Anda di halaman 1dari 778

3

VNIVERSITAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
N 105
JUNIO - 2003

RESOLUCIN N 2985 DEL MINGOBIERNO


RESOLUCIN N 0516 DEL 4 DE MARZO 1986 MINCOMUNICACIONES

Tarifa Postal N 229


DIRECTORES
LUIS FERNANDO LVAREZ LONDOO, S.J.
DRA. NGELA ECHEVERRI ARCILA

CONSEJO EDITORIAL
HERNANDO BERMDEZ GMEZ
HERNANDO GUTIRREZ PRIETO
JORGE ENRIQUE IBEZ NAJAR
JULIO ANDRS SAMPEDRO ARRUBLA

ADMINISTRADORA
ISABEL TERESA NOCUA PREZ
CENTRO DE DOCUMENTACIN

Pontificia Universidad Javeriana


Facultad de Ciencias Jurdicas
VNIVERSITAS JURDICA N 105
Junio - 2003
Decano Acadmico
LUIS FERNANDO LVAREZ LONDOO, S.J.
Decana del Medio
Dra. NGELA ECHEVERRI ARCILA
VNIVERSITAS Calle 40 N 6-23 piso 6
Edificio Gabriel Giraldo
Telfono 320 83 20 exts. 5202 / 5213
Bogot, D.C.
inocua@javeriana.edu.co
Autoedicin, fotomecnica e impresin
Fundacin Cultural Javeriana
de Artes Grficas JAVEGRAF
PBX: 416 16 00
Derechos reservados

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA


FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DIRECTIVOS
GERARDO REMOLINA VARGAS, S.J.
Dr. JAIRO HUMBERTO CIFUENTES MADRID
MIGUEL ROZO DURN, S.J.
Dr. PEDRO PABLO MARTNEZ SERRANO
Luis FERNANDO LVAREZ LONDOO, S.J.
Dra. NGELA ECHEVERRI ARCILA
Dra. BEATRIZ ESCANDN JARAMILLO

Rector
Vicerrector Acadmico
Vicerrector del Medio Universitario
Vicerrector Administrativo
Decano Acadmico
Decana del Medio Universitario
Secretaria Acadmica

CONSEJO DE LA FACULTAD
LUIS FERNANDO LVAREZ LONDOO, S.J.
Dra. NGELA ECHEVERRI ARCILA
Dr. CARLOS LVAREZ PEREIRA
Dr. CARLOS DARO BARRERA TAPIAS
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Dr. JULIO ANDRS SAMPEDRO ARRUBLA
Dr. HERNANDO BERMDEZ GMEZ
Dr. HERNANDO YPES ARCILA
Dr. ROBERTO VIDAL LPEZ
Dr. HERNANDO GUTIRREZ PRIETO
Dra. ERIKA MURCIA CELEDN
Dr. CARLOS BOTERO BORDA
Dra. BEATRIZ ESCANDN JARAMILLO
Sr. JUAN ANTONIO DUQUE

Decano Acadmico
Decana del Medio Universitario
Director del Departamento de
Derecho Laboral
Director del Departamento de
Derecho Privado
Director del Departamento de
Derecho Penal
Director del Departamento de
Derecho Procesal
Director del Departamento de
Derecho Econmico
Director del Departamento de
Derecho Pblico
Director del Departamento de
Filosofa e Historia del Derecho
Director del Departamento de
Sociologa y Poltica Jurdica
Representante de los profesores
Representante de los profesores
Secretaria Acadmica
Representante de los alumnos

VNIVERSITAS

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO .........................


............................................................................................................ Gustavo Penagos

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA ...........................................................................


................................................................................................................. Yuri Gorbaneff

25

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ. EL CASO COLOMBIANO .............................


..................................................................................................... Hernando Roa Surez

45

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS .......................................


............................................................................................... Roberto Laguado Giraldo

89

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL ....................................................


................................................................................... Nstor Humberto Martnez Neira

129

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS .....................


......................................................................................................... Rafael Garca Prez

161

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES


EN EL CDIGO CIVIL DE 1984 .......................................................................................
................................................................................................. Carlos Crdenas Quirs

183

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL ...............................................................


......................................................................................... Antonio Emiro Thomas Arias

211

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS


Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL CONTRATO DE SEGURO ................................
.................................................................................... Carlos Andrs Laguado Giraldo

231

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA ....................................


.......................................................................................................... Ciro Meza Martnez

253

EL CONTRATO DE OBRA, RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO


O RECLAMACIONES DE LOS CONTRATISTAS .............................................................
............................................................................................................. David Arce Rojas

281

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN,


Y, SUS RELACIONES CON LA TEORA GENERAL DEL DELITO ..................................
................................................................................................................. Roberto Eljach

297

EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS: INTERSTICIO PSICOANALTICO


EN EL CAMPO DEL DERECHO .......................................................................................
................................................................................................ Andrea Padilla Villarraga

331

EL ARBITRAJE EN EQUIDAD ..........................................................................................


............................................................................................ Juan Pablo Crdenas Meja

347

LA CRISIS DEL SISTEMA JUDICIAL ...............................................................................


........................................................................................................ Nilson Pinilla Pinilla

375

LOS PARASOS FISCALES Y LA REFORMA TRIBUTARIA ............................................


.......................................................................................................... Ciro Meza Martnez

415

EL COMIT DE BASILEA Y LA SUPERVISIN BANCARIA ............................................


................................................................................... Luis Humberto Ustriz Gonzlez

431

INSTITUCIONES JURDICAS EN PROCESOS DE INTEGRACIN


Y GLOBALIZACIN: LA FORMACIN DEL CONTRATO
DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS ..........................................
........................................................................................................ Jorge Oviedo Albn

463

EL FACTORING INTERNACIONAL EN LA CONVENCIN DE UNIDROIT .....................


...................................................................................................... Jos Leyva Saavedra

553

EL MARCO NORMATIVO DEL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES


EN LA SEGURIDAD SOCIAL COLOMBIANA ..................................................................
.............................................................................................. Gerardo Arenas Monsalve

583

TRIBUNAL SUPERIOR ECLESISTICO DE COLOMBIA:


JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOT, SENTENCIA DEFINITIVA ...

635

CONCEPTO SOBRE LA RATIFICACIN DEL PROTOCOLO FACULTATIVO


DE LA CONVENCIN SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS
DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER ...................................................................
.................. Beatriz Espinosa Prez, Liliana Oyuela Taborda, Nancy Tapias Torrado

651

DIRECTORIO DE PROFESORES PREGRADO Y POSGRADO 2003


DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA .............................................................

689

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL
EN EL ESTADO UNITARIO
Gustavo Penagos*

RESUMEN
La presente investigacin, pretende demostrar, en el rgimen constitucional
colombiano, la armona entre la descentralizacin y el Estado unitario.
Corresponde a la ley una delimitacin expresa de las facultades de las entidades
descentralizadas, y como ensea la Corte Constitucional (sentencia C-478/92):

Fecha de recepcin: 25 de marzo de 2003.

De lo que se trata es de armonizar los distintos intereses y no


simplemente de delimitarlos y separarlos. Las competencias
que se ejercen en los distintos niveles territoriales no son
excluyentes.

Lo anterior no implica fraccionamiento de la soberana por ser sta unitiva e


indivisible (ROUSSAU, Corte Constitucional, sentencia C-539/95).
La descentralizacin es una. Es impropio hablar de grados o generaciones de
la misma, o confundirla con la desconcentracin (artculo 209 CP), la cual es
una lnea intermedia entre la centralizacin y la descentralizacin, figura
que en la prctica predomina en Colombia.
Se concluye que una recta aplicacin de la descentralizacin, contribuye a la
paz social.
Palabras clave: descentralizacin territorial, descentralizacin administrativa,
estado unitario.
Doctor en derecho de la Universidad Javeriana, estudios de especializacin en derecho pblico Universidad
de Pars, Universidad Catlica de Lovaina y Universidad de Roma. Profesor de derecho administrativo durante
30 aos en las universidades Santo Toms de Bogot, Bucaramanga, Ccuta, Tunja y Medelln; Universidad
Catlica de Bogot, Ibagu y Neiva, Universidad Militar Nueva Granada de Bogot y Colegio Mayor del
Rosario de Bogot. Autor de 42 obras de derecho pblico. Magistrado, procurador y fiscal durante 20 aos.
Abogado consultor.

10

VNIVERSITAS

ABSTRACT
The following investigation, tries to demonstrate, in the Colombian
Constitutional regime, the harmony between the decentralization and the
Unitary State.
Corresponds to the law, to delimitate an express boundary of the faculties of
the decentralized entities, and as it teaches the Constitutional Court (sent.
C-478/92).
This is about to harmonize the different interests and not simply
to delimit and separate them. The competencies that are
exerted in the different territorial levels are not excluding.

The previous matter does not imply division of the sovereignty to be this one
unitive and indivisible (ROUSSEAU, Constitutional Court, sent. C-539/95).
The decentralization is one. It is improper to speak of degrees or generations
of it, or to confuse it with deconcentration (art. 209 of the Politic Constitution)
which is an intermediate line between the centralization and the
decentralization, figure that in the present days predominates in Colombia.
Finally, it is concluded that a correct application of the decentralization
contributes to the social peace.
Key words: territorial decentralization, administrative decentralization,
unitary state.

SUMARIO
INTRODUCCIN
CAPTULO I
ARMONA ENTRE LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL
Y EL ESTADO UNITARIO
1.
2.
3.

El Estado unitario y la descentralizacin


La descentralizacin territorial se caracteriza por el ejercicio de competencias
limitadas
No existe verdadera descentralizacin territorial

CAPTULO II
EVOLUCIN DE LA CENTRALIZACIN POLTICA
Y LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA
1.
2.

Evolucin de la centralizacin y la descentralizacin


La autonoma patrimonial

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

3.

11

El presidente de la Repblica conserva en la prctica la centralizacin de


decisin y mando

CAPTULO III
NO HAY INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL ESTADO UNITARIO
Y LA MODESTA AUTONOMA DE LAS ENTIDADES
DESCENTRALIZADAS TERRITORIALMENTE
1.
2.
3.

Conciliacin entre el Estado unitario y la autonoma en la descentralizacin


territorial
Jurdicamente no existe incompatibilidad entre el unitarismo y la descentralizacin
territorial
Los diversos grados de descentralizacin territorial

CAPTULO IV
LIMITACIN DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD Y AUTONOMA
PARA PRESERVAR LA DEMOCRACIA TERRITORIAL
1.
2.
3.

Conjugacin de los principios de unidad y autonoma


Los principios de armona de funciones de autoridades nacionales y locales
no deben lesionar la descentralizacin territorial del Estado unitario
El legislador debe determinar las competencias de las entidades territoriales

CAPTULO V
LA AUTONOMA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES NO
IMPLICA FRACCIONAMIENTO DE SOBERANA
1.

No hay fraccionamiento de la soberana con la autonoma de las entidades


territoriales

CAPTULO VI
NO PUEDE HABER PAZ SOCIAL SIN AUTONOMA DE LAS ENTIDADES
TERRITORIALES
1.
2.
3.
4.

No puede haber paz social con el desconocimiento de la autonoma territorial


La mala poltica contra la descentralizacin territorial
Crisis de los departamentos y municipios
Paz social y autonoma territorial

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA

12

VNIVERSITAS

INTRODUCCIN
La Constitucin Poltica de 1991, en el artculo 1 establece que:
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria,
descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, .

En el artculo 209 de la Constitucin, se dice que:


La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla,
mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones.

Interpretando los textos constitucionales, se observa que la Constitucin


armoniza el Estado unitario con la descentralizacin, la desconcentracin y la
delegacin. Lo anterior est indicando un centro de impulsin poltica y
gubernamental, lo cual se confirma en los artculos 115 y 189 de la Constitucin,
al instituir al Presidente de la Repblica como jefe de Estado, jefe de gobierno y
suprema autoridad administrativa.
Pero se le atribuyeron competencias a las entidades territoriales, por ejemplo el
artculo 287 de la Carta expresa:
Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, y dentro
de los lmites de la Constitucin y la ley.

I.

ARMONA ENTRE LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL


Y EL ESTADO UNITARIO

1. El Estado unitario y la descentralizacin


En el rgimen constitucional colombiano se ha armonizado el Estado unitario con
la descentralizacin territorial. No hay incompatibilidad en que el Presidente de la
Repblica ostente la triple calidad de jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema
autoridad administrativa, y que las entidades territoriales ejerzan sus propias
competencias conforme a la ley.
Observa el profesor ANDR HAURIOU en su obra de Derecho constitucional e
instituciones polticas1:
1

HAURIOU, ANDR, Derecho constitucional e instituciones polticas, Editorial Ariel, Barcelona, Espaa, 2
edicin, mayo de 1980, pgs. 184 y 185.

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

13

Estados simples y estados compuestos. Lo dicho hasta aqu con respecto al Estado
se refiere, sobre todo, al que tiene por soporte una unidad nacional con la unificacin
suficiente para que el desarrollo jurdico de ste sea un Estado unitario, es decir, una
colectividad estatal que no sea divisible en partes internas.

Observa el profesor ANDR HAURIOU, antes citado:


Las modalidades de aplicacin del principio de la unidad. Aqu se manifiestan dos
modalidades: la desconcentracin y la descentralizacin.

Compartimos el anlisis del profesor HAURIOU, por cuanto la descentralizacin


y la desconcentracin son formas de organizacin territorial consagradas en la
Constitucin Poltica de Colombia (art. 209). Tienen sus caractersticas propias
conforme al desarrollo legislativo (Ley 489 de 1998).

2. La descentralizacin territorial se caracteriza por el


ejercicio de competencias limitadas
La descentralizacin administrativa a nivel territorial comporta el ejercicio de
competencias por mandato de la ley, los entes descentralizados tienen autonoma
administrativa, fiscal y personera jurdica, pueden gobernarse por autoridades
propias, administrar los recursos y participar en las rentas nacionales (art. 287
C.P.).
Tambin se consagr en nuestro Estado unitario, la desconcentracin
administrativa, entendida conforme al artculo 8 de la Ley 489 de 1998 que dice:
Desconcentracin administrativa. La desconcentracin es la radicacin de
competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del
organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de
orientacin e instruccin que corresponde ejercer a los jefes superiores de la
administracin, lo cual no implica delegacin y podr hacerse por territorio y por
funciones.
Pargrafo. En el acto correspondiente se determinarn los medios necesarios para su
adecuado cumplimiento.
Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de la desconcentracin administrativa
slo sern susceptibles del recurso de reposicin en los trminos establecidos en las
normas pertinentes.

14

VNIVERSITAS

El contenido doctrinario del artculo anterior est significando que hay un traslado
parcial de competencia y funciones a otros organismos, o entidades administrativas,
orientadas por los jefes superiores de la administracin.
Observan los profesores franceses OLIVIER DIEDERICHS e IVN LUBEN en la obra
La dconcentration2:
La desconcentracin es una transferencia de competencias en provecho de autoridades
jerrquicamente subordinadas.

Bien estudiada la descentralizacin territorial en el Estado unitario colombiano,


se colige sin mayor esfuerzo que nuestro sistema no es totalmente descentralizado,
sino desconcentrado, por cuanto existen exageradas limitaciones competenciales
de carcter administrativo y econmico, adems de la orientacin, control y
evaluacin general de las actividades de los organismos y entidades administrativas
que ejerce el Presidente de la Repblica, los ministros, los directores de
departamentos administrativos, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes
y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de
economa mixta de cualquier nivel administrativo (art. 40, Ley 489 de 19983).

3. No existe verdadera descentralizacin territorial


Del estudio atento de las normas constitucionales y de su desarrollo legislativo, se
observa que se consagra la descentralizacin territorial, y la desconcentracin, a
pesar de que son figuras jurdicas diferentes (art. 209 de la C.P.), en Colombia no
existe la verdadera descentralizacin, sino una modesta descentralizacin, o
tcnicamente un hbrido que es la desconcentracin. Las razones de esta afirmacin
son las siguientes:
a. Las entidades territoriales no son verdaderamente autnomas,
b. tienen competencias limitadas,
c. el patrimonio es limitado,
d. estn sujetas a un exagerado control, orientacin y evaluacin general de sus
actividades (arts. 41 y 56, Ley 489 de 1998).
2

DIEDERICHS, OLIVIER; LUBEN, IVN, La dconcentration, Ed. Presses Universitaires de France; 1 dition: mai
1995, pg. 4, prrafo 2, obra original en francs, traduccin del profesor GUSTAVO PENAGOS.

Ley 489 (diciembre 2 de 1998), artculos 41 y 56, Normas sobre la organizacin y funcionamiento de las
entidades del orden nacional.

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

15

II. EVOLUCIN DE LA CENTRALIZACIN POLTICA Y LA


DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA
1. Evolucin de la centralizacin y la descentralizacin
En el siglo antepasado, al instaurarse el Estado federal, se constituyeron varios
estados en Colombia, sistema que llev al pas a la ms honda crisis poltica,
econmica, legislativa y social.
A corregir lo anterior vino la Constitucin Poltica de 1886, que se interpret
como un sistema de centralizacin poltica y descentralizacin administrativa. As
se entroniz, al menos, tericamente la descentralizacin, bajo la gida de un
fuerte Estado unitario, con exagerada centralizacin poltica.
El profesor JAIME VIDAL PERDOMO4 ensea:
Estado unitario y descentralizacin administrativa.
Esta especie de configuracin jurdico administrativa nos es muy familiar en Colombia;
ella proviene de 1886, como ya se ha afirmado, y perdura en la nueva Carta de 1991,
aunque algunos han podido pensar que la eleccin popular de alcaldes y gobernadores
puede estar inclinando la balanza hacia una estructura federalista, lo cual no es
verdadero.

El profesor LIBARDO RODRGUEZ5 siguiendo los conceptos de GEORGES BURDEAU,


dice que el Estado unitario,
es el que slo posee un centro de impulsin poltica y gubernamental. El poder
pblico en la totalidad de sus atributos y funciones cuenta en l con un nico titular, que
es la persona jurdica Estado. Todos los individuos colocados sobre su soberana obedecen
a una misma y nica autoridad, viven bajo el mismo rgimen constitucional y estn
regidos por las mismas leyes.

VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo; 11 edicin, Editorial Temis S.A., Bogot, D.C., 1997, pgs.
29 ltimo prrafo y 30 primer prrafo.

RODRGUEZ R., LIBARDO, Derecho administrativo general y colombiano; 10 edicin; Editorial Temis; Bogot,
D.C., 1998, pg. 42.
Cita al pie de la pg. 42 al profesor BURDEAU, GEORGES; Derecho constitucional e instituciones polticas;
traduccin de la 18 edicin francesa realizada por RAMN FALCON TELLO, Editora Nacional Cultura y Sociedad
Torregalindo, Madrid, 1981. Cita que hace de la pgina 74 BURDEAU, GEORGES, ob, citada, pg 74.

16

VNIVERSITAS

2. La autonoma patrimonial
Fundamento de la descentralizacin es la autonoma patrimonial, dicho sea de paso
no ha tenido plena operancia en Colombia, lo cual ha generado un disfuncionamiento
en la administracin departamental y local, no obstante las previsiones de los
artculos 300, numeral 4 y 313 numeral 4 de la Constitucin.

3. El Presidente de la Repblica conserva en la prctica la


centralizacin de decisin y mando
No obstante la eleccin popular de gobernadores y alcaldes, el Presidente de la
Repblica en la Constitucin de 1991, sigue conservando en el fondo una enorme
influencia en las decisiones de todas las reparticiones administrativas, bien sea a
travs de la capacidad de orientacin, control y evaluacin administrativa, que
hace sobre las competencias irrisorias de las entidades territoriales, a lo cual se
suma que al Presidente de la Repblica, le corresponde la suprema direccin y la
coordinacin y control de la actividad de los organismos y entidades administrativas
(art. 56 de la Ley 489 de 1998).
La organizacin jurdica colombiana en materia de descentralizacin territorial,
se inclina por favorecer el poder central con la concentracin de recursos y funciones
en manos de las autoridades nacionales.
Compartimos las atinadas observaciones del profesor J AIME C ASTRO al
ensear6:
La concentracin de recursos fiscales condujo, forzosamente, a la concentracin de
la capacidad de endeudamiento. Por ello, en 1980, la nacin contrat el 85.1% del
crdito pblico externo e interno del pas; los departamentos, el 5.7%; y los municipios,
el 9.2%.
Lo anterior se acompa de la centralizacin de funciones y servicios en manos de las
autoridades nacionales. Esa es la razn para que stas se hayan ocupado de actividades
que, por su naturaleza y definicin, por sus alcances mismos, son de carcter
eminentemente local o regional. Ah encuentra su origen el frondoso y costoso aparato
administrativo del gobierno central.

JAIME, CASTRO, La cuestin territorial; Editorial Oveja Negra, 1 edicin, abril de 2002; Bogot, D.C., pg.
33, prrafos 1 y 2.

17

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

III.

NO HAY INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL ESTADO


UNITARIO Y LA MODESTA AUTONOMA DE LAS
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS TERRITORIALMENTE

1. Conciliacin entre el Estado unitario y la autonoma


en la descentralizacin territorial
Para entender la descentralizacin territorial, se debe conciliar el Estado unitario
con la autonoma que predica el artculo 1 de la Constitucin, al decir que Colombia
es una repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, lo cual en nuestro sentir es letra muerta, por cuanto todos los actos
administrativos encuentran la limitante en las diversas leyes que determinan la
suprema orientacin y control de los entes centrales.
2. Jurdicamente no existe incompatibilidad entre
el unitarismo y la descentralizacin territorial
En pura tcnica jurdica, se pueden conciliar las dos figuras: Estado unitario y
descentralizacin; siempre que haya una limitacin expresa por la ley a las facultades
de orientacin, control y evaluacin. La tesis anterior se encuentra avalada por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ensea lo siguiente7:
La problemtica relativa a la autonoma de las entidades territoriales ha sido analizada
en varias sentencias proferidas por esta corporacin. As, en la sentencia C-517/92, se
estim que el principio autnomo no es incompatible con la forma unitaria de Estado
que consagra la Constitucin de 1991.

Luego en la sentencia C-478/92, se agreg:


En conclusin esta Corte considera que la introduccin del concepto de autonoma,
que implica un cambio sustancial en las relaciones centro periferia, deben en todo caso
ser entendidas dentro del marco del Estado unitario. De esta forma, a la ley corresponder
definir y defender los intereses nacionales y para ello puede intervenir en los asuntos
locales, siempre que no se trate de materias de competencia exclusiva de las entidades
territoriales. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que de lo que se trata es de
armonizar los distintos intereses y no simplemente de delimitarlos y separarlos. Por

Corte Constitucional, sentencia de noviembre 23 de 1995 (C-539), referencia: expediente D-813,


ANTONIO BARRERA CARBONELL.
Corte Constitucional, sentencias C-517 / 1992 y C-478 / 1992.

MP:

Dr.

18

VNIVERSITAS

esto, generalmente las competencias que se ejercen en los distintos niveles territoriales
no son excluyentes. Por el contrario, dichas competencias, como lo seala la propia
Constitucin deben ejercerse dentro de los principios de coordinacin, concurrencia y
subsidiariedad.

3. Los diversos grados de descentralizacin territorial


La desafortunada terminologa jurdica, ha llevado a confusiones lamentables, al
hablar de grados o diversas generaciones de descentralizacin, que los diversos
gobiernos exponen en los programas presidenciales. Si recordamos el principio de
identidad: que lo que es no dejar de ser, no debemos hablar de grados o generaciones
de descentralizacin, sino ms bien, formas de entender la descentralizacin.
A veces se utilizan modalidades de descentralizacin territorial, fiscal,
administrativa, poltico, por razones de inters general, de orden pblico o por
motivos militares o sociales. Lo anterior podra ubicarse en el terreno de las
competencias, para no confundir la descentralizacin con el ejercicio de las
facultades, como observa la Corte Constitucional8.
El Estado colombiano, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 de la Carta
Poltica: es un es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica
unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista.

En dicha norma se encuentra el fundamento de las competencias que de manera


expresa el constituyente le otorg a las entidades territoriales, reconocindole, en
desarrollo del principio de la descentralizacin, la autonoma, esto es, capacidad
para decidir sobre sus propios y particulares asuntos, sin desconocer con ello el
carcter unitario de la repblica, de ah que el artculo 287 de la Carta Poltica haya
consagrado:
Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, y dentro
de los limites de la Constitucin y la ley.

En tal virtud tendrn los siguientes derechos:

Corte Constitucional, sentencia de 1996 (C-534) expediente D-1171, Bogot D.C., octubre 16 de 1996, MP Dr
FABIO MORN DAZ.

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

19

1. ()
2. Ejercer las competencias que les correspondan.
3. ()

Quiere decir lo anterior, que el principio de la descentralizacin consagrado


como pilar fundamental del Estado social de derecho, se materializa en las entidades
territoriales cuando a stas se les reconoce autonoma sujeta, para efectos de su
realizacin, tal como lo establece el citado artculo 287 superior, a los lmites
impuestos por el constituyente en la Carta Poltica, y a las disposiciones de la ley:
La descentralizacin aparece, pues, como un concepto genrico que comprende diversos
grados de libertad en la toma de decisiones. Cuando ella se manifiesta, por ejemplo, en
la gestin de intereses propios mediante autoridades tambin propias y en la expedicin
de normas ajustadas a la Constitucin y a la ley, nos encontramos ante la autonoma.
(Corte Constitucional, sentencia C-571 de 1992, MP Dr. CIRO ANGARITA BARN).

IV. LIMITACIN DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD Y


AUTONOMA PARA PRESERVAR LA DEMOCRACIA
TERRITORIAL
1. Conjugacin de los principios de unidad y autonoma
Consideramos 9 que para conservar la democracia territorial, evitar las
arbitrariedades, el exceso de intervencin, de control, orientacin y evaluacin,
debera adoptarse un criterio riguroso de competencias de los organismos centrales
y descentralizados. No debera hablarse de intromisin de lo nacional en los asuntos
locales, sino de cierta conjugacin de competencias dentro del Estado unitario que
para lograrlo dispone de principios fundamentales como son la coordinacin,
concurrencia y subsidiariedad como observa la Corte Constitucional.
Coincidente con el tema anterior, ensea la Corte Constitucional 10:
La vigencia paralela de los principios de unidad y autonoma exige entonces su
realizacin armnica, no excluyente, que permita afirmar los intereses locales dentro
del marco que delimita el ordenamiento superior; pues slo as se lograr el equilibrio
requerido para, preservando el principio unitario que se consagr en la Carta Poltica
9

PENAGOS GUSTAVO, profesor titular de derecho administrativo de las universidades Catlica, Santo Toms y
Libre; La descentralizacin en el Estado unitario; Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogot, D.C., 1997, pg. 10.

10 Corte Constitucional, sentencia de octubre 16 de 1996, expediente C-534 de 1996.

20

VNIVERSITAS

como pilar fundamental del Estado, se garantice por lo menos la realizacin del ncleo
esencial de la autonoma de las entidades territoriales, protegiendo y respetando el
derecho que ellas tienen de regular los que se han denominado sus propios y particulares
intereses.

2. Los principios de armona de funciones de autoridades


nacionales y locales no deben lesionar la descentralizacin
territorial del Estado unitario
Un ejemplo evidente de armona de las funciones que emanan de la Constitucin y
de la ley, en lo relacionado con las autoridades nacionales y locales se encuentra en
la sentencia de octubre 16 de 1996, relativa a la constitucin ecolgica, en donde la
Corte dice11:
Si el constituyente hubiere querido radicar en cabeza de los municipios la facultad de
regulacin integral de los usos del suelo y de la proteccin de su patrimonio ecolgico,
descartando la intervencin del nivel nacional, no se hubiera limitado a otorgarles la
facultad reglamentaria, sino que se les hubiere reconocido una potestad normativa ms
completa que superara lo puramente reglamentario, por fuera de los lmites claramente
sealados en el artculo 287 de la C.P.

As, se da cumplimiento a lo dispuesto sobre autonoma de las entidades


territoriales en la Carta Poltica, la cual la atribuye reconocindoles a stas diversos
grados de libertad en la toma de decisiones sobre asuntos que comprometen sus
intereses propios, libertad que en todo caso, y mucho ms tratndose de proteccin
del medio ambiente y explotacin de recursos naturales, bienes que hacen parte
del patrimonio de la nacin, est supeditada al propsito de fortalecer y preservar
los intereses y bienes de la Repblica unitaria:
Es de destacar, que el Estado unitario en sentido estricto, aparece como una organizacin
centralizada en la cual los entes locales estn subordinados a l y ejercen las facultades
propias de la autonoma y la descentralizacin en diversos grados, los cuales no impiden,
en modo alguno, la centralizacin de la organizacin poltica (Corte Constitucional,
sentencia C-517 de 1992, MP Dr. CIRO ANGARITA BARN).

3. El legislador debe determinar las competencias de las


entidades territoriales
La Constitucin Poltica de 1991 defiri al legislador determinar las competencias
de las diversas entidades territoriales, por ejemplo, fijar las polticas generales para
el establecimiento de los sistemas de servicio pblico urbano.
11 Corte Constitucional, sentencia C-534 de 1996, expediente D-1171 de octubre 16 de 1996.

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

21

Pero la competencia12 que ejerce el legislador transfiriendo o determinando


competencias, debe ejercerse para materializar la unidad poltico jurdica a travs del
establecimiento de normas, como observa la Corte Constitucional, en la sentencia citada:
el establecimiento de normas en las cuales se plasman las grandes orientaciones,
directrices y polticas generales, aplicables en todo el territorio nacional que han de
regir los servicios pblicos.
Dicha competencia se fundamenta en el carcter de Repblica unitaria que tiene el
Estado colombiano, y en las atribuciones del Congreso para expedir las leyes que
regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la prestacin de los servicios pblicos,
con arreglo a los principios de coordinacin, concurrencia y subsidiariedad y sin perjuicio
de las competencias que les corresponden de manera privativa a los distintos niveles
territoriales (arts. 1, 150 23 y 288 inciso 2 de la C.P.).

V. LA AUTONOMA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES


NO IMPLICA FRACCIONAMIENTO DE SOBERANA
1. No hay fraccionamiento de la soberana con
la autonoma de las entidades territoriales
La Constitucin garantiza la autonoma de las entidades territoriales (arts. 1 y 287
de la C.P.), para la gestin de sus intereses y dentro de los lmites de la Constitucin
y la ley.
No puede ni debe hablarse de fraccionamiento de la soberana, la cual es unitiva
e indivisible (ROUSSEAU).
La doctrina anterior, la expone la Corte Constitucional al ensear13:
La autonoma administrativa y territorial no implica fraccionamiento de soberana,
entre otras razones, porque sta es, como deca ROUSSEAU, unitiva e indivisible, sobre
todo en el seno de una Repblica unitaria como lo es Colombia (art. 1 C.P.). As pues,
la autonoma propia de la descentralizacin, tanto territorial como administrativa de
servicios, se circunscribe al marco de la Repblica unitaria, dentro de los lmites que le
determinan la Constitucin y la ley. Lo anterior se deduce de los artculos 1 y 287 de la
Carta Poltica. En virtud de ello es que esta Corte ha sentado jurisprudencia sobre la
limitacin de las autonomas dentro del Estado unitario, por oposicin a lo que sucede
en un Estado compuesto.

12 Corte Constitucional, sentencia de noviembre 23 de 1995 (C-539), expediente D-813.


13 Corte Constitucional, sentencia de noviembre 3 de 1994 (C-497-A), expediente D-591.

22

VNIVERSITAS

VI. NO PUEDE HABER PAZ SOCIAL SIN AUTONOMA


DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES
1. No puede haber paz social con el desconocimiento
de la autonoma territorial
El municipalismo moderno, hunde sus races en el reconocimiento de la capacidad
de autoadministrarse y dirigirse con autoridades propias y legtimas.
Pero no puede hablarse de legitimidad, cuando se ha deteriorado la imagen de
los gobiernos territoriales, a propsito observa el profesor JAIME CASTRO14:
en primer lugar, deben citarse las situaciones polticas y jurdicas que repercuten
directamente en la vida de las administraciones departamentales y municipales a
ttulo meramente enunciativo, estas son algunas de esas situaciones: el desgaste de los
partidos y dems organizaciones que participan en las campaas y limitan su presencia
a la expedicin de los avales que solicitan los candidatos inscritos en su nombre.
Las organizaciones polticas y sociales nuevas, desafortunadamente se han contaminado
de los mismos vicios de los partidos que han buscado remplazar.

2. La mala poltica contra la descentralizacin territorial


La improvisacin, la incompetencia, malversacin, los peculados y la corrupcin,
han deteriorado el mal llamado poder administrativo territorial. La soberbia como
se maneja el erario pblico, en ocasiones, ha desfigurado la descentralizacin
territorial por falta de credibilidad y soporte democrtico.

3. Crisis de los departamentos y municipios


Consideramos que los departamentos y los municipios hicieron crisis, no como
entidades territoriales en s, sino por la aplicacin de una poltica discriminatoria,
odiosa y arbitraria en contra de las clases populares, sumando la ilegitimidad de la
clase poltica que ha intronizado el desconcierto y la confusin en los destinos
locales.

14 CASTRO, JAIME, La cuestin territorial; Editorial Oveja Negra, 1 edicin, abril de 2002; Bogot, D.C., pgs.
14, 15 y 16.

LA DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL EN EL ESTADO UNITARIO

23

4. Paz social y autonoma territorial


Para construir la paz social, debemos forjar una sociedad ms justa e igualitaria,
devolvindole a las entidades territoriales lo que lenta e imperceptiblemente le ha
quitado el excesivo centralismo. Podramos decir que si no se corrige lo anterior,
ser intil seguir hablando de descentralizacin territorial en el Estado unitario.

CONCLUSIONES
1. La descentralizacin territorial en el Estado unitario, encuentra fundamento en
la Constitucin Poltica de 1991.
2. Debe existir armona entre la descentralizacin territorial y el Estado unitario,
por cuanto no hay incompatibilidad entre las dos figuras jurdicas.
3. No hay, propiamente, una descentralizacin pura sino formas aproximadas.
4. En Colombia, tcnicamente, lo que existe es una desconcentracin administrativa
y territorial.
5. Permanece la frmula de la Constitucin Poltica de 1886 de centralizacin
poltica y descentralizacin administrativa.
6. Se deben limitar los principios de unidad y autonoma, para preservar la
democracia territorial.
7. La autonoma de las entidades territoriales no implica fraccionamiento de
soberana, por ser sta unitiva e indivisible.
8. La mala poltica, las reformas parciales, la corrupcin y la malversacin de los
dineros pblicos va en contra de la autonoma territorial, por cuanto deslegitima
los rganos directivos.
9. No llegaremos a la paz social sin autonoma de las entidades territoriales.

BIBLIOGRAFA
CASTRO, JAIME, La cuestin territorial, Editorial Oveja Negra, 1 edicin, abril de 2002; Bogot,
D.C., 191 pgs.

24

VNIVERSITAS

Corte Constitucional, sentencia de 1996 (C-534) expediente D-1171, Bogot D.C octubre 16 de
1996, MP Dr FABIO MORN D.
Corte Constitucional, sentencia de noviembre 23 de 1995 (C-539), referencia: expediente D-813, MP:
Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL.
Corte Constitucional, sentencia de noviembre 3 de 1994 (C-497-A), expediente D-591.
DIEDERICHS, OLIVIER; LUBEN, IVN, La dconcentration, Ed. Presses Universitaires de France; 1 dition:
mai 1995, 128 pgs.
HAURIOU, ANDR, Derecho constitucional e instituciones polticas, Editorial Ariel, Barcelona, Espaa,
2 edicin, mayo de 1980, 1100 pgs.
Ley 489 (diciembre 2 de 1998), artculos 41 y 56, Normas sobre la organizacin y funcionamiento de
las entidades del orden nacional.
PENAGOS GUSTAVO, profesor titular de derecho administrativo de las universidades Catlica, Santo
Toms y Libre; La descentralizacin en el Estado unitario; Ediciones Doctrina y Ley Ltda.,
Bogot, D.C., 1997, 438 pgs.
RODRGUEZ R., LIBARDO, Derecho administrativo general y colombiano; 10 edicin; Editorial Temis;
Bogot, D.C., 1998, 470 pgs.
VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo; 11 edicin, Editorial Temis S.A., Bogot, D.C.,
1997, 381 pgs.

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA

LA LEY 80
Y LA TEORA ECONMICA
Yuri Gorbaneff*

RESUMEN

Fecha de recepcin: 25 de marzo de 2003.

La contratacin pblica de obras de infraestructura en Colombia es conflictiva,


poco eficaz y eficiente. Casi sin excepcin las grandes obras de infraestructura
terminan en los tribunales. Varios factores conspiran para que sea as. Estos
factores tienen un denominador comn: cierta desatencin a la teora
econmica por parte de los autores de la Ley 80 de 1993. Mi objetivo general
consiste en encontrar las causas del problema y formular recomendaciones
de poltica dirigidas a mejorar el proceso de contratacin pblica en Colombia.
Mis objetivos especficos son:

Disear un modelo formal de la estructura de las organizaciones estatales


encargadas de construir obras de infraestructura.

Formular las condiciones, cundo a una entidad estatal le conviene la


integracin vertical y cundo le conviene subcontratar bienes y servicios.

Hacer el anlisis econmico de la Ley 80.

Empiezo con el resumen de la literatura sobre el problema de los costos de


transaccin y su papel en la seleccin de la estructura ptima de la
organizacin. Segunda seccin describe el marco legal en que transcurre la
contratacin de las obras de infraestructura en Colombia. Tercera seccin
presenta el modelo de la contratacin en trminos de la teora de juegos. La
solucin del juego permite formular las condiciones de la integracin vertical
y la subcontratacin. Termino con la discusin de estos hallazgos exploratorios
y las conclusiones.

Departamento de Administracin, Pontificia Universidad Javeriana, yurigor@javeriana.edu.co

25

26

VNIVERSITAS

ABSTRACT
Public contracting in Colombia is conflicting and inefficient. Big
infrastructure works finish in the courts almost without exception. My
aim consists in finding the causes of the problem and in formulating
recommendations in order to improve the public contracting in Colombia.
My specific aims are: to design a formal model of the state contracting
and to formulate the conditions of vertical integration and subcontracting.
I begin with the summary of literature on the transaction costs economics
and its role in the selection of the optimal structure of organizations. The
second section describes the legal frame in which contracting of
infrastructure projects take place in Colombia. The third section presents
the game theoretic model of contracting. The solution of the game allows
formulating the conditions of vertical integration and subcontracting. I
finish with the discussion of these exploratory findings and the
conclusions.

SUMARIO
RESUMEN DE LITERATURA
LA LEY 80
HIPTESIS
MODELO DE LA CONTRATACIN CON EL OPORTUNISMO
DISCUSIN
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA

RESUMEN DE LITERATURA
El problema de la contratacin, tcnicamente hablando es el problema de la
seleccin de la estructura organizacional ptima. Los gerentes resuelven un
problema recurrente: producir un insumo ellos mismos o comprarlo? Construir

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA

27

una obra ellos mismos o subcontratar la construccin con una empresa


especializada? Mantener una empresa propia de construccin o privatizarla y
subcontratar las obras? La primera poltica es la integracin vertical, la segunda
es la subcontratacin. El concepto de la integracin vertical tiene su origen en el
de la cadena productiva, que une a los fabricantes de insumos con los fabricantes
de productos que compran estos insumos. Los fabricantes de insumos y los
fabricantes de producto final forman parte de la cadena productiva. La cadena
productiva se representa como una cadena que va desde arriba (insumos) hacia
abajo (productos y consumidores finales). La eleccin de la estructura de la
empresa es una de las decisiones que determinan su competitividad. Los gerentes
de manera constante analizan y resuelven este problema, eligiendo la estructura
ptima entre una gama de oportunidades 1. En un extremo de esta gama se
encuentra la integracin vertical, o la produccin propia de los bienes y servicios,
que es lo mismo. En otro extremo se encuentra la subcontratacin de los bienes
y servicios.
La teora econmica explica la integracin vertical, ceteris paribus, dentro
del marco de la teora de los costos de transaccin. Si bien la idea intuitiva de
la existencia de los costos de transaccin por primera vez aparece en las obras
de los economistas que han escrito sobre la teora monetaria, como M ILL y
H ICKS , quienes empezaron a hablar del dinero como el lubricante de
transacciones2, el primer autor quien plantea este tema es RONALD COASE. Desde
COASE la teora de costos de transaccin es la herramienta intelectual clave
para entender el origen de la organizacin y su estructura. Si el mecanismo de
precios brinda toda la coordinacin necesaria, por qu existe empresa? Cules
son las fronteras de las empresas? COASE ofrece unas respetas sencillas y
aclaradoras. La razn principal porque es conveniente establecer las empresas,
es el costo del uso del mecanismo de precios. Para realizar una transaccin,

GROSSMAN SANFORD; OLIVER HART, The costs and benefits of ownership, Journal of Political Economy,
94(4), August, 1986, pgs. 691-719; KLEIN,BENJAMIN, Why hold ups occur: the self enforcing range of
contractual relationships, Economic Inquiry, vol XXXIV, July 1996, pgs. 444-463.
MASKIN,ERIC; MOORE, JOHN, Implementation and renegotiation, Review of Economic Studies, 66, 1996,
pgs. 39-56; PAROUSH, JACOB; PRAGER, JONAS, Criteria for contracting - out decisions when contractors can
deceive, Atlantic Economic Journal, December 1999, v. 27 (4) pgs. 376-383.
URIBE, ELSA MARGARITA, La teora de costos de transaccin y la fijacin de los lmites organizacionales al
otro lado de las fronteras nacionales, Innovar 16, julio - diciembre 2000, pgs. 105-118; WILLIAMSON, OLIVER,
Markets and hierarchies: analysis and antitrust implications, a study in the economics of internal organization,
New York, Free Press, 1983.

FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 62.

28

VNIVERSITAS

entendida como la transferencia del bien o servicio a travs de un interfase


tecnolgicamente separable 3 en el mercado, el agente necesita descubrir a la
contraparte, con quin hacer la transaccin, informarla de su deseo de realizar
la transaccin, de las condiciones, negociar las condiciones, redactar el contrato,
emprender inspecciones y verificar que las condiciones del contrato estn
observadas. Quiere decir incurrir en los costos de bsqueda, negociacin,
decisin, monitoreo e imposicin.
Uno de los tipos de costos de transaccin identificados por C OASE, es el
costo de la negociacin del contrato. En el caso ideal, todo lo relevante a una
transaccin es acordado antes de realizarla. Todas las contingencias se escriben
en los contratos. No hay incertidumbre, no hay necesidad de renegociar las
condiciones. La teora de los costos de transaccin aterriza este cuadro ideal4.
WILLIAMSON identifica los costos de transaccin relevantes para nuestro caso.
Son los costos de transaccin ex ante, quiere decir los costos de la negociacin
del contrato, la formulacin de las contingencias y las responsabilidades de
los agentes y los costos de transaccin ex post, es decir, los costos que surgen
como consecuencia del oportunismo de los agentes y de la renegociacin, del
establecimiento del mecanismo de arbitraje y de la imposicin de los acuerdos.
A qu se debe la existencia de estos costos? Segn SIMON5 la persona es racional
slo intencionalmente. En la realidad la persona tiene la racionalidad limitada.
Este fenmeno hace que la negociacin sea costosa y obliga a los agentes a
ahorrar los costos de transaccin, tanto ex ante, como ex post.
C OASE formula la hiptesis de que si se crea una empresa, la cantidad de los
contratos que hay que hacer, se reduce significativamente. Esto es importante,
porque representa un ahorro de la racionalidad limitada. Las empresas surgen
con mayor probabilidad en un ambiente caracterizado por la incertidumbre,
cuando el contrato clsico tipo spot es insatisfactorio. Una empresa se va a
expandir hasta que el costo marginal de organizar una transaccin adicional
dentro de la empresa sea igual al costo marginal de organizarla en el mercado6.
De aqu viene la definicin neoinstitucional de la empresa: es un conjunto de
contratos que regulan las transacciones fuera del mercado entre los propietarios

WILLIAMSON, OLIVER, Las instituciones econmicas del capitalismo, Mxico, FCE;1989, pg. 41.

Op. cit.

SIMON, HERBERT, El comportamiento administrativo, Aguilar, Madrid,1972.

COASE, RONALD, La empresa, el mercado y la ley, Alianza, Madrid, 1994, cap. 2 La naturaleza de la empresa,
pg. 42.

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA

29

de los recursos, quienes forman la empresa en condiciones de la informacin


asimtrica y la racionalidad limitada7.
Los contratos son los compromisos asumidos voluntariamente, obligatorios
legalmente. La teora de los costos de transaccin sugiere que los contratos van a
tener diferentes grados de la completitud. Un contrato es completo, cuando es
contingente, quiere decir, cuando las partes prevn todas las contingencias y las
escriben en el contrato, cuando la informacin entre los agentes es simtrica, cuando
es obligatorio legalmente y es posible su imposicin por una corte, la informacin
es verificable por los terceros, la ejecucin es perfecta y no hay necesidad de
dispositivos protectores contra oportunismo. Cuando estas condiciones no se
cumplen, se trata de un contrato incompleto. El origen de la incompletitud
contractual es mltiple.
En un primer trmino, es la asimetra de la informacin. Es el mismo problema,
del cual se ocupa la teora de agente principal. En un segundo trmino, el origen de
la incompletitud es la especificidad de los activos que genera el peligro del hold
up. El contrato prev que las partes tienen que hacer cierta inversin especfica.
Una vez firmado el contrato y hecha la inversin especfica, alguno de ellos puede
obtener el poder monoplico sobre el otro (hold up). Este poder surge a pesar de
que ex ante haya una competencia perfecta y la licitacin para el caso de la
contratacin estatal. La tercera fuente de la incompletitud es el costo de la
negociacin. La solucin para el peligro del oportunismo y de hold up es un contrato
completo. Pero su negociacin es costosa debido al nmero infinito de contingencias
que los agentes tienen que prever. Cuanto ms complejo es el ambiente, ms costoso
es redactar un contrato completo8. Los agentes tienen el incentivo de reducir el
grado de la completitud del contrato y de ahorrar los costos de transaccin ex ante.
Pero al ahorrar costos ex ante, el agente dueo de la obra se expone al peligro de
una conducta oportunista por parte de la contratista. El oportunismo de la contratista
aumenta el costo de transaccin ex post. Lo que obliga al dueo a balancear entre
los dos costos9.

FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 327.

SAUSSIER, STAPHANE, Transaction cost and contractual incompleteness: the case of Electricite de France,
Journal of Economic Behavior and Organization, vol. 42, 2000, pgs. 189-206.

CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an empirical analysis of the
air force procurement, Rand Journal of Economics, vol. 24(1) Spring 1993 Economic Behavior and
Organization, vol. 42, pgs. 189-206.

30

VNIVERSITAS

En cuarto trmino, es la inverificabilidad de las contingencias por la tercera


parte. Algunas contingencias que van a surgir, van a ser obvias y verificables. Pero
va a haber otras que no son verificables. Esto ocurre en los casos de la inversin
especfica, confianza etc.10.
Como resultado los contratos reales se hacen incompletos en distinto grado. Un
contrato real se puede ubicar en un punto del continuum que va desde la completitud
total a la incompletitud total11.
CROCKER y REYNOLDS utilizan el caso de la contratacin que realiza el Gobierno
americano cuando adquiere motores para aviones militares, para estudiar los efectos
de la incompletitud contractual sobre el carcter del contrato. Para ellos y de acuerdo
con la teora de los costos de transaccin, el grado de la completitud de contratos,
elegida por las partes, refleja el deseo de las partes de minimizar el costo de la
transaccin. El contrato es incompleto cuando los agentes no son capaces de
comprometerse a cierta divisin de la ganancia adicional resultado de la
transaccin antes de hacer sus decisiones no observables sobre la inversin.
Como resultado las utilidades poscontractuales tienen que ser redistribuidas ms
tarde, en le proceso de la renegociacin. Pero la perspectiva de la renegociacin
distorsiona los incentivos de los agentes a invertir y disminuye las ganancias
comunes de los dos agentes. Las partes tratan de superar el oportunismo ex post y
el desincentivo a invertir a travs de un contrato ms completo. Pero esto tiene un
costo; el de preparar un contrato contingente ex ante.
Cuando las partes contemplan una transaccin que se va a regir por un contrato
a largo plazo, los agentes deben elegir, qu tan explcitas deben aparecer en el
contrato sus obligaciones. Se trata del grado de la completitud del contrato. Si el
grado de la completitud se puede expresar como un nmero que va de cero a uno,
la situacin se representa as:

10 FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 233.
11 Op. cit., pg. 143.

31

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA

Contrato incompleto: costos ex ante y ex post


(CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an
empirical analysis of the air force procurement, Rand Journal of Economics, vol.
24(1) Spring, 1993)
MC(w) costo de negociacin ex ante
como funcin del grado de
incertidumbre ambiental w

Costo

MB(L) costo de negociacin


ex post como funcin de
grado de oportunismo
0

1
Grado de completitud contractual

Donde
w = es el grado de la complejidad ambiental.
L = es el grado del oportunismo de la empresa contratista.
Cuando sube el grado del oportunismo de la contratista, ocurre el traslado de la
curva MB(L) hacia arriba. En este caso el punto del equilibrio se traslada a la
derecha. A mayor oportunismo de la contratista, el contrato debe ser ms completo.
Sabiendo que la contratista es oportunista, el comprador va a tratar de hacer el
contrato ms completo12. Pero esto hace que el contrato le vaya a costar ms. El
resultado de esta situacin consiste en que las partes van a preferir ahorrar el costo
de la negociacin ex ante y wait and see, que va a pasar, en la esperanza de poder
renegociar el contrato.
De aqu surge el tema central en la literatura sobre el contrato incompleto: el
tema de la renegociacin13. Cuando ocurre la contingencia, a las partes les toca

12 CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an empirical analysis of the
air force procurement, Rand Journal of Economics, vol. 24(1) Spring 1993, pg. 129.
13 MASKIN, ERIC; TIROLE, JEAN, Unforeseen contingencies and incomplete contracts, Review of Economic
Studies, 66, 1999, pgs. 83-114; TIROLE, JEAN, Incomplete contracts: where do we stand?, Econometrica,

32

VNIVERSITAS

enfrentarla sin una claridad en cuanto a la responsabilidad recproca. El hecho de


la renegociacin ofrece un espacio para el oportunismo, porque para este momento
los agentes han hecho las inversiones especficas. Al renegociar el contrato, se
redistribuyen los costos y los beneficios. Esto no tendra ninguna consecuencia
indeseable si la empresa contratista no tuviera que hacer la inversin especfica.
Una vez realizada la inversin especfica, la empresa contratista queda en una
posicin negociadora dbil, porque ocurre lo que en la literatura se llama hold up.
Quiere decir, la contratista queda expuesta a la posibilidad de ser explotada por la
empresa compradora. La renegociacin es la ocasin adecuada para esto. En la
renegociacin la empresa compradora va a utilizar su nuevo poder negociador para
extorsionar a la contratista y dividir las ganancias por lo menos segn NASH. La
literatura sugiere aplicar la solucin de negociacin de NASH siempre en estos casos,
a pesar de posibles diferencias en el balance del poder14. El futuro proyecta sombra
al presente y la contratista, presintiendo la renegociacin y la divisin de las
utilidades, hace una inversin menor de la esperada. Salen perdiendo tanto el
comprador, como la contratista, predice la teora. La recomendacin es la integracin
vertical15. Siguiendo a GROSSMAN y HART, MASKIN y MOORE muestran que en
condiciones de la renegociacin, no existe el contrato que devuelva a la contratista
ms del 50% de las ganancias adicionales que la transaccin produce al comprador.
Esta circunstancia disminuye el incentivo de la contratista de incurrir en el costo
de la inversin especfica16.
Otra circunstancia desmotiva a la contratista, y es el mencionado hold up. KLEIN
analiza la naturaleza del hold up en el caso de la adquisicin de Fisher Body por
General Motors. Segn l, la compra ha sido motivada por el problema de hold up.
Incluso si adoptamos la versin del caso que ofrece C OASE, igual toca reconocer
que la decisin de SLOAN de adquirir Fisher Body ha sido motivada por la expectativa
de reducir los altos costos de transaccin que se registraban en el mercado17.
En la literatura se hacen intentos de formular las condiciones de la
subcontratacin o la integracin vertical. PAROUSH y PRAGER muestran que las

vol. 67, n 4, July 1999, pgs. 741-781; SEGAL, ILYA, Complexity and renegotiation: a foundation for incomplete
contracts, Review of Economic Studies, 66, 1999, pgs. 57-82.
14 FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of Michigan
press, 1998, pg. 158.
15 GROSSMAN SANFORD, OLIVER HART, The costs and benefits of ownership, Journal of Political Economy,
94(4), August 1986, pgs. 691-719.
16 MASKIN, ERIC; MOORE, JOHN, Implementation and renegotiation, Review of Economic Studies, 66, 1999,
pg. 47.
17 KLEIN, BENJAMIN, Why hold ups occur: the self enforcing range of contractual relationships, Economic
Inquiry, vol. XXXIV, July 1996, pgs. 444-463.

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA

33

organizaciones de manera permanente evalan la situacin y deciden si producir o


subcontratar cierto producto o servicio. Esto implica decidir si continuar la
produccin propia o transformarse en una entidad supervisora y transferir la
responsabilidad de la produccin al contratista. El proceso de la transferencia de
la funcin productiva no es simple, ya que la naturaleza del negocio puede requerir
un contrato incompleto entre el comprador y la contratista. El contrato incompleto
hace difcil y a veces imposible e impracticable el monitoreo. El contrato incompleto
hace que incluso si la contratista o el comprador violan el acuerdo, la tercera parte
no puede ver la violacin de manera clara y no puede imponer el contrato original.
La incompletitud del contrato conduce a la renegociacin de los trminos del
contrato. Resultado es que las partes que participan en un contrato incompleto
tienden a subinvertir y comportarse de manera oportunista18. Los autores hacen
una crtica argumentada del empleo de la teora de la agencia para el diseo del
contrato ptimo. Objetivo del modelo de la agencia es disonar un ptimo contrato
desde el punto de vista de los incentivos. Un ptimo contrato minimiza la renta del
agente y maximiza su esfuerzo19. Este enfoque, llevado a la prctica de las compras
gubernamentales, puede producir un modelo de una subasta ptima, dirigida a
extraer el mximo de la renta del contratista. Pero esto no resuelve el problema de
la seleccin de la estructura organizacional ptima, subcontratacin (privatizacin)
o integracin vertical.
Por qu la teora del agente principal no es suficiente para abordar el tema de
los criterios de la integracin vertical? Porque esta teora asume que las partes
tienen la racionalidad completa y son capaces de prever las contingencias. Ellos
negocian y firman el contrato de una vez para siempre. En este sentido el contrato
que se firma en el marco de la teora de la agencia es un contrato completo. La
literatura de los costos de transaccin critica este enfoque, porque sus proponentes
no toman en cuenta la especificidad de los activos ni el oportunismo. Al unirse a
estas crticas, PAROUSH y PRAGER colocan la discusin del tema de los criterios de la
integracin vertical sobre un fundamento terico adecuado, que es el contrato
incompleto. Sin embargo, en su propio modelo, el cual es muy interesante, se
concentran en una sola faceta del proceso de la contratacin. Esta faceta es la
posibilidad del engao del comprador por parte de la empresa contratista. La decisin
del comprador se optimiza de acuerdo con esta posibilidad. No se modelan
explcitamente los costos de transaccin que acompaan el proceso de la seleccin
de la estructura ptima.

18 PAROUSH, JACOB; PRAGER, JONAS, Criteria for contracting - out decisions when contractors can deceive,
Atlantic Economic Journal, December 1999, vol. 27(4) pgs. 376-383.
19 SAPPINGTON, DAVID, Incentives in principal - agent relationships, Journal of Economic Perspectives, 5(2)
Spring, 1991, pgs. 45-66.

34

VNIVERSITAS

En el presente trabajo la teora del contrato incompleto sirve de fundamento


para disear un modelo formal que pretende representar directamente los costos de
transaccin y establecer las condiciones de la integracin vertical y de la
subcontratacin en la industria colombiana.

LA LEY 80
El marco legal en que transcurre la contratacin estatal en Colombia, es la Ley 80
de 1993. Segn la ley, con la ejecucin de los contratos, las entidades estatales
buscan el cumplimiento de los fines y la prestacin de los servicios sociales, gracias
a la participacin de los particulares, los cuales obtienen utilidades al desarrollar y
cumplir con estos fines (art. 3). La ley expone los derechos y los deberes del Estado
y de los contratistas. El Estado tiene el deber y el derecho a exigir:
La ejecucin idnea y oportuna tanto de los contratistas como de s mismo.
Gestiones de reconocimiento, garantas y cobro de sanciones.
Solicitar la actualizacin o revisin de precios cuando afecten el equilibrio
econmico o financiero del contrato.
Revisin peridica de las obras ejecutadas para verificar las calidades ofrecidas,
y en caso contrario, tomar las acciones de responsabilidad cuando no se cumplan.
stas deben realizarse por lo menos una vez cada seis meses, durante el trmino
de vigencia de las garantas.
Adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones tcnicas,
econmicas y financieras durante el desarrollo y ejecucin del contrato ya sea
realizado por licitacin, concurso o contratacin directa (art. 4).
Entre los derechos de los contratistas conviene destacar el derecho a recibir la
remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique
durante al vigencia del contrato. Los contratistas van a tener derecho a que la
administracin les restablezca el equilibrio de la ecuacin econmica del contrato
a un punto de no prdida por la ocurrencia de las situaciones imprevistas que no
sean imputables a los contratistas (art. 5, prrafo 1).
En la parte I De las disposiciones generales se establecen los requisitos que
deben cumplir las personas y entidades para contratar con el Estado y las
inhabilidades correspondientes, los medios que puede utilizar las entidades estatales
para el cumplimiento del objeto contractual, las reglas de la modificacin unilateral

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA

35

de los contratos, la terminacin unilateral, la caducidad y sus efectos, el |registro


de los proponentes, la clasificacin y calificacin de los inscritos, los boletines de
informacin de licitaciones, las responsabilidades de los empleados estatales y de
los contratistas.
La parte II De los principios de la contratacin estatal establece los
lineamientos generales, como la transparencia del proceso de la contratacin (art.
24), la economa (art. 25) y otros, entre los cuales se debe destacar el art. 27 y 29.
El art. 27 repite y ampla el art. 5, prrafo 1, y dice que la ecuacin contractual
debe mantener la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos
al momento de proponer o de contratar. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe
por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes van a adoptar medidas
necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos las partes van a suscribir
acuerdos y pactos necesarios. De esta manera el art. 27 orienta a los actores a la
renegociacin de los contratos. Se reconoce explcitamente la necesidad e incluso
la obligacin de las partes de renegociar el contrato redactado con tanto cuidado
segn las disposiciones clsicas de la ley.
Otro artculo importante es el 29, que establece los criterios para la seleccin
objetiva de contratistas. La seleccin se considera objetiva cuando se escoge el
ofrecimiento ms favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideracin factores de afecto o de inters y en general cualquier clase de
motivacin subjetiva (art. 29). El artculo enumera los factores de escogencia:
experiencia, organizacin, equipos, plazo, precio y la ponderacin precisa, detallada
y concreta de los mismos. Como los nicos factores de escogencia medibles son el
precio y los plazos, los tres primeros (experiencia, organizacin, equipos) fcilmente
pueden caer en el mbito de factores de afecto o de inters y no ser tomados en
cuenta a la hora de escoger.
El art. 30 describe en detalle la estructura de los procedimientos de seleccin,
cuya esencia es la organizacin de la licitacin.
Otras partes de la ley tratan: III Del contrario estatal, IV De la nulidad de los
contratos, V De la responsabilidad contractual, VI De la liquidacin de los
contratos, VII Del control de la gestin contractual, VIII De la solucin de las
controversias contractuales, IX De las disposiciones varias.
Se ve que la ley est inspirada en la teora econmica clsica con sus supuestos
de la racionalidad ilimitada, informacin perfecta y gratuita, la imposicin perfecta
y gratuita de lo pactado, que permiten elegir las mejores propuestas ex ante. A
pesar de esto en la ley se encuentran algunos elementos que hacen pensar que las
ideas neoinstitucionalistas tambin estaban tomadas en cuenta. Por ejemplo, la

36

VNIVERSITAS

idea de que la ecuacin contractual debe mantener la igualdad o equivalencia entre


los derechos y obligaciones surgidas en el momento de la firma del contrato y la
entrega del producto. Si esta igualdad o equivalencia se rompe por causas no
imputables a quien resulte afectado, las partes van a adoptar medidas necesarias
para su restablecimiento. Para tales efectos las partes van a suscribir acuerdos y
pactos necesarios (art. 5, prrafo 1 y art. 27). De esta manera la ley orienta a los
actores a la renegociacin de los contratos. Se reconoce explcitamente la necesidad
e incluso la obligacin de las partes de renegociar el contrato redactado con tanto
cuidado segn las disposiciones clsicas de la ley.

HIPTESIS
Segn la teora del contrato incompleto, el Estado, al tomar la decisin de
subcontratar una obra de infraestructura, recorre un camino que se describe bien
dentro del paradigma clsico. En la etapa precontractual se da el proceso de la
licitacin que garantiza la seleccin de una propuesta competitiva. Sin embargo,
en la etapa poscontractual la naturaleza del negocio sufre cambios y el paradigma
de la competencia perfecta deja de explicar la situacin. El contrato que se firma es
un contrato incompleto, porque los actores no son capaces de prever todas las
contingencias. El contrato incompleto supone la renegociacin. El hecho de la
renegociacin distorsiona los incentivos de los agentes. Por un lado, disminuye el
incentivo del gobierno de realizar la inversin especfica en la exploracin en la
etapa del diseo de la obra. Por otro lado, impulsa a la constructora a comportarse
de manera oportunista en la renegociacin. Dos variables, y en esto voy a seguir a
CROCKER y REYNOLDS, entran a desempear el papel clave: el grado de la completitud
del contrato y el grado de la complejidad ambiental.
Hiptesis 1: cuanto ms completo es el contrato, menos espacio queda para el
oportunismo de la empresa contratista. Pero eso el comprador va a tratar de aumentar
el grado de la completitud contractual.
Hiptesis 2: cuanto ms complejo es el ambiente, ms costoso es negociar un
contrato. De aqu los agentes van a tratar de ahorrar los costos de transaccin ex
ante y van a disminuir el grado de la completitud del contrato.
Hiptesis 3: conocida la complejidad del ambiente y el oportunismo de la
contratista, se puede calcular el grado ptimo de la completitud contractual y
establecer las condiciones de integracin vertical y subcontratacin.

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA

37

MODELO DE LA CONTRATACIN CON EL OPORTUNISMO


Voy a representar la situacin como un juego dinmico en dos etapas entre el
gobierno y la contratista.
Convenciones:
w=

grado de la complejidad ambiental. 0<w<1.

L=

grado del oportunismo de la Contratista. 0<L<1.

a=

precio de la obra contratado.

b=

el costo de la obra presupuestado internamente por la contratista. Este


costo se da en la realidad slo si la complejidad ambiental (w) es
igual al cero. Cuando w>0, el costo real sube por encima de lo
presupuestado y se hace b(1+w).

b(1+w) =

el costo real documentado, que la contratista va a poder exigir al


gobierno al renegociar el contrato.

b(1+L) =

costo de la obra, que va a presionar la contratista en la renegociacin.

h=

el costo de la obra para el gobierno en el caso de la produccin propia.

P=

grado de completitud del contrato. 0<p<1.

Primero acta el gobierno, quien elige el grado de la completitud contractual


(p). Luego acta la contratista y elige el grado del oportunismo (L). Se encuentran
las estrategias de equilibrio. Se trata de un juego tipo Stackelberg. Primero se
optimiza la estrategia de la contratista.
1. Funcin de utilidad de la contratista
1
1 2
MaxS = (a b) p + (1 p [(a b) + (b (1+L) b (1 +w)]
L
2
2
L

(1)

38

VNIVERSITAS

Comentario:
(a - b)p Contratista va a recibir el ingreso igual al precio contratado (a) menos
el costo (b). La contratista va a recibir este ingreso en la medida, en que el contrato
es completo.
En la medida, en que el contrato es incompleto, la contratista va a recibir otro
tipo de ingreso. Ella va a recibir el precio contratado menos el costo real que ha
gastado (b(1+w)). Como este costo supera su costo proyectado inicial (b), la
contratista va a renegociar el contrato inicial. La renegociacin va a transcurrir
segn NASH y la contratista va a ganar
1
(b (+L) b (1+w))
2
Que es la mitad de la diferencia entre el costo inflado por la actitud oportunista
de la contratista y el costo real. Este ingreso va a depender del grado del oportunismo
de la contratista (L) y de la complejidad del ambiente (w). Esta ganancia se da en
la medida en que el contrato es incompleto.
Finalmente, de la utilidad de la contratista hay que restar el costo de negociacin
ex ante, que depende del grado de su oportunismo (1/2 L^2).
Condiciones de primer orden permiten establecer L*
L* =

b (1 - p)

(2)

Condiciones de segundo orden se cumplen (la segunda derivada es -1).


Comentario: en (2) se observa la relacin esperada negativa entre (p) y (L). A
mayor completitud contractual (p), menos oportunismo (L).
2. Funcin del gobierno
MaxG = p (h a) + (1 p) [h a (1+L) p

1
2

(b (1+ L) - b (1+w))]

(3)

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA

39

Sustituyendo (2) en (3):


b (1-p) 1
b (1-p)
MaxG = p (h a) + (1 p) [h a (1+
) - (b (1+
) - b (1+w))] (4)
2
p
2
2
Condiciones de primer orden permiten establecer p*
P* = 1

w
2a+ b

(5)

Condiciones de segundo orden se cumplen, segunda derivada es


b (2a + b)
2
Comentario:
1. En (5) se observa una relacin esperada negativa entre (p) y (w). Cuanto ms
grande es la complejidad ambiental (w), ms pequeo se hace (p), reflejando el
costo de negociacin ex ante.
2. El modelo muestra la existencia de la relacin esperada entre (p) y (L). Esto se
puede deducir de la ecuacin (2). La relacin entre el grado de la completitud
contractual (p) y el grado del oportunismo (L) es negativa. Cuanto ms completo
es el contrato, menos espacio queda para el oportunismo de la contratista. Esto
est de acuerdo con la teora.
Comparacin de los resultados del gobierno en casos de la produccin interna y
de la subcontratacin con el contrato ptimo.
La utilidad del gobierno en caso de la produccin propia (Gh) se puede expresar
as:
Gh = a - h
En palabras se trata de la comparacin de los costos de la produccin interna
(h) y el de la subcontratacin (a). Cuanto ms grande es la expresin, ms le conviene
al Estado a producir la obra internamente. Esta expresin se debe comparar con la
utilidad del gobierno en caso de la subcontratacin (3). Sustituyendo (5) en (3)
obtenemos la utilidad del gobierno en caso de la contratacin en el mercado:

40

VNIVERSITAS

Gm =(1

1
w
w
) (h a)+(1 (1
)) [h a (1+L)- (b (1+ L)-b (1+w))]
2a + b)
2a - b)
2

Ahora hay que comparar Gh con Gm. La hiptesis: al gobierno le conviene


producir internamente cuando Gh > Gm . Quiere decir, cuando se cumple la
desigualdad:
1
w
w
a-h>(1)(h-a) + (1-(1))[h a (1+L) - (b (1+ L) - b (1+w))]
2a + b)
2a - b)
2
Quiere decir, cuando se cumple la condicin:
h<

8a2 + 2a(2b+Lw) + bw(1-w)

(6)

4(2a+b)

DISCUSIN
El modelo terico muestra que el contrato de construccin de obras de infraestructura
es un contrato incompleto. Si es as, pierden sentido los artculos de la Ley 80,
basadas en el enfoque econmico clsico, que reglamentan el proceso y las
condiciones de la escogencia del mejor proponente. La teora neoinstitucional dice
que no se puede saber que propuesta es mejor con base en las condiciones iniciales
que las partes someten a la licitacin, por una razn contundente: estas condiciones
se van a renegociar. De aqu la variable ms importante no es el precio de la oferta
y ni siquiera la capacidad tcnica, sino la reputacin de la contratista y la perspectiva
de una futura interaccin con ella. Estas circunstancias son mucho ms importantes
porque permiten establecer un ambiente de cooperacin con la contratista, clave
para el xito de la renegociacin.
Las ecuaciones del modelo confirman deductivamente los postulados de la teora
de costos de transaccin aplicados al contrato. Cuando el ambiente (w) es complejo
y no previsible, las partes van a tratar de disminuir el grado de la completitud del
contrato. Ellas van a preferir un contrato muy general, tipo declaracin de
intenciones, para luego sobre la marcha ajustar sus trminos a la realidad. Otro
postulado terico tambin se confirma: cuanto ms completo es el contrato, menos
espacio queda para el oportunismo de la contratista. En este sentido el gobierno va
a tratar de redactar un contrato ms completo posible, dadas las restricciones en
cuanto a su capacidad de prever el futuro.

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA

41

Cuando el grado de oportunismo de la contratista (L) y el grado de la complejidad


del ambiente (w) son conocidos, es posible calcular el grado ptimo de la
completitud contractual (p*). Pero cuando se calcula la utilidad del gobierno con
el contrato ptimo (p*) y se formulan las condiciones de la integracin vertical o
subcontratacin (6), los resultados no son intuitivos. La expresin (6) simplemente
dice lo siguiente: si el contrato es ptimo, ninguna de las variables ejerce un efecto
contundente sobre la decisin del gobierno. Por ejemplo, el costo inicial de la obra
(b) est presente en el numerador como positivo y negativo, y adems est en el
denominador. Lo mismo pasa con el precio inicial que pide la contratista por la
obra (a) y con el grado de la complejidad del ambiente (w). Parece que si el gobierno
elige el contrato ptimo, se hace capaz de neutralizar todos los factores adversos y
maximizar sus utilidades a pesar del oportunismo y un ambiente impredecible. De
aqu se puede concluir que cuando el contrato es ptimo (p*) no existen ventajas
de la integracin vertical y es preferible la subcontratacin. Esto es muy parecido
a lo que manda la Ley 80. La ley en ningn momento pide que los empleados
realicen una comparacin entre la produccin propia y la subcontratacin, sino
simplemente parte del supuesto de que el Estado no es capaz de construir obras de
infraestructura y tiene que subcontratarlas. Sin embargo la coincidencia es slo
aparente. Qu es lo que dice la expresin (6)? Si el contrato es ptimo, no existen
ventajas en la integracin vertical y es preferible subcontratar la obra. Aqu lo
importante es el contrato ptimo. Es ptimo el contrato que ofrece la Ley 80? La
respuesta es negativa por una simple razn. La ley ofrece un solo grado de la
completitud de contrato para todas las situaciones. Es un contrato incompleto sujeto
a la renegociacin de los plazos y el precio. Para ser ptimo, el grado de la
completitud del contrato tiene que ser ajustable para cada situacin. CROCKER y
REYNOLDS muestran una posible solucin que se aplica en la adquisicin de motores
para aviacin americana, donde el gobierno elige entre una gama de seis tipos de
contrato segn su completitud20. Se puede hacer dos conclusiones.
Primero, el tipo de contrato nico que ofrece la Ley 80, no es ptimo. No es
ptimo no porque est equivocado, sino porque para garantizar los intereses del
gobierno en diferentes situaciones de complejidad ambiental y del oportunismo de
los contratistas, es necesario tener una gama de contratos tipo, jerarquizados segn
su grado de completitud. Interesante que la proliferacin de los regmenes especiales
de la contratacin trata de responder a esta necesidad (y termina haciendo la situacin
aun ms confusa)21.

20 CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an empirical analysis of the
air force procurement, Rand Journal of Economics, vol. 24(1) Spring, 1993, pg. 130.
21 Una poltica de Estado para la eficiencia y la transparencia en la contratacin publica, Documento CONPES
3186, Bogota, 31 de julio de 2002, pg. 16.

42

VNIVERSITAS

Segundo, la norma que prescribe la subcontratacin sin un estudio previo de la


factibilidad de la produccin propia no est basada en la teora econmica y parece
ser un prejuicio ideolgico. Los que promueven este prejuicio, se olvidan de que el
fundamento de la infraestructura colombiana ha sido construido por las empresas
del Estado en la poca no tan lejana del presidente ROJAS. No quiero que mi
planteamiento tenga un mnimo sabor ideolgico. Por eso prefiero un lenguaje
tcnico. Cuando hablamos de la subcontratacin o la construccin propia por el
Estado de una carretera, puente, tnel etc., tcnicamente se trata de elegir la
estructura organizacional ptima. El problema consiste en que el Estado colombiano
no trata de elegir la estructura ptima, sino de una vez orienta a los empleados
pblicos hacia la subcontratacin. Existe algn fundamento econmico para este
prejuicio ideolgico? Si el gobierno acude a la subcontratacin y a la privatizacin,
es porque (6) no se cumple. La expresin (6) no se cumple porque los costos internos
(h) no solamente son costos de produccin, sino incluyen los costos de transaccin.
Las empresas del Estado son un terreno frtil para las cuotas clientelistas y el
establecimiento de sindicatos que se encargan de conseguir privilegios especiales.
Los sobrecostos burocrticos y las dificultades de la negociacin con los sindicatos
son los elementos que deben causar el aumento de (h) ms all de los costos de
produccin. Esto en su turno hace atractiva la subcontratacin o la privatizacin.
El estudio de los costos de transaccin en el aparato burocrtico podra ser tema de
una nueva investigacin. Claro que la existencia de estos costos no es argumento
vlido para mutilar la ley y orientar al gobierno de una vez a la subcontratacin.
Los costos burocrticos simplemente se deben tomarse en cuenta como una variable
ms en la ecuacin de la utilidad del gobierno.
Otro problema es que la Ley 80 est enviando un mensaje equivocado a la
contratista. Como el contrato que se maneja es incompleto, el gobierno
prcticamente invita a la contratista a presentar una propuesta inicial irreal diseada
para ganar la licitacin. Ms adelante la propuesta inicial va a ser renegociada por
lo cual la contratista no va a tener que preocuparse por los costos ni por la eficiencia.
La letra de la ley, basada en la teora econmica clsica, entra en conflicto con la
realidad, que mejor se explica por la teora neoinstitucionalista, y genera unas
situaciones ambiguas e ineficientes para el gobierno. La ley presenta un mecanismo
de la seleccin adversa que hace que el que gane la licitacin, sea una persona con
un elevado grado de oportunismo. Si este sistema todava funciona, es porque el
Dios es grande.

CONCLUSIONES
1. Tanto la integracin vertical, como la subcontratacin tienen sus ventajas y
desventajas. Para aprovechar lo mejor de las dos estructuras organizacionales

LA LEY 80 Y LA TEORA ECONMICA

43

el gobierno no necesariamente tiene que acudir a la subcontratacin. Cundo


al gobierno le conviene la subcontratacin? Cuando el gobierno conoce el grado
del oportunismo de la contratista (L), el grado de la complejidad ambiental (w)
y es capaz de calcular el grado ptimo de completitud del contrato (p*). Si el
oportunismo y la complejidad ambiental no son conocidos, es imposible calcular
(p*) y la produccin interna es ms eficiente que la subcontratacin. La ley
refleja una actitud ideolgica ms que un clculo econmico, en lo que se refiere
a las estructuras organizacionales de las entidades pblicas. La ley debera
orientar a los empleados del Estado a realizar las comparaciones de ambos modos
de bienes pblicos.
2. Cuando la Ley 80 manda hacer la escogencia del mejor proponente, se basa en
la teora econmica clsica. Esta teora entra en contradiccin con la realidad y
la realidad prevalece. Esta prevalencia se expresa en forma del reconocimiento
de la necesidad de la renegociacin de los trminos del contrato y el
restablecimiento de la famosa ecuacin econmica. Resultado es una mezcla
terica, que no es deseable en una ley, porque dificulta su interpretacin y
aplicacin y adems plantea incentivos equivocados ante los contratistas.
3. La ley ofrece un contrato nico, que es un contrato incompleto con los trminos
ms importantes sujetos a la renegociacin. El hecho de ofrecer slo un grado
de completitud contractual le ata las manos al gobierno y lo condena a unos
resultados subptimos. La ley de esta manera entra en la contradiccin con la
teora econmica neoinstitucional que sugiere la multiplicidad de tipos de
contrato segn la complejidad ambiental y el oportunismo. La ley debera prever
una gama de contratos tipo, jerarquizados segn su grado de la completitud.

