfr. PINHEIRO & LOMBA, ob. cit., p. 146, nota 269) e, sob outro
ponto de vista, dever geral de respeito (neste sentido, A. SOUSA PINHEIRO e PEDRO
LOMBA, Comentrio..., p. 146).
52
Sobre o conceito, elenco, contedo, etc. veja-se, por todos, JORGE MIRANDA,
Manual..., tomo V, pp. 353-388.
53
Cfr. S. VOIGT, ob. cit., p. 69.

O Direito Constitucional em Tempos de Crise: Esboo Crtico...

verdade que a tradio constitucional posterior a 1976 frtil em


revises de pendor comunitrio54, reconhecendo de alguma maneira a prtica
da Constituio real55. Mas autores como JORGE MIRANDA56 ou PAZ
FERREIRA57, continuam a perspectivar a Constituio Econmica
vertida na Parte II (artigos 80 a 107) como intervencionista, pelo que
os instrumentos financeiros que tratamos no podem ignorar os objectivos
de poltica econmica do Estado, no mbito da denominada Constituio
Financeira material58 (os objectivos financeiros esto vertidos actualmente na
letra dos artigos 2, 9 e 81 da Constituio59).
Pois tambm parece que o carcter quantitativo de uma norma de
Direito Financeiro como esta seria, em todo o caso, temperado pelos
princpios constitucionais atinentes s finalidades do prprio Estado. Isto
, cai assim o argumento messinico60 da necessidade dos limites, assente

54

Quer no que toca assuno de compromissos no seio da Unio Europeia, quer na


desideologizao do texto original. Revises Disponveis em http://www.parlamento.pt/
RevisoesConstitucionais/Pagi.nas/default.aspx.
55
Classificao distintiva que se reveste de grande importncia, pelo que se diz e
pelo carcter programtico do texto constitucional, dependente portanto da sua aplicao
pela Administrao e pelos Tribunais. Por referncia reviso de 1989, num sentido que
permitiu a S. Cassesse falar de Nova Constituio Econmica. Cfr. EDUARDO PAZ
FERREIRA, Direito da Economia, p. 128, AAFDL, 2001.
56
Como assinala JORGE MIRANDA, Manual..., tomo I, p. 416. At porque nesta parte da
Constituio persistem ainda normas cujo alcance semntico se julgaria ultrapassado no
contexto actual por exemplo, o artigo 87 em face do artigo 3/b) do TFUE.
57
Neste sentido, EDUARDO PAZ FERREIRA, Em Torno das Constituies..., p. 316.
58
A poltica financeira inseparvel da poltica econmica, refere PAULO DE PITTA E
CUNHA, Introduo..., p. 119. Conforme acentua Gomes Canotilho, a propsito da indiferena
anlise das questes jurdico-financeiras pelos cultores do Direito Constitucional,
certo constituirem hoje os problemas da Constituio financeira e da sua articulao com as
Constituies econmica e poltica do Estado um dos temas fulcrais da Teoria do Estado.
Cfr. EDUARDO PAZ FERREIRA, Em Torno das Constituies..., p. 300, nota 9.
59
Cfr. SOUSA FRANCO, Finanas..., pp. 246-247.
60
Porque importa no esquecer que um puro classicismo financeiro tender a quebrar
o contrato social entre governantes e governados (a parte mais fraca, os cidados, a
primeira a ceder. PAULO TRIGO PEREIRA, ob. cit., p. 108) e assim sofrer a prpria
legitimidade democrtica, com o perigo de se enxertar um poder autnomo da prpria
democracia, atenta a histria portuguesa de dfice zero no perodo do Estado Novo.

173

REVISTA JURDICA AAFDL

na considerao isolada dos mesmos e conducente, perdoe-se nos o


trocadilho, a uma viso limitada dos prprios fins de interesse pblico61.
Assim, importa conhecer a lei fundamental vigente porque, note-se, esta
deve sempre, qualquer que seja o seu texto, desempenhar uma funo de
equilbrio62, entre polticas conjunturais e polticas estruturais; neoliberalismo
e Estado social de Direito63. Mesmo a poltica financeira prossegue finalidades
ou objectivos de ordem econmico-social, como refere SOUSA FRANCO64.
No fundo, a considerao da Constituio ajuda a prevenir o perigo do
status iustitia vacuus (Estado desprovido de Direito), nos termos em que
este era j vislumbrado por KANT65. Soa adequada, portanto, no terminus
deste ponto, a crtica sugestiva de OLIVER WENDELL HOLMES66: The
law embodies the story of a nations development trough many centuries,
and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics.