BIBLIOGRAFA
CASADESUS - MASANELL, RAMON; SPULBER, DAVID, The fable of Fisher Body, Journal of Law and
Economics, vol. 43(1) April 2000, pgs. 67-102.
COASE, R., The aquisition of Fisher Body by General Motors, Journal of Law and Economics,
XLIII, April 2000, pgs. 15-31.
COASE, RONALD, La empresa, el mercado y la ley, Alianza, Madrid, 1994, cap. 2 La naturaleza de la
empresa, pgs. 33-49.
CROCKER, KEITH; REYNOLDS, KENNETH, The efficiency of incomplete contracts: an empirical analysis
of the air force procurement, Rand Journal of Economics, vol. 24(1) Spring, 1993, pgs.
126-145.

44

VNIVERSITAS

FOSS, PAL, Introduction: on the economics of institutions and organizations, en: FOSS, PAL, Economic
approaches to organizations and institutions, Dartmouth, 1995.
FURUBOTN, ERIK; RICHTER, RUDOLF, Institutions and economic theory, Ann Arbor, The University of
Michigan press, 1998.
GROSSMAN SANFORD, OLIVER HART, The costs and benefits of ownership, Journal of Political Economy,
94(4), August 1986, pgs. 691-719.
JENSEN M.C., MECKLING W.H., Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership
structure, Journal of Financial Economics, 3, 1976.
KLEIN, BENJAMIN, Why hold - ups occur: the self - enforcing range of contractual relationships,
Economic Inquiry, vol. XXXIV, July 1996, pgs. 444-463.
MASKIN, ERIC; MOORE, JOHN, Implementation and renegotiation, Review of Economic Studies, 66,
pgs. 39-56.
MASKIN, ERIC; TIROLE, JEAN, Unforeseen contongencies and incomplete contracts, Review of
Economic Studies, 66, 1999, pgs. 83-114.
PAROUSH, JACOB; PRAGER, JONAS, Criteria for contracting - out decisions when contractors can
deceive, Atlantic Economic Journal, December 1999 vol. 27(4), 1999, pgs. 376-383.
SAPPINGTON, DAVID, Incentives in principal - agent relationships, Journal of Economic Perspectives,
5(2) Spring 1991, pgs. 45-66.
SAUSSIER, STAPHANE, Transaction cost and contractual incompleteness: the case of Electricite de
France, Journal of Economic Behavior and Organization, vol. 42, 2000, pgs. 189-206.
SEGAL, ILYA, Complexity and renegotiation: a foundation for incomplete contracts, Review of
Economic Studies, 66, 1999, pgs. 57-8.
SIMON, HERBERT, El comportamiento administrativo, Aguilar, Madrid, 1972.
TIROLE, JEAN, Incomplete contracts: where do we stand?, Econometrica, vol. 67 n 4, July 1999,
pgs. 741-781.
Una poltica de estado para la eficiencia y la transparencia en la contratacin publica, documento
CONPES 3186, Bogota 31 de julio de 2002, pg. 16.
URIBE, ELSA MARGARITA, La teora de costos de transaccin y la fijacin de los limites organizacionales
al otro lado de las fronteras nacionales, Innovar 16, julio - diciembre 2000, pgs. 105-118.
WILLIAMSON, OLIVER, Markets and hierarchies: analysis and antitrust implications, a study in the
economics of internal organization, New York: Free Press, 1983.
WILLIAMSON, OLIVER, Las instituciones econmicas del capitalismo, FCE, Mxico, 1989.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

45

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ


EL CASO COLOMBIANO
Hernando Roa Surez*

RESUMEN
Uno de los temas sustantivos para la comprensin de la problemtica
colombiana actual, es el de la paz. Pues bien, para contribuir a construirla, se
presenta de gran utilidad, disponer de nuevos lderes polticos capaces de
articular la gobernabilidad democrtica y la paz.

Fecha de recepcin: 25 de abril de 2003.

Palabras clave: ciencia poltica; liderazgo poltico; gobernabilidad


democrtica y paz.

ABSTRACT
One of the substantive subjects that allow to understand the current Colombia
set of problems is that of Peace. So, to contribute to its construction, it would
be extremely useful to have new political leaders capable of articulating
democratic governability and peace.
Key words: political science; political leadership; democratic governavility
and peace.

Doctor en derecho y socioeconoma. Especialista en alta direccin del Estado. Magster en desarrollo econmico
latinoamericano. Consultor de Naciones Unidas. Exdirector nacional de la ESAP.

46

VNIVERSITAS

SUMARIO
I

INTRODUCCIN

II

IMPORTANCIA DEL TEMA

III
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.

PRECISIONES CONCEPTUALES
Ciencia poltica
Estado
Liderazgo poltico democrtico
Gobernabilidad democrtica
Paz
Desarrollo sostenible

IV

GOBERNABILIDAD Y DESCENTRALIZACIN

V
5.1.
5.1.1.
5.1.2.
5.1.3.
5.1.4.
5.1.5.
5.1.6.
5.1.7.
5.1.8.
5.1.9.
5.1.10.
5.2.

GOBERNABILIDAD Y PAZ
Hacia una nueva cultura de la paz
Transformacin de conflictos
Crear actores para la paz
Educacin para la paz
Periodismo para la paz
Crear zonas de la paz
Mantener la paz
Reconciliacin o reconstruccin
Negocios para el desarrollo y la paz
Promover iniciativas productivas locales
Conocer y responder a las patologas culturales
Universidad y proceso de paz

VI
6.1
6.2
6.3
6.4

LIDERAZGOS POLTICOS PARA EL SIGLO XXI


La utilidad de la problemtica
Repensemos el compromiso poltico. Cualidades bsicas
Hacer es realizar lo difcil. Actividades sustantivas
No dejarse desbordar. Orientaciones psicosociales

VII

COMENTARIOS FINALES

BIBLIOGRAFA GENERAL

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

47

I. INTRODUCCIN
Cuando en el PNUD hablamos de gobernabilidad democrtica nos estamos refiriendo
fundamentalmente a las capacidades de los gobiernos y dems actores de los pases de la
regin para abordar el reto sistmico de la democracia, el mercado y la equidad.
FERNANDO ZUMBADO. 1996.

Liderazgo poltico, gobernabilidad democrtica y paz, son temas de una gran


significacin para el cientfico social del siglo XXI y por supuesto que por su
naturaleza lo sern tambin para el universitario y el ciudadano interesado en el
devenir histrico de nuestra nacin, de Iberoamrica o del mundo.
Conocemos que el fenmeno del liderazgo poltico es tan antiguo como la
aparicin de lo humano. Mas l ha evolucionado a la par con las diversas formas
de dominacin que han predominado a travs de la historia1. A la manera weberiana,
hoy podemos reconocer que el carisma, la tradicin y la legalidad nos permiten
identificar componentes de los liderazgos que han predominado hasta nuestros
das.
El estudio de los lderes y el liderazgo ha sido y seguir siendo significante. En
oriente y en occidente; en el norte y en el sur, se les busca, se les sigue, se les honra,
se les juzga y se les mata. Podramos negar esta ltima situacin histrico-dramtica
de la condicin humana?
Notemos que la reflexin sistemtica sobre el liderazgo poltico, recibi un
gran impulso a partir del final de la Segunda Guerra Mundial y hoy encontramos
tratadistas y especialistas que, conscientes de la trascendencia que conlleva la
conduccin poltica, se han aproximado a elaborar rigurosamente el tema.
Preguntmonos en nuestros das: es el liderazgo simple innovacin cultural o
poltica? Es esencialmente inspiracin o movilizacin de seguidores? Es el lder
un defensor de valores? Qu relaciones deben existir entre el lder poltico y el
estadista? y una ms: podemos distinguir entre los lderes y los buscadores de
poder? Parece que s. Segn mi percepcin, los lderes que han influido
decisivamente en el curso de la historia, no han sido meros buscadores de poder
sino aquellos que, gracias a su formacin intelectual, capacidad tica, vocacin de

Vase del autor: KARL MARX y MAX WEBER cientficos sociales, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1997,
pgs. 76-80.

48

VNIVERSITAS

cambio y posibilidad de realizar lo difcil, han modificado el destino de pueblos y


regiones en que nos hemos organizado los seres humanos2.
Me inclino a pensar que el proceso del liderazgo debe ser visto como parte de la
dinmica del conflicto social; de la estructura del Estado y del poder; de la
organizacin de los partidos polticos y los movimientos polticos y sociales; y de
la problemtica de la gobernabilidad, por cuanto poco es el liderazgo, si no est
vinculado a procesos colectivos.
Pensando en el liderazgo futuro para nuestro pas, lo entiendo no como un juego
entre las lites o una respuesta populista, sino como el resultado de un proceso en
que se cuente con un proyecto y una estructura para la accin, con miras a establecer
una sociedad justa, pacfica, libre y con posibilidad de organizar un desarrollo
sostenible.
Notemos que cuando el lder acta en beneficio de la comunidad recibe, como
fruto de su labor, la gratitud poltica de las masas, y, a travs del prestigio adquirido,
puede acceder a los ms altos cargos de representacin y funcin pblica. Mas
cuando usa la vocacin slo para servirse, terminar su existencia posiblemente
enriquecido econmicamente, pero despreciado y hasta odiado, por el pueblo
(SOMOZA, HITLER...). El lder que desvirta los fines superiores de la poltica, acabar
como un politiquero; y es claro que en nuestro pas existe ya un profundo rechazo
a esas prcticas y conductas que han demostrado su ineficiencia e ineficacia en
trminos histricos.
Preimagino que los futuros dirigentes colombianos deben tener conciencia
solidaria hacia el planeta, pero actuar dentro del espacio nacional, con conciencia
latinoamericana. Cuando el prestigio intelectual y social del lder se coloca al
servicio de los intereses populares, se realiza una accin dinamizadora entre l y la
masa que compromete sus destinos.
En cuanto a la gobernabilidad se refiere, sabemos que es un trmino que, hacia
el siglo VI antes de nuestra era en Grecia, estuvo ntimamente ligado a la visin
que se tena de la ciberntica3, como el arte de conducir atribuida a los pilotos de
mar. Mas ha sido hacia el decenio de los setenta cuando cientficos como
HUNTINGTON, DEUTSCH, WATANUKI, CROZIER, DROR... fueron perfilando sus nuevas
elaboraciones para llamar la atencin de la academia y de los hombres de gobierno
en torno a distintos tipos de gobernabilidades.

Vanse los ejemplos del captulo VI.

NORBER WIENER precis su conceptualizacin como la ciencia de la comunicacin y el control.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

49

En Iberoamrica, se han realizado importantes eventos donde jefes de Estado


y cientistas sociales han sido convocados para formular alternativas viables
que permitan institucionalizar una gobernabilidad democrtica con capacidad
de enfrentar los problemas de atraso, injusticia social y desequilibrios que siguen
atentando contra la estabilidad y el progreso de los regmenes democrticos.
Ahora, tenemos publicaciones, investigaciones, especializaciones, maestras y
doctorados, dedicados a profundizar en el tema de la gobernabilidad. Es
relevante el nmero de eventos y publicaciones, nacionales e internacionales,
que especialmente en el decenio de los noventa se han organizado y por
supuesto, es significante el inters que en Naciones Unidas y particularmente
en el PNUD, se le ha dado a la problemtica.
En relacin con la problemtica de la paz, anotemos que los aportes de SUN TZU
y KARL VON CLAUSEWITZ son de gran utilidad para develar histricamente, aportes
sustantivos de las estrategias y tcticas de la guerra4.
Ante la complejidad y originalidad de los procesos de construccin de la paz
en Colombia, puede resultar muy til caracterizar los distintos tipos de violencias,
de acuerdo a la siguiente periodizacin: 1948-1953 (asesinato de GAITN - golpe
de opinin contra LAUREANO GMEZ); 1953-1957 (Gobierno de ROJAS PINILLA);
1957-1974 (gobierno de transicin y desarrollo del Frente Nacional); 1974-1986
(Gobierno de LPEZ MICHELSEN - fin del Gobierno de BELISARIO BETANCUR; toma
del Palacio de Justicia 1985); y 1986-2000 (surgimiento de nuevas formas de
violencia).
Pensando en una conceptualizacin adecuada que nos permita la comprensin
de la problemtica de la paz en Colombia, la concibo como la ausencia de la violencia
abierta y estructural5.
Ante las crisis de liderazgos, gobernabilidad y construccin de la paz en
Colombia, que agencien propuestas polticas de trascendencia histrica, este texto
es una invitacin, especialmente a los estamentos universitarios, para una toma de
conciencia sobre la necesidad de responder, desde el interior de las aulas y los
procesos investigativos y extensivos, a los retos que demanda una democracia
participativa en pleno proceso de desarrollo, como lo es la colombiana.
Mas no partimos de cero. Tenemos ejemplos histricos que, a nivel mundial
(BOLVAR, LINCOLN, JUREZ, DE GAULLE, CHURCHILL, GANDHI...) nos indican la

Desde la novelstica, resulta de una gran utilidad la relectura del texto clsico de TOLSTOI: La guerra y la paz.

GALTUNG, JOHAN, Conferencias de sistemas internacionales, FLACSO, Santiago de Chile, 1969.

50

VNIVERSITAS

importancia de pensar y actuar con sentido de grandeza. Nuestra nacin, tambin


ha tenido paradigmas de polticos que ejercieron su vocacin y liderazgo con
responsabilidad y consagracin. Si pensamos en ejemplos especficos no los
nicos de perodos en que la gobernabilidad democrtica se hizo patente en el
siglo XX, podramos revisar las gestiones de ALFONSO LPEZ PUMAREJO (1934-1938);
ALBERTO LLERAS (1958-1962) y CARLOS LLERAS (1966-1970).
En relacin con la construccin de la paz, tenemos ejemplos como los de El
Salvador, Guatemala y Nicaragua; los aportes del proceso de Irlanda del Norte y
por supuesto, las lecciones que se derivan de la conflictual situacin de la ETA.
Ntese sin embargo, la especificidad y complejidad del actual proceso colombiano
y la evolucin de los distintos tipos de violencias a partir de 1948.
En medio de grandes dificultades histrico-estructurales (econmicas, polticas,
sociales, culturales y ambientales), y de un dinmico proceso de globalizacin, me
inclino a pensar que el destino de Colombia debe encausarse por los caminos de la
democracia participativa con componentes socialdemcratas que nos permitan
enfrentar creativamente la injusticia social y las distintas manifestaciones de
violencia. Ser constructores de paz, parece ser una tarea prioritaria para nuestros
futuros estadistas.

Sobre el universo temtico


Despus de la presentacin, el texto se ocupa de precisar la importancia del tema,
a la luz de mi concepto comprensivo de la ciencia poltica contempornea. En
tercer lugar, se elabora un conjunto de conceptualizaciones que son bsicas para
estudiar la complejidad de los procesos dentro de los que surgen, as como los
temas fronterizos con los que estn vinculados el liderazgo poltico, la
gobernabilidad democrtica y la construccin de la paz.
El captulo cuarto est dedicado a presentar correlaciones existentes entre la
gobernabilidad y el proceso de la descentralizacin. El quinto, correlaciona la
gobernabilidad y la paz. El captulo sexto se ocupa de presentar tres aspectos
decisivos para los futuros lderes polticos democrticos: las cualidades, las
actividades y las reflexiones psicosociales, que permiten un ejercicio creativo de la
poltica y el desarrollo de una democracia gobernable. Los comentarios finales,
recogen reflexiones que deben facilitar la construccin de una sociedad centrada
en lo humano.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

51

II. IMPORTANCIA DEL TEMA


La poltica, como arte y como ciencia social, es clave para precisar relaciones
entre el liderazgo, la gobernabilidad democrtica y la paz.

A ningn estudioso escapa que el tema es vital para el estadista y el hombre de


accin, por cuanto segn sea su percepcin del liderazgo, de la gobernabilidad y
de la paz, estaremos en presencia de proyectos polticos democrticos o represivos;
dinmicos o estticos; creativos o repetitivos.
Para un demcrata, el pensamiento debe ser abierto, en plena construccin, en
plena elaboracin y esa mediacin entre la concrecin y la capacidad de abstraccin
de la misma, debe ser ajustable mediante una adecuada conceptualizacin. Cul
es el hilo conductor conceptual, desde el cual se realiza la presente elaboracin?
Pues no es otro que mi construccin sobre la ciencia poltica contempornea. sta
se me presenta como una disciplina social que se ocupa del estudio sistemtico del
Estado; de la problemtica de la legitimidad; de la estructura del poder; de la
composicin de las clases y estratos sociales; de la organizacin de los partidos
polticos y movimientos sociales; de los procesos electorales; del funcionamiento
de los grupos de presin; del proceso de la toma de las decisiones, de la
gobernabilidad y de la problemtica del liderazgo, en espacios y tiempos
determinados.
2.1. Desarrollemos pedaggicamente esta construccin. La primera reflexin que
podra realizar es que la poltica no se ocupa solamente de los procesos electorales.
Los procesos electorales son esenciales, pero no son lo ms importante de la
poltica; lo ms significante de la poltica es entender y transformar la estructura
del Estado, la estructura del poder, la problemtica de los intereses de las clases,
de los estratos sociales, de los partidos y movimientos polticos y sociales. Y
tambin, la legitimidad, los liderazgos, la gobernabilidad y el proceso de la toma
de decisiones...; esto es, la poltica como ciencia.
2.2. La poltica como arte de gobernar y como ciencia, se complementan; ambas
requieren cada da en nuestro pas de ms y mejores centros de saber y de
reflexin, de ms y mejores polticas educativas, de ms y mejores actores, de
ms y mejores lderes sociales, comprometidos con la mayora de nuestra
poblacin.
2.3. Histricamente el Estado se me presenta como la ms importante institucin
de la vida poltica. Es la institucin jurdico-poltica racionalizadora del inters
general. Es la institucin de las instituciones; es la organizacin de las
organizaciones.

52

VNIVERSITAS

2.4. En torno a los rganos del poder, observemos que es mediante ellos que se
logra la elaboracin de leyes y su aplicacin, su ejecucin y la organizacin
del poder electoral. Ms tambin, observemos que es a travs de las polticas
pblicas6 como el Estado puede actuar para crear estructuras que garanticen la
igualdad ante el poder de las distintas clases, estratos y movimientos polticos
y sociales.
2.5. Los temas del liderazgo poltico, la gobernabilidad, la paz, la reforma del
Estado, la modernizacin y la democratizacin en Colombia, implican fortalecer
los procesos electorales para que la credibilidad y la legitimidad del sistema
poltico puedan avanzar, a travs de elecciones transparentes y donde los
partidos polticos puedan ser concebidos en su prctica histrica como
instituciones de la vida poltica organizados y estables, con ideologa y
programas para el ejercicio del poder en el Estado y en la sociedad, no
simplemente como aparatos o empresas electorales. Pero tambin, donde los
grupos de inters o de presin, pueden actuar de tal manera, que a travs de
consulta, negociacin o subordinacin, puedan ejercer influencia en distintos
rganos, instituciones e instancias del Estado, para impulsar sus diversos
intereses.
2.6. Y en cuanto a la toma de decisiones en el Estado, qu pensar? Que es en el
interior de las instituciones donde se plasman y ejecutan significantes procesos
dirigidos a definir las relaciones entre las diferentes organizaciones e intereses
en pugna en una sociedad.
2.7. Notemos ahora que si efectuamos precisas correlaciones entre los procesos
sociohistricos y el desenvolvimiento del Estado, es que podemos acercarnos
a comprender el surgimiento de los liderazgos sociopolticos. Ellos no deben
ser fruto de sealamientos a dedo, ni tampoco deberan perpetuarse en nuestra
nacin, por el solo hecho del jus sangine que hablbamos en el derecho
romano, del derecho de la sangre. Esto fue derrotado en 1789 en la revolucin
francesa y entre nosotros, parcialmente, a partir de 1810. No es a base de la
herencia de los apellidos, como se debe adquirir legitimidad para el ejercicio
del poder. Esas formas seudoaristocrticas de dominacin tradicional, atentan
frecuentemente contra la democracia colombiana.
2.8. Y en torno a la gobernabilidad democrtica, qu podramos anotar? Que como
he sostenido, ella es la capacidad del sistema poltico para ejecutar polticas
pblicas, dirigidas a la realizacin de un proyecto, que permita la satisfaccin de

Vase VARGAS, ALEJO, Notas sobre el Estado y las polticas pblicas, Almudena Editores, Santa Fe de Bogot,
1999.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

53

las necesidades fundamentales de la mayora de la poblacin; facilite la


comunicacin tica del gobernante con la comunidad; asegure la estabilidad de
un orden poltico democrtico; y permita una accin eficiente y eficaz.
2.9. Y qu pensar del Estado y los procesos comunicativos? Sabemos que de
acuerdo a las orientaciones que guen al Estado, estaremos en presencia de
sociedades en bsqueda de autonoma, libertad, cohesin, originalidad y
creatividad, o sociedades dependientes, opresivas, desintegradas o repetitivas.
Conocemos que a travs del mensaje del conjunto de los medios de
comunicacin, hay muchas transmisiones y contenidos velados y mensajes
subliminales que impiden, a una proporcin muy significativa de la poblacin,
el que se puedan construir sociedades autnomas; facilitan la desintegracin
de la sociedad o transmiten valores para que seamos repetidores e increativos.
Todas las veces que distintos modos y medios de comunicacin, sean usados
para cosificar nuestras conciencias, se est atentando contra la consolidacin de
nuestra democracia7, la gobernabilidad democrtica y la construccin de la paz.
Se trata entonces de que los medios de comunicacin sean usados para tener
sociedades en bsqueda de ms autonoma, de ms libertad, no de libertinaje.
Libertad y responsabilidad para enfrentar la anomia y la atona; las conductas
desviadas y la prdida de tejido social.
Los medios de comunicacin deben ser empleados para producir ms cohesin
social; ms conciencia de lo que importa ser colombiano hoy; de las dificultades
e injusticias en que se encuentra la mayora de la poblacin. Y debemos estar
atentos a los sectores que han pretendido desprestigiar la democracia
colombiana en una forma irresponsable y malintencionada8.
2.10.Sinteticemos: como puede observarse, la problemtica del liderazgo, la
gobernabilidad y la paz es interdisciplinaria9 y compleja. El empleo riguroso

Vase GIRALDO, FABIO, De la religin, del almendrn y del agua, en Para dnde va Colombia?, Tercer
Mundo, Santa Fe de Bogot, 1999, pgs.126-139.

Irresponsable y malintencionada porque se quiso desinstitucionalizar a Colombia, para entrar a saco en el


proceso industrial y en el proceso financiero; eso tenemos que saberlo y meditar sobre sus efectos. Tenemos
que tener una gran nacin, ms cohesionada en torno a lo que demcratas como ALBERTO LLERAS, llamaran
los grandes proyectos nacionales. Asimismo, que retomemos el pensamiento, por ejemplo, de colombianos
como RAFAEL URIBE URIBE, JORGE ELICER GAITN y LUIS CARLOS GALN.

Porque la economa, la poltica, la historia, la filosofa, la antropologa, el derecho, la sociologa, la psicologa,


el psicoanlisis, la lingstica, la geografa y el trabajo social, trabajados rigurosamente, facilitan la observacin,
descripcin, explicacin y prediccin de los problemas vinculados al liderazgo poltico, la gobernabilidad y
la paz.

54

VNIVERSITAS

de la ciencia poltica, puede ser un camino adecuado para permitirnos articular


las diversas instancias de que se ocupa. Pasemos a las conceptualizaciones.

III. PRECISIONES CONCEPTUALES


La experiencia acadmica nos indica la gran utilidad que tiene
el precisar y discutir los conceptos.

Teniendo en cuenta la complejidad de la problemtica del liderazgo poltico, la


gobernabilidad democrtica y la paz, y la incidencia que en su tratamiento tienen
la interdisciplinariedad de las ciencias sociales, nos ocuparemos de precisar las
siguientes conceptualizaciones: ciencia poltica, Estado, liderazgo poltico,
gobernabilidad democrtica, paz, y desarrollo sostenible.

3.1. Ciencia poltica


Es una disciplina social que se ocupa del estudio sistemtico del Estado; de la
problemtica de la legitimidad; de la estructura del poder; de la composicin de las
clases y estratos sociales; de la organizacin de los partidos polticos y movimientos
sociales; de los procesos electorales; del funcionamiento de los grupos de presin;
del proceso de la toma de las decisiones, del estudio de la gobernabilidad y de la
problemtica del liderazgo, en espacios y tiempos determinados.

3.2. Estado10
Es la ms importante institucin poltica de la vida contempornea. Segn mi
percepcin, es la institucin jurdico-poltica, racionalizadora de los intereses
generales. Es la institucin de las instituciones; la organizacin de las organizaciones.

10 Para lograr una conceptualizacin sobre la problemtica de los estados latinoamericanos, se recomienda
abordar: EASTMAN, JORGE MARIO, Constituciones polticas comparadas de Amrica del Sur, Parlamento Andino,
Santa Fe de Bogot, 1992. Fundacin Luis Carlos Galn, Encuentro latinoamericano por la democracia y la
integracin, Presencia, Santa Fe de Bogot, 1991. ILPES, Gestin estratgica, planificacin y presupuesto,
Buenos Aires, 1992. ILPES, Reforma y modernizacin del Estado, Santiago, 1995. MOLINAR H., JUAN, (1991).
El tiempo de la legitimidad: elecciones, autoritarismo y democracia en Mxico, Mxico, 1991. LOWENTHAL,
ABRAHAM, Latin America: Ready for Partnership. Foreign Affairs, America and the World, Instituto de
Estudios Internacionales, (1990-1994), revista Anlisis Poltico, Universidad Nacional de Colombia, Santa
Fe de Bogot, 1993. PERRY, GUILLERMO, La iniciativa BUSH y la respuesta de Amrica Latina, Coyuntura
econmica, vol. 20, 1990.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

55

En cuanto a lo jurdico, anotemos que el ordenamiento social, fundado en la


justicia, susceptible de coaccin y ordenado al bien comn en que consiste el
derecho es soporte sustantivo para la constitucin y el desarrollo de un Estado
democrtico y en paz.

3.3. Liderazgo poltico democrtico


Conocemos que el aparecimiento del liderazgo es concomitante con la evolucin
que converge en el surgimiento de lo humano. Si tenemos presente las elaboraciones
comprensivas weberianas11, vemos que coetneamente a los procesos de las
sucesivas dominaciones, se han dado tambin liderazgos carismticos, tradicionales
y legales, segn sea el carisma, el peso de la tradicin o el fundamento legal, lo que
legitime prioritariamente ante la comunidad, el carcter del liderazgo.
A lo largo de los siglos XIX y XX, se han presentado casos en el que el carisma
(BOLVAR), la tradicin (CATALINA II) y la ley (ALBERTO LLERAS), se combinan de
manera diversa en distintos sistemas y regmenes polticos.
Tratndose de los liderazgos carismticos, es cierto que:
La llama que enciende todo lder puede iluminar un pueblo (DE GAULLE), pero tambin
lo puede sumir en el terror de las tinieblas (HITLER)12.

Qu es un lder poltico democrtico? Creo que es un jefe o un conductor que,


con prestigio intelectual y humano y reconocida capacidad de mando y ejecucin,
asume un proyecto histrico capaz de generar seguidores organizados
democrticamente y comprometidos con su causa, para el ejercicio del poder. Es
una persona que est identificada con el proceso poltico que impulsa y desarrolla
histricamente.
Y qu puede ser el prestigio intelectual? Digamos que es la capacidad
demostrada y reconocida para comprender, estudiar, reflexionar y aportar
creativamente a la solucin de los problemas. Y en qu consiste el prestigio social?
El prestigio social es la habilidad del lder para acercarse a la comunidad; conocer
las necesidades sentidas y las esperanzas de los seguidores; canalizar sus intereses

11 WEBER, MAX, Economa y sociedad, 2 tomos, FCE, Mxico, 1996, y Ensayos sobre metodologa sociolgica,
Amorrortu, Buenos Aires, 1973, pgs.175-221.
12 SANTOS, JUAN MANUEL, El Tiempo, Lecturas Dominicales, 11 de abril de 1993, pg.4. Los parntesis son mos.

56

VNIVERSITAS

y servirles, empleando sus conocimientos en beneficio de los ms necesitados y


pobres. Es el reconocimiento a la solidaridad del lder13.
Para su estudio y reflexin, me permito graficar mi conceptualizacin de lder
poltico democrtico.
Prestigio intelectual
y humano

Conductor o jefe

Reconocida capacidad
de mando y ejecucin

Lder
poltico
democrtico

Seguidores organizados
y comprometidos

Asume un proyecto
poltico democrtico

Ejercicio del poder

3.4. Gobernabilidad democrtica


Es la capacidad del sistema poltico para ejecutar polticas pblicas, dirigidas a la
realizacin de un proyecto, que permita la satisfaccin de las necesidades
fundamentales de la mayora de la poblacin14; asegure la estabilidad del orden
poltico democrtico y permita una accin eficiente15 y eficaz.

13 Para complementar esta nocin, vanse: MCGREGOR, BURNS J., Leadershi, Harper and Row Publishers, New
York, 1975 y DROR, Y., La capacidad de gobernar, Crculo de Lectores, Barcelona, 1994.
14 La gobernabilidad democrtica se podr ampliar en los siguientes textos: ADRIANZEN M., ALBERTO ,
Gobernabilidad, democracia y espacios locales, en Perfiles latinoamericanos, ao 3, n 5, Mxico, 1994,
pgs. 37-61. BARENSTEIN, JORGE, Gobernabilidad comparada a nivel local: nuevas tendencias y antiguos
desafos, en Reforma y democracia, revista del CLAD, n 1, Caracas, 1994. BLANES J., JOS, Descentralizacin
polticoadministrativa y gobernabilidad, en Democracia y gobernabilidad en Amrica Latina, Caracas, pgs.
11-128. BOENNIGER, EDGARDO, La gobernabilidad un concepto multidimensional, BID, Washington D.C., 1993.
CRDENAS, JORGE HERNN y WILLIAM ZAMBRANO (eds.). Gobernabilidad y reforma del Estado, Biblioteca
Jurdica Dik, Medelln, 1994. CLAD, Planificacin y gestin: coordinacin institucional de la formulacin,
ejecucin y evaluacin de la poltica colombiana, Caracas, 1989. DE LA Cruz, RAFAEL, Gobernabilidad y
democracia: condiciones para el desarrollo de Amrica Latina, Caracas, 1992, PNUD, Proyecto de desarrollo
de las capacidades del Estado, 1992. DE LA Cruz, RAFAEL, Gobernabilidad y democracia: la estrategia de la
descentralizacin en Venezuela, Caracas, 1992. PNUD DRD, DEUTSCH, KARL, Los nervios del gobierno,
Paids, Buenos Aires, 1969. DEUTSCH, K.W., Poltica y gobierno, FCE, Mxico, 1976. DOWNS, G.W. y LARKEY,
P.D. The Search of Government Efficiency. From Hubris to Helplessness, Random House, New York, 1986.
DUNLEAVY, PATRICK y otro, Theories of the State: The politics of the liberal democracy, Mc Millan, London,
1987. DROR, YEHEZKEL, La capacidad de gobernar, Cartagena de Indias, Club de Roma, Circulo de Lectores,

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

57

JOAN PRATS, apoyndose en el documento de FERNANDO ZUMBADO anota:


Cuando en el PNUD hablamos de gobernabilidad democrtica, nos estamos refiriendo
fundamentalmente a las capacidades de los gobiernos y dems actores de los pases de
la regin para abordar el reto sistmico de la democracia, el mercado y la equidad. A
pesar de los grandes avances realizados, nuestras democracias son todava jvenes,
carentes de bases institucionales y culturales bien asentadas, prisioneras en parte de las
culturas del pasado16.

Y apoyndose en el texto de HUGO FERNNDEZ F.17, sostiene:


Fortalecer la gobernabilidad implica, pues, la generacin de acuerdos y consensos que
permitan construir la referida masa crtica. Ello supone, a su vez, la prctica del dilogo
en todos los frentes: Entre actores polticos formales, formadores de opinin y medios
de comunicacin, interlocutores y organizaciones sociales.

Como una propuesta para ser discutida, me permito graficar mi conceptualizacin


de gobernabilidad.

1994. FAJARDO DE LA MORA, CSAR, (1993). Problemas de gobernabilidad e ingobernabilidad en el Estado de


Mxico, en Revista del Instituto de Administracin Pblica del Estado de Mxico, n 18, Toluca, 1993.
FIORI, JOS LUIS, Ajuste, transio e governabilidade: o enigma brasileiro, Instituto de Economa do Setor
Pblico, Fundao do Desemvolvimento Administrativo, So Paulo, 1994. FRANCO, ROLANDO, Estado,
consolidacin democrtica y gobernabilidad en Amrica Latina, en Revista iberoamericana de autogestin
y accin comunal, n 28, 29 y 30, Madrid, 1993. GUERRERO, OMAR, Ingobernabilidad: disfuncin y quebranto
estructural, en Reforma y democracia, revista del CLAD, n 3, Caracas, 1995. HOLZMANN, GUILLERMO,
Integracin latinoamericana y gobernabilidad democrtica, en Poltica, n 28, Santiago, 1993. LONGO,
CARLOS ALBERTO, Polticas de estabilizao e reforma estructural no Brasil, Fundacion Konrad Adenauer
Stiftung, So Paulo. MOLINA, GUILLERMO, Gobernabilidad y reforma del Estado en Centroamrica, Ministerio
de Planificacin, Coordinacin y Presupuesto, Tegucigalpa, 1995. NOGUEIRA, MARCO AURELIO, Democracia
poltica, gobernabilidad y representacin, en Reforma y democracia, revista del CLAD, n 1, Caracas, 1994.
PRATS, JOAN, Gobernabilidad y globalizacin en la investigacin en administracin pblica, hoy, Imprenta
Nacional, Santa Fe de Bogot, 1998, pgs. 39-68. REIS, FABIO, Governabilidade, instituies e partidos, en:
Novos estudos, n 41, CEBRAP, So Paulo, 1995. ROA, HERNANDO, La reforma del Estado y la gobernabilidad,
Editora Guadalupe, Santa Fe de Bogot, 1997. SOJO, CARLOS, Gobernabilidad y ajuste en Centroamrica,
en: Nueva sociedad, n 138, Caracas, 1995. PECAULT, DANIEL, Orden y violencia en Colombia, 2 vols, CEREC Siglo XXI, Santa Fe de Bogot, 1987. TORRES, EDELBERTO, Amrica Latina: gobernabilidad y democracia en
sociedades en crisis, en: Nueva sociedad, n 128, Caracas, 1993. VERGARA, CARLOS, Polticas sociales
gobernabilidad democrtica, en: Investigacin en poltica social: propuestas para una agenda futura, Ottawa,
CIID, 1993.
15 Vase GAVIRIA, CSAR, Gobernabilidad y reforma del Estado, CRDENAS, JORGE HERNN y otro (eds.), Dik,
Medelln, 1994, prlogo.
16 Op. cit., pg. 43.
17 Gobernabilidad democrtica en tiempos de reforma, reunin consultiva sobre el programa regional de
gobernabilidad del PNUD, Mxico, 1996.

58

VNIVERSITAS

Gobernabilidad democrtica

Capacidad sistema poltico

Ejecucin polticas pblicas

Realizacin de un proyecto

Satisfacer
necesidades
fundamentales
de la mayora
de la poblacin
(alimentacin, salud,
vivienda, vestido,
seguridad, cultura
y recreacin)

Asegurar
estabilidad
del orden
poltico
democrtico

Facilitar
comunicacin
tica del
gobernante
con su
comunidad

Permitir
una accin
eficiente
y eficaz

3.5. Paz
Segn los planteamientos y elaboraciones de cientficos sociales especialistas en
el manejo de la problemtica de la paz, la conceptualizo como la ausencia de la
violencia abierta y estructural18.

18 Para un abordaje de la problemtica de la paz, vanse: SUN, TZU, Los trece artculos sobre el arte de la
guerra, Ministerio de Defensa de Espaa, Madrid, 1988. VON CLAUSEWITZ, KARL, De la guerra, Labor,
Barcelona, 1984. ROS, JOS NO, Liberacin en el Cagun, Planeta, Santa Fe de Bogot, 1998. ROS, JOS
NO, y DANIEL GARCA PEA, Construir la paz de maana. Una estrategia para la reconciliacin, Presidencia
de la Repblica, Santa Fe de Bogot, 1997. GALTUNG, JOHAN, La transformacin de conflictos por medios
pacficos. El mtodo transcendente, ONU, Alfaz del Pi, Ginebra, 1996. ROA, HERNANDO y JOHAN GALTUNG,
Cmo construir la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1998. ROA, HERNANDO y
VICENTE TORRIJOS (eds.), Es posible la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1998.
SERPA, HORACIO, El partido liberal y el proceso de paz, Prensa y papel, Santa Fe de Bogot, 1999. GIDDENS,

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

59

Teniendo en cuenta que el proceso de paz debe enmarcarse dentro del estado de
derecho, resulta til leer cuidadosamente las observaciones del seor fiscal de la
Repblica19:
i. Un proceso de paz tiene que estar totalmente desvinculado de los afanes electorales
y de las coyunturas polticas. El proceso de paz no puede ser una estrategia electoral. ii.
Tiene que concebirse como un verdadero proyecto de estado, a mediano y largo plazo.
iii. Se debe caracterizar por la claridad en sus pasos y elementos y no por la ambigedad
o incertidumbre en su lenguaje y objetivos. iv. Debe estar ajeno a la expectacularidad,
a su monitoreo y reporte diario, a la inspeccin cotidiana que desva la atencin pblica
hacia un cmulo anecdotario y lo aleja del examen sobre el fondo del mismo. v. No
resulta conveniente que los medios de comunicacin conviertan a los comandantes
militares de la guerrilla o de las autodefensas en grandes protagonistas dndole campo
ilimitado a la apologa blica, sin anteponer los filtros y cuestionamientos necesarios
para que la opinin ciudadana adquiera una percepcin equilibrada y objetiva de sus
actos y propsitos. vi. No resulta aconsejable colocar en un plano de igualdad a los
factores armados al margen de la ley y a quienes legtimamente actan dentro del estado
de derecho....

3.6 Desarrollo sostenible


Entiendo por desarrollo sostenible un proceso social global que, buscando satisfacer
las necesidades fundamentales de la poblacin y la proteccin de los recursos
naturales, no sacrifica las generaciones presentes ni futuras y facilita la construccin
de una sociedad centrada en la dignidad humana20.

ANTHONY, Vivir en una sociedad postradicional, en Modernizacin reflexiva, Alianza, Madrid, 1994.
PASTRANA, ANDRS, El momento de paz, Presidencia de la Repblica, Santa Fe de Bogot, 1998. TORRIJOS,
VICENTE, La lgica del despeje, Consejera de paz del Caquet, Florencia, y El papel de los periodistas en el
laboratorio de paz, Florencia, Caquet, 1998. BOUTRUS BOUTROS, GHALI, Un programa de desarrollo, ONU,
Nueva York, 1995 y Una agenda para la democratizacin, ONU, Nueva York, 1996. WALLENSTEEN, PETER, Un
marco terico para la resolucin de conflictos, Iripaz, Guatemala, 1988. LEDERACH, JOHN PAUL, Un marco
englobador de la transformacin de conflictos sociales crnicos, Gernika Gogoratuz, Gernika, 1994 y la
bibliografa respectiva sealada en la bibliografa general.
19 Revista Cambio, n 380, octubre 2-9 de 2000, pgs. 42-43
20 Vase el material contenido en los informes de NN.UU. PNUD, sobre El desarrollo humano, en el intervalo
comprendido entre 1990-2003, all reposa seria informacin al respecto.

60

VNIVERSITAS

Proceso social global

Satisfaccin
de las
necesidades
fundamentales

Proteccin de los
recursos naturales

Desarrollo sostenible

No sacrificar las
generaciones
presentes y futuras

Construccin
de sociedad centrada
en la dignidad
humana

IV. GOBERNABILIDAD Y DESCENTRALIZACIN


Ser vlido que el fortalecimiento de lo local es el futuro de los
iberoamericanos y que ello ser decisivo para impulsar los procesos
de descentralizacin, gobernabilidad y paz?.

Segn nuestros preceptos constitucionales vigentes, el fortalecimiento de la


descentralizacin es una de las concreciones bsicas de la reforma del Estado que
facilita la gobernabilidad en un rgimen presidencial como el colombiano. Las
siguientes trece propuestas buscan contribuir a dinamizar nuestro proceso
descentralizador, facilitar la gobernabilidad y la construccin de la paz. Qu hacer
entonces?
4.1. Reconocer que es urgente fortalecer las instituciones pblicas y privadas,
ms all del conocimiento sobre su normatividad y operatividad para el
diseo de nuevas estrategias, metodologas de planificacin21 y esquemas
organizativos, fundamentados en el fortalecimiento de valores ticos y
culturales que hagan viable una mayor transparencia, justicia y equidad en el
acceso a los beneficios del desarrollo.

21 Revsense al respecto los planteamientos formulados en el peridico El Mundo, (2000), marzo 22 y 29, pg. 2.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

61

4.2. Vincular la descentralizacin en forma comprensiva a la modernizacin


del Estado. Segn la situacin colombiana hoy, no es recomendable desmantelar
el Estado, sino como lo han propuesto serios cientistas sociales, modernizarlo,
ordenarlo, especializarlo, fortalecerlo, fiscalizarlo y hacerlo eficiente y eficaz.
4.3. Fortalecer la capacidad tecnopoltica del Estado 22, para la formulacin,
implementacin y evaluacin de las polticas pblicas. Dentro de un rgimen
presidencialista como el nuestro, es indispensable el fortalecimiento de la
Oficina del Presidente23. Impulsar polticas de estado, en un rgimen y en las
condiciones actuales de nuestra nacin, sugiere la conveniencia de coordinar
(para la planeacin, ejecucin y evaluacin de las polticas pblicas
descentralizadoras y el funcionamiento del sistema de descentralizacin),
Presidencia de la Repblica, Ministerio del Interior, DNP, ESAP y Congreso de
la Repblica.
4.4. Reestructurar el Ministerio del Interior, dotndolo de instalaciones modernas
y planta de personal, que le permitan ejercer sus funciones como Cancillera
de la poltica interna, facilitando el funcionamiento del sistema administrativo
del interior (SAI)24.
4.5. Organizar las relaciones entre los sectores pblico y privado, de tal manera,
que se establezcan relaciones estructurales entre lo econmico-poltico, social,
cultural y ambiental dentro de las condiciones actuales de la globalizacin.
Como ha sostenido LUIS JORGE GARAY25: el proceso del nuevo relacionamiento
pblico-privado
ha de abarcar no slo a los propios agentes productivos como los empresarios y
los agentes proveedores de conocimiento, tecnologa y servicios, sino tambin al Estado
en su calidad de agente social de ltima instancia con la funcin de la preservacin del
inters colectivo.
Se trata de un proceso de coordinacin sustentado en una institucionalidad y un patrn
de gobernabilidad funcionales para la potencializacin de las capacidades reales de

22 Es de gran utilidad para Colombia, fortalecer la Escuela de alto gobierno (fundada en la ESAP, en junio de
1997) en los aspectos de formacin, investigacin y extensin. Las especializaciones, maestras y el doctorado,
con sus correspondientes sistemas de investigaciones, facilitarn el surgimiento de estadistas como los que
necesita nuestro pas para el siglo XXI.
23 VARGAS, JOS ANTONIO y ROA, HERNANDO, La oficina del presidente, Hurtado y Urbina, Santa Fe de Bogot,
1997.
24 Vase la asesora de la ESAP al Ministerio del Interior sobre el Sistema administrativo del interior.
25 Crisis y construccin de sociedad, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1998, pgs. 27-29.

62

VNIVERSITAS

accin de los agentes y para el desarrollo de otras nuevas, favorecedoras de mayores


niveles de eficiencia colectiva y del mejoramiento de la productividad y propiciadoras
de ventajas competitivas al nivel sistmico.
Esta coordinacin debe consistir en un proceso permanente de consulta entre los
intereses individuales de los actores involucrados, de identificacin y de conciliacin
entre los intereses privados, privados-colectivos y pblicos.
En la medida en que los estados van restringiendo sus funciones a aqullas de estricto
carcter pblico, los agentes privados han de ir asumiendo la responsabilidad de gestar,
financiar y administrar en conjunto actividades que generen externalidades y economas
de escala para su beneficio como colectivo.
En el caso de un pas como Colombia la definicin de este nuevo arreglo institucional
entre firmas, agremiaciones y entes pblicos debe partir de la elaboracin colectiva de
un diagnstico sobre la situacin competitiva de las actividades productivas frente a las
exigencias del proceso de globalizacin y de sus posibilidades de insercin al mercado
internacional.
El desafo actual en Colombia reside en avanzar en el desarrollo institucional de
la accin privada-colectiva-pblica, y a la vez asegurar un ambiente macroeconmico
estable y propicio para el fortalecimiento y modernizacin de la actividad
productiva.

4.6. Impulsar la reforma poltica que permita tener partidos y movimientos polticos
modernos; procesos electorales transparentes para la mayora de la poblacin
y una nueva estructura para la financiacin de las campaas polticas.
4.7. Expedir la ley orgnica de ordenamiento territorial. Esto implica definir la
autonoma de los entes territoriales, actualizando la Ley 60 de 1993 y la 136,
sobre rgimen municipal. Asimismo, consolidar la capacidad fiscal de los
municipios y departamentos26.
4.8. Desarrollar las veeduras ciudadanas, para supervisar la asignacin de recursos
y mejorar la calidad de la funcin pblica en todas sus instancias.
4.9. Fortalecer el sistema de comunicacin territorial (SCT), conforme a los adelantos
cientfico-tecnolgicos contemporneos y segn las complejidades de un
territorio como el nuestro.

26 Estdiense por ejemplo, los debates parlamentarios sobre el tema, adelantados en abril 25 de 2001.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

63

4.10. Consolidar los programas mejor gestin y anticorrupcin. Ellos son muy
tiles para cambiar la imagen y la racionalidad deseable en la conduccin de
lo pblico.
4.11. Mejorar la capacidad tecnopoltica de la Contralora General de la Repblica,
dotndola de los recursos tcnicos y humanos, que le permitan hacer
evaluacin de la totalidad de las dependencias del Estado. La evaluacin del
desempeo, es un mtodo muy conveniente para racionalizar la administracin
pblica y favorecer adicionalmente la transparencia y la eficiencia de la gestin
pblica.
4.12 Generar procesos para el seguimiento a la gestin y la evaluacin de efectos
e impactos de las acciones de desarrollo, garantizando la eficacia de estos
sistemas y la participacin de la sociedad civil.
4.13 Crear una nueva cultura poltica (civic culture) en la sociedad civil, impulsando
el liderazgo poltico proactivo; fomentando las organizaciones de base, las
asociaciones de municipios y formando valores de autogestin y
corresponsabilidad con el desarrollo local, como alternativa eficaz para superar
el paternalismo y el clientelismo regional, que han suplantado la participacin
de la sociedad civil. La organizacin de sta, debe avanzar para que su
intervencin no se limite a dar respuesta a las convocatorias institucionales,
sino que se logre una efectiva y autnoma articulacin con las
administraciones locales y regionales, en la formulacin, ejecucin,
seguimiento, evaluacin y veedura de los programas y proyectos de
desarrollo.
Se trata de crear una nueva cultura cvica, comprometida con el desarrollo de
las comunidades ser cierto que el fortalecimiento de lo local es el futuro de
los iberoamericanos y que ello ser decisivo para impulsar la descentralizacin
y nuestra integracin?
El siguiente grfico condensa alternativas viables para impulsar el proceso
descentralizador en Colombia.

64

VNIVERSITAS

Gobernabilidad y descentralizacin
Fortalecer las
instituciones
pblicas
y privadas

Vincular la descentralizacin
a la modernizacin del Estado

Reestructurar
el Ministerio
del Interior
Expedir la ley orgnica de
ordenamiento territorial

Organizar las
relaciones entre
los sectores
pblico y privado

Fortalecer el sistema de
comunicacin territorial

Desarrollar
las veeduras
ciudadanas
Qu hacer?
Impulsar la
reforma poltica

Mejorar la capacidad
tecnopoltica de la
Contralora General
de la Repblica
Fortalecer la capacidad
tecnopoltica del Estado
para la formulacin,
implementacin y
evaluacin de las polticas
pblicas

Consolidar los
programas de
mejor gestin y
anticorrupcin

Generar procesos de
seguimiento a la gestin

Crear una nueva


cultura poltica

V. GOBERNABILIDAD Y PAZ
Organizar la paz como ausencia de violencia abierta y estructural, ser fundamental
para cristalizar la gobernabilidad en Colombia.

Pensando en una adecuada complementacin a la presente elaboracin,


detengmonos a plantear algunas relaciones entre gobernabilidad y paz27. Como lo

27 Consltese la bibliografa incluida en 3,5.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

65

he conceptuado, entiendo por gobernabilidad democrtica la capacidad del sistema


poltico para ejecutar polticas pblicas dirigidas a la realizacin de un proyecto,
que permita la satisfaccin de las necesidades fundamentales de la mayora de la
poblacin; asegure la estabilidad de un orden poltico democrtico y permita una
accin eficiente y eficaz. Y por paz: la ausencia de la violencia abierta y estructural.
Por tanto, parece evidente que no tendremos estabilidad del orden poltico
democrtico, mientras el conflicto colombiano tenga las caractersticas actuales.
Observemos con LUIS JORGE GARAY, que...
la sociedad colombiana debe asumir la conciencia de que continuar la profundizacin
de la situacin de guerra generalizada se ver enfrentada cada vez ms al marginamiento
internacional tanto en lo poltico como en lo econmico, que la puede llevar no slo a
mayores niveles de disolucin interna, sino adems a una creciente prdida de dinamismo
econmico y al consecuente empobrecimiento generalizado.
Para Colombia sera muy grave que se entendiera que la guerra puede ser resuelta por
un grupo reducido de personas concertando acuerdos parciales en la bsqueda por
solucionar algunos de los frentes de la guerra. La sociedad debe asumir resueltamente
que hay razones objetivas y estructurales de la guerra generalizada que estn ntimamente
ligadas con la estructura poltica, econmica, social, (ambiental) y cultural del pas.

5.1. Hacia una nueva cultura de la paz


Ante la situacin actual de Colombia, se impone entonces, crear una nueva cultura
de la paz. Y para contribuir a crear una nueva cultura de la paz en nuestro pas,
comencemos por precisar su conceptualizacin. Qu podramos entender por una
cultura de la paz? Recordemos que es una forma de ver, de vivir y de sentir la
ausencia de la violencia abierta y de la violencia estructural, en nuestros das y
hacia el futuro. Esto implica el que podamos construir sistemas, estructuras y
personalidades comprometidas y conocedoras de la gran problemtica que conlleva
la construccin de la paz. Y tambin, que observemos que es un proceso histrico
cuya cristalizacin facilitar la consolidacin de la gobernabilidad.
Algunos caminos que nos pueden servir para construir una nueva cultura de la
paz, los podemos extraer del trabajo realizado con JOHAN GALTUNG28, quien nos
propone un declogo:

28 ROA, HERNANDO y JOHAN GALTUNG, Cmo construir la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones, Santa Fe de
Bogot, 1998.

66

VNIVERSITAS

5.1.1. Transformacin de conflictos

Es decir, impulsar la formacin de muchos trabajadores para la paz con capacidad


de intervenir en conflictos; que dialoguen con la gente para facilitar el surgimiento
de ideas y alternativas nuevas, concretas y viables.

5.1.2. Crear actores para la paz

Haciendo nfasis en los grupos de mujeres y de jvenes, sin olvidar que la paz
debe ser un compromiso de todos los estamentos sociales.

5.1.3. Educacin para la paz

Creando textos, organizaciones e instituciones especializadas en el afianzamiento


de polticas de paz. Podemos comenzar por ejercicios prcticos desde las escuelas
elementales para llegar hasta los diplomados, las especializaciones, las maestras y
el doctorado.

5.1.4. Periodismo para la paz

Seguir entrenando periodistas especializados en ambientar escenarios y polticas


constructivas. Que no se siga escribiendo slo sobre la violencia, sino sobre el
conflicto que est detrs de ella y sobre la creacin de atmsferas que faciliten su
solucin. Si el conjunto de las asociaciones colombianas que dirigen nuestros medios
de comunicacin elaboran una estrategia comn estoy seguro que ste, los
futuros gobiernos y las comunidades, van a recibir un apoyo eficiente. No debe
olvidarse que si de un lado, est clara la voluntad de paz de diez millones de
colombianos, que participamos en el proceso electoral de 1998, de otro, es muy
grande la ignorancia existente sobre los caminos reales que debemos recorrer, si de
verdad vamos a construir la paz.

5.1.5. Crear zonas de la paz

En ellas debe organizarse la gente a nivel local para vivir con dignidad; con un
programa de reconciliacin; con una economa de sobrevivencia para eliminar el
miedo a la muerte a travs del hambre. Estas zonas deben estar pobladas por
habitantes desarmados. Se podra tener vigilancia, nacional y/o internacional, pero

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

67

sin armas... Se trata de crear espacios donde sus habitantes puedan aclimatar
pedaggicamente, nuevas conductas pacficas.

5.1.6. Mantener la paz

Buscando la cooperacin de las fuerzas militares que conociendo a KLAUSEWITZ,


profundicen ms en las estrategias, prcticas y actitudes de SUN TZU. Se trata de
institucionalizar la cultura de la no violencia y aprender de los casos exitosos de
construccin de la paz.

5.1.7. Reconciliacin o reconstruccin

Es decir, crear espacios entre la comunidad que les facilite encontrarse en torno a
valores comunes; al saber perdonar y al reconstruir sus comunidades en torno al
trabajo. Es posible que tenemos que aprender de las magnficas experiencias de
frica del Sur.

5.1.8. Negocios para el desarrollo y la paz

Ello supone garantizar estmulos, especialmente a nuestros campesinos, en el


proceso de sustitucin de cultivos; garantizarles, por ejemplo, al que cultiva el
caf, una parte mayor del precio total que paga el consumidor.

5.1.9. Promover iniciativas productivas locales

Esto conlleva organizar modos de sobrevivir; energas baratas; formas cooperativas


de microcrdito; modos de cultivar para tener alimentacin; educacin, vivienda,
salud, empleo, recreacin y vestido indispensables. Para que las zonas de paz puedan
funcionar, deben ser autosuficientes en materia de necesidades bsicas. Obsrvese
que la economa de crecimiento, mata a la economa de subsistencia.

5.1.10. Conocer y responder a las patologas culturales

En algunos casos, ellas pueden ser causantes de ms tensin en la comunidad.


Habra que revisar por ejemplo, la incidencia del machismo en la produccin de
violencias y complementariamente, fortalecer valores como la lealtad, la honradez,

68

VNIVERSITAS

el amor al trabajo, la valenta y un sano nacionalismo, que pueden ser fuente de


cohesin y de una nueva mstica en torno a la creatividad y a la construccin de la
paz.
Obsrvese la complementacin y correlacin mltiple existente entre los temas
propuestos; ellos han sido cuidadosamente discernidos y deducidos del anlisis de
conflictos y de la formulacin de polticas para la paz.

5.2. Universidad y proceso de paz


Complementemos los aportes anteriores, buscando responder la siguiente pregunta:
cmo puede la universidad contribuir al proceso de paz?
Pensando en los estudios sobre la paz, notemos que es necesario actualizarlos y
profundizarlos. Entre nosotros se han desarrollado importantes reflexiones sobre
la dinmica estratgica y coyuntural de la guerra, pero parecera no haberse superado
ese discurso y las perspectivas sobre la transformacin positiva, han quedado en
suspenso. En cambio, sectores de la sociedad civil en su conjunto, han abierto
canales de reflexin y accin en torno a la paz, no slo como expectativa o como
ilusin, sino como un marco de entendimiento cotidiano para el desarrollo concreto
de la democracia.
Ser cierto que la disonancia entre el desarrollo acadmico y la dinmica social,
ha generado un vaco que es necesario llenar entre todos no slo a travs del
trabajo de los acadmicos porque se correra el riesgo de caer nuevamente en los
mismos errores cometidos hasta ahora? Si bien es evidente que la academia ha
estado presente en las diferentes convocatorias pblicas, en favor de un nuevo
esquema de convivencia, es tiempo ya, que se funde esa intencionalidad en una
nueva vocacin de servicio: la de repensar y elaborar los procesos de paz
simultneamente. Esbocemos entonces algunas propuestas viables29 sobre relaciones
entre las universidades y el proceso de paz.

Propuestas
5.2.1

Intervenir en el conflicto con una perspectiva transformadora hacia la paz


debe ser, una caracterstica de la vocacin universitaria.

29 Vase El Mundo, Medelln, mayo 30 de 2000, pg. 2.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

69

5.2.2

Realizar anlisis universitarios en conexin con los actores que, ms all


de estar inmersos en el conflicto, han venido construyendo procesos
paralelos de convivencia pacfica en diferentes espacios locales y regionales.

5.2.3

Superar las elaboraciones descriptivas del conflicto y tender, ms bien, al


planteamiento crtico de escenarios, esquemas y tendencias de paz.

5.2.4

Dialogar con los actores en un contexto internacional, regional y local y


con especialistas que hayan desarrollado esa reflexin terico-prctica en
otros contextos.

5.2.5

Monitorear los trabajos desarrollados por otros actores, en regiones de pases


distintos. Este seguimiento permite adentrarse en otras culturas, conocer
mtodos de racionamiento y tcnicas de tratamiento y transformacin para
la paz30.

5.2.6

Preparar a los profesores y reformular los currculos y los planes de estudio,


para que los egresados de nuestras facultades puedan intervenir en la
construccin de la paz con eficiencia y eficacia.

5.2.7

Organizar en las universidades diplomados, especializaciones y maestras


sobre los distintos aspectos del proceso de paz (liderazgo poltico, resolucin
de conflictos, pedagoga de la convivencia, zonas de paz, polticas sociales,
relaciones internacionales, gobernabilidad...) y en las que cumplan las
condiciones acadmicas, el doctorado.

5.2.8

Fortalecer los centros de investigacin y los proyectos sobre la paz, para


producir resultados que planteen soluciones realizables.

5.2.9. Formar tcnicamente grupos profesionales para administrar la paz; y


5.2.10 Celebrar alianzas estratgicas, nacionales e internacionales, para facilitar
el surgimiento de una nueva cultura de la paz31.
Como universitarios, no debemos seguir siendo espectadores y la Asociacin
Colombiana de Universidades (ASCUN) y la Red de Rectores Universitarios por la
Paz, deben seguir produciendo resultados para facilitar la presentacin de

30 Se me presenta de gran utilidad revisar los aportes africanos al respecto. Tambin los de El Salvador, Guatemala
y Nicaragua.
31 Vase El Mundo, Medelln, julio 13 de 1999, pg. 2.

70

VNIVERSITAS

alternativas que sean viables de implementacin. Los universitarios estamos


invitados a intervenir creativamente en el proceso de paz y a no olvidar que: hacer
no es agitarse; es realizar lo difcil. Nos corresponde intervenir en la ms ardua
tarea, donde est en juego el destino democrtico de nuestra gran nacin. El espritu
belicista debe ser confrontado por una muy bien informada y planeada solucin
poltica negociada.
Claro est para los colombianos conscientes, que es indispensable reformular
las macropolticas y alternativas para la paz en Colombia. Como vamos, el proceso
ser ms dilatado an32.

VI. LIDERAZGOS POLTICOS PARA EL SIGLO XXI


Como fruto del proceso reflexivo, investigativo y creativo de nuestras
universidades, surgirn nuevos liderazgos capaces de construir la democracia
participativa en Colombia.

6.1. La utilidad de la problemtica


La reflexin histrica sobre los procesos polticos y los sistemas gubernamentales
que los organizan, nos indica la gran importancia que tiene el estudio del papel que
los lderes desempean en los procesos de construccin, estabilidad y cambio de
las sociedades en las que han desempeado su gestin33. El conocimiento del proceso
poltico colombiano, la problemtica de la gobernabilidad y la necesidad de construir
la paz en nuestros das, evidencia la urgencia de propiciar el surgimiento de nuevos
liderazgos.

32 Vase ROA, HERNANDO, peridico El Mundo, Medelln, julio 13 de 1999, pg. 3. Obsrvese que entre 1991
y 1996, la violencia urbana y el conflicto armado han ocasionado prdidas estimadas en 12.5 billones de
pesos de 1995, es decir, un 18.5% del PIB, que en promedio anual representa el 3.1% del PIB. DNP, La paz:
desafo para el desarrollo, DNP - Tercer Mundo, 1998, pg. xiii. Si se trata de construir la paz en Colombia,
ntese que los temas estratgicos hacia la paz son: la justicia, la cuestin agraria, la convivencia ciudadana,
la seguridad nacional y las relaciones internacionales; los derechos humanos y el narcotrfico son temas
transversales, Opus cit., pg. 99.
33 La propuesta que aqu se presenta ha sido elaborada segn mis percepciones y estudios sobre los liderazgos
de: JOS ANTONIO GALN, ANTONIO NARIO, SIMN BOLVAR, FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, MANUEL MURILLO
TORO, RAFAEL NEZ, RAFAEL URIBE URIBE, ALFONSO LPEZ PUMAREJO, JORGE ELICER GAITN, ALBERTO LLERAS,
CARLOS LLERAS y LUIS CARLOS GALN. Y tambin los legados de ABRAHAM LINCOLN, BENITO JUREZ, JOS
MART, FRANKLIN D. ROOSEVELT, WINSTON CHURCHILL, M. GANDHI, CHARLES DE GAULLE, KONRAD ADENAUER y
JOHN F. KENNEDY. Sin olvidar por supuesto, los aleccionantes y antidemocrticos aportes de ADOLFO HITLER y
BENITO MUSSOLINI.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

71

Tratndose del anlisis interdisciplinario que conduce al conocimiento de los


procesos que dan origen al liderazgo poltico, deben notarse las correlaciones
existentes entre los procesos histricos y el surgimiento de los lderes. Me inclino
a pensar que su advenimiento no es fruto del azar. El lder nace y se hace, en la
medida en que responda creativamente a lo sociohistrico en que le corresponde
vivir y realizar su existencia y vocacin.
Frente a la configuracin del poder mundial, se impone actuar con conciencia
latinoamericana solidaria. Seguir fragmentados y divididos sera funesto para
el destino de nuestros pueblos. Los esfuerzos dirigidos a concretar mltiples
formas de cooperacin horizontal entre los distintos grupos gubernamentales
y no gubernamentales que se han ido creando al interior de la Amrica Latina,
abren posibilidades para una accin que facilite su participacin ms igualitaria,
dentro de la nueva configuracin mundial. Como una aplicacin de esta
situacin,
las relaciones culturales y comerciales colombianas, se han ampliado a 200 millones
de latinoamericanos.

Observemos que las formas de organizacin poltica deben estar dirigidas


prioritariamente a la realizacin de lo humano. Por ello, se me presenta conveniente
recordar lo sostenido en el Informe sobre desarrollo humano del PNUD, en 1991:
Incontables ejemplos ilustran el desperdicio de recursos y la prdida de oportunidades;
el incremento de los gastos militares: empresas pblicas ineficientes, numerosos
proyectos de prestigio, creciente fuga de capitales y corrupcin galopante. En la mayora
de los presupuestos podra incluirse un rubro adicional de desarrollo humano, siempre
y cuando se reasignaran las prioridades... Las estructuras de poder atrincheradas pueden
frustrar reformas bien intencionadas.

Creo que el futuro lder debe ser un estadista. Es decir, un hombre de Estado
con la capacidad comprensiva, terica y prctica, de la realidad nacional e
internacional de la que hace parte.
Si el lder poltico quiere acertar histricamente en Colombia, debe plasmar un
plan gubernamental que siente las bases para realizar un proceso de desarrollo
econmico, social, poltico, cultural y ambiental, que tenga en cuenta las necesidades
fundamentales de la mayora de la poblacin. El liderazgo futuro para nuestro pas,
lo entiendo no como un juego entre las lites o una respuesta populista, sino como
el resultado de un proceso en que se cuente con un proyecto y una estructura para
la accin, con miras a establecer una sociedad justa, pacfica, libre y con posibilidad
de organizar un desarrollo sostenible.

72

VNIVERSITAS

Ahora bien, si pensamos en el proceso histrico colombiano en sus dimensiones


poltico-militar, econmica, cultural, sociolgica y ambiental dentro de los
contextos latinoamericano y mundial de nuestros das ms los factores biolgicos
y psicolgicos, que inciden en la formacin de los lderes, presentar a continuacin
una serie de cualidades, actividades y orientaciones psicosociales, que deben poseer
y practicar cuidadosamente en el futuro.

6.2. Repensemos el compromiso poltico


Cualidades bsicas34
Inmensos costos histricos ha tenido que asumir nuestra nacin, por la designacin
de personas que no estaban adecuadamente preparadas para el ejercicio del poder.

Cules seran las cualidades bsicas? Enuncimoslas:


6.2.1. Estar dotados de confirmada inteligencia; consagracin al estudio; pasin
por el ideal poltico; equilibrio psicoafectivo; firmeza de carcter y profundas
convicciones solidarias35.
Cuando examinamos las biografas de URIBE U RIBE , D E G AULLE y
CHURCHILL..., para referirnos a tres lderes polticos del siglo XX, se presenta
evidente su lucidez mental; capacidad de estudio y trabajo; realizacin
personal afectiva y el mvil de la solidaridad con las mayoras polticas de
su tiempo, para impulsar su lucha poltica.
6.2.2

Conocer las condiciones histricas fundamentales de los ambientes


internacional y nacional, donde deba ejercer su labor (LUIS CARLOS GALN).
Comprometido en construir una alternativa poltica democrtica, que
facilitara innovar las costumbres polticas de los colombianos, GALN se
dio a la tarea de fundar el Nuevo Liberalismo. Para el proceso poltico que
debera elegir presidente en 1990, lleg a la conviccin, informada por el
proceso histrico colombiano, de que si quera ser electo presidente, debera
buscar el apoyo pleno del partido liberal. En los dilogos sostenidos con el
seor expresidente TURBAY, acord aceptar las reglas del juego del partido
liberal colombiano y se presentaba claro para 1989, cuando fue asesinado,

34 Obsrvese que esta tipologa puede ser aplicada en distintas latitudes en el siglo XXI. Para efectos pedaggicos,
se emplearn, especialmente, casos colombianos.
35 Varios de los lderes incluidos como ejemplos en este acpite, encarnaron en su prctica histrica, ms de una
de las cualidades aqu enfatizadas.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

73

que era el candidato con mayor opcin para acceder al primer cargo de la
nacin. En su ltimo reportaje con PACHECO, qued explcito su gran respeto
por el estudio de la historia, para acertar en la conduccin poltica.
6.2.3

Comprender las distintas culturas regionales; sus respectivos valores y


formas de ver, vivir y sentir la existencia (JORGE ELICER GAITN).
Conocemos que su viaje de estudio a Italia le permiti acercarse al
conocimiento de la evolucin poltica europea, especialmente la italiana y
la francesa. La perspectiva internacional le abri los ojos para realizar una
accin poltica nacionalista pero con conocimiento de la variable
internacional. Al regresar al pas y enterarse de la Masacre de las Bananeras,
se desplaza directamente a la regin y en su debate sobre el tema, como
parlamentario, obtiene su primer triunfo de resonancia nacional. Para la
campaa presidencial que debera culminar en 1950, realiz un conjunto
de viajes a diversas regiones de Colombia, que le permiti conocer mejor
nuestra riqueza nacional, la variedad de las regiones y la complejidad de
sus problemas. En el momento de su asesinato (9 de abril de 1948), posea
importante respaldo popular en regiones clave de Colombia.

6.2.4

Tener presente el significado poltico del principio de legalidad que gua


sus acciones, para evitar arbitrariedades (ALBERTO LLERAS CAMARGO).
Habindose consagrado desde su juventud al ejercicio del periodismo,
comenz a intervenir seriamente en poltica a partir de 1930. A raz del triunfo
lopista de 1934, se comprometi plenamente con su opcin de cambio,
siguiendo los procedimientos legales de la democracia. Es sabido que para la
segunda eleccin de LPEZ (1942-1946), se convirti en un personaje poltico
que contaba con la confianza plena del Presidente de la Repblica. Al acceder
al Solio de BOLVAR en 1945 y presidir el debate por la presidencia de 1946,
dio plenas garantas a los contrincantes (GAITN, TURBAY y OSPINA). En 1946
entreg el poder al triunfador legtimo: MARIANO OSPINA PREZ.
Como presidente constitucional para el perodo 1958-1962, busc que sus
actos estuvieran investidos del imperio de la ley y as fue reconocido por
sus compatriotas en la manifestacin de agradecimiento que se le tribut
en 1962, frente al Palacio de San Carlos.

6.2.5

Fortalecer el valor personal y la confianza en s mismo; la versatilidad; la


perspicacia; el sentido del humor; y la consagracin tenaz al trabajo, de tal
manera que le permita ampliar las bases populares que respaldan el ideario
propuesto (CARLOS LLERAS RESTREPO).

74

VNIVERSITAS

Desde temprana edad comenz a ejercer su vocacin poltica y a prepararse


responsablemente para el ejercicio del poder. Quien analice incisivamente
la historia de Colombia en el intervalo de su presidencia (1966-1970),
encontrar que la riqueza de su personalidad y su consagracin al trabajo,
le permiti acceder a la cpula del poder y realizar una de las ms completas
gestiones como estadista colombiano del siglo XX. En el ejercicio de su
presidencia, quedaron claras sus dotes de carcter, gran preparacin y
capacidad de comunicacin con los ciudadanos. A raz de los problemas
generados por los resultados del proceso electoral de 1970, demostr que
estaba capacitado para intervenir con firmeza en los momentos crticos.
Quienes pudimos tratarlo en privado, conocimos su esplndida agudeza,
capacidad de comprensin del interlocutor y magnfico sentido de la irona
y del fino humor.
6.2.6 Observar una vida individual y social que confirmen la personificacin del
ideal; su autenticidad, honestidad y el compromiso con los intereses
democrticos (ALFONSO LPEZ PUMAREJO).
En unin de LAUREANO GMEZ, significaron para los partidos polticos
tradicionales colombianos, dos lderes que, siendo de diversa ideologa y
temperamento, se disputaron el favor popular y su intervencin fue clave
en las orientaciones polticas colombianas durante treinta aos: 1930-1960.
Hasta el ejercicio de su primera presidencia (1934-38), LPEZ demostr de
manera original una personalidad autnoma como conductor del partido
liberal. Asesorado por una equilibrada combinacin de polticos
experimentados e inteligentes jvenes, profundiz la obra iniciada por OLAYA
y afianz la insercin de Colombia a la modernidad democrtica. Grandes
avances sociales se alcanzaron en su primera administracin.

6.3. Hacer es realizar lo difcil. Actividades sustantivas


Hacer no es agitarse.

Y qu pensar en torno a las actividades sustantivas? Describmoslas.


6.3.1. Elaborar un proyecto histrico viable, trazando planes, programas y
proyectos para ser ejecutados en el corto, mediano y largo plazo, revisando
peridicamente su cumplimiento.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

75

Despus de la dramtica y trgica experiencia de la Segunda Guerra Mundial,


Alemania qued asolada por la derrota inflingida por los aliados. Sin
embargo, el equipo de nuevos lderes polticos (ADENAUER, ERHARD, RPKE...)
muy bien preparados y asesorados, se dieron a la tarea de elaborar un plan
gradual que permitiera el renacer democrtico, econmico, social, cultural
y ambiental de su gran pas. Los planes elaborados, respaldados por la
inteligencia, disciplina y constancia del pueblo alemn, demostraron
histricamente la gran utilidad de impulsar la continuidad en la
implementacin flexible de las polticas pblicas
6.3.2. Conformar un equipo de asesores y colaboradores altamente calificados;
con actitud de dilogo y manejo de la negociacin y concertacin horizontal
y vertical; organizados democrticamente y comprometidos con el ideario
y proyecto que se desea cristalizar (JOHN F. KENNEDY).
Es sabido que la campaa que lo llev al triunfo para la presidencia fue
acompaada por un grupo significativo de intelectuales. Desde su discurso
de posesin hasta el manejo de las cruciales circunstancias de Baha
Cochinos..., se pudo notar el gran papel que sectores de la intelligentzia,
especialmente de Harvard, desempearon en su gestin. Dentro de ellos se
destacaron: J.K. GALBRAITH, ROSTOW, R. KENNEDY, T.C. SORENSEN, A.M.
SCHLESINGER y M. TAYLOR.
6.3.3. Investigar y reflexionar sobre el terreno, en torno a las condiciones reales
en que vive la mayora de la poblacin (JORGE ELICER GAITN).
Desde los claustros universitarios comenz a ejercer su vocacin en defensa
de los ms desprotegidos. Su slida formacin y trabajo acadmico, le
permitieron interpretar acertadamente las necesidades nacionales y
compenetrarse con los sectores ms pobres de la poblacin. A ellos interpret
y con ellos se comprometi excepcionalmente.
6.3.4. Proponer las estrategias que viabilicen el desarrollo sostenible del pas
(RICARDO LAGOS).
En su campaa por la Presidencia de la Repblica, fue difana su posicin
frente al modelo econmico neoliberal. En diversas intervenciones, ha
sostenido la conveniencia de plasmar un proceso de desarrollo que, sin
sacrificar las generaciones presentes y futuras, satisfaga las necesidades de
la mayora de la poblacin, proteja los recursos naturales e impulse una
sociedad ms justa e igualitaria.

76

VNIVERSITAS

6.3.5 Establecer relaciones permanentes con los avances de la vida universitaria


y, especialmente, con los logros alcanzados por la ciencia, la tecnologa, el
arte y la cultura; con competencia para construir y replantear saberes a partir
de la prctica.
Sabemos que el siglo XXI es el siglo del conocimiento. Observemos que ya
desde 1970 un latinoamericano reconocido internacionalmente (CELSO
FURTADO) sostena que la nueva divisin internacional era entre productores
y consumidores de ciencia y tecnologa.
Si analizamos las grandes polticas llevadas a cabo durante el gobierno del
presidente KENNEDY, en su competencia con la URSS, fue difano el papel que
le otorg al desarrollo de la variable cientfico-tecnolgica, para afianzar a
los Estados Unidos de Amrica del Norte como la primera potencia mundial.
6.3.6. Cultivar, mediante la investigacin y la prctica asidua, el manejo de
los medios de comunicacin y en particular, la capacidad para hablar,
escribir y comunicarse por prensa, radio, televisin e Internet (C ARLOS
L LERAS R ESTREPO).
A lo largo de su dilatada vida pblica, practic la oratoria, la escritura, el
periodismo, las comunicaciones radiales y en el ejercicio de su presidencia,
demostr sus dotes de pedagogo poltico, con sus informes peridicos sobre
su gestin, televisados a la nacin. Conoca muy bien lo que significaba la
funcin comunicadora del gobernante.
6.3.7. Ejercitar la constancia; el cuidado de su vocacin y la autocrtica dirigida a
la conformacin de una personalidad polifactica (RAFAEL URIBE URIBE).
Quien se acerque metdicamente al conocimiento de la vida de este
excepcional lder latinoamericano y colombiano, podr conocer su espritu
indomable, su bsqueda permanente de ideas nuevas que le permitieron
tener una visin comprensible de la realidad nacional y la necesidad de su
transformacin. Gracias a su personal disciplina, fue exitoso en mltiples
aspectos del ejercicio de su vocacin poltica.
6.3.8 Practicar sistemticamente el deporte, buscando en lo posible su equilibrio
psicofsico (ALBERTO LLERAS CAMARGO).
Observando distintos momentos de su fecunda existencia, practic
gradualmente la equitacin, el golf y la bicicleta. Sabemos que realiz
eficientemente la sentencia de JUVENAL: mente sana en cuerpo sano.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

77

Preguntmonos: pero s ser posible formar as los futuros lderes? No es


utpico alcanzar esas cualidades y realizar esas actividades? Creo que es
difcil, pero viable. Nuestra juventud, la que tiene sentido de responsabilidad
y de grandeza, sabe que los nuevos conductores deben responder al complejo
proceso que se ha originado a partir de la Constituyente de 1991 y por ello
sus dotes deben ser excepcionales.
Veamos ahora algunas orientaciones psicosociales, cuya observacin
facilitar un ejercicio eficiente del liderazgo y contribuir a cristalizar
eficazmente su labor terico-prctica.

6.4. No dejarse desbordar. Orientaciones psicosociales


Los nuevos lderes polticos deben tener la capacidad para insertarse creativamente
en la transformacin de la realidad.

Si entendemos que el lder poltico democrtico debe ser un conductor o jefe que,
con prestigio intelectual y humano y reconocida capacidad de mando y ejecucin,
asume un proyecto histrico capaz de generar seguidores organizados y
comprometidos con su causa, para el ejercicio del poder; y que la psicologa social
tiene por objeto el estudio sistemtico de los problemas vinculados a la naturaleza
social humana, busquemos correlacionar estas nociones para abordar el tema y
deducir caminos que orienten el quehacer poltico.
Sabemos que los lderes polticos del siglo XXI, deben estar dotados de un
conjunto de cualidades bsicas y realizar, sistemticamente, una serie de actividades
sustantivas36. Ahora, nos ocuparemos de algunas orientaciones psicosociales, cuya
observancia facilita que el lder sea eficaz en trminos histricos, a pesar que la
rapidez de los acontecimientos que lo entornan, lo puedan desbordar. Esbocmoslas
y ejemplifiqumoslas37.
6.4.1. Adoptar propsitos claros y definidos; mantener la capacidad para su
cumplimiento y revisar con frecuencia y conciencia crtica, sus ejecutorias
(ALFONSO LPEZ PUMAREJO).

36 Vase El Mundo, noviembre 10 de 1999, pg. 2


37 Ntese que los lderes sealados practicaron frecuentemente ms de una de las orientaciones que se han
privilegiado en el texto. Vase El Mundo, 23 de febrero y 1 de marzo de 2000, pg. 2.

78

VNIVERSITAS

Recordemos que para la campaa de 1930, LPEZ proclam la necesidad de


retomar el poder para el partido liberal. Con el triunfo de OLAYA, el partido
inicia la transformacin de Colombia. Al ser electo presidente en 1934,
LPEZ impuls persistentemente la insercin de Colombia a la modernidad.
Pienso que conoca, como SPENCER, que el progreso no es un accidente sino
una necesidad.
6.4.2. Definir con precisin los retos polticos que le compete enfrentar y trazar
las respectivas estrategias y tcticas, con sentido espacio-temporal (CHARLES
DE GAULLE).
Con su magnfica capacidad intelectual y transitoria experiencia poltica,
DE GAULLE se promete a s mismo liberar a Francia del poder del nacionalsocialismo. Desde Inglaterra, traza una estrategia que le permitir, con el
apoyo del pueblo francs y los aliados, desterrar al invasor. Hoy sabemos
que, a DE GAULLE, no le qued grande la grandeza. Para l, fue un camino
hacia algo que no conoca.
6.4.3. Disponer de una aptitud mental para impulsar los cambios y adaptarse a
ellos. Esto implica desarrollar capacidades que le faciliten manejar las
transformaciones que conllevan los procesos de la vida nacional e
internacional (VIRGILIO BARCO).
Desde joven, fue labrando su vocacin poltica. Como ministro, demostr
su habilidad tecnocrtica y como alcalde su gran capacidad para transformar
a Bogot. Electo presidente, se propuso crear escenarios para cambiar
aspectos precisos del desarrollo poltico-econmico y enfrentar los impactos
nacionales e internacionales del narcotrfico. Saba, con VINET, que el
verdadero progreso consiste en renovarse.
6.4.4. Trabajar en equipo. Sumar y multiplicar grupos responsables e inteligentes,
comprometidos con su proyecto poltico. Asimismo, desmitificar la idea de
que el nico liderazgo poltico posible es el heroico (ALBERTO LLERAS).
Hecho a pulso, desarroll su excepcional inteligencia e intuicin poltica.
Muy temprano hubo de ejercer, en condiciones polticamente conflictivas
para el partido liberal (1945-1946), la Presidencia la Repblica. Fue el primer
secretario general de la OEA y ulteriormente, en ejercicio de su vocacin
democrtica, descendi de los riscos UNIANDINOS y organiz el apoyo poltico
nacional e internacional para derrotar la dictadura (dictablanda) rojista y
encauzar la democracia colombiana como presidente, a partir de 1958. En
ejercicio de su actividad, fue evidente su habilidad para sumar y multiplicar

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

79

adeptos a la causa que le permiti triunfar ampliamente. Incisivo analista


poltico, actu como estadista.
El testimonio de GARCA MRQUEZ38 se me presenta aleccionante:
Sin embargo, quedamos sus sobrevivientes para recordar por l que en ningn momento
de su vida pblica tuvo ALBERTO LLERAS un poder tan grande como el que irradiaba su
imagen casi mtica desde las brumas de su refugio final. No slo ms grande que el
poder enorme de sus momentos de mayores glorias, sino el ms grande e invisible que
hubo jams en la Colombia de su tiempo. l lo ejerci en silencio desde los umbrales
del olvido, tal vez sin saberlo, quizs a sabiendas, pero no con artimaas de patriarca
jubilado, sino con sus artes mgicas de escritor, hasta el da de su muerte sigilosa y
suya, y en su cama.

6.4.5. Tomar distancia para observar cuidadosamente los procesos, disponiendo


de espacios que le faciliten el anlisis objetivo de los hechos. (CARLOS
LLERAS).
Desde muy joven se inici en el ejercicio de su vocacin poltica. A travs
del desempeo de sus distintos cargos y con una capacidad excepcional de
estudio de la realidad nacional, se prepar para ejercer la Presidencia de la
Repblica como hombre de Estado. Electo presidente, llev a cabo una de
las ms serias gestiones, en el siglo XX, encaminadas a la transformacin
de lo pblico en coordinacin con el progreso de la iniciativa privada. Su
gestin como presidente fue una leccin de inteligencia, del valor de la
experiencia y del sentido de la historia.
6.4.6. Desarrollar estrategias que le permitan externalizar los conflictos,
considerando que la causa tiene otros apoyos y que la lucha individual no
es necesariamente la nica opcin. Es un error comn aislarse, vindose a
s mismo como la fuente y centro del conflicto. (M. GANDHI).
Conocedor de la situacin opresiva de su pueblo, se propuso derrotar el
imperio ingls que explotaba su nacin. Estudiada la mentalidad bsica de
los ingleses, los derrot con la aplicacin de la Satyagraha y sus principios
de no violencia. Saba que su triunfo deba ser el resultado de una accin
colectiva de su pueblo y lo logr, habiendo legado a la humanidad un ejemplo
de autodominio y visin histrica creativa. Con una profunda conciencia
del sentido de la libertad, su prctica lo ha consagrado como uno de los
grandes polticos del siglo XX.

38 LLERAS, ALBERTO, Memorias, Banco de la Repblica, Bogot, 1997, pgs. 20-21.

80

VNIVERSITAS

6.4.7. Diferenciar entre su papel de lder y su propia personalidad, estableciendo


las diferencias entre su misin y la atraccin que se ejerce sobre los dems,
derivada del ejercicio del poder (WINSTON CHURCHILL).
Con capacidad predictiva, sostuvo en 1940:
Nos esperan largos meses de tinieblas, de pruebas y tribulaciones... no slo de grandes
peligros, sino de sinsabores y decepciones est lleno nuestro futuro. La muerte y el
dolor sern nuestros compaeros de viaje. Las privaciones sern nuestro uniforme, y la
constancia y el valor nuestro escudo.

Colocado en la cima del poder, en medio de la gran crisis provocada por la


Segunda Guerra Mundial y la vocacin imperialista hitleriana, no se dej
confundir con los alamares del poder y con una gran estrategia, firmeza y
habilidad poltica, fue uno de los gestores decisivos de la derrota de los
pases del Eje (Alemania, Italia y Japn).
6.4.8. Actuar con honestidad para que sus seguidores acepten y apoyen su proyecto
poltico (RAFAEL URIBE URIBE y JORGE ELICER GAITN).
URIBE URIBE. Habiendo forjado su liderazgo en las trincheras y terminada la
guerra de los Mil das (1903), jams renunciar al empleo de la palabra y de
la pluma para la difusin de sus ideas progresistas y visionarias. Como
militar, parlamentario, diplomtico, escritor y periodista, asumi los
principios de la tica liberal impregnada de las orientaciones de los socialistas
utpicos. Su vida sigue siendo un paradigma de poltico consecuente con
sus principios y valores. Sirvi a la patria y al partido liberal como pocos
colombianos lo han hecho a lo largo de su historia.
JORGE ELICER GAITN. Estudioso del proceso histrico nacional, dentro del
contexto mundial, saba el impacto que produca el ejercicio tico de su
vocacin poltica. Su existencia fue un ejemplo de superacin y consagracin
al servicio de los intereses populares. Conoci las races y encarn con
su vida las consecuencias del principio: Vivir honestamente (Honeste
vivere). Su vida, obra y vocacin, son un testimonio de consagracin que,
para el siglo XXI, bien vale la pena retomar y proyectar con creativo sentido
histrico.
6.4.9. Organizar y preparar la sucesin para el ejercicio del mando, actuando como
estadista y no como caudillo. Evitar en lo posible, que se frustre la
continuidad en la implementacin del proyecto poltico, por falta de previsin
ante su ausencia o muerte. (KONRAD ADENAUER).

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

81

En unin de ERHARD, RPKE... y el respaldo del pueblo alemn, es uno de


los gestores fundamentales del proceso de reconstruccin democrtica de
la Alemania Federal. Con su accin poltica, desarroll el proyecto de la
Sociedad Formada y ejerci el poder, de tal manera, que permiti e impuls
la prolongacin de su obra hasta colocar a Alemania como una de las
potencias fundamentales de la Unin Europea. Fue, en trminos goethianos,
unos de los hombres en los cuales se reflej la reconstruccin alemana.
6.4.10 Mantener su capacidad plena mediante la previsin de recesos en su
actividad, en un ambiente propicio que le permita recuperarse. Tener presente
que hacer no es agitarse, sino realizar lo difcil. (JOHN F. KENNEDY).
Con una positiva vocacin de triunfo, accedi al poder en medio de reida
competencia con el candidato del partido republicano (R. NIXON). Asesorado
por brillantes profesores universitarios (G ALLBRAITH , S ORENSEN ,
SCHLESINGER...) supo insuflar a su pueblo una nueva etapa del sueo
americano. Conocedor del puesto que ocupaba en la historia del mundo,
frecuentemente busc espacios de reposo y reflexin para enfrentar los
avatares de la poltica y proyectarse histricamente. Bien sostuvo SORENSEN:
Su vida, no su muerte, cre su grandeza.
Ser cierto que si asumimos estas orientaciones psicosociales como un legado
de lderes polticos de los siglos XIX y XX se facilitar un ejercicio eficiente de
los nuevos liderazgos polticos? Por qu no aprender de los ejemplos exitosos
anteriores?

VII. COMENTARIOS FINALES


El sistema educativo ser decisivo para la creacin de espacios que favorezcan el
surgimiento de nuevos liderazgos polticos e impulsen la institucionalizacin de una
gobernabilidad democrtica en paz.

Para la culminacin del presente ensayo, es muy grato presentar para el anlisis,
discusin y superacin de los lectores, los siguientes comentarios finales.
7.1. El examen de la realidad nos indica la gran utilidad que tiene, en nuestros
das, adelantar estudios vinculados al liderazgo poltico, la gobernabilidad
democrtica y la paz. Las reflexiones terico-prcticas sobre el tema en
Amrica Latina y Colombia, seguirn siendo objeto de reformulaciones y de
evaluacin, en la medida que los distintos gobiernos, de nuestra heterognea
realidad, adelanten polticas que fortalezcan el surgimiento de la paz y

82

VNIVERSITAS

organicen la gobernabilidad democrtica. Para la conduccin adecuada de


esos procesos y sus respectivas evaluaciones es necesario tomar
decisiones estratgicas que impulsen la formacin y el surgimiento de nuevos
liderazgos polticos y pensadores de reflexin profunda (think tank), que dirijan
y orienten los proyectos que demandan justicia social y desarrollo sostenible
en nuestras naciones.
7.2. Las construcciones conceptuales que hemos empleado, como adecuadas
mediaciones entre la concrecin y la abstraccin, seguirn siendo tiles para
abordar sistemticamente, trabajos de esta naturaleza. Pienso que el
enriquecimiento terico ir de la mano con las precisiones conceptuales. Estas
son facilitadoras del proceso comprensivo de la realidad y han conllevado un
serio esfuerzo de discernimiento y reflexin.
7.3. Tener gobiernos colombianos que, en la prctica histrica, estn comprometidos
con la comunidad, implica que en la formulacin, implementacin y evaluacin
de sus polticas pblicas, se acte de tal manera que sea posible organizar
estructuralmente la justicia social.
Ser cierto que buenos gobiernos, con calidad, modernizados
(descentralizados, regionalizados, planificados indicativamente en forma
participativa y democratizados) y desarrollndose en condiciones pacficas,
legitiman el papel del Estado y facilitan la gobernabilidad?
7.4. A sabiendas que la descentralizacin es un proceso indispensable para lograr
un cambio significativo en nuestro pas que fortalezca la gobernabilidad, las
propuestas formuladas facilitarn su dinamizacin.
Los buenos gobiernos locales, deben estar descentralizados y organizados,
permitiendo la participacin de los sectores mayoritarios en el proceso de la
toma de las decisiones y la construccin de la paz.
7.5. Democracias participantes en va de construccin como la colombiana
demandarn cada da ms organizar estructuras que permitan consolidar la
gobernabilidad. Crear una nueva cultura para la paz, afianzar nuestra democracia
y facilitar la gobernabilidad necesaria para el desarrollo de la nacin39.

39 El estudio histrico de los procesos democrticos colombianos, nos indica que nuestro pas seguir siendo
estratgico para la vida de la democracia latinoamericana. Sin embargo, la injusticia estructural y los niveles
de pobreza por encima del 50% se convierten en serios obstculos para la consolidacin de su
gobernabilidad y la construccin de la paz. Por ello, se requerir un proceso sistemtico de formacin de
nuevos lderes polticos que sean estadistas, capaces de liderar una sociedad democrtica real, participante
activa, justa, pacfica, libre y con posibilidad de concretar un proceso de desarrollo sostenible.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

83

7.6. Con miras a elaborar caminos nuevos de direccin poltica, este trabajo ha
pretendido plasmar una labor imaginativa dirigida a prevenir en lo
posible la improvisacin para el ejercicio de la vocacin poltica
responsable. Inmensos costos histricos ha tenido que asumir nuestra Nacin,
por la designacin de personas que no estaban adecuadamente preparadas
para el ejercicio del poder.
7.7. Las cualidades bsicas, propuestas para los nuevos liderazgos, desean advertir
cun decantado debe ser el proceso de formacin de los estadistas que necesita
Colombia.
Las actividades sustantivas buscan definir que el quehacer poltico, sea el
fruto de una accin planeada democrtica y estratgicamente. Seguir
imponiendo candidatos sin el soporte de partidos y movimientos polticos
organizados y estables, puede resultar funesto para la democracia colombiana.
La prctica de las orientaciones psicosociales, facilita que el lder sea eficaz
en trminos histricos y previene que sea desbordado por los acontecimientos
que lo entornan.
7.8. Si entendemos que la gobernabilidad democrtica es la capacidad del sistema
poltico para ejecutar polticas pblicas, dirigidas a la realizacin de un
proyecto, que permita la satisfaccin de las necesidades fundamentales de la
mayora de la poblacin; asegure la estabilidad de un orden poltico
democrtico; facilite una comunicacin tica entre el gobernante los
gobernados; y permita una accin eficiente y eficaz, se presenta evidente que
necesitamos lderes muy bien formados, para conducir este proceso con
responsabilidad histrica.
7.9. Quienes aspiramos a seguir construyendo democracia participativa en
Colombia, esperamos que las distintas instancias en que es posible modernizar
nuestro Estado, contribuyan eficiente y eficazmente a consolidar la
gobernabilidad de nuestra gran nacin.
7.10.La lectura conjunta del texto, est dirigida a favorecer el surgimiento de nuevos
conductores polticos capaces de comprometerse en la construccin de una
sociedad justa (con estructuras que organicen la igualdad ante el poder);
pacfica (con ausencia de violencia abierta y estructural); libre (sin
sometimiento a potencia mundial alguna e interrelacionada con todas las
naciones) e insertada creativamente en el proceso de globalizacin con
conciencia latinoamericana y con posibilidad de organizar un proceso de
desarrollo sostenible.

84

VNIVERSITAS

7.11.Las bibliografas han sido preparadas para facilitar la actualizacin y


profundizacin de temas cruciales para el destino de la democracia colombiana
e impulsar la realizacin de estudios comparados.

BIBLIOGRAFA GENERAL
A DRIANZEN M., A LBERTO , Gobernabilidad, democracia y espacios locales, en Perfiles
latinoamericanos, Mxico, ao 3, n 5, 1994.
ALAPE, ARTURO, El bogotazo, Memorias del olvido, Pluma, Bogot, 1984.
ATEHORTA, CARLOS A., et. al., Las nuevas polticas territoriales, FESCOL, Santa Fe de Bogot, 1993.
BEJARANO, ANA, Recuperar el Estado para fortalecer la democracia, en Anlisis poltico, n 22,
Santa Fe de Bogot, 1994.
BEJARANO, JESS ANTONIO, Una agenda para la paz: aproximaciones desde la teora de la resolucin
de conflictos, Tercer Mundo Editores, Santa Fe de Bogot, 1995.
BELIZ, GUSTAVO, La reinvencin del Estado: transparencia y eficacia social rumbo al tercer milenio,
Mxico, ILPES. IIAP, 1994.
BERTALANFFY, LUDWING VON, Teora general de los sistemas, Alianza Editorial, Madrid, 1979.
BOBBIO, NORBERTO, El futuro de la democracia, Plaza & Jans, Barcelona, 1985.
BOBBIO, NORBERTO, Liberalismo y democracia, FCE, Mxico, 1986.
BOBBIO, NORBERTO, Sociedad y estado en la filosofa moderna, FCE, Mxico, 1986.
BOTERO, DARO, revista Politeia, n 1-26, Universidad Nacional, Bogot, 2000.
CAMACHO, LVARO, Balance de los estudios. La paz es rentable, fotocopiado, Fundacin de Amigos
del Instituto de Estudios Polticos y Relaciones Internacionales, Departamento Nacional de
Planeacin, Santa Fe de Bogot, 1997.
CRDENAS, JORGE HERNN y WILLIAM ZAMBRANO (eds.), Gobernabilidad y reforma del Estado, Biblioteca
Jurdica Dik, Medelln, 1994.
CRDENAS, MIGUEL E., La internacional socialista en el ao 2000, FESCOL, Santa Fe de Bogot, 1990.
CARRIZOSA, JULIO, Racionalidad ecolgica y racionalidad econmica en la planificacin del uso de
los recursos naturales, VIII Congreso Nacional de Planificacin, Santa Fe de Bogot, 1985.
Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo, Reforma y democracia, n 2,
Caracas, 1994.

CLAD,

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ


CEPAL,

Equidad y transformacin productiva: un enfoque integrado, Santiago, 1992.

CEPAL,

Panorama social, Naciones Unidas, Santiago, 1994.

CEPEDA, FERNANDO, Descentralizacin y gobernabilidad,


1994.

ESAP

85

Publicaciones, Santa Fe de Bogot,

CROZIER, MICHEL, El crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad,


obligaciones y oportunidades: del Estado arrogante al Estado modesto, en Memorias del
seminario internacional sobre redimensionamiento y modernizacin de la administracin
pblica en Amrica Latina, Mxico, 1990.
Departamento Nacional de Plantacin, Revistas de planeacin y desarrollo, DNP, Santa Fe de Bogot,
1998.
DEUTSCH, KARL, Los nervios del gobierno, Paids, Buenos Aires, 1969.
DEUTSCH, K.W., Poltica y gobierno, FCE, Mxico, 1976.
DROR, YEHEZKEL, La capacidad de gobernar, Cartagena de Indias, Club de Roma, Crculo de Lectores,
1994.
ECHANDA, DARO, Obras selectas, 5 tomos, Banco de la Repblica, Santa Fe de Bogot, 1981.
FREUD, SIGMUND, Psicologa de la masas y anlisis del yo, obras completas, Rueda, t. IX, Buenos
Aires, 1953.
GALN, Zamalea Fajardo Editores, Bogot, 1990.
GARAY, LUIS JORGE, Crisis y construccin de sociedad, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot, 1998.
GARAY, LUIS JORGE, Colombia: estructura industrial e internacionalizacin, 1967-1996,
COLCIENCIAS, Santa Fe de Bogot, 1998.

DNP ,

GARCA, ANTONIO, GAITN y el camino de la revolucin colombiana, Ediciones Camilo, Bogot, 1974.
GMEZ BUENDA, HERNANDO, (C.) Para dnde va Colombia?, Tercer Mundo COLCIENCIAS, Santa Fe
de Bogot, 1999.
GONZLEZ CASANOVA, PABLO, (coord.), El Estado en Amrica Latina. Teora y prctica, Siglo XXI,
Mxico, 1990.
GONZLEZ SALAS, EDGAR, La experiencia reciente sobre descentralizacin en Colombia en los sectores
de salud y educacin, taller colombovenezolano sobre descentralizacin, La Guaira, Programa
FAUS/ILDIS, 1991.
GUERRERO, OMAR, Ingobernabilidad: disfuncin y quebranto estructural, en Reforma y democracia,
revista del CLAD, Caracas, n 3, 1995.

86

VNIVERSITAS

Instituto de Estudios Internacionales (1990-1994), Revista anlisis poltico, Universidad Nacional


de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1994.
JARAMILLO URIBE, JAIME, Antologa del pensamiento poltico colombiano, 2 vols., Banco de la Repblica,
Bogot, 1970.
LASSWELL, HAROLD D., Psicopatologa y poltica, Buenos Aires, Paids, 1962.
LEAL, FRANCISCO, Tras las huellas de la crisis poltica, FESCOL-IEPRI - Tercer Mundo Editores, Santa Fe
de Bogot, 1996.
LEAL, FRANCISCO y TOKATLIAN, JUAN, Orden mundial y seguridad: nuevos desafos para Colombia y
Amrica Latina, Tercer Mundo IEPRI, Santa Fe de Bogot, 1994.
LLERAS, ALBERTO, Obras selectas. URIBE URIBE, Biblioteca de la Presidencia de la Repblica, 1987, t.
IV.
LLERAS RESTREPO, CARLOS; CARLOS LLERAS RESTREPO relata la jornada del 9 de abril, El Tiempo,
Bogot, 8 de abril, pg. 1, 1973.
MARTNEZ, MARA MERCEDES, Asociacin intergubernamental para el desarrollo,
Bogot, 1988.

DNP,

Santa Fe de

MEDELLN, PEDRO, La modernizacin del Estado en Amrica Latina: entre la reestructuracin y el


reformismo, en Reforma y democracia, revista del CLAD, n 2, 1994.
MELO, JORGE ORLANDO, Algunas consideraciones globales sobre modernidad y modernizacin, en
Colombia: el despertar de la modernidad, foro nacional por Colombia, Santa Fe de Bogot,
1991.
MICHELS, ROBERT, Los partidos polticos, Amorrortu, Buenos Aires, 1979, 2 tomos.
Ministerio para las Administraciones Pblicas (ed.), Jornadas para la modernizacin de las
administraciones pblicas, Cuenca, Madrid, 1991.
Ministerio para las Administraciones Pblicas, Plan de modernizacin de la administracin del Estado,
MAP, Madrid, 1992.
Misin Siglo XXI, La violencia urbana en Colombia: Evidencia emprica y propuestas de poltica,
Santa Fe de Bogot, 1994.
MOCKUS, ANTANAS, et. al., Descentralizacin y orden pblico,
1997.

FESCOL-MILENIO,

Santa Fe de Bogot,

MOLINA, GERARDO, Las ideas liberales en Colombia (1915-1934) (1935-1958), vols. 1 y 2, Tercer
Mundo, Bogot, 1980.
MONCAYO, VCTOR MANUEL, Espacialidad y Estado: formas y reformas, Facultad de Derecho,
Universidad Nacional, Santa Fe de Bogot, 1990.

LIDERAZGO, GOBERNABILIDAD Y PAZ

87

MORALES, OTTO, Liberalismo destino de la patria, Plaza & Jans, Santa Fe de Bogot, 1987.
MNERA, LEOPOLDO, Ruptura y continuidades, poder y movimiento popular en Colombia 1968-88,
Facultad de Derecho, Universidad Nacional, Santa Fe de Bogot, 1998.
OSBORN, DAVID e TE GAEBLER, Reinventando o governo, ENAP, Brasilia, 1994.
OSPINA PREZ, MARIANO, Las horas dramticas en el Palacio Presidencial, El Tiempo, Lecturas
Dominicales, Bogot, 9 de abril de 1973.
PALACIOS, MARCO, Entre la legitimidad y la violencia. Colombia 1875-1994, Norma, Santa Fe de
Bogot, 1995.
PARDO, RUEDA RAFAEL, Poltica regional del gobierno de BELISARIO BETANCUR, Economa Colombiana,
n 182, Santa Fe de Bogot, 1986.
PARDO, RODRIGO, PARDO, DIANA, et. al. Relaciones internacionales. La internacionalizacin del proceso
de paz colombiano, primer informe. La paz es rentable, DNP, Santa Fe de Bogot, 1997.
PECAULT, DANIEL, Orden y violencia en Colombia, 2 vols., CEREC - Siglo XXI, Santa Fe de Bogot, 1987.
RANGEL, ALFREDO, Colombia una democracia sin partidos, en revista Foro, n 10, Foro Nacional
por Colombia, Santa Fe de Bogot, 1989.
REYES, ALEJANDRO, et. al. El problema agrario y la paz. Informe de progreso. La paz es rentable,
Universidad Nacional, Santa Fe de Bogot, 1997.
ROA SUREZ, HERNANDO, Temas polticos contemporneos, ESAP Publicaciones, Santa Fe de Bogot,
1998.
ROA SUREZ, HERNANDO y JOHAN GALTUNG, Cmo construir la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones,
Santa Fe de Bogot, 1998.
ROA SUREZ, HERNANDO y VICENTE TORRIJOS, Es posible la paz en Colombia?, ESAP Publicaciones.
Santa Fe de Bogot, 1998.
ROA SUREZ, HERNANDO, A propsito del proceso de paz en Colombia. Reflexiones y alternativas,
Revista de la Universidad de la Salle, n 30, Bogot, 2000.
ROA SUREZ, HERNANDO, El liderazgo poltico, Universidad del Valle, Cali, 1996, 3 edicin.
ROA SUREZ, HERNANDO, La reforma del Estado y la gobernabilidad, Editora Guadalupe, Santa Fe de
Bogot, 1997.
ROA SUREZ, HERNANDO, La nueva constitucin, URIBE URIBE y los futuros liderazgos, revista Politeia,
Universidad Nacional, Bogot, 1992.
ROA SUREZ, HERNANDO, Los lderes nacen y se hacen, El Mundo, 10 de noviembre, 1999, Medelln,
pg. 2.

88

VNIVERSITAS

ROA SUREZ, HERNANDO, Liderazgo: cmo, por qu, para qu, El Espectador. Magazn dominical,
27 de febrero, Bogot, 2000, pgs. 6 y 7.
ROJAS, FERNANDO y otros, Tendencias reorgnicas del Estado colombiano contemporneo, en: Hacia
un nuevo orden estatal en Amrica Latina?: democratizacin/modernizacin y actores
sociopolticos, CLACSO, Buenos Aires, 1990.
SARMIENTO, EDUARDO, Reforma y modernizacin del Estado: la experiencia de Colombia, ILPES. IIAP,
Mxico, 1994.
SERPA, HORACIO, El partido liberal y el proceso de paz, Prensa y papel, Santa Fe de Bogot, 1999.
SERPA, HORACIO, Descentralizacin, democracia y participacin local, ESAP Publicaciones, Santa Fe
de Bogot, 1997.
SUNKEL, OSWALDO, La consolidacin de la democracia y del desarrollo de Chile, en: Revista de la
CEPAL n 47, Santiago, 1992.
TIRADO MEJA, LVARO, Descentralizacin y centralismo en Colombia, serie Controversia n 107108, CINEP, Santa Fe de Bogot, 1983.
UPRIMMY, RODRIGO, Administracin de justicia, sistema poltico y democracia, en: Justicia y sistema
poltico, IEPRI-FESCOL, Santa Fe de Bogot, 1997.
URIBE URIBE, RAFAEL, Obras selectas, Cmara de Representantes, Bogot, 1979, 2 tomos, J.M.E.
compilador.
VARGAS, ALEJO, Notas sobre el Estado y las polticas pblicas, Almeida Editores, Santa Fe de Bogot,
1999.
VERGARA, CARLOS, Polticas sociales y gobernabilidad democrtica, en: Investigacin en poltica
social: propuestas para una agenda futura. Ottawa, CIID, 1993.
WEBER, MAX, El poltico y el cientfico, Alianza Editorial, Madrid, 1970.
WEBER, MAX, Ensayos sobre metodologa sociolgica, Amorrortu, Buenos Aires, 1973.
WIESNER, EDUARDO, Colombia: descentralizacin y federalismo fiscal, Presidencia de la Repblica,
DNP, Santa Fe de Bogot, 1992.
YOUNES, DIEGO, Las reformas del Estado y de la administracin pblica, Temis, Santa Fe de Bogot,
1992.
ZORRO, CARLOS, (ed.), La investigacin en administracin pblica, hoy, Imprenta Nacional, Santa Fe
de Bogot, 1998.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

89

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR


MEDIOS ELECTRNICOS
Roberto Laguado Giraldo*
A mis maestros: DARO LAGUADO y JORGE IBEZ

RESUMEN

Fecha de recepcin: 12 de mayo de 2003.

El estudio analiza la problemtica legal en torno a la validez del acto


administrativo expedido por medios electrnicos, segn las disposiciones de
la Ley 527 de 1999 y las normas que sustentan la actuacin administrativa.
Se identifican los inconvenientes legales presentes en ese proceso de
inmaterializacin de la actuacin administrativa y se trata de definir un rumbo
a seguir a partir de ejemplos de experiencias extranjeras y de proyectos de
normativa local.

Se concluye finalmente, que el ordenamiento jurdico colombiano no aporta


fundamento legal para que el acto administrativo pueda expedirse a travs de
medios electrnicos y que adems, es necesario reformular instituciones clave
y concomitantes a la eficacia de ese acto, tales como la notificacin, publicacin
de los actos y el domicilio de los administrados y las entidades pblicas.
El artculo analiza el estado del arte en la materia (en Colombia), los conceptos
y las regulaciones necesarias para el nacimiento y desarrollo de la
teleadmnistracin pblica y sus procedimientos.
Palabras clave: actos administrativos, medios electrnicos, gestin pblica,
teleadministracin.

Abogado javeriano, especialista en derecho comercial y candidato a especialista en derecho administrativo


de la misma universidad; asesor del proyecto de Contratacin pblica del Banco Mundial Departamento
Nacional de Planeacin.

90

VNIVERSITAS

ABSTRACT
This paper analyzes the legal issues surrounding the Administrative Act in
electronic form and its entire legal validity, based on the study of Law 5271999 and the administrative proceedings regulation. This paper further
identifies the legal obstacles related to the process of teleadministration and
attempts to define and create a road map that Colombia should follow, based
upon foreign regulations and knowledge, as well as bills of local law and
draft regulations.
The paper concludes that the Colombian legal framework does not allow for
the Administrative Act in electronic form and consequently recommends a
reformulation of key public administration regulatory institutions. This
reformulation is vital for the feasibility of the Administrative Act, such as its
notification and publication, as well as for the domicile of citizen and state
agencies.
Additionally, this document further analyzes the state-of-the-art of the
Administrative Act in electronic form in Colombia including the concepts
and regulations necessary for both the birth and development of telematic
management of public administration and its proceedings.
Key words: administrative act, electronic media, teleadministration, public
management.

SUMARIO
INTRODUCCIN
1.

MODERNIZACIN DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


COLOMBIANA A TRAVS DEL USO DE MEDIOS ELECTRNICOS

2.
2.1.

LOS ORGENES DEL PROBLEMA


El acto administrativo electrnico y el concepto clsico del acto
administrativo
El acto administrativo como documento electrnico
La firma del agente pblico. Posible inconveniente
El marco legal colombiano para la admisibilidad del acto administrativo
por medios electrnicos
Las dos posiciones sobre el tema
Nuestra posicin

2.1.1.
2.1.2.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

3.

3.1.
3.2.

91

DOS CONSECUENCIAS DE LA APARICIN DEL ACTO


ADMINISTRATIVO ELECTRNICO: LA NOTIFICACIN
ELECTRNICA Y EL DOMICILIO VIRTUAL
La notificacin electrnica
El domicilio electrnico

CONCLUSIONES
1.
No hay obstculo para su creacin
2.
No hay un marco legal adecuado
3.
Se necesita una regulacin para impulsar la modernizacin de la
administracin pblica y el derecho administrativo colombiano
4.
El acto administrativo electrnico es mejor que el acto con soporte en el
papel
5.
El problema de la firma digital no est resuelto
6.
Ser necesario mantener un paralelismo papel-documento electrnico

INTRODUCCIN
ORTEGA RIVERO1 considera que actualmente la filosofa de la administracin no es
la misma que antes, y que hoy tenemos un sector pblico competitivo, un Estado
que quiere adelgazar, una administracin que utiliza nuevas tcnicas de direccin,
un Estado que quiere ser ms eficiente para ser mejor aceptado por los ciudadanos.
En ltimas, estamos frente a la renovacin de las instituciones administrativas.
Al mismo tiempo, la informtica y la tecnologa estn reinventando la
administracin pblica, fomentando mayores canales de intercomunicacin sin
olvidarse del necesario control y del respeto de las garantas de los administrados2.
Las modernas herramientas tecnolgicas permiten asegurar, incluso con mayores
dosis de certeza que los instrumentos tradicionales, el correcto uso de las potestades
administrativas y la salvaguarda de la plena integridad de los derechos y libertades3.

ORTEGA RIVERO, RICARDO, La renovacin de las instituciones jurdico-administrativas: prospectivas del derecho
administrativo espaol, en, revista Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurdicas, n 96, junio de 1999, pg. 371.

En Colombia contamos, por ejemplo, con programas como la Agenda de conectividad (www.agenda.gov.co),
con un portal nico de Contratacin pblica (www.contratos.gov.co), con una estrategia anticorrupcin en la
contratacin con base en el uso de la Internet (decreto 2170 de 2002) y con una poltica general de Egovernment (www.dnp.gov.co y www.vicepresidencia.gov.co).

VALERO, JULIN, Las relaciones con la administracin pblica mediante sistemas electrnicos, informticos
y telemticos, Alfa-Redi: Revista de Derecho Informtico, SIN 16815726.

92

VNIVERSITAS

Si bien el empleo de la informtica, la electrnica y la telemtica en la actividad


administrativa suponen importantes posibilidades tanto desde el punto de vista de
la mayor eficacia de la actividad administrativa como desde el prisma de la mejor
satisfaccin de los derechos e intereses del ciudadano, los peligros potenciales que
encierra su utilizacin indebida o descuidada tambin son ms intensos como
consecuencia, fundamentalmente, de las facilidades que ofrece en relacin a la
circulacin de los datos personales y con la automatizacin irracional de los
procedimientos administrativos. La seguridad debe convertirse, por tanto, en la
principal preocupacin tanto de las normas jurdicas que regulen su uso como de
las autoridades y funcionarios responsables de su adecuada aplicacin. Ahora bien,
dadas las eficaces garantas que en la actualidad presentan las nuevas tecnologas
de la informacin y la comunicacin, resulta imprescindible realizar un importante
esfuerzo por dejar a un lado una mentalidad desfasada que convierte en falsas
barreras las incapacidades personales para adaptar el derecho a la nueva realidad.
En este sentido, es preciso constatar la existencia de numerosas tcnicas capaces
de proporcionar a los documentos generados mediante las nuevas tecnologas mayor
certeza incluso que las medidas de seguridad convencionales: la utilizacin de
claves de usuario personales, la identificacin a travs del reconocimiento de rasgos
biomtricos, las modernas tcnicas de encriptacin, la creacin de autoridades
certificadoras o la implantacin de sistemas de auditoria de seguridad son tcnicas
que estn siendo utilizadas con plenas garantas en el mbito privado y que, con la
necesaria adaptacin, podran convertirse en tiles instrumentos al servicio de la
actividad administrativa4-5.
Por otro lado, las nuevas tecnologas de la informacin y de las comunicaciones
ofrecen una oportunidad fundamental para el incremento de la eficacia, la
transparencia y el acometimiento de los fines estatales. Ser el uso de la Internet el
factor determinante para lograr tales beneficios.
Ahora bien, el uso de los medios electrnicos en la gestin pblica, no pasa de
ser un ideal y un concepto revolucionario. Un cmulo de barreras salen al paso
cuando en Colombia hablamos de una actuacin administrativa por medios
electrnicos. Al lado de la indiferencia que los empleados pblicos tiene por su
propia capacitacin, de las barreras culturales de la poblacin y de las econmicas
que limitan a ciertas oficinas pblicas, estn los obstculos jurdicos que impiden
la masificacin y socializacin de la teleadministracin tal como lo han llamado
en otras latitudes, y por eso conviene analizar las bases legales existentes para
4

Ibdem.

La Ley 30 de 1992 espaola, es una ejemplo de invitacin a que el particular se relacione con la administracin
pblica por medios electrnicos, normativa con ms de diez aos y que demuestra un serio inters en alcanzar
la comunicacin electrnica entre administracin y administrado.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

93

propiciar el avance y la incorporacin de los medios tcnicos en la gestin pblica


y la administracin estatal. Para ello, a lo largo de este trabajo, me voy a centrar en
analizar un tema definitivo a la hora de estudiar la posibilidad de que la
administracin pblica acte por medios electrnicos, esto es, la regulacin jurdica
del acto administrativo expedido por esos medios6.
Pretendo pues, averiguar si hoy en da la ley colombiana aporta el sustento
suficiente para que la manifestacin de la voluntad de la administracin se vea
reflejada en un documento electrnico, y produzca sus efectos vlidamente sin
menoscabo de los derechos de los administrados. El anlisis se apoya en el estudio
de las leyes vigentes sobre comercio electrnico y sobre actuaciones administrativas,
as como en el examen de los pronunciamientos de las altas cortes y en las lecciones
que resultan del derecho comparado.

1.

MODERNIZACIN DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA


COLOMBIANA A TRAVS DEL USO DE MEDIOS
ELECTRNICOS7

Como ha sucedido en otros pases latinoamericanos, los primeros intentos por


regular los mensajes electrnicos de datos han tenido por mbito de aplicacin a la
administracin pblica. Un primer antecedente en la legislacin colombiana es el
decreto 2150 de 1995, por medio del cual se busc la simplificacin de trmites
ante las entidades estatales. En su art. 26 se establece lo siguiente:
ARTCULO 26. Utilizacin de sistemas electrnicos de archivo y transmisin de datos.
Las entidades de la administracin pblica debern habilitar sistemas de transmisin
electrnica de datos para que los usuarios enven o reciban informacin requerida en
sus actuaciones frente a la administracin.
En ningn caso las entidades pblicas podrn limitar el uso de tecnologas para el archivo
documental por parte de los particulares sin perjuicio de los estndares tecnolgicos
que las entidades pblicas adopten para el cumplimiento de algunas de las obligaciones
legales a cargo de los particulares.

Espero se sobreentienda que no me limito a teorizar sobre los actos de los rganos administrativos, sino ms
bien, a los actos ejercidos en eventos de funcin administrativa, casos en los cuales quedan cobijados los
rganos legislativos y jurisdiccionales cuando expiden actos administrativos. Cfr. SAYAGUES LASO, ENRIQUE,
Tratado de derecho administrativo, t. I, Montevideo, 1963, pg. 43; ALESSI, RENATO, Instituciones de derecho
administrativo, t. I, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1970, pg. 12 y, por todos, P ENAGOS, GUSTAVO, El acto
administrativo,4 edicin, Librera del Profesional, Bogot, 1987, pg. 41.

Un buen ejemplo de lo que debe ocurrir al respecto, lo constituye el documento de Racionalizacin de las
polticas de administracin electrnica en la Unin Europea, estudio realizado por la Presidencia Espaola
del Consejo de la Unin Europea, Madrid 25 y 26 de 2002.

94

VNIVERSITAS

A mi juicio, lastimosamente esta disposicin ha sido insuficiente para la


teleadministracin pues no define las reglas de equivalencia funcional para los
mensajes de datos de la administracin pblica, ni su validez probatoria. Tampoco
define la interaccin que debe existir con la infraestructura de clave pblica existente
en Colombia; ni define las reglas del EDI8 entre entidades pblicas, aspecto bsico
para la interaccin estatal. En consecuencia, su aporte para el desarrollo de la gestin
pblica es mnimo. Sin embargo, en la prctica, esta disposicin se aplica y ha
venido operando ya que, casi a la fuerza, la incursin de la tecnologa oblig a que
las entidades pblicas la cumplieran.
Posteriormente, en el ao 1999, se expidi el decreto 1122, el cual fue declarado
inexequible por vicios de forma, mediante sentencia de la Corte Constitucional C923/99. Este decreto contena mltiples disposiciones sobre el tema, a saber:
a. En su artculo 8 expresamente autorizaba a la administracin pblica y a los
particulares que cumplen funciones pblicas, para el empleo de cualquier medio
tecnolgico o documento electrnico, estableciendo las condiciones y requisitos
de seguridad que para cada caso fueran convenientes.
b. El decreto permita presentar peticiones, quejas o reclamaciones ante cualquier
autoridad, a travs mensajes de datos. Exiga que las entidades pblicas
compilaran las regulaciones sobre los requisitos jurdicos o tcnicos que las
disposiciones vigentes imponen a las peticiones, actuaciones, solicitudes o quejas
(art. 10). Esta informacin deba ser actualizada permanentemente y publicada
en medios impresos o electrnicos que facilitaran su acceso a travs de redes de
informacin, como la Internet.
c. De acuerdo con el art. 16, en toda entidad u organismo pblico o privado
encargado de cumplir funciones pblicas o de prestar servicios pblicos, se
debera informar al pblico acerca de los siguientes asuntos9:

Normas bsicas que determinan su competencia.


Funcionamiento de sus distintos rganos y servicios.
Regulaciones, procedimientos y trmites a los que estaban sujetas las
actuaciones de los particulares, precisando de manera detallada los
documentos que deben ser suministrados, as como las dependencias

Electronic Data Interchange.

Pareciera la expresin reglamentaria de la Directiva 02 de 2000 sobre agenda de conectividad.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

95

responsables y los plazos dentro de los cuales debern cumplir con las etapas
previstas para cada caso.

Localizacin de las dependencias y horarios de trabajo.


Luego, con el decreto 266 de 2000, inexequible igualmente, que modificaba el
2150 de 1995, se volvi a intentar el establecimiento de un marco regulatorio para
la utilizacin de medios electrnicos en la administracin pblica10. No obstante
los mandatos de la Ley 527 de 1999, este reglamento autoriz el uso de medios
electrnicos, esta vez, para las actuaciones electrnicas que la administracin pblica
hiciera por medios. En efecto, el artculo 4 de la norma citada dispona lo siguiente:
ARTCULO 4. Medios tecnolgicos. Modifcase el artculo 26 del decreto 2150 de 1995,
el cual quedar as:
Artculo 26. Medios tecnolgicos. Se autoriza a la administracin pblica el empleo
de cualquier medio tecnolgico o documento electrnico, que permita la realizacin de
los principios de igualdad, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad
y eficacia en la funcin administrativa, as como el establecimiento de condiciones y
requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las
competencias que en la materia tengan algunas entidades especializadas.
Toda persona podr en su relacin con la administracin hacer uso de cualquier medio
tcnico o electrnico, para presentar peticiones, quejas o reclamaciones ante las
autoridades. Las entidades harn pblicos los medios de que dispongan para permitir
esta utilizacin.
Los mensajes electrnicos de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza
probatoria ser la otorgada en las disposiciones del Captulo VIII del Ttulo XIII, Seccin
III Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que sea posible verificar
la identidad del remitente, as como la fecha de recibo del documento.
Pargrafo. En todo caso el uso de los medios tecnolgicos y electrnicos deber garantizar
la identificacin del emisor, del receptor, la transferencia del mensaje, su recepcin y la
integridad del mismo.

Lastimosamente, el artculo 4 citado, no fue definitivo respecto del tema que


ahora nos ocupa, es decir, no autorizaba expresamente la posibilidad de sustanciar
actuaciones y producir actos administrativos, por medios electrnicos. Sin duda,

10 Tambin se deben destacar los avances en la materia, en punto de administracin de impuestos, en donde se
permiti la remisin de informacin contable con las recientes resoluciones 10537 y 10540 de octubre 29 de
2002, de la DIAN.

96

VNIVERSITAS

era un gran avance, y a mi juicio, con sus mandatos, la teleadministracin hubiera


tenido una mejor acogida y recibo en el actual ordenamiento jurdico.
Segn lo anterior, Colombia ha sido consiente de la necesidad de introducir en
sus actuaciones administrativas el uso de medios tcnicos y los decretos 2150 de
1995, 1122 de 1999 y 266 de 2000 as lo demuestran. Aunque las normas citadas
permitiran establecer el marco legal para identificar los lmites y el alcance que
podran tener los actos administrativos expedidos por medios electrnicos, considero
que el marco legal actual no permite que la gestin de la administracin se desarrolle
por medio de estas herramientas, aunque el decreto 2150 de 1995 en sus normas
pertinentes incluyan una limitada posibilidad de hacerlo.
Podra pensarse que la solucin a las lagunas que generan las normas de derecho
pblico est en la Ley 527 de 1999. Sin embargo, como se ver ms adelante, la
Ley 527 no aporta las herramientas jurdicas necesarias para que la administracin
pblica pueda interactuar por medios electrnicos. En efecto, el espritu y finalidad
de la Ley 527 de comercio electrnico no fue la de dotar a la administracin de
instrumentos jurdicos para la realizacin de sus funciones. Por el contrario, su
objeto fue el de generar un marco jurdico para las negociaciones electrnicas entre
comerciantes, lo cual no significa que esta ley sea totalmente ineficiente, sino por
el contrario, que al menos una parte de la relacin electrnica con la administracin
tiene amparo legal, ya que sus actuaciones estaran cubiertas por la norma de
comercio electrnico.
En razn de lo anterior, cursa actualmente en el congreso el Proyecto de Ley
069 de 2001 Senado Acum.123/01 Senado (Comisin Primera)11 que trata de
solucionar los vacos de la Ley de Comercio Electrnico y abre espacio a la
administracin electrnica, modificando el artculo 26 del decreto 2150 citado.
Adems de dictar disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos
administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que
ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos, este proyecto de ley
establece algunas bases legales para que los agentes pblicos puedan empezar a
realizar trmites y procedimientos administrativos por medios electrnicos. Ellas
se sintetizan as12:
Para atender los trmites y procedimientos de su competencia, los organismos
y entidades de la administracin pblica emplearn cualquier medio tecnolgico
o documento electrnico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios
de igualdad, economa, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia
11 Gacetas del Congreso 263/2002, 565/2001, 393/2001, 504/2002, 200/02, 283/02, 502/02, 503/02
12 Artculos 9 y 10.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

97

en la funcin administrativa. Para el efecto, podrn implementar las condiciones


y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de
las competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas.
Toda persona podr presentar peticiones, quejas o reclamaciones, mediante
cualquier medio tecnolgico o electrnico del cual dispongan las entidades y
organismos de la administracin pblica.
Los mensajes electrnicos de datos sern admisibles como medios de prueba y
su fuerza probatoria ser la otorgada en la Ley 527 de 1999 y en las normas que
la complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposiciones
del captulo 8 del ttulo XIII, seccin tercera, libro segundo, artculos 251 a
293, del Cdigo de Procedimiento Civil, y dems normas aplicables, siempre
que sea posible verificar la identidad del remitente, as como la fecha de recibo
del documento.
Las entidades y organismos de la administracin pblica debern hacer pblicos
los medios tecnolgicos o electrnicos de que dispongan, para permitir su
utilizacin.
En todo caso, el uso de los medios tecnolgicos y electrnicos deber garantizar
la identificacin del emisor, del receptor, la transferencia del mensaje, su
recepcin y la integridad del mismo.
Publicidad electrnica de normas y actos generales emitidos por la
administracin pblica. La administracin pblica deber poner a disposicin
del pblico, a travs de medios electrnicos, las leyes, decretos y actos
administrativos de carcter general o documentos de inters pblico relativos a
cada uno de ellos, dentro de los 5 das siguientes a su publicacin, sin perjuicio
de la obligacin de publicarlos en el Diario Oficial.
Las reproducciones efectuadas se reputarn autnticas para todos los efectos
legales, siempre que no se altere el contenido del acto o documento.
El valor probatorio de las reproducciones de esta informacin estar sujeto a
las condiciones sealadas en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la
complementen, adicionen o modifiquen.
Este proyecto es de gran importancia conceptual y jurdica pues reconoce, de
entrada, que la Ley 527 de 1999 por s sola no es suficiente para regular la telemtica
de administracin pblica y es por eso que incorpora sus reglas, pero, definiendo y
generando el marco general terico sobre el cual ella ser aplicable. Es decir, primero

98

VNIVERSITAS

autoriza a la administracin a utilizar medios electrnicos y luego trae las


disposiciones ya plasmadas en otra norma.
Le falta, en nuestro concepto algo muy importante: una expresa autorizacin
para que los actos administrativos se produzcan y sustancien por medios
electrnicos, as como la regulacin de los medios de notificacin y publicacin
va Internet, temas que esperamos sean incluidos en el texto de la norma en el
transcurso del trmite legislativo restante.
Otros pases nos llevan la delantera a la hora de generar marcos legales para la
teleadministracin y para la expedicin de actos administrativos electrnicos.
Espaa ha sido pionero en la tarea de generar normas para que el Estado pueda
interactuar dentro de s mismo y con los particulares a travs de medios tecnolgicos,
expidiendo actos administrativos, y desde 1992, con su Ley 30, dispuso los
principios tcnicos que deban estar presentes dentro de la actuacin de la
administracin. Con el artculo 45 de esta ley se dio lugar a la incorporacin de
medios tcnicos marcando un ejemplo digno de seguir. La norma en cita presenta
el siguiente tenor literal:
1. Las administraciones pblicas impulsarn el empleo y aplicacin de las tcnicas y
medios electrnicos, informticos y telemticos, para el desarrollo de su actividad y el
ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilizacin de estos medios
establecen la Constitucin y las leyes.
2. Cuando sea compatible con los medios tcnicos de que dispongan las administraciones
pblicas, los ciudadanos podrn relacionarse con ellas para ejercer sus derechos a travs
de tcnicas y medios electrnicos, informticos o telemticos con respecto de las garantas
y requisitos previstos en cada procedimiento.
3. Los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informtico garantizarn
la identificacin y el ejercicio de la competencia por el rgano que la ejerce.
4. Los programas y aplicaciones electrnicos, informticos y telemticos que vayan a
ser utilizados por las administraciones pblicas para el ejercicio de sus potestades, habrn
de ser previamente aprobados por el rgano competente, quien deber difundir
pblicamente sus caractersticas.
5. Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrnicos,
informticos o telemticos por las administraciones pblicas, o los que stas emitan
como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarn de la
validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su
autenticidad, integridad y conservacin y, en su caso, la recepcin por el interesado,
as como el cumplimiento de las garantas y requisitos exigidos por sta u otras
leyes.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

99

Vale la pena anotar que este esfuerzo normativo es anterior a la expedicin de


la Ley Modelo de Comercio Electrnico de la UNICTRAL, meritoria y significativa
expresin del deseo de modernizacin. Este tipo de normatividad que acabamos
de ver es el que aporta las bases jurdicas para la implementacin de un sistema de
implementacin de actos administrativos electrnicos. Colombia, lastimosamente
ha intentado acercarse al uso de medios electrnicos dentro de la administracin,
pero todava no ha definido un rumbo claro.
El problema que plantea esta temtica radica en que sin contar con instrumentos
jurdicos para validar las actuaciones telemticas de la administracin pblica, todas
sus manifestaciones volitivas unilaterales, decisiones y pronunciamientos generales
o particulares, quedarn relegados al papel hasta que una norma de derecho positivo
le d sustento al uso de medios tecnolgicos.

2. LOS ORGENES DEL PROBLEMA


El problema jurdico que ahora planteamos tiene dos fuentes distintas. La primera
fuente radica en el concepto de acto administrativo y la segunda en el marco legal
colombiano y en concreto, en el marco legal del uso de medios electrnicos.
El primero es superado conceptualmente y el segundo es la cortapisa que obstruye
e impide que el primero fluya libremente.

2.1. El acto administrativo electrnico y el concepto


clsico de acto administrativo
La forma escrita es el modo de produccin ms frecuente de los actos administrativos
que manifiestan la declaracin de voluntad, juicio, conocimiento o deseo de la
administracin pblica. Como resulta evidente, esta forma escrita viene impuesta
en la mayor parte de los actos por razones de seguridad y constancia, adems debido
a que los actos deben motivarse, notificarse, publicarse, firmarse y en general
atravesar el sendero reglado del procedimiento administrativo.
La jurisprudencia13 tiene claro que el acto administrativo, es decir, aquel que
expresa una declaracin de voluntad de la administracin, contiene elementos
esenciales: la voluntad, la competencia, el objeto, los procedimientos, la motivacin
13 Consejo de Estado, Seccin Primera, CP: OLGA INS NAVARRETE BARRERO, Santaf de Bogot, D.C. febrero 17
del ao 2000, radicacin: 5694.

100

VNIVERSITAS

y la finalidad. La necesidad de que el acto administrativo cumpla con todos los


elementos esenciales que se han mencionado atae, no slo a la correcta gestin
pblica, sino, adems, al inters del destinatario de la decisin administrativa y en
tal medida su omisin ha sido calificada como vicio de nulidad. De manera que
plasmada la voluntad de la administracin mediante la expedicin de un acto
administrativo, si se cumplen las reglas y requisitos establecidos en el procedimiento,
ste se encuentra perfeccionado. Para desvirtuar la presuncin de legalidad que le
es propia, debe probarse vicio de nulidad, que en nuestro medio se encuentra
regulado en el artculo 84 del CCA.
El profesor GORDILLO, plantea una posicin sobre el tema que ahora nos ocupa,
y a la cual adherimos con reserva de practicidad, segn la cual nada obsta para que
el acto administrativo pueda revestir una forma digital o informtica. El profesor
argentino anota lo siguiente:
Los actos administrativos de soporte digital no se diferencian en cuanto a su rgimen
jurdico de los documentados en soporte papel. El hecho de tener soporte no papel no
les quita el carcter de actos administrativos, ni obsta a la presuncin de legitimidad
que les es propia. As como una luz roja es suficiente para transmitir al conductor de un
vehculo la prohibicin de avanzar, as tambin un haz de luz o un holograma puede
transmitir otro tipo de mensaje, como tambin lo puede hacer cualquier soporte fsico
capaz de contener la informacin digitalizada de que se trate, en tanto sea comprensible
por las personas a las cuales va dirigida14.

En relacin con el acto administrativo se debe recalcar que la regla general


consiste en que est rodeado de formalidades para su formacin salvo los casos
excepcionales de actos gestuales, signos y actos verbales15, que estn concebidas
como garanta del ciudadano y como tales deben ser aplicadas e interpretadas; en
ese sentido, en la formacin de acto debe cumplirse un iter concreto a travs de
determinadas formas de manifestacin16. Por forma se entiende el modo como se
instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa. Es decir, el modo de
exteriorizacin de la voluntad administrativa17.

14 http://www.agustingordillo.net/Pdf/3-6/3-6VII.pdf GORDILLO, AGUSTN, Tratado de derecho administrativo.


El acto administrativo, captulo VII, Los actos administrativos como instrumentos pblicos.
15 GARCA DE ENTERRA, EDUARDO; FERNNDEZ, TOMS RAMN, Curso de derecho administrativo, t. I, Civitas,
Madrid, 1998. pg. 551.
16 Cfr. GARCA DE ENTERRA, EDUARDO; FERNNDEZ, TOMS RAMN, ibdem; en el mismo sentido, http://
www.agustingordillo.net/Pdf/3-6/3-6X.pdf. GORDILLO, AGUSTN, Tratado de derecho administrativo. El acto
administrativo, captulo X, Formalidades. FIORINI, BARTOLOM, Manual de derecho administrativo, t. I, Ed.
La Ley, Buenos Aires, 1968, pg. 337, citado por DROMI, ROBERTO, El acto administrativo, 3 edicin, Ed.
Ciudad de Buenos Aires, 1997, pgs. 65-67.
17 DROMI, ROBERTO, Derecho administrativo, 7 edicin, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aries, 1997, pg.
239.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

101

La forma de documentacin preferida del acto administrativo es, desde luego,


la escrita, que adems constituye la regla general, aunque,
cabe advertir ab initio que as como (ese acto) pudo en la historia estar representada
por piedras, tbulas, papiros, etc., para pasar recientemente al papel, abarca cualquier
soporte fsico que la tecnologa produzca evolutivamente con algn grado de certeza
expresarse el acto por medio de la escritura permite fundamentar ms acabadamente la
decisin y permite tambin valorar debidamente la legitimidad del acto18.

La forma escrita debe verse ante todo como una garanta de los administradores,
pero realmente, no es ms que el soporte fsico del acto administrativo pues lo que
realmente importa es su contenido. En ese sentido, puede verse cmo en siglos
pasados el papiro era el medio ms seguro y eficiente para soportar las
comunicaciones de la autoridad; o, cmo en dcadas pasadas las decisiones de
gobierno se elaboraban en una mquina de escribir. As, la escritura no es ms que
un medio instrumental del acto administrativo.
Hay que preguntarse entonces: hoy en da, el papel es el nico medio legalmente
idneo para soportar algn escrito? De alguna forma la respuesta a esa pregunta es
la misma que responde la pregunta, es posible expedir actos administrativos por
medios electrnicos?19.
En nuestro concepto, el acto administrativo puede revestir la forma electrnica
ya que lo que realmente ocurre es que se cambia el soporte del acto, que sigue
revistiendo una forma escrita, pero no se altera su sustantividad. El concepto
importante, en este caso es el de documento. El acto administrativo tradicional se
soportaba en un documento papel, de forma escrita. Lo que propongo ahora es
aceptar que se siga soportando el acto administrativo en un documento, tambin de
forma escrita, pero esta vez, en un documento electrnico. Se reitera, lo que cambia
es slo el soporte y no la sustantividad.
Sin embargo, aunque podamos superar la inmaterialidad del acto no es fcil
darle equivalencia con el papel a dicho documento electrnico. Esto implica, como
se ver ms adelante, que aunque podamos superar la limitacin del soporte, tal
vez no podemos darle validez jurdica y probatoria al mismo.
18 GORDILLO, ibdem.
19 El profesor GORDILLO trae algunos ejemplos prcticos, concretos y actuales: () como lo acredita hace
tiempo en el derecho privado la microfilmacin de cheques en los bancos, luego la digitalizacin de los
comprobantes de gastos por las empresas de tarjetas de crdito, los cajeros automticos, las compras por
Internet, las operaciones telefnicas en directo o por voice mail, la transferencia bancaria de fondos por va
telefnica o de modem, la compraventa de acciones por rdenes emanadas de un programa de computacin
que tiene determinado de antemano los niveles de compra o de venta, la contratacin de filmes por la televisin
satelital, todo lo cual va progresivamente generalizndose con soporte flmico, magntico, electrnico, etc.,
pero no ya de papel, al menos en el comercio privado GORDILLO, op. cit., ibdem.

102

VNIVERSITAS

2.1.1. El acto administrativo como documento electrnico

En trminos amplios debe entenderse por documento cualquier objeto que contenga
una informacin, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su
naturaleza, su soporte continente, su proceso de elaboracin o su tipo de firma. Los
elementos propios de esta nocin amplia, son la existencia de un soporte en que
constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y un
mensaje de contenido. De ah qu el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento
Civil, exprese que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas,
radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo
objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo y las inscripciones
en lpidas, monumentos, edificios o similares.
Los documentos soportados en medios magnticos no responden al concepto
tradicional o restringido de documentos manuscrito en soporte papel, sino al amplio.
Por exclusin, entendemos que constituye un documento no electrnico, aquel que
es elaborado por las formas tradicionales, sean estos manuales, mecanogrficas o
fotogrficas.
Al hablarse de documentos electrnicos se alude a casos en que el lenguaje
magntico constituye la acreditacin, materializacin o documentacin de una
voluntad expresada en las formas tradicionales, y en que la actividad de un
computador o de una red slo comprueban o consignan electrnica, digital o
magnticamente un hecho, una relacin jurdica o una regulacin de intereses
preexistentes. Se caracterizan porque slo pueden ser ledos o conocidos por el
hombre, gracias a la intervencin de sistemas o dispositivos traductores que hacen
comprensibles las seales digitales.
Se puede decir que los documentos electrnicos poseen los mismos elementos
que un documento escrito en soporte papel, y en consecuencia el acto administrativo
electrnico contiene los mismos que un documento tradicional de papel, es decir:
a. Constan en un soporte material (cintas, disquetes, circuitos, chips de memoria,
redes). Todo documento como hemos visto, requiere para su representacin de
un soporte. Entendemos por soporte todo substrato material sobre el que se
asienta la informacin; es el elemento que sirve para almacenar la informacin
para su tratamiento (recuperacin, reproduccin) posterior.
La representacin de un hecho mediante un objeto, para que tenga valor
documental, debe expresarse por un medio permanente, que permita su
reproduccin, que es la forma por excelencia de su representacin. Como vemos,

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

103

el documento es una cosa, un objeto, con una significacin determinada. Una


de las partes del objeto documento, es el soporte, y en tal sentido, el papel es
exclusivamente una especie del gnero soporte.
Si se acepta esta nocin, debemos reconocer que adems del papel, existen
otros elementos que pueden cumplir la funcin de soporte documental. Podemos
incluir en este gnero a los soportes electrnicos y pticos, que son elementos
que sirven para almacenar la informacin escrita para su tratamiento electrnico,
y que, constituyen la memoria auxiliar del computador como los discos rgidos,
disquetes, discos compactos, cintas magnticas, etc. En tal sentido, los soportes
magnticos (cintas, discos magnticos u pticos), pueden considerarse
equivalentes al soporte papel, en tanto sea capaz de contener o almacenar
informacin escrita para su posterior reproduccin con fines representativos.
b. Contienen un mensaje, en lenguaje electrnico. As como el documento papel
contiene un mensaje escrito, el documento electrnico tambin manifiesta una
voluntad, un deseo, conocimiento y en general la misma clase de informacin
que se puede consignar en un medio escrito tradicional. La tcnica permite,
incluso, consignar ms elementos de los que se podra incluir en un texto
manuscrito.
El legislador colombiano, siguiendo las sugerencias de la comisin redactora
de la Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI, contempl en el art. 6
de la Ley 527, que el escrito como requisito jurdico de los mensajes de datos,
quedar satisfecho si la informacin que ste contiene, es accesible para su
posterior consulta. Agrega, que se aplicar tambin si el requisito establecido
en cualquier norma constituye una obligacin, como si las normas prevn
consecuencias en el caso en que la informacin no conste por escrito.
c. Pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante
una firma digital, clave o llave electrnica. Sobre la firma digital nuestra
legislacin contempla en su artculo 7 de la Ley 527 de 1999, que cuando
cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas
consecuencias en ausencia de la misma, en relacin con un mensaje de datos, se
entender satisfecho dicho requerimiento si se ha utilizado un mtodo que
permita identificar al iniciador de un mensaje de datos, para indicar que el
contenido cuenta con su aprobacin y que el mtodo sea tanto confiable como
apropiado para el propsito que persigue el mensaje, motivo por el cual fue
generado o comunicado. Sobre este punto volveremos ms adelante.
Ahora bien, volvamos un poco atrs, para aterrizar ms la conclusin a que
quiero llegar. Hemos dicho que el acto administrativo supera la voluntad interna

104

VNIVERSITAS

de la administracin y se manifiesta en forma externa, y que en la mayora de las


veces esa forma externa es la escritura. Por qu escrito? Por varias razones que la
doctrina espaola ms reconocida nos recuerda20:
Porque los actos deben notificarse o publicarse.
Porque al expresar una innovacin en el mundo jurdico exige que se deje
constancia expresa de ello (en la mayora de las veces).
Porque slo el medio escrito asegura la certidumbre de produccin del
procedimiento administrativo (expediente).
Estando de acuerdo con la doctrina citada quiero precisar, segn lo que hemos
dicho anteriormente, que el acto administrativo que consta en un documento
electrnico tambin asegura lo recientemente expresado pues, tambin es un
documento y tambin es escrito. Ahora bien, en mi opinin, el acto electrnico
podra servir de mayor garanta que el acto clsico de papel, por lo siguiente:
1. Su soporte electrnico permite mayor durabilidad en el tiempo.
2. Su soporte electrnico da mayor seguridad e inalterabilidad que el documento
papel.
3. Su soporte electrnico permite insertarlo en la Internet, dotndolo de mucha
mayor publicidad que el papel.
4. Su soporte electrnico permite imprimirle una firma electrnica, la cual es ms
segura que la firma autgrafa.
5. Su soporte electrnico permite multicopiarlo tantas veces se quiera a menores
costos y;
6. En general, su soporte electrnico no necesita de materializacin alguna, pero
sigue sirviendo de constancia, soporte y en consecuencia, es consultable,
revisable, comunicable, inmodificable, autenticable, etc.
La discusin que estamos propiciando tiene races, indirectamente, en GARCA
DE ENTERRA, y FERNNDEZ, al expresar que:

20 GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, op. cit., pg. 553.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

105

no hay que confundir la forma escrita de produccin (del acto administrativo) con la
forma escrita de constancia21.

Y en PENAGOS, cuando afirma que,


normalmente el acto administrativo, debe aparecer instrumentado en alguna forma,
para los efectos de probar su existencia y los efectos que de l se derivan22.

As de claro: esa constancia o esa forma puede ser en papel, o en un archivo


electrnico.
Finalmente, debemos observar el contenido mismo que debe quedar escrito, ya
sea sobre el papel o a travs de bits. En efecto, el Cdigo Contencioso Administrativo
no define qu se debe escribir en el acto administrativo. Realmente, la doctrina y la
jurisprudencia han establecido los elementos sustanciales que debe reflejar el acto
administrativo, de modo que las autoridades pueden elaborar escritos diferentes
cada uno de ellos, pero mientras cumplan y contengan los requisitos esenciales no
podrn anularse. Estos requisitos, repetimos, son: rgano competente, voluntad
administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma23.
En cuanto al contenido mismo del acto, la doctrina argentina24 nos da una idea
de lo que debe contener el acto:
1) lugar y fecha de emisin;
2) mencin del rgano y entidad de quien emana;
3) expresin clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa; y
4) individualizacin y firma del agente interviniente25.
2.1.2. La firma del agente pblico. Posible inconveniente

Hemos visto que el acto administrativo, al revestir la forma escrita, debe estar
firmado por el agente que transmite la voluntad de la administracin. Quiero

21 Ibdem.
22 PENAGOS, op. cit., t I, pg. 214.
23 Consejo de Estado, Seccin Primera, julio 4 de 1984, expediente 4261, CP JACOBO PREZ ESCOBAR.
24 DROMI, ROBERTO, op. cit., pg. 239.
25 En el mismo sentido, respecto de rganos colegiados existen formas especiales, al respecto DROMI precisa lo
siguiente: En los rganos colegiados se labrar un acta de cada sesin, que deber contener: 1) tiempo y
lugar de sesin; 2) indicacin de las personas que hayan intervenido; 3) determinacin de los puntos principales
de la deliberacin, 4) forma y resultado de la votacin. El acta y los acuerdos se documentarn por separado,
debiendo ser firmadas por todos los miembros intervinientes, DROMI, ibdem.

106

VNIVERSITAS

detenerme en este punto porque a mi juicio el hecho de requerir la firma del


interviniente implica ciertas dificultades, o al menos, presenta algunas
preocupaciones.
Tenemos que darle respuesta, entonces, a la siguiente pregunta: cmo firma el
funcionario pblico el acto administrativo electrnico? Afortunadamente la tcnica
ha propuesto la respuesta a esa pregunta. El agente firmar el acto electrnico de la
misma forma que los particulares firman el acto privado documentado
electrnicamente, es decir, a travs del uso de firmas electrnicas y digitales, o de
claves y contraseas, o en general, cualquier mecanismo electrnico que permita
identificar al iniciador del mensaje.
Dada la importancia de lo que se manifiesta o la voluntad expresada, pasar a
estudiar la firma digital, que en todos casos, como se ver, es ms eficiente y
segura que la firma manuscrita, lo que en consecuencia me obliga a preferirla
respecto de otras formas de firmar el acto administrativo electrnico.
La firma digital26 es un instrumento que garantiza tanto la autenticidad de un
documento (certeza sobre su originador) como la integridad del mismo (certeza
sobre la integridad de su contenido).
La Ley modelo de UNCITRAL sobre firmas digitales la describe como datos en
forma electrnica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lgicamente
asociados al mismo y que pueda ser utilizados para identificar al firmante en relacin
con el mensaje de datos e indicar que el firmante de la firma aprueba la informacin
recogida en el mensaje de datos.
En el artculo 2 del Real Decreto 14 de 1999, promulgado en Espaa, sobre
firmas electrnicas, la firma digital es descrita como el conjunto de datos, en forma
electrnica, aadidos a otros datos electrnicos o asociados funcionalmente con
ellos, utilizados como medio para identificar formalmente al autor o a los autores
del documento que la recoge.
El sustento tcnico de la firma digital se encuentra en la tcnica de la encripcin,
o criptografa. La palabra criptografa proviene del griego, a partir de las races

26 El artculo 2 de la Ley 527 de 1999 define a la firma digital como un valor numrico que se adhiere a un
mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador
y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del
iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de efectuada la transformacin.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

107

cripto que significa oculto y grafo que significa texto, con lo cual podemos
concluir que se trata de la ocultacin de textos27.
Es en funcin de la seguridad que se hace uso de la criptologa, ya que en virtud
de ella un tercero no podr tener acceso al documento encritpado, en primer lugar,
por encontrarse ste en una situacin en la cual no se le puede entender dado que el
documento se encuentra en su forma ininteligible una vez que se encript, siendo
que para poder descifrar tal informacin se requerir de una clave que es secreta y
slo el destinatario del documento la conoce, resultando ello en que nadie que no
sea ste ltimo podr tener acceso a ella. Para el caso del acto administrativo, la
identidad del firmante, o de quien puede tener acceso al mecanismo de firmado
electrnico cobra mayor relevancia pues las manifestaciones de voluntad de la
administracin, entre las diversas manifestaciones jurdicas productoras de efectos,
deben gozar de la mayor certeza y fiabilidad posible. No contar con esta seguridad
implicara poner en juego los intereses y garantas de los mismos administrados.
El uso de la firma digital28, no es otra cosa que la utilizacin de un sistema de
encriptacin asimtrica (asymmetric cryptosystem) en el cual existen dos llaves
(keys), que consisten en una clave privada y una clave pblica. La primera slo es
conocida por el usuario, y la segunda es la clave que identifica pblicamente a ese
usuario, de manera que slo utilizando su clave pblica el mensaje enviado por el
interesado podr ser desencriptado y por tanto legible. El sistema es sencillo: el
usuario (lase entidad pblica) despus de redactar el acto administrativo lo
encriptar con su clave privada; podr enviarlo a travs de Internet (e-mail, chat,
pgina Web) a su destinatario final (lase administrado u otra entidad), y este ltimo
para poder descifrar el mensaje recibido utilizar la clave pblica del remitente.
Este sistema nos permitir verificar que el acto administrativo original no ha sido
modificado en su trayecto a travs de la Web (principio de irreversibilidad), la
autenticidad del acto, y por ltimo, la integridad del acto en cuanto a la certeza y
conclusin del mismo. La firma digital no es por tanto algo aadido a un documento,
sino la versin encriptada del mismo. No existe si la disociamos de su mensaje, y
del mismo modo, cambia con cada documento encriptado. Se puede decir que la
firma digital es un conjunto de caracteres, que son adheridos a un documento en

27 ARCE, ALFONSO JOS y DIAZ LANES, FEDERICO SANTIAGO, ponencia: La firma digital, aspectos jurdicos. Su
aplicacin a las comunicaciones previstas por la ley 22172, dentro del seminario: El documento electrnico
y la firma digital al servicio de la optimizacin del servicio de justicia, poder judicial de Santiago de Estero,
Argentina, septiembre de 1999.
28 Por su parte, la firma electrnica es cualquier smbolo que utilicemos como identificador de una persona en
un determinado documento que para su transmisin utilice medios electrnicos, lo cual se asimila a la firma
tradicional. El nombre de una persona escrito al final de un documento o un smbolo que le identifique sera
una firma electrnica. La firma digital es por tanto un tipo de firma electrnica. El nivel de inseguridad de
esta ltima resulta evidente, ya que su falsificacin es muy sencilla.

108

VNIVERSITAS

este caso al acto administrativo y que viajan a travs de la red, con el mismo, de
una manera completamente electrnica. Estos caracteres son puestos en el
documento por su creador mediante una llave privada que slo l conoce,
previamente asignada por una entidad certificadora.
Los beneficios de la firma digital son varios, entre ellos los siguientes:
a. Integridad. Implica garantizar que la informacin contenida en un documento
lase acto administrativo amparado por la firma digital es la que desde un
inicio se introdujo y que no ha sido alterada o modificada, es decir, el documento
que se suscribi sigue manifestando exactamente lo mismo que en un principio
y no ha sido alterado29.
b. Autenticidad. Implica la correspondencia entre quin firma el documento y el
documento en s, en otras palabras significa que con la mencionada caracterstica
que reviste la firma digital, se nos permite constatar que quien nos manda el
documento es quien as lo ostenta, o lo que es lo mismo, que el funcionario
pblico que ha elaborado el acto y debe firmarlo es quien realmente lo ha hecho
y lo ha remitido.
La autenticidad, es un valor necesario y sumamente importante ya que con ella
se garantiza a la parte receptora que el documento que recibe fue firmado
efectivamente por quien aparece como remitente en el mencionado instrumento30.
c. No Repudio. Una vez que se ha convenido en algo, la persona no puede rechazar
lo estipulado. RIBAS explica al respecto que el no repudio consiste en la
presuncin segn la cual la firma electrnica fue empleada por quien aparece
como su dueo, en este caso, el funcionario que manifiesta el acto administrativo,
de modo que al encontrarse un documento suscrito en dicha forma implica que
el dueo de dicha firma consiente en aquello que el mencionado documento
contiene, que para efectos de derecho administrativo implicara que la voluntad
de la administracin es la plasmada en ese documento31. Siendo as, es en virtud
de la presente caracterstica que las partes se obligan a lo estipulado en el acto
administrativo firmado electrnicamente, existiendo una salvedad cuando se
demuestre que concurre algn vicio del consentimiento.

29 R IBAS , X AVIER , Propuesta de directiva sobre firmas electrnicas, REDI , Revista electrnica de
dere ch o
informtico, Espaa, ubicado en:
http://publicaciones.derecho.org/redi//
No.%2002%20%20Septiembre%20de%201998/ribas
30 Ibdem.
31 Ibdem.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

109

d. Confidencialidad. Encontramos una caracterstica adicional, la cual consiste


en que a partir de la encriptacin del mensaje se obtiene la confidencialidad y
ello constituye una ventaja que se obtiene al suscribir actos administrativos
electrnicos mediante dicho tipo de firma32. La confidencialidad permite que
quien suscribe el documento, al usar la clave pblica de propiedad del destinatario
de dicho documento, automticamente lo convierte en algo ininteligible para
cualquiera que no sea el mencionado destinatario, esto en la suposicin de que
ste sea el nico poseedor de la clave privada, ya que de otra forma todo aquel
que supiese la antes mencionada, podr acceder a la informacin remitida33.
Para que el acto administrativo cumpla la publicidad que se le exija, bastara
con que cualquier persona utilizar una clave pblica, que podra estar al alcance
de todos, de modo que todos pueden acceder, leer y consultar el documento,
mas no alterarlo.
Una vez claro el funcionamiento de la firma digital, y salvados los inconvenientes
que sobre la aplicacin de esta ley presente en el plano de la administracin pblica,
digamos que segn la Ley 527 de 1999 en su artculo 28, la firma digital tendr los
mismos efectos de la firma escrita y en consecuencia el funcionario pblico podr
firmar digitalmente actos administrativos sin problema alguno, siempre y cuando
cumpla con unos requisitos mnimos:
a) Es nica la persona que la usa, es decir, el sistema utilizado permite asignar una
firma digital diferente a cada persona que lo solicite. En este caso, cada
funcionario debera tener una firma digital propia.
b) Es susceptible de ser verificada, esto es, existe un mecanismo para verificar
quin es el titular de la firma digital.
c) Est bajo el control exclusivo de la persona que la usa, lo que implicara un
especial recelo y custodia por parte del funcionario que decide firmar
digitalmente sus actos.
d) Est ligada a la informacin contenida en el mensaje de datos, de tal manera
que si estos son cambiados, la firma digital es invalidada.
Ahora bien, la virtud legal, o el plus que conlleva la utilizacin de una firma
digital en los actos administrativos electrnicos consistira en que se presumir

32 Ibdem.
33 ALAMILLO DOMINGO, IGNACIO, Confianza digital basada en certificados, REDI, Revista de electrnica de
derecho informtico, Espaa, ubicado en: http://publicaciones.derecho.org/redi/No._13_-_Agosto_de_1999/
confianza

110

VNIVERSITAS

que el suscriptor de ese acto tena la intencin de acreditar ese mensaje de datos y
de ser vinculado con el contenido del mismo34.