4. E a democracia? Da inteno responsabilizadora e das consequncias


actuais
4.1. Causa e consequncia: a responsabilidade poltica reforada?

No podia deixar de enquadrar a questo em anlise do ponto de vista da


responsabilidade poltica, temtica de grande actualidade ( num contexto
em que se fala de substituir, em certos casos, a responsabilidade poltica por

61

174

O que se pretende , portanto, que a finalidade financeira seja temperada pelas


finalidades econmico-sociais, no dizer de Sousa Franco. SOUSA FRANCO, ob. cit.,
vol. II, pp. 224-225, 226 e ss..
62
Neste sentido, PAULO OTERO, Direito Constitucional..., pp. 164 e ss., 174 e ss.. O
Autor fala expressamente na necessidade de um compromisso constitucional compromisso
normativo interno entre a abertura constitucional e o sentido dessa mesma abertura.
63
Aqui em conflito o princpio do mercado e o princpio do Estado social, nas palavras
de Cristoph Horn. Cfr. PAULO OTERO, Instituies Polticas..., p. 466.
64
Cfr. SOUSA FRANCO, Finanas..., vol. II, p. 225.
65
O Direito controverso (ius controversum) e est assim posto em causa o papel do
Juz, maxime Constitucional. Sobre esta temtica interessante, ver KANT, ob. cit.,
pp. 176-177.
66
Cfr. FARBER & FRICKEY, ob. cit., p. 153.

O Direito Constitucional em Tempos de Crise: Esboo Crtico...

formas menos flutuantes como a criminal67), considerando o sentimento


popular de impunidade em (e pelos) tempos de crise. Pelo que se vem
dizendo no que concerne crtica da deciso poltica, de todo o interesse
reconhecer o efeito pretendido de acrescida responsabilizao como um
dos reflexos com maior interesse constitucional e que no deixa de estar
na ratio legis contempornea dos referidos limites.
O fundamento da responsabilidade poltica, como lembra PEDRO
LOMBA, a ciso ps contrato social entre a titularidade e o exerccio do
poder, alis previsto no artigo 108 da CRP. Essa ciso traduz-se na ratio
destas medidas, pelo que o princpio representativo no pode deixar de
ser considerado tambm, nestes precisos termos: se este est em crise, os
representados tendero a exigir mais dos seus representantes, o que conduz
a manifestaes populares de responsabilizaes extremas, que esto em
voga. Como digo, simplificando, um sintoma de crise da representatividade
que leva ao aumento da fiscalizao. Pois que, como nota JORGE MIRANDA,
a responsabilidade poltica representao e fiscalizao68.
Restrinjam-se desde j os termos da questo: como evidente, desde
j se diga que duvidoso que a natureza quantitativa dos limites se possa
fazer equivaler a uma obrigao de resultado. Pois que, primeira vista,
se aumenta a responsabilizao, esta ter que ser esvaziada aquando da
percepo da concorrncia de variveis de natureza endgena69. Se prima
facie estes limites intentam aumentar a exposio dos polticos ao controlo
e responsabilizao (maxime eleitoral), a verdade que, para que tal se
repercutisse na efectivao dessa responsabilizao seria necessrio
estabelecer que os limites constitucionais reflectem mais a aco poltica
e menos a globalizao, os mercados enfim, a conjuntura. A questo
que se coloca a seguinte: poder um poltico responder, politicamente,
por algo que est fora do seu alcance?

67

PEDRO LOMBA, A teoria..., p. 33.


Cfr. JORGE MIRANDA, Manual..., tomo VI, pp. 11-50, 111. A responsabilidade
poltica funciona pois como consequncia do exerccio do poder poltico e conditio sine
qua non para o equilbrio entre rgos do Estado e poderes legislativo e executivo.
69
Percepcionadas desde logo pelo Presidente da Repblica, j citado.
68

175

REVISTA JURDICA AAFDL

Em suma, se o benefcio dos limites encontrar-se-ia na traduo da


governao em expresso numrica, que traria acrescido controlo quantitativo,
publicidade e responsabilizao, no se deve acolh-lo sem mais, pois
que tal pode, por vezes, no passar de uma iluso de ptica, semelhana
da engenharia financeira e das manobras dilatrias70 que visam conter.
Outra no poderia ser a concluso, dado que a reduo da responsabilidade
do governante deve andar de mos dadas com a reduo da sua margem
de deciso, isto , da sua liberdade e autonomia funcionais.
4.2. Na vertigem financeira: efeitos (pouco) democrticos do circunstancialismo procedimental