2.2. El marco legal colombiano para la admisibilidad


del acto administrativo por medios electrnicos
Ya se tiene claro que el acto administrativo puede revestir la forma electrnica
pues, en ltimas, la intervencin de la tecnologa no afecta su sustantividad, sino
nicamente su soporte. Sin embargo, no existe en Colombia una normatividad que
le reconozca validez jurdica y probatoria al acto expedido (o mejor, soportado) en
medios inmateriales. Por lo anterior, quiero hacer un anlisis del marco legal
colombiano existente hoy en da, para derivar con ello la utilizacin vlida del acto
electrnico por parte de la administracin y los administrados.
Desde ahora quiero recalcar el hecho de que aunque en Colombia se expidi
una Ley de comercio electrnico que regula el uso de mensajes de datos, esta
normatividad no es suficiente para que el acto administrativo surta los mismos
efectos que el acto expedido por medios tradicionales, no obstante pueda revestir
un formato digital.
Por distintas razones, el marco legal colombiano sobre administracin pblica
no aporta bases suficientes para atribuirle validez jurdica al acto administrativo
electrnico; entre las razones ms notables tenemos que las normas de procedimiento
administrativo no estn a tono con los avances tecnolgicos, ni han sido actualizadas
con los parmetros y usos internacionales que regulan el tema35.
Ya nos hemos referido artculo 26 del decreto 2150 de 1995 que orden que las
entidades de la administracin pblica debieran habilitar sistemas de transmisin
electrnica de datos para que los usuarios enviaran o recibieran informacin
requerida en sus actuaciones frente a la administracin. Sin dejar de reconocer los
beneficios que la norma ha trado a la administracin pblica, y el avance y
flexibilizacin que ha impuesto a los trmites y actuaciones de la administracin,
debemos advertir que no es suficiente para que el acto administrativo se expida por
medios electrnicos.
34 Artculo 28 de la Ley 527 de 1999.
35 Contrario censu, la administracin de justicia cuenta con un moderno ordenamiento jurdico, ajustado a los
avances tcnicos y que abri las puertas a la entrada del uso de medios tcnicos en la administracin de
justicia. Puede verse, a manera de ejemplo, el artculo 95 de la Ley 270 de 1996 estatutaria de la
administracin de justicia que incorpor el uso de medios tcnicos en los despachos judiciales.
Lastimosamente, la funcin administrativa no cuenta con una norma de este talante.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

111

De esta forma, un anlisis deber abordar la tarea de estudiar la manera para


que los documentos emitidos, por medios electrnicos, informticos o telemticos
por las administraciones pblicas, o los que stas emitan como copias de originales
almacenados por estos mismos medios, gocen de la validez y eficacia de documento
original y circulen por el trfico jurdico como actos administrativos regulares,
comunes y corrientes. Y asimismo, deber entonces analizarse algunos
condicionamientos tcnicos y jurdicos para dotar de validez al acto, por ejemplo,
que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservacin y, en caso de
tener que notificarse, la recepcin o conocimiento del interesado, as como el
cumplimiento de las garantas y requisitos exigidos por las leyes36. Este anlisis
que propongo, no es slo un estudio jurdico, que es precisamente el que he tratado
de adelantar ahora, sino que debe ir adems acompaado por estudios de niveles
de conectividad del pas, indicadores de receptibilidad de la tecnologa por parte
de los funcionarios, anlisis de presupuestos y recursos necesarios para impulsar
la poltica y ante todo, un anlisis sociocultural que permita que los medios
electrnicos se incorporen lenta y efectivamente en la actuacin estatal37.
En otras latitudes, la legislacin ha sido ms prolija en materia de actuacin
administrativa por medios electrnicos, y en tal sentido el decreto 65 de 1998 del
Uruguay reconoci plena validez al acto administrativo electrnico al expresar
que:
la sustanciacin de actuaciones en la administracin pblica, as como los actos
administrativos que se dicten en las mismas, podrn realizarse por medios informticos
(art. 1).

Sigue anotando el decreto que:


cuando dichos trmites o actos, revestidos de carcter oficial, hayan sido redactados o
extendidos por funcionarios competentes, segn las formas requeridas y dentro del
lmite de sus atribuciones, constituirn instrumentos pblicos y como tales se tendrn
como autnticos y harn plena fe, salvo desconocimiento o tacha de falsedad y, en tal

36 Vanse como antecedentes internacionales, la Orden de 3 de abril de 1995 espaola, segn la cual los actos
administrativos realizados por la Tesorera General de la Seguridad Social que se deriven de la citada
transmisin de datos, tendrn plena validez y eficacia, generando los derechos y obligaciones establecidos
por la normativa en vigor en relacin con dichos actos y; por su parte, el artculo 6 del Real Decreto 263/96
del mismo pas que precisa que la validez de tales documentos queda condicionada a: la acreditacin de su
integridad, conservacin e identidad del autor, la autenticidad del autor, mediante la constancia de cdigos u
otros sistemas de identificacin. Adems, este mismo precepto contempla que las copias de cualesquiera
documentos pblicos gozarn de la misma validez y eficacia que stos siempre que exista constancia de su
autenticidad, integridad y conservacin, en correspondencia con lo dispuesto sobre el particular por el artculo
46.3 de la LRJPAC.
37 El concepto tcnico correspondiente a esta circunstancia es el de readiness.

112

VNIVERSITAS

sentido, constituirn instrumentos pblicos, aquellos creados por medios informticos


que aseguren su inalterabilidad (art. 2).

Tambin encuentra solucin al tema de la firma al anotar que:


cuando la sustanciacin de las actuaciones administrativas se realice por medios
informticos, las firmas autgrafas que la misma requiera podrn ser sustituidas por
contraseas o signos informticos adecuados (art. 2).

Se debe resaltar que se da un paso gigante al darle existencia legal al expediente


administrativo electrnico. Anota entonces, la norma a que nos hemos venido
refiriendo, que:
se entiende por expediente electrnico, la serie ordenada de documentos pblicos
registrados por va informtica, tendientes a la formacin de la voluntad administrativa
en un asunto determinado (art. 3).

Sin duda un paso como el que dio el Uruguay abrir las puertas, o al menos
facilitar y har ms claro el uso de medios electrnicos en la expedicin de actos
administrativos colombianos.

2.2.1. Las dos posiciones sobre el tema

Hemos dicho que el acto puede revestir la forma electrnica pero tambin que se
necesita dotarle de equivalente funcional para que cuando ostente esa modalidad
de soporte surta efectos legales y probatorios, tal como si se tratara de un documento
en papel. La solucin a ese problema se encuentra en la interpretacin del mbito
de aplicacin de la Ley 527 de 1999 que regula el uso del mensaje de datos y del
comercio electrnico.
Existen dos posiciones sobre la posibilidad de aplicar la ley de comercio
electrnico a materias diferentes de las especficamente reguladas en esa norma.
Hoy en da, realmente no son muchos los casos que han implicado un anlisis
sobre las materias a que se extiende esa ley, y de cualquier forma, no se ha presentado
la necesidad directa de analizar la aplicacin de la Ley 527 de 1999 a los
procedimientos administrativos. Es verdad que la Ley de comercio electrnico
expresamente indica que en toda actuacin administrativa o judicial, no se negar
eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informacin en
forma de un mensaje de datos, por el slo hecho que se trate de un mensaje de
datos o en razn de no haber sido presentado en su forma original. Sin embargo,
como se ver, respecto de ese llamado, pueden tenerse dos distintas posturas.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

113

La primera postura es propia de la Corte Constitucional. Este alto tribunal ha


considerado que la Ley 527 de 1999 desborda los lmites del comercio electrnico
y en consecuencia aporta suficientes elementos jurdicos para que otras ramas del
derecho, y otros sujetos distintos de los comerciantes, como por ejemplo, los
funcionarios pblicos, expresen su voluntad o juicio, obligando y dotando a esa
expresin con fuerza probatoria y validez jurdica, a travs de un documento
electrnico38.
La Corte Constitucional ha considerado que la Ley 527 de 1999 no se limita al
tema del comercio electrnico, pero lo hace reconociendo que sus orgenes y su
inspiracin internacional conciernen fundamentalmente al mbito mercantil39.
Consideramos que el pronunciamiento de la Corte Constitucional no ha sido
suficientemente claro, y por el contrario, toma como base el origen mercantilista
de la Ley 527 de 1999, lo cual se opone al procedimiento administrativo reglado y
formal.
En este pronunciamiento, la Corte concluy que en caso del uso de medios
electrnicos en materias diferentes al comercio electrnico, no basta la sola Ley 527
para su regulacin, sino que se requiere interpretar sistemticamente todas las normas
que regulan la actividad40. Fue as, como a partir del artculo 95 de la Ley 270 de
1996 se admiti la aplicacin de la Ley 527 a la administracin de justicia. El problema
est en que no existe una norma dentro del ordenamiento jurdico que soporte la
entrada de la Ley 527 a las actuaciones administrativas, y por ms que quisiramos
hacer una interpretacin sistemtica de las normas, no podramos, pues no habra
norma administrativa con la cual sistematizar la Ley 527 de 1999. En sntesis: la Ley
527 se aplica en materia judicial porque existe el artculo 95 de la Ley 270 de 1996,
con el cual se han podido interpretar sistemticamente ambas normas.
Por otro lado, nos permitimos sostener una posicin divergente a la de la H.
Corte Constitucional. Consideramos as, que la Ley de comercio electrnico no
aporta los elementos suficientes para que el acto administrativo con soporte
electrnico goce de fuerza jurdica y probatoria.
La Ley de comercio electrnico colombiana tiene origen y fundamento en la
Ley modelo de comercio electrnico de la Comisin de las Naciones Unidas para
38 Crf. Corte Constitucional C-831 de 2001.
39 Ibdem.
40 Ha de entenderse que la Ley 527 de 1999 no se restringe a las operaciones comerciales sino que hace
referencia en forma genrica al acceso y uso de los mensajes de datos, lo que obliga a una comprensin
sistemtica de sus disposiciones con el conjunto de normas que se refieren a este tema dentro de nuestro
ordenamiento jurdico y en particular con las disposiciones que como el artculo 95 de la Ley estatutaria de
administracin de justicia se han ocupado de esta materia. C-831 de 2001.

114

VNIVERSITAS

el Derecho Mercantil Internacional41. Por tal razn, su inspiracin es la del derecho


mercantil, de ah que sus preocupaciones hayan sido las de incorporar los medios
tecnolgicos en las actividades de los comerciantes internacionales bajo parmetros
de seguridad estndar.
Colombia incorpor casi la totalidad de las disposiciones de la Ley modelo en
la Ley 527 de 1999 de comercio electrnico. En tal esfuerzo el legislador colombiano
no quiso dejar de lado a la administracin pblica, de ah que en los artculos 1, 2
y 10 la ley haga referencia indirecta a la aplicacin de esta norma en algunas
expresiones de la gestin pblica.
Nuestra opinin es que realmente el objeto principal de la Ley 527 no es
disciplinar aspectos de derecho pblico y que tales alusiones son apenas aisladas e
insuficientes para regular la expedicin de actos administrativos electrnicos.
La ley colombiana de comercio electrnico expresa que en toda actuacin
administrativa o judicial, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y
probatoria a todo tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el slo
hecho que se trate de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado
en su forma original42.
Comparativamente, la Ley modelo de UNCITRAL no abre la posibilidad expresa
de utilizar las disposiciones en ella consignadas para actuaciones del Estado. En
efecto, aunque la Ley modelo diga que a ningn trmite legal43, se le negar valor
probatorio y jurdico por la simple razn de estar consignado en un mensaje de
datos, lo que est haciendo es cerrando el mbito de aplicacin, como se ver a
continuacin.
Cuando el artculo 9 de la Ley modelo se refiere a trmite legal lo hace
enmarcado dentro del contexto bajo el cual fue elaborada, es decir, el de las
actividades comerciales44. De esta forma, el trmite legal a que se refiere es el que
pueda tener lugar dentro de una operacin de comercio internacional, y no a todos
los trmites legales posibles. En el mismo sentido fue elaborada la Ley 527 de
1999, tal como posteriormente se ver a partir de su exposicin de motivos. La
Comisin de la CNUDMI actu bajo el

41

Exposicin de motivos del Proyecto de Ley n 227c del 21 de abril de 1998, Cmara Por medio de la cual
se define y reglamenta el acceso y uso del comercio electrnico, las firmas digitales y se autorizan las entidades
de certificacin.

42 Artculo 10 Ley 527 de comercio electrnico.


43 Artculo 9 Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI.
44 Artculo 1 Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

115

mandato de fomentar la armonizacin y la unificacin progresivas del derecho mercantil


internacional y de tener presente, a ese respecto, el inters de todos los pueblos, en
particular el de los pases en desarrollo, en el progreso amplio del comercio
internacional45.

Igualmente, el objeto era propiciar un marco jurdico para la contratacin entre


pases, es decir, que facilitara el uso del comercio electrnico y fuera aceptable
para estados que tuvieran sistemas jurdicos, sociales y econmicos diferentes de
modo que se contribuyera de manera significativa al establecimiento de relaciones
econmicas internacionales armoniosas46.
La Ley modelo de la CNUDMI es:
una ley marco que no enuncia por s sola todas las reglas necesarias para aplicar esas
tcnicas de comunicacin en la prctica. Adems, la Ley modelo no tiene por objeto
regular todos los pormenores del empleo del comercio electrnico. Por consiguiente, el
Estado promulgante tal vez desee dictar un reglamento para pormenorizar los
procedimientos de cada uno de los mtodos autorizados por la Ley modelo a la luz de
las circunstancias peculiares y posiblemente variables de ese Estado, pero sin merma
de los objetivos de la Ley modelo47.

La actuacin de la administracin por medios electrnicos es uno de esos temas


que escapan de la regulacin de la Ley modelo y en consecuencia, tambin quedan
excluidas de la Ley 527 de 1999. En efecto,
cabe sealar que () las tcnicas para consignar y comunicar informacin consideradas
en la Ley modelo pueden plantear ciertas cuestiones jurdicas cuya solucin no ha de
buscarse en la Ley modelo, sino ms bien en otras normas de derecho interno, como
seran las normas eventualmente aplicables de derecho administrativo, contractual, penal
o procesal, las cuales quedan fuera del mbito asignado a la Ley modelo. (bastardilla
fuera del texto original)48.

Es por lo anterior que consideramos que la Ley modelo no agota todos los
temas relacionados con el uso de medios tcnicos, y an ms, excluye su uso para
cuestiones de derecho administrativo. Ahora bien, aunque la Ley modelo de UNCITRAL
constituya una fuente auxiliar de interpretacin de la Ley de comercio electrnico
colombiana, la Corte Constitucional la utiliza, recurrentemente, como parmetro
45 Exposicin de motivos de la Ley modelo de comercio electrnico de la CNUDMI.
46 Ibdem.
47 Naciones Unidas. CNUDMI. Ley modelo de comercio electrnico 1996. Gua para su incorporacin al derecho
interno. 1999, pg. 20.
48 Ibdem. pg. 20.

116

VNIVERSITAS

para dilucidar el sentido y espritu del legislador colombiano al expedir la Ley 527
de 1999 (C-622 de 2000, C-831 de 2001 y C-1147 de 2001) y en tal sentido nosotros
tambin nos apoyamos en esa Ley uniforme para sustentar nuestra posicin al
respecto.
Concentrmonos en el espritu del legislador local, al expedir la Ley 527 de
1999. Aunque esta ley diga que sus disposiciones se aplicarn a todas las actuaciones
administrativas y judiciales, tal posibilidad est descontextualizada, con lo cual se
abre la duda sobre la verdadera utilidad de la ley de comercio electrnico por parte
de la administracin pblica. As lo reitera la exposicin de motivos de la Ley 527
de 1999 al afirmar que con el proyecto presentado al congreso se busc
dotar de fundamento jurdico a las transacciones comerciales realizadas por medios
electrnicos y darle fuerza probatoria a los mensajes de datos que tengan relevancia
jurdica en esa materia49 (bastardilla fuera del texto original).

Como se ve, el mbito de aplicacin de la Ley 527 no es tan amplio como


parece y no contempl como objetivo el de dotar de expreso sustento jurdico a las
actuaciones administrativas realizadas por medios electrnicos.
Es ms, en la exposicin de motivos de la Ley 527 de 1999 se admita que la
admisibilidad de los documentos electrnicos, como medios de prueba, quedara
limitado al mbito de aplicacin de la misma, cual es el comercio internacional. Es
as, como en la exposicin de motivos del proyecto de ley 227c del 21 de abril de
1998-cmara (sancionado posteriormente como Ley 527 de 1999) se lee que:
En toda actuacin administrativa o judicial, vinculada con el mbito de aplicacin de
la presente ley, no se negar eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo
tipo de informacin en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho de que se trate
de uno de un mensaje de datos o en razn de no haber sido presentado en su forma
original (artculo 10) (bastardilla fuera de texto original).
2.2.2 Nuestra posicin

Al respecto nos permitimos concluir que la Ley 527 de 1999 es el marco regulatorio
de las transacciones electrnicas para el comercio electrnico, pero no aporta
elementos suficientes para la gestin pblica electrnica y en consecuencia no es
la norma adecuada para sustentar la expedicin de actos administrativos por medios
electrnicos.
49 Exposicin de motivos del proyecto de ley No. 227c del 21 de abril de 1998-Cmara Por medio de la cual se
define y reglamenta el acceso y uso del comercio electrnico, las firmas digitales y se autorizan las entidades
de certificacin.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

117

Al lado de estas razones atinentes al gnesis de la Ley 527 de 1999, debe


llamarnos la atencin, la naturaleza de los regmenes que estamos contraponiendo:
el del derecho administrativo contra el del derecho comercial. Creo que se trata de
agua y aceite, puesto que por ms de que da a da estas dos ramas coincidan en los
mismos escenarios, incluso el plano de la teleadministracin50, se deben respetar
los principios en que cada una de ellas descansa.
Los actos entre comerciantes estn regidos por la regla de la consensualidad (art.
824 del C. de Co.) mientras que los de la administracin revisten la caracterstica opuesta:
son totalmente formales y regulados, y sobre ellos se erige el principio de legalidad
como lmite al actuar del funcionario. Su existencia y validez est supeditada al
cumplimiento de formalidades plenas, que se oponen a la velocidad del trfico mercantil,
de tal forma que en las manifestaciones de voluntad o juicio de la administracin se
exige el cumplimiento de un procedimiento y de unos requisitos so pena de que acaezca
una causal de nulidad. Es as como el artculo 84 del CCA incluye como causal de
nulidad de los actos administrativos el haber sido expedido en forma irregular.
De esta forma estamos en frente de dos ordenamientos diferentes, con espritus
distintos, y cuyas reglas de formacin para sus actos chocan entre s: formalismo
versus antiformalismo, o lo que es lo mismo, Ley 527 de 1999 versus Cdigo
Contencioso Administrativo.
Finalmente, la norma del decreto 2150 de 1995 slo es una norma instrumental,
y lastimosamente no es suficiente para lograr lo que se pretende en punto de
expedicin de actos administrativos electrnicos, pues slo impone la obligacin
de que las entidades pblicas permitan la recepcin y envo de documentos entre s
y los particulares, pero no regula temas como fuerza probatoria de documentos
electrnicos, equivalentes funcionales, seguridades, firmas electrnicas, originales
y en general, todos los aspectos jurdicos que la telemtica entre particulares y
entidades implica. Pero, an ms, la norma est lejos de regular la forma como los
funcionarios pblicos expresan su voluntad por medios electrnicos, y tampoco
constituyen una autorizacin para hacerlo. Si tradujramos esta norma hacia el
pasado, implicara algo as como obligar a que las entidades y los particulares
tuvieran un buzn para depositar ah comunicaciones enviadas mutuamente.
En ese sentido, puede decirse que aunque instrumentalmente se puede consignar
el acto en un medio inmaterial, a esta calidad de soportes no puede drsele
tratamiento legal vlido y asimilable al documento papel; cosa que no ocurre con
los particulares pues a sus documentos electrnicos se les aplica la Ley 527 de 1999.
50 LAGUADO, ROBERTO, Sistemas de E-government Procurement, Revista Jurdica del Per, noviembre de
2002, ao LII., n 40. pg. 165.

118

3.

VNIVERSITAS

DOS CONSECUENCIAS DE LA APARICIN DEL ACTO


ADMINISTRATIVO ELECTRNICO:
LA NOTIFICACIN ELECTRNICA Y EL DOMICILIO
VIRTUAL

Ahora bien, no basta atribuirle equivalencia funcional al acto soportado en medios


magnticos. Adems es necesario dotar de equivalencia a otros actos de integracin
del procedimiento administrativo, esta vez, a los que exteriorizan, comunican y
dan a conocer las decisiones adoptadas. Sin dotarle de validez a esos actos
consecuentes, el acto seguira siendo ineficaz. En este caso, como se ver, estamos
en frente de obstculos jurdicos y tambin tcnicos.

3.1 La notificacin51 electrnica


En su acepcin etimolgica, notificacin proviene de la voz notificare derivada de
notus conocido y de facere, hacer, que en sntesis quiere decir hacer conocer.
Este acto de hacer conocer informacin procesal relevante cuando la notificacin
es enviada por medios informticos va a originar una serie de problemas jurdicos
que creemos es necesario analizar desde el punto de vista del derecho informtico
aplicado a las actuaciones administrativas.
No hay acto administrativo sin que se haya notificado, tanto as que se considera
por algunos como parte del acto mismo52. Como dice DROMI,
el acto slo tiene plenitud cuando se lo hace saber al administrado. Recin all se
perfecciona tcnicamente, antes no y no producira efectos jurdicos.

En ese sentido, no sacamos nada con contar con la figura del acto administrativo
electrnico si no logramos cumplir tambin electrnicamente ese requisito de la
notificacin. En el plano del procedimiento administrativo la jurisprudencia del
Consejo de Estado colombiano ha reiterado que la falta de notificacin o notificacin

51 La notificacin es una especie de publicidad del acto. El acto general (reglamento) se debe publicar, mientras
que el particular se debe notificar. DROMI, El acto administrativo, 3 edicin, Ediciones Ciudad de Buenos
Aires, Buenos Aires, 1997, pg. 71.
52 Esto plantea una cuestin problemtica ya que nicamente con la publicacin que de los actos administrativos
de carcter general se haga en el Diario oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su
vigencia y oponibilidad (pargrafo artculo 119 Ley 489 de 1998) de forma que no sern obligatorios mientas
no hayan sido publicados en este medio tradicional (artculo 43 CCA) y adems, es causal de mala conducta,
demorar en forma injustificada la produccin del acto, su comunicacin o notificacin (artculo 76 CCA).
Surge entonces la pregunta: cmo manejar estas hiptesis cuando estemos en frente de un acto electrnico?
Tal vez le toque al reglamento entrar a formular las soluciones.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

119

irregular de un acto por regla general no afecta su validez, sino su eficacia, es


decir, no se podr exigir su cumplimiento, hasta tanto no se realice en la forma
prevista por la ley la respectiva notificacin53 y asimismo, ella (la validez) tiene
que ver con la conformidad de los elementos del acto al ordenamiento jurdico,
mientras que aqulla (la eficacia) se refiere a la oponibilidad del acto a la parte
interesada o a los terceros, segn la naturaleza de la situacin jurdica creada54.
La notificacin es la forma procesal por medio del cual la autoridad o el juez da
a conocer su decisin al interesado. Las normas de procedimiento administrativo
no contemplan la posibilidad del uso de estas tecnologas al momento de comunicar
sus decisiones y actos, de modo que la validez legal del uso de esta tecnologa
constituye un tema de obligado anlisis a la hora de estudiar el rgimen del acto
administrativo electrnico.
Ahora bien, creo que la notificacin electrnica podra tener un lugar propio en
la administracin de justicia porque la Ley 270 de 1996 expresamente anota que
los despachos podrn hacer uso de esos medios para ejercer la funcin judicial.
Aunque el Cdigo Contenciosos tome parte del ordenamiento jurdico procesal
general recogido en el Cdigo de Procedimiento Civil, no significa que pueda as
mismo, retomar las facultades de los funcionarios judiciales, de modo que el artculo
95 de la Ley 270 de 1996 debe entenderse como facultativo hacia la funcin judicial,
exclusivamente, lo que en consecuencia nos limita a conformarnos con las reglas
del Cdigo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, una vez se ajuste la normatividad vigente sobre notificaciones,
aspecto que no creo que revista mayor inconveniente, se puede decir que
bsicamente existen dos tipos de notificaciones electrnicas: a travs de una pgina
web y a travs del correo electrnico55.

Notificaciones electrnicas a travs de una pgina web. Son aquellas


notificaciones que se realizan publicando en una nica pgina web todas las
notificaciones. El inconveniente de este sistema es que resultara difcil para
los usuarios o destinatarios encontrar la notificacin que les corresponde,
pues en ocasiones, los motores de bsqueda de las pginas web no son tan
eficientes como se pretendiera; adems, las fallas tcnicas a nivel de servidor
y de redes podran obstaculizar el acceso a la pgina.
53 Consejo de Estado, Seccin Primera, MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA. Santa Fe de Bogot, D.C., 25 de
febrero de 1999, radicacin: 3544, CP: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA. Santa Fe de Bogot D.C., 1 de junio de
2000, radicacin: 6106.
54 Consejo de Estado, Seccin Primera, MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA, Santa Fe de Bogot, D.C., 26 de
agosto de 1999, radicacin: 5254.
55 CHIARA, EDUARDO, Las notificaciones electrnicas en la administracin de justicia, Alfa-Redi, Revista
electrnica de derecho informtico, en: http://www.alfa-edi.org/areatematica/default.asp?idCategoria=6

120

VNIVERSITAS

Notificaciones electrnicas a travs del correo electrnico. La otra modalidad


de notificacin electrnica es la notificacin por correo electrnico, la cual
consiste en el envo de las notificaciones a travs de redes cerradas (Intranet
o extranet) y abiertas (Internet) a las direcciones procesales electrnicas de
las partes, las cuales estn conformadas por cuentas de correo electrnico
comunes y corrientes. As por ejemplo una direccin de correo electrnico
sera rlaguado@dnp.gov.co, o laguado_roberto@yahoo.com. Dichas casillas
o cuentas de correo electrnico estn almacenadas en un servidor de correo
electrnico con acceso a Internet.
A su vez, se podra intentar la implementacin de los siguientes mecanismos
tcnicos administrativos56:
a. Central de notificaciones electrnicas. Estara conformado por una oficina ubicada
en las sedes de las altas cortes, o en un organismo de la administracin pblica, y
debe poseer y administrar un servidor de base de datos. En este servidor se
almacenaran electrnicamente a travs de una red interna (intranet), todas las
resoluciones a notificarse que emiten las distintas dependencias judiciales y rganos
de la administracin. Estas notificaciones posteriormente seran enviadas a travs
de una red externa (extranet) al servidor de correos electrnicos, quien se encargara
de enrutar dichas notificaciones a las direcciones o casillas electrnicas, las cuales
estn disponibles para los administrados, a travs de Internet.
b. Servidor de correos electrnicos. Es una computadora de gran capacidad que
cumple la funcin de recepcionar, almacenar y poner a disposicin de las partes,
a travs de Internet, las notificaciones y comunicaciones generadas en los
procesos administrativos y judiciales. Dicho servidor, debera ser administrado
por una entidad que cuente con adecuados mecanismos tcnicos de seguridad a
fin de evitar que terceras personas ajenas al proceso puedan modificar o borrar
el contenido de las resoluciones y eventualmente suplantar la identidad del juez
o de los auxiliares jurisdiccionales.
La diferencia entre las dos figuras radica en el enrutamiento que el primer sistema
aplica para llevar a cada destinatario la comunicacin, con base en intranets y
extranet; por el contrario, el segundo sistema centraliza las providencias o actos
que se deben notificar y el interesado las podr conocer cuando acceda al sistema,
tal como las parte de un proceso tradicional se notificaran por estados.
En otras latitudes, existe regulacin legal expresa sobre el uso de medios
electrnicos para las notificaciones. As, en Espaa se promovi una reforma al
56 Ibdem.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

121

rgimen jurdico (Ley 30 de 1992) de la administracin pblica aadiendo un nuevo


apartado 3 de su artculo 59 con la redaccin que a continuacin se seala, pasando
los actuales apartados 3, 4 y 5 del citado artculo a numerarse como 4, 5 y 6:
Para que la notificacin se practique utilizando medios telemticos se requerir que el
interesado haya sealado dicho medio como preferente o consentido expresamente su
utilizacin, identificando adems la direccin electrnica correspondiente, que deber
cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la
notificacin se entender practicada a todos los efectos legales en el momento en que se
produzca el acceso a su contenido en la direccin electrnica. Cuando, existiendo
constancia de la recepcin de la notificacin en la direccin electrnica, transcurrieran
diez das naturales sin que se acceda a su contenido, se entender que la notificacin ha
sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o
a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad tcnica o material de acceso.

Del mismo modo, el decreto 1023 de 2001 de la Argentina regula la contratacin


pblica electrnica y le da validez legal a la notificacin digital, de la siguiente
manera:
Art. 21. CONTRATACIONES EN FORMATO DIGITAL
()
Se considerarn vlidas las notificaciones en formato digital firmado digitalmente, en
los procedimientos regulados por el presente.

En cuanto a los actos administrativos en Internet y su notificacin, en el Per, la


Ley 27444 de procedimiento administrativo general con vigencia desde el 11 de
octubre de 2001, regula los siguientes aspectos relacionados con el comercio
electrnico:
a. Las notificaciones sern efectuadas a travs de correo electrnico personal; o
cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo
y quien lo recibe, siempre que el empleo de estos medios hubiese sido solicitado
expresamente por el administrado. Con lo cual se aceptan las notificaciones
electrnicas con la misma validez y eficacia jurdica que las notificaciones
convencionales aplicando el principio de equivalencia funcional.
b. Podr efectuarse, igualmente por correo electrnico personal los citatorios, los
emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actos
administrativos anlogos. Permitiendo en este sentido que los efectos jurdicos
de estos citatorios, emplazamientos y requerimientos electrnicos sean los
mismos que los realizados por medios convencionales.

122

VNIVERSITAS

c. La constancia documental de la transmisin a distancia por medios electrnicos


entre entidades y autoridades, constituye de por s documentacin autntica y
har plena fe a todos sus efectos dentro del expediente para ambas partes, en
cuanto a la existencia del original transmitido y su recepcin.
Por otra parte, cabe mencionar que recientemente se ha expidi la Ley 27419
sobre notificacin por correo electrnico publicada el 7 de febrero del ao 2001,
que modifica el Cdigo Procesal Civil peruano, cuya nica disposicin dio lugar a
notificaciones por va electrnica, estableciendo que salvo el traslado de la demanda
o de la reconvencin, citacin para absolver posiciones y la sentencia, las otras
resoluciones pueden a pedido de parte, ser notificadas adems por correo electrnico
u otro medio idneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepcin. Lo
cual confirma que en este mbito la aplicacin del principio de equivalencia
funcional se da reiteradamente, fortaleciendo la seguridad jurdica de las operaciones
electrnica del gobierno digital. Es un ejemplo ms de que la produccin normativa
colombiana debera afrontar esa temtica y de paso, coadyuvar para que el
procedimiento administrativo pudiera contar con estas notificaciones.
Lastimosamente, otros pases como Chile, aunque han tenido en cuenta el tema
no han podido llevar a cabo notificacin electrnica, y por el contrario, han preferido
a la hora de regular el procedimiento, mantener las formas tradicionales. As, en su
decreto supremo 81 de 1999 que regula el uso de la firma digital y el uso de
documentos electrnicos en la administracin del Estado, se dispuso que los
documentos electrnicos firmados digitalmente que deban ser publicados o
notificados a un particular, debern ser traspasados a soporte papel (art. 5), con lo
cual estn, sin explicacin alguna, reiterando que esta fase de la actuacin
administrativa se deber surtir otra vez en papel. acaso borran con el codo lo que
hacen con la mano?
Ahora bien, la implementacin de sistemas electrnicos de notificacin plantea
algunos subtemas, que expongo brevemente a manera de preguntas:
Cmo lograr la debida seguridad en las notificaciones electrnicas? Si la
administracin emite las notificaciones del proceso administrativo a una direccin
electrnica almacenada en un servidor de correo electrnico de acceso gratuito (tal
como yahoo.com, hotmail.com, excite.com, etc.), existe el peligro de que dicho
servidor en cualquier momento desaparezca o elimine la gratuidad de sus servicios,
interrumpiendo la comunicacin entre administrado y entidad pblica.
Cmo confirmar (probar) la recepcin de las notificaciones electrnicas? Este
es un punto muy importante a tener en cuenta. Existen mecanismos que permiten
confirmar el envo y recepcin de las notificaciones y adems conocer si las partes
han tenido conocimiento de las mismas (han ledo el mail enviado), ya que el servidor
registrar automticamente el momento en que llega el mensaje a la casilla e-mail de

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

123

las partes interesadas. Sin embargo, no todas las aplicaciones tecnolgicas cuentan
con esa funcionalidad de modo que habra que esperar que ella estuviera ausente en
algunos sistemas de notificacin electrnica. Lastimosamente, el trabajo de los web
servers se podra duplicar al incluir esta aplicacin de modo que sistemas con bajo
presupuesto posiblemente lo descarten y se limiten al enrutamiento de los mensajes.
Finalmente, considero que se deber llevar a cabo un anlisis de teora jurdica
que evale la notificacin electrnica en el entorno del procedimiento
administrativo. En efecto, en torno a la notificacin existen varias teoras jurdicas:
i

La teora de la recepcin segn la notificacin produce sus efectos cuando han


sido observadas las normas para que el acto notificado llegue a su destinatario,
con prescindencia del conocimiento efectivo que se tenga de su contenido;

ii La teora del conocimiento, por la cual la falta de notificacin o deficiencia en


cuanto a los requisitos formales no es obstculo para reconocer eficacia procesal
a la notificacin del acto por otros medios y;
iii La teora eclctica, que considera que tanto la teora de la recepcin como la de
conocimiento pueden aplicarse complementariamente. Segn lo anterior parece
necesario tener en cuenta estas teoras para analizar adecuadamente la
problemtica planteada cuando se utiliza medios digitales para la notificacin
de ciertos actos del proceso administrativo.
3.2 El domicilio virtual
Conforme a lo anterior, se debe analizar la viabilidad de generar sistemas
electrnicos de notificacin y publicacin, lo cual sugiere ahora otro tema diferente:
en dnde se notifica o publica el acto administrativo electrnico?
El tema de las notificaciones procesales est vinculado con el domicilio y sus
distintas clases, siendo el domicilio el centro de recepcin o envo de
comunicaciones. Es esencial que se establezcan disposiciones sobre el domicilio
virtual para que las notificaciones informticas puedan tener una eficacia adecuada.
El domicilio virtual podra estar conformado por la direccin electrnica que
constituye la residencia habitual en la red de Internet de la persona, en este caso,
particulares y autoridad administrativa57.

57 El decreto 2170 de 2002, reglamentario de la Ley 80 de 1993, trae una solucin interesante al establecer que
para los procesos de contratacin, entidad y contratista deber definir una direccin electrnica. La finalidad
de la norma, obviamente, es dar un paso a las notificaciones y comunicaciones electrnicas.

124

VNIVERSITAS

Considero indispensable analizar las disposiciones legales que daran sustento


legal a un sistema de domicilio virtual, hacindose entonces vital comparar algunas
de las principales disposiciones existentes en nuestro ordenamiento jurdico
colombiano que regulan el domicilio con su posible aplicacin al domicilio
electrnico. De esta forma, habra que revisar los llamados que sobre el domicilio
hace el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio (en materia de sociedades) y el Estatuto
Tributario, entre otras normas, para empezar a elaborar un concepto legal de
domicilio virtual o electrnico, aplicable a las normas de la actuacin administrativa.
La norma del Cdigo Civil, que define al domicilio, establece dos elementos
esenciales para esta figura, a saber:
1. Elemento subjetivo y
2. Un elemento fsico.
De esta forma, la nocin clsica y legal de domicilio implica la residencia
acompaada, real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella58. Llevando
este concepto al campo de la Internet, se puede advertir que la permanencia fsica
a que se refiere la norma desborda el concepto inmaterial y extraterritorial de la
Internet ya que los mensajes de datos viajan y se depositan en un espacio virtual
sin jurisdiccin ni ubicacin especfica.
De esta forma, la elaboracin de un concepto de domicilio virtual para Colombia,
deber reformular las nociones clsicas establecidas y arraigadas en los cdigos
(art. 7 C. Civil) dando as lugar a una nueva interpretacin que permita enviar
comunicaciones electrnicas a espacios virtuales, y en consecuencia, notificar actos
administrativos electrnicos.
Ecuador propone en su Ley de comercio electrnico una solucin interesante al
anotar que todo el que fuere parte de un procedimiento judicial, designar el lugar
en que ha de ser notificado, que no puede ser otro que el casillero judicial y/o el
domicilio judicial electrnico en un correo electrnico, de un abogado legalmente
inscrito, en cualquiera de los colegios de abogados del Ecuador, y las notificaciones
a los representantes de las personas jurdicas del sector pblico y a los funcionarios
del Ministerio Pblico que deben intervenir en los juicios, se harn en las oficinas
que estos tuvieren o en el domicilio judicial electrnico en un correo electrnico
que sealaren para el efecto59.
Sin tener que casarse con esta opcin, lo que se plantea ahora es la necesidad de
evaluar un sistema de domicilio virtual para efectos del procedimiento
58 Art. 7 Cdigo Civil.
59 Ley de comercio electrnico, firmas y mensajes de datos. Ley 67, RO, suplemento 557 de 17 de abril del 2002.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

125

administrativo, o lo que sera lo mismo, definirlo para el sistema procesal en general,


y en el mbito de la justicia ordinaria o administrativa.
CONCLUSIONES
Luego de este anlisis que he pretendido hacer acerca de la viabilidad de expedir
actos administrativos por medios electrnicos quiero pasar a exponer ciertas ideas,
a manera de conclusin, con el nimo de dejar sentado el cambio que se necesita
impulsar para que todo lo ac expuesto se lleve a cabo.
Sin embargo, antes que eso, quiero resaltar la idea general de este trabajo en los
siguientes trminos: aunque el acto administrativo pueda consignarse en un medio
magntico, su validez y fuerza probatoria estn sujetas a que el ordenamiento
jurdico le otorgue equivalencia funcional a las actuaciones administrativas, llevadas
a cabo por medios digitales esto por cuanto la Ley 527 de 1999 es insuficiente; a su
vez, una vez se supere este problema se deber acomodar el sistema de notificaciones
y publicaciones tradicional de modo que reciba la moderna figura del acto
administrativo electrnico.
Por lo dems quiero resaltar otras ideas paralelas:
1. No hay obstculo para su creacin
Segn la doctrina clsica del acto administrativo y a partir de sus elementos,
los actos administrativos de soporte electrnico no se diferencian en cuanto a su rgimen
jurdico de los documentados en soporte papel. El hecho de tener soporte inmaterial no
les quita el carcter de actos administrativos, ni obsta a la presuncin de legitimidad
que les es propia. As como una luz roja es suficiente para transmitir al conductor de un
vehculo la prohibicin de avanzar, as tambin un haz de luz o un holograma puede
transmitir otro tipo de mensaje, como tambin lo puede hacer cualquier soporte fsico
capaz de contener la informacin digitalizada de que se trate, en tanto sea comprensible
por las personas a las cuales va dirigida (GORDILLO).

Sin embargo, existen cuestiones prcticas que dificultan su insercin habitual,


la ms importante de ellas radica en la aceptacin del medio electrnico dentro el
rgimen jurdico de la administracin pblica.
2. No hay un marco legal adecuado
En efecto y segn lo anterior, considero que para superar todos los posibles
obstculos habra que generar la normatividad adecuada para darle sustento legal

126

VNIVERSITAS

al acto administrativo electrnico. En parte, el problema se solucionara con la


aprobacin del Proyecto de Ley 069 de 2001 que trata de complementar los vacos
de la Ley de comercio electrnico y abre espacio a la administracin electrnica,
modificando el artculo 26 del decreto 2150 de 1995 al que nos hemos referido en
extenso. Si bien no hay obstculos para que este acto se soporte en medios
electrnicos s existe un vaco legal para poderle dar efectos jurdicos y probatorios,
es decir, se necesita reiterar el principio de equivalencia funcional del artculo 6
de la Ley 527 y llevarla al plano del derecho administrativo. Una salida simplista
sera aplicarle al rgimen de derecho de los actos administrativos las disposiciones
de la Ley 527, pero en nuestra opinin, esa medida es inconveniente pues una es de
carcter comercial y otra administrativa.
3. Se necesita una regulacin para impulsar la modernizacin
de la administracin pblica y el derecho administrativo
colombiano
Para poder concluir que el acto administrativo se puede expedir por medios
electrnicos tuvimos que hacer referencias conceptuales a los documentos, los
soportes, la forma del acto administrativo y de esa forma pudimos concluir o
desentraar que no existe impedimento legal para que el acto revista la forma
digital, aunque si un obstculo por ausencia de equivalencia con el papel.
Sin embargo, creo que hace falta que la administracin pblica recoja esas
conclusiones y sobrepase la barrera cultural que la distancia de los particulares.
Da a da, las empresas y los particulares aprovechan la Internet, ahorran costos,
generan eficiencia y por el contrario, la administracin se hace a un lado y cree que
por ser quien es est exenta de interesarse por esos nuevos mtodos de comunicacin
y administracin.
Hace dos semanas en la ciudad de Neiva, mientras dictaba una charla sobre la
contratacin pblica por medios electrnicos le formul al auditorio una pregunta
para tratar de corroborar lo que acabo de decir. La pregunta fue la siguiente: cuntos
de los aqu presentes conocen o han tenido contacto con la Ley 527 de 1999? De
las personas que ah se encontraban, slo tres levantaron la mano. El total del
auditorio estaba compuesto por 900 funcionarios pblicos de la Gobernacin, del
municipio, de la Contralora, la Procuradura y de otras entidades ms. Las cifras
hablan por s solas.
Sin embargo, no quiero dejar pasar de lado una importante razn que lastimosamente
aleja a Colombia de este avance de la tecnologa: Colombia es un pas pobre, y su
administracin pblica no goza de muchos recursos. No es el momento de estudiar ese
problema, pero s hay que dejarlo sentado para que otros se ocupen de l.

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRNICOS

4.

127

El acto administrativo electrnico es mejor que el acto


con soporte en el papel

Espero haber podido explicar a lo largo del trabajo por qu el acto documento
electrnico es mejor que el que se encuentra soportado en papel. Sin embargo, vuelvo
sobre el punto para decir que al estar soportado por medios electrnicos el acto gozara
de mayor durabilidad, confiabilidad, publicidad y comunicabilidad; sera multicopiable
segn las necesidades y restricciones a mucho menores costos y quedara me atrevo
a decirlo blindado contra accesos no autorizados. De paso, si se inserta en la Internet,
estara a la vista de todos, y la publicidad y transparencia de la actuacin administrativa
se incrementara. No en vano el decreto 2170 de 2002 reglamentario de la Ley 80 de
1993 consagra el principio de equivalencia funcional60, la posibilidad de realizar
audiencias electrnicas, la obligacin relativa de publicar prepliegos y pliegos
en Internet, la obligacin de conformar expedientes electrnicos y de salvaguardar
bajo el mismo mtodo los documentos de contratacin.
Basta pensar que alguna vez se pens que la mejor forma de consignar un acto
administrativo era la de ponerlo sobre un papel; pues bien, llegado el siglo XXI
debemos, sin duda, pensar que la mejor forma y ms eficiente de consignarlo es el
medio electrnico.
5. El problema de la firma digital no est resuelto
Hemos dicho que el acto administrativo puede firmarse digitalmente. Sin embargo
existen diferentes razones que hacen imprctica esa posibilidad y que generan
entonces una importante cortapisa a la hora de que el acto pueda estar firmado de
la mejor forma posible reconocida por las leyes. Si bien la firma digital suplantara
la firma del funcionario esto no es factible, por las siguientes razones61:
1) la firmas digitales en Colombia no han sido todava introducidas para personas
naturales, sino slo para personas jurdicas;
2) firmar digitalmente un acto administrativo implicara que la entidad pague cerca
de tres millones de pesos, ya que el acceso a esos servicios de certificacin
digital son costosos.
60 Que obviamente slo sirve para la contratacin pblica y adems, no para los actos administrativos expedidos
con ocasin de esa actividad. En efecto, el artculo 24 del citado decreto no incluye a estos actos dentro del
principio, sino que se refiere a la informacin del proceso. Por lo dems, considero que el gobierno se equivoc
en la redaccin de tal norma pues, si se observa, el artculo se encabeza con Principio de equivalencia
funcional, pero lo que hace es reflejar el contenido de un artculo de la Ley 527 de 1999 que regula el
requisito de constar por escrito para ciertos actos o contratos.
61 Vase, http://www.certicamara.com/reconocimiento/reconocimiento.html

128

VNIVERSITAS

Ahora bien, para superar este inconveniente bastara generar un acuerdo


institucional con la empresa certificadora colombiana que provee este servicio
(CERTICMARA) y con ello proponer los ajustes y las modalidades de servicio que
necesite la administracin. Igualmente, podra pensarse en generar una
infraestructura de firma digital propia para la administracin pblica, tal como lo
hizo Argentina hace ya varios aos.

6.

Ser necesario mantener un paralelismo


papel-documento electrnico

Considero que el pas no est preparado para olvidarse del papel. Y no es que est
proclamando a voces que las autoridades y los funcionarios deben empezar, todos, a
actuar por medios electrnicos, porque ante todo hay que reconocer nuestra naturaleza
de pas subdesarrollado, que guarda ritual al papel, y al sello, (no en vano COLN
lleg a Amrica con notario a bordo), y que no cuenta ni con los recursos ni con la
cultura digital necesaria para dar el paso hacia el ciberespacio. Se debe reconocer el
gran trabajo que desde hace un par de aos viene realizando la Agenda de
Conectividad, con sus estrategias de gobierno en lnea, el de la Vicepresidencia con
su programa Colombia en Lnea y el del Proyecto de Contratacin Pblica BIRF-DNP
quienes en una misma direccin han venido sentando las lneas de poltica y legales
para que se d el salto hacia la sociedad de la informacin.
Los pases ms avanzados en el tema, como Italia y Espaa, todava no han
dado el paso. Sin embargo, la velocidad de las cosas, o mejor, la velocidad de cada
cosa y cada ciudadano y sobre todo, la necesidad misma generar el uso del
documento electrnico y as como cada vez menos se utilizan las mquinas de
escribir, espero que el da que dejemos de lado el papel no sea tan lejano.
Por lo pronto, el paso que se debe dar es el de hacer del uso de medios tecnolgicos
una medida opcional. Es decir, se necesita impulsar el uso, abrirle campo en la rutina,
pero no introducir mandatos que por afanados nos lleven al absurdo.
Creo as, que se viene una poca de dualidades, en donde poco a poco iremos
viendo cmo los expedientes y las carpetas se irn llenando de disquetes, papeles,
folios, CD, y en general de una mezcal de tipos de documentos, hasta que nos
acostumbremos a ver el expediente, dentro de un DVD o lo que la tecnologa nos
traiga da a da. Lo importante es abrir los ojos.

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

129

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL


Nstor Humberto Martnez Neira

RESUMEN
Este documento contiene una descripcin sobre diversos aspectos del papel
de la jurisprudencia en la historia del derecho comercial colombiano durante
los ltimos treinta aos con una corta referencia a la jurisprudencia francesa.
Evidencia la necesidad de fortalecer el papel de los jueces en el desarrollo
del derecho comercial para evitar asuntos como la desjudicializacin de los
procesos, la privatizacin de la justicia en el arbitraje, la indebida e impropia
interferencia de la Corte Constitucional en asuntos de comercio.
Palabras clave: derecho comercial, legislacin mercantil, jurisdiccin
mercantil, jueces de comercio, Corte Constitucional, competencia.

Fecha de recepcin: 9 de marzo de 2003.

ABSTRACT
This paper contains a brief description of some aspects of the judges in the
history of the Commercial Law in Colombia with a reference to the French
judicial system of commerce. Stands for the necessity of contribute to build a
stronger justice for the development of Colombian Commercial Law to avoid
some negative aspects such as the non concurrence to a commercial judge in
some trials, the privatization of justice in arbitration tribunals and the
collision of the scope of the Constitutional Court with Commercial Law issues
(which should be out of its jurisdiction).
Key words: commercial law, commercial law jurisdiction, commerce judge,
Constitutional Court, choice of forum.

130

VNIVERSITAS

SUMARIO
1.

INTRODUCCIN

2.

JURISDICCIN MERCANTIL: ANTECEDENTES EN COLOMBIA

3.

UN REFERENTE: LA JURISPRUDENCIA FRANCESA

4.
4.1.
4.2.
4.2.1.
4.2.2.
4.2.3.
4.2.4.
4.2.5.
4.2.6.
4.2.7.

LECCIONES DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA


Pobres aportes
Inobservancia de los fundamentos del derecho comercial
Las fuentes especiales del derecho mercantil
El reconocimiento de la costumbre como fuente vital del derecho mercantil
Reconocimiento del carcter totalizador e integral del Cdigo de 1971
El carcter objetivo de la legislacin mercantil
La analoga
Naturaleza mercantil de los actos
La precariedad del principio de consensualidad mercantil a la luz de la
jurisprudencia
4.2.8. El tratamiento de los contratos reales en el derecho mercantil
4.2.9. Un vaco extravagante: la jurisprudencia desconoce la lex mercatoria
5.

ANOTACIONES FINALES

1. INTRODUCCIN
Con ocasin de la celebracin de los primeros treinta aos del Cdigo de Comercio,
me propongo en esta oportunidad analizar el papel del juez en la evolucin de las
instituciones mercantiles y su capacidad hermenutica para adaptar el orden jurdico
a las realidades socioeconmicas, siempre dinmicas y cambiantes, a la luz de los
primeros seis lustros de jurisprudencia comercial.
Mucho se discute entre nosotros el papel del juez en la sociedad contempornea.
Lo cierto es que l debe trascender de la exgesis para valorar las realidades sociales
y hacer del derecho, en cada caso concreto, expresin cierta de la justicia y la
equidad del orden jurdico.
2. JURISDICCIN MERCANTIL: ANTECEDENTES EN COLOMBIA
En Colombia no existe el juez comercial. De hecho, sus antecedentes decimonnicos
no son los ms loables entre nosotros. Retomando las bases del derecho indiano, la

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

131

ley del 10 de julio de 1824, estableci el modo de conocer de las causas de comercio
de sustanciarlas y determinarlas. La citada ley fundamenta su parte motiva en que
...varios ciudadanos de los puertos y plazas comerciantes han solicitado que se establezca
un juzgado particular para los negocios contenciosos de comercio (...) por el cual se
despachen con toda brevedad posible dichas causas, sin que los individuos de esta til
profesin experimenten demoras indispensables en los juzgados ordinarios de primera
instancia, que son causa de atrasos y perjuicios considerables en sus contratos, viajes
y especulaciones (bastardilla fuera de texto).

En dicho orden de ideas, tal normativa acoge principios de celeridad en el


procedimiento, los cuales se traducen en preceptos, tales como la regla general de
la verbalidad de los procesos; el pronunciamiento de las decisiones conforme ... a
estilo llano, verdad sabida y buena fe guardada; el establecimiento de un monto
mnimo en el valor de las pretensiones para dar cabida a la recusacin de alguno de
los miembros del tribunal; la concesin de la apelacin en el hoy conocido como
efecto devolutivo y la declaracin de ... no haber fuero alguno en aquellos
negocios que son del resorte del tribunal (de comercio) creado por la citada ley.
Pese al esfuerzo legislativo que se pone de presente con la expedicin de toda
esta normatividad, y en especial con la Ley de 1833 por la cual se haba dado
entidad nacional a los tribunales especiales de comercio, el resultado buscado en
cuanto dice relacin con la rapidez que quiso imprimrsele a las causas de comercio,
no se logra
... Viniendo a ser difcil su ejecucin que el procedimiento en las dems causas civiles...,

segn reza el primer considerando de la Ley del 23 de mayo de 1836.


Buena parte de las razones que explican este fracaso, se expresan sucintamente
en el segundo considerando de la Ley, cuyo tenor literal es el siguiente:
...2 Que en la formacin de este tribunal el de comercio, prescindiendo de otros
inconvenientes, sufren los comerciantes los perjuicios consiguientes a ser distrados de
sus ocupaciones, sin que por otra parte sean de mayor provecho sus conocimientos
siempre que la causa haya de fallarse con dictamen de asesor, o que el juez de primera
instancia sea letrado... (bastardilla fuera de texto).

De acuerdo con la motivacin de la mencionada ley, pareciera que desde la


misma conformacin del tribunal dichos cuerpos presentaban dificultades que se
reflejaran ms tarde, aparentemente, en su desempeo poco feliz: en primer trmino
porque su forma de designacin para cada negocio y la prohibicin de eximirse del
cargo salvo por causa grave hacan que los comerciantes tuviesen que dedicar mucho
tiempo a la resolucin de sus propios problemas, por manera que el ahorro

132

VNIVERSITAS

perseguido en el trmite expedito no compensaba los gastos de tiempo,


principalmente, en que tenan que incurrir los comerciantes por las antedichas
causas.
De otra parte la necesaria participacin de los denominados asesores y, ms que
ello, la intervencin en primera instancia de un juez civil, experto en materias cuyo
trmite se hallaba sujeto a las formalidades y ritualismos que le son inherentes,
pero nefito en las materias mercantiles y sin cuya decisin poco o nada poda
hacerse, hacan difcil obtener en la prctica los objetivos deseados. Pese a ello,
tales consideraciones deben ser tomadas con beneficio de inventario pues, a nuestro
juicio, y como veremos ms adelante, el problema adquiere proporciones tales que
resulta difcil acepar esa explicacin para un fenmeno que vuelve a surgir tres
lustros despus.
En tal sentido la Ley prescribi que:
... los jueces letrados, y en su defecto los que hayan de reemplazarlos en calidad de
jueces de primera instancia, conocern conforme a la ley del 14 de mayo de 1834 sobre
procedimiento civil y a su adicional del 20 de abril de 1836 de todos los pleitos y
diferencias que ocurran o estn pendientes sobre los actos de que tratan las Ordenanzas
de Bilbao, y en su defecto por las leyes comunes vigentes.

Tal vez atendiendo a esas probables causas de los fallidos objetivos de la


jurisdiccin comercial, diecisis aos ms tarde, es decir en 1852, el Congreso de
la Nueva Granada emite la ley del 4 de mayo, con la cual si bien restablece los
tribunales de comercio y regula el procedimiento correspondiente, trata de eliminar
algunas fallas que su antecedente en el tiempo haba presentado, para cuyos efectos
prescribe, entre otras muchas cosas,
que los jueces de los tribunales de comercio deben proceder y sentenciar en todos los
negocios de su competencia, bajo su responsabilidad, y sin consultar abogado en ningn
caso (artculo 4) (bastardilla fuera de texto).

La ley crea un procedimiento expedito para los denominados juicios ordinarios


de comercio, as como institucionaliza la eleccin de los jueces por asamblea de
los comerciantes nacionales o extranjeros que se hallen en la cabecera del circuito,
para un perodo de dos aos, pudiendo ser siempre reelegidos.
Empero, no existen prima facie argumentos verdaderamente contundentes
que justifiquen la desaparicin de una jurisdiccin especial y su postrer
resurgimiento en un lapso tan corto como el citado, de tal suerte que pueda concluirse
en forma ms o menos inequvoca la bondad de uno u otro ordenamiento.

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

133

El 16 de junio de 1853, ya expedido el Cdigo de Comercio de la Nueva Granada


(l de junio), y que derog expresamente las hasta entonces vigentes Ordenanzas
de Bilbao, por ley de ese ao se establece:
...en todas las cabeceras de circuito en que lo crea conveniente la respectiva legislatura
provincial, (...) un tribunal de comercio a cargo de juez, que actuando con un secretario,
conocer privativamente de los negocios comerciales comprendidos en el Cdigo
Sustantivo de la materia, y de las terceras en juicios de comercio.

Las leyes vigentes para el ao de 1858, y con ellas substancialmente el Cdigo


de 1853, comienzan a perder su contenido y aplicacin reales con ocasin del
cambio jurdico-poltico operado en esa fecha y que convirti a la Nueva Granada
en la Confederacin Granadina, bajo la forma de organizacin federativa. Desde
entonces, y con mayor fuerza en la instauracin de los Estados Unidos de Colombia
en 1861 y en la Carta de Rionegro, los estados soberanos fueron facultados para
expedir Cdigos propios de derecho privado, no reservndose los Estados Unidos
sino lo relacionado al comercio martimo a fin de establecer una legislacin nacional
sobre la materia.
El 11 de julio de 1870 se expide, por Ley, el Cdigo de Comercio Martimo
cuya edicin oficial de 1874 ser la adoptada en la Ley 57 de 1887, cuando bajo el
nombre de Repblica de Colombia el pas regresa al centralismo del estado unitario.
Para el 19 de mayo de 1875, por medio de la Ley 35 de la misma fecha,
las atribuciones sealadas a los tribunales de comercio sern ejercidas en lo
sucesivo por los juzgados nacionales a cuya jurisdiccin pertenezca el puerto fluvial
de la procedencia de la nave, o de su destino de arribada, segn el caso, o a aqul donde
primero ocurra el capitn u oficial que haga sus veces....

De esta manera se produce el desvertebramiento legal de los tantas veces


mencionados juzgados especiales de comercio, para en su lugar, dar paso a una
jurisdiccin civil nica que ser elevada a canon constitucional en 1886, donde
nicamente se preservar la posibilidad de crear tribunales de comercio (artculo
163).
En la reforma de 1968 dicho artculo pasar a ser nominado como el 164 y su
posibilidad de desarrollo es hoy, segn la Constitucin de 1991, de naturaleza legal,
sin que hasta la fecha el legislador haya optado por darle curso a esta jurisdiccin
especial.
Lo anterior no excusa al juez civil, sin embargo, de reconocer el carcter
especializado del derecho mercantil y de contribuir a su formacin y desarrollo,

134

VNIVERSITAS

atendiendo a sus caractersticas. Mucho menos en tratndose de una ciencia que,


como el derecho de los negocios, su mtodo de construccin cientfico es el
inductivo.
3. UN REFERENTE: LA JURISPRUDENCIA FRANCESA
En el desarrollo del derecho comercial moderno, que se edifica en Occidente sobre
la obra napolenica del Cdigo de Comercio francs de 1807, la jurisdiccin del
comercio jug un papel fundamental.
Una de las mayores falacias doctrinarias en derecho mercantil consiste en el
error de atribuirle al Cdigo de Napolen la paternidad histrica sobre la dicotoma
del derecho privado1. Basta con examinar la estructura del Cdigo, promulgado
mediante ley de 15 de septiembre de 1807, para reconocer que sus autores jams
concibieron el concepto de acto de comercio como criterio diferenciador del
rgimen de obligaciones civiles y mercantiles. Su origen se justific nica y
exclusivamente para definir la competencia de los tribunales de comercio2. De
hecho ninguno de los libros que lo integraban se refera a un rgimen especial de
obligaciones y contratos.
Como lo anota LE PERA 3, fue la jurisprudencia de los tribunales de comercio
franceses, posterior a la expedicin del Cdigo, la que fue apartndose en ciertos
aspectos de las soluciones de los tribunales civiles, lo cual permiti distinguir ciertas
reglas aplicables a las obligaciones comerciales.
El papel del juez de la poca no se redujo a la exgesis; su tarea como intrprete
de las realidades del comercio no permiti que su jurisprudencia se caracterizara
por ser un producto esclertico. Para ello abord con audacia la labor de aplicar el
derecho comn a las relaciones nacidas del comercio, con la autntica intencin de
facilitar el intercambio masivo de bienes y servicios y el desarrollo de las prcticas
comerciales, en un entorno de adecuado decoro profesional y respeto del inters
pblico.

En este sentido vase a BROSETA PONT, MANUEL, Manual de derecho mercantil, Ed. Tecnos, Madrid, 7 edicin,
1987, pg. 51.

Artculos 631, 632 y 633 del ttulo XII del Cdigo de Comercio francs de 1807, De la competencia de los
tribunales de comercio.

LE PERA, SERGIO, Cuestiones de derecho comercial moderno, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, pg. 33.

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

135

Gracias a su consciente funcin interpretativa de las propiedades del mundo de


los negocios, el juez de comercio francs concibi muchas de las instituciones
especiales de las obligaciones mercantiles:
Reconoci el poder creador de efectos jurdicos de la voluntad contractual, por encima
de las formalidades propias del derecho civil, dando paso al denominado principio
de la consensualidad mercantil. Porque el comercio, tanto ms el de nuestros
das, no se sujeta a solemnidad alguna para que los empresarios ejecuten las
prestaciones nacidas de los contratos que conciben, ajenos a forma o documento de
cualquier clase.
De all que emancip el derecho mercantil de la forma, declarando innecesaria la
constitucin por escrito de los contratos a partir de cierto monto, como lo estableca el
artculo 1341 del Cdigo Civil.

Como corolario de la consensualidad la mise en demeure o puesta en mora por parte


del acreedor se entiende surtida mediante cualquier manifestacin de ste reclamando
el pago y no necesariamente por la va judicial4

Asumiendo el inters comn de los co-contratantes que actan como deudores de


una misma obligacin, la jurisprudencia francesa abri paso al principio de la
presuncin de la solidaridad pasiva5, que hoy se extiende uniformemente en
todos los estatutos mercantiles de derecho escrito. Todo ello por oposicin al derecho
civil en que debe pactarse expresamente tal solidaridad (artculo 1202 del Cdigo
Civil francs).

En el mismo afn de reconocer la eficacia del negocio jurdico mercantil, la


jurisprudencia comercial francesa se apart de la resolucin del contrato como
respuesta del derecho civil a la inejecucin parcial de las obligaciones, permitiendo
la modificacin del contrato por el juez, por ejemplo, a travs de la modificacin
del precio6.

4. LECCIONES DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA


4.1. Pobres aportes
El protagonismo del juez francs en la interpretacin de las propias realidades del
comercio, en trminos generales dista en mucho del papel que ha cumplido el juez
4

Ibdem, pg. 34.

Vase RIPERT, GEORGE, Tratado elemental de derecho comercial, t. I., Ed. TEA, Buenos Aires, 1954, pg. 238.

Ibdem, pg. 239 y t. IV, pg. 30.

136

VNIVERSITAS

colombiano en la construccin del derecho mercantil y en la interpretacin de los


nuevos fenmenos y realidades que nacen de una actividad empresarial cada vez
ms compleja y globalizada.
Los aportes de la jurisprudencia colombiana al derecho comercial contemporneo
brillan por su ausencia. De hecho, las ms importantes innovaciones en esta materia,
con posterioridad a la expedicin del Cdigo de Comercio de 1971, han sido
producto de la accin legislativa.
En treinta aos de vigencia del nuevo cdigo, no recordamos fallos clebres, a
semejanza de los que en los aos treinta le permitieron dar una slida proyeccin
al derecho civil en materias tales como el abuso del derecho, la teora de los derechos
adquiridos y la responsabilidad extracontractual, entre otros asuntos.
A partir de los principios generales del derecho y en particular del derecho
comercial, estamos en mora de conocer pronunciamientos de nuestras cortes acerca
de los aspectos ms cruciales del derecho de los negocios en los tiempos modernos
o creaciones jurisprudenciales que viabilicen algunas de las expresiones negociales
ms complejas de la actualidad.
En el terreno del derecho societario, por ejemplo, la academia advierte un
profundo silencio de la voz judicial. Sobre la responsabilidad de los administradores
de las sociedades de capital; la responsabilidad de los grupos y conglomerados en
asuntos concursales; la fusin impropia y la escisin; y el abuso de la personalidad
jurdica, en torno a la cual la jurisprudencia americana y continental europea ha
iniciado un debate muy rico, entre otros asuntos, desconocemos pronunciamientos
del juez colombiano. Los principios generales resultaron insuficientes para construir
una teora sobre la mayor parte de los mismos, llevando al legislador de 1995 a
formular regulaciones sobre la materia mediante la Ley 222.
La defensa de los derechos de las minoras en la sociedad annima abierta, la
que ruinosamente sobrevive, est de la mano de nadie. Los abusos de las minoras
organizadas que toman la administracin de las empresas llegaron a extremos
incalificables, en medio de la indiferencia o de la inconsciencia estatal. Causando
un dao irreparable a la confianza en el mercado de valores, a donde no volvieron
a llegar los pequeos capitales, que fueron objeto de un desplume organizado e
impune.
Primero, mediante los poderes de ventanilla se obtuvo el poder real de las
empresas para ponerlas al servicio de los conglomerados, que engordaron sus
bolsillos. Posteriormente se compraron las sociedades annimas con la simple

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

137

firma y luego se pagaron con las reservas patrimoniales acumuladas que se


distribuyeron a ttulo de dividendos para cancelar las deudas contradas. Con
perplejidad vimos descuartizar empresas cuyos activos valiosos se privatizaron
y las prdidas se socializaron, entregando el cascarn remanente a sus empleados
y a los fiscos departamentales. Y cuando lleg la hora de la globalizacin y la
integracin patrimonial de las empresas, se esquilm a los accionistas minoritarios
en los procesos de fusin a travs de relaciones de intercambio inequitativas.
En el entre tanto, la funcin judicial no ofreci reparo alguno a todas estas
conductas y procederes, y logr deprimirse para siempre la funcin social del
mercado de valores, a donde slo llegan hoy los despistados y los incautos.
La proteccin de los derechos de los consumidores tampoco se ha visto
beneficiada con la accin de la justicia. Las teoras en boga sobre el particular y la
proscripcin de las prcticas comerciales restrictivas del libre comercio, se han
dejado al buen cuidado de los funcionarios administrativos.
La visin judicial sobre los ttulos valores se limita fundamentalmente a su
consideracin como ttulos ejecutivos. Nunca logramos conocer, por ejemplo, el
pensamiento de la jurisdiccin sobre el carcter exclusivo y excluyente de los ttulos
valores, hasta que la Ley 35 de 1993 defini que la Superintendencia de Valores
poda reconocerlo tal carcter, con los efectos de ley, a los documentos seriales y
masivos que circularan en el mercado pblico de valores.
Y en relacin con las obligaciones y los contratos mercantiles, los reparos sobre
la jurisprudencia son enormes, como se detallar en esta ponencia.
Como si fuera poco, el papel del juez en los procesos concursales fue desplazado.
Lo fue del concurso preventivo y ms adelante de la liquidacin forzosa que
sustituy a la quiebra, de la que dijo el profesor HERNANDO MORALES MOLINA que,
en manos de los jueces, se saba cmo empezaba, pero jams cundo ni cmo
terminaba.
4.2. Inobservancia de los fundamentos del derecho comercial
Este lnguido papel de la jurisprudencia mercantil colombiana, se hace mucho
ms evidente cuando se concluye que el juez atrofia la especialidad del derecho
mercantil o desconoce sus fundamentos esenciales, como se concluye de un repaso
asistemtico de las ms importantes sentencias sobre la materia durante los ltimos
treinta aos.

138

VNIVERSITAS

4.2.1. Las fuentes especiales del derecho mercantil

La primera gran batalla del derecho comercial en estos aos, ha sido la de preservar
su carcter especial, en manos de la justicia civilista. Como en la mayor parte de
los asuntos complejos del derecho, el problema de las fuentes termina siendo el
ms crucial y determinante de todos.
Los primeros nueve artculos del Cdigo de Comercio, a propsito de las fuentes
del derecho mercantil, constituyen los pilares de la especialidad de esta disciplina.
La atencin que los mismos han recibido de la jurisprudencia no es digna de
mayores elogios. Y ello explica en buena parte por qu el juez civil, al incursionar
en el terreno comercial, es proclive a apelar al derecho comn para solucionar en
derecho los temas que se le plantean, pasando por alto que la ley y la costumbre
mercantiles prefieren a la ley civil. Es el mandato del artculo 1 del Cdigo de
Comercio, en concordancia con el artculo 3, que confiere a la costumbre mercantil
la misma autoridad que la ley comercial. Es justamente en estos preceptos en donde
se edifica el concepto de la especialidad del derecho de los negocios.
Estos axiomas han encontrado recientemente feliz acogida en la Corte Suprema
de Justicia, cuya Sala Civil en fallo del 27 de marzo de 1998, ha dicho:
Los artculos 1 a 9 del Cdigo de Comercio consagran las fuentes formales del derecho
mercantil colombiano, estableciendo una jerarqua en el orden de aplicacin. Conforme
a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurdicas de este linaje
se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situacin especfica
que se suscita, debe recurrirse a la solucin que la ley comercial haya dado a una situacin
semejante, es decir, a la analoga interna, mediante la cual se colman las lagunas de la
ley, que dado su carcter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que
pueden surgir en la prctica (artculo 1, C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco
se encuentra la solucin, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones
sealadas por el artculo 3 ejusdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil
y por ende resulta de aplicacin preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el
artculo 2 permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o
consuetudinario, pero por virtud de aplicacin subsidiaria. Sin embargo, cuando es la
misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulacin de la ley civil, la
aplicacin de sta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera
denominarse mercantilizacin de la norma civil, ya que se da una integracin o reenvo
material de normas. (CSJ, Cas. Civil, sent. marzo 27/1998, exp. 4798, MP JOS FERNANDO
RAMREZ GMEZ).

Pese a la claridad de pensamiento de la Corte, al incursionar en la aplicacin de


las fuentes los problemas son enormes, como pasa a examinarse.

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

139

4.2.2. El reconocimiento de la costumbre como fuente vital


del derecho mercantil

Dijo bien la Corte en el fallo reseado que la costumbre es fuente especial de


derecho mercantil, que obra en defecto de derecho escrito de naturaleza comercial
y, en todo caso, con preferencia a la legislacin civil.
Porque el derecho comercial fue y lo sigue siendo, un derecho de naturaleza
consuetudinaria. Las prcticas regulares y cambiantes de los comerciantes
enriquecen da a da el acervo regulatorio de esta disciplina. La costumbre es la
sabia que nutre el derecho comercial.
Esta circunstancia, amn de su carcter preferencial en relacin con la legislacin
civil, debe llevar al juzgador a verificar en cada caso concreto si respecto de una
determinada situacin jurdica existe o no una regla consuetudinaria aplicable, como
parte que es del orden jurdico. ste no puede ser inters slo de las partes.
De all que si bien la costumbre mercantil como fuente no escrita deba probarse,
nada impide que sea oficiosamente el juez quien indague acerca de su existencia,
para evitar caer inexorablemente en el derecho civil, frente a casos en los cuales
los usos mercantiles tienen sus propios dictados y pueden determinar soluciones
diferentes a las que plantea el derecho comn.
Desde esta perspectiva, es atentatoria de la especialidad del derecho comercial,
la prctica judicial que jams indaga sobre la costumbre mercantil, acompaada
ms recientemente de la indeferencia de las cmaras de comercio por divulgar su
existencia. Prctica que, por lo dems, ha resultado avalada por la propia Corte
Suprema de Justicia:
1.- De conformidad con el artculo 3 del Cdigo de Comercio, la costumbre mercantil
tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta
o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y
reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones
que deban regularse por ella, razn por la que los jueces debern aplicarla cuando no
haya norma legal que regule el caso controvertido.
1.1.- Para el efecto ser necesario primero probar la costumbre mercantil por uno de
los medios que establece la ley que, como se desprende del artculo 6 de la obra citada,
ser con cualquiera de los establecidos por el C. de P.C. en su artculo 190 o con el que
la misma disposicin prev. As, en aquel que se estipula que podr hacerse con los
siguientes:

140

VNIVERSITAS

1. Copia autntica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,


en cuyo caso se requerir que stas hayan sido proferidas dentro de los cinco aos
anteriores al diferendo, segn lo ordena el artculo 6 del C. de Co.; y
2. Certificacin de la Cmara de Comercio correspondiente al lugar donde rija. Adems
en la mencionada norma del estatuto mercantil se autoriza su prueba con el testimonio
de cinco comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta
razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artculo 3.
1.2.- Sguese de estos preceptos que no siendo la existencia y el contenido de la
costumbre comercial cuestiones de derecho sino de hecho, para que el juez pueda darle
a sta la misma autoridad que a la ley comercial y aplicarla al caso controvertido, a falta
de norma legal escrita, es preciso que haya sido acreditada dentro de proceso por uno
de los medios idneos referidos, por manera que si entonces se omitiere su aplicacin
se estara ante una transgresin susceptible de ser atacada por la causal primera de
casacin.
As cuando el recurrente pretenda acusar una sentencia por tal motivo, su impugnacin
no podr limitarse a probar que la costumbre comercial no se hizo actuar, sino que
tendr que demostrar primero cmo se estableci su existencia y contenido para hacerle
ver a la Corte cmo, a pesar de haber sido acreditada, el juez no la aplic, incurriendo
en error de hecho o de derecho la no haber tenido en cuenta los medios que se adujeron
para probar esa costumbre (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia
del 25 de marzo de 1988).

4.2.3. Reconocimiento del carcter totalizador e integral


del Cdigo de 1971

En la aplicacin de las fuentes del derecho comercial, una de las principales virtudes
del derecho escrito codificado tal vez tenga que ver con la aceptacin de que el
nuevo Cdigo derog integralmente las disposiciones reguladas en l a que la
anterior regulacin se refera.
Se trata de una consecuencia querida por el legislador para ofrecerle certeza a
los operadores de esta rama del derecho acerca de las normas vigentes. Para ello
apel al sistema de derogatoria integral o sistemtica a que alude el artculo 3 de
la Ley 153 de 1887. Este es el alcance precisamente del artculo 2034 del Cdigo
de Comercio.
Sin embargo, a lo largo de estos treinta aos result ser un esfuerzo descomunal
que finalmente se aceptara en forma pacfica esta consecuencia. Durante los
primeros lustros la justicia invoc regularmente el supuesto carcter especial de
ciertas normas que regulaban materias propias del nuevo Cdigo de Comercio. El

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

141

debate fue muy amplio, por ejemplo, en relacin con la vigencia de las normas
sobre prenda agraria o prenda industrial Leyes 24 de 1921 y 68 de 1924 y decreto
553 de 1932), dado que el cdigo haba regulado ntegramente la prenda sin tenencia.
Lo mismo ocurri con un sinnmero de disposiciones de la Ley 58 de 1931, sobre
supervisin de las sociedades comerciales, a las cuales el Consejo de Estado les
respet su vigencia an con posterioridad a la expedicin del Cdigo de 1971.
Se tom cerca de dos dcadas que la jurisprudencia llegara a aceptar la
derogatoria sistemtica o integral de todas las leyes que versaran sobre los distintos
tpicos regulados, in extenso o no, por el Cdigo de Comercio de 1971. Dijo la
Corte Suprema de Justicia en 1990:
Por otro lado, el ataque a la sentencia tambin viene montado sobre la distincin que
el recurrente plantea entre los seguros de cumplimiento, de una parte, y los de crdito y
responsabilidad de la otra. El fundamento legal de los primeros pretende hallarlo entre
otras normas, en los artculos 2 y 7 de la Ley 225 de 1938.
Empero, con ello, el recurrente pierde de vista que, de conformidad con el artculo
2033 del actual Cdigo de Comercio ste regula ntegramente las materias en el
contempladas y que en consecuencia, qued derogado no slo el anterior Cdigo del
Comercio terrestre, sino tambin Todas las leyes y decretos complementarios o
reformatorios que versen sobre las mismas materias, con la sola salvedad all sealada.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 12 de octubre de
1990, MP: Dr. HCTOR MARN NARANJO).

Y ms recientemente sentenci la Corte Constitucional:


En efecto, la remisin a normas especiales para regir las actividades de la mujer casada
comerciante (artculo 196 C.C.) carece hoy de todo sentido si se tiene en cuenta que,
por una parte, el Cdigo de Comercio promulgado mediante el decreto 410 de 1971
regul ntegramente la materia mercantil, como de manera expresa lo dijo el artculo
2033, y no introdujo como no poda hacerlo ante la evolucin que para esa poca ya
mostraba la legislacin disposiciones relativas a las mujeres comerciantes y menos
todava a las casadas, y si se recuerda que, de otro lado, desde la Ley 28 de 1932 haba
desaparecido toda restriccin a la mujer casada en cuanto al manejo de sus bienes y
recursos, as como en lo referente a sus plenas posibilidades de actuacin en el mundo
de los negocios sin la tutela ni el control de su marido. (Sentencia C-379/98, julio 27/
1998, magistrado JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO).

4.2.4. El carcter objetivo de la legislacin mercantil

Una de las caractersticas que surgieron para el derecho comercial con el perodo
de codificacin del derecho mercantil en el siglo XVIII, tiene que ver con su

142

VNIVERSITAS

objetivacin. Desde entonces, al hacer crisis el derecho estatutario construido


alrededor de las corporaciones de mercaderes, que fueron abolidas por el
pensamiento enciclopedista y las decisiones de poltica de la revolucin, el derecho
mercantil dej de ser el derecho de los comerciantes.
Para tal efecto se construy el concepto del acto de comercio que define hoy
por hoy su mbito de aplicacin.
Es esta una definicin del derecho mercantil de la poca. Lo que ha conducido,
en medio de la dicotoma del derecho privado, a que se produzca la comercializacin
del derecho comercial a todos los rincones de la vida jurdica de los ciudadanos, de
contenido patrimonial, sean stos o no comerciantes.
Lamentablemente durante las primeras dcadas de vigencia del nuevo estatuto
mercantil, los jueces continuaron definiendo la naturaleza del asunto, aferrados a
la condicin de las partes contratantes: el asunto era comercial si una o ambas
partes actuaban como profesionales del comercio. Es decir, se sigui actuando con
los criterios que derog la codificacin europea del siglo XVIII y, muy
especialmente, el cdigo espaol de 1829.
An hoy en da se leen fallos con este alcance:
El artculo 884 del Cdigo de Comercio en concordancia con el artculo 72 de la Ley
45 de 1990, tienen en efecto previsto sanciones, como la prdida de todos los intereses
cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, segn se trate, aumentados
en un monto igual, esto ltimo en lo referente a las sumas ya canceladas, cuando quiera
que se estipulen o perciban unos que sobrepasen la tasa que es permitido prestar.
Empero, como resulta apenas natural, las sanciones que contemplan estas normas de
carcter mercantil slo son de aplicacin, cuando se encuentre establecida la calidad
de comerciantes de las partes, pues aparte que las de carcter civil no las contemplan,
el contrato de mutuo a inters slo tiene el carcter de acto de comercio cuando se
practica en forma habitual, segn lo dispone el artculo 20-3 del Cdigo de Comercio.
En el caso que se revisa, no est demostrado que las partes entre quienes se celebr el
contrato que se hace valer ejecutivamente, tengan la calidad de comerciantes, ni que el
referido contrato tiene el carcter de acto de comercio, dado que no se ha probado que
la ejecutante se dedique a dar habitualmente dinero en mutuo a inters. En tales
condiciones, las sanciones previstas en las normas de carcter mercantil atrs citadas
no le pueden ser impuestas, porque las que rigen este contrato son las previstas en los
artculos 1617 y 2231 del Cdigo Civil; (...). (Se llama la atencin) (TS, Bogot, auto
Cl-17, enero 12/96. MP BERNARDO MORALES CASAS).

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

143

La misma Corte Suprema de Justicia ha llegado al punto de concluir que la


legislacin mercantil se aplica cuando en uno de los extremos de toda relacin
jurdica existe un profesional del comercio, dndole as alcance al denominado
acto comercial unilateral o mixto, que no corresponde a su definicin del artculo
22 del Cdigo de Comercio. El acto es mixto y por lo tanto se rige por la ley
mercantil, cuando el contrato es de comercio para una de las partes, as ambas no
ostenten la condicin de comerciantes. El pronunciamiento de la Corte refleja un
rezago doctrinal del derecho comercial subjetivo, superado hace varias centurias:
El Cdigo de Comercio en su artculo 20 relaciona los actos que la ley considera
comerciales en consideracin a su naturaleza objetiva en 19 ordinales que la
jurisprudencia y la doctrina han estimado, como elementos de una enunciacin que no
tiene carcter taxativo; todo lo cual se pone de relieve en la redaccin del ltimo de los
ordinales mencionados que termina diciendo que son comerciales, para todos los efectos
legales, Los dems actos y contratos regulados por la ley mercantil. Por su parte el
artculo 21 adopta un criterio subjetivo al considerar que son mercantiles todos los
actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, lo cual
concuerda con lo establecido por el artculo 100 del mismo Cdigo que considera que
son comerciales todos los actos verificados por la sociedades constituidas por acciones
y las de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto. Pero como el artculo
22 establece que si de conformidad con los anteriores criterios adoptados por los artculos
20 y 21 el negocio jurdico es celebrado por una parte respecto de la cual el negocio se
considera mercantil y le es aplicable la ley comercial, lgico es menester concluir que
vasta que el negocio sea comercial o lo verifique la parte comerciante, para que las
relaciones entre las dos partes se consideren regidas por la ley comercial (el llamado
no es del original). (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia de
mayo 23 de 1988. MP PEDRO LAFONT).

Por la brevedad de estas notas no se insiste en la invocacin de sentencias de la


misma factura. Por el contrario, se recomienda la lectura del fallo de Sala Civil de
la Corte, de autora del Dr. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO, que no deja dudas sobre
nuestra anotacin:
Bien sabido es que al igual que ocurre con el derecho civil, el derecho mercantil se
ocupa de regular relaciones privadas pero evidentemente no todas sino aquellas que de
acuerdo con el ordenamiento positivo constituyen la que acostumbra a denominarse
materia comercial. Por eso es necesario, como acontece con cualquier estatuto
normativo de carcter especial singular, que l mismo se ocupe de filar la clase de
relaciones a las cuales les es aplicable, y a este objetivo tienden sin duda alguna, por lo
que el Cdigo de Comercio vigente en el pas concierne, un buen nmero de sus
disposiciones de entre las que aqu importa destacar los arts. 1, 11, 20, 21, 22, 23, 24 y
100 de dicho cuerpo legal, habida cuanta de que son ellos los que de manera general
por lo menos, van a permitir saber, en cada caso particular, si el negocio, contrato u
operacin de que se trata da origen o no a un verdadero asunto mercantil,
independientemente de la calidad subjetiva de empresarios individuales o sociales

144

VNIVERSITAS

(comerciantes) que tengan quienes participaron en su celebracin o en su ejecucin,


esto por cuanto no es esa calidad, contra lo que podra suponerse sin mayor estudio
del tema, el nico elemento que permite reconocer el acto de comercio y calificarlo
como tal para los muchos conceptos en que hacerlo es cuestin jurdica prioritaria. En
efecto, adoptando este criterio que predomina en las legislaciones modernas, el artculo
11 del Cdigo de Comercio colombiano pone de presente con absoluta claridad, al
igual que lo hacia el artculo 10 del Cdigo derogado en 1972, que los actos de comercio,
sin dejar de serlo, pueden ser llevados a la prctica accidentalmente o de manera ocasional
por personas civiles que no tienen el hbito del comercio ni hacen una profesin de la
repeticin habitual de actividades que la ley refuta mercantiles (el llamado no es del
original) (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 7 de febrero
de 1996).
4.2.5. La analoga

La especialidad del derecho comercial, respecto del derecho civil, comporta al


tenor del artculo 1 del Cdigo de Comercio que en defecto de regulacin positiva
expresamente aplicable a un asunto mercantil, debe apelarse al mtodo de aplicacin
analgica de la legislacin comercial, antes que a la regulacin civil. Se trata esta
norma, en nuestro entender, de una de las mximas expresiones del carcter
preferente de la legislacin comercial frente al derecho comn, porque en presencia
de un asunto no regulado expresamente por el legislador mercantil, as la materia
est tpicamente regulada en el derecho civil, el artculo 1 C. de Co. manda aplicar
las normas comerciales por analoga, antes que el derecho civil donde la cuestin
tiene una solucin expresa.
Sin embargo, anota la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil
(sentencia del 30 de agosto de 2001, MP NICOLS BECHARA), que tratndose de
obligaciones mercantiles, el postulado del artculo 1 del Cdigo de Comercio fue
modificado por el artculo 822, ibdem, como quiera que en defecto de legislacin
mercantil sobre las normas que gobiernan la formacin, modificacin, interpretacin
y extincin de los contratos, debe aplicarse directamente la legislacin civil, sin
que resulte procedente la previa analoga mercantil:
En general, manda el artculo 1 del C. de Comercio, los comerciantes y los asuntos
mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados
expresamente en ella sern decididos por analoga de sus normas, y, segn el artculo
2, en las cuestiones comerciales que no puedan regularse conforme a la regla anterior,
se aplicarn las disposiciones de la ley civil; por consiguiente, en tanto que, como se
deduce de estos preceptos, prima en caso de vaco legal la aplicacin de la analoga de
las normas comerciales por sobre la aplicacin de los preceptos de naturaleza civil,
claro se ve que el legislador, en principio, quiso guardar que los asuntos mercantiles
fuesen definidos atendiendo a su propia naturaleza y de acuerdo con las normas que

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

145

han sido expedidas en consonancia con sta y con la agilidad que de suyo ostenta el
trfico comercial, mucho ms y antes que acudir a otro ordenamiento extrao o
incompatible.
3. Empero, esa primera intencin del legislador sufre notable variacin, en lo que a
su vez constituye excepcin a la anterior regla general consistente en la aplicacin
esencial de los preceptos del Cdigo de Comercio, cuando posteriormente el artculo
822 dispone que: Los principios que gobiernan la formacin de los actos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse
o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que
la ley establezca otra cosa (subraya y resalta la Corte).
Se ve entonces que la norma transcrita, en relacin con la aplicacin de los preceptos
civiles a los asuntos mercantiles que tocan con los actos y las obligaciones de este
linaje y respecto de cada una de las situaciones que ella misma define, sobrepasa la
preferente aplicacin de la analoga de las normas comerciales que, por regla general,
establece el Cdigo de Comercio, pues yendo ms all y justamente con el fin de precaver
lo que se debe hacer en presencia de un vaco legal, e incluso para evitarlo en lo posible,
integra al cuerpo de normas comerciales los principios y, por ende, las normas del
derecho civil en lo que respecta a los negocios jurdicos y a las obligaciones mercantiles;
ello implica en consecuencia que en las materias a que alude el citado artculo 822 del
C. de Comercio y cuando no haya precepto comercial aplicable a un caso determinado
deba acudirse a lo que disponga el derecho civil antes que a las situaciones comerciales
anlogas o semejantes, salvo, claro est, que la ley establezca otra cosa.
4. Ahora bien, del hecho mismo de que esa integracin normativa no pueda darse
cuando la ley establezca otra cosa, fluye palmario que esta salvedad no coloca las
cosas de nuevo para que tambin en punto de actos y obligaciones mercantiles, a falta
de norma comercial, deba acudirse a la analoga como de manera preeminente lo indica
el artculo 1 del C. de Comercio, puesto que si ello fuera as perdera sentido y razn de
ser el fenmeno de integracin de normas comerciales y civiles que en el fondo consagra
el artculo 822; es decir si fuera dable considerar con apoyo en este precepto que uno de
los eventos en que la ley dispone otro modo para resolver los casos no regulados en la
ley comercial es el considerado en el artculo 1 analoga, en la prctica desaparecera
la remisin al derecho civil que establece aquel precepto posterior.
El genuino entendimiento de la excepcin o salvedad que se comenta no puede ser
otro que el de que cuando sobre los mismos principios o materias atinentes a tales actos
u obligaciones exista regulacin diferente en uno y otro ordenamiento, el civil y el
comercial, se impone la aplicacin de este rgimen, toda vez que ello es igual a decir
que existe norma expresa y especial de ndole mercantil que regula la cuestin, caso en
el cual no sera posible ni lgica ni jurdicamente acudir al derecho civil; igual da decir
que se excluye la aplicacin de los principios y normas de ste cuando la ley dispone
expresamente esa exclusin, o cuando indica otras formas de integracin o de aplicacin
de las normas a un caso dado.

146

VNIVERSITAS

5. En sntesis, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 822 del C. de Co.,


a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles se aplican los principios que
gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus
efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, salvo que la ley
expresamente lo impida o lo mande de otro modo; y por consiguiente es slo en el caso
de que sobre tales aspectos no haya regulacin en los dos ordenamientos en cuestin
que se ha de acudir primero a la analoga de las normas comerciales, all s segn la
directriz que traza el artculo 1 ib..

En nuestro entender se equivoca la Corte en esta materia, al considerar que el


artculo 822 del Cdigo de Comercio comporta una modificacin de los artculos
1 y 2 del Cdigo de Comercio en materia de fuentes de las obligaciones
mercantiles. Porque no es cierto que al ordenarse por dicho precepto la aplicacin
de la ley civil en ausencia de norma mercantil, exista una excepcin al principio de
que la analoga de las leyes mercantiles prefiere a las leyes civiles tratndose de
contratos comerciales. Lo que ocurre en estos casos es que no procede la analoga
mercantil dado que la legislacin civil expresa y pertinente se aplica por remisin
de la ley comercial, de tal suerte que al apelar al derecho comn por mandato de la
ley comercial se aplica sta y, en consecuencia, no es menester acudir a la analoga.
La misma Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, en su fallo del 30 de
agosto de 2001 le da este alcance a la aplicacin de la legislacin civil por remisin.
No se trata de que en tales hiptesis se comercialice la legislacin civil, pero sta
se aplica con el mismo nivel de preferencia de la legislacin mercantil porque ella
as lo ordena... En tal sentido el maestro GABINO PINZN7 advierte que los principios
y normas que gobiernan los contratos civiles se aplican al contrato mercantil por
mandato del artculo 1 del Cdigo de Comercio, mas no del artculo 2 del Cdigo:
...al tenor del artculo 2, En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse
conforme a la regla anterior, se aplicarn las disposiciones de la legislacin civil. Lo
cual ocurre cuando no hay reglas de carcter comercial que deban aplicarse de
preferencia, segn el artculo 1 del mismo Cdigo, como en materia de contratos, si
para stos no hay normas claramente aplicables, puesto que entonces se aplican los
principios y reglas que rigen para los contratos civiles, como se prev en el artculo 822
del Cdigo. No es, pues, el caso de las normas del Cdigo Civil que se invocan
expresamente en el Cdigo de Comercio y que se incorporan, as, dentro de las reglas
mercantiles, con la prelacin que a stas corresponde, como respecto de los aportes a
una sociedad determinados slo por su gnero o cantidad, o el caso del aporte en simple
usufructo, segn el artculo 127 del Cdigo.

As las cosas, en el caso de remisin a las normas civiles, ordenadas por el


Cdigo de Comercio, aqullas se incorporan dentro de las reglas mercantiles y,

PINZN, GABINO, op. cit., pg. 71.

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

147

por lo tanto, su aplicacin excluye cualquier analoga previa. Recurdese que la


analoga, al decir del artculo 1 del Cdigo, en los casos no regulados por las
disposiciones de la ley comercial. De tal suerte que si la ley comercial ordena
aplicar la ley civil, no cabe la analoga subsecuente.
4.2.6. Naturaleza mercantil de los actos

En medio de la que llam GARRIGUES desdichada invencin francesa del concepto


de acto de comercio, es deber del juzgador actuar con sumo rigor en la calificacin
de los actos y contratos sometidos a su examen, toda vez que hoy en da el derecho
civil en materia contractual es de aplicacin subsidiaria, esto es que slo opera
cuando el negocio jurdico correspondiente no es de aquellos que pueden tipificarse
dentro de los actos de comercio definidos en los artculos 20, 21 y 22 del Cdigo
de Comercio.
Tal vez es este uno de los campos en los que es ms errtica la jurisprudencia,
aun hoy por hoy. Ilustremos nuestra opinin con algunos casos.
En 1997 sostuvo la Corte Suprema de Justicia que las asociaciones civiles
eventualmente pueden celebrar actos de comercio (Cas. Civil, sentencia febrero 7/
1996, exp. 4602, MP CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS):
En efecto, si se examinan con el detenimiento que es debido los documentos en
referencia, partiendo naturalmente de los que demuestran la adquisicin de tierras
efectuada por Los Pinos Polo Club cuya condicin de asociacin civil de carcter
deportivo no es asunto en discusin y las ofertas de enajenacin de derechos a
ttulo oneroso sobre esos predios que dicha entidad curs a sus socios dentro de
un claro propsito de emprender una actividad lucrativa de parcelacin
inmobiliaria, no queda alternativa diferente a concluir que los numerales 1, 15 y
17 del artculo 20 del Cdigo de Comercio suministran el criterio normativo de
adecuacin tpica que ech de menos el juzgador ad quem, toda vez que la intencin
de especular como mediadora en un proceso econmico de intercambio de bienes
inmuebles, intencin que por sabido se tiene determina el carcter mercantil de la
negociacin llevada a efecto con el demandante, aparece reflejada de modo
concluyente por la forma comercial dispuesta por la entidad oferente para desarrollar
el proyecto, actuando como lo hara una autntica empresa promotora de esa clase
de negocios, lo que en ltimo anlisis constituye por fuerza el factor que les permite
a las personas interesadas y por ende adquirentes potenciales de los derechos
inmobiliarios ofrecidos en venta, esperar de aquella entidad el comportamiento que
es propio de un comerciante en el cumplimiento de sus obligaciones, no el de un
simple benefactor civil preocupado tan slo por la holgura espiritual de sus
asociados.

148

VNIVERSITAS

En sntesis, el error probatorio en que incurri el tribunal es palmario y justifica la


informacin de la sentencia por dicha colegiatura proferida, en la medida en que debido
al desacierto descrito, concluy sin base legal que la que une al demandante con el club
social demandado no es una relacin de contenido obligatorio regida por el derecho
mercantil y, en consecuencia, los intereses adeudados sobre la suma de dinero que el
segundo ha sido condenado a restituirse al primero, deben ser liquidados a la tasa legal
prevista en el Cdigo Civil. (CSJ, Cas. Civil, sentencia febrero 7/1996, exp. 4602, MP
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS).

Se anota sin embargo que en este pronunciamiento de nuestro ms alto tribunal


de justicia se parte de la idea de que el nimo especulativo es propio de todo acto
de comercio, lo cual resulta inexacto a la luz del artculo 20 del Cdigo de Comercio.
Precisamente por ello mismo las entidades sin nimo de lucro, como la del caso
sub examine, pueden celebrar contratos regidos por el Cdigo de Comercio.
No menos desafortunado ha sido el Consejo de Estado. En sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, ha dicho a propsito de la
definicin de la mercantilidad en un asunto concreto:
Debe precisar la Sala si los dividendos recibidos por la actora (Casa Toro S.A.), en su
calidad de accionista de las sociedades FINANLEASING S.A., FINANZAUTO Factoring S.A. y
Crecer S.A., deben formar parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio
por el ao gravable de 1992, como consecuencia de ser considerados como provenientes
del ejercicio de actividad comercial, como lo pretende la parte demandada, o si por el
contrario, deben excluirse dado que su obtencin no implica el ejercicio de actividad
comercial, como lo pretende la parte actora y lo acept el tribunal al acceder a las
splicas de la demanda.
En los trminos de la Ley 14 de 1983, artculo 32, el impuesto de industria y comercio
recaer en cuanto a la materia imponible, sobre todas las actividades comerciales,
industriales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones
municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurdicas o por sociedades
de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles
determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
Segn el artculo 35 de la referida ley, se entiende por actividades comerciales, las
destinadas al expendio, compraventa o distribucin de bienes o mercancas, tanto al por
mayor como al por menor, y las dems definidas como tales por el Cdigo de Comercio,
siempre y cuando no estn consideradas por el mismo cdigo o por esta ley, como
actividades industriales o de servicios.
A su turno, el Acuerdo 21 de 1983, aplicable al ao gravable en discusin, indica que
el hecho generador del impuesto de industria y comercio, est constituido por el ejercicio
o realizacin directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios;
y entiende por actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribucin

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

149

de bienes o mercancas, y las dems definidas como tales por el Cdigo de Comercio,
siempre y cuando no estn consideradas por la ley como actividades industriales o de
servicios.
As, el hecho generador en el impuesto de industria y comercio, es el ejercicio de la
actividad industrial, comercial o de servicios, y la base gravable est determinada por
el importe de los ingresos brutos percibidos en desarrollo de las referidas actividades.
En el caso que ocupa la atencin de la Sala, la sociedad ha venido sosteniendo a lo
largo del proceso, desde la va gubernativa, que el monto de los ingresos excluidos de la
base gravable, corresponden a dividendos obtenidos como resultado de inversiones
permanentes que se tienen en otras sociedades, y no como resultado de la compra y
venta de acciones, motivo por el cual no se encuentra desarrollando actividad comercial
alguna en relacin con tales inversiones.
Sobre este aspecto estima la Sala que la inversin en acciones, cuyo objeto es formar
parte del activo fijo, no puede ser considerada como actividad objeto de gravamen,
como quiera que su adquisicin no corresponde al giro ordinario de los negocios de la
sociedad, cuyo objeto social principal se halla referido a la fabricacin, ensamble,
importacin, exportacin, compra, venta, y en general cualquier tipo de negociacin
de vehculos automotores y sus partes, accesorias y de maquinaria agrcola o industrial.
As, al quedar establecido que las acciones no se hallan comprendidas dentro del activo
movible de la sociedad, sino de su activo fijo, en atencin a que su negociacin no
forma parte del objeto social principal de la actora, no puede entenderse que con dichas
acciones se realice actividad gravada, pues del solo hecho de que la sociedad sea
mercantil, no se deriva que sus activos fijos estn gravados con el impuesto de industria
y comercio, pues ni siquiera la utilidad en la venta de activos fijos se encuentra sujeta al
tributo, por expresa disposicin de la Ley 14 de 1983 y del Acuerdo 21 de 1983.
En relacin con la sujecin del impuesto de industria y comercio, en relacin con la
obtencin de dividendos cuando ellos no se derivan de la actividad principal de la
sociedad, la Sala en el fallo 3412 de fecha agosto 21 de 1992, posteriormente reiterado
en los fallos 4209 del 25 de septiembre de 1992, 5206 del 1 de julio de 1994 y 5128 del
11 de febrero de 1994, entre otros, expres:
La administracin distrital en este sentido se equivoc cuando concluy que la
sociedad era sujeto pasivo del impuesto primordialmente por ser inversionista
accionista de la compaa ICOLLANTAS S.A., de la cual recibe dividendos los cuales
son obtenidos en desarrollo de una actividad ejercida en el Distrito Especial de
Bogot.
Entiende la Seccin que la sola actividad de inversionistas de recursos propios no
puede identificarse como actividad de servicio, ni menos calificarse como actividad
comercial como pretende la administracin distrital, con remisin al numeral 5 del
artculo 20 del Cdigo de Comercio. Tampoco puede, en razn de la independencia

150

VNIVERSITAS

jurdica de sociedad y socio confundirse la actividad de la promotora o partcipe en


el capital de una compaa con el objeto social que esta ltima desarrolle.
De lo anteriormente expuesto se concluye que la sola actividad inversionista que
ejerci la recurrente en su condicin de accionista de otra sociedad que desarrolla
su objeto social en Colombia, no poda deducirse la condicin de sujeto pasivo del
impuesto de industria y comercio, porque aqulla no encaja dentro de las actividades
gravadas(Consejo de Estado, Seccin Cuarta, CP Dr. JAIME ABELLA ZRATE, actor:
The B.F. Goodrich, sentencia del 21 de agosto de 1992).
Al quedar establecido claramente, que la actividad de la sociedad no est referida a la
compra y venta de acciones, como lo entendi la administracin en una interpretacin
sesgada del objeto social de la actora, y que los ingresos que se pretenden gravar
corresponden a la percepcin de rendimientos de una inversin de carcter permanente,
que por ello hace parte del activo fijo de la sociedad, los cuales en el caso que se
atiende, no se encuentran gravados con el impuesto en discusin, la Sala proceder a
confirmar la sentencia apelada (sentencia 9086 de marzo 5 de 1999).

En el caso analizado, en el cual el deber del juzgador es calificar si los dividendos


que percibe un sujeto provienen de una actividad comercial, el Consejo de Estado
err al detenerse en examinar si dichas rentas derivaban del giro ordinario de los
negocios de una sociedad mercantil. Y concluy que las inversiones de carcter
permanente, que como tales corresponden a activos fijos, no son de naturaleza
mercantil. Tal definicin es manifiestamente contraria a derecho, como que la
participacin en una sociedad mercantil es un acto de comercio, independientemente
de que se trate de una inversin permanente o transitoria (artculo. 20, numeral 5,
del Cdigo de Comercio).
4.2.7. La precariedad del principio de consensualidad
mercantil a la luz de la jurisprudencia

La formacin de los actos comerciales se gobierna por un principio de carcter


general: su consensualidad. Este postulado esencial de las obligaciones y contratos
mercantiles descansa sobre el texto del artculo 824 del C. de Co.8.
El derecho comercial se form en la edad media para satisfacer las expectativas
y los intereses de un sector de la colectividad: los comerciantes; de all que la
doctrina hable de un derecho de clase, al estudiar la gnesis de esta rama del derecho
privado. Entre las razones fundamentales se destaca la conveniencia de someter el
8

Artculo 824 del C. Co.: Los comerciantes podrn expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente,
por escrito o por cualquier medio inequvoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como
requisito esencial del negocio jurdico, ste no se formar mientras no se llene tal solemnidad.

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

151

comercio a unas reglas de convivencia permeables a los nuevos hechos y ms


laxas, inspiradas por el informalismo; tambin se debi a la necesidad de avalar
formas expeditas de contratacin en el mundo de los negocios. Desde siempre, el
empresario no est llamado a someter la expresin de su voluntad a todo un conjunto
de requisitos que subordinan la validez de su inters obligacional; la velocidad en
la vida del comercio es factor fundamental de su desarrollo, tanto ms en los tiempos
presentes, cuando el consentimiento en torno a los negocios jurdicos se logra en
fracciones de segundo por medios electrnicos, sin que las distancias limiten su
inmediato perfeccionamiento.
La historia evolutiva de nuestro derecho mercantil permite comprobar que el
consensualismo ha sido siempre un fundamento connatural al mismo. El Cdigo
de Comercio derogado lo prevea en su artculo 183:
Los comerciantes pueden contratar y obligarse verbalmente, por escritura pblica o
privada o por pliza autorizada por un agente intermediario, a menos que la ley exija
una determinada solemnidad como requisito esencial de la validez del contrato.

El estatuto vigente recogi el mismo postulado, con simples variaciones


gramaticales. El artculo, 824 reitero la consensualidad mercantil que, segn el
profesor PREZ VIVES,
Es el principio de la autonoma de la voluntad, segn el cual las formalidades son
excepciones, esto es, que slo en aquellos casos en que la ley exija determinada
solemnidad o requisito, no se perfecciona el contrato sin el cumplimiento de esa exigencia
legal. Esta norma rectamente entendida, significa lo siguiente: como reiteracin de lo
dicho por el artculo 1502 del Cdigo Civil, ninguna persona se obliga en principio sino
por su voluntad y basta su sola voluntad para que se obligue, excepto cuando la ley
disponga otra cosa, no slo en cuanto a las solemnidades y requisitos, sino a la exigencia
misma de la voluntad... Significa, por tanto, este artculo 824 que la obligacin surge
por el solo consentimiento, como regla, y que no se requiere que se exprese por escrito;
puede expresarse verbalmente. Y an ms, tanto vale la voluntad tcita como la voluntad
expresa, cuando agrega que la voluntad de los comerciantes puede ser manifestada por
cualquier modo inequvoco9.

Recapitulando, digamos que la libertad de forma del contrato es la regla general


en derecho mercantil. Solo excepcionalmente, cuando una norma legal exija
determinada solemnidad, segn las voces del artculo 824, dem, el ordenamiento
jurdico tiene por expresadas las voluntades concurrentes slo cuando se observen
unos moldes predeterminados por el legislador.

PREZ VIVES, LVARO, El principio de consensualidad en los negocios jurdicos mercantiles, publicado en
Comentarios del Cdigo del Comercio, vol. I, 2 ed., Medelln Colegas, 1980, pgs. 215-216.

152

VNIVERSITAS

Pero no basta con la existencia de cualquier norma legal que establezca el


requisito ad substantiam actus; la misma debe ser de naturaleza comercial. Porque
si el consensualismo es la regla de la contratacin mercantil, al tenor de la ley
comercial, slo una norma de esta estirpe puede excusar su aplicacin integral;
quien afirmara que la exclusin del principio puede estar dada por la aplicacin
directa de una norma civil, resquebrajara radicalmente la especialidad del derecho
comercial, invocando disposiciones del derecho comn frente a cuestiones reguladas
con un carcter ecumnico por el derecho mercantil, para los actos de comercio, en
contravencin inequvoca de los artculos 1 y 2 del Cdigo de Comercio.
En casos bastante aislados la ley mercantil impone formalidades para el
perfeccionamiento de los negocios jurdicos. En ellos y slo en ellos el contrato se
reputa existente cuando se cumple la solemnidad; as ocurre, por ejemplo, en relacin
con la promesa de contrato de sociedad, que debe hacerse por escrito (C. de Co.,
artculo 119), la representacin voluntaria para ejercerla en asambleas de accionistas
(C. de Co., artculo 184) o para concluir negocios que deban celebrarse por escritura
pblica (C. de Co., artculo 836); la enajenacin de establecimientos de comercio,
mediante escritura pblica o documento privado reconocido por los otorgantes (C.
de Co., artculo 526); la cesin del nombre comercial (C. de Co., artculo 608); etc.
El principio de la consensualidad ha sido reconocido con timidez por nuestras
cortes. Por ahora, slo lo ha hecho explcitamente con relacin al mandato y a la
promesa de contrato mercantiles.
Sobre el mandato y una de sus especies, la comisin, se ha dicho:
De conformidad con el artculo 1287 del Cdigo de Comercio, la comisin es una
especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica
profesionalmente a ello la ejecucin de uno o varios negocios en nombre propio, pero
por cuenta ajena. Y el artculo 824 precepta que los comerciante podrn expresar su
voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo
inequvoco, salvo que para algn negocio jurdico concreto se exija determinada
solemnidad .Como quiera que para el contrato de mandato no exigen las normas que lo
gobiernan ninguna solemnidad especial, ha de concluirse que tal negocio es meramente
consensual que, por ende, se perfecciona mediante el simple acuerdo verbal de las
partes (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera,
sentencia del 11 de marzo de 1988).

Con relacin al carcter consensual de la promesa de contrato, la Corte asumi


una posicin calificada como audaz en sentencia del 13 de noviembre de 1981.
Posteriormente, desde el derecho civil se inici un bombardeo a la novedosa
jurisprudencia hasta que fue objeto de revisin por parte de la Sala Civil. Y ahora
nuevamente la Corte ha vuelto, con claridad meridiana, por la teora de la
consensualidad en la promesa de contrato mercantil:

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

153

Claramente, como lo afirmo la Corte en la sentencia del 13 de noviembre de 1981, la


consensualidad fue consagrada en el Cdigo de Comercio, como principio rector general
de los negocios mercantiles. A el expresamente se refiere el artculo 824, cuando declara:
Los comerciantes podrn expresar su voluntad de expresar u obligarse verbalmente, o
por escrito o por cualquier otro modo inequvoco. Cuando una norma legal exige
determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurdico, est no se formara
mientras no llene tal solemnidad. Colgese de este contenido, que la solemnidad
constituye la excepcin, de modo tal que slo puede exigirse en los casos en que la ley
de manera expresa consagre el requisito, como bien sucede en el artculo 119 del Cdigo
de Comercio, cuando establece la solemnidad del escrito, como condicin de la
promesa de contrato de sociedad.
El artculo 861 ibdem, por su lado, norma posterior y especial con respecto al contrato
de promesa, no erigi la formalidad de la escritura como requisito ad substantiam actus
de la promesa de compra de un negocio, porque luego de sealar su efecto obligacional
declarando que este contrato producir obligacin de hacer, se limit a establecer
que el contrato prometido se someter a las reglas y formalidades del caso.
Particularmente el artculo 1169, que es el apropiado para el caso, por referirse
especialmente a la promesa de dar en mutuo, tampoco consagr solemnidad alguna,
como se repite, s fue establecido por el artculo 119 con relacin a la promesa de
contrato de sociedad, siendo sta una norma que en manera alguna puede aplicarse
analgicamente al contrato de promesa de mutuo, por que como con claridad la ha
expuesto la Corte Suprema de Justicia, en materia de solemnidades se impone un criterio
hermenutico restrictivo, porque estas son la excepcin en los trminos del artculo 824
del Cdigo de Comercio, pues como qued dicho el principio general es el de la
consensualidad. Principio ste que ofrece pautas o criterios apropiados para la solucin
del problema, no slo porque no entra en colisin con ningn otro, sino porque es el
que mejor consulta la dinmica del comercio moderno que transformado por distintos
factores, que no viene al caso enunciar, ha dado paso a relaciones negciales ms giles,
y si se quiere a un maquinismo jurdico, bien privilegiado la consensualidad, ora
dando lugar a un neoformalismo que trascendiendo la funcin de vestir el acto jurdico,
facilita la contratacin pero sin olvidar la seguridad y proteccin del contratante, que
al fin de cuentas seran el sentido y razn de ser de las solemnidades. Por supuesto, que
lo que antao expuso la Corte, hoy cobra mayor vigencia, cuando esa influencia de la
tecnologa y la electrnica ha sido reconocida positivamente por la ley 527 de 1999, al
reglamentar el uso de los mensajes de datos, el comercio electrnico y las firmas digitales,
no slo para otorgarles valor probatorio siguiendo el criterio de los equivalentes
funcionales sentado por la ley modelo de comercio Ley modelo de comercio electrnico,
aprobada por la Asamblea General de la ONU, mediante resolucin 51/l62 de 1196, sino
para consagrar, que ellos, los mensajes de datos, suplen la informacin escrita cuando
as lo exige la ley.
En este orden de ideas, la Corte nuevamente ratifica la doctrina sentada el 13 de
noviembre de 1981, es decir, la consensualidad del contrato de promesa mercantil, y en
este caso particular el de la promesa de mutuo, por que contra la idea que califica de

154

VNIVERSITAS

insulso y vaci el contenido del artculo 861 del Cdigo de Comercio, ya que apenas se
limita a sealar el efecto obligacional del contrato, para as aplicar por analoga interna
el artculo 119 ibdem, o el ordinal 1 del artculo 89 de la Ley 153 de 1887, como
norma de integracin por remisin, se enarbola la vigencia del principio de
consensualidad, y en torno a l una interpretacin integral, lgica, sistemtica e histrica,
para concluir que en este punto no se constata deficiencia, laguna o vaco que debiera
suplirse o llenarse ms tratndose de la promesa de dar en mutuo acerca de la cual
existe un texto legal identificante (artculo 1169 del Cdigo de Comercio) que de manera
especifica y por dems coherente, acoge el principio de la consensualidad al no estipular
la formalidad de la escritura para este tipo de contratacin, al contrario de lo establecido
en el artculo 119 para la promesa de sociedad. (Corte Suprema d Justicia, Sala de
Casacin Civil, sentencia del 12 de septiembre de 2000, M Dr. JOS FERNANDO RAMREZ
GMEZ).

Pero a nuestro juicio es insuficiente el punto al que se ha llegado en la


jurisprudencia con relacin a los alcances de la consensualidad en materia comercial.
An nos preguntamos, como lo hicimos en 1986: es consensual la compraventa
mercantil de inmuebles?10. Y cul es su alcance frente a los denominados contratos
reales?
10 Publicado en la Revista de derecho mercantil, n 7., Ed. Temis, enero - diciembre 1986. All se dijo: Conforme
los planteamientos que han quedado expuestos, nos preguntamos si la venta de un bien raz debe elevarse a
escritura pblica para que se repute existente, cuando la misma es de carcter mercantil. No cabe duda que la
compraventa de inmuebles en derecho civil es un contrato solemne. El art. 1857 del Cdigo Civil es perentorio
en tal sentido. Pero, en derecho comercial?
Si la respuesta debe darse segn la disciplina mercantil, el jurista debe acudir a las fuentes formales y reales
de este derecho especial. En primer trmino a la ley comercial. El rgimen de la compraventa mercantil,
previsto en el ttulo 11 del libro cuarto del C. de Co. no exige, expresa ni tcitamente, la escritura pblica
como elemento de la esencia del contrato.
Por contera, no existiendo norma especial del derecho de los negocios que impongan tal formalidad, debe
estarse el intrprete a la regla general mercantil, que para el caso consiste en el principio de la consensualidad
del artculo 824 del C. de Co., de donde puede concluirse que la compraventa de inmuebles en materia
comercial es una convencin que se forma por el simple consentimiento de las partes sobre el precio y la cosa
cuya propiedad se obliga a transmitir el vendedor.
La norma civil que exige la escritura pblica es inaplicable a las compraventas del comercio. En primer
trmino, porque su aplicacin directa se efectuara violando con desmesura sin par el artculo 1 del C. de
Co., segn el cual los asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y el artculo 2,
ejusdem, que nicamente admite la aplicacin de las disposiciones de la legislacin civil, a falta de disposicin
comercial; el artculo 824 del C. de Co., por general que pueda considerarse, es de carcter especial para las
obligaciones mercantiles, y por lo mismo impide el empleo de la ley civil para resolver la cuestin.
Por lo dems, es consensual la compraventa mercantil de inmuebles con apoyo en el artculo 822 del C. de
Co., porque los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos de derecho civil son aplicables
a los negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley ley mercantil debe leerse establezca otra cosa;
como la ley comercial estatuye la consensualidad de los actos mercantiles, ha de estarse a ella para definir la
formacin de la compraventa de inmuebles, por manera que se podra afirmar que existe una ley que establece
otra cosa en relacin con la ley civil, que impide la remisin a sta, propuesta por va general en el artculo
822, dem.
De anloga manera se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, en celebrrima providencia, al dar por
cierto el carcter consensual de la promesa mercantil de contrato. Al no prever el Cdigo de Comercio el

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

155

4.2.8. El tratamiento de los contratos reales en el derecho mercantil

La denominada consensualidad mercantil, inclusive, ha reservado slo para el


derecho civil la clasificacin ancestral de los contratos reales, segn la cual para
que sea perfecto el contrato es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere
(C.C., artculo 1500). Si el contrato mercantil existe, ordinariamente, por el simple
consentimiento de las partes, a menos que una disposicin comercial especial
requiera una solemnidad, la entrega del bien objeto de la relacin jurdica no puede
erigirse en factor de formacin de los contratos comerciales. Actos que en la
legislacin civil son reales por antonomasia tales como el mutuo y la prenda, por
ejemplo, son consensuales segn la regulacin del Cdigo de Comercio, al tenor
de los artculos 1163 y 1204, respectivamente.
Empero, otro ha sido el criterio acogido por nuestras cortes, al menos en
tratndose del contrato de mutuo. Veamos:
Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que ver el contrato de mutuo, debe
decirse que el Cdigo de Comercio se ocupa de l en sus artculos 1163 a 1169, para
destacar en primer lugar su carcter oneroso y consagrar algunas reglas especiales para

escrito, como formalidad ad substantiam actus de la promesa de contrato, a diferencia de la legislacin civil
que impone tal solemnidad (Ley 153 de 1887, artculo 89), la Corte opt por pronunciarse en favor de la
libertad de forma de la promesa mercantil. Luego de recordar nuestro mximo tribunal de justicia que el
ordenamiento comercial no reprodujo el artculo 89 de la Ley 153 en punto a las solemnidades requeridas
para la existencia y validez del contrato de promesa, manifest: Y. siendo la consensualidad un principio
cardinal de la ley comercial, el cual indudablemente traduce las necesidades de los comerciantes, quienes
requieren instituciones jurdicas que les permita una contratacin fcil, rpida y expedita; y siendo la solemnidad
la excepcin a la regla, se impone un criterio restrictivo de interpretacin en materia de solemnidades, que,
por su especificidad, rechaza todo intento de generalizacin y de analoga.
El criterio rector de la Corte Suprema de Justicia puede citarse integralmente, entonces, en abono de nuestra
tesis: es consensual la compraventa comercial de bienes races.
Empero, podra argumentarse que el artculo 12 del decreto Ley 960 de 1970 no excepciona de la escritura
pblica a los negocios en comento. En efecto. se lee en dicho precepto: Debern celebrarse por escritura
pblica todos los actos y contratos de disposicin o gravamen de bienes inmuebles, y en general aqullos
para los cuales la ley exija esta solemnidad. No obstante, esta disposicin no tiene la fuerza suficiente para
desvirtuar la conclusin de este documento. En conformidad con el artculo 2033 del Cdigo de Comercio,
ste regula ntegramente las materias contempladas en el mismo, lo que nos lleva a decir, con el artculo 30 de
la Ley 153 de 1887, que al no exigir el instrumento pblico el legislador de 1971 para la compraventa de
inmuebles, para los contratos de carcter comercial debe estimarse insubsistente el artculo 12 del decreto
960.
Del carcter especial del decreto 960 de 1970 y, por lo tanto, su aplicacin vale la pena recordar que el
criterio de la especialidad, enunciado en el artculo 5 de la Ley 57 de 1887, a cuyo tenor la disposicin
relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carcter, solamente procede en tratndose de normas
expedidas en un mismo instante del tiempo (los cdigos que se adoptaron por la Ley 57 de 1887); pero en el
evento que se analiza estamos en presencia de disposiciones expedidas en diferentes pocas (1970 y 1971),
circunstancia que nos remite inmediatamente a las reglas contenidas en la Ley 153 de 1887 acerca de la
validez y aplicacin de las leyes, de acuerdo con las cuales la ley posterior (general o especial) (artculo 2
ibdem).

156

VNIVERSITAS

su regulacin, pero sin definirlo, ni determinar expresamente sus caractersticas o


condiciones esenciales aunque resulta importante advertido, por lo que para el caso
interesa, el artculo 1169. Prev la promesa de dar en mutuo, norma esta a partir de la
cual se deja por sentada la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la
posibilidad del contrato all autorizado, por cuanto se estima que ste slo resulta viable
frente a contratos reales o solemnes (PREZ VIVES), pues la consensualidad descarta la
promesa misma, por si sta en rigor debe contener los elementos del contrato prometido,
el acuerdo sobre los mismos necesariamente estara perfeccionando el contrato que se
quera prometer. En otras palabras, la promesa y el contrato consensual prometidos se
confundiran. De ah que el ordinal 4 del artculo 89 de la Ley 153 de 1887: expresamente
descarta esa posibilidad cuando consagra como requisito del contrato de promesa, que
se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de
la cosa (contrato real) o las formalidades legales (contrato solemne), quedando as
excluido el contrato consensual. Con todo, se anota, si en dichos textos legales se notara
un silencio normativo, ste ms que constituir una aplicacin prctica del principio de
la consensualidad que impera en la formacin de los contratos mercantiles, lo que
reflejara sera una laguna, un vaco del legislador, que debiera llenarse con las reglas
sealadas en el prrafo anterior, reglas que, agotadas en el orden establecido conduciran
de manera ineludible a las normas del derecho comn, contenidas en el Cdigo Civil,
por conducto de las cuales se establecera el contenido esencial de tal especie de relacin
negocial, el cual conllevara ineluctablemente a la caracterizacin real que antes se
indicaba. Empero, para la Corte tampoco es extraa la teora de la consensualidad que
el recurrente enarbola como pilar de la argumentacin, dentro de la cual la perfeccin
del contrato de mutuo mercantil, requerira del simple acuerdo de las partes contratantes,
acerca del monto del crdito otorgado, el plazo y las tasas de remuneracin, momento a
partir del cual el mutuante queda obligado a la entrega del dinero. Sin embargo, como
ya se anot, la doctrina nacional especializada considera que el estado actual de la
legislacin no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta
a la de contrato real, no slo por el contenido del artculo 1169 del C. de Comercio,
atrs referido, sino por la clsica preceptiva del Cdigo Civil, a donde se llega (RODRGUEZ
AZUERO, Contratos bancarios, pgs. 308 y 309; BONIVENTO FERNNDEZ. Los principales
contratos. pg. 336).
Esta ultima normatividad en sus artculos 2221 y 2222 define el mutuo como un contrato
en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo
de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad, amn de establecer que no se
perfecciona sino por la tradicin, mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas
mutuadas.
De tales textos emanan los elementos esenciales del contrato de mutuo civil, as como
las caractersticas del mismo, aplicables por la remisin sealada al mutuo mercantil.
De estas ltimas se destaca su carcter de contrato real por cuanto resulta medular para
la definicin de este asunto como antes se dijo, carcter por el cual slo se perfecciona
con la tradicin de la cosa prestada, pues es as como se produce la transferencia de
propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la
restitucin de otra del mismo gnero y calidad o que como bien se sabe, el mutuario o

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

157

prestatario no recibe las cosas objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para
consumirlas, natural o jurdicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie
y calidad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, sentencia del
27 de marzo de 1998, MP Dr. JOS FERNANDO RAMREZ GMEZ).
4.2.9. Un vaco extravagante: la jurisprudencia desconoce la lex
mercatoria

Una ltima anotacin tiene que ver con la circunstancia de que la visin de nuestros
jueces se agota en el derecho domstico, en medio de una sociedad del comercio
globalizada. Por esta realidad, es prcticamente imposible encontrar una decisin
en la que la judicatura apele al derecho internacional, a las prcticas internacionales,
para resolver contenciones que se sometan a su estudio.
De hecho, la expresin ms ecumnica del derecho mercantil contemporneo,
relacionada con la existencia de un sistema internacional de arbitraje, ha venido
sufriendo entre nosotros mltiples tropiezos, lo que nos puede ubicar definitivamente
en un tibet jurdico.
5. ANOTACIONES FINALES
Este breve repaso sobre diversos aspectos del papel de la jurisprudencia en la historia
de nuestro derecho mercantil durante los ltimos 30 aos, pone en evidencia la
necesidad de fortalecer el papel de nuestro juez en el desarrollo del derecho
comercial, lo que adems redundar en evitar desviaciones tales como:
La desjudicializacin promovida en cabeza de autoridades administrativas, que
carecen de habilidades y experticio en la valoracin de pruebas frente a procesos
contenciosos. La denominada desjudicializacin se postul como poltica de
estado para aumentar la oferta judicial en materia de pequeas reclamaciones,
mas no como sustituta de la funcin judicial ordinaria.
La privatizacin de la justicia a travs del nico camino del arbitraje.
El activismo judicial de la Corte Constitucional desplazando al juez natural del
derecho comercial, toda vez que las incursiones del juez supremo constitucional
en la materia mercantil son cada vez ms frecuentes y errticas. Algunos ejemplos
son las sentencias C-364 de 2000, sobre intereses y la C-955 de 2000 sobre
crditos de vivienda, de cuyos estragos an no se recupera uno de los sectores
lderes de la economa.

158

VNIVERSITAS

Lo ms grave es que la Corte Constitucional ha venido afectando y de manera grave los


denominados derechos de propiedad. El desarrollo econmico depende de una variable
fundamental: la inversin. Y en una economa globalizada, donde los capitales no
reconocen fronteras ni son fieles a una determinada nacionalidad, aqulla se logra
solamente en que los pases ofrezcan reglas ciertas para la proteccin de los denominados
derechos de propiedad. Por ello, la moderna economa institucional hace nfasis en la
seguridad jurdica, en la certeza en la proteccin de los derechos y en el grado de
predecibilidad de los fallos judiciales.
Basta mirar lo que nos ha venido ocurriendo con el sistema de financiamiento hipotecario,
para comprender la urgencia de contar con un ambiente legal estable, una mnima
interferencia gubernamental en las decisiones econmicas y una administracin de
justicia eficiente.
A nuestro juicio el principal obstculo a la seguridad jurdica en Colombia, lo constituye
hoy en da la posicin jurisprudencial de la Corte de dar un alcance omnmodo a sus
fallos, lo que hace que nuestro sistema jurdico sea totalmente impredecible en la defensa
de los denominados derechos de propiedad.
La potestad de modular los efectos de las sentencias constituye hoy una prctica universal
de los tribunales constitucionales del mundo, en la que fue pionera justamente la Corte
Suprema de Justicia de Colombia desde 1912, y respecto de la cual la Corte
Constitucional ha venido decantado una larga tradicin, como se expone en detalle en
la sentencia C-109 de 1995 de la Corte Constitucional11. Sin embargo, esa modulacin,
utilizando los conceptos de la doctrina ms autorizada12, opera en el mbito del contenido
del fallo constitucional, que permite distinguir entre las sentencias interpretativas, las
integradoras y las sustitutivas. Pero no es de recibo universal que la modulacin tambin
se extienda a los alcances del fallo en el tiempo.
Empero, la Corte Constitucional de Colombia ha dado curso a las denominadas
modulaciones temporales, que han modificado la clsica regla de aceptacin universal
relativa a los efectos temporales de las sentencias en los juicios de constitucionalidad,
conforme a los cuales las decisiones de inexequibilidad tienen efectos pro futuro, e
implican que apenas es notificada la sentencia, la disposicin sale del ordenamiento
pero no modifica las situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma acusada13
As, segn nuestra Corte, en situaciones excepcionales se pronuncian tambin:

11 Sobre el mismo aspecto vanse las siguientes sentencias: C-546 de 1992, C-602 de 1992, C-503 de 1993, C011 de 1994, C-121 de 1997 y C-955 de 2000.
12 MARTNEZ CABALLERO, ALEJANDRO, Tipos de sentencias en el control constitucional de las leyes: la experiencia
colombiana, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, n 316, Bogot, junio de 2000,
pgs. 86-108.
13 Vase GARCA DE ENTERRA, EDUARDO, La Constitucin como norma y el tribunal constitucional, 3 edicin,
Ed. Civitas, Madrid, 1985, pg. 131.

SEIS LUSTROS DE JURISPRUDENCIA MERCANTIL

159

a) Sentencias con efectos retroactivos, esto es, que afectan situaciones jurdicas
consolidadas con antelacin a la sentencia de inconstitucionalidad al otorgar vigencia
al fallo desde un momento del pasado y
b) Sentencias con efectos ultraactivos, o de inconstitucionalidad temporal o diferida
Es el caso de la sentencia C-700 de 1999 relativa al sistema UPAC, en la cual se lee:
... ha constatado la inconstitucionalidad de una regulacin, pero se ha abstenido de
anularla, pues ha considerado que el vaco normativo generara una situacin muy
compleja, por lo cual es necesario que el legislador corrija la situacin.

Estas dos modalidades, en particular la primera, no ofrecen ninguna garanta a


la seguridad jurdica en nuestro pas, por lo cual no puede constituir una sorpresa
que en el reciente estudio sobre competitividad internacional, elaborado por el IMD
de Lausana, Suiza, de entre 47 pases, Colombia ocupa el puesto nmero 44.

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS

161

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA


LEY ESPAOLA DE MARCAS
Rafael Garca Prez*

RESUMEN
El presente artculo estudia algunos de los aspectos ms relevantes de la
recientemente promulgada Ley espaola de marcas. Partiendo de la ubicacin
de la Ley en un contexto europeo e internacional, aborda temas de importancia
como el concepto de marca, el riesgo de confusin y asociacin o el relevante
y espinoso asunto del agotamiento del derecho de marca. Procura ofrecer las
claves del sistema espaol de marcas, muy influido por la legislacin y
jurisprudencia de la Unin Europea. Concluye con una relacin bibliogrfica
y de direcciones de Internet de inters para adentrarse en el derecho mercantil
espaol.

Fecha de recepcin: 9 de marzo de 2003.

Palabras clave: derecho de marcas, ley de marcas, leyes Espaa.

ABSTRACT
On December 7, 2001 a new Spanish Trademark Act was enacted. One of
the main purposes of the reform is to adapt the Spanish Law to the European
Community Law and the international treaties. The article analyses the most
relevant legal aspects of the Act, like the concept of trade mark, the risk of
confusion and association and the exhaustion of trade marks. It also presents
the key factors of the Spanish Trade Mark Law and includes a selected
bibliography and a list of useful web pages.
Key words: marks law, trademarks law, and Spanish laws.

Investigador del rea de derecho mercantil de la Universidad de La Corua (Espaa), licenciado en derecho
por la Universidad de A Corua.

162

VNIVERSITAS

SUMARIO
1.

INTRODUCCIN

2.

CONTEXTO INTERNACIONAL

3.

CONTEXTO EUROPEO

4.

EL CONCEPTO DE MARCA

5.

EL NACIMIENTO DEL DERECHO SOBRE LA MARCA

6.

EL RIESGO DE CONFUSIN Y EL RIESGO DE ASOCIACIN

7.

MARCAS NOTORIAS Y RENOMBRADAS

8.

EL AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE MARCA

9.

EL NOMBRE COMERCIAL Y EL RTULO DE ESTABLECIMIENTO

10. DENOMINACIN SOCIAL Y SIGNOS DISTINTIVOS


11. OTROS ASPECTOS RELEVANTES
12. ANEXO: DIRECCIONES DE INTERNET Y BIBLIOGRAFA

1. INTRODUCCIN
Recientemente ha entrado en vigor en Espaa una nueva ley de marcas1 que procura
satisfacer las modernas necesidades del mercado, incorporar el fruto de aos de
experiencia bajo la ley anterior2, respetar la distribucin de competencias entre el
Estado y las comunidades autnomas derivada de la Constitucin espaola de 1978
y cumplir las obligaciones asumidas por el Estado espaol a escala comunitaria e
internacional.
En las pginas siguientes trataremos de exponer algunas claves de la nueva
norma, sin nimo exhaustivo alguno, sino con el objeto de presentar ciertos puntos

Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas. Boteln Oficial del Estado (BOE) de 8 de diciembre de 2001;
desarrollada por el Real Decreto 687/2002, de 12 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la
ejecucin de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas (BOE de 13 de julio de 2002).

Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de marcas. BOE de 12 de noviembre de 1988.

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS

163

concretos que pensamos resultan de especial inters para aquellas personas que se
acerquen por vez primera al sistema espaol de marcas3.

2. CONTEXTO INTERNACIONAL
El derecho de marcas no ha quedado al margen del galopante proceso de globalizacin
de los tiempos modernos. Varios tratados internacionales, ya desde el pionero Convenio
de la Unin de Pars de 20 de marzo de 1883, han procurado proporcionar un mnimo de
proteccin comn o armonizacin entre los pases signatarios, generalizar una serie de
principios que sean por todos aceptados, o bien simplemente facilitar el registro de las
marcas en varios pases. Adems del citado Convenio de la Unin de Pars, son
especialmente relevantes el Arreglo de Madrid relativo al registro internacional de
marcas de 14 de abril de 1891 y su Protocolo de 27 de junio de 1989, el Arreglo de Niza
relativo a la clasificacin internacional de productos y servicios para el registro de
marcas, de 15 de junio de 1957, el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) de 15 de abril de 1994 y el
Tratado sobre el derecho de marcas y su Reglamento, de 27 de octubre de 1994.
Los compromisos internacionales han constituido precisamente uno de los
motivos propulsores de la renovacin del derecho espaol de marcas. Ms de 10
aos desde la promulgacin de una ley empieza a ser un largo trecho en una materia
quebradiza y cambiante como el derecho de marcas, en la que las novedades
normativas y los hallazgos jurisprudenciales exigen una continua adaptacin y
puesta a punto. De ah la preocupacin del legislador por respetar las obligaciones
que se derivan de los instrumentos internacionales que han entrado en vigor en los
ltimos aos; preocupacin que queda patente a lo largo de toda la ley y se manifiesta
expresamente en la exposicin de motivos.
Fruto de la adaptacin al panorama internacional es, por ejemplo, la implantacin
de la marca multiclase, propiciada por el Tratado sobre derecho de marcas. Conforme
a la ley anterior (artculo 19) la solicitud de registro de una marca no poda
comprender ms que una sola clase de productos o servicios del nomencltor
internacional establecido en virtud del Arreglo de Niza de junio de 1957. Segn la
nueva ley (artculo 12.2), sin embargo, la solicitud dar lugar al pago de una tasa,
cuya cuanta vendr determinada por el nmero de clases de productos o servicios
del nomencltor internacional establecido en virtud del Arreglo de Niza que se
soliciten. En la misma lnea, la disposicin transitoria sptima precisa que:

En el ltimo epgrafe se ofrecen algunas direcciones de Internet tiles para hacerse con los materiales
legislativos y jurisprudenciales citados en el texto, ofrecindose a su vez algunas referencias bibliogrficas
de utilidad para acercarse al derecho mercantil espaol.

164

VNIVERSITAS

a peticin del interesado en la primera renovacin que se produzca tras la entrada en


vigor de la presente ley, podrn unificarse en un nico registro las marcas concedidas
para diferentes clases bajo la legislacin anterior, siempre que concurra identidad de
titular, de signo y de fecha de presentacin y se abonen las tasas de solicitud de renovacin
suplementarias correspondientes.

El Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid, por su parte, ha propiciado


una reforma del ttulo dedicado a las marcas internacionales (VIII)4. Se admite
ahora, por ejemplo, la posibilidad de que la solicitud de registro internacional se
funde no slo en el registro nacional de la marca, sino tambin en su mera solicitud
(artculo 81), de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 2 del Protocolo.
Otras novedades, propiciadas en esta ocasin por el ADPIC, consisten, sin ir ms
lejos, en la ampliacin de la legitimacin para poder solicitar el registro de una
marca en Espaa a los nacionales de los miembros de la Organizacin Mundial del
Comercio, la proteccin reforzada de las marcas notorias registradas o la
introduccin de una nueva prohibicin absoluta de registro relativa a las falsas
indicaciones geogrficas de vinos y bebidas espirituosas, incluso cuando no induzcan
a error (artculo 5.1 h).
Por ltimo, como broche al sistema, no debe olvidarse que el artculo 3 dispone
que las personas que pueden obtener el registro de una marca o nombre comercial
segn el apartado primero de dicho artculo5 podrn invocar la aplicacin en su
beneficio de las disposiciones del Convenio de la Unin de Pars y las de cualquier
otro tratado internacional ratificado por Espaa, en cuanto les fuere de aplicacin
directa, en todo lo que les sea ms favorable respecto de lo dispuesto en la ley.

3. CONTEXTO EUROPEO
Hoy en da los ordenamientos jurdicos de los pases de la Europa occidental no
pueden entenderse al margen del fenmeno de integracin europea. El proceso de
construccin de una Europa unida ha dejado y sigue dejando una profunda huella
en los sistemas legislativos de los estados miembros. Despus de todo, la unin se
forja a base de normas jurdicas.

Sobre las marcas internacionales vid. BOTANA AGRA, M., La proteccin de las marcas internacionales (con
especial referencia a Espaa), Marcial Pons, 1994, y la colaboracin de TATO PLAZA en la obra El nuevo
derecho de marcas, Comares, Granada, 2002, pgs. 309-329.

Esto es, las personas naturales o jurdicas de nacionalidad espaola y las personas naturales o jurdicas
extranjeras que residan habitualmente o tengan un establecimiento industrial o comercial efectivo y serio en
territorio espaol o que gocen de los beneficios del Convenio de la Unin de Pars, as como los nacionales de
los miembros de la Organizacin Mundial del Comercio.

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS

165

En el campo de la propiedad intelectual6 los arquitectos europeos se han


enfrentado con una tarea ardua donde las haya, debido a que, como es sabido, los
derechos de exclusiva se caracterizan por limitar el ius prohibendi al territorio del
pas que los reconoce (principio de territorialidad). La consecuencia es el
fraccionamiento de los mercados y el levantamiento de barreras al comercio entre
los pases de la Unin, fenmeno que colisiona frontalmente con la realizacin de
un mercado interior, uno de los caballos de batalla de la construccin europea.
En materia de marcas el problema se ha abordado, legislativamente, desde dos
perspectivas distintas. Por un lado, se han tratado de enervar y pulir las diferencias
existentes entre los estados miembros por medio de una directiva7, que es una
norma armonizadora que obliga a los estados a adaptar su legislacin interna a las
previsiones en ella contenidas en un plazo determinado. Paralelamente, se ha
aprobado un reglamento8 que crea una marca comunitaria, es decir, una marca
cuyo derecho de exclusiva se reconoce en los 15 pases de la Unin. No se trata,
sin embargo, de un instrumento que haga surgir un haz de marcas nacionales, como
en el caso de la patente europea9, sino de una nica marca para todo el territorio de
la Unin Europea.
La marca comunitaria no ha sustituido a las marcas nacionales, de tal forma que
estas ltimas pueden seguir registrndose perfectamente. Las relaciones entre ambas
se articulan sobre la base de una serie de principios10, entre los que destaca el
principio de unidad de la marca comunitaria, segn el cual la misma producir los
mismos efectos en toda la Comunidad, slo pudiendo ser registrada, cedida, ser
objeto de renuncia, de resolucin de caducidad o de nulidad, y prohibirse su uso,
para el conjunto de la Comunidad (artculo 1.2 del Reglamento).
La fenomenal relevancia de los instrumentos legislativos no puede hacernos
olvidar la igualmente extraordinaria importancia de la vertiente jurisprudencial. El

En el presente trabajo empleamos la expresin propiedad intelectual en el sentido del trmino anglosajn
intellectual property.

Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximacin de las
legislaciones de los estados miembros en materia de marcas.

Reglamento (CE) nmero 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria. Vid.
VV.AA, Comentarios a los reglamentos sobre la marca comunitaria, 2 ed., La Ley, 2000.

Todava no existe una patente comunitaria, al modo de la marca comunitaria, si bien la misma se encuentra ya
en un perodo avanzadsimo de gestacin.

10 Vid. FERNNDEZ-NVOA, C., Tratado sobre derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2001, pgs.
45 y 46, y El sistema comunitario de marcas, Montecorvo, Madrid, 1995, pgs.34-39, y, resumidamente,
AREN LALN, M., La marca comunitaria, Revista General de Derecho, junio 1996, pg. 6903 y sigs., pg.
6914.

166

VNIVERSITAS

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera


Instancia han venido elaborando, en efecto, una meritoria doctrina no slo en materia
marcaria, sino en muy diversos aspectos concernientes a la integracin europea.
La jurisprudencia del TJCE constituye, en efecto, la argamasa que proporciona solidez
al edificio europeo.

4. EL CONCEPTO DE MARCA
El concepto de marca (artculo 4) ha experimentado, por influencia de la Directiva
(artculo 2), ciertas variaciones:
todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en el mercado
los productos o servicios de una empresa de los de otras.

Al emplear el trmino signo la ley no se refiere a:


seal o figura que se emplea en la escritura y en la imprenta (acepcin tercera RAE11),
o seal o figura con que se escribe la msica (acepcin 9 RAE),

porque en otro caso el complemento susceptible de representacin grfica sera


superfluo, innecesario (al ser esas seales o figuras esencialmente susceptibles de
representacin grfica). Ms bien, signo se emplea en el sentido de:
objeto, fenmeno o accin material que, por naturaleza o convencin, representa o
sustituye a otro (acepcin 1 RAE).

Con mayor claridad lo define el clsico diccionario MARA MOLINER12:


cualquier cosa, accin o suceso que, por una relacin natural o convencional, evoca
otra o la representa.

En este sentido, pueden constituir un signo un olor, un sabor, una sensacin


percibida por el tacto o una forma tridimensional, siempre que evoquen determinados
productos o servicios. Ahora bien, para que esa cosa que evoca un producto o
un servicio pueda constituir una marca tienen que concurrir dos factores adicionales:
que sea susceptible de representacin grfica y que sirva para distinguir en el mercado
los productos o servicios de una empresa de los de otras.

11 Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, 22 ed. (www.rae.es).


12 Diccionario de uso del espaol, 2 ed., Gredos, Madrid, 2001.

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS

167

Comenzando por el segundo de los requisitos, pensamos que es suficiente que


el signo posea capacidad distintiva considerado en abstracto, con independencia
de los productos o servicios de que se trate. El examen concreto, esto es, el de la
aptitud diferenciadora del signo en relacin con los especficos productos o servicios,
se realiza en sede de prohibiciones absolutas (artculo 5.1 b: no podrn registrarse
como marcas los signos que carezcan de carcter distintivo)13. Desde esta
perspectiva, no parece justo afirmar que el apartado b) del artculo 5.1 resulta
superfluo por estipular ya el apartado a) del mismo artculo que no podrn registrarse
como marcas los signos que no puedan constituir marca por no ser conformes al
concepto de marca. No resulta superfluo, en efecto, porque la expresin integrante
del concepto de marca,
que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de
los de otra,

no tiene idntico significado que la prohibicin absoluta de registrar como marcas


los signos que carezcan de carcter distintivo del artculo 5.1 b). La primera se
refiere, como hemos apuntado, a la capacidad distintiva del signo con independencia
de los productos o servicios de que se trate, y la segunda, por el contrario, a la
aptitud diferenciadora del signo en relacin con esos concretos productos o
servicios14.
El requisito de la representacin grfica impone un importante freno a los signos
que pueden constituir marcas. En virtud de la lista ejemplificativa que contiene el
apartado 2 del artculo 4 resulta claro que pueden constituir marcas, y por lo tanto
son susceptibles de representacin grfica, las palabras, las imgenes, las figuras,
los smbolos, los dibujos, las letras, las cifras, las formas tridimensionales (entre
las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su
presentacin) y los signos sonoros. Mayor dificultad entraa la aceptacin de las
marcas gustativas, tctiles y olfativas. El reconocimiento, en especial, de las ltimas
ha sufrido un duro revs recientemente, al fallar el TJCE15 que en el caso de un signo
olfativo, el requisito de la representacin grfica no se cumple mediante una frmula
qumica, una descripcin con palabras escritas, el depsito de una muestra del olor
en cuestin ni una combinacin de dichos elementos.

13 Vid., con respecto al derecho alemn, RAAB, T., en Mnchener Anwalts Handbuch. Gewerblicher Rechtsschutz,
Beck, Mnich, 2001, pg. 995; y HUBMANN/GTTING, Gewerblicher Rechtsschutz, 7 ed., Beck, Mnich,
2002, pg. 271.
14 Sobre esta cuestin vid., in extenso, MARCO ALCAL, L.A., La tipificacin de la falta de carcter distintivo
como motivo de denegacin absoluto en la nueva ley espaola de marcas, Actas de derecho industrial y
derecho de autor, 2001, t. XXII, pgs. 111-142.
15

STJCE

de 12 de diciembre de 2002, Sieckmann, C-273/00.

168

VNIVERSITAS

5. EL NACIMIENTO DEL DERECHO SOBRE LA MARCA16


La ley dispone en su artculo 2.1 que:
El derecho de propiedad sobre la marca y el nombre comercial se adquiere por el
registro vlidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente
ley.

La literalidad del precepto no debe llevarnos a concluir de forma precipitada


que la ley ha instaurado un sistema de nacimiento del derecho sobre la marca de
puro registro, ya que una interpretacin sistemtica pone de manifiesto la gran
importancia que la ley de marcas concede a la marca no registrada notoriamente
conocida en el sentido del artculo 6 bis del Convenio de Pars, cuyo titular puede:
1. Oponerse al registro de una marca posterior idntica o confundible (artculo 6.2 d).
2. Prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el trfico econmico
cualquier signo idntico a la marca para productos o servicios idnticos o
cualquier signo que por ser idntico o semejante a la marca y por ser idnticos
o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusin del pblico
(artculo 34.5).
3. Ejercitar la accin de nulidad de una marca idntica o confundible posteriormente
registrada (artculos 52.1 y 59 b de la ley).
A la vista de las consideraciones anteriores puede concluirse, de la mano del
maestro FERNNDEZ-NVOA17, que en el contexto de la ley de marcas rige un sistema
mixto de nacimiento del derecho sobre la marca que conjuga armnicamente el
principio de la inscripcin registral con el principio de la notoriedad del signo.

6. EL RIESGO DE CONFUSIN Y EL RIESGO DE ASOCIACIN


El ius prohibendi otorgado por el derecho de marca podra ser fcilmente burlado
si se limitase su alcance a los supuestos de identidad entre signos. De complexin
raqutica, mal podra satisfacer ese ius prohibendi la funcin esencial de la marca

16 Vid. FERNNDEZ-NVOA, C., El nacimiento del derecho sobre la marca en el sistema de la ley de marcas de
2001, Actas de derecho industrial y derecho de autor, 2001, t. XXII, pgs. 51-56, pg. 53 y sigs.
17 Cfr. dem. pg. 55.

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS

169

de distinguir bienes o servicios de una empresa de los de otra. Por este motivo, la
ley prohbe que se registren o que se usen en el trfico mercantil no slo los signos
idnticos a una marca anterior que designen productos o servicios idnticos, sino
tambin los signos que por ser idnticos o semejantes a una marca anterior y por
ser idnticos o similares los productos o servicios que designan, impliquen un
riesgo de confusin del pblico; riesgo de confusin que, como expresamente afirma
la ley, incluye el riesgo de asociacin con la marca anterior. Como se puede observar,
frente al ncleo duro y fcilmente determinable de la identidad, el derecho de
exclusiva se desparrama y alcanza tanto ms all cuanto ms amplia sea la
interpretacin que se lleve a cabo del riesgo de confusin y de asociacin.
El riesgo de confusin puede existir en varios supuestos18:
a. cuando los signos en conflicto sean idnticos y designen bienes o servicios
idnticos: existe una presuncin iuris et de iure del riesgo de confusin;
b. cuando se trate de signos idnticos para productos o servicios similares;
c. cuando se trate de signos semejantes para productos o servicios idnticos;
d. cuando se trate de signos semejantes para productos o servicios similares.
Como se puede apreciar, la ley reclama una doble comparacin: por un lado,
los signos, y por otro, los productos o servicios a los que los signos se aplican. La
exigencia de la semejanza de los signos resulta obvia, pudiendo ser apreciada desde
las perspectivas fontica, grfica o conceptual o segn criterios de otra naturaleza
(los sonidos, por ejemplo)19. La exigencia de la identidad o semejanza de los
productos o servicios se explica en atencin al principio de especialidad que rige
en el derecho de marcas20, expresamente plasmado en la definicin de marca de la
antigua ley de 1988:
se entiende por marca todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el
mercado productos o servicios de una persona, de productos o servicios idnticos o
similares de otra persona (artculo 1).

18 Vid. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., Introduccin a las marcas y otros signos distintivos en el trfico
econmico, Aranzadi, Navarra, 2002, pg. 88 y sigs.
19 La nueva ley no alude a los criterios de apreciacin de la identidad o la semejanza, como haca la de 1988,
que haca referencia a la identidad o semejanza fontica, grfica o conceptual. Cfr. ALONSO ESPINOSA, F.J.,
Prohibiciones de registro, pgs. 85-126, pg. 118, en VV.AA., El nuevo derecho de marcas, Comares, Granada,
2002.
20 Sin perjuicio de las posibles quiebras del referido principio cuando nos hallemos ante marcas notorias o
renombradas registradas (artculo 8 y 34.2 c).

170

VNIVERSITAS

El carcter distintivo que posea la marca es fundamental para determinar el


riesgo de confusin. El TJCE ha precisado que ste es tanto ms elevado cuanto
mayor resulta ser el carcter distintivo de la marca anterior21. De hecho, las marcas
que tienen un elevado carcter distintivo, bien intrnseco, o bien gracias a lo
conocidas que son en el mercado, disfrutan de una mayor proteccin que las marcas
cuyo carcter distintivo es menor. Puede ser procedente, por esta razn, denegar el
registro de una marca, a pesar de que exista un mnimo grado de similitud entre los
productos o servicios designados, cuando las marcas tienen una gran similitud y el
carcter distintivo de la marca anterior y, en particular, su renombre, es fuerte22. El
TJCE ha apuntado que para evaluar si una marca posee un elevado carcter distintivo,
el rgano jurisdiccional debe apreciar globalmente la mayor o menor aptitud de la
marca para identificar los productos o servicios para los cuales fue registrada,
atribuyndoles una procedencia empresarial determinada y, por tanto, para distinguir
dichos productos o servicios de los de otras empresas23.
La ley, ya lo hemos anticipado, indica que el riesgo de confusin incluye el
riesgo de asociacin con la marca anterior. El TJCE, en la sentencia Sabel24, ha
precisado que este riesgo de asociacin no es una alternativa al concepto de riesgo
de confusin, sino que sirve para precisar su alcance. Adems, desde esta importante
sentencia parece claro que la mera asociacin mental o evocacin de una marca
por otra no es suficiente para apreciar la existencia de un riesgo de asociacin. El
consumidor debe al menos creer que existe una conexin jurdica entre los titulares
de ambas marcas25.
Resta decir, para concluir, que la figura de consumidor que maneja el TJCE para
apreciar la existencia de riesgo de confusin es la de un consumidor medio y
razonablemente atento y perspicaz. En cualquier caso, habr de tenerse en cuenta
que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente
las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la
memoria. Adems, el nivel de atencin del consumidor medio puede variar en
funcin de la categora de productos o servicios contemplada26.

21

STJCE

de 11 de noviembre de 1997, Sabel, C-251/95, ap. 24.

22

STJCE

de 29 de septiembre de 1988, Canon, C-39/97, aps. 18 y 19.

23

STJCE

de 22 de junio de 1999, Lloyd, C-342/97, aps. 22 y 23.

24 STJCE de 11 de noviembre de 1997, Sabel, C-251/95, ap. 18.


25 Vid. LOBATO, M., Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Civitas, Madrid, 2002, pg. 289.
26

STJCE

de 22 de junio de 1999, Lloyd, C-342/97, ap. 26.

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS

171

7. MARCAS NOTORIAS Y RENOMBRADAS


En la ley de marcas de 2001 pueden diferenciarse la marca notoria registrada (8.2
y 34.2 c), la marca renombrada registrada (8.3 y 34.2 c) y la marca notoriamente
conocida en Espaa en el sentido del artculo 6 bis del Convenio de Pars (6.2 d y
34.5).
El artculo 8 (marcas y nombres comerciales notorios y renombrados registrados)
indica que:
se entender por marca o nombre comercial notorios los que, por su volumen de ventas,
duracin, intensidad o alcance geogrfico de su uso, valoracin o prestigio alcanzado
en el mercado o por cualquier otra causa, sean generalmente conocidos por el sector
pertinente del pblico al que se destinan los productos, servicios o actividades que
distinguen dicha marca o nombre comercial.

A continuacin precisa que:


cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el pblico en general, se
considerar que los mismos son renombrados.

La diferencia entre la marca notoria y la renombrada consiste, como se puede


apreciar en sus respectivas definiciones, en que la primera es generalmente conocida
por el sector pertinente del pblico al que se destinan los productos o servicios,
mientras que la segunda es conocida por el pblico en general.
La diferente amplitud de conocimiento de la marca notoria y la renombrada
deja sentir sus efectos sobre el mbito de proteccin de las mismas. Ambas gozan
de una proteccin reforzada, pero en el caso de la marca renombrada la tutela es
ms acentuada.
La proteccin reforzada viene contemplada en el artculo 8.1:
No podr registrarse como marca un signo que sea idntico o semejante a una marca o
nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos o servicios
que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores cuando, por ser
stos notorios o renombrados en Espaa, el uso de esa marca pueda indicar una conexin
entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de aquellos signos o,
en general, cuando ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento
indebido o un menoscabo del carcter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos
signos anteriores.

172

VNIVERSITAS

El apartado 2 matiza el apartado 1 con respecto a las marcas notorias:


La proteccin otorgada en el apartado 1, cuando concurran los requisitos previstos en
el mismo, alcanzar a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto ms
diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial
notorios en el sector pertinente del pblico o en otros sectores relacionados.

El apartado 3 lo hace con respecto a las marcas renombradas:


Cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el pblico en general, se
considerar que los mismos son renombrados y el alcance de la proteccin se extender
a cualquier gnero de productos, servicios o actividades.

El punto decisivo de la distincin entre marcas notorias y renombradas reside,


en definitiva, en el mbito menor o mayor de conocimiento de las mismas y la ley,
de forma paralela, otorga una proteccin tanto ms extensa cuanto mayor sea este
mbito de conocimiento.
Frente a las marcas notorias y renombradas registradas, de las que se ocupa el
artculo 8, la ley alude a la marca no registrada notoriamente conocida en Espaa
en el sentido del artculo 6 bis del Convenio de Pars. Seala MASSAGUER27 que:
resulta evidente la proximidad existente entre la marca notoriamente conocida en el
sentido del artculo 6 bis del Convenio de la Unin de Pars del artculo 6.2.d) de la ley
de marcas y la marca notoria del artculo 8.2 de la ley de marcas. La nica diferencia
que media entre una y otra consiste en la condicin de marca que no es objeto de un
registro ni de una solicitud de registro que define a la primera.

Pese a que la nica diferencia es la ausencia de registro en el caso de la marca


notoriamente conocida en el sentido del artculo 6 bis del CUP, las consecuencias
jurdicas son de gran calado, ya que este tipo de marca no registrada no quiebra el
principio de especialidad, a diferencia de la marca notoria registrada (vid. artculos
8.4 y 34.5)28. Adems, la marca notoria no inscrita protege frente al registro o la
utilizacin de signos idnticos o confundibles (artculos 6 y 34), mientras que en el

27 Cfr. La proteccin jurdica de la marca no inscrita, pgs. 47-69, pg. 55, en VV.AA., Derecho de marcas.
Estudios sobre la nueva Ley 17/2001, de 7 de diciembre, Bosch, Barcelona, 2003.
28 La exposicin de motivos refleja con claridad la unidad conceptual entre la marca notoria registrada y la no
registrada, y las consecuencias jurdicas del registro en relacin con el principio de especialidad, cuando
indica que la marca notoria es la conocida por el sector pertinente del pblico al que se destinan sus productos
o servicios y, si est registrada, se protege por encima del principio de especialidad segn su grado de notoriedad
y, si no lo est, se faculta a su titular no slo a ejercitar la correspondiente accin de nulidad, como hasta la
fecha, sino adems a presentar oposicin al registro en la va administrativa.