Por ltimo, e no menos importantes, h efeitos (re)provveis para a


democracia constitucional que no sendo originais, devem pelo menos
merecer uma ateno renovada.
De facto, a prtica da Unio Europeia tem sido um factor de eroso do
poder material do Parlamento71 maxime, o prprio caso da imposio
franco-alem (!), do centro para a periferia, da constitucionalizao dos
limites ao dfice e dvida72. Decorre tambm desta questo o primado
funcional do Governo face Assembleia da Repblica73. A este propsito,

70

PAULO TRIGO PEREIRA, Dvida pblica...


Outro ponto interessante, advm da recordao de Montesquieu: o poder deve limitar o
poder (cfr. JORGE MIRANDA, Manual..., vol. III, p. 377). Num contexto em que o governo
e, por via da delegao do exerccio do poder, o pas se encontra ligado umbilicalmente
a uma burocracia distante e omnipotente, na expresso de Miguel Moura e Silva (v.
O memorando da troika em anlise: Finanas Pblicas e Concorrncia e Regulao, in
Revista de Finanas Pblicas e Direito Fiscal, ano IV, n 2, pp. 19-25, Almedina, Setembro
de 2011), importante ressalvar o papel do Parlamento.
72
Situao que indicia, para alguma doutrina, tambm a afirmao de uma iniciativa
informal de reviso constitucional por parte do Governo. Sobre este assunto, PAULO
OTERO, Direito..., pp. 237-239.
73
No ser verdadeiro que a soberania parlamentar fica hoje em terras portuguesas e
substituda pela soberania governamental, que viaja de avio? Sobre este ponto, v. PAULO
OTERO, Instituies..., p. 467, nota 3310. Cfr. PAULO OTERO, Direito Constitucional...,
p. 240. No mesmo sentido, em geral, PASQUINO, ob. cit., pp. 244-248, 271-275.
71

176

O Direito Constitucional em Tempos de Crise: Esboo Crtico...

constata JOO MIRANDA74: pela crescente importncia dos compromissos


polticos assumidos pelo Governo escala europeia que so apresentados
ao Parlamento como factos consumados.
Pois que hoje assiste-se, porventura, a um sinal preocupante na recuperao
de algum do argumentrio financeiro clssico75 (que se abordou supra):
o rit(m)o parlamentar tende a ser ultrapassado pela vertigem do Estado
de necessidade oramental76. O que, bem vistas as coisas, se apresenta
como um paradoxo histrico: o Direito Financeiro, substracto material
dos limites constitucionais, floresceu com o triunfo das revolues liberais,
distintas pelo primado do Parlamento, este associado aos princpios de
publicidade e legalidade77.
Como se viu j, a escola doutrinria da Public Choice prope o funcionamento
de alteraes constitucionais numa lgica de consensos. A essa luz, no
podemos afirmar que estejamos a assistir a uma verdadeira aplicao dessa
doutrina: se de um ponto de vista terico podemos falar de uma adeso
patente a essas teses, o mesmo no se pode dizer quanto execuo prtica
destas medidas, que tem acelerado os procedimentos formais de publicidade
e consenso78 e desrespeitado a prpria democracia79.

74

JORGE MIRANDA, ob. cit., p. 91.


Por exemplo, na (consolidao oramental que assenta na) reduo declarada pelo
Governo da despesa pblica em 2/3; http://www.tsf.pt/PaginaInicial/Portugal/Interior.
aspx?content_id=1675231.
76
MIGUEL MOURA E SILVA, O memorando da troika em anlise: Finanas Pblicas
e Concorrncia e Regulao, in Revista de Finanas Pblicas e Direito Fiscal, ano IV, n 2,
pp. 19-25, Almedina, Setembro de 2011.
77
Entre outros, MARIA DOLIVEIRA MARTINS, ob. cit., p. 17.
78
No deixa de ser preocupante, do ponto de vista da participao poltica, a tendncia
de incluso: todos podem participar mas o poder continua a ser exercido por partidos que
representam determinadas propostas, no havendo verdadeira concorrncia, porquanto
tal se poder traduzir em fenmenos de revolta no organizada. Cfr. G. PASQUINO, ob.
cit., p. 360.
79
Veja-se o que aconteceu na Itlia e na Grcia, que como nota Marina Costa Lobo,
cederam por um motivo ou outro formao de governos tecnocratas, abdicando de
governos legitimamente eleitos (http://www.jornaldenegocios.pt/home.php?template
=SHOWNEWS_V2&id=535531).
75