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS

173

caso de las marcas notorias y renombradas registradas el legislador va ms all,


como se desprende de los artculos 8.1 y 34.2 c), protegiendo a sus titulares tambin
frente al uso de signos idnticos o semejantes realizado sin justa causa que pueda
implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carcter distintivo o de
la notoriedad o renombre de la marca notoria o renombrada registrada.

8. EL AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE MARCA


La ley consagra el agotamiento comunitario del derecho de marca, en cumplimiento
de lo establecido por el artculo 729 de la Directiva. As, mientras el artculo 32.1 de
la antigua ley indicaba que:
el derecho conferido por el registro de la marca no permitir a su titular prohibir a los
terceros el uso de la misma para productos comercializados en Espaa con dicha marca
por el titular o con su consentimiento expreso,

el actual artculo 36 dispone que:


el derecho conferido por el registro de marca no permitir a su titular prohibir a terceros
el uso de la misma para productos comercializados en el Espacio Econmico Europeo
con dicha marca por el titular o con su consentimiento.

La doctrina del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual significa


que una vez que los bienes que representan un determinado derecho de propiedad
intelectual han sido situados en uno de los estados miembros del Espacio Econmico
Europeo por la persona a la que ste pertenece o con su consentimiento, se produce
un agotamiento del derecho, porque el titular ya ha sido recompensado o ha tenido
la oportunidad de serlo. Por lo tanto, una vez que los bienes estn fuera de control
del titular del derecho, por haberlos puesto en el mercado l mismo o una persona
con su consentimiento, los derechos de propiedad intelectual no pueden ser utilizados
para controlar lo que les sucede30.

29 Agotamiento del derecho conferido por la marca.- 1. El derecho conferido por la marca no permitir a su
titular prohibir el uso de la misma para productos comercializados en la Comunidad con dicha marca por el
titular o con su consentimiento. 2. El apartado 1 no se aplicar cuando existan motivos legtimos que justifiquen
que el titular se oponga a la comercializacin ulterior de los productos, en especial cuando el estado de los
productos se haya modificado o alterado tras su comercializacin. Vid. tambin el artculo 13 del Reglamento
sobre la marca comunitaria.
30 Vid. PRIME, T., European intellectual property, European Business Law, ed. Howells, G., Dartmouth, 1996.,
pg. 107 y GROVES, P., European Community Law, Cavendish Publishing Limited, 1995, punto 8.5.6).

174

VNIVERSITAS

El agotamiento del derecho de marca se produce cuando concurren tres requisitos


cumulativamente31: los productos deben ser comercializados por primera vez
(requisito objetivo), por el titular o por un tercero con su consentimiento (requisito
subjetivo) y en el territorio del Espacio Econmico Europeo (requisito territorial).
Con respecto a este ltimo requisito es fundamental destacar que en la Unin
Europea rige el llamado principio de agotamiento comunitario del derecho de marca,
no as el internacional. El TJCE se ha encargado de poner de manifiesto que el artculo
7.1 de la Directiva sobre marcas:
se opone a normas nacionales que prevn el agotamiento del derecho conferido para
una marca respecto de productos comercializados fuera del Espacio Econmico Europeo
con dicha marca por el titular o con su consentimiento32.

El titular de la marca que haya comercializado sus productos fuera del EEE puede
oponerse, por consiguiente, a la comercializacin en el EEE de los productos
marcados, salvo que, obviamente, haya otorgado su consentimiento a la
comercializacin en el EEE. Este consentimiento, segn ha constatado el TJCE en la
sentencia Davidoff 33, puede ser tcito, cuando resulte de elementos o de
circunstancias anteriores, concomitantes o posteriores a la comercializacin fuera
del Espacio Econmico Europeo que, apreciados por el juez nacional, revelen con
certeza la renuncia del titular a su derecho de oponerse a la comercializacin en el
Espacio Econmico Europeo34. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
corresponde al operador que invoca la existencia de consentimiento aportar la prueba
correspondiente y no al titular de la marca acreditar la falta de consentimiento35, y
que un consentimiento tcito para la comercializacin en el EEE de productos
comercializados fuera de ste no puede resultar de un simple silencio del titular de
la marca36. De igual modo, un consentimiento tcito no puede resultar de que el
titular de la marca no haya comunicado a todos los compradores sucesivos de
productos comercializados fuera del Espacio Econmico Europeo su oposicin a
la comercializacin en el Espacio Econmico Europeo; ni de que los productos no
lleven indicaciones de la prohibicin de comercializacin en el Espacio Econmico
Europeo; ni, por ltimo, de que el titular de la marca haya transmitido la propiedad
de los productos designados con la marca sin imponer reservas contractuales y de

31 Cfr. CASADO CERVIO, A., El agotamiento del derecho de marca, pgs. 201-280, pg. 202, en VV.AA., Derecho
de marcas. Estudios sobre la nueva Ley 17/2001, de 7 de diciembre, Bosch, Barcelona, 2003.
32

STJCE

de 16 de julio de 1998, Silhouette, C-355/96, ap. 31.

33

STJCE

de 20 de noviembre de 2001, C-414/99 a C-416/99.

34 Ap. 47.
35 Ap. 54.
36 Ap. 55.

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS

175

que, segn la ley aplicable al contrato, el derecho de propiedad transmitido


comprenda, a falta de tales reservas, el derecho de reventa ilimitado o, cuando
menos, el derecho a comercializar posteriormente los productos en el Espacio
Econmico Europeo37. Asimismo, es irrelevante, en relacin con el agotamiento
del derecho exclusivo del titular de la marca, que el operador que importa los
productos designados con la marca no tenga conocimiento de la oposicin del
titular a su comercializacin en el Espacio Econmico Europeo o a su
comercializacin en este mercado por operadores que no sean distribuidores
autorizados, o que los distribuidores y los mayoristas autorizados no hayan impuesto
a sus propios compradores reservas contractuales que reiteren tal oposicin, aunque
hayan sido informados de ella por el titular de la marca38.

9. EL NOMBRE COMERCIAL Y EL RTULO DE


ESTABLECIMIENTO
La ley de marcas no se limita, a pesar de la rotundidad de su ttulo, a regular el
signo distintivo ms caracterstico, esto es, la marca, sino que se ocupa tambin del
nombre comercial y del rtulo de establecimiento, aunque de este ltimo slo de
forma tangencial, pues la nueva ley suprime su carcter registral, limitndose a
establecer un rgimen transitorio de los rtulos de establecimiento registrados en
la disposicin transitoria tercera, y regulando en la cuarta la proteccin extrarregistral
de los rtulos de establecimiento definitivamente cancelados.
En la anterior ley de marcas el rtulo de establecimiento, que se defina como:
el signo o denominacin que sirve para dar a conocer al pblico un establecimiento y
para distinguirlo de otros destinados a actividades idnticas o similares (artculo 82),

acceda al Registro. Sin embargo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 103/


1999, de 3 de junio39, que delimita las competencias que en materia de propiedad
industrial corresponden a las comunidades autnomas y al Estado, el TC subray
que la competencia ejecutiva en materia de rtulos de establecimiento corresponde
a las comunidades autnomas que hubieran asumido la competencia ejecutiva en
materia de propiedad industrial (fundamento jurdico 12). La consecuencia de la
sentencia poda haber sido la proliferacin de registros de carcter autonmico
37 Aps. 56 y 57.
38 Ap. 66.
39 Existen varios comentarios a la sentencia. Vid., por todos, GMEZ MONTERO, J., Competencia de las
comunidades autnomas en materia de marcas y otros signos distintivos (comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional de 3 de junio de 1999), Actas de derecho industrial y derecho de autor, 1999, t. XX, pgs.
489-509.

176

VNIVERSITAS

para los rtulos de establecimiento, hecho que parece haber influido decisivamente
en la supresin del carcter registral de los rtulos de establecimiento que caracteriza
a la nueva ley de marcas40.
As las cosas, la proteccin del rtulo de establecimiento queda relegada a la
normativa sobre la competencia desleal, particularmente, como indica la disposicin
transitoria tercera, a los artculos 641 y 1242 de la ley de competencia desleal43,
aunque, evidentemente, podrn entrar en juego otros artculos de la misma,
particularmente la clusula general contenida en el artculo 544, cuando las
circunstancias del caso lo reclamen.
En cuanto al nombre comercial, la ley le otorga una nueva definicin:
todo signo susceptible de representacin grfica que identifica a una empresa en el
trfico mercantil y que sirve para distinguirla de las dems empresas que desarrollan
actividades idnticas o similares (artculo 87).

El nombre comercial, como indica el artculo 87.2, puede estar constituido tanto
por los nombres patronmicos, las razones sociales y las denominaciones de las
personas jurdicas, como por denominaciones de fantasa, denominaciones alusivas
al objeto de la actividad empresarial, anagramas y logotipos, imgenes, figuras o
dibujos o cualquier combinacin de los signos anteriores. No rige en el derecho
espaol, como se puede observar, el principio de veracidad del nombre comercial,
que no tiene por qu coincidir necesariamente con el nombre de la persona fsica
empresario o la razn o denominacin social de la persona jurdica45.

40 Vid. GMEZ MONTERO, J., Rgimen transitorio de los rtulos de establecimiento; ponencia presentada en el
Seminario sobre la nueva ley de marcas, organizado por la OEPM y la Escuela de Organizacin Industrial en
Madrid, los das 17 y 18 de diciembre de 2001, pg. 2 (disponible en http://www.oepm.es/internet/noticias/
primera.htm).
41 Actos de confusin.- Se considera desleal todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin con
la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
El riesgo de asociacin por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestacin es suficiente
para fundamentar la deslealtad de una prctica.
42 Explotacin de la reputacin ajena.- Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio
o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas
acompaados de la indicacin acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como
<modelo>, <sistema>, <tipo>, <clase> y similares.
43 Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal. BOE de 11 de enero de 1991.
44 Clusula general.- Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias
de la buena fe.
45 Cfr. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., Introduccin a las marcas y otros signos distintivos en el trfico
econmico, Aranzadi, Navarra, 2002, pg. 232.

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS

177

Las normas de la ley relativas a las marcas gozan, en relacin con el nombre
comercial, de un carcter supletorio, al considerarlas el artculo 87.3 aplicables al
nombre comercial, salvo disposicin en contrario y en la medida en que no sean
incompatibles con su propia naturaleza. No existe, por otra parte, un equivalente al
artculo 79 de la ley de 1988, que permita transmitir el nombre comercial
nicamente con la totalidad de la empresa.
Voces autorizadas46 han cuestionado la pervivencia de la proteccin registral de
los nombres comerciales, que tena sentido cuando slo estaba previsto el registro
de marcas de fbrica, es decir, de marcas aplicables a los productos. Hoy en da,
admitidas las marcas de servicios, la actividad de cualquier empresario puede
protegerse con suficientes garantas por medio de marcas de este tipo, por lo que
bien pudiera suprimirse la proteccin registral para los nombres comerciales, del
mismo modo que se ha hecho con respecto a los rtulos de establecimiento.

10. DENOMINACIN SOCIAL Y SIGNOS DISTINTIVOS


La denominacin social es el nombre que identifica a una sociedad. Permite
distinguirla de las dems personas jurdicas e identificarla en el trfico jurdico
como titular de derechos y obligaciones. Para que pueda cumplir adecuadamente
su funcin la legislacin prohbe que las denominaciones sociales de dos sociedades
diferentes sean idnticas, si bien la identidad no se entiende de manera totalmente
inflexible y comprende tambin las variaciones mnimas47. Las denominaciones
sociales se inscriben en el Registro Mercantil Central.
La marca y el nombre comercial distinguen productos o servicios en el mercado
de una empresa de los de otra o identifican una empresa en el trfico mercantil
distinguindola de las dems. En este caso, para que desarrollen de forma adecuada
su funcin, es necesario impedir el registro (en la Oficina Espaola de Patentes y
Marcas) no slo de los signos idnticos, sino tambin de aquellos que puedan
inducir a confusin.
La existencia de dos registros distintos y de criterios de identidad/confusin
diferentes para las denominaciones sociales y los nombres comerciales han
provocado ciertas disfunciones y dificultades que reclamaban la intervencin del

46 Vid. idem, pg. 24 y MASSAGUER, J., La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas: principios y clave,
pgs. 1-63, pg. 6, en VV.AA., El nuevo derecho de marcas, Comares, Granada, 2002.
47 Artculos 407 y 408 del Reglamento del Registro Mercantil (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. BOE de
31 de julio de 1996).

178

VNIVERSITAS

legislador. La necesidad de una regulacin adecuada era tanto ms urgente en cuanto


las denominaciones sociales han rebasado su genuina funcin de identificacin de
las personas jurdicas en el trfico jurdico, siendo utilizados como identificadores
de un operador en el mercado, o de la actividad, los productos o los servicios de tal
operador48.
La ley de marcas ha tratado de mitigar los conflictos, al disponer en su disposicin
adicional decimocuarta que:
los rganos registrales competentes para el otorgamiento o verificacin de
denominaciones de personas jurdicas denegarn el nombre o razn social solicitado si
coincidiera o pudiera originar confusin con una marca o nombre comercial notorios o
renombrados en los trminos que resultan de esta ley, salvo autorizacin del titular de
la marca o nombre comercial.

La previsin del legislador es realmente de sentido comn cuando se trate de


una marca renombrada, pero suscita mayores reparos en relacin con las marcas
notorias, como se ha encargado de subrayar un registrador mercantil:
A la inexistencia de un registro oficial de marcas y nombres comerciales notorios a los
que pueda dirigirse una consulta previa, se une el desconocimiento del Registro Mercantil
Central en la fase de peticin del nombre social, del futuro objeto o actividad social de
la entidad cuya constitucin se pretende, por lo que difcilmente pueden entrar en juego
los principios recogidos en el artculo 34 de la nueva ley de marcas, tendentes a conferir
a sus titulares un derecho exclusivo tal, que impida la confusin, el uso o
aprovechamiento indebidos por terceros, de signos idnticos o semejantes para productos
o servicios idnticos o semejantes49.

La proteccin de la marca frente a la denominacin social se refuerza en la


disposicin adicional decimosptima de la ley, que prev la disolucin de pleno
derecho de la sociedad cuando la sentencia por violacin del derecho de marca
impusiera el cambio de denominacin social y ste no se efectuara en el plazo de
un ao. En estos casos, el registrador mercantil proceder de oficio a practicar la
cancelacin.

48 Vid. MASSAGUER, J., La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas: principios y claves, pgs. 1-63, pg. 6,
en VV.AA., El nuevo derecho de marcas, Comares, Granada, 2002, pg. 13.
49 Cfr. BENAVIDES DEL REY, J.L., (Registrador mercantil central), Marcas y denominaciones sociales, ponencia
presentada en el Seminario sobre la nueva ley de marcas, organizado por la OEPM y la Escuela de Organizacin
Industrial en Madrid, los das 17 y 18 de diciembre de 2001, pg. 5 (disponible en http://www.oepm.es/
internet/noticias/primera.htm).

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS

179

No son slo las marcas las que reciben proteccin frente a las denominaciones
sociales, sino que stas tambin resultan tuteladas, al prohibirse en el artculo 9
que se registre como marca, sin la debida autorizacin, la denominacin social de
una persona jurdica que antes de la fecha de presentacin o prioridad de la marca
solicitada identifique en el trfico econmico a una persona distinta del solicitante
si, por ser idntica o semejante a la denominacin social y por ser idntico o similar
su mbito de aplicacin, existe un riesgo de confusin en el pblico. Ahora bien, el
titular de la denominacin social habr de probar su uso o conocimiento notorio en
el conjunto del territorio nacional. Segn GARCA VIDAL50, de la diccin literal del
precepto se colige que el adjetivo notorio se refiere slo al conocimiento (de lo
contrario debera hablarse de uso o conocimiento notorios), por lo que el uso no
ha de ser necesariamente notorio. En definitiva, habr que probar el uso en el
conjunto del territorio nacional o, alternativamente, el conocimiento notorio en el
conjunto del territorio nacional.
Por ltimo, y como clusula de cierra del sistema, la ley insta al gobierno a
remitir al Congreso de los diputados, en el plazo oportuno y tras los estudios y
consultas que fueren necesarios, un proyecto de ley sobre el rgimen de las
denominaciones sociales de las entidades jurdicas (disposicin adicional
decimoctava).

11. OTROS ASPECTOS RELEVANTES


No quisiramos finalizar esta colaboracin sin sealar, siquiera de forma sucinta,
otros aspectos relevantes de la nueva ley de marcas:
1. La Directiva51 ha influido determinantemente en la incorporacin de la figura
de la prescripcin por tolerancia52 y en el reforzamiento de la obligacin de uso
de la marca y de las sanciones por su incumplimiento53.

50 Vid. La denominacin social en la ley de marcas de 2001, Actas de derecho industrial y derecho de autor,
2001, t. XXII, pgs. 57-77, pg. 61.
51 Artculos 9, 10, 11 y 12 . Vid tambin los artculos 15, 50 y 53 del Reglamento.
52 El artculo 52.2 manifiesta que el titular de un derecho anterior que haya tolerado el uso de una marca
posterior registrada durante un perodo de cinco aos consecutivos con conocimiento de dicho uso no podr
solicitar en lo sucesivo la nulidad de la marca posterior ni oponerse al uso de la misma basndose en dicho
derecho anterior para los productos o los servicios para los cuales se hubiera utilizado la marca posterior,
salvo que la solicitud de sta se hubiera efectuado de mala fe, en cuyo caso la accin ser imprescriptible. En
el supuesto contemplado en este apartado, el titular de la marca posterior no podr oponerse al uso del
derecho anterior, a pesar de que ese derecho ya no pueda invocarse contra la marca posterior.
53 La obligacin de uso de la marca se refleja en el artculo 39 de la ley, que afirma que si en el plazo de cinco
aos contados desde la fecha de publicacin de su concesin, la marca no hubiera sido objeto de un uso

180

VNIVERSITAS

2. La ley establece el principio de la buena fe registral, disponiendo la nulidad


absoluta del registro de una marca, cuando la solicitud en la que se bas dicho
registro hubiera sido presentada de mala fe (artculo 51.1 b)54.
3. La Oficina Espaola de Patentes y Marcas no realiza un examen de oficio de las
prohibiciones relativas del registro de marca (s el de las prohibiciones absolutas),
pero debe comunicar la publicacin de la solicitud, a efectos simplemente
informativos, a los titulares de los signos anteriores registrados o solicitados
que hubieran sido detectados como consecuencia de una bsqueda informtica
realizada por la oficina (artculo 18.4).
4. Constituye una novedad de la ley de 2001 la incorporacin de la figura de la
restitutio in integrum55, que logra evitar que por la inobservancia de un plazo
se produzca la prdida de un derecho, si el interesado demuestra haber actuado
con la diligencia debida56.
5. En la lnea de adaptacin del derecho de marcas a los nuevos tiempos, el artculo 34
prohbe utilizar en redes de comunicacin telemtica o como nombre de dominio:
cualquier signo idntico a la marca registrada para productos o servicios
idnticos a aquellos para los que la marca est registrada;
cualquier signo que por ser idntico o semejante a la marca registrada y por
ser idnticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de
confusin del pblico; el riesgo de confusin incluye el riesgo de asociacin
entre el signo y la marca;
efectivo y real en Espaa para los productos o servicios para los cuales est registrada, o si tal uso hubiera
sido suspendido durante un plazo ininterrumpido de cinco aos, la marca quedar sometida a las sanciones
previstas en la presente ley, a menos que existan causas justificativas de la falta de uso. El artculo 55 indica
en su letra c) que se declarar la caducidad de la marca y se proceder a cancelar el registro cuando no hubiera
sido usada conforme al artculo 39 de la ley.
54 El artculo 3.2 de la Directiva indica que cualquier Estado miembro podr prever que el registro de una marca
sea denegado o, si est registrada, que pueda declararse su nulidad, cuando la solicitud de registro de la marca
haya sido hecha de mala fe por el solicitante.
El artculo 51.1 del RMC establece que se declarar la nulidad de una marca comunitaria cuando al presentar
la solicitud de la marca el solicitante hubiera actuado de mala fe.
55 El artculo 25 apunta que el solicitante o el titular de una marca o cualquier otra parte en un procedimiento
ante la OEPM que, aun habiendo demostrado toda la diligencia requerida por las circunstancias, no hubiera
podido respetar un plazo con respecto a dicha oficina, ser, previa solicitud, restablecido en sus derechos si la
imposibilidad hubiera tenido como consecuencia directa, en virtud de las disposiciones de esta ley o de su
Reglamento, la prdida de un derecho. La disposicin adicional sptima extiende el restablecimiento de
derechos proclamado por el artculo 25 a las patentes, modelos de utilidad, topografas de los productos
semiconductores y modelos y dibujos industriales y artsticos, en todo aquello que no sea incompatible con
su propia naturaleza.
56 Cfr. Exposicin de Motivos.

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE MARCAS

181

cualquier signo idntico o semejante a la marca registrada para productos o


servicios que no sean similares a aquellos para los que est registrada la
marca, cuando sta sea notoria o renombrada en Espaa y con la utilizacin
del signo realizada sin justa causa se pueda indicar una conexin entre dichos
bienes o servicios y el titular de la marca o, en general, cuando ese uso
pueda implica un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carcter
distintivo o de la notoriedad o renombre de dicha marca registrada.
6. El artculo 43 reconoce la importancia de la funcin indicadora de la calidad y
la funcin condensadora del goodwill que la marca desempea57, considerando
indemnizable el perjuicio causado al prestigio o reputacin de la marca por el
infractor, especialmente, por una realizacin defectuosa de los productos
ilcitamente marcados o una presentacin inadecuada de aqulla en el mercado.
7. El artculo 43.5 permite obtener una indemnizacin sin necesidad de probar los
daos o perjuicios ocasionados por la violacin (prueba que puede conllevar un
alto grado de dificultad), al establecer que el titular de la marca cuya violacin
hubiera sido declarada judicialmente tendr, en todo caso y sin necesidad de
prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnizacin de daos y
perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con
los productos o servicios ilcitamente marcados.
8. Se contempla, en lo concerniente a las acciones que puede ejercer el titular, la
destruccin o cesin con fines humanitarios, si fuere posible, a eleccin del
actor, y a costa siempre del condenado, de los productos ilcitamente identificados
con la marca que estn en posesin del infractor (artculo 41.1 d).
9. Desaparece la figura de la marca derivada58 y de la ampliacin de marca, en
armona con los sistemas mayoritarios de nuestro entorno comunitario59. La
exposicin de motivos declara que la proteccin que estas modalidades
otorgaban se logra de modo ms simple y con igual alcance mediante el registro
de una nueva marca, en la que manteniendo el distintivo principal, se incorporen
nuevos elementos distintivos de carcter accesorio, para el caso de las marcas
derivadas, o mediante la solicitud de los nuevos productos o servicios a que se
quiere extender la marca registrada, en el caso de la ampliacin de marca60.
57 Vid. FERNNDEZ-NVOA, C., Tratado sobre derecho de marcas, Marcial Pons, 2001, pg. 56 y sigs., y AREN
LALN, M., En torno a la funcin publicitaria de la marca, Actas de derecho industrial y derecho de autor,
1982, t. VIII, pgs. 57-83.
58 Sobre la marca derivada, vid. AREN LALN, M., El cambio de forma de la marca. Contribucin al estudio de
la marca derivada, Publicaciones de la Obra Social Caixa Galicia, 1985.
59 Cfr. Exposicin de Motivos.
60 Segn el artculo 33, la marca no se modificar en el registro durante el perodo de vigencia, ni tampoco
cuando se renueve. No obstante, si la marca incluye el nombre y la direccin del titular, toda modificacin o

182

VNIVERSITAS

10.La ley ha prestado atencin a las tecnologas de la Sociedad de la Informacin.


As, por ejemplo, se prev la notificacin por va electrnica61, la puesta a
disposicin del pblico del Boletn Oficial de la Propiedad Industrial en soporte
informtico que haga posible su lectura62, y se reduce el importe de las tasas de
solicitud de registro, divisin de la solicitud y de renovacin en un 15% cuando
los interesados presenten dichas solicitudes en soporte magntico o por medios
telemticos63.
12. ANEXO: DIRECCIONES DE INTERNET
Y REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
Algunos enlaces interesantes:
http://www.europa.eu.int/: pgina oficial de la Unin Europea.
http://www.curia.eu.int/: pgina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con el texto
ntegro de las sentencias de los ltimos aos.
http://oami.eu.int/es/: Oficina de Armonizacin del Mercado Interior (Alicante).
http://www.oepm.es/: Oficina Espaola de Patentes y Marcas. Incluye la normativa sobre propiedad
intelectual.
http://www.boe.es/: Boteln Oficial del Estado (Espaa).
http://www.usc.es/idius/: Instituto de Derecho Industrial de la Universidad de Santiago de Compostela.

Algunos manuales para acercarse al derecho Mercantil espaol:


BROSETA PONT, MANUEL (actualizado por MARTNEZ SANZ, FERNANDO), Manual de derecho mercantil
(dos tomos), Tecnos, 11 ed., Madrid, 2002.
JIMNEZ SNCHEZ, GUILLERMO (coordinador), Derecho mercantil (dos tomos), Ariel Derecho, 7 ed., 2002.
SNCHEZ CALERO, FERNANDO (revisado con la colaboracin de JUAN SNCHEZ-CALERO GUILARTE),
Instituciones de derecho mercantil (dos tomos), McGraw Hill, 25 ed., Madrid, 2003.
URA, RODRIGO, Derecho mercantil (actualizado por MARA LUISA APARICIO), Marcial Pons, 28 ed.,
Madrid/Barcelona, 2002.
VICENT CHULI, FRANCISCO, Introduccin al derecho mercantil, Tirant lo Blanch, 15 ed., Valencia, 2002.

supresin de stos que no afecte sustancialmente a la identidad de la marca tal como fue registrada
originariamente, podr registrarse a instancia del titular. Vid., en idntico sentido, el artculo 48 del Reglamento
de la marca comunitaria.
61 El apartado tercero del artculo 29 prev que cuando el interesado as lo solicite, las notificaciones se realizarn
mediante publicacin en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial, mediante telefax, mediante correo
electrnico, o por cualquier otro medio tcnico del que disponga la Oficina Espaola de Patentes y Marcas.
62 Disposicin adicional sexta.
63 Disposicin adicional octava.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

183

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES


EN EL CDIGO CIVIL DE 1984
Carlos Crdenas Quirs*

RESUMEN
En el presente estudio, el autor se refiere a algunas reformas propuestas al
Cdigo Civil peruano de 1984 en materia de derecho de obligaciones,
presentadas a la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de dicho pas, de
la cual es integrante.
En el primer captulo, el autor se refiere a algunas precisiones relacionadas
con la organizacin sistemtica del Cdigo, que segn afirma, es una de las
reformas que deben hacerse. Los temas que propone reorganizar, tiene que
ver con el concepto de obligacin, clases, efectos y responsabilidad civil,
entre otros.

Fecha de recepcin: 25 de abril de 2003.

En el segundo captulo Precisiones terminolgicas, el autor analiza algunas


calificaciones impropias contenidas en el Cdigo vigente indicando las
precisiones que considera, deben introducirse.

En la tercera parte se describen algunas materias que se propone sean objeto


de regulacin, tales como las obligaciones con prestaciones de dar bienes
fungibles; las mejoras naturales y artificiales que pueden incorporarse al bien
objeto de la prestacin de dar; entre el momento de contraerse la obligacin
y hasta la entrega del bien; la obligacin con prestacin subsidiaria; la
obligacin propiamente mancomunada; las obligaciones disyuntivas o
subjetivamente alternativas.
Finalmente, en el cuarto captulo, indica el autor, algunas propuestas
especficas de reforma, relacionadas con: la eleccin en el mbito de las
obligaciones con prestacin de dar un bien incierto y con prestaciones

Catedrtico de derecho civil, Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de Lima.

184

VNIVERSITAS

alternativas; la duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa;


responsabilidad por incumplimiento en las obligaciones indivisibles y
solidarias; reglas aplicables cuando la obligacin es indivisible y solidaria;
presuncin de solidaridad pasiva; constitucin en mora en la deuda y crdito
solidarios; suspensin y renuncia de la prescripcin en la deuda y crdito
solidarios; unificacin del rgimen de los intereses por mora en defecto de
pacto; pago por consignacin; dacin en pago; condonacin y mora.
El estudio est soportado adems, en citas de doctrinantes de diferentes
latitudes y referencias a legislaciones extranjeras, como es el caso de los
cdigos civiles francs, brasileo, chileno, colombiano, ecuatoriano,
uruguayo, espaol, alemn, argentino, italiano de 1942, venezolano de 1942,
portugus de 1967, boliviano de 1975, paraguayo de 1987, Cdigo libans
de las obligaciones y de los contratos, los cdigos mexicanos, como los del
distrito federal, Quintana Roo y Jalisco, Costa Rica, Guatemala, Bolivia,
cdigos civiles de Per de 1936 y 1984.
Palabras clave: Cdigo Civil de Per de 1984, derecho de obligaciones,
derecho de contratos, responsabilidad civil, Comisin reformadora del Cdigo
Civil.

ABSTRACT
In this paper, the author refers to some proposals pursuing the reform of the
Obligations Chapter of the Peruvian Civil Code of 1984 presented before
the Commission for the Reform of the Civil Code of this country. The author
belongs to that commission.
In the first chapter, the author refers to some issues associated to the structure
of the code, one of the changes that should be made in it. The author proposal
includes changes of topics such as the obligation concept, types of obligation,
effects and torts among others.
In the second chapter, Precisions of Terminology, the author points out
some inappropriate qualifications inside the Code indicating the issues
that should be introduced.
In the third part the paper stands for some topics that should be regulated,
such as obligations with responsibility of give fungible goods; natural and
artificial benefits that can be incorporated to the goods of the obligation
duty of give; among the moment of the agreement until the confer of the
good; the obligation with a subsidiary duty; the mutuality of one the parts of
the obligation; the subjective-alternative obligations.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

185

Finally, in the fourth chapter, the author presents some propositions of reform
about the election in the focus of the obligations with the duty of give an
uncertain good and with alternative duties; the doubt among facultative and
alternative obligations; the liability for the default on indivisible and solidary
obligations; applicable rules to indivisible and solidary obligations;
presumption of passive solidarity; credit default and solidary credit;
suspension and disclaimer of time of a debt and solidary credit; unification
of the interest rates in credit default; pay by deposit; payment by giving
goods; remission and default.
The paper is also supported by citation of multiple authors from different
places and references to foreign legislation as in the case of the Civil Codes
form France, Brazil, Chile, Colombia, Ecuador Uruguay, Spain, Germany,
Argentina, Italy (1942), the Venezuelan from 1942, from Portugal of 1967,
Bolivian from 1975, Paraguayan form 1987, from the Lebanese Code of
Obligations and Contracts, the Mexican Codes such as the one of the Federal
District, Quintana Roo and Jalisco, Costa Rica, Guatemala, Bolivia and
Civil Codes from Peru of 1936 and 1984.
Key words: Peruvian Civil Code of 1984, Obligations, Contracts, Torts,
Commission for the Reform of the Civil Code

SUMARIO
RESUMEN
INTRODUCCIN
I.
ORGANIZACIN SISTEMTICA
II.

PRECISIONES TERMINOLGICAS

III.

MATERIAS NUEVAS QUE SE PROPONE NORMAR

IV.
4.1.

ALGUNAS PROPUESTAS ESPECFICAS DE REFORMA


La eleccin en el mbito de las obligaciones con prestacin de dar un bien
incierto y con prestaciones alternativas
La duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa
Responsabilidad por incumplimiento en las obligaciones indivisibles y
solidarias
Reglas aplicables cuando la obligacin es indivisible y solidaria
Presuncin de solidaridad pasiva

4.2.
4.3.
4.4.
4.5.

186

VNIVERSITAS

4.6.
4.7.
4.8.
4.9.
4.10.
4.11.
4.12.
4.13

Constitucin en mora en la deuda y crdito solidarios


Suspensin y renuncia de la prescripcin en la deuda y crdito solidarios
Unificacin del rgimen de los intereses por mora en defecto de pacto
Pago por consignacin
Dacin en pago
Condonacin
Mora
La pena obligacional

V.

CONCLUSIN

INTRODUCCIN
En noviembre de 1994, cumplidos diez aos de la vigencia del Cdigo Civil, mediante
la Ley 26394, modificada por la Ley 26673 de octubre de 1996, se dispuso la
constitucin de una comisin encargada de elaborar un anteproyecto de ley de reforma
del Cdigo Civil. La Comisin est integrada por cinco representantes del poder
legislativo, uno de los cuales la preside, y ocho representantes del poder ejecutivo.
Corresponde a dicha comisin evaluar los aciertos y defectos del Cdigo Civil
de 1984, con el objeto de mantener los primeros y enmendar los segundos.
En las lneas que siguen voy a ocuparme de algunas de las reformas que en mi
opinin deben introducirse al Cdigo en materia de derecho de obligaciones, las
que constan en el documento de trabajo que he preparado para su revisin por
encargo de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil que integro.
I. ORGANIZACIN SISTEMTICA
El libro de Obligaciones cuenta actualmente con dos secciones que se ocupan de
las modalidades y de los efectos de las obligaciones, respectivamente.
Como consecuencia del debate producido en el pleno de la Comisin
Reformadora acerca del proyecto de modificaciones a la seccin primera del libro
VII dedicada a las normas sobre el contrato en general, se ha acordado trasladar
la mayor parte de los artculos contenidos en el ttulo III Objeto del contrato
de dicha seccin, a una nueva seccin del libro de Obligaciones, que ser la primera
y que estar referida a disposiciones generales.
All quedarn incluidas las normas relativas a los requisitos de la obligacin, de
la prestacin y de su objeto, el arbitrio de un tercero, los bienes que pueden ser

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

187

objeto de la prestacin de dar y la responsabilidad patrimonial genrica del deudor.


Igualmente se incorpora un artculo que contiene una definicin de la obligacin y
otro que precisa cules son las fuentes de las obligaciones, en los siguientes trminos:
Artculo 1131-A. La obligacin es la relacin jurdica de carcter patrimonial en virtud
de la cual el acreedor tiene derecho a exigir al deudor la ejecucin de una prestacin
que puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
La prestacin, aunque no tenga contenido econmico, debe corresponder a un inters
del acreedor merecedor de proteccin legal.
Artculo 1131-B. Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos, de la gestin de
negocios, del enriquecimiento sin causa, de la promesa unilateral, de los daos por los
que se haya de responder extracontractualmente y de cualquier hecho o acto al que la
ley atribuya tal efecto.

En la seccin segunda del libro, que actualmente es la primera y que propongo


se denomine Clases de obligaciones, se regulan los distintos tipos de obligaciones:
segn su contenido, con pluralidad de prestaciones y con pluralidad de sujetos, as
como el reconocimiento de deuda y la trasmisin de obligaciones.
En la seccin tercera, actualmente la segunda, se regulan los efectos de las
obligaciones.
Finalmente, en la seccin cuarta, que tambin es nueva, se desarrolla lo referido
a la responsabilidad civil. En la subcomisin correspondiente se ha acordado, en
principio, reunir el tratamiento ambos tipos de responsabilidad y ubicar la cuestin
en el libro de Obligaciones. En tal sentido, la nueva seccin cuarta incluir, en
primer trmino, las disposiciones comunes a ambas modalidades de responsabilidad;
en segundo lugar, la inejecucin de obligaciones, que comprender disposiciones
generales, as como el tratamiento de la mora y la pena obligacional; y, finalmente,
la responsabilidad extracontractual. Una ltima cuestin a considerar acerca de la
organizacin sistemtica del libro es la referida al lugar que finalmente debern
ocupar el denominado pago indebido y a la transaccin.
La figura denominada impropiamente pago indebido est inadecuadamente
ubicada en el Cdigo. Lo caracterstico de ella es el desplazamiento patrimonial de
lo que no se debe o por quien no debe o a quien no se debe y la consiguiente
obligacin de restituir. No hay propiamente pago, pues ste importa necesariamente
la existencia de una relacin obligatoria vlida y vigente y la ejecucin de la
prestacin debida. Si se entrega algo no debido, ya sea porque nunca se debi o
porque la obligacin qued extinguida oportunamente por efecto del pago, o por
quien no debe, creyendo deber y no como tercero, o a quien no tiene la
condicin de acreedor, asumindolo errneamente como tal, no se est extinguiendo

188

VNIVERSITAS

ninguna obligacin. Qu razn hay entonces para ubicar el tema dentro del captulo
del pago?
Convengo plenamente con MOISSET DE ESPANS1, en el sentido de que nos
encontramos frente a una verdadera fuente de obligaciones y, por tanto, que la
figura debe estar ubicada junto con las dems fuentes de las obligaciones, con una
denominacin distinta para lo cual propongo la de desplazamiento patrimonial
indebido , y como una seccin autnoma, la quinta, despus del enriquecimiento
sin causa y antes de la promesa unilateral.
En cuanto respecta a la transaccin, es efectivamente un medio de extincin
de obligaciones?
El Cdigo Civil de 1936, siguiendo a los cdigos argentino y brasileo de 1916,
regul la transaccin entre los medios de extincin de obligaciones, lo que se
mantiene en el Cdigo de 1984. El Cdigo de 1852, en cambio, consider a la
transaccin entre los contratos tpicos. Esa es la tendencia mayoritaria consagrada
en cdigos como el francs, chileno, colombiano, ecuatoriano, uruguayo, espaol,
alemn, mexicano del distrito federal, italiano de 1942, venezolano de 1942,
portugus de 1967, boliviano de 1975 y paraguayo de 1987.
No puedo dudar de que la transaccin, en algn caso, porque as lo deciden las
partes, produzca como efecto la extincin de la relacin obligatoria sobre la cual
vers la cuestin dudosa o litigiosa. Pero de all llevar las cosas a sostener que es la
consecuencia natural e inevitable de toda transaccin parece un exceso.
La transaccin es un contrato que tiene por propsito acabar con una controversia
existente entre las partes y que es materia o no de un proceso judicial, como ocurre
tambin con el llamado convenio arbitral. Ambos con contratos mediante los cuales
se define una controversia jurdica. Empero, cabe diferenciar ambas figuras, pues
mientras en la primera, la solucin de la discrepancia se produce como consecuencia
de las concesiones que las propias partes se hacen recprocamente (autocomposicin
del conflicto), en la segunda, tal solucin se alcanza por obra de un tercero, el
rbitro, que es nombrado voluntariamente por las partes y a cuya decisin, que
tiene carcter vinculante, se someten stas (heterocomposicin del conflicto).
En la transaccin, entonces, a lo que se pone fin, lo que se extingue, es
propiamente la discrepancia suscitada entre las partes y no necesariamente la
relacin obligatoria, de la cual un determinado aspecto suscit el conflicto.

MOISSET DE ESPANS, Repeticin del pago indebido y sus efectos respecto a terceros en Per y Argentina,
en: Thmis. Revista de derecho, segunda poca, n 23, Lima, 1992, pgs. 55 a 68.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

189

En este orden de ideas, considero que el tratamiento de la materia debiera pasar


a formar parte de la seccin segunda del libro de Fuentes de las obligaciones,
ubicando el articulado en el lugar que antes ocupaban la clusula compromisoria y
el compromiso arbitral, esto es, en el ttulo XI.

II. PRECISIONES TERMINOLGICAS


No obstante que se reconoce que con propiedad en el libro VI se debera hacer
referencia a la relacin obligatoria antes que a la obligacin, se mantiene en la
propuesta el uso de esta ltima expresin, pero entendida, en palabras de LUIS DEZ
PICAZO, como la
relacin jurdica compleja que liga a los sujetos que en ella se encuentran y que
constituye un cauce de realizacin de finalidades sociales o econmicas en torno a
determinados intereses lcitos y tutelados por el ordenamiento jurdico. Es la total relacin
jurdica que liga a los sujetos para la realizacin de una determinada funcin econmicosocial en torno al inters protegido. (...) De este carcter de totalidad que se asigna a la
relacin obligatoria deriva el que todos los derechos, deberes, facultades, titularidades
o cargas de los sujetos se encuentren, en cada momento, orgnicamente agrupados en
torno a la relacin2.

En cambio, s se plantea corregir conceptos como obligaciones de dar, hacer y


no hacer, que obvian considerar a la prestacin en tanto contenido de la relacin
obligatoria, como el comportamiento al cual se encuentra sujeto el deudor y que
se traduce precisamente en un dar, hacer o no hacer. Por ello se emplea en su lugar
los trminos obligaciones con prestacin de dar, hacer y no hacer.
Vinculado con lo anterior, a propsito de los incisos 1, 3 y 5 del artculo 1138,
referidos a la imposibilidad sobreviniente de la prestacin de dar por culpa del
deudor, del acreedor o sin culpa de las partes, respectivamente, as como de los
artculos 1154, 1155 y 1156, que se ocupan de la imposibilidad sobreviniente de la
prestacin de hacer, en los mismos supuestos, se suprime la indicacin de que en
tales casos se resuelve la obligacin del deudor, que es la terminologa que el
Cdigo utiliza inadecuadamente, pues de lo que queda liberado el deudor es de la
ejecucin de la prestacin a su cargo, precisamente por haberse hecho imposible
por causas atribuibles o no a las partes.
Igualmente con una calificacin impropia, el Cdigo se refiere a las obligaciones
que denomina facultativas, en las que no precisamente queda a la discrecionalidad
2

DEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. II, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pg. 127.

190

VNIVERSITAS

del deudor cumplirla o no, como pudiera derivarse de la literalidad de la expresin


facultativa que emplea, sino que en ellas el deudor dispone ms bien de la facultad
de cumplir la prestacin debida que el Cdigo llama equivocadamente
principal mediante una prestacin distinta, a la que procede calificar como
solutoria o facultativa, antes que accesoria, que es la que le atribuye el Cdigo
vigente. De all que en la propuesta, siguiendo a KARL LARENZ3, se denomine a este
tipo de obligaciones como con facultad de sustitucin.
Ahora bien, el Cdigo, utilizando una terminologa inapropiada, se refiere a las
obligaciones parciarias llamndolas equivocadamente mancomunadas. Este es
un defecto del que padece la generalidad de cdigos. Ello se corrige en la propuesta,
consagrando la denominacin correcta de obligaciones parciarias.
Igualmente se enmienda la expresin reconocimiento de obligaciones, que se
sustituye por reconocimiento de deuda, que es tcnicamente la que corresponde.
Se hace lo mismo con la denominacin inters compensatorio, que de hecho
se confunde con los daos compensatorios, sustituyndola por la de inters
retributivo, as como con la expresin inters convencional, que es remplazada
por inters voluntario, en la medida en que, como expresa de RUGGIERO4,
los intereses pueden derivar de contrato, pero tambin de disposicin testamentaria;
por esto sera ms propia la denominacin de voluntarios.

Se corrige tambin la referencia al dao moral del artculo 1322, que se sustituye
por dao a la persona aun cuando particularmente prefiero la expresin dao
subjetivo por las razones que tengo expresadas en otro lugar5: con el objeto de
armonizar su texto con la redaccin del artculo 1985 del Cdigo. Adicionalmente,
en lugar de la expresin resarcimiento, que hace referencia a indemnizacin
compensatoria, se incorpora en el artculo 1322 el vocablo reparacin.
Como expresa FERNNDEZ SESSAREGO6,
en mrito a la precisa significacin jurdica que se otorga a la expresin resarcimiento,
que conlleva una significacin tradicionalmente pecuniaria, acudimos al verbo reparar,
3

LARENZ KARL, Derecho de obligaciones, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pgs. 171-173.

DE RUGGIERO, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, Instituto Editorial Reus, Centro de Enseanza y
Publicaciones S.A., traduccin de la 4 edicin italiana, anotada y concordada con la legislacin espaola por
RAMN SERRANO SUER y JOS SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Madrid, 1944, pg. 54.

CRDENAS QUIRS, CARLOS, Apuntes sobre el denominado dao a la persona, en: Estudios de derecho privado
(reflexiones de un tiempo), vol. I, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, pgs. 116 a 119.

FERNNDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990,
pg. 302.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

191

en su concreta acepcin de desagraviar, satisfacer al ofendido, para referirnos


especficamente a la indemnizacin de las consecuencias de un dao no patrimonial a
la persona. Esta ltima significacin permite distinguir este peculiar tipo de
indemnizacin de aquel otro de carcter patrimonial, ya que alude a la amplia posibilidad
de desagraviar o satisfacer a la vctima por cualquier medio idneo, sin que ello comporte
una proporcionalidad entre el resarcimiento en dinero y el dao irrogado.

Finalmente, para concluir este punto dedicado a las cuestiones terminolgicas,


corresponde indicar que el Cdigo Civil utiliza indistintamente las expresiones
obligaciones con clusula penal, clusula penal y pena. La primera,
obligaciones con clusula penal, hace referencia a aquella obligacin cuyo
cumplimiento se busca asegurar con la pena. La segunda, clusula penal, alude a
la estipulacin accesoria pactada conjuntamente con la obligacin principal y que
contiene la pena. Sin embargo, sta puede ser estipulada tambin por acto posterior
a la obligacin, en forma separada, si bien con vinculacin directa con la obligacin
principal que respalda, en cuyo caso referirse a ella como clusula penal no es
correcto. La tercera, pena, tiene mltiples acepciones y no cabe identificar su sentido
salvo dentro de un contexto en el que se utilicen los otros vocablos y pueda aparecer
como sinnimo.
Por lo expuesto, en mi opinin es ms propio hablar de pena obligacional,
expresin que estar referida al mecanismo compulsivo derivado de una relacin
obligatoria, con origen voluntario o legal, constituido por una prestacin de dar,
hacer o no hacer que el deudor se obliga a ejecutar en caso de inejecucin total o de
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin principal.
III. MATERIAS NUEVAS QUE SE PROPONE NORMAR
El Cdigo brinda una regulacin muy minuciosa de las obligaciones con prestacin
de dar bienes inciertos, cuya individualizacin se produce mediante la eleccin,
pero no se ocupa de las obligaciones con prestacin de dar bienes fungibles, no
obstante su utilizacin frecuente en la prctica, y donde la eleccin est descartada
por la propia naturaleza de los bienes. Ambos tipos integran la categora de las
obligaciones con prestacin de dar bienes genricos. En el proyecto se considera el
tratamiento de dicha materia.
Tambin se propone la regulacin del asunto relativo a las mejoras naturales y
artificiales que pueden incorporarse al bien objeto de la prestacin de dar, entre el
momento de contraerse la obligacin y hasta la entrega del bien. Es de advertir que
esta cuestin estuvo considerada en el proyecto de Cdigo Civil de la Comisin
Reformadora de 1981 en el libro de Obligaciones, siendo el caso que la Comisin
Revisora decidi trasladar su tratamiento al libro de Derechos reales, para finalmente
olvidarse de contemplarla en la versin final del Cdigo Civil.

192

VNIVERSITAS

Algo semejante a lo que ocurre con las obligaciones con prestacin de dar bienes
fungibles se presenta respecto de las obligaciones con pluralidad de prestaciones.
A propsito de ellas, el Cdigo se ocupa slo de las obligaciones llamadas
alternativas y facultativas ms bien con facultad de sustitucin, brindndoles
una regulacin muy prolija. Sin embargo, ha omitido toda referencia a las
obligaciones con prestaciones conjuntivas y a las obligaciones con prestacin
subsidiaria.
Acerca de las primeras, no deja de ser curioso el hecho de que los cdigos
civiles omitan por regla general su regulacin, constituyendo excepciones el Cdigo
libans de las obligaciones y de los contratos (artculos 54 y 55) y los cdigos
mexicanos, como los del distrito federal (artculo 1961), Quintana Roo (artculo
2478) y Jalisco (artculo 1880). Sin embargo, en tales casos, las normas se limitan
a definir la figura o a sealar la necesidad de que el deudor ejecute todas las
prestaciones para quedar liberado, omitiendo pronunciarse sobre aspectos de mucha
mayor relevancia, como por ejemplo, los referidos a la imposibilidad sobreviniente
de una o ms prestaciones, por culpa del deudor, del acreedor o sin culpa de las
partes, y, particularmente, si ello afecta o no el cumplimiento de la o las restantes
prestaciones. Es necesario que el Cdigo resuelva algo sobre el particular, lo que
ha sido contemplado en el proyecto.
En cuanto atae a la obligacin con prestacin subsidiaria, la propuesta indica
lo siguiente:
Artculo 1171-A. En la obligacin con prestacin subsidiaria, la imposibilidad de la
prestacin debida con culpa del deudor o sin culpa de las partes, da derecho al acreedor
a exigir el cumplimiento de la prestacin subsidiaria.

A propsito de las obligaciones con prestacin alternativa, el proyecto completa


el tratamiento de los distintos supuestos de imposibilidad sobreviniente de una o
ms prestaciones, sea que la eleccin corresponda al acreedor, al deudor, a un
tercero o al juez, contemplando el caso de que dicha imposibilidad sea atribuible al
acreedor.
Esta materia fue deliberadamente omitida en el Cdigo, sealndose en la
exposicin de motivos que el Cdigo de 1984 a diferencia, por ejemplo, del
Cdigo portugus no se refiere a los casos de imposibilidad por culpa del acreedor,
porque se considera que en estas hiptesis se aplicaran los principios generales
del derecho contenidos en otras instituciones recogidas por el propio libro VI7.

OSTERLING PARODI. FELIPE, Las obligaciones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, vol. VI, Pontificia Universidad
Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1988, pgs. 75 y 76.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

193

Parece preferible un pronunciamiento explcito de la ley a este respecto, ms


all del uso infrecuente del tipo obligacional mencionado, para evitar as dejar
librado el asunto a la interpretacin.
Tambin es objeto de regulacin la obligacin propiamente mancomunada o en
mano comn (Gesamtenhand) del derecho germano, cuya nota caracterstica est
dada por la titularidad colectiva o conjunta de los varios acreedores o deudores a
propsito del crdito o de la deuda, respectivamente, con exclusin de la existencia
de cuotas, que es lo que identifica a las obligaciones parciarias (pro parte o prorrata),
que responden al principio concursus parte fiunt.
Como he expresado anteriormente, las obligaciones que el Cdigo contempla
con ese nombre obligaciones mancomunadas son propiamente las obligaciones
parciarias.
No obstante ello, llama la atencin que en la prctica encontremos un uso
adecuado de la expresin. As ocurre con las cuentas corrientes o de ahorro
mancomunadas, en las que es necesaria precisamente la actuacin conjunta de los
titulares de la cuenta, particularmente para hacer retiros.
A este respecto la propuesta se pronuncia en los siguientes trminos:
Artculo 1181-A. Si los acreedores son mancomunados, el deudor se libera slo pagando
a todos los acreedores conjuntamente. Cualquier acreedor puede reclamar el pago para
todos.
Si los deudores son mancomunados la exigencia de pago debe efectuarse al conjunto de
ellos. Los deudores se liberan slo pagando conjuntamente al acreedor.
Artculo 1181-B. El crdito o deuda mancomunados se perjudican slo por los actos
colectivos de los acreedores o deudores, respectivamente.

Finalmente, tomando como inspiracin el proyecto argentino de 1998 (artculos


800 a 802), se prev reglas acerca de las obligaciones llamadas disyuntivas o
subjetivamente alternativas. En tal sentido se establece lo siguiente:
Artculo 1204-A. Si la prestacin debe ser ejecutada por uno entre varios deudores,
corresponde al acreedor elegir cul debe efectuar el pago. Entretanto no demande a uno
de ellos, cualquiera tiene derecho a pagar. El deudor que paga no tiene derecho a rembolso
de los dems.
Artculo 1204-B. Si la prestacin debe ser ejecutada a favor de uno entre varios
acreedores, corresponde al deudor elegir a cul efectuar el pago. La demanda de un

194

VNIVERSITAS

acreedor no afecta el derecho del deudor a pagar a cualquiera de ellos. El acreedor a


quien se paga no est obligado a compartir lo recibido con los dems acreedores.

IV. ALGUNAS PROPUESTAS ESPECFICAS DE REFORMA


4.1. La eleccin en el mbito de las obligaciones
con prestacin de dar un bien incierto y con
prestaciones alternativas
El Cdigo Civil opta en ambos casos por establecer sobre la base del favor debitoris
que el derecho a elegir corresponde en principio al deudor, si bien admite que
pueda acordarse en favor del acreedor o de un tercero. No resulta justificada dicha
solucin, pues es razonable considerar que en tales obligaciones lo que corresponde
es atender fundamentalmente al inters del acreedor y no al del deudor como
principio. Es entonces el acreedor el que debe ostentar la primera opcin para
determinar el objeto de cumplimiento, particularmente en el caso de las obligaciones
con prestaciones alternativas. Considerando esto, se propone la reforma de los
artculos 1143 y 1162 del Cdigo, estableciendo como regla que la eleccin
corresponde al acreedor, sin perjuicio de poderse atribuir dicha facultad al deudor
o a un tercero o resultar ello de un mandato legal o de las circunstancias del caso.
Se trata de una frmula que no encuentra antecedente en el derecho comparado.

4.2. La duda sobre si la obligacin es alternativa


o facultativa
El Cdigo vigente establece en su artculo 1171 que en caso de duda sobre si la
obligacin es alternativa o facultativa se la tiene por la segunda. La solucin es
concordante con la de los cdigos de Costa Rica (art. 661), Guatemala (art. 1346)
y Bolivia (art. 424) y tiene su antecedente en el artculo 1199 del Cdigo de 1936.
En la exposicin de motivos del libro V del indicado Cdigo, MANUEL AUGUSTO
OLAECHEA seal que la solucin estaba justificada,
porque la segunda forma obligacional es menos gravosa para el deudor que la primera.
(Exposicin de motivos del libro quinto del proyecto de Cdigo Civil,. Gil S.A. editores,
Lima, 1936, pg.19).

ALTERINI, LPEZ CABANA y AMEAL, comentando el sentido del artculo 651 del
Cdigo argentino que es opuesto al del Cdigo peruano, mencionan que:

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

195

dicha solucin ha sido criticada por LAFAILLE y COLMO, quienes sostienen que de esa
forma el ordenamiento jurdico se aparta sin fundamentos valederos del principio
que consagra el favor debitoris.

Y agregan que:
por nuestra parte entendemos, como la mayora de la doctrina nacional que no
obstante ello el criterio legal es atinado, por cuanto la obligacin facultativa establece
una facultad excepcional en beneficio del deudor que, como tal, debe encontrarse
claramente estipulada; y, en caso contrario, debe primar el principio de buena fe que
indica que toda obligacin se pacta para ser cumplida8.

En mi opinin, adems de las razones que invocan los autores citados, la regla
que resuelve la duda tomando la obligacin por alternativa tiene un sentido prctico
que justifica plenamente sus alcances. En efecto, partiendo de la solucin opuesta,
en los trminos que plantea el artculo 1171 del Cdigo, cmo identificar
indubitablemente la prestacin debida y la solutoria?
Este problema se agudizar todava ms si la duda se presenta a propsito de
una relacin obligatoria constituida por un nmero de prestaciones mayor de dos,
lo que el propio Cdigo no slo no descarta sino que ms bien presupone. (Es de
advertir que la propuesta de reforma no slo reafirma ello, sino que siguiendo al
Anteproyecto de JUAN ANTONIO BIBILONI Anteproyecto de reformas al Cdigo
Civil argentino presentado a la Comisin encargada de redactarlo, vol. II
Obligaciones, Valerio Abeledo, editor, Buenos Aires, 1929, pg. 117,
establece que:
el obligado a diversas prestaciones alternativas debe cumplir por completo slo alguna
o algunas de ellas).

En cambio, si la duda se esclarece en el sentido de que la obligacin es alternativa


no se suscitarn mayores inconvenientes. En este orden de ideas, el proyecto de
reforma plantea la modificacin del artculo 1171 estableciendo precisamente que
la duda se resuelva considerndose que la obligacin es alternativa.
En esa direccin, consagrada en primer lugar en el Cdigo de Chile (art. 1507),
obra de ANDRS BELLO, se pronuncian tambin los cdigos de Colombia (art. 1564),
Ecuador (art. 1550), Paraguay (art. 494), Uruguay (art. 1359), El Salvador (art.

ALTERINI, LPEZ CABANA Y MELA, Curso de obligaciones, t. II, 3 edicin actualizada, 1 reimpresin, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 169.

196

VNIVERSITAS

1378), Nicaragua (art. 1920) y, como se mencion antes, el de Argentina (art. 651)
y tambin el Proyecto de 1998 (art. 743).

4.3. Responsabilidad por incumplimiento


en las obligaciones indivisibles y solidarias
En los artculos 1180 y 1195 del Cdigo se regula este asunto confundiendo lo que
constituye el cumplimiento por equivalente pecuniario (id quod interest) y la
indemnizacin de daos. Para superar esa confusin se propone como nueva
redaccin de ambos artculos la siguiente:
Artculo 1180. La obligacin indivisible se resuelve en la de indemnizar los daos
irrogados al acreedor. Cada uno de los deudores queda obligado por el ntegro de la
indemnizacin. El codeudor no culpable que pag tiene derecho al rembolso contra el o
los culpables, sin perjuicio de la indemnizacin correspondiente.
Artculo 1195. El incumplimiento de la obligacin por causa imputable a uno o a
varios codeudores, no libera a los dems de pagar solidariamente la indemnizacin. El
codeudor no culpable que pag tiene derecho al rembolso contra el o los culpables, sin
perjuicio de la indemnizacin correspondiente.

4.4. Reglas aplicables cuando la obligacin es indivisible


y solidaria
Cubriendo un vaco del Cdigo vigente, se especifica en el proyecto las reglas de
las obligaciones solidarias que no son aplicables cuando la obligacin es adems
indivisible.
En tal sentido, se propone como nueva redaccin del segundo prrafo del artculo
1181 del Cdigo la siguiente:
Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican los artculos 1177, 1178 y 1179 y,
adems, las normas de la solidaridad, con excepcin de lo dispuesto por los artculos
1187, 1189 , 1190, 1191, 1200, 1201 y 1202.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

197

4.5. Presuncin de solidaridad pasiva


El artculo 1183 del Cdigo Civil consagra como regla la no presuncin de la
solidaridad y agrega que slo la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en
forma expresa.
Inspirada sin duda tambin en el favor debitoris, no parece constituir sta una
solucin coherente con la realidad, particularmente cuando existe pluralidad de
deudores. Adicionalmente, tampoco resulta apropiado que el Cdigo establezca
como regla la anotada y en materia de fianza, para el caso concreto de la cofianza,
considere como principio la solidaridad, segn se deriva de lo establecido en el
artculo 1886. Con mayor razn si el antecedente de este artculo lo constituye el
artculo 1946 del Cdigo Civil italiano, que a su turno presume la solidaridad en
caso de pluralidad de deudores en su artculo 1294.
En opinin de HERNNDEZ GIL que comparto,
cuando entre varias personas existe una interdependencia y comunidad de intereses y
en funcin de las mismas actan en la vida del trfico, cabe afirmar que el derecho debe
dar entrada en sus formas normativas a esa situacin; y reforzarla, antes que
desarticularla. (...) La solidaridad se traduce en refuerzo y estmulo de la cohesin
interna9.

Y aade:
Estas consideraciones cobran todava mayor vigor si se piensa que la solidaridad y
nos referimos, claro es, a la solidaridad pasiva desempea una importante funcin de
garanta. De las garantas personales, es la ms fuerte y adecuada que puede encontrar
el acreedor. Desde un punto de vista general y objetivo, otorga mayor seguridad al
trfico jurdico. Y todo ello redunda en hacer de ella un valioso instrumento de crdito.
Por eso, en la esfera del comercio y del derecho mercantil, especialmente, puede decirse
que resulta verdaderamente necesaria, mientras en la del derecho civil patrimonial, que
afecta a relaciones econmicas bien semejantes, es, por lo menos, muy conveniente10 .

Concluye HERNNDEZ GIL afirmando que:


el principio de la no presuncin de la solidaridad ... no goza de muy slida consistencia
ni en el orden histrico, ni en el econmico, ni en el del derecho comparado, sin que,

HERNANDEZ GIL, Derecho de obligaciones. Obras completas, t. 3, Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1988, pg.
406.

10 HERNANDEZ GIL, op. cit., pg. 407.

198

VNIVERSITAS

por otra parte, se trate propiamente de un postulado del derecho natural que haya de
mantenerse. Es muy clara y general la tendencia hacia su limitacin y eliminacin11.

En atencin a lo expuesto, se propone como nueva redaccin del artculo 1183


la siguiente:
Se presume la solidaridad en toda obligacin en que concurran dos o ms deudores,
salvo que lo contrario resulte de la ley o del ttulo de la obligacin.
Entre acreedores habr solidaridad slo cuando la ley o el ttulo de la obligacin as lo
determinen expresamente.

4.6. Constitucin en mora en la deuda y crdito solidarios


En el artculo 1194 el Cdigo establece que la constitucin en mora de uno de los
deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los dems.
Esta es una de las opciones legislativas que puede adoptarse. La otra, que parece
ms congruente con el carcter solidario de deudores o de acreedores, que impone
asumir las consecuencias de los actos atribuibles a cualquiera de ellos, es que la
mora afecte a todos. Es evidente que en tales casos, los deudores o acreedores no
culpables podrn obtener el rembolso de lo que hubieran tenido que pagar por
concepto de mora contra el culpable, sin perjuicio de la indemnizacin
correspondiente.
Por tal razn, en la propuesta se establece que:
la constitucin en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios surte efecto
respecto de los dems, salvo para aqul cuya deuda o crdito, respectivamente, an no
sea exigible. El codeudor o coacreedor no culpable tiene derecho al rembolso de lo
pagado por concepto de mora contra el o los culpables, sin perjuicio de la indemnizacin
correspondiente (artculo 1194).

4.7. Suspensin y renuncia de la prescripcin


en la deuda y crdito solidarios
Corrigiendo los errores de contenido de los artculos 1197, segundo prrafo y 1198,
que confunden repeticin con subrogacin y atribuyen efectos liberatorios a la
prescripcin, se proponen los siguientes textos sustitutorios:

11 HERNANDEZ GIL, op. cit., pg. 407.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

199

Artculo 1197. (...)


Sin embargo, el deudor constreido a pagar tiene derecho a dirigirse contra sus
codeudores en va de subrogacin, incluso de haber transcurrido el plazo de prescripcin
oponible contra el acreedor original o haberse declarado en beneficio de ellos.
Artculo 1198. La renuncia a la prescripcin por uno de los codeudores solidarios no
surte efecto respecto de los dems. El deudor que hubiese renunciado a la prescripcin
no tiene derecho a rembolso contra los codeudores que se hubieran favorecido con la
prescripcin declarada.

4.8. Unificacin del rgimen de los intereses


por mora en defecto de pacto
Actualmente esta materia se encuentra regulada por los artculos 1246 y 1324 del
Cdigo, diferencindose el tratamiento segn que se refiera a obligaciones con
prestacin no dineraria o a obligaciones con prestacin dineraria, respectivamente.
No hay en verdad justificacin para esa regulacin diversa, por lo que en el proyecto
se propone su integracin en su solo texto, suprimindose el artculo 1324 y
manteniendo el artculo 1246 con la siguiente redaccin:
Si no se ha convenido el inters moratorio, el deudor est obligado a pagar por causa
de mora slo el inters legal. Si antes de la mora se deban intereses mayores, ellos
continuarn devengndose despus del da de la mora, con la calidad de intereses por
mora.

4.9. Pago por consignacin


Una de las reformas ms desafortunadas que introdujo el Cdigo Procesal Civil al
Cdigo Civil fue la relacionada con el pago por consignacin. Tales reformas
alteraron completamente los artculos del Cdigo sustantivo dedicados a la cuestin,
incorporando figuras ajenas a ella como el denominado ofrecimiento de pago judicial
o consagrando la procedencia de la consignacin en casos donde no es factible.
La regulacin vigente traba innecesariamente el funcionamiento de la figura,
ideada con el propsito de ofrecer un medio indirecto de cumplimiento al deudor
que no ha podido ejecutar la prestacin a su cargo directamente por no recibir del
acreedor la colaboracin necesaria para ello.

200

VNIVERSITAS

Por tales razones se propone volver a las normas originales del Cdigo Civil
con algunos ajustes.

4.10. Dacin en pago


Soy un convencido de la autonoma de esta figura, la que no puede ser confundida
con la novacin objetiva. En la dacin en pago se crea, con asentimiento del acreedor
y en beneficio del deudor, un nuevo medio de cumplimiento que puede consistir
en un dar, un hacer o un no hacer en el marco de la misma obligacin contrada,
que no determinar la extincin de ella ni la liberacin del deudor respecto de la
prestacin inicialmente debida hasta que la nueva prestacin se ejecute. Ello explica
que si, por ejemplo, la nueva prestacin se torna imposible sin culpa de las partes
antes de su ejecucin, el acreedor se encontrar habilitado para exigir el
cumplimiento de la prestacin original.
Como explica FERNNDEZ RODRGUEZ12,
cuando se conviene dar en pago de una obligacin algo distinto de lo debido, surge la
obligacin de realizar la nueva prestacin acordada: pero hay que examinar si la simple
aparicin de esta obligacin da lugar a que la antigua obligacin se extinga
automticamente al ser sustituida por aqulla. Para que as fuera sera necesario, conforme
al artculo 1204 del Cdigo Civil (espaol) equivalente al artculo 1277, segundo
prrafo, del Cdigo peruano, que las partes hiciesen una declaracin terminante en
este sentido o bien que la antigua y nueva obligacin fuesen de todo incompatibles.
Pero las partes, cuando deciden dar en pago algo distinto de lo debido, no se refieren en
modo alguno a la novacin ni quieren extinguir la anterior obligacin sustituyndola
por una nueva, sino que tan slo pretenden sealar un nuevo medio de extincin de la
primitiva obligacin. (...) La obligacin de dar en pago algo distinto de lo debido no es
incompatible con la primera obligacin, sino que se inserta en ella, creando un nuevo
medio de extinguirla, distinto del que fijaron las partes al determinar el contenido de la
obligacin. La nueva obligacin, lejos de ser de todo punto incompatible con la antigua,
presupone la existencia y subsistencia de sta.

Si las cosas no se conciben de esta manera, cmo entender entonces el hecho


de que el artculo 1900 del Cdigo establezca que:
queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda,
aunque despus lo pierda por eviccin?

12 FERNNDEZ RODRGUEZ, Naturaleza jurdica de la dacin en pago, en: Anuario de derecho civil, julio septiembre, 1957, pgs. 771-772.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

201

Si dacin en pago y novacin fueran lo mismo, la liberacin del deudor no


debera quedar sujeta a la ejecucin efectiva de la prestacin de entrega, sino que
debera bastar para ello el simple hecho de la conformidad del acreedor a que en
pago de la deuda le sea entregado un bien.
No se pierda de vista, adems, que en la dacin en pago se presenta una situacin
similar a la que se produce en las obligaciones con facultad de sustitucin cuando
el deudor decide hacer el pago con la prestacin solutoria. En este tipo obligacional,
el deudor tiene a su alcance un medio de cumplimiento distinto de la prestacin
debida que le permitir liberarse de sta. Una vez ejecutada la prestacin facultativa,
la relacin obligatoria se extinguir. Pero slo en ese momento.
En este sentido, a fin de aclarar sus alcances, se propone la modificacin del
artculo 1265 en los siguientes trminos:
Artculo 1265. Si el acreedor consiente en que el deudor se libere ejecutando una
prestacin distinta de la debida, la obligacin se extingue slo cuando aqulla se cumple.

4.11. Condonacin
A fin de esclarecer debidamente la naturaleza jurdica de este medio de extincin
de obligaciones, a lo que el texto vigente del artculo 1295 no contribuye, pues da
a entender que se trata de un acto bilateral, omitiendo distinguir, de un lado, la
existencia de la condonacin propiamente dicha, para la cual se requiere nicamente
la voluntad del acreedor, y del otro, su eficacia, que exige, sin duda, la aceptacin
del deudor, se establece en la propuesta lo siguiente:
Artculo 1295. La condonacin de la deuda extingue la obligacin, sin perjuicio del
derecho de tercero. La condonacin es eficaz slo desde que es aceptada por el deudor.
Entretanto, el acreedor puede retractarse de ella sin perjuicio del derecho de tercero.

De otro lado, la regla del artculo 1296 del Cdigo que se refiere a la condonacin
a uno de los garantes no es correcta. Un garante, un fiador, por ejemplo, es sin duda
un deudor y en consecuencia lo establecido en los artculos 1188 y 1189, que se
ocupan de la condonacin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre
la totalidad o parte de la obligacin, respectivamente, debe armonizar
necesariamente con la que resuelve el caso cuando los garantes sean solidarios. De
all que se sugiere modificar el artculo 1296 en los siguientes trminos:
La condonacin a uno de los garantes no extingue la obligacin del deudor principal.
Tampoco extingue, total o parcialmente, la de los dems garantes, salvo que sean
solidarios.

202

VNIVERSITAS

4.12. Mora
Es severamente objetable la solucin del Cdigo que contempla como regla la
exigencia de la intimacin del acreedor para quedar configurada la mora del deudor,
incluso cuando existe establecido expresamente un plazo suspensivo para el
cumplimiento. Si se ha fijado uno, es lgico suponer que se ha previsto por alguna
razn y que su determinacin no es casual. No es razonable asumir en ese caso que
si el acreedor no reclama el pago a su vencimiento, cuando la prestacin ya es
exigible para el deudor, demuestra con ello que el retraso no lo afecta. Esto es lo
que sostienen los partidarios de la mora ex personae. Es que puede llevarse el
favor debitoris a tales extremos?
Ya FREITAS, cuestionando la frmula del dies non interpellat pro homine aplicable
a las obligaciones con plazo de vencimiento, comentando el texto del artculo 1071,
inciso 1, del esbozo, sostena:
observo en esto una corruptela, un triunfo de la chicana de los deudores, un contrasentido
y una injusticia. Por ms que este abuso se haya inveterado, no tememos afrontarlo, ni
perderemos la ocasin para iniciar su extirpacin. La designacin de un plazo en el
ttulo del crdito enuncia, para el buen sentido de todos los hombres, la formal intencin
del acreedor de recibir lo que se le debe, en el da del vencimiento del plazo. Y si esa
intencin se ha manifestado tan claramente, cmo se la puede rehusar, cmo exigir
an una segunda e intil manifestacin de voluntad por la formalidad de una
interpelacin...? Se podr presumir o suponer que el acreedor no considera en falta
al deudor o que el deudor no demora el pago, cuando ya se sabe que la deuda deba
ser pagada en un da sealado y que hubo por consiguiente una falta?.

Y termina diciendo:
Es inexplicable que se exija una interpelacin ... para el caso opuesto en que las
partes han sido previsoras y en que nadie puede dudar de su intencin! No importar
esto reducir todas las obligaciones a obligaciones sin plazo? No ser prohibir
indirectamente que haya estipulacin de plazos?.

En efecto, la obligacin nace para ser cumplida, no para que el acreedor exija
su cumplimiento y menos todava en las obligaciones a plazo. Si se ha fijado un
plazo para el cumplimiento es para que el deudor ejecute su prestacin de manera
espontnea una vez vencido. Transcurrido aqul, debe ser suficiente su retraso en
el cumplimiento para que quede automticamente constituido en mora, sin necesidad
de interpelacin alguna. Por todo ello, en el proyecto se plantea la reforma del
artculo 1333, con el objeto de establecer que habr constitucin automtica en
mora del deudor cuando se trate de obligaciones a plazo determinado, en que operar
por su solo vencimiento.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

203

Esa es la solucin del artculo 63, inciso 1, del Cdigo de Comercio peruano de
1902, todava vigente en ese extremo, y tambin la del primer prrafo del artculo
509 del Cdigo Civil argentino, de acuerdo con el texto introducido por la Ley
17.711, concordante con lo establecido en los artculos 1593, inciso a), y 825,
inciso a), del proyecto de reforma de 1998.
De otro lado, la propuesta contempla la procedencia de la mora del deudor en
las obligaciones con prestacin de no hacer. No he de abundar en las consideraciones
que as lo justifican13. Baste indicar que, sin duda, la mora del deudor est descartada
en las prestaciones de no hacer que consisten en una conducta omisiva instantnea.
En cambio, tratndose de una prestacin negativa de ejecucin duradera de carcter
continuado, debe distinguirse entre aquellas que importan empezar a no hacer y
las que suponen seguir no haciendo.
Es decir, se hace necesario diferenciar entre el caso en que el deudor debe
continuar una situacin de pasividad (seguir no haciendo), de aquel otro en el que
la inactividad implica suspender o interrumpir una actividad que se vena realizando.
En el primer caso, como en el mencionado inicialmente, la mora no procede pues
si el deudor empieza a hacer estar incumpliendo o en el mejor de los casos se
tratar de un cumplimiento parcial o defectuoso. En el segundo caso, en cambio, la
mora del deudor es perfectamente factible, en la medida, por supuesto, en que no
obstante el retraso en el inicio de la abstencin, la ejecucin de la prestacin negativa
resulte an de utilidad para el acreedor y, por tanto, satisfaga su inters.
Esta ltima categora, en la que sin duda procede la configuracin de la mora,
descuidada por los tratadistas al estudiar el problema de la mora en las obligaciones de
no hacer, es la que ms aplicacin tiene en la prctica de los negocios jurdicos, ya que
se suele incluir con gran frecuencia como pacto de no concurrencia al vender un negocio
o empresa, mientras los ejemplos a que echa mano la doctrina, como no talar un rbol,
o no concurrir a una fiesta, suelen ser ms bien casos de gabinete, que no aparecen casi
nunca en la vida normal de los negocios,

a decir de MOISSET DE ESPANS14, en opinin que comparto plenamente.

13 Cfr. CRDENAS QUIRS, CARLOS, Estudios de derecho privado (reflexiones de un tiempo), vol. I, Ediciones
Jurdicas, Lima, 1994, pgs. 281 a 318.
14 MOISSET DE ESPANS, Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer, en: Documentacin jurdica,
Secretara Tcnica del Ministerio de Justicia, Gabinete de documentos y publicaciones n 14, abril - junio,
1977, Madrid, pg. 392.

204

VNIVERSITAS

4.13. La pena obligacional


Es notorio que la mayora de cdigos se inclina por el sistema de mutabilidad de la
pena o por sistemas mixtos que incluyen la posibilidad de reducirla.
El rgimen vigente en el Per no equilibra armoniosamente los intereses del
acreedor y del deudor. Se autoriza la reduccin de la pena en caso de ser
manifiestamente excesiva pero no su aumento. Es cierto que se contempla la
denominada indemnizacin del dao ulterior, que en alguna medida atempera el
problema, pero para pretenderla es indispensable el pacto previo y, por supuesto,
la prueba posterior de los daos adicionales a cargo del acreedor. En otras palabras,
si el acreedor no cuida en convenirla, no podr exigir un mayor monto a ttulo
indemnizatorio, no obstante haber sufrido mayores daos.
El sistema de la mutabilidad absoluta al que me adhiero, es cuestionado
severamente, pues se considera que el hecho de autorizarse el aumento o reduccin
de la pena, a solicitud del acreedor o deudor, respectivamente,
parece conspirar contra la seguridad contractual que se buscaba. Si la clusula penal ...
se estipula con el fin de evitar el debate sobre la existencia de los perjuicios y sobre su
cuanta, conceder a los jueces la facultad de modificarla significa, en la mayora de los
casos, abrir la controversia sobre la existencia de tales perjuicios y sobre su monto.
Vemos entonces que se sustituye el pacto libremente concertado por las partes con la
misma libertad con la que concertaron la obligacin, cuyo cumplimiento se trat de
asegurar con una clusula penal por un juicio complejo y costoso en que se objeta el
valor de ese pacto. Pues si la pena debe ser razonablemente proporcional al dao sufrido
por el acreedor, a la gravedad de la falta, a los intereses en juego y a la propia situacin
de las partes, es inevitable que se discuta y pruebe la existencia de los perjuicios y su
cuanta.

En estos trminos se expresa FELIPE OSTERLING15.


Es exacto que la pena cumple una funcin indemnizatoria, pero no puede
desconocerse al mismo tiempo que las partes contratantes no se encuentran
realmente en un pie de igualdad que permita afirmar categricamente que contratan
con la misma libertad. La tradicional idea de que existe una paridad jurdica de los
contratantes, no puede sostenerse ms en nuestros das. Baste referir la discusin
que suscitan los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales de

15 OSTERLING, FELIPE, Inmutabilidad de la clusula penal, en: Derecho, rgano de la Facultad de Derecho, n
XXIV, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1965, pg. 20.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

205

contratacin, en los que las partes tienen un poder de negociacin desequilibrado,


siendo frecuente que una de ellas se vea obligada por necesidad a adherirse a lo
predispuesto por la parte fuerte, pues de lo contrario no podr acceder a los bienes
o servicios que se le ofrecen y que usualmente se encuentran en manos de entes
monoplicos.
Por ello el juez debe ser autorizado a intervenir con el objeto de conformar las
relaciones obligatorias con los principios de justicia y equidad, limitndose as la
autonoma privada.
En consecuencia, antes que hacer primar la pureza conceptual de una institucin
que, como resultado de una aplicacin inflexible en el marco de la inmutabilidad
absoluta, puede conducir a que se consumen abusos, debe tomarse partido por la
justicia y la solidaridad y optar por la solucin de la mutabilidad total de la pena,
admitiendo, por consiguiente, tanto su aumento como su disminucin, a pedido de
parte. En este orden de ideas, la carga de la prueba recaer sobre quien solicite el
reajuste, es decir, el acreedor, para lograr el incremento, o el deudor, para obtener
la reduccin.
A este respecto, participo de la opinin de GORLA, cuando seala que:
la sancin en su determinacin y en su aplicacin, da lugar ... a un problema de
proporcin o de justicia; incluso puede decirse que la justicia constituye la esencia
misma de la sancin. De forma que cuando sta, de manera directa o indirecta, se haya
establecido convencionalmente, habr que tener en cuenta el hecho de que ha sido
establecida o aceptada por la libre voluntad de las partes, especialmente del promitente;
pero sin llevar esta consideracin hasta tal punto que haya que respetar totalmente una
sancin convencional que, por su carcter excesivo o por la enorme desproporcin en
el momento de la aplicacin, choque con las ms elementales exigencias de la justicia16.

En razn de las mismas consideraciones se justifica plenamente la procedencia


del aumento de la pena cuando fuese diminuta.
Debe observarse que la reduccin o el aumento ha de proceder slo en la medida
en que exista una ostensible diferencia entre la cuanta de la pena y los daos
irrogados. No ha de bastar entonces la mera diferencia. Ntese a este respecto que
los cdigos que contemplan la reduccin o el aumento de la pena o ambos suelen
exigir para ello la existencia de un monto desproporcionado (Cdigo argentino,
artculo 656, segundo prrafo) o que la pena sea manifiestamente excesiva o
16 GORLA, El contrato. Problemas fundamentales tratados segn el mtodo comparativo y casustico, traduccin
y notas de comparacin y adaptacin al derecho espaol por JOS FERRANDIS VILELLA, t. I, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1959, pgs. 299-300.

206

VNIVERSITAS

diminuta (Cdigo francs, artculo 1152, segundo prrafo), manifiestamente


excesiva (Cdigo paraguayo, artculo 459) o extraordinariamente alta (Cdigo
alemn, artculo 343, primer prrafo).
El proyecto argentino de 1998 establece la procedencia de la reduccin cuando
el monto de la penalidad resulta notablemente desproporcionado con relacin al
dao sufrido por el acreedor (artculo 1645, inciso 2), pero no la de su aumento.
No obstante, admite la reparacin de los daos que excedan el valor de la pena
siempre que as se haya estipulado, contemplando as el pacto de indemnizacin
del dao ulterior, o cuando el deudor haya actuado con dolo, su monto sea nfimo
o su estipulacin importe soslayar la prohibicin legal de excluir o limitar la
responsabilidad (artculo 1646).
A la fecha, son pocos los cdigos que mantienen la tesis de la inmutabilidad
absoluta de la pena, esto es, que niegan la posibilidad de modificacin de la pena,
aun cuando resulte manifiestamente diminuta o excesiva. Se trata de una posicin
en franca retirada. Es notorio que la mayora de cdigos se inclina por la mutabilidad
de la pena o por sistemas mixtos que incluyen la posibilidad de reducirla.
Algunos cdigos como el brasileo de 1916 en su artculo 920 intentaron una
solucin distinta a la vigente hoy en Francia, conforme al artculo 1152, segn el
texto introducido por la Ley 75-597 de 9 de julio de 1975, que autoriza tanto el
aumento como la disminucin de la pena.
El Cdigo del Brasil estableca que:
el valor de la conminacin impuesta por la clusula penal no puede exceder el de la
obligacin principal.

En mi opinin, el establecimiento de lmites mximos legales para la pena


obligacional no resulta aconsejable, pues de ese modo pierde su carcter de
compulsoriedad, dado que no incita al deudor a cumplir, y tambin se ve frustrada
su funcin indemnizatoria, en razn de que no necesariamente cubrir los daos
que efectivamente haya sufrido el acreedor en exceso del valor de la prestacin
debida, si este fuera, como lo es en Brasil, el lmite legalmente establecido.
Por lo dems, como expresa PEIRANO FACIO17,
en funcin de este lmite y aun cuando en principio no debe admitirse las intervencin
judicial respecto de la determinacin del quantum de la pena, los jueces pueden intervenir
17 PEIRANO FACIO. La clusula penal, 2 edicin, Editorial Temis, Bogot, 1982, pg. 238.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

207

en ste, reduciendo las penas que estn por encima del lmite dado y, en ciertos casos,
apreciando cul sea ese lmite.

Como es de verse, aun en el sistema del lmite legal, no es posible sustraerse a


la eventualidad de que se promueva un proceso judicial en el que se discutan los
alcances de la pena.
Otro problema se suscita cuando no puede determinarse claramente el valor de
la prestacin principal cuyo cumplimiento se busca asegurar con la pena, y por ello
no resulta sencillo definir con certeza y confiabilidad si sta se encuentra o no
encuadrada dentro del lmite legal, lo que puede ocurrir, por ejemplo, en obligaciones
con prestacin unilateral (donacin o suministro gratuito, por ejemplo) o en
obligaciones con prestaciones recprocas en que las prestaciones no tienen por
objeto una suma de dinero (permuta, por ejemplo).
Los problemas se acrecientan si aun tratndose de una obligacin con
prestaciones recprocas en que una de las prestaciones tiene por objeto una cantidad
de dinero (compraventa, locacin de servicios, obra, por ejemplo), la pena est
constituida por una prestacin de dar un bien cierto o por una de hacer o no hacer.
Producido el incumplimiento total, puede descartarse acaso que en esos
supuestos el deudor no podr cuestionar la pena alegando que es excesiva dada la
fragilidad de los clculos efectuados para su fijacin? Definitivamente ello no ser
posible, siendo entonces inevitable someterse al arbitrio judicial, que es lo que
tericamente se deseaba evitar. Como consecuencia de lo anotado, puede incluso
llegar a comprobarse que la pena es diminuta, no obstante lo cual no proceder su
aumento.
En este orden de ideas, resultan plenamente fundadas las objeciones que formula
CONTINENTINO18, al comentar el artculo 920 del Cdigo brasileo de 1916:
Resulta de este dispositivo que para ser aplicable la pena, se hace indispensable estimar
previamente su valor, a fin de determinar si ella sobrepasa la obligacin principal. Tal
evaluacin, sin una base cierta, resultante de clculos en funcin de una precariedad
notoria, cuya solucin puede ser inevitablemente arbitraria, adems de suprimir una de
las ventajas de la pena, cual es la fijacin previa extrajudicial de la indemnizacin,
dificulta en vez de simplificar el proceso de liquidacin de las prdidas y daos.

Ponderando las distintas opciones que ofrece la cuestin, se opta en el proyecto


por autorizar al juez, a solicitud del deudor o del acreedor, respectivamente, a
18 CONTINENTINO, Citado citado por BARANDIARN, JOS LEN, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, derecho de
obligaciones, t. II, Librera e Imprenta Gil S.A., Lima, 1939, pg. 139.

208

VNIVERSITAS

reducir o aumentar equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva


o diminuta, siendo nulo todo pacto en contrario. En concordancia con ello, se
suprime la indemnizacin del dao ulterior.
Sin perjuicio de lo expresado, no puedo dejar de preguntarme si no tiene razn
PALUDI cuando seala:
si, en realidad, no nos encontramos ante una figura jurdica que ha perdido vigencia
que responda ms a los fines de un derecho ms acorde con otras pocas que a los de
un derecho ms actualizado. (...) Una concepcin individualista y con fuerte
preponderancia del principio de la autonoma de la voluntad , es lgico que nutra el
contenido de las reglas que gobiernan una sociedad de neto corte individualista, pero
esa concepcin plasmada en normas jurdicas no va a servir de igual forma para regir
una sociedad basada en otras formas de vida que protegen mucho ms los intereses
colectivos que los individuales ya que, poco a poco, se ver superada por esas pautas
sociales que marcan un rumbo diferente del sistema jurdico. (...) De tal manera entonces
las figuras jurdicas que fueron inspiradas en rdenes sociales diferentes y que respondan
a necesidades en otras pocas, van a verse desubicadas con la realidad social nueva y
van a necesitar, en algunos casos, un reacondicionamiento, una reforma que les permita
seguir siendo tiles a los fines perseguidos por una sociedad que se mueve con pautas
diferentes; y en otros, no alcanzar ese reacondicionamiento y debern ser eliminadas
porque de lo contrario caern en el desuetudo. (...) Esto es lo que ocurre con la clusula
penal y su inmutabilidad. Al quitrsele este ltimo efecto, y tratar de reacondicionarla o
adaptarla a una sociedad con valores diferentes, pierde toda su eficacia y carece de
sentido jurdico su utilizacin19.

V. CONCLUSIN
Soy un convencido de la necesidad de actualizar permanentemente el Cdigo Civil.
En un artculo publicado el 2 de agosto de 1999 en el diario La Nacin de
Buenos Aires dedicado a la originalidad, el filsofo argentino MARIO BUNGE seala:
No es cuestin de innovar por innovar, sino de mejorar. Esto es tan obvio que a veces
se olvida.

Este es precisamente el sentido de la reforma del Cdigo Civil que se propone:


el progreso. Sin embargo, es frecuente que a este concepto se oponga la tradicin

19 PALUDI,. OSVALDO C., Replanteo de la funcin de la clusula penal, Derecho laboral, revista de doctrina,
jurisprudencia y legislacin sobre trabajo y seguridad social, ao XII, n 11, noviembre 1970, Buenos Aires,
pg. 584.

LA REFORMA DEL DERECHO DE OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

209

como un freno a los avances. Seguramente har falta recordar lo que respondi
S.S. JUAN XXIII a quienes invocaban la tradicin como justificacin para formular
reservas a ciertas ideas renovadoras suyas puestas de manifiesto durante el desarrollo
del Concilio Ecumnico Vaticano II:
La tradicin? Pero sabis qu es la tradicin? Es el progreso que fue hecho ayer,
como el progreso que nosotros debemos hacer hoy constituir la tradicin de maana20.

Esa es la tradicin en que yo creo.


Por ello, concluyo afirmando, en palabras del ilustre jurista espaol don RAMN
SERRANO SUER que:
el derecho, que es rmora detestable y odiosa cuando como reloj parado marca una
hora inamovible en su esfera, es la garanta insustituible para los valores personales
cuando marcha a comps del tiempo y cuando sirve para abrir cauce a la concepcin del
mundo y de la vida que tiene la generacin que ha de cumplirlo21.

20 GORRESIO, VITTORIO, La nueva misin, Plaza & Jans editores, Barcelona, 1969, pg. 265.
21 SERRANO SUER, RAMN, Siete discursos, Ediciones Fe, Bilbao, 1938, pg. 115.

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL

211

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL


Antonio Emiro Thomas Arias*
RESUMEN
El nuevo rgimen de prescripcin en materia civil, esto es, las modificaciones
producidas por la Ley 791 de 2002, se orienta hacia la reduccin de los
trminos de prescripcin para hacer la figura ms operante con el cambiante
mundo actual, optndose adems, un coherente sistema de interrupcin y
suspensin, que en trminos generales instituye causales de interrupcin y
suspensin de la prescripcin que doctrinariamente y en legislaciones forneas
haban sido reconocidas.
De este modo, se tiene que la prescripcin adquisitiva (usucapin) ordinaria
queda en 3 aos para bienes muebles y pasa de 10 a 5 aos para los bienes
races. Y la prescripcin adquisitiva extraordinaria se reduce de 20 a 10 aos.

Fecha de recepcin: 25 de abril de 2003.

En relacin con la suspensin de la prescripcin adquisitiva ordinaria (la


extraordinaria no se suspende) se estableci en general a favor de los incapaces,
entre el heredero beneficiario y la herencia entre quienes administran
patrimonios ajenos y los titulares de esos patrimonios. Se suprimi la
inoperancia de la prescripcin entre cnyuges y se estableci que no se cuenta
el trmino de prescripcin en contra de quien se encuentre en imposibilidad
absoluta de hacer valer su derecho, mientras dura dicha imposibilidad.

Palabras clave: prescripcin adquisitiva, prescripcin extintiva, prescripcin


ordinaria, prescripcin extraordinaria, prescripcin suspensin, prescripcin
interrupcin, prescripcin de corto tiempo, prescripcin de largo tiempo,
prescripcin fundamento, prescripcin finalidad, prescripcin caractersticas,
sentencia inhibitoria, perencin, accin subordinadas, excepcin.
ABSTRACT
The new prescription regime in Colombian civil law, according to the changes
enacted by the law 791 of 2002, is oriented towards the reduction of times of
prescription in order to make more operative this figure in a changing world.
Abogado javeriano, especialista en derecho de seguros, magistrado auxiliar Sala de Casacin Civil y Agraria
de la Corte Suprema de Justicia.

212

VNIVERSITAS

It was also adopted a coherent system of interruption and suspension which in


general terms introduces reasons of interruption and suspension of prescription
which in doctrine and foreign legislations were recognized before.
Thus, ordinary prescription to acquire (usucapio) is now of three years for
mobile goods and for immobile goods (real state) is now of five years (before
was of ten years). And the extraordinary is now reduced from 20 to 10 years.
According to the suspension of ordinary prescription to acquire (extraordinary
is not possible of suspend) it was established to protect incapable persons,
between the beneficiary heir and the will and among those who manage
alien patrimonies and the owners of those patrimonies. It was eliminated the
prescription among husband and wife and was established that it is not
possible to count the time of prescription against someone who is not able to
use his right meanwhile this impossibility remains.
Key words: prescriptive easement, prescription to acquire, prescription
to extinguish, prescription ordinary, prescription extraordinary,
prescription suspension, prescription interruption, prescription short period,
prescription long period, prescription fundamentals, prescription goals,
prescription elements, inhibitory rule of law, subordinated actions, exceptions.

SUMARIO
1. INTRODUCCIN
2. LA PRESCRIPCIN
3. LA LEY 791 DE 2002
4. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
5. PRESCRIPCIN EXTINTIVA
6. ACCIN Y EXCEPCIN
7. LA LEY 794 DE 2003
1. INTRODUCCIN
Dos leyes casi simultneas modificaron el rgimen de prescripcin adquisitiva y
extintiva: la Ley 791 de 2002, modificatoria de la prescripcin en materia civil, y
la Ley 794 de 20031, en lo que concierne a la interrupcin civil de la prescripcin
por va procesal.
1

Publicada en el Diario Oficial, n 45058 del 9 de enero de 2003.

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL

213

Este ltimo cuerpo normativo se orient a la reforma del Cdigo de


Procedimiento Civil en aspectos puntuales, de amplio contenido pragmtico,
tendientes a hacer ms expeditos los procesos, con la supresin de trmites
innecesarios, la desjudicializacin de ciertas actuaciones, la implantacin de un
novedoso sistema de notificacin de providencias, y adems modific algunos
aspectos de los procesos ejecutivos, entre otras materias. Pero tambin toc esa
reforma los artculos 90 y 91 del Cdigo Procesal, relativos a la interrupcin civil
de la prescripcin, con la ampliacin de un trmino que en el primer precepto se
contemplaba y con la eliminacin de algunas causales de interrupcin civil,
sealadas en el segundo.
Por su parte, la Ley 791 de 2002, por medio de la cual se reducen los trminos
de prescripcin en materia civil, en lo sustancial, y como lo anuncia el ttulo de la
misma, busc reducir los trminos de prescripcin en materia civil, aunque tambin
modific algunos aspectos de la suspensin y la interrupcin. Lo anterior hace
necesario aludir en este anlisis a la muy estudiada y aquilatada figura de la
prescripcin, y en segundo lugar, el mbito de aplicacin de la reforma, que es el
del campo del derecho civil.
De modo que para el estudio del tema, se aludir a aspectos sustanciales y
procesales; pero, para no incurrir en innecesarias repeticiones sobre un instituto
tan analizado como es el de la prescripcin, slo se abordar el anlisis de algunas
de sus aristas, esto es, aquellas que de una u otra forma resultaron afectadas por
causa de la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, todo con una sntesis parcial de
la materia, segn acabados estudios de que nos hemos servido2, a modo de ubicacin
del contexto normativo en el que acta la reforma.
Ahora bien, estas modificaciones han dado para pensar que la interrupcin o la
suspensin de la prescripcin, que tambin fueron aspectos modificados por la
Ley 791, cambiaron asimismo en las prescripciones de acciones y derechos que en
otros cdigos estn contempladas. En especial, se ha pensado que la suspensin e
interrupcin de la prescripcin de las acciones derivadas del contrato de seguro
pudieron quedar modificadas por causa de la expedicin de la Ley 791 de 2002.
Pero el ttulo de la ley circunscribi su campo de accin a la materia civil, y
especficamente, segn se ver, se suprimi en el proyecto que vino luego a ser la
Ley 791 de 2002, toda referencia a la prescripcin de acciones derivadas del contrato
de seguro, lo que permite sin duda concluir que no se extiende la reforma a aquellas
2

ABELIUK MANASEVICH, REN, Las obligaciones, Editorial Temis y Editorial Jurdica de Chile, Bogot, 2001, t.
II; PEA QUIONES, ERNESTO, El derecho de bienes, Lib. Wilches, Bogot, 1995; VELSQUEZ, LUIS GUILLERMO,
Bienes, Temis, Bogot, 2001; ARTEAGA CARVAJAL, JAIME, De los bienes y su dominio, Ed. Facultad de Derecho,
Bogot, 1999, HINESTROSA, FERNANDO, La prescripcin extintiva, Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2000, entre otras.

214

VNIVERSITAS

otras prescripciones contempladas en campos diversos del regulado por el derecho


civil, ni menos al contrato de seguro. Lo que no significa que si el asunto (el de la
interrupcin, v.gr.) no est regulado expresamente por la ley mercantil, no deba
en procura de llenar ese vaco recurrirse a la ley civil, a los principios de derecho
comn, como aplicacin meramente subsidiaria, de acuerdo con la remisin que a
las materias civiles hace el artculo 822 del Cdigo de Comercio. De acuerdo con
lo anterior, en punto de interrupcin civil de la prescripcin de las acciones derivadas
del contrato de seguro, como la norma mercantil (artculo 1081 C. de Co.) nada
dice al respecto, podr concluirse que en esta materia se aplica la legislacin civil.
Otro cosa es que se opte por aplicar el rgimen de interrupcin de la prescripcin
propio de las acciones ordinarias y ejecutivas (prescripciones de largo tiempo)
previsto en el artculo 2539 del Cdigo Civil (interrupcin civil de la prescripcin
slo con demanda judicial) o se piense que deba aplicarse ms bien el de las acciones
de corto tiempo (recurdese que las derivadas del contrato de seguro son de 2 5
aos) previstas en el artculo 2544 del Cdigo Civil (interrupcin civil con el solo
requerimiento del acreedor); pero es ste un aspecto ajeno al presente estudio.
2. LA PRESCRIPCIN
2.1. La definicin del artculo 2512 del Cdigo Civil sobre la prescripcin engloba
tanto la extintiva como la adquisitiva. Ensea este precepto que la prescripcin:
es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos,
por haberse posedo las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

Mas, escindiendo una y otra prescripcin, y sobre la base de entender que ellas
son diferentes, ha de sealarse que la adquisitiva o usucapin produce la adquisicin de cosas ajenas; se trata de un modo originario3 de adquirir el dominio o propiedad y dems derechos reales por efecto de la posesin sobre la
cosa4 durante cierto lapso de tiempo. Y la prescripcin extintiva o liberatoria
corresponde a la extincin de las acciones y derechos5 por no ejercitarlos su
titular durante un perodo de tiempo sealado en la ley concurriendo los dems
requisitos legales.
3

El modo originario de adquirir el dominio alude a que el derecho del propietario surge directamente en el
titular, sin mediar acto de anterior titular, como s ocurre con el modo derivativo (traslaticio) como en la
tradicin y la sucesin por causa de muerte.

Esto es, los bienes corporales, muebles o inmuebles que estn en el comercio humano y son susceptibles de
apropiacin. Claro que el Cdigo Civil contempla la posibilidad de la posesin de cosas incorporales (artculo
776).

Acerca de si se extingue la accin entendida como pretensin o el derecho, o ambas, vase a HINESTROSA F.,
op cit., pgs. 61 a 69.

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL

215

2.2. A pesar de las notas comunes que ambas comparten, la doctrina ha diferenciado uno y otro tipo de prescripcin. Se dice que en comn tienen:
a. su fundamento, cual es la estabilizacin de los derechos y las relaciones
jurdicas;
b. la inactividad de la persona contra la que corre;
c. el transcurso del tiempo con las particularidades que este elemento ostenta, como son su interrupcin o su suspensin;
d. la necesidad de que se aleguen, es decir, que el juez no las puede declarar
de oficio;
e. la prohibicin de que se renuncien antes de su cumplimiento, y
f. segn algunos, la de ser una la contracara de la otra, esto es, que la adquisitiva del derecho real a favor de quien lo ha posedo corresponde a la
extintiva de la accin o del derecho contra quien corri6.
Sin embargo, dos notas distintivas en la usucapin o prescripcin adquisitiva la separan de la prescripcin extintiva. En primer lugar, su finalidad,
cual es la de ser un modo de adquirir el dominio y dems derechos reales,
porque en la prescripcin extintiva no se adquiere ningn derecho; y en
segundo lugar, la necesidad en la usucapin de que a ms del paso del
tiempo y la inaccin del titular del derecho, sea el derecho a prescribir
ocupado por un tercero en calidad de poseedor. A estas diferencias alude el
artculo 2535 del Cdigo Civil cuando al describir la prescripcin extintiva
enfatiza en que solamente requiere el paso del tiempo, es decir, no se
requiere buena fe, justo ttulo, posesin, etc., elementos que en la usucapin
tienen ms o menos importancia.

Dice PREZ VIVES, LVARO (Teora general de las obligaciones, Universidad Nacional, Bogot, 1957, t. 3,
pg. 459): cuando una persona adquiere un bien o derecho por prescripcin, simultneamente se extingue el
derecho que el antiguo titular tena sobre l, y las acciones que emanaban de ese derecho (en el mismo
sentido ABELIUK, op. cit., pg. 1972).
Por otra parte, HINESTROSA precisa y en relacin con el derecho de peticin de herencia que expira en treinta
aos segn las voces del artculo 1326 del Cdigo Civil que la accin prescribe por el solo transcurso del
tiempo independientemente de si alguien posee la herencia, desde cundo, y de su actuacin frente a ella
(pg. 48).

216

VNIVERSITAS

2.3. Bien que se diga de la prescripcin que propicia la paz social y otorga estabilidad a las relaciones jurdicas7 que de otro modo seran inciertas en el tiempo,
o que constituye una presuncin de pago o una presuncin de abandono del
derecho, o una sancin por la negligencia del titular; o ya que se alegue que es
indispensable por exigencias del trfico jurdico y en razn de la necesidad de certeza
de las relaciones jurdicas, de claridad, de seguridad y paz jurdicas, de orden y paz
social, y para sanear situaciones contractuales irregulares8

es lo cierto que la figura que ac se estudia es institucin jurdica universal que


propende por la certeza y estabilidad procurando desterrar la ambigedad y
que protege el ejercicio del derecho a la par que olvida al negligente y sanciona
su inercia o incuria. Ante tales fines, resulta fcil concluir que en ella hay un
alto contenido de orden pblico, por lo cual el legislador, desde tiempos remotos, tiende a garantizar que esos fines socioeconmicos y polticos aludidos se
cumplan con la institucin, prohibiendo que los particulares modifiquen
anteladamente sus plazos, aumentndolos o disminuyndolos9. Pero esta restriccin no es universal ni por tanto es unnime su prohijamiento por la doctrina, pues algunos10, atendiendo a que es el propio legislador quien, algunas
veces, permite pactos en contrario11, sealan que no lucira atentatorio del fin
de estabilidad buscado con la prescripcin el que se permitiera que sus trminos se disminuyeran por acuerdos libremente consentidos, sin que, eso s, por
tal permisin, pase la reduccin a convertirse en una renuncia.
3. LA LEY 791 DE 2002
Antes de un sinttico y parcial repaso de la prescripcin, que matizaremos de una
vez con alusiones a la reforma, parece conveniente auscultar la historia de la Ley

La prescripcin es la compensacin o reparacin que el tiempo nos debe por las pruebas que nos arrebata:
DEKKERS, citado por ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de los derechos reales, Ed. Jurdica de Chile y Ed.
Temis, Bogot, 2001, t. II, pg. 13.

HINESTROSA F., op. cit, pgs. 55 y 56.

Artculo 2514 inc. 1, Cdigo Civil: La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo
despus de cumplida.

10 ABELIUK, op cit. p 1084.


11 Como sucede con el pacto de retroventa (artculo 1943: el tiempo en que se podr intentar la accin de
retroventa no podr pasar de cuatro aos contados desde la fecha del contrato) que se puede pactar hasta por
cuatro aos, o con la accin por vicios redhibitorios (artculo 1923: la accin redhibitoria durar seis meses
respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que las leyes
especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se
contar desde la entrega real). Pero la doctrina ve en estos casos ms bien ejemplos de caducidad que de
prescripcin (v.gr. PREZ VIVES, Compraventa y permuta, pgs. 391 y 432).

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL

217

791 a efectos de determinar, junto con una interpretacin sistemtica de la


institucin, los alcances del cambio.
El proyecto de reforma tuvo origen parlamentario, por radicacin del mismo en
la Cmara, por parte de un representante. Se trataba en principio de un proyecto
corto que acometa la modificacin de la prescripcin extintiva y dejaba a salvo
expresamente lo normado sobre la adquisitiva. En ese proyecto se contemplaba la
reduccin a tres aos de las prescripciones civiles, comerciales, de familia y agraria,
salvo, como ya se dijo, la de las acciones reivindicatoria y de peticin de herencia,
que quedaban igual (10 20 aos). Se prevea que la prescripcin extintiva pudiera
ser declarada de oficio y se derogaba expresamente el numeral 2 del artculo 1527
del Cdigo Civil, alusivo a la conversin a naturales que sufren las obligaciones
civiles al acaecer la prescripcin.
En la exposicin de motivos se justific la reduccin de los trminos en vista de
que as se haca efectiva la finalidad de la prescripcin a tono con la poca actual.
Se explic adems que se eliminaba la posibilidad de que la accin ejecutiva se
convirtiese en ordinaria y, aduciendo equivocadamente a nuestro parecer lo
que ha sido una constante legislativa en materia de procedimiento contencioso
administrativo y tributario12 en los que el propio Estado reconoce de oficio la
prescripcin, se estableci la posibilidad de que el juez, de oficio, pudiera proceder
a reconocerla tambin en materia civil, comercial, de familia y agraria, aducindose
la consiguiente ventaja de la descongestin judicial pues se afirmaba que el juez
poda rechazar in limine la demanda, a semejanza de la caducidad, fenmeno que,
a juicio de la iniciativa, no tiene diferencias con la prescripcin, como dice la
ponencia lo ha credo ver la doctrina.
Las ponencias para primero y segundo debates en la Comisin Primera y en la
plenaria de la Cmara acogieron integralmente el proyecto as presentado. En cuanto
a la derogacin de la conversin de las obligaciones civiles en naturales por efectos
de la prescripcin, se dijo que se eliminaba as
de tajo cualquier posibilidad futura de litigio en lo que toca con una obligacin prescrita
y, de paso, se deja(ba) sentada la base para una ulterior reforma que acabe, como viene
sucediendo en las legislaciones que aun las conservan, las anacrnicas obligaciones
naturales13.

Se arguy adems que con la derogatoria de ese numeral 2 del artculo 1527
del Cdigo Civil, se acababa el argumento que las centrales de riesgo tienen para

12 Gaceta del Congreso n 366 del 12 de septiembre de 2000, pg. 17.


13 Gaceta n 484, pg. 6.

218

VNIVERSITAS

continuar manteniendo en sus archivos a deudores de obligaciones prescritas, con


el pretexto de que la obligacin sigue existiendo pero en calidad de natural.
Pero el paso del proyecto por el Senado determin su modificacin radical. En
efecto, no se discuti siquiera el proyecto en la forma como vino aprobado de la
Cmara, pues el ponente plante que era parcelado, en la medida en que no se
modificaba la prescripcin adquisitiva, a ms de no ser de recibo14 la posibilidad
de la declaracin oficiosa de la prescripcin, por cuanto es un derecho que el
interesado utiliza o no, es decir, una ventaja patrimonial cuya adquisicin no se le
puede imponer.
Y as, se present prcticamente otro proyecto, en el que se contempl la
reduccin a 10 aos del trmino de todas las prescripciones veintenarias; para la
prescripcin adquisitiva ordinaria el trmino se redujo de 10 a 5 aos para los
bienes races y de 5 a 3 aos para los bienes muebles, y para la acciones ejecutivas
y ordinarias se redujo de 20 y 10 aos a 10 y 5 aos respectivamente; se seal que
la prescripcin, tanto adquisitiva como extintiva, poda invocarse por va de accin
o por excepcin, y no slo por el propio prescribiente sino tambin por acreedores
o toda persona que tenga inters, inclusive habiendo aqul renunciado a ella15; se
dispuso que la interrupcin civil se rega por el Cdigo de Procedimiento Civil
pero que la prescripcin de la accin ejecutiva se interrumpa tambin, por
requerimiento escrito, a semejanza de lo previsto en la legislacin laboral.
En punto de la suspensin de la prescripcin, se dijo que se depuraba el elenco
de personas protegidas a las vez que se ampliaban las circunstancias que imponan
la suspensin. As, se manifest que, cual lo hacen todos los cdigos modernos, se
ampliaba la suspensin a las acciones derivadas de las relaciones entre heredero
beneficiario y herencia, y entre administrador de sociedad y sta, a ms de reiterar
la suspensin de la prescripcin entre cnyuges con matrimonio vigente. Pero
adems se tuvo en cuenta lo sucedido en Colombia en los violentos aos cincuenta,
que dio origen a la Ley 201 de 1959. Por eso se dijo:
se sienta el principio, sano y moralizador, de que el trmino de prescripcin no corre
en contra de quien se encuentra en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho.
Imposibilidad absoluta que puede ser jurdica, como en el caso de acciones
subordinadas, pero sobre todo, fsica: como el evento de los desplazados o de quienes,
permaneciendo en el mismo lugar, no pueden proceder por la intimidacin bajo la
cual se encuentran 16.

14 Gaceta n 179, pg. 4.


15 Ibdem. En esa redaccin se alude al artculo 2225 del Cdigo Civil francs.
16 Ibdem, pg. 5.

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL

219

Respecto de la interrupcin de la prescripcin se mantuvo el principio del artculo


2540 del Cdigo Civil en cuanto que la interrupcin no se comunica a los otros
coacreedores o codeudores, salvo solidaridad, slo que se le agreg tambin las
obligaciones indivisibles, porque se adujo as ha sido reconocido universalmente.
En punto de las prescripciones de corto tiempo, se aclar que la interrupcin
sucede cuando hay reconocimiento, en cualquier forma que ste se d, y que se
cuenta nuevamente el mismo trmino previsto (tres, dos aos, etc.).
En relacin con el contrato de seguro se incluy un artculo en el que se indicaba
que todas las acciones derivadas del mismo se prescriben en dos aos contados
desde la ocurrencia del hecho que les dio nacimiento.
En el decurso de las discusiones intervinieron sectores vinculados a la academia
as como la Sala de Casacin Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, la
que sugiri eliminar la regulacin de la prescripcin en el contrato de seguros de
modo que la materia fuese objeto de un proyecto especfico, a la vez que llam la
atencin sobre la posibilidad de escindir la regulacin de la prescripcin adquisitiva
y la extintiva como sucede con las legislaciones modernas (Alemania, Per, Italia);
la inconveniencia de adoptar la declaracin oficiosa de la prescripcin que en general
no se adopta en el derecho comparado (Francia, Blgica, Espaa, Italia, Portugal,
Holanda, Chile, Argentina, Per Bolivia, Venezuela y Panam); la conveniencia de
estudiar la excepcin de prescripcin adquisitiva de cara a la inscripcin del fallo
en el registro de instrumentos pblicos; la pertinencia de precisar mejor la
interrupcin de la prescripcin de la accin ejecutiva por requerimiento escrito (en
cuanto a la poca en que se entienda perfeccionada la interrupcin: la del envo del
requerimiento, la de la puesta en el correo, o la de la recepcin, etc.).
El texto pas en el seno de la Comisin y en la plenaria. En su publicacin se
nota sin embargo que se excluy, por razones desconocidas, la referencia a la
suspensin de la prescripcin entre cnyuges, y se acogi la sugerencia de eliminar
toda referencia a la prescripcin en el contrato de seguros.
Luego de algunos pormenores advertidos por la Presidencia de la Repblica y
que motivaron su devolucin (el ttulo aluda a la materia comercial siendo que no
se regulaba nada de ella pues slo se refiere la ley a la civil, se invocaban artculos
equivocados, etc.) se sancion finalmente la ley el 27 de diciembre de 2002 para
entrar a regir a partir de su promulgacin17.
17 Debe tenerse presente que segn el artculo 41 de la Ley 153 de 1887, la prescripcin iniciada bajo el
imperio de una ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique,
podr ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la
prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere comenzado a regir.

220

VNIVERSITAS

4. PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
La prescripcin adquisitiva es un modo originario de adquirir a ttulo gratuito el
dominio y otros derechos reales18 salvo las servidumbres discontinuas o inaparentes19
artculo 939 C.C. , ni, para algunos, los derechos reales accesorios, pues no se
ve cmo ellos podran llegar a ser objeto de posesin previa20. Se dice que es un
modo originario porque el prescribiente no adquiere el derecho por la voluntad o
traspaso del titular anterior, de lo cual se sigue que el derecho real as adquirido
llega al adquirente libre de todo gravamen o vicio. Y adems es modo a ttulo
gratuito porque el prescribiente no tiene que hacer ninguna erogacin, no tiene que
pagar o efectuar una contraprestacin por la adquisicin del derecho.
Como notas caractersticas de la prescripcin se anotan:
4.1.Recae sobre un bien o derecho real susceptible de prescripcin adquisitiva, lo
que excluye los bienes baldos (que se adquieren por adjudicacin administrativa, y, al decir de la Corte por el modo de adquirir denominado ocupacin21),
los bienes de uso pblico (incluidos aqu los ejidos municipales), los de propiedad de las entidades de derecho pblico (bienes fiscales), as como el
patrimonio arqueolgico de la Nacin, los bienes culturales que conforman
la identidad nacional, los parques naturales, las tierras comunales de los grupos tnicos, las tierras de resguardo (artculo 63 de la Constitucin Poltica), a
ms de las ya mencionadas servidumbres discontinuas pues la ndole de su
ejercicio supone actos de mera tolerancia del dueo del predio sirviente y las
continuas inaparentes porque son ocultas o clandestinas.
4.2.Requiere posesin previa y continua, esto es, tenencia de la cosa con nimo de
seor y dueo.
4.3.Requiere del cumplimiento del plazo exigido por la ley. En la usucapin
ordinaria se sealaron en el Cdigo Civil como plazos 3 aos para los bienes

18 Segn el artculo 655 son derechos reales el dominio, la herencia, el usufructo, la habitacin, las servidumbres
activas, la prenda y la hipoteca, a ms de la propiedad fiduciaria y segn algunos, la retencin.
19 Servidumbre discontinua es aquel gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto
dueo, que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo y supone un hecho del hombre, como la
servidumbre de paso (artculo 881). Y servidumbre inaparente, es la que no se conoce por una seal exterior.
20 ARTEAGA, op. cit., pg. 356.
21 Sentencia de Casacin Civil 101 del 28 de agosto de 1995: si al tenor del art. 1 de la Ley 200 de 1936 se
presume no ser baldo, sino de propiedad privada, el terreno posedo econmicamente como all se prev,
ello no tiene otra significacin distinta a la de que, por el modo constitutivo de la ocupacin, dicho fundo le
pertenece a quien as lo ha posedo. Basta entonces esa sola ocupacin de la tierra balda en la forma exigida
en la ley, para que surja el derecho de propiedad en el colono, que debe reconocer el Estado mediante la
correspondiente resolucin de adjudicacin.

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL

221

muebles y 10 aos para los bienes races. En la usucapin extraordinaria,


se seal como trmino 20 aos, sin importar el bien pretendido. La Ley
791 de 2002 modific estos plazos al reducir a 10 aos el trmino de todas
las prescripciones veintenarias del Cdigo Civil (prescripcin extraordinaria). Adems, en cuanto a la prescripcin ordinaria, modific el artculo
2529 de ese cdigo para sealar que el tiempo necesario para adquirir por
esta especie de prescripcin es de 3 aos para los muebles y de 5 aos para
los bienes races.
Como es sabido, estos plazos son consagrados por la ley a fin de que, dentro de
ellos tenga el dueo oportunidad de defender sus intereses, bien mediante las
acciones posesorias cuando la posesin no se ha consolidado, o ya en ejercicio
de la accin reivindicatoria, cuando aqulla se consolid. Pero a no dudarlo,
esos mismos plazos sirven para quien posee durante el tiempo requerido por la
ley, para adquirir la propiedad de lo posedo.
4.4.Ya dijimos que la prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria o extraordinaria. La primera es la que est acompaada de justo ttulo y buena fe, es decir,
que se deriva de una posesin regular, pues tales son los requisitos de la misma. La extraordinaria se presenta cuando falta alguno de los elementos de la
posesin regular justo ttulo y buena fe y exige un lapso de tiempo mayor,
ahora 10 aos.
4.5.De acuerdo con el artculo 2530 del Cdigo Civil la prescripcin ordinaria
puede suspenderse sin extinguirse, lo que significa un comps de espera, dado
que el tiempo transcurrido antes de la suspensin se tiene en cuenta para sumarlo cuando cese la causa de la suspensin y contine la posesin del bien,
cosa que no ocurre con la interrupcin, pues de conformidad con decantada
doctrina ya adoptada como ley, en el nuevo artculo 2540 del Cdigo Civil, una
vez interrumpida o renunciada una prescripcin, comenzar a contarse nuevamente el respectivo trmino. Como dice JOSSERAND22: todo tiene que comenzar de nuevo.
La suspensin est prevista slo para la prescripcin ordinaria, pues el artculo
2532 del Cdigo Civil, en relacin con la extraordinaria, seala que:
el lapso del tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de 20
aos ahora de 10 contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en
el artculo 2530.

22 JOSSERAND, LOUIS, Derecho civil, Ed. Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1952, t. I, vol. III, pg. 182.

222

VNIVERSITAS

En general, la suspensin de la prescripcin ordinaria tiene como justificacin


brindar proteccin a quienes no pueden valerse por s mismos, pues a pesar de
que el tercero contine en posesin del bien, ese tiempo de posesin no se le
cuenta a los efectos de la consolidacin de la prescripcin ordinaria, pues la
ley entra a proteger al propietario que no puede interrumpir aquella posesin
por s mismo, por lo cual, a partir del momento en que puede hacerlo cesa esa
proteccin. Con ese criterio la Ley 791 de 2002 estructur de manera ms
comprensiva los casos que el artculo 2530 contemplaba, y as, determin que
la prescripcin se suspende a favor de los incapaces y en general, de quienes se
encuentran bajo tutela o curadura, redaccin con la cual quedaron comprendidos los menores adultos que no cuenten con curador, pues antes no estaban
incluidos en el inciso 1 del artculo, con la modificacin que le haba introducido el decreto 2820 de 1974.
As tambin, se contempl en la nueva redaccin del artculo 2530 que la prescripcin se suspende entre el heredero beneficiario y la herencia 23 y entre
quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o
representantes de personas jurdicas y los titulares de dichos patrimonios.
En relacin con la primera excepcin, debe sealarse que es de doble va, tanto
cuando el poseedor es el heredero como cuando lo fue el causante o, dicho
elpticamente, cuando lo es la herencia.
Y en relacin con la segunda causal referida bsicamente a la suspensin de
la prescripcin a favor del titular del patrimonio administrado (llmese persona jurdica, sucesin o incapaz), en contra del administrador que pose debe
sealarse que remplaz la herencia yacente, que era lo que estaba previsto,
amplindose con buen criterio la cobertura de la suspensin.
Finalmente se incluy una causal de suspensin que haba sido utilizada por el
gobierno nacional en 1958 y luego se plasm en la Ley 201 de 1959, referida a la
situacin de fuerza o coaccin generada por la violencia generalizada que asol
al pas por esa poca. El ltimo inciso del nuevo artculo 2530 consagra que:
no se cuenta el tiempo de prescripcin en contra de quien se encuentre en imposibilidad
absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista,

lo que engloba situaciones de todo tipo, de imposibilidad fsica, en particular


de violencia y puede llegar a cobijar a los desplazados. Bajo esta causal de
23 Dice el artculo 2258 del Cdigo Civil francs: la prescripcin no corre contra el heredero a beneficio de
inventario, con respecto a los crditos que l tenga contra la sucesin.

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL

223

suspensin tambin se dijo en la exposicin de motivos que quedaban previstos los casos de imposibilidad jurdica, lo que supondra el ejercicio
precedente de una accin o de la consolidacin de una situacin jurdica (la
exposicin de motivos se refiere a acciones subordinadas), como podra ser
aunque tenemos dudas de su procedencia para el caso de la prescripcin adquisitiva y si ms bien debe entrar a operar en la extintiva la simulacin incoada
por un cnyuge con matrimonio vigente en contra del otro cnyuge, que requiere que aqul haya demandado el divorcio o la separacin o est ya en esos
estados. O la del hijo con vocacin de herencia y actuando jure proprio, que
debe esperar a la muerte de su causante para incoar la simulacin que el causante y un tercero fraguaron.
Se dijo antes que la prescripcin extraordinaria, por virtud de lo dispuesto en el
artculo 2532 del Cdigo Civil, no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2530, esto es, incapaces y titulares de patrimonios administrados por terceros que seran los poseedores. Sin embargo, el anterior artculo 2530
inclua una causa de suspensin de larga tradicin: la prescripcin se suspende
siempre entre cnyuges, deca el ltimo inciso, del cual la Corte24 afirm que
se aplicaba tanto para la prescripcin ordinaria, donde estaba prevista, como
para la extraordinaria, deduccin que haca invocando diferentes criterios como
la coposesin que entre los cnyuges se da, la coparticipacin en el goce de los
bienes de uno y otro que con el correr de los aos y por obra de las apariencias
podra ser utilizado para lograr una prescripcin adquisitiva de un cnyuge contra el otro, a ms de la burla que por este camino se hara a la prohibicin de
donacin irrevocable entre cnyuges, que a la sazn habra de prescribir de no
mediar esa causal se suspensin o mejor, de improcedencia de la prescripcin.
Pero ese inciso no qued en el texto definitivo aprobado, es decir, se suprimi
esa causal de suspensin que, a ms de lo ya dicho, propugnaba por la armona
de la familia ya que no pone al cnyuge amenazado con una prescripcin a
interrumpirla demandando al otro. Tocar a la jurisprudencia rehacer esta omisin, en procura de una situacin que qued inexplicablemente sin regulacin.
5. PRESCRIPCIN EXTINTIVA
La prescripcin extintiva (o liberatoria si se trata de obligaciones) es, a su vez, un
modo de extinguir los derechos y acciones a consecuencia del paso de un tiempo
predeterminado en la ley sin que el titular de esos derechos y acciones los haya
ejercido. Esta prescripcin opera tanto en los derechos reales como en los personales.
24 Sentencia del 6 de marzo de 1969, Gaceta Judicial CXXIX, pgs. 85 y 86.

224

VNIVERSITAS

En los primeros, en los derechos reales como el dominio, la prescripcin extintiva


suele aparejar la adquisicin del derecho por parte de quien lo haya posedo. Y en
los derechos y acciones personales, como los derechos crediticios y las acciones
de nulidad, simplemente se extingue el derecho o la accin sin que se predique
ganancia o contrapartida alguna del favorecido con la prescripcin.
Se dice que esta prescripcin no extingue la obligacin, toda vez que cuando
opera convierte en natural la obligacin, al tenor de lo dispuesto en el artculo
1527 del Cdigo Civil. Sin embargo, el Cdigo Civil s le da ese efecto en varios
de sus artculos, como el 1625, que enlista la prescripcin como modo de extincin
de obligaciones o el 2541 que alude a la suspensin de la prescripcin que extingue
las obligaciones, en referencia tal vez, a la obligacin civil, cosa que quiso
cambiarse pero que qued igual en la Ley 791.
5.1. Para que opere la prescripcin extintiva se ha dicho que deben concurrir estos
requisitos:
a. Que la accin sea prescriptible. La regla general es que las acciones prescriban; pero consideraciones de diversa ndole han llevado al legislador a
sealar por va de excepcin algunas que no se extinguen. As, la accin de
particin (artculo 1374), la de reclamacin del estado civil de hijo, la de
deslinde y amojonamiento.
Por su parte, tambin se ha reconocido en forma unnime el atributo de la
perpetuidad del derecho de dominio que no se pierde por su no uso sino ms
bien por la posesin que un tercero ejerza en el tiempo legalmente establecido.
b. Que transcurra el tiempo legalmente establecido, que, como ya se dijo, es
el elemento que insufla a toda prescripcin. Como ocurre con la prescripcin adquisitiva, en sta que ahora se describe, tambin ocurren los fenmenos de interrupcin y suspensin, que despus sern analizados.
c. Que tanto el titular del derecho o accin, como el deudor o legitimado
pasivamente para enfrentar la accin del titular, se abstengan en ese tiempo
legalmente establecido de ejercer o de reconocer el derecho, respectivamente. Una jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia explica as el asunto:
al comps del tiempo ha de marchar la atildada figura de la incuria, traducida en un
derecho inerte, inmovilizado, cual aparece dicho en el artculo 2535 del Cdigo Civil.
Patentzase as que el mero transcurso del tiempo, con todo y lo corrosivo que es, no es
suficiente para inmolar un derecho. No es sino reparar, acaso como la comprobacin

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL

225

ms concluyente de lo que acaba de decirse, que si el acreedor, antes que incurrir en


dejadez, ejercita su derecho no importa que sea sin xito rotundo, bien pueden contarse
los aos que quiera sin desmedro del derecho en s; en algunas partes, con apenas instar
al deudor para la satisfaccin de la deuda, lo obtiene; en otras, es riguroso que la
exhortacin al pago se haga mediante demanda judicial. Ms an: es probable que la
pereza del acreedor se vea purgada por la actitud del obligado, dado el reconocimiento
que ste haga de la deuda. En una palabra, el comportamiento tanto del acreedor como
del deudor puede interferir el lapso prescriptivo (sentencia de Casacin Civil 001 del
11 de enero de 2000).

5.2. Esta prescripcin extintiva se divide en prescripciones de largo y corto tiempo.


La prescripciones de largo tiempo (ordinaria y ejecutiva) estn previstas en el
artculo 2536 que, en la nueva redaccin, ensea que la accin ejecutiva (la
que persigue el cumplimiento coactivo de una obligacin y no su declaracin)
se prescribe por cinco aos, y la ordinaria por diez; y que la ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco aos y convertida en ordinaria durar
otros cinco.
A su vez, la de corto tiempo es prescripcin que supone una obligacin cuyo
pago suele ser inmediato25 y podra ser definida, por va de exclusin, como
aquella que no es de largo tiempo por ser su excepcin. El Cdigo Civil contiene muchos casos de estas prescripciones26, cuya alusin aqu deviene til en la
medida en que su interrupcin sufri alguna modificacin.
5.3. Esta prescripcin extintiva puede interrumpirse o suspenderse. La prescripcin
extintiva de largo tiempo se interrumpe civilmente por demanda judicial, segn
el Cdigo de Procedimiento Civil, al que luego aludiremos. Y se interrumpe
naturalmente por el hecho del deudor reconocer la obligacin de manera expresa
o tcita, bien porque la confiesa o hace abonos, o paga intereses, etc.
La prescripcin de corto tiempo de que tratan los artculos 2542 y 2543 del
Cdigo Civil, as como aquellas otras a que estn sujetas las acciones especiales, que nacen de ciertos actos (artculo 2545 ib.) se interrumpen de dos
maneras que la Ley 791 volvi ms laxas, frente a lo que estaba previsto en el
25 OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO, Rgimen general de las obligaciones, Temis, Bogot, 1978, pg. 507. En el
derecho francs, la doctrina ha sealado que estas prescripciones breves tienen como justificacin no propiamente
la paz y seguridad jurdica, sino la de reconocer una presuncin de pago o liberacin en vista de que las obligaciones
cobijadas con esos trminos breves suelen no constar en ttulos y con frecuencia no se extiende recibo (COLIN y
CAPITANT, Curso elemental de derecho civil, Ed. Reus, Madrid, 1924, t. III, pg. 245).
26 Algunos especficamente sealados como prescripcin de corto tiempo artculos 2542 y 2543 y otros
correspondientes a acciones especiales que nacen de ciertos actos y contratos, como se indica en el artculo
2545 del Cdigo Civil.

226

VNIVERSITAS

Cdigo Civil. En efecto, en el original artculo 2544 se indicaba que se interrumpa la prescripcin de corto tiempo:
desde que interviene pagar u otra obligacin escrita, o concesin de plazo por el
acreedor,

lo que sirvi para que la doctrina sealara que esa interrupcin no poda ser
tcita sino expresa. Pero hoy fue remplazado ese numeral por esta redaccin:
desde que el deudor reconoce la obligacin, expresamente o por conducta
concluyente,

lo que significa que queda este tipo de interrupcin similar a la denominada


interrupcin natural de la prescripcin de largo tiempo, prevista en el artculo
2539, dado que sta se presenta cuando hay reconocimiento expreso o tcito
de la deuda. Claro que pudiera pensarse que es ms exigente la demostracin
de la conducta concluyente del deudor (una conducta irrebatible y que no deje
dudas de que reconoci la deuda) frente al reconocimiento tcito, problema de
matices que en cada caso concreto habr de dilucidarse.
Y en segundo lugar se interrumpe la prescripcin de corto tiempo desde que
interviene requerimiento, acepcin que viene a corresponder a la interrupcin
civil prevista en el artculo 2539 (en sta se exige demanda judicial) pero dicho
de modo oscuro, que se presta por tanto a discusiones y que debi ser objeto de
modificacin. As, se ha dicho por ejemplo que ese requerimiento debe ser
judicial sin que se exija demanda y no simplemente privado27. Como se vio,
el proyecto del Senado consideraba la clarificacin de este requerimiento, pero
a fin de cuentas qued igual a como el Cdigo Civil lo contempla: por requerimiento28, que por tanto puede ser escrito o verbal, judicial o extrajudicial29
pues aqu la ley no distingue ni lo limita.

27 OSPINA, op cit. pg. 512. Al igual que ABELIUK, op cit. pg. 1110; BARROS ERRZURIZ, ALFREDO, Curso de
derecho civil, Ed. Nacimiento, Santiago de Chile, 1932, pg. 318. FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho civil,
Imp. y Lito Universo, Santiago de Chile, 1958, pg. 267. FERNANDO VLEZ indica que estas prescripciones de
corto tiempo se interrumpen civilmente desde que interviene requerimiento, que es, segn el Diccionario,
un acto judicial por el cual se amonesta que se haga o se deje de ejecutar alguna cosa, es decir, desde que el
acreedor demanda al deudor para que ste le pague (Estudio sobre el derecho civil colombiano, Imprenta
Pars Amrica, Pars, t. 9, pg. 404).
28 Ntese que segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, requerimiento es: 1) Accin y efecto de
requerir; 2) Der. Acto judicial por el que se intima que se haga o se deje de ejecutar algo; 3) Der. Aviso,
manifestacin o pregunta que se hace, generalmente bajo fe notarial, a alguien exigiendo o interesando de l
que exprese y declare su actitud o su respuesta.
29 En relacin con el artculo 2544, la Corte Suprema de Justicia seal: consiste la errnea interpretacin de
este artculo en que el Tribunal restringi el alcance del trmino requerimiento de que trata el ordinal 2 a la

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL

227

Si una prescripcin de corto tiempo se interrumpa, el trmino de prescripcin


que comenzaba a correr no era el corto previsto, sino el de veinte aos, a semejanza del derecho francs30, segn lo preceptuaba el ltimo inciso del artculo
2544, que en esto tambin cambi pues ahora, en virtud de la Ley 791, se
vuelve a contar el mismo trmino corto de prescripcin.
5.4.La prescripcin extintiva de largo tiempo se suspende, no as la de corto tiempo, por prohibirlo el artculo 2544. Ahora bien, esa suspensin recae sobre las
acciones ordinarias o ejecutivas y, de conformidad con el artculo 2541, se
consagra en favor de las personas indicadas en el numeral 1 del artculo 2530,
artculo que ahora no tiene numeral, pero que contiene lo que el otrora numeral
primero dispona. De donde debe deducirse que la suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo opera slo en favor de los incapaces y en general de quienes se encuentren bajo tutela o curadura.
6. ACCIN Y EXCEPCIN
Adems de las anotaciones que se han venido haciendo, hay otros puntos de la
reforma que merecen alguna alusin: uno referido a la posibilidad de aducir por
va de accin o de excepcin tanto la prescripcin adquisitiva como la extintiva,
cuya novedad estriba en que ahora se prev de manera expresa la posibilidad de
ejercer la accin de prescripcin extintiva de un derecho o de una accin, posibilidad
que la Corte, a tono con alguna doctrina extranjera, vea como improcedente y que
haba recibido muchas crticas. Otro punto de importancia es el de haber legitimado
la ley a cualquier interesado en que sea declarada, aun en contra del directo
beneficiado con ella.

reconvencin judicial, siendo as que el Cdigo no hace uso de ningn adjetivo para limitar su significado,
pues si el legislador hubiera querido circunscribir el derecho a los requerimientos judiciales o con autoridad,
como dice el Diccionario, indudablemente lo hubiera establecido expresamente; y como el texto del ordinal
2 del artculo 2544 del Cdigo Civil no hace referencia a tal o cual requerimiento, es de lgica deducir que
bien puede ser cualquiera de las formas de requerimiento, pues donde la ley no distingue, tampoco al juzgador
le es permitido distinguir (Casacin Civil del 21 de junio de 1923. Gaceta Judicial 1551, pg. 82, en OROZCO
OCHOA, GERMN, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Imp. Departamental, Medelln, 1949, pg.
247). FERNANDO HINESTROSA (op cit. pg. 184) alude expresamente a que el requerimiento para interrumpir la
prescripcin de corto tiempo y las especiales de que trata el artculo 2545 puede ser privado.
30 Se explica la disposicin diciendo que las breves prescripciones de los artculos 2271 a 2273, descansan
especial y nicamente en una presuncin de pago; presume la ley que el deudor ha pagado y que ya no tiene
recibo o que no lo ha tenido jams; cuando el acontecimiento prueba que no ha habido pago, esta presuncin
especial no es ya admisible ni hay lugar ya, por consiguiente, ms que para la prescripcin del derecho
comn, en el fondo de la cual solamente hay una vaga presuncin de liberacin JOSSERAND, op cit. pg. 757.

228

VNIVERSITAS

En cuanto al primer punto, es til describir las posibilidades:


6.1. Accin de prescripcin adquisitiva, o, como se la denomina el Cdigo de Procedimiento Civil, referida a la que en la prctica se da, accin de pertenencia
(artculo 407 del C.P.C.). Estaba previsto que esta accin pudiese ser ejercida
tanto por quien hubiese adquirido el bien por prescripcin ordinaria o extraordinaria, como por los acreedores, para hacerla valer a favor de su deudor, a
pesar de la renuencia o renuncia de ste, posibilidad que, como es sabido, requiere que ese acreedor demuestre un inters serio y actual que lo legitime
para entrometerse en una relacin jurdica en la que es tercero, inters que slo
tiene explicacin en tanto y en cuanto su derecho crediticio est potencialmente en peligro de verlo satisfecho por razn de la renuencia, renuncia o negligencia de su deudor poseedor.
Hoy no slo est legitimado el acreedor, sino todo aquel que demuestre un
inters concreto, serio y actual (lo que excluye las meras expectativas) en que
se declare la prescripcin adquisitiva, como lo sera, v.gr., el cnyuge en trance
de separacin de bienes, quien, jure proprio, accionara en proteccin de sus
intereses patrimoniales en la sociedad conyugal.
6.2. Excepcin de prescripcin adquisitiva de dominio. Luego de ciertos devaneos
jurisprudenciales (se dijo que slo poda alegarse la prescripcin extintiva y no
la adquisitiva, que sta slo se poda aducir como demanda de mutua peticin,
que si se opona la excepcin de prescripcin adquisitiva lo que deba entenderse era que se estaba aduciendo la excepcin de prescripcin extintiva, etc.),
ahora es claro que el demandado poseedor en una accin reivindicatoria puede
oponerse a dicha accin, alegando como defensa exceptiva la prescripcin adquisitiva, que de prosperar, no significar ms que una sentencia adversa al
demandante, pero no una declaracin judicial de prescripcin, ya que sta exige el ejercicio de la accin de pertenencia.
6.3. Accin de prescripcin extintiva: la Corte Suprema se haba pronunciado acerca
de la improcedencia de esta accin31, acogiendo una vieja doctrina que rechazaba la posibilidad de que se ejercitara como accin la prescripcin extintiva
pues importaba,
la promocin de una contienda intil, si el acreedor no habra de instaurar la ejecucin
respectiva, o bien simplemente precipitada. En ambos casos ponindose en juego la
actividad judicial ante situaciones de mera expectativa de demanda contraria32.
31 Sentencia del 25 de abril de 1941 Gaceta Judicial, LI, pg. 226.
32 FUEYO LANERI, Derecho civil, t. IV., vol. II, Imp. y Lit. Universo, Santiago de Chile, 1958, pg. 239.

NUEVO RGIMEN DE PRESCRIPCIN CIVIL

229

La Ley 791 opt por la solucin contraria, y est bien que as se haya hecho,
pues parece ilegal o a lo menos dudoso que se restrinja a priori una accin de
prescripcin extintiva sin norma positiva que la prohba y si quien demanda su
declaracin demuestra un inters serio, concreto y actual, consideracin sta
que pasa por encima de la eventual inutilidad que en el plano abstracto la doctrina aduca como razn de la improcedencia.
6.4. Excepcin de prescripcin extintiva, que es la clsica manera de oponerse el
deudor, y que no sufri ninguna modificacin.
7. LA LEY 794 DE 2003
En lo que toca con la prescripcin, se modific el artculo 90 del Cdigo de
Procedimiento Civil en cuanto que ahora se puede entender interrumpida y no
opera la caducidad desde la presentacin de la demanda, siempre que el auto
admisorio o el de mandamiento de pago se notifique al demandado dentro del
trmino de un ao, y no de 120 das hbiles, como antes suceda, ao que se cuenta
a partir del da siguiente a la notificacin al demandante de tales providencias, por
estado o personalmente. Pasado este trmino, los mencionados efectos slo se
producirn con la notificacin al demandado.
Habida cuenta de las diversas interpretaciones que se dieron en esta materia,
segn si se atenda a la incuria del interesado en la notificacin o de los funcionarios
encargados de hacerla, es claro que segua resultando insuficiente el trmino de
120 das que la reforma de 1989 previ para realizar la notificacin con efectos en
la prescripcin y la caducidad. De contera, se presentaban situaciones injustas,
como la de posiciones por entero objetivas, esto es, que no atendan a la conducta
del actor sino que verificaban el simple paso del tiempo. Casos en que, por ejemplo,
era un comisionado el que demoraba sin razn la prctica de la comisin para
notificar, o la haca mal y el comitente deba ordenar que se repitiera. Con el ao de
plazo, no hay ya posibilidad de pensar en criterios subjetivos, esto es, en que se le
atribuya al funcionario judicial la negligencia en la notificacin al demandado. Si
corre el ao sin que ella se logre, no se interrumpe la prescripcin retroactivamente
sino desde la notificacin efectiva, sin parar mientes en razones de ndole subjetivas.
Adems, la sealacin del plazo en ao y no en das, excluye toda discusin relativa
a das feriados, de vacancia o paro.
Pero la ampliacin del trmino del artculo 90, paradjicamente, se vino a adoptar
ahora que se consagra, por virtud de la Ley 794 de 2003 modificatoria del Cdigo
de Procedimiento Civil, un sistema gil de notificacin en el que el protagonista es
el interesado y la empresa de servicio postal y no los funcionarios judiciales, en los

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 231

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS


Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE
EN EL CONTRATO DE SEGURO
Carlos Andrs Laguado Giraldo

RESUMEN
El contrato de seguro, por su contenido tcnico y por las partes que intervienen
en l, da pie a que se utilicen lo que se ha llamado condiciones generales.
Dentro de la actividad asegurativa las condiciones generales cumplen la
funcin de dinamizar el proceso de formacin del consentimiento entre el
tomador y la aseguradora. Sin embargo, las condiciones generales del contrato
de seguro pueden ser un instrumento generador de inequidades, pues las
aseguradoras pueden incluir en sus textos clusulas abusivas, ambiguas o
sorpresivas. En defensa del dbil jurdico (asegurado) la ley y los jueces
deberan acudir a los principios de buena fe en sentido objetivo y a la equidad
para balancear esta desigualdad interna del contrato.
Palabras clave: condiciones generales del contrato de seguro, clusulas
abusivas, clusulas ambiguas, clusulas sorpresivas, principio de la buena fe
en sentido objetivo.

Fecha de recepcin: 8 de mayo de 2003.

ABSTRACT
The insurance contract is a proper means to apply what has often been
referred to as general conditions. This is primarily due to the contracts
technical content and the parties participating in the contract itself. Within
the insurance industry, general conditions introduce dynamism into the
process of consent formation between the insured and the insurer. However,
general conditions of the insurance contract may also represent a mechanism
to create imbalance, as the insurance companies can include in its policy
provisions items such as unfair terms, and ambiguous and unexpected
clauses. Therefore, in order to protect the insured (i.e. legally speaking, the
weaker of the two parties), both the law and the judges should apply the

232

VNIVERSITAS

principle of commercial good faith and equity in order to rebalance the


internal unevenness present in the insurance contract.
Key Words: general conditions of the insurance contract, unfair terms,
ambiguous clauses, unexpected clauses, principle of commercial good faith.

SUMARIO
1.

LA CONTRATACIN EN MASA

2.
2.1.
2.2
2.3.

EL CONTRATO DE ADHESIN A CONDICIONES GENERALES


Sobre un concepto de contrato de adhesin
Concepto de condiciones generales del contrato
El mismo fenmeno visto desde dos puntos de vista

3.

LAS FUNCIONES DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL


CONTRATO

4.

CARACTERIZACIN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS


CONTRATOS DENTRO DEL CONTRATO DE SEGURO

5.

PRINCIPALES EFECTOS DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL


CONTRATO DE SEGURO
Virtualidad supletiva de las condiciones generales y depsito en la
Superintendencia Bancaria
Aplicacin de criterios especficos de interpretacin del contrato; principio
contra proferentem y de las expectativas razonables
Establecimiento de cargas de claridad y redaccin simple en las condiciones
as como de pautas mnimas y uniformes
Tipologa de clusulas abusivas
Control judicial de las condiciones generales

5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
6.
6.1.
6.2.
6.3.

CLUSULAS CONTRARIAS A LA BUENA FE CONTRACTUAL. EL


TRIUNFO DE LA BUENA FE Y DE LA EQUIDAD
El justo equilibrio entre las obligaciones de las partes
La buena fe objetiva
Clusulas abusivas, ambiguas y sorpresivas

7.

NUESTRA VISTA PANORMICA

BIBLIOGRAFA

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 233

1. LA CONTRATACIN EN MASA
El trfico mercantil y contractual evidencian que la contratacin estructurada bajo
la ausencia de un acuerdo negociado de voluntades ha cobrado protagonismo en
este mundo moderno1. Hoy en da, en los contratos de seguros, de apertura de
crdito, de transporte de pasajeros, de tarjeta de crdito, de servicio de telefona
celular, entre otros, la discutibilidad de los efectos y los alcances de un contrato o
de una o varias clusulas se definen exclusivamente por una de las partes
contratantes, el operatori dominante como lo llama BIANCA2.
Pareciera que la teora de la oferta y de la aceptacin concertada y negociada
entre partes iguales no aplica en muchos de los contratos que se celebran da a da.
Las modalidades de la contratacin en masa han generado una serie de tendencias
negociales, como formularios, contratos cuyo clausulado es ntegramente
predispuesto e incluso bloques de clusulas individualmente consideradas que se
redactan previamente y son impuestas por una parte a la otra.
Tal vez lo que ha sucedido frente a este fenmeno de la contratacin en masa
sea una alteracin de la teora clsica del contrato, sin que se pueda decir que se ha
desdibujado o extinguido la figura del contrato. Ms bien, como seala SOTO, lo
que sucede es que se ha propendido por una agilizacin en la concertacin de los
contratos, de modo tal, que sin suprimir el consentimiento, pueda alcanzarse muy
rpidamente el acuerdo contractual, logrando una reduccin en los costos de
transaccin y potencializando la eficiencia de la negociacin3. Aunque esta innegable
y evidente alteracin de la forma en que se manifiestan las voluntades se separe de
lo que vena entendindose dentro de la teora del contrato no por ello estos acuerdos
dejan de ser un contrato. Sin perjuicio de los comentarios de aquellos autores4 que
1

A estos efectos cobra especial importancia la explicacin que autores como COASE, POLINSKY y POSTNER han
hecho respecto del tema en boga del anlisis econmico del derecho, segn el cual, el fenmeno de la
masificacin de los contratos puede responder a factores como (1) los costos de transaccin que implican la
celebracin (mediante el consentimiento) de los contratos, (2) la ineficiencia de las negociaciones contractuales
discutidas frente a las impuestas, (3) el contrato como instrumento de securitizacin del cumplimiento de las
prestaciones, (4) el contrato como instrumento de informacin, pues determina previamente condiciones,
riesgos y contingencias, que de tener que ser estudiadas por las partes, incrementara sustancialmente el costo
del contrato en s y demorara la celebracin. (Cf. SOTO, CARLOS ALBERTO, en La transformacin del contrato:
del contrato negociado al contrato predispuesto, en Contratacin contempornea, dirigido por ALTERINI,
MOZOS y SOTO, Editoriales Palestra y Temis, t. I, Bogot, 2000, pg. 393 y sigs.).

BIANCA, Conditioni generali di contrato usi negotiali e principio de affetivita. (Citado por REZZNICO, Contratos
con clusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, pg. 205).

SOTO, op. cit. pg. 407.

Para SALEILLES, DUGUIT, GAUDEMET, HAURIOU, el llamado contrato por adhesin, de contrato slo tiene el
nombre. Es en realidad un acto jurdico unilateral, en que el nico y verdadero agente, el operatori dominante,
al emitir una voluntad reglamentaria, impone su decisin a otro sujeto que slo desempea un papel pasivo
en la operacin. (BALLESTEROS GARRIDO, JOS ANTONIO, Condiciones generales de los contratos y el principio
de la autonoma de la voluntad, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999).

234

VNIVERSITAS

niegan a estos instrumentos jurdicos la calidad de contrato, nos parece necesario


anotar que aunque la voluntad de uno de los celebrantes se preste de una manera
diferente a lo que sola ser hace aos, no puede por ello negarse a estos actos
jurdicos, la naturaleza contractual. Ello mismo concluy la Corte Suprema de
Justicia cuando anot que:
Para que un acto jurdico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente
que dos o ms personas concurran a su formacin y poco importa que, al hacerlo, una
de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aun as, aqulla ha
contribuido a la celebracin del contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado,
habiendo podido no hacerlo5.

Quien celebra uno de estos contratos se sujeta al imperativo principio Pancta


sunt servanda, (Singing is binding y Parol evidence rule en el Common Law) o de
la normatividad consagrado en el artculo 1602 del Cdigo Civil colombiano.

2. EL CONTRATO DE ADHESIN CONDICIONES


GENERALES
2.1. Sobre un concepto de contrato de adhesin
Probablemente la manifestacin ms popular de la contratacin en masa es lo que
comnmente se llama contrato de adhesin, concepto del cual no hay en Colombia
una definicin legal. Y hemos utilizado la expresin comnmente ya que en la
mayora de la doctrina colombiana as como la extranjera, e incluso en la
jurisprudencia nacional6, se repite la expresin contrato de adhesin7 ms que
cualquiera otra equivalente o semejante. La ley peruana, por ejemplo, atrevindose
a definirlo, ha dicho que:
5

Corte Suprema de Justicia, sentencia de 15 de diciembre de 1970. Con similar alcance consltese el fallo de
octubre 27 de 1997, MP RAFAEL ROMERO SIERRA.

Dentro de los doctrinantes colombianos, los profesores OSPINA FERNNDEZ, VALENCIA ZEA, URIBE HOLGUN y
BARRERA, acuan esta expresin en sus obras. (OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO, Teora general de los actos o
negocios jurdicos, Temis, 3 edicin, Bogot, 1987, pgs. 70 y 71; BARRERA, CARLOS DARO, Los seguros y el
derecho civil, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, coleccin
Profesores 2, no se referencia el ao, pg. 14; URIBE HOLGUN, RICARDO, Cincuenta breve ensayos sobre
obligaciones y contratos, 2 edicin, Temis, Bogot, 1979, pg. 171 y sigs. VALENCIA ZEA, ARTURO, Derecho
civil, referencia de BARRERA, op. cit., pero sin mayor descripcin de la fuente). Dentro de los extranjeros
valga citar a los hermanos MAZEAUD, a SALEILLES y a MESSINEO (trados en BARRERA, ibdem). Y la jurisprudencia
colombiana en varias ocasiones tambin habla de contratos de adhesin, Cf. Corte Suprema de Justicia,
sentencias de 12 de diciembre de 1936, mayo 8 de 1974 y de octubre 27 de 1983, entre otras.

La terminologa doctrinal (porque no hay legal, por lo menos en Colombia) no es uniforme e, incluso, se
muestra reacia a la adopcin del trmino contratos de adhesin, prefiriendo acepciones como contratacin

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 235

El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de


aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar (artculo 1390 Cdigo Civil de 1984).

Proponiendo una definicin de contrato de adhesin8, as sea tentativa, digamos


que es aquel acuerdo de voluntades en el cual una de las partes, que generalmente
tiene un poder de negociacin superior9, establece un contenido prefijado para
todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se
realicen, de modo tal que la otra, no puede sino acogerse a su clausulado o prescindir
de contratar10. Bien descriptiva es la expresin de SHMITTHOFF, cuando afirma que
en el contrato de adhesin:
the party to whom this type of contract is offered may take it or leave it but cannot
negotiate its terms and conditions. (la parte a quien este tipo de contrato es ofrecido
puede tomarlo o dejarlo pero no puede negociar sus trminos y condiciones)11.
masiva (SOTO) o condiciones negociales generales (REZZNICO) o condiciones generales de los contratos
(BALLESTEROS GARRIDO). Quienes no prohjan la formulacin de SALEILLES (contrats dadhsion) citan inclusive
a su progenitor cuando en alguna oportunidad dijo que utilizaba esta expresin a falta de algo mejor.
(SALEILLES, RAYMOND, De la declaration de volonte, pg. 229, n 89, citado por REZZNICO, op. cit., pg. 205).
La mayora de los autores que abordan este tpico reconocen la variedad de conceptos y reconocen diferencias
entre contrato de adhesin, condiciones generales del contrato, condiciones generales de la contratacin,
contrato tipo, contrato estndar, contrato normativo. Lastimosamente, por el espacio, no podemos dar atencin
a estas honduras, pero recomendamos, para una breve inteleccin del problema a B ALLESTEROS GARRIDO,
quien sumariamente recoge las posiciones de algunos autores como SALEILLES, GARCA-AMIGO, DEZ PICAZO,
ALFARO, GARRIGUES y MESSINEO. (BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 59 y sigs.). Con esta necesaria aclaracin
esperamos absolver las objeciones que pretendan exigir una precisin terminolgica impecable, ya que,
como anotamos, ello absorbera el tiempo que debemos dedicar a los asuntos centrales de este ensayo.
8

En 1936 la Corte Suprema de Justicia identific las caractersticas de los contratos de adhesin, casi al punto
de formular una definicin. (Fallo de 12 de diciembre de 1936. pg. 676). Con el respeto que se merece y
reconociendo la pertinencia parcial de la definicin, no creemos que los contratos de adhesin siempre consten
de numerosas clusulas de difcil lectura, cuidadosamente redactadas en inters de quien hace la oferta,
prueba de lo cual ser un contrato de seguro celebrado con un fulano, cuyas clusulas hayan sido redactadas
de una manera clara y sin asomo de ambigedad, sin que por ello deje de ser un contrato de adhesin.

Citando a STIGLITS, vale anotar como La disparidad de fuerza econmica no parece ser una caracterstica que
atrape todos los supuestos, pues quien ostenta poder econmico tambin formaliza contratos por adhesin en
calidad de adherente. (STIGLITS, RUBN S., Clusulas abusivas en el contrato de seguro, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1994, pg. 26). Por ello parece lcido centrar el anlisis sobre la capacidad de negociacin de
la parte predisponente y de la adherente. Con todo, habr que admitir que la mayora de las veces del poder
econmico se colige la capacidad de negociacin. Como excepcin considrese el caso del Papa, quien sin
poder econmico podra orientar, definir y establecer unilateralmente la negociacin del seguro del papamvil.

10 En similar sentido, pero en otros trminos puede verse a DEZ PICAZO, VOLGR, BARRERA, BALLESTEROS GARRIDO,
PREZ-SERRABONA, OCALLAGHAN, ALBALADEJO, los tres ltimos citados por BALLESTEROS GARRIDO. (DEZ PICAZO,
LUIS, Fundamentos de derecho civil patrimonial, 4 edicin, Civitas, Madrid; VOLGR, VERA, The Contract of
Adhesion. A Comparison of Theory and Practice, ambos citados por SILVA-RUIZ, PEDRO, Contratos de adhesin,
condiciones contractuales generales, en Contratacin contempornea, estudio dirigido por ALTERINI, MOZOS
y SOTO, op. cit., t. II; BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 68; BARRERA, op. cit.).
11 SHMITTOFF, CLIVE, The Unification or Harmonization of Law by means of Standard Contracts and General
Conditions, Year Book 1967/1968, Vol. II, Of the International Institute for the Unification of Private Law
(UNIDROIT), Italy, pg. 39, citado por SILVA RUIZ, op. cit., pg. 39.

236

VNIVERSITAS

2.2. Concepto de Condiciones Generales del Contrato


Aunque la figura denominada condiciones generales no tiene una consagracin
legal en Colombia12 y la doctrina no est totalmente de acuerdo en una definicin,
de manera preliminar consideramos que por condiciones generales puede seguirse
la definicin del artculo 1.1. de la LCGC espaola segn el cual se entiende por
ellas:
las clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las
partes, con independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa,
de su extensin y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El hecho de que ciertos
elementos de una clusula o que una o varias clusulas aisladas se hayan negociado
individualmente no excluir la aplicacin de esta ley al resto del contrato si la apreciacin
global lleva a la conclusin de que se trata de un contrato de adhesin 13.

Ntese cmo la ley ha hecho la distincin de que las condiciones generales


pueden coexistir con lo que se denomina condiciones particulares, lo que no resta
el carcter de condicin general a aqullas, ni, como veremos, impide que el contrato
sea, al aceptadas, un contrato de adhesin.
Esta definicin permite identificar los elementos esenciales14 de las condiciones
generales: uniformidad, que hace referencia a su utilizacin en todos los contratos
del mismo tipo; predisposicin a su redaccin previa15; rigidez, en tanto a que el
consumidor no las puede modificar ni evitar y, por ltimo, el carcter empresarial
del predisponente16.

12 Sucede lo contrario en Espaa (Ley 20/84 para la defensa de los consumidores y usuarios y Ley 7/98 sobre
condiciones generales de la contratacin) y en Per (artculos 1392 y 1393 del Cdigo Civil de 1984).
13 Para la Ley alemana para la regulacin del derecho de las condiciones generales del contrato (AGBG) de 9 de
diciembre de 1976, son todas aquellas condiciones preformuladas para una pluralidad de contratos que una
parte (predisponente) impone a la otra en el momento de la conclusin del contrato. SILVA RUIZ, op. cit. pg.
50.
14 Los tres primeros elementos esenciales son propios de GENOVESE, (relacionado sin mayor cita por BALLESTEROS
GARRIDO), quien coincide con DEZ PICAZO y DAZ ALABART. Confrntese los dos ltimos en SILVA RUIZ. (op.
cit., pg. 52) y el primero en BALLLESTEROS GARRIDO (op. cit., pg. 70). GETE ALONSO, reitera los tres elementos
enunciados y adiciona que ellas forman parte del contenido del contrato, que deben constar por escrito y
cuyo contenido tendencialmente acostumbra favorecer la posicin de la parte contratante que las impone.
(GETE-ALONSO, MARA DEL CARMEN, La formacin del contrato, en Manual de derecho civil, t. II, Civitas, 3
edicin, Madrid, 2000, pg. 584).
15 Aunque no haya sido redactada por la empresa predisponente, lo importante es que sta la use.
16 DEZ PICAZO. op. cit., pg. 346, trado por SILVA-RUIZ, op. cit., pg. 52.

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 237

2.3. El mismo fenmeno visto desde dos puntos de vista


No es lo mismo condiciones generales y contrato de adhesin. Las primeras tienen
protagonismo en un momento anterior a la celebracin del contrato; se manifiestan
cuando la empresa predisponente predisea el conjunto de clusulas que pretende
insertar en una serie de negocios. El contrato de adhesin, que surge gracias a lo
que REZZNICO llama la operacin adhesiva17, nace tras la aceptacin de las
condiciones generales (ms las particulares, si las hubiera). Son dos aspectos del
mismo fenmeno complejo. Y ello nos lleva a decir que la mejor manera de entender
la dinmica de los dos conceptos se logra fundindolos en una formula: contrato
de adhesin a condiciones generales.
En realidad nos parece que la diferenciacin de estos conceptos, entendidos
bajo esta ptica es bien acertada, y permite concluir que las condiciones generales,
antes del acto de adhesin, no tiene naturaleza contractual. Seran, como podra
decir ARISTTELES un contrato en potencia, pero an no es propiamente un contrato.
Tan solo adquieren la virtualidad obligacional, tras el consentimiento; antes, no
son otra cosa que unas buenas intenciones del predisponente. Las condiciones
generales son proyectos abstractos de normalizacin de futuras relaciones jurdicas;
el contrato, es, en cambio, la cristalizacin, la materializacin y la fuente de sta
relacin18. Pero, celebrado el contrato por adhesin a condiciones generales, lo
predispuesto, las clusulas prediseadas adquieren el valor de clusula contractual
e integran, el todo o una parte, de un contrato de adhesin.
Nada obsta para que en el contrato de adhesin se hayan consignado condiciones
generales y condiciones particulares. En dado caso las condiciones particulares
aplicarn con preferencia frente a las generales, pero el texto totalizado del contrato,
merecer especial tratamiento, pues dentro de s, se destacan unos textos
predispuestos, lo que trae una sucesin de efectos que se estudiarn ms adelante a
espacio (vid. supra. 5).

17 REZZNICO, op. cit., pg. 216 y sigs.


18 En el numeral 1 del artculo 4 de la Ley sobre condiciones generales de la contratacin espaola (Ley 26 de
1984) se indica, comprobando la tesis que propongo, que Las condiciones generales pasan a formar parte
del contrato cuando su incorporacin al mismo haya sido aceptada por el adherente y hayan sido firmadas por
todos los contratantes. Cf. ALFARO GUILA-REAL, JESS, El proyecto de ley sobre condiciones generales de
la contratacin, en Revista de derecho bancario y burstil, Centro de Documentacin Bancaria y Burstil,
director FERNANDO SNCHEZ CALERO, ao XVI, n 67, julio septiembre, Madrid,1997, pg. 845.

238

3.

VNIVERSITAS

LAS FUNCIONES DE LAS CONDICIONES


GENERALES DEL CONTRATO

La funcin bsica y originaria de este tipo de manifestacin del consentimiento es


permitir la contratacin en masa. Es innegable que las condiciones generales del
contrato ahorran costos de transaccin, incluso para la parte dbil. Tambin mediante
estos negocios, los inversionistas pueden emprender proyectos de gran envergadura.
Las condiciones generales permiten a quien las utiliza una planificacin eficiente
de sus recursos, tcnicas productivas y comerciales, pues puede prever y conocer
sus compromisos y obligaciones. Adems, a veces la ley confiere una funcin
normativa supletiva a las condiciones generales: por ejemplo, a falta de estipulacin
por escrito de las condiciones generales del contrato de seguro, se tendrn como
tales las que la aseguradora haya depositado en la Superintendencia Bancaria (en
adelante SB). Por ello, no puede decirse que las condiciones generales sean una
realidad exclusivamente perniciosa, ellas fueron y son un medio para el progreso y
el avance.
Sin embargo y desviado a su funcin gentica dentro de las condiciones generales
va inmersa una evidente desigualdad formal que obliga a que desde afuera19 de la
relacin surjan a favor del dbil jurdico mecanismos de rebalanceo. Frecuentemente
las superintendencias y los jueces ven con malos ojos a las condiciones generales
de los contratos pues suponen en ellas una oportunidad para los operatori dominante
de abusar20 de su poder negocial.

4.

CARACTERIZACIN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE


LOS CONTRATOS DENTRO DEL CONTRATO DE SEGURO

El contrato de seguro, como afirma OSSA21 usualmente no es de libre discusin.


Puede ser un contrato negociado, como cuando el tomador tiene la capacidad
negocial suficiente para evitar que le impongan un clausulado. O puede ser un
contrato en el que anticipadamente el asegurador ha preformulado un bloque de
clusulas que impone al tomador, sin perjuicio de que otras, contenidas en unas

19 En los contratos negociados, las partes, auto y heterodeterminadas velan cada una por sus intereses, y en ese
sentido hay una proteccin desde adentro de sus patrimonios. Ello no sucede en el contrato de adhesin a
condiciones generales, en el cual la proteccin del patrimonio, del inters del adherente, viene desde afuera,
de un ente de control o del juez que conoce una causa.
20 En la Constitucin Poltica se consagr el deber estatal de evitar el abuso que personas o empresas hagan de
su posicin dominante en el mercado (art. 333) as como el de velar por los derechos de los consumidores
(art. 78).
21 OSSA G. J. EFRN, Teora general del seguro. El contrato, Temis, Bogot, 1991. pg. 45.

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 239

condiciones particulares, puedan haber sido concertadas. Bajo esta ltima hiptesis
puede decirse que en el contrato de seguro hay un cuerpo normativo denominado
condiciones generales del contrato de seguro que cumplen las funciones de lo que
llamamos condiciones generales de los contratos. Estas condiciones generales del
contrato de seguro uniformizan una serie de efectos jurdicos, de modo que mediante
la imposicin de ese cuerpo de clusulas, el asegurador vuelve homogneas y
favorables las reglas de las plizas del producto a que corresponden. Usualmente
en ellas se delimita la extensin del riesgo asumido, la regulacin de las relaciones
de las partes contratantes, la definicin del modo y oportunidad como deben
ejercerse los derechos derivados del seguro o cumplirse las obligaciones que del
mismo se desprenden22.
La Honorable Corte Suprema de Justicia23 califica a las condiciones generales
del contrato de seguro como aquellas disposiciones de naturaleza volitiva y por
tanto negocial a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de
controvertirles, en la medida en que han sido prediseadas unilateralmente por la
entidad aseguradora, sin dejar espacio por regla general para su negociacin
individual24.
Es un impropio indicar que las condiciones generales del contrato de seguro
son el contrato de seguro. Aunque ste est conformado en buena parte por las
condiciones generales, de l tambin hacen parte las nombradas condiciones
particulares25, que importan un retorno a las reglas de los contratos negociados
pues son usualmente discutidas y negociadas por el tomador y el asegurador y
perfilan detalladamente algunos efectos puntuales de la relacin del contrato de
seguro respecto de los cuales el tomador usualmente guarda un especial celo o
capricho y que pueden variar lo establecido en las condiciones generales26. De tal

22 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de Diciembre de 2001.


23 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de enero 30 de 2001.
24 En contraposicin, la jurisprudencia defini a las condiciones particulares del contrato de seguro como aquellas
que se elaboran de manera individual y especifica para cada contrato y de manera conjunta entre el asegurador
y el tomador y reflejan asimismo, pero en forma especfica para el negocio acordado, la voluntad de los
contratantes. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 2 de mayo de 2000.
25 Desde la Ley 27 de 1888 se dispuso que Las condiciones generales que para los contratos establezcan las
compaas de seguros se considerarn estipulaciones obligatorias para las partes contratantes, aun cuando no
se hallen detallada en las plizas, siempre que en ellas declaren los contratantes que les son conocidas y que
se someten a ellas. Esto no obsta para que en las condiciones particulares de dichas plizas puedan alterarse,
modificarse y derogarse alguna o algunas de las condiciones generales (art. 7).
26 BOTERO con una propuesta didctica divide la pliza de seguro en varias partes: la solicitud (que por el
artculo 1058 hace parte integral de la misma), la cartula, la definicin y alcance de las coberturas, las
exclusiones, las definiciones, las condiciones generales, las condiciones particulares y los anexos. (BOTERO,
BERNARDO, Pontificia Universidad Javeriana, especializacin en Derecho de Seguros, conferencia Principios
tcnicos de seguros, marzo 5 de 2003).

240

VNIVERSITAS

suerte, las condiciones generales del contrato juegan un papel preponderante porque
prefijan una serie de efectos jurdicos, aplicables a todos los contratos de cada
ramo o amparo particular al que pertenecen, como las obligaciones genricas de
las partes, su alcance, el rgimen probatorio, las cargas del asegurado y otras tantas
que, la mayora de las veces, son redactadas en pleno favor del asegurador. Pero,
deber quedar siempre claro que las condiciones generales del contrato y las
condiciones particulares forman una unidad, de modo que la firma de los estipulantes
puesta en la cartula de la pliza presupone, salvo estipulacin expresa en contrario,
la aceptacin del todo27. No obstante esta unidad, lo cierto y frecuente es que en un
gran cmulo de seguros no se establecen condiciones particulares y el seguro es
reglado ntegramente por lo consignado en las generales; en estas hiptesis el
contrato merece un tratamiento especial, y de ello se derivan efectos particulares,
todos ellos enfocados a proteger al tomador-asegurado que lo ha suscrito28.

5.

PRINCIPALES EFECTOS DE LAS CONDICIONES


GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO

Algunos efectos que se derivan del establecimiento de condiciones generales dentro


del contrato de seguro podran ser los siguientes.

5.1. Virtualidad supletiva de las condiciones generales


y depsito en la Superintendencia Bancaria29
Como anotbamos anteriormente (vid. infra punto 3), ante la ausencia de pacto
expreso sobre las condiciones de un contrato de seguro la ley ha supuesto que ellas
sern las depositadas por la aseguradora en la SB (pargrafo del artculo 1047 C.
de Co.).
Como corolario del anterior efecto y para dar cumplimiento al numeral 1 del
artculo 184 del EOSF, la SB debe aprobar las plizas con ocasin de una autorizacin
inicial a una aseguradora para funcionar y cuando se trate de la explotacin de un
nuevo ramo (numeral 1.2. captulo II, ttulo VI de la Circular Bsica Jurdica). No

27 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 14 de diciembre de 2001.


28 Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 30 de 2001.
29 Aunque la Circular Bsica Jurdica se refiere a Aprobacin de sobre plizas consideramos que tcnicamente,
la revisin versa en realidad sobre las denominadas condiciones generales, que, como se vio, forman parte de
la pliza.

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 241

se puede agigantar el efecto de esta norma y suponer que con ello la ley ha pretendido
establecer en la SB un guardin de los asegurados ante clausulados abusivos. En
realidad la facultad de la SB, desde la Ley 45 de 1990 se limit a administrar el
depsito, y nicamente con el fin de permitir que se produzca el efecto normativo
supletivo al que hemos hecho referencia30. Si se le da a la ley la dimensin que
tiene no podr afirmarse que en Colombia exista un control previo de las condiciones
generales.

5.2. Aplicacin de criterios especficos de interpretacin


del contrato; principio contra proferentem y de
las expectativas razonables
La desigualdad de los contratantes,
justifica que la ley establezca normas particulares para la interpretacin de los contratos
por adhesin en tal forma que sus clusulas dudosas sean interpretadas a favor del
adherente, que es a lo que entre nosotros, conduce el principio, consagrado en el inciso
2 del artculo 1624 del Cdigo Civil31.

Las clusulas ambiguas (vid. supra 6.7) sern interpretadas, en caso de duda,
en contra del predisponente. Sin embargo, es vital tener presente que el instrumento
interpretativo del inciso 2 del artculo 1624 debe alcanzar sus efectos nica y
exclusivamente cuando no se trate de clusulas claras, precisas y sin asomo de
ambigedad32.
A otro nivel, deber seguirse el principio de interpretacin segn el cual las
normas de orden pblico no pueden ser derogadas por acuerdos privados (artculo
1162 C. de Co.), y en consecuencia el predisponente no podr hacer valer

30 Para DEZ PICAZO puede acudirse a un control de las condiciones o clusulas abusivas o de su abusiva
inclusin en el contrato, que puede hacerse con carcter previo y formal o en el momento de su pretendida
aplicacin (DEZ PICAZO, LUIS, op. cit., en la cita que de l hace SILVA RUIZ, op. cit., pg. 44).
31 Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 15 diciembre de 1970 CXXXVI, pgs. 190 y 191. En el mismo
sentido XLIV, pg. 680 y CII. pgs. 98 y 99 y el fallo de marzo 21 de 1977, MP JOS MARA ESGUERRA SAMPER.
32 Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 29 de 1980, MP HUMBERTO MURCIA BALLN. En esta oportunidad
la Corte afirm que: citando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convencin jurdica quedan
escritos en clusulas claras, precisas y sin asomo de ambigedad, tiene que resumirse que estas estipulaciones
as concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aqullos, y que, por lo mismo, se torna inocuo
cualquier intento de interpretacin. En el mismo sentido sentencia de octubre 27 de 1997, MP RAFAEL ROMERO
SIERRA.

242

VNIVERSITAS

estipulaciones abusivas que violan una disposicin de orden pblico, como pueden
ser los artculos 1080,1093, 1107 del Cdigo de Comercio.
Autores como KEETON, MURRAY, DUGAN, ABRAHAM, SLAWSON, KRIDER y con
especial protagonismo MAYHEW 33, han estudiado lo que durante la ltima mitad del
siglo pasado se ha denominado principio de las expectativas razonables. Segn
aqul:
the objectively reasonable expectations of applicants an distended beneficiaries
regarding the terms of insurance contracts will be honored even though painstaking
study of the policy provisions would have negated those expectations.

Sostiene esta tesis que en los contratos de adhesin el acuerdo alcanzado est
formado por las expectativas razonables del adherente, esto es, por lo que espera
legtimamente que diga el condicionado general, con independencia de lo que
realmente exprese, basndose en la forma de presentacin del contrato, los tratos
previos, la publicidad, el derecho subyacente, etc. Y excluyendo del contrato las
clusulas desconocidas, inesperadas o indeseadas, que no han sido consentidas.
Mediante este instrumento se tiende a determinar cul es el contenido del acuerdo
alcanzado de la comn voluntad contractual a partir de la apariencia creada por el
oferente, con ayuda de la buena fe objetiva.
Ciertamente el principio de las expectativas razonables es un criterio que se
est imponiendo en sistemas anglosajones34 y se ha normalizado en varias leyes
comunitarias, dentro de las cuales se resalta la portuguesa. Para importar este
instrumento interpretativo a Colombia an faltan aos de decantacin y estudio,
pero, por ahora, habr de considerarse que en el mundo, ya varias legislaciones y
tribunales lo subrayan dentro del abanico de estructuras que puede utilizar el juez
en defensa del adherente.

33 Todos ellos citados y explicados por BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 167 y sigs. En particular Cf. MAYHEW
W.A. (Reasonable expectations: seeking a principled application. Pep. L.R. VG.13. 1985, en BALLESTEROS
GARRIDO, ibdem) quien ha desarrollado la teora a partir del contrato de seguro.
34 Cf. KEETON, R.E., Insurance law rights and variance with policy provisions, Harvard Law Review, V. 83.
1970, citado por BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 167.

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 243

5.3. Establecimiento de cargas de claridad y redaccin


simple en las condiciones as como de pautas
mnimas y uniformes
La regulacin, buscando la proteccin del consumidor del servicio de seguro
prescribe que las aseguradoras,
deben redactar las condiciones del contrato en forma que sean claramente legibles y
que los tomadores y asegurados puedan comprender e identificar las definiciones de los
riesgos amparados y las obligaciones emanadas del negocio celebrado35.

Por otra parte, la regulacin establece prohibiciones relacionadas al alcance de


las condiciones, por ejemplo, las consignadas en el numeral 1.2.1.3 del captulo II
del ttulo VI de la Circular Bsica Jurdica. Aunque de ello no se deriva un control
previo de las condiciones generales, aceptaramos vlido afirmar que implica una
tmida supervisin general a su contenido y a su presentacin formal.

5.4. Tipologa de clusulas abusivas


Tal vez uno de los efectos que resalta es la potencia de que en las condiciones
generales se introduzcan clusulas abusivas que lesionan la buena fe. Ms adelante
(vid. supra punto 6) nos detendremos en este tpico. Por lo pronto anotemos que
algunas legislaciones extranjeras, como la espaola o la argentina han enunciado
clusulas que, por su especial contenido ofensivo, se entienden no incorporadas en
el contrato o pueden adolecer de nulidad36.

35 El artculo 44 de la Ley 45 de 1990 seala que las plizas deben redactarse en tal forma que sean de fcil
comprensin para el asegurado. Por tanto, los caracteres tipogrficos deben ser fcilmente legibles. Por su
parte el numeral 1.2.1 del captulo II del ttulo VI de la Circular Bsica Jurdica que reglamenta el numeral 2)
del artculo 184 del EOSF (decreto 663 de 1993) tiene similar alcance.
36 Reconociendo que la disciplina espaola tan slo se refiere a condiciones generales de los contratos, sin
especificar una aplicacin concreta al contrato de seguro, hemos extrapolado lo virtuoso de esa propuesta y
esperemos que se llegue a lo mismo en tratndose del contrato de seguro. En otros pases, como en Argentina,
doctrinantes importantes han entrado en la labor de enunciar clusulas abusivas en el contrato de seguro.
Vase a STIGLITS, op. cit.

244

VNIVERSITAS

5.5. Control judicial de las condiciones generales


En etapas preliminares a aqullas en las cuales las naciones generan textos
normativos especialmente destinados a reglar el establecimiento y los efectos de
las condiciones generales abusivas del seguro, como Colombia, el derecho a
recurrido a la jurisdiccin para controlar las injusticias producidas por las
condiciones generales37. Este control opera cuando se produce una controversia o
una disputa relacionada con la ejecucin del contrato y puede cobrar efectos respecto
de las partes entrometidas, o, incluso, frente a un globo indeterminado de adherentes,
como sucede en otros foros, evento en el cual los instrumentos que se debern
ejercer sern las denominadas acciones colectivas (de cesacin, retraccin y
declarativa de condiciones generales en Espaa y grupales en Argentina)38, las
cuales pretenden la suspensin o anulacin de un clausulado que incumbe a muchas
personas.

6.

CLUSULAS CONTRARIAS A LA BUENA FE CONTRACTUAL.


EL TRIUNFO DE LA BUENA FE Y DE LA EQUIDAD

A la introduccin de clusulas abusivas en el contrato de seguro se le interpone dos


instituciones que desde siempre han velado por la proteccin del dbil jurdico.

6.1. El justo equilibrio entre las obligaciones de las partes


Para la Corte Suprema de Justicia,
La escuela aristotlica-tomista haba impulsado en de tiempo atrs, un criterio superior,
que rige por encima de todas las relaciones humanas para la interpretacin de los
contratos, y es el de la equidad, principio ste que sirve de pilar a las reglas contenidas
en los arts. 1618 y 1624 del CC.

37 Algunos de los pases que han superado esta etapa y han positivisado un entendimiento sobre las clusulas
pueden ser Italia (Codice Civile, art. 1341-2), Brasil (Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil, Ley
Federal 8078 de 11 de IX de 1990), Argentina (Ley de Defensa del Consumidor Ley 24-240), Blgica (Ley de
14 de VII de 1991 sobre prcticas del comercio y sobre la informacin y la proteccin del consumidor),
Inglaterra (Unfair contract terms Act of 1977) y Alemania (Ley sobre condiciones generales de 1 de abril de
1977), disciplinas en las cuales se ha reglamentado algunos efectos o requisitos de la utilizacin de condiciones
generales en los contratos.
38 Captulo IV de la Ley sobre condiciones generales de la contratacin espaola (Ley 26 de 1984). Vase
ALFARO. op. cit., REZZNICO, op. cit.

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 245

Y, siguiendo, la define como:


la moderacin de las disposiciones de la ley, en algunos casos particulares mediante su
armona con la suprema igualdad de la justicia natural39.

Las clusulas abusivas resisten todo el reproche del derecho pues violan la
equidad natural y generan un desequilibrio manifiesto entre las obligaciones, cargas
y derechos de las partes.

6.2. La buena fe objetiva


Varios tribunales europeos, y especialmente el alemn, en una primera poca
sostuvieron que las clusulas abusivas violaban las buenas costumbres. Aos
despus se corrigi la lnea jurisprudencial y se arguy que ellas violaban la buena
fe objetiva. Ahora, el criterio recurrente supone que una clusula es abusiva, y en
consecuencia nula, cuando viola el derecho positivo en el cual, previamente y
fundado en el principio de buena fe objetiva, se han enumerado estipulaciones que
se reputan abusivas40.
El artculo 1603 del C.C y los artculo 863, 871 y del C. de Co., hablan de lo que
la doctrina denomina buena fe objetiva41. Segn este mandato, los contratos deben
ejecutarse de modo que las partes cumplan no slo aquello a que expresamente se
han obligado sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza del
contrato o que por ley pertenecen a l. En este caso, sostiene DE LOS MOZOS, la
buena fe entendida como comportamiento de fidelidad, se sita en el mismo plano
que el uso o la ley, es decir, adquiere la funcin de norma dispositiva, de ah su
naturaleza objetiva que no se halla basada en la voluntad de las partes, sino en la
adecuacin de esa voluntad al principio que inspira y fundamenta el vnculo
negocial42. Bajo ese entendido la buena fe exige una actuacin recta y honrada; es
una fuente de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso particular, de
acuerdo con la naturaleza de la relacin jurdica y con la finalidad perseguida por
las partes a travs de ella.

39 Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 8 de 1974, en la cual se cita textualmente la definicin de
PADILLA, C. LUIS, La justicia, Escuela Libre de Derecho, Mxico, D.F., 1956, pg. 58.
40 BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 249 y sigs.
41 DE LOS MOZOS, JOS LUIS, El principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965, pg. 45 y sigs.
42 Ibdem pg. 45. El concepto de buena fe es bifronte, existe una buena fe en sentido objetivo y una buena fe en
sentidos subjetivo. La segunda se refiere a estados mentales de conciencia o conocimiento, a la correcta
situacin del sujeto dentro de la relacin jurdica, no al contenido o a los efectos de la relacin misma
(ibdem, pg. 57).

246

VNIVERSITAS

El principio de la buena fe objetiva (o en sentido objetivo para otros), vista


como un lmite, nos obliga a distinguir el contenido del acto, de los efectos del
mismo. Una cosa es el contenido del negocio, esto es el intento prctico43 de las
partes desatado en virtud de la autonoma privada. Otra distinta, son sus efectos,
los cuales son fijados exclusivamente por el ordenamiento jurdico, sin que a las
partes les sea preciso fijarlos o establecerlos.
Pues bien, la mxima de la buena implica y tiene el valor de norma jurdica de
carcter dispositivo. sta no se circunscribe a los actos singulares del contratante,
sino que abraza su entero comportamiento considerado en su intrnseca coherencia
y en el propsito de cooperacin, es decir, lo que es debido de una a otra parte44.
El contrato de seguro es segn la doctrina, un contrato de buena fe, o de ubrrima
bona fides, para usar la descriptiva expresin del profesor LPEZ BLANCO45. Quiere
esto decir, interpretando una opinin de la Corte Constitucional, que en este contrato,
desde su inicio, y especialmente durante su ejecucin se exige un comportamiento
de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurdica respecto del
cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfaccin de las prestaciones
acordadas46.
Las clusulas abusivas violan el principio de la buena fe pues alejan al adherente
de aquello que razonablemente esperaba del contrato de seguro, o sustraen de aqul,
obligaciones que deberan entenderse incluidas. Mediante las clusulas abusivas
las compaas aseguradoras se sustraen de cumplir el contrato (de ejecutarlo)
conforme a su normal o natural entendimiento; mediante aqullas, las aseguradoras
restringen los amparos que el tomador crey haber adquirido plenamente, o, limitan
el valor asegurado de una manera tal que el tomador no habr precavido su riesgo
como originalmente lo pretendi.

6.3. Clusulas abusivas, ambiguas y sorpresivas


El afn protector de la doctrina, los jueces y las oficinas estatales ha conducido a
que se hayan identificado algunas clusulas especialmente predispuestas que atentan

43 DE LOS MOZOS, op. cit., pg. 56.


44 BETTI, EMILIO, Teoria generale delle obligazioni, I. pgs. 92-93, citado por DE LOS MOZOS, ibdem. pg. 47.
45 LPEZ BLANCO, op. cit., pg. 57.
46 Corte Constitucional, sentencia T-105-98. En este fallo se formul una opinin referente al contrato de medicina
prepagada, pero, creemos sensato transpolar lo all dicho y hacerlo vlido en materia del contrato de seguro.

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 247

contra los derechos del dbil jurdico tomador47 y que de una u otra forma violan el
principio de la buena fe o la equidad. La ley colombiana no ha definido qu se
entiende por clusulas abusivas, pero a prima facie reconociendo la dificultad y el
peligro que entraa definir sealemos que se entiende por ella aquella clusula
presente en contratos negociados o de adhesin, que por s sola o combinada con
una u otras clusulas y en contra de las exigencias de la buena fe crea un desequilibrio
manifiesto entre los derechos y las obligaciones de las partes48. Las clusulas
abusivas pueden revestir varias modalidades49. Pueden ser clusulas claras, clusulas
ambiguas u obscuras y, por ltimo, pueden ser clusulas sorpresivas.
Es posible que una clusula sea abusiva y no genere, en palabras de la corte,
ningn asomo de ambigedad. En este evento, el predisponente, casi con descaro,
presenta fehacientemente y sin ocultarlo un efecto abusivo. Estas clusulas por
violar el principio de la buena fe, que es derecho positivo, adolecen de objeto
ilcito y sufren de nulidad. Por otro lado, otras clusulas son, para usar el trmino
legal (artculo 1624 inciso 2), ambiguas. Hay ambigedad no slo cuando una
clusula admite ms de una interpretacin, sino tambin cuando existen clusulas
insuficientemente destacadas, por lo que no son aptas para advertir al asegurado de
las limitaciones de cobertura que pretenden introducir; o cuando algunas clusulas
o conceptos no estn correctamente definidos o expresados; o cuando la clusula
contradice la informacin que previamente se haba proporcionado al asegurado
por medio de agentes, publicidad, folletos explicativos, etc. Lo que hay, en ltimas,
es una contradiccin entre los trminos de la clusula y los aspectos esenciales de
la pliza50. A esta clusula se le dan los efectos derivados del inciso segundo del
articulo 1624 CC (vid. infra 5.2.).
47 STIGLITS ,Ruben .S. op. cit.
48 Varias legislaciones internacionales consagran una definicin legal de clusula abusiva. Puede consultarse,
entre algunas, el artculo 10 bis de la disposicin adicional a la Ley sobre condiciones generales de la
contratacin espaola (Ley 26 de 1984), el artculo 35 de la Ley 78-23 de la Ley francesa de enero de 1978
relativas prohibicin de clusulas abusivas, el artculo 8 de la Ley federal contra la competencia desleal (LCD)
del 1/III/88, el artculo 31 de la Ley belga del 14 de julio de 1991 sobre prcticas del comercio y sobre la
informacin y la proteccin al consumidor. Finalmente y con los efectos descollantes que implican los derechos
subregiononales el artculo 1 de la Directiva 93/13 del CEE de 5/IV/1993. Estas disciplinas, en general,
coinciden con la definicin que he propuesto, y parten de la clara base de que estas clusulas son contrarias
a la buena fe y generan desequilibrios manifiestos entre las partes.
49 Poniendo a salvo la diferencia que la normatividad extranjera pueda implicar, citamos brevemente, y a modo
de ejemplo, los varias clusulas abusivas a que se refiere STIGLITS con ocasin de la disciplina jurdica argentina.
El letrado identifica como clusulas abusivas las que establecen diferencias entre el contenido de la propuesta
y la pliza; las que establecen una delimitacin subjetiva del riesgo, establecida por normas relativamente
imperativas, y su extensin en contra del asegurado en supuestos no previstos; las que limitan derechos del
asegurado, consagrados en normas imperativas, relativos a las costas; las que implican una inversin
convencional a la carga de la prueba; las que estipulan supuestos de exclusin de cobertura enunciados en la
pliza pero carentes de definicin o claridad. STIGLITS, op. cit.
50 Este fue el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de Amrica en el fallo
EE.UU. vs. Kride, pgs. 159-160, citado en BALLESTEROS GARRIDO, op. cit., pg. 187.

248

VNIVERSITAS

Por el otro lado, y tambin dentro del gnero de las clusulas abusivas, se
reconoce una serie de clusulas denominadas por la doctrina fornea sorpresivas,
las cuales se presentan cuando los efectos que de ellas se derivan, resultaran, adems
de desfavorables, notoriamente inesperados para un cliente comn
(berrumpelungseffekt) y que en todo caso lo son para el adherente a quien se le
aplica, de manera que existe una discrepancia entre los efectos esperados o
previsibles de stas y los jurdicamente procedentes segn su formulacin, a juzgar
segn lo desacostumbrado de la clusula en general, de acuerdo con las
circunstancias y especialmente segn su configuracin externa tomada aisladamente
o en conjunto con el resto de las clusulas51. En palabras de STIGLITZ:
Se trata de clusulas tan inslitas que el adherente no contaba con su existencia52.

La ley alemana para la regulacin del derecho de las condiciones generales del
contrato del 1 de abril de 1977 (AGB-GESETZ) dispone que:
No forman parte del contrato las estipulaciones contenidas en las condiciones generales
del contrato que, segn las circunstancias, en particular segn la apariencia externa del
contrato, sean tan excepcionales que la contraparte del predisponente no las pueda
prever53.

A ellas deber drseles un tratamiento anlogo al de las clusulas abusivas claras.

7. NUESTRA VISTA PANORMICA


Expuesto as un breve marco conceptual y habiendo reconocido algunos efectos
que se derivan de la existencia de unos contratos de adhesin a condiciones generales
(vid infla, 2.5) creemos apropiado formular las siguientes conclusiones, dentro de
las cuales expondremos una opinin personal que tratar, sin ser pretenciosa, de
sugerir cual deber ser el tratamiento de las clusulas abusivas dentro del contrato
de seguro.
Aunque bien se pretendiera establecer un control previo a la inclusin de
condiciones generales a los contratos de seguro, lastimosamente la potestad
administrativa de la cual goza la SB, con ocasin del mencionado artculo 184 del
EOSF, como anotamos, no puede decirse que en Colombia se realice, en rigor, un

51 Si se quisiera profundizar Cf. REZZNICO, op. cit., pg. 481y sigs.


52 STIGLITS, op. cit., pg. 55.
53 Vase STIGLITS, ibdem, nota. 80.

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 249

control previo de los clausulados. El objeto de la facultad de la administracin se


limita a revisar que las plizas estn formalmente bien presentadas. Verifica el
tamao y la distincin de las fuentes utilizada en la cartula, que las coberturas y
las exclusiones se relacionen ininterrumpidamente, como un bloque; pero no puede
concluirse de ello que la SB revise el contenido material de las condiciones. Por
ello no hay en Colombia un control previo de las condiciones generales.
El control lo realizan los jueces, a posteriori aplicando las reglas tradicionales
de interpretacin contenidas en el Cdigo Civil que nos rige desde hace ms de
cien aos. En nuestra opinin los jueces deben recordar que el principio de la
normatividad cobra efectos no slo para las partes, sino que tambin ata al
magistrado. En ese sentido, y mientras la ley no reconozca unos criterios de
interpretacin especficos para los contratos de adhesin a condiciones generales,
los jueces debern aplicar con rigor, y en su orden los criterios de interpretacin
del ttulo XIII del libro IV del Cdigo Civil, lo cual apareja un problema pues el
juez puede temblar frente a las clusulas abusivas claras y sorpresivas ya que se
enfrentar con el principio pacta sunt servanda, que lo obliga a aplicar el texto
claro de la disposicin sin pretexto de consultar su espritu. En ese instante, el juez,
con aplomo, en gracia de la injusticia presente en los contratos de adhesin, deber
dar primaca al principio de la buena fe, pues, como anotamos (vid. infra 6.2) el
deber de ejecutar el contrato de seguro no es una carga leve o una mxima optimista,
sino una norma jurdica de carcter dispositivo. Tal vez por esta ltima va y en
algn tiempo la jurisprudencia arribe a instrumentos protectores como el principio
de las expectativas razonables.
Probablemente la ley colombiana inicie en unos aos una poltica legislativa
tendiente a articular positivamente una serie de clusulas que resulten generalmente
abusivas, como ha sucedido en muchas legislaciones desarrolladas. Ojal se
disponga en tales normas los efectos derivados de la inclusin de esos contenidos
y el tratamiento que deber drsele54. Mientras tanto, el asegurado, como cualquier
adherente, deber esperar a que el juez, mediante su ojo sabio, haga brillar los
postulados de la buena fe contractual y de la equidad e interprete crticamente las
clusulas del contrato.
Haciendo nuestras las palabras de REZZNICO55: la buena fe ser el preciado
auxiliar del magistrado para la vinculacin jurdica eficaz pero a la vez moralmente
aceptable.

54 Para varios, si hubiera de seguirse un modelo de ley, el ms apropiado sera el decreto ley portugus modificado
por el decreto lei n 1 220/95, de 31 de enero, el cual para BALLESTEROS GARRIDO puede reputarse como la
norma ms perfecta tcnicamente de las formuladas sobre condiciones generales.
55 REZZNICO, op. cit. pg. 623.

250

VNIVERSITAS

BIBLIOGRAFA
ALFARO GUILA-REAL, JESS, El proyecto de ley sobre condiciones generales de la contratacin, en
Revista de Derecho Bancario y Burstil, Centro de Documentacin Bancaria y Burstil,
director FERNANDO SNCHEZ CALERO, ao XVI, n 67, julio septiembre, Madrid, 1997.
BALLESTEROS GARRIDO, JOS ANTONIO, Las condiciones generales de los contratos y el principio de la
autonoma de la voluntad privada, J.M. Bosch, Barcelona, 1999.
BARRERA, CARLOS DARO, Los seguros y el derecho civil, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad
de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, coleccin Profesores 2, no se referencia el ao.
BIANCA, Conditioni generali di contrato usi negotiali e principio de affetivita, citado por REZZNICO
en Contratos con clusulas predispuestas.
BOTERO, BERNARDO, conferencia Principios tcnicos de seguros, Pontificia Universidad Javeriana,
marzo 5 de 2003.
Corte Constitucional, sentencia T-105-98.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 15 de 1970.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 30 de 2001, MP CARLOS IGNACIO JARAMILLO.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 15 diciembre de 1970 Gaceta Judicial CXXXVI.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de marzo 21 de 1977, MP JOS MARA ESGUERRA SAMPER.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de octubre 27 de 1997, MP RAFAEL ROMERO SIERRA.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 29 de 1980, MP HUMBERTO MURCIA BALLN.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 12 de 1936, Gaceta Judicial XLIV.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de diciembre 14 de 2001, MP JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 2 de 2000, MP JORGE SANTOS BALLESTEROS.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de mayo 8 de 1974.
DE LOS MOZOS, JOS LUIS, El principio de la buena fe, Bosch, Barcelona, 1965.
DEZ-PICAZO, LUIS. Fundamentos de derecho civil patrimonial, 4 edicin, Civitas, citado por SILVA
RUIZ, Madrid.
GETE-ALONSO, MARA DEL CARMEN, La formacin del contrato, en Manual de derecho civil, t. II, 3
edicin, Civitas, Madrid. 2000.
URIBE HOLGUN, RICARDO, Cincuenta breve ensayos sobre obligaciones y contratos, 2 edicin, Temis,
Bogot, 1979.
LPEZ BLANCO, HERNN FABIO, Contrato de seguro, Dupr Editores, Bogot, 1993.
OSPINA FERNNDEZ, GUILLERMO, Teora general de los actos o negocios jurdicos, 3 edicin, Temis,
Bogot, 1987.

CONDICIONES GENERALES, CLUSULAS ABUSIVAS Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE 251

OSSA G. J. EFRN, Teora general del seguro. El contrato, Temis, Bogot, 1991.
REZZNICO, JUAN CARLOS, Contratos con clusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987.
SALEILLES, RAYMOND, De la declaration de volont, citado por REZZNICO en Contratos con clusulas
predispuestas.
SHMITTHOFF, CLIVE, The Unification or Harmonization of Law by means of Standard Contracts and
General Conditions, Citado por SILVA RUIZ.
SILVA- RUIZ, PEDRO, Contratos de adhesin, condiciones contractuales generales, en Contratacin
contempornea, dirigido por ALTERINI, MOZOS y SOTO, Editoriales Palestra y Temis, t. II,
Bogot, 2000.
SOTO, CARLOS ALBERTO, La transformacin del contrato: del contrato negociado al contrato
predispuesto, en Contratacin contempornea, dirigido por ALTERINI, MOZOS y SOTO,
Editoriales Palestra y Temis, t. I, Bogot, 2000.
STIGLITZ, RUBN S., Clusulas abusivas en el contrato de seguro, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994.

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

253

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS


DE TRANSFERENCIA
Ciro Meza Martnez*

RESUMEN

Fecha de recepcin: 8 de marzo de 2003.

El presente artculo aborda el tema de los precios de transferencia, haciendo


especial nfasis en el recin introducido rgimen de la Ley 788 de 2002. Se
analizan las consideraciones de tipo general, los antecedentes en la legislacin
colombiana y sus principales elementos, que incluye los presupuestos
fundamentales, los distintos mtodos y dems mecanismos de especial
relevancia.

Palabras clave: reforma tributaria, precios de transferencia.

ABSTRACT
This article refers to the newly created regime for transfer pricing in
Colombia. It analyses the general matters concerning the subject, the legal
background, and its different elements that include basic postulates, the
applicable methods and other relevant mechanisms.
Key words: tax reform, transfer pricing.

Abogado javeriano. Especialista en derecho de la comunicacin de la Universidad Javeriana con estudios en


instituciones occidentales en la Universidad de Notre Dame, Indiana EE.UU. Actualmente cursa la especializacin
de derecho tributario de la Universidad del Rosario. Abogado de Arajo Ibarra & Asociados S.A. El presente
artculo es una expresin personal del autor y no compromete en su contenido a ninguna organizacin, ni
constituye una expresin institucional de la firma Arajo Ibarra & Asociados.

254

VNIVERSITAS

SUMARIO
1.

INTRODUCCIN

2.
2.1.
2.1.1.
2.2.

LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA


Operaciones entre vinculados
Vinculacin
Principio de independencia

3.
3.1.
3.2.
3.3.
3.3.1.
3.3.2.
3.3.2.1.
3.3.2.1.1.
3.3.1.1.2.
3.3.2.2.
3.4.
3.4.1.
3.4.1.1.
3.4.1.2.
3.4.1.3.
3.4.2.
3.4.2.1.
3.4.2.2.
3.4.2.3.
3.5.

LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN LA LEY 788 DE 2002


Consideraciones generales
Antecedentes de los precios de transferencia en Colombia
La vinculacin en Colombia
Partes relacionadas
Vinculacin econmica
Vinculacin en materia comercial
Subordinacin
Grupos empresariales
La vinculacin en el Estatuto Tributario
Mtodos de precios de transferencia
Primer grupo: mtodos transaccionales tradicionales
Mtodo de precio no comparable
Mtodo de precio de reventa
Mtodo del costo adicionado
Segundo grupo: mtodos de utilidad transaccional
Mtodo de particin de utilidades
Mtodo residual de particin de utilidades
Mtodo de mrgenes transaccionales de utilidad de operacin
Acuerdos con la administracin en materia de precios de transferencia

4.

CONCLUSIONES

5.

BIBLIOGRAFA

1. INTRODUCCIN
La internacionalizacin de las economas del mundo, as como el auge que ha
adquirido la globalizacin en los ltimos aos ha incrementado en forma
importante la presencia de los grupos multinacionales en el comercio
internacional. De acuerdo con JOHN NEIGHBOUR, miembro del Centro para las

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

255

Polticas y Administracin de Impuestos de la Organizacin para la Cooperacin


y el Desarrollo Econmico, OCDE, el 60% del comercio mundial se realiza entre
empresas multinacionales1.
La realidad actual del comercio mundial obliga, necesariamente, a considerar
los precios de transferencia como un concepto fundamental que concierne a las
autoridades tributarias de las jurisdicciones del mundo entero.
Ahora bien, es perfectamente posible que las transacciones que se llevan a cabo
entre multinacionales que como ya hemos visto representan un componente
significativo del comercio internacional no se encuentren sometidas, en su
totalidad, a las fuerzas ordinarias de la oferta y la demanda; como s lo estaran las
operaciones entre empresas independientes.
Pues bien, existe una organizacin internacional que se ha encargado de difundir
la importancia de los precios de transferencia en la globalizacin. La OCDE
(Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico) ha sido reconocida
a nivel mundial por liderar el desarrollo conceptual de los precios de transferencia
estableciendo los parmetros para su aplicacin no slo en los pases que la
componen sino tambin respecto de aquellos que consideren integrar estos principios
a nivel legislativo.
El 30 de septiembre de 1961 entr en ejecucin la Organizacin para la
Cooperacin y el Desarrollo Econmico OCDE cuyos objetivos comprenden
entre otros, la expansin del comercio internacional fundamentada en bases
multilaterales y no discriminatorias y concordantes con obligaciones
internacionales.
Los miembros originales de la OCDE son Austria, Blgica, Canad, Dinamarca,
Francia, Suiza, Turqua, Reino Unido, Alemania, Grecia, Islandia, Irlanda, Italia,
Luxemburgo, Pases Bajos, Noruega, Portugal, Espaa, Suecia, y los Estados
Unidos. Posteriormente, se incorporaron Japn, Finlandia, Australia, Nueva
Zelanda, Mxico, Repblica Checa, Hungra, Polonia, Corea y la Repblica
Eslovaca.
Como ya ha sido mencionado, la OCDE propende por la aplicacin de los precios
de transferencia como un parmetro fundamental del comercio internacional que

NEIGHBOUR JOHN, Transfer pricing: Keeping it at arms length, The OCDE Observer, abril de 2002.

256

VNIVERSITAS

evita la defraudacin de las administraciones tributarias, as como la doble


tributacin.

2. LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA


Como resultado del aceleramiento de la globalizacin y la internacionalizacin de
la economa el inters por el tema de los precios de transferencia se evidencia tanto
a nivel local como internacional. Se obedece a un concepto que no slo afecta las
operaciones entre vinculados dentro de una misma jurisdiccin, sino que tambin
se ha convertido en un tema central para las multinacionales.
En trminos generales podemos establecer que el concepto de precios de
transferencia hace referencia a los precios utilizados por empresas vinculadas para
transferir bienes y servicios entre s.
Asimismo, el Dr. JAIME GONZLEZ BENDIKSEN define el concepto de precios de
transferencia en cuanto a su fin como:
los principios para evitar el manejo artificial de precios entre entidades vinculadas
efectuado por un grupo multinacional o por una o ms administraciones tributarias que
resulta, bien en lesin a un fisco al privarlo de gravmenes a los que tiene derecho, bien
en doble o mltiple imposicin para el grupo multinacional2.

Otros autores han definido los precios de transferencia como el precio pactado
por operaciones efectuadas entre dos o ms divisiones que pertenecen a un mismo
grupo de empresas, sea ste multinacional o no3. Se resalta la importancia de la
vinculacin entre empresas para efectos de considerar el valor pactado como un
precio de transferencia.
La OCDE define los precios de transferencia como los pagos por concepto de
bienes y servicios realizados por una empresa que hace parte de un grupo
multinacional a otra de dicho grupo.
Con base en las anteriores definiciones se pueden extraer los siguientes elementos
de la definicin de precios de transferencia:

GONZLEZ, BENDIKSEN JAIME, Precios de transferencia, t. 1., XII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario,
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogot, 1998.

CRUZ, CAMACHO, JIMY, Precios de transferencia un caso de estudio.

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

257

Precio pactado en operaciones: estas operaciones bien pueden tratarse de (i)


compraventa de bienes tales como materia prima y productos terminados; (ii)
prestacin de servicios; (iii) regalas por explotacin de toda especie de propiedad
industrial y (iv) operaciones financieras4.

Debe haber vinculacin econmica entre las partes que determinan el valor de
la operacin: esta relacin, como se ver ms adelante, se determina de varias
maneras; no obstante, existe una carencia de independencia originada en la
relacin econmica que se da entre las partes.

Debemos mencionar que los regmenes de precios de transferencia se encuentran


contemplados generalmente, para operaciones internacionales en las cuales
participen ms de una administracin tributaria. Por esta razn en algunos casos
se resalta que los precios de transferencia son aquellos que se pactan entre
empresas de un grupo multinacional5.

Para asegurar una participacin justa de las distintas administraciones de


impuestos de las jurisdicciones que intervienen en las operaciones entre empresas
multinacionales se ha establecido el principio de la independencia o Arms Lenght.
Mediante la aplicacin de este principio se busca que las operaciones entre
vinculados econmicos obedezcan a una independencia que les permita ser
comparados con aquellas realizadas por empresas no vinculadas. De esta manera
se evitan discrepancias entre los precios utilizados por las vinculadas y las reales
fuerzas del mercado que motivan las operaciones entre empresas independientes6.
Este principio, como se ver ms adelante, es pieza fundamental en la aplicacin
de los precios de transferencia.
La prctica asumida por algunas empresas vinculadas permite que stas puedan
asignar sus prdidas y/o utilidades dependiendo del nivel de tributacin de cada
jurisdiccin. Por ejemplo, entre sucursales pertenecientes a un mismo grupo
multinacional podra establecerse que los precios de venta de bienes o servicios de
las operaciones que dichos entes realicen s, se determinen con la finalidad de

Vase el texto de JIMY CRUZ CAMACHO. El autor establece que algunos ejemplos tpicos spn la compraventa de
materia prima; compraventa de productos terminados; prestacin de servicios administrativos; servicios de
asistencia tcnica; cobro o pago de regalas; transferencia de tecnologas; arrendamiento de bienes muebles e
inmuebles; prstamos; compraventa de divisas y operaciones financieras en general (futuros, derivados,
warrants, etc.).

No sucede esto con la reforma tributaria de la Ley 788 de 2002, la cual dispone que el rgimen de precios de
transferencia se aplica a operaciones que se realicen en Colombia y en el exterior.

El principio de la independencia o arms lenght se encuentra establecido en el artculo 9 de la Convencin


Modelo de la OCDE.

258

VNIVERSITAS

ubicar las utilidades donde ms convenga. Los siguientes ejemplos podrn ilustrar
con mayor claridad cmo unas empresas vinculadas podran asignar sus utilidades
dependiendo del nivel de tributacin:
Asignacin de utilidades dependiendo del nivel de tributacin
(ejemplo 1)

Jurisdiccin de baja
imposicin fiscal

$10

filial # 1

$40

Precio
transferencia

{
Empresa
independiente
#1

Jurisdiccin de alta
imposicin fiscal

filial # 2

$45

Empresa
independiente
#2

La filial # 1 adquiere de una empresa independiente un producto a precios de


mercado ($10). Dicha empresa se encuentra ubicada en un pas con una baja
imposicin fiscal lo que supone que las utilidades no estarn gravadas o gravadas
a una baja tarifa.
La filial # 1 vende los productos a la filial # 2 los productos adquiridos
inicialmente con un precio de transferencia de $40; este precio no corresponde a
una operacin de mercado.
Posteriormente, la filial # 2 revende los productos a una empresa independiente
a un valor de mercado ($45).
Esta operacin supone que gran parte de las utilidades se quedan en la jurisdiccin
de baja imposicin fiscal; es decir, la filial # 1 obtiene $30 de utilidades respecto
de las cuales no pagar impuesto o si lo hace ser bajo. Por el contrario, la filial #
2, que se encuentra ubicada en una jurisdiccin de alta imposicin fiscal genera
utilidades por $5 nicamente.

259

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

Asignacin de utilidades dependiendo del nivel de tributacin


(ejemplo 2)

Jurisdiccin de alta
imposicin fiscal

$10

{
Empresa
independiente
#1

Jurisdiccin de baja
imposicin fiscal
Precio
transferencia

filial # 1

$15

filial # 2

$45

Empresa
independiente
#2

En el presente ejemplo la filial # 1 ya no se encuentra ubicada en una jurisdiccin


de baja imposicin fiscal, sino que por el contrario, se encuentra en una con una
alta carga tributaria.
Nuevamente la filial # 1 adquiere de la empresa independiente # 1 los productos
a un valor de $10; este precio corresponde a un valor de mercado y se trata de una
operacin entre empresas independientes.
Posteriormente, la filial # 1 y la filial # 2 pactan un precio de transferencia (que
no corresponde a valores de mercado) equivalente a $15. Esta operacin, tan slo
deja una utilidad de $5.
Finalmente, la filial # 2 revende los productos a la empresa independiente # 2
por un valor de $45, el cual si corresponde a un precio de mercado. Esta operacin,
deja una utilidad de $30.
Esta operacin supone, nuevamente que gran parte de las utilidades se quedan
en la jurisdiccin de baja imposicin fiscal. El precio de transferencia entre las
empresas vinculadas vara para efectos de poder ubicar la utilidad en la jurisdiccin
donde la carga de tributacin sea menor.
Los ejemplos anteriores demuestran cmo empresas que hacen parte de un grupo
multinacional pueden pactar valores dependiendo del nivel de tributacin de las
jurisdicciones donde stas se encuentren ubicadas. Por consiguiente, se evidencia
una fijacin de precios con la finalidad de disminuir la carga fiscal de una operacin
transnacional.

260

VNIVERSITAS

Aplicacin de los mtodos de transferencia


Como se podr observar ms adelante son diversos los mtodos que se pueden
aplicar para determinar los mrgenes de utilidad a cada operacin7. Sin embargo,
para efectos de continuar con nuestro ejemplo se mostrar como mediante la
aplicacin de uno de estos mtodos se puede determinar el margen de utilidad al
compararlo con operaciones entre empresas independientes.

Actuacin de la administracin tributaria: en esta etapa, la administracin


tributaria de la jurisdiccin donde desarrolla las actividades la filial # 2 entrara
a aplicar alguno de los mtodos de precios de transferencia:
1. Con base en la informacin que tenga el fisco sobre las condiciones del
mercado, determinara el margen de utilidad bruta que obtendran
distribuidores comparables y que en condiciones de independencia perciben
una utilidad respecto de la reventa de bienes idnticos, similares o
comparables.
2. Esta utilidad se compara con la percibida por la filial # 2 al momento de
revender el bien; la utilidad que obtiene una empresa en condiciones de
independencia se resta del precio de venta que filial # 2 hubiere establecido
para el efecto.
3. El resultado de lo anterior da el verdadero costo de los bienes al cual debi
adquirir la filial 2 de la filial # 1; consecuentemente, se ajustara ese precio
de adquisicin y se determina la utilidad gravable. Recordemos que la utilidad
gravable sera el resultado de restarle al precio de venta de los bienes, el
costo fiscal de los mismos.

A continuacin entraremos a analizar dos conceptos que resultan fundamentales


en la comprensin de los precios de transferencia: (i) vinculacin y (ii) el principio
de independencia.

2.1. Operaciones entre vinculados


Las operaciones comerciales entre vinculados econmicos pueden ser distintas de
aquellas que se realizan entre empresas con intereses econmicos independientes.
7

Los mtodos que se utilizan para determinar los precios de transferencia son: (i) precio comparable no
controlado; (ii) precio de reventa; (iii) costo adicionado; (iv) particin de utilidades; (v) residual de la
participacin de utilidades; y (vi) mrgenes transaccionales de utilidad de operacin.

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

261

Es viable que los principios que rigen una transaccin comercial que se lleve a
cabo entre una sociedad subordinada con su casa matriz difieran de aquellos que se
puedan identificar entre empresas sin ningn vnculo.
Por consiguiente, el origen del concepto de los precios de transferencia surge a
partir de la existencia de la vinculacin entre empresas; por esta razn, es de la
mayor importancia delimitar los efectos provenientes de la vinculacin.

2.1.1. Vinculacin

Sin perjuicio de los efectos que puedan surgir desde el punto de vista comercial, la
legislacin tributaria tanto a nivel nacional como internacional se ha ocupado de
manera cuidadosa de las transacciones que se realicen entre empresas vinculadas.
En Venezuela8, por ejemplo, se considera que hay vinculacin en los siguientes
casos:
1. Su casa matriz est ubicada en el exterior
2. Una sucursal o filial cuando est domiciliada en el exterior.
3. La persona jurdica residente o domiciliada en el exterior cuando haya
participacin de manera directa o indirecta en la administracin control o capital
de la otra o cuando una persona o grupo de personas participen directa o
indirectamente en la administracin, control o capital de la otra.
4. La persona jurdica residente o domiciliada en el exterior cuya participacin
societaria la califique como su controladora o controlada.
5. La persona jurdica domiciliada en el exterior cuando sta o la empresa
domiciliada en Venezuela estn bajo control societario y/o administrativo comn.
6. La persona natural o jurdica, residente o domiciliada en el exterior, que sea su
socia o asociada bajo la forma de consorcio u otra figura asociativa.
7. La persona natural residente en el exterior que tenga un parentesco de
consanguinidad.

Ley del impuesto sobre la renta de diciembre de 2001.

262

VNIVERSITAS

8. La persona natural o jurdica, residente o domiciliada en el exterior que tenga


derechos de exclusividad como su agente, distribuidor, licenciatario, etc.
Es fundamental tener en cuenta que en tratndose de operaciones efectuadas
con personas ubicadas en jurisdicciones de baja imposicin fiscal, se presume,
salvo prueba en contrario, que dichas operaciones se realizan entre partes
vinculadas.
Asimismo, la Ley del impuesto sobre la renta en Venezuela establece en su
artculo 12 que:
los contribuyentes sujetos al impuesto sobre la renta que celebren operaciones con
partes vinculadas estn obligados, para efectos de esta ley, a determinar sus ingresos,
costos y deducciones aplicando la metodologa establecida en este captulo.

Es decir, sometindose a los principios y metodologas de los precios de


transferencia.
La legislacin mexicana9, por su parte, determina la existencia de la vinculacin
cuando alguna de las partes participa, de manera directa o indirecta, en la
administracin, control o capital de la otra; o cuando una persona o grupo de personas
participa, de manera directa o indirecta, en la administracin, control o capital de
dos o ms entidades. A partir de la existencia de la vinculacin, la legislacin
mexicana aplica el concepto de los precios de transferencia de acuerdo con las
polticas establecidas por la OCDE.
Es de resaltar que la OCDE ha establecido que hay vinculacin cuando una empresa
participe directa o indirectamente en la administracin, control o capital de la otra;
asimismo, considera que hay vinculacin cuando sean una o varias personas quienes
participan en la administracin, control o capital de las empresas.
Las pautas establecidas por la OCDE fueron publicadas en el Transfer Pricing
Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (Pautas sobre
precios de transferencia para empresas multinacionales y administraciones de
impuestos). Dicha publicacin fue realizada en 1979 y ha venido siendo actualizada
durante los ltimos aos.

Tengamos en cuenta que Mxico es miembro de la OCDE.

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

263

2.2. Principio de independencia


El principio de independencia o arms lenght se encuentra con consagrado en el
Convenio modelo de la OCDE10. Mediante dicho principio se busca que las relaciones
comerciales entre empresas vinculadas no difieran de aquellas que se habran
estipulado entre empresas independientes.
Es a partir de este principio de donde se desarrollan las distintas metodologas
para la implantacin de los mtodos de precios de transferencia11. Siendo que a las
autoridades tributarias les interesa evitar distorsiones que afecten la obtencin de
utilidades entre empresas vinculadas, en ejercicio de este principio, los precios de
transferencia se aplican comparando estas transacciones con las que habran
realizado empresas independientes.
Siempre y cuando coexistan situaciones que permitan ser comparadas con las
transacciones realizadas entre empresas vinculadas, la aplicacin del principio de
independencia no presenta mayor inconveniente. No obstante, cuando se trata de
operaciones respecto de las cuales no existe parmetro de comparacin se dificulta
la aplicacin del principio. Por ejemplo, cuando se trata de operaciones comerciales
nicas y altamente desarrolladas que por su alto nivel de complejidad no tienen
parmetros de comparacin. En estos eventos, las autoridades tributarias deben ser
sumamente cuidadosas para evitar lesionar en forma desmedida los intereses de
las empresas que apliquen los mecanismos de determinacin de los precios de
transferencia.

3. LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA


EN LA LEY 788 DE 2002

3.1. Consideraciones generales


Mediante la Ley 788 de 2002 se consagr el rgimen de los precios de transferencia
en Colombia. El rgimen obliga a los contribuyentes sobre la renta que celebren

10 Articles of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital. Article 9, Associated Enterprises.
Abril 29 de 2000.
11 Por ejemplo, el artculo 260-1 adicionado al Estatuto Tributario por el artculo 28 de la Ley 788 de 2002,
establece que los contribuyentes del impuesto sobre la renta, que celebren operaciones con vinculados
econmicos o partes relacionadas estn obligados a determinar, para efectos del impuesto sobre la renta (...)
considerando para esas operaciones comparables con o entre partes independientes.

264

VNIVERSITAS

operaciones con vinculados econmicos a determinar la utilidad de sus operaciones


considerando los precios y mrgenes de utilidad que hubieren utilizado partes
independientes en operaciones comparables.
En trminos generales, el alcance de la regulacin en materia de precios de
transferencia es el siguiente:

El rgimen de precios de transferencia se encuentra previsto para empresas


vinculadas y para partes relacionadas. Estos aspectos sern objeto de mayor
anlisis posteriormente.

Es de destacar que se presume vinculacin en los casos en que se realicen


operaciones entre residentes o domiciliados en Colombia con residentes o
domiciliados en jurisdicciones de menor imposicin fiscal en materia del
impuesto sobre la renta.

Como ya lo resaltamos, el rgimen colombiano de precios de transferencia no


slo se aplica a las operaciones internacionales que realicen vinculados
econmicos, sino que tambin aplica a las operaciones que se lleven cabo en
Colombia.

Para la determinacin del margen de utilidad de la operacin se tomar como


base las operaciones comparables que se realicen en virtud del principio de
independencia o arms length. Dicho principio busca que los precios pactados
entre vinculados econmicos no difieran notoriamente de los ofrecidos bajo las
condiciones de mercado las cuales se originan en las fuerzas de oferta y demanda.

Para garantizar el principio de independencia el rgimen de precios de


transferencia introduce diversos mtodos para determinar los mrgenes de
utilidad en las operaciones entre vinculados econmicos.

Adicional a las consideraciones anteriormente mencionadas se debe hacer nfasis


en la facultad otorgada a la DIAN para celebrar acuerdos con los contribuyentes del
impuesto de sobre renta mediante los cuales se determinen los mrgenes de utilidad
de las operaciones que realicen las empresas vinculadas. En el mbito internacional
dichos acuerdos reciben el nombre de Advance Pricing Agreements o APA. Estos
acuerdos podrn celebrarse con contribuyentes del impuesto sobre la renta, ya sea
que se traten de nacionales o extranjeros.
Evidentemente, esto abre las puertas a la posibilidad de conciliar o llegar a
acuerdos con el Estado en aspectos de naturaleza tributaria, lo cual ha sido un tema

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

265

debatido ampliamente12. En este sentido, el pargrafo 3 del artculo 260-2 establece


que:
la Direccin de Impuestos Nacionales podr celebrar acuerdos con contribuyentes del
impuesto sobre la renta, nacionales o extranjeros, mediante los cuales se determine el
precio o margen de utilidad de las diferentes operaciones que se realicen con sus
vinculados econmicos o partes relacionadas, en los trminos que establezca el
reglamento.

3.2. Antecedentes de los precios de transferencia


en Colombia
A pesar de que el rgimen de precios de transferencia es innovador en nuestro pas,
el principio de independencia estaba contemplado en la legislacin tributaria
colombiana.
Caso claro es que el que se presenta en el artculo 90 del Estatuto Tributario.
Dicho artculo, que establece las normas para la determinacin de la renta bruta en
la enajenacin de activos, establece que:
el precio de enajenacin es el valor comercial realizado en dinero o en especie13.

Para efectos de determinar dicho valor comercial, la norma establece que ste
podr corresponder al pactado por las partes,
siempre que no difiera del precio comercial promedio para bienes de la misma especie
en la fecha de su enajenacin14.

Lo anterior evidencia claramente un principio de independencia, toda vez que


la operacin de enajenacin requiere ser realizada de acuerdo con los
comportamientos promedios originados en las fuerzas de oferta y demanda.

12 Vase anlisis presentado por los Drs. MAURICIO PLAZAS y MAURICIO PIEROS, Los mtodos alternativos de
solucin de conflictos en materia tributaria, Instituto Tributario de Derecho Tributario, XXVII Jornadas
Tributarias de Derecho Tributario.
13 Artculo 90 del Estatuto Tributario.
14 Inciso 4 del artculo 90 del Estatuto Tributario.

266

VNIVERSITAS

En caso que el valor establecido por las partes difiera notoriamente15 del valor
comercial promedio, los funcionarios de la administracin que se encuentren
adelantando el proceso de fiscalizacin tienen las facultades suficientes para
reestablecer el precio y ajustarlo.
Si bien el artculo en mencin est lejos de ser una regulacin en materia de
precios de transferencia, s contiene algunos elementos que vale la pena tener en
cuenta:
1. Las operaciones de enajenacin de activos deben someterse a los parmetros de
la oferta y la demanda; es decir, se verifica la aplicacin de un principio de
independencia.
2. En caso que el valor establecido por las partes difiera notoriamente del valor
promedio que corresponda a dichos bienes, la administracin tributaria se
encuentra facultada para ajustar los precios de manera que se asimilen a una
situacin de independencia.
Vale mencionar que lo establecido en esta norma se considera aplicable tanto a
empresas vinculadas como empresas no vinculadas y nicamente se refiere a la
enajenacin de activos excluyendo as, la prestacin de servicios.
En materia del impuesto a las ventas, los artculos 463 y 464 regulan las bases
gravables mnimas para efectos de la aplicacin del impuesto. El artculo 463
establece lo siguiente:
Artculo 463. Base gravable mnima. En ningn caso la base gravable podr ser inferior
al valor comercial de los bienes o de los servicios en la fecha de la transaccin.

La norma citada es concordante con el artculo 464 del mencionado estatuto la


cual faculta al gobierno nacional a fijar bases mnimas que sean acordes con el
precio comercial de los bienes en los casos en que los precios fijados sean
notoriamente diferentes a los valores de mercado.
Tal como se estableci para efectos del impuesto de renta, en materia de IVA
tambin se requiere: primero, que los valores pactados correspondan a precios de

15 Para estos efectos, el ltimo inciso del artculo 90 establece que se entiende que el valor asignado por las
partes difiere notoriamente del promedio vigente cuando se aparte en ms de un 25% del los precios establecidos
en el comercio para los bienes de la misma especie o calidad, en la fecha de la enajenacin, teniendo en
cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos.

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

267

mercado; segundo, los en casos de notoria diferencia se faculta a la administracin


de fijar los precios que considere acordes con los valores comerciales.
En la actualidad, con las modificaciones que introduce la Ley 788 de 2002 se
avanza en la implantacin de un verdadero principio de independencia, lo cual
puede observarse en las siguientes herramientas:
1. Se fijan mtodos para la determinacin de los precios de transferencia.
2. Los contribuyentes podrn llegar a acuerdo con la administracin en los que se
fijen los precios o mrgenes de utilidad de las diferentes operaciones que un
contribuyente realice con vinculados econmicos.
Se debe dejar claro que el principio de la independencia y la correspondencia
entre lo fijado por las partes y la realidad no es una cuestin que slo atae al
derecho tributario. Los acuerdos de voluntades entre las partes deben reflejar en
todo momento lo que stas pretenden de manera que lo que se pacte, se ejecute en
los mismos trminos en que se realicen las diferentes manifestaciones. Ms an, si
se trata de operaciones entre vinculados econmicos, en las cuales debe primar la
realidad de las transacciones que se realicen.
El artculo 26516 del Cdigo de Comercio establece que:
los respectivos organismos de inspeccin, vigilancia o control podrn comprobar la
realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En
caso de verificar la irrealidad de tales operaciones o su celebracin en condiciones
considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de
los socios o de terceros, impondrn multas, y si lo consideran necesario, ordenarn la
suspensin de tales operaciones. Lo anterior sin perjuicio de las acciones de socios y
terceros a que haya lugar para la obtencin de las indemnizaciones correspondientes.

En el presente caso, al gobierno nacional le compete determinar la veracidad de


las operaciones que desarrollen vinculados econmicos. Este es un procedimiento
de derecho comercial17 que permite, al igual que en materia tributaria, realizar los
correctivos necesarios para ajustar las operaciones a la realidad.

16 Modificado por el artculo 31 de la Ley 222 de 1995.


17 Evidentemente es un procedimiento de derecho comercial, distinto al que llevan a cabo los jueces en materia
de declaratoria de simulacin. Para el efecto vase la doctrina de la Superintendencia de Sociedades en la
Resolucin 03024 del 12 de julio de 1972.

268

VNIVERSITAS

3.3. La vinculacin en Colombia


El rgimen es aplicable a los contribuyentes del impuesto sobre la renta que celebren
operaciones con vinculados econmicos o partes relacionadas. El segundo inciso
del artculo 260-1 adicionado por la Ley 788 de 2002 establece que:
la administracin tributaria, en desarrollo de sus facultades de verificacin y control,
podr determinar los ingresos ordinarios y extraordinarios y los costos y deducciones
de las operaciones realizadas por contribuyentes del impuesto sobre la renta y
complementarios con vinculados econmicos o partes relacionadas, mediante la
determinacin del precio o margen de utilidad a partir de precios y mrgenes de utilidad
en operaciones comparables con o entre partes no vinculadas econmicamente, en
Colombia o en el exterior.

Contina la norma estableciendo que se considera que existe vinculacin


econmica cuando se presente una relacin de subordinacin o control o situacin
de grupo empresarial de acuerdo con los supuestos previstos en los artculos 260 y
261 del Cdigo de Comercio y lo preceptuado en el artculo 28 de la Ley 222 de
1995, o cuando se verifiquen los casos del artculo 450 y 452 del Estatuto Tributario

3.3.1. Partes relacionadas

El concepto de vinculacin econmica se encuentra legalmente sustentado lo que


permite delimitar su aplicacin. ste no slo se remite a las normas del Cdigo de
Comercio, sino que extiende su alcance a los casos previstos en los artculos 450 y
452 del Estatuto Tributario.
Sin embargo, no sucede lo mismo con la expresin partes relacionadas la cual
no presenta antecedente en nuestra legislacin. Dada la ambigedad del concepto,
una interpretacin de la norma conllevara a aplicar el rgimen de precios de
transferencia a una gran cantidad de operaciones para las cuales no est previsto.
El sentido natural y obvio de la expresin parte relacionada permite concluir
que cualquier acuerdo de voluntades que se celebre estara regido por el rgimen
de precios de transferencia18. La carencia de definicin legal requerir de una

18 Vase la ponencia del Dr. JUAN PABLO GODOY, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, XXVII Jornadas
Colombianas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias, febrero de 2003. En dicho texto el autor afirma que
Nuestra legislacin no define lo que significa partes relacionadas, ante lo cual tendramos, en principio, que
acudir al sentido natural y obvio de los trminos empleados por el legislador. Pero dicho sentido natural
puede llevarnos a conclusiones extremas y que definitivamente no seran razonablemente admisibles.

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

269

intervencin del gobierno a travs de sus facultades reglamentarias; no obstante,


entrar a definir un aspecto como ste podra significar una violacin al principio de
reserva de ley contenido en la Constitucin19.
En este sentido la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas
oportunidades, reiterando en cabeza de quin se encuentra la facultad de imponer
tributos. Lo anterior se evidencia en la sentencia C-455 de 1994, de la cual se
extraen los siguientes apartes:
Con base en el principio democrtico segn el cual debe reservarse a los rganos
representativos la atribucin de imponer tributos, el artculo 338 de la Constitucin, en
concordancia con los artculos 150, numeral 12, 300, numeral 4, y 313, numeral 4,
dispone que en tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y
los concejos distritales y municipales podrn imponer contribuciones fiscales o
parafiscales.
En ese orden de ideas, resulta ser excepcional y transitoria la posibilidad de que el
ejecutivo establezca nuevos tributos o modifique los existentes, hoy circunscrita al evento
extraordinario del Estado de emergencia (artculo 215 de la Constitucin), durante el
cual tiene el Presidente de la Repblica facultad suficiente para desempear el papel
que de otro modo correspondera exclusivamente al Congreso. La propia norma
constitucional se ocupa en subrayar el carcter temporal de las medidas, estatuyendo
que stas dejarn de regir al trmino de la siguiente vigencia fiscal, salvo que la rama
legislativa, durante el ao siguiente, les otorgue carcter permanente.

Contina la Corte:
Hallndose, pues, la expresada atribucin en cabeza de los cuerpos colegiados de
eleccin popular, es natural que stos, tal como lo ordena el mencionado artculo 338,
sean los nicos autorizados para plasmar en las correspondientes leyes, ordenanzas o
acuerdos los elementos esenciales de los tributos que introduzcan: sujetos activos y
pasivos, hechos gravables, bases gravables y tarifas20.

Relacionarse con alguien es una expresin tan amplia, que aplicarla para interpretar la ley derivara en que
cualquier contrato implica una relacin y que, en tal medida, todo contrato estar regulado por la legislacin
sobre precios de transferencia. Si siguiramos el tenor literal de la ley, tendramos que concluir que en Colombia
no podr haber transacciones que queden al margen de la regulacin en estudio, lo cual sin duda no es una
interpretacin razonable ni se compadece con la justificacin que subyace a la implantacin de un sistema de
precios de transferencia.
19 El artculo 338 de la Constitucin reafirma la potestad de crear tributos en cabeza exclusiva del Congreso de
la Repblica, el cual representa la voluntad del soberano. Dicho artculo establece que en tiempo de paz
solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrn imponer
contribuciones fiscales o parafiscales.
20 Corte Constitucional, sentencia C-455/94, Ref.: expediente D-581, MP: Dr. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.

270

VNIVERSITAS

3.3.2. Vinculacin econmica

De conformidad de con la Ley 788 de 2002, se considera que existe vinculacin


econmica cuando se presente una relacin de subordinacin o control o situacin
de grupo empresarial de acuerdo con los supuestos previstos en los artculos 260 y
261 del Cdigo de Comercio y lo preceptuado en el artculo 28 de la Ley 222 de
1995, o cuando se verifiquen los casos de los artculos 450 y 452 del Estatuto
Tributario.
Para efectos del rgimen de precios de transferencia, la vinculacin econmica
no solamente se limita a lo expuesto en la legislacin comercial, sino que tambin
incluye una serie de supuestos que amplan el alcance de dicho concepto. Es as
como la norma tributaria establece que habr vinculacin econmica no slo cuando
se configuren los supuestos de subordinacin o control o situacin de grupo
empresarial, sino tambin cuando acaezcan los contemplados en los artculos 450
y 452 del Estatuto Tributario.
Por lo expuesto en la ley es posible llegar a las siguientes conclusiones:
1. Si hay definicin legal que precisa el concepto de vinculacin econmica.
2. Para efectos de precios de transferencia, el concepto de vinculacin econmica
excede la definicin tradicional.

3.3.2.1. Vinculacin en materia comercial

3.3.2.1.1. Subordinacin
De acuerdo con el artculo 26 de la Ley 222 de 1995:
una sociedad ser subordinada o controlada, cuando su poder de decisin se encuentre
sometido a la voluntad de otra u otras personas que sern su matriz o controlante, bien
sea directamente, caso en el cual se denominar filial, o con el concurso o por intermedio
de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamar subsidiaria.

Contina la norma estableciendo los supuestos en los cuales se considerara


que hay subordinacin:
a. Cuando ms del 50% del capital le pertenezca directa o indirectamente a la
matriz.

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

271

b. Cuando la matriz directa o indirectamente pueda emitir la mayora mnima


decisoria en el mximo rgano social.
c. Cuando la matriz pueda elegir a la mayora de los miembros de la junta directiva.
d. Cuando la matriz directa o indirectamente ejerza una influencia dominante en
las decisiones de los rganos de decisin de la controlada.
El Dr. FRANCISCO REYES VILLAMIZAR trae a colacin un aparte de la sentencia C510 de 1997 (MP JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO), en la cual se establece lo
siguiente:
Como se observa, pese a la existencia de personas jurdicas distintas, el fenmeno de
la subordinacin, por cualquiera de los factores dichos, significa un21a ostensible prdida
de autonoma econmica, financiera, administrativa y de decisin por parte de las
sociedades filiales o subsidiarias, ya que, por definicin, estn sujetas a las
determinaciones, directrices y orientaciones de la matriz y tienen con ella indudables
vnculos que implican en la prctica la unidad de intereses y propsitos.

3.3.2.1.2. Grupos empresariales


De acuerdo con el artculo 28 de la Ley 222 de 1995,
habr grupo empresarial cuando adems del vnculo de subordinacin exista entre las
entidades unidad de propsito y direccin.

Es de observarse la figura de grupo empresarial se complementa con el vnculo


de subordinacin22, y adicionalmente requiere de unidad de propsito y de direccin.
La primera se verifica cuando la finalidad de las empresas involucradas se encamina
a la ejecucin de un beneficio comn. La unidad de direccin se presenta cuando

21 REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Derecho societario, t. I, Editorial Temis, 2002, pg. 531.
22 REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Reforma al rgimen de sociedades y concursos, Editorial Temis, 2 edicin,
pgs. 185-186. Refirindose al concepto de grupo empresarial, el profesor REYES dice los siguiente: Otra de
las innovaciones de la reciente normatividad es la introduccin de la figura de grupo empresarial que resulta
complementaria de las situaciones de subordinacin a que acaba de aludirse. Es trascendental la regulacin
de estas modalidades complejas de subordinacin, pues su identificacin permite que tanto como los terceros
puedan conocer no solamente el origen del control societario, sino tambin los verdaderos intereses que
muchas veces subyacen en las determinaciones adoptadas por los rganos de direccin y administracin de
las sociedades.

272

VNIVERSITAS

la situacin de control dentro de las empresas involucradas se ejecuta de manera


que todas ellas operen bajo una misma direccin23.
La situacin de grupo empresarial, vale recalcar, implica el cumplimiento de
una particular obligacin que consiste en que todas las sociedades preparen y
presenten ante el mximo rgano social un informe especial; dicho informe se
encuentra regulado en el artculo 29 de la Ley 222 de 1995. Dentro de su contenido
debe incluirse como mnimo, lo siguiente:
a. Las operaciones ms importantes concluidas por las sociedades del grupo.
b. Las operaciones ms importantes concluidas a favor de la sociedad controlada
o de la matriz.
c. Las decisiones que las controladas hayan tomado o dejado de tomar en inters
de la controlante y viceversa.
Es posible concluir que la situacin de control se puede consolidar cuando se
verifique la existencia de intereses recprocos y comunes entre dos o ms entidades.

3.3.2.2. La vinculacin en el Estatuto Tributario


Los artculos 450 y 452 regulan casos de vinculacin econmica. Adems de incluir
los presupuestos generales de vinculacin contenidos en el artculo 261 del Cdigo
de Comercio, tambin se considera que existe vinculacin econmica en los
siguientes casos:

Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca
directa o indirectamente en un 50% a una misma persona natural o jurdica, con
o sin residencia en el pas.

Cuando la operacin se lleva entre dos empresas, una de las cuales posee directa
o indirectamente el 50% o ms del capital de la otra.

Cuando la operacin se lleva a cabo entre dos empresas cuyo capital pertenezca
en un 50% o ms a personas ligadas entre s por patrimonio o por parentesco
hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad.

23 Superintendencia de Sociedades, Circular externa n 30 del 26 de noviembre de 1997.

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

273

Cuando la operacin se lleva a cabo entre la empresa y el socio, comunero o


accionista con derecho a administrarla.

Cuando la operacin se lleva a cabo entre empresas cuyo capital pertenezca


directa o indirectamente a unas mismas personas o a sus cnyuges o parientes
dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad.

Cuando el productor venda a una misma empresa o empresas vinculadas entre


s el 50% de su produccin o ms.

Cuando la enajenacin se produzca entre vinculados econmicos a travs de


terceros, as sea que stos no estn vinculados.

Al extender el alcance de la vinculacin econmica a los eventos previstos en


la ley