177

REVISTA JURDICA AAFDL

Na verdade, a prtica constitucional e poltica actual escuda-se na


lgica da reserva do financeiramente possvel80 aliada praxis poltica
comunitria, de imposies vrias do centro para a periferia81. O que est
em causa , note-se, a legitimidade democrtica das prprias medidas em
anlise. a interessante a questo de saber se este um dos casos em que,
segundo PEDRO LOMBA, a democratizao da democracia tornar-se-
quase sempre uma impossibilidade auto-destrutiva, a propsito do
cumprimento integral do princpio da legitimao democrtica82. Parece-me
claro que sim, pelo que cumprir cuidar da quebra possvel83 entre
representante e representado.
Escute-se, por fim, KANT: um conjunto de homens (...) necessitam
do estado jurdico sob uma vontade que os unifique, ou seja, de uma
constituio (constitutio), para se tornarem participantes daquilo que
o Direito84.

5. Sntese conclusiva
Primeiramente, partindo do conhecimento das fontes primrias do
Constitucionalismo Econmico, como sejam Buchanan e a Escola da Public
Choice, auscultou-se a crtica impiedosa aos polticos. E se verdade que
este um resgate terico natural em face da conjuntura, no se encontra a
o ponto de discrdia o essencial est na discusso da soluo adoptada

80

Cfr. PAULO OTERO, Instituies..., p. 468.


Como nota paradigmaticamente a Professora Maria Joo Estorninho (ponderando
as vantagens da introduo de regras relativas s liberdades comunitrias e seu reflexo
no universo europeu dos Contratos Pblicos): at, o facto de as regras comunitrias
permitirem aos poderes nacionais nela se escudarem, aquando da imposio de medidas
menos populares. Cfr. Direito Europeu dos Contratos Pblicos, p. 38, Almedina, 2006.
82
Sobre este ponto, v. A. SOUSA PINHEIRO & LOMBA, ob. cit., pp. 17, 459.
83
A este propsito, duas observaes crticas: a importncia das questes de legitimao
procedimental das decises polticas, em democracia; e tambm, oua-se o que diz Pedro
Lomba: o princpio da legitimao democrtica do poder poltico no depende do princpio
do Estado social, ainda que se articule com ele. Vide, LOMBA & PINHEIRO, ob. cit.,
pp. 18, 21.
84
KANT, ob. cit., p. 175.
81

178

O Direito Constitucional em Tempos de Crise: Esboo Crtico...

para a melhoria da governao. Para tal, compreenda-se a chegada desta norma


como tentativa de upgrade das regras estritas em matria oramental do PEC,
mas tambm de outras realidades constitucionais com resultados infelizmente
semelhantes. Se isto no bastasse, h outro elemento fundamental da crtica:
a natureza da Constituio. A se viu a alternativa possvel: a LEO...
Mas tal no impediu a anlise da natureza financeira, quantitativa e
simblica de uma medida como esta da se extraram funes de
compromisso e equilbrio da Constituio, em defesa do texto vigente
e de uma continuidade axiolgico-constitucional. Assim, ainda que os
limites fossem constitucionalizados, seria invivel desconsiderar a harmonia
de princpios e objectivos de interesse pblico. Por esta altura, j os
defensores de tal medida devem confessar-se desiludidos...
No se ignora que esta transporta um movimento de contestao e
responsabilizao, que torna popular a implantao de uma medida como
esta, a um nvel constitucional. natural, em face do contexto. No entanto,
viu-se que o acrscimo de responsabilidade poltica ser de muito duvidosa
aplicao prtica pois que a liberdade e a autonomia esto associadas a
responsabilidade. Mais ainda, se quisermos ver a questo analisando as
consequncias democrticas, se v que h um novelo europeu que importa
resolver, sob pena de consequncias nefastas.

179

REVISTA JURDICA AAFDL

Bibliografia
Entre outros autores citados em notas de rodap:
BUCHANAN, James M.
The domain of Constitutional Economics (Constitutional Political Economy,
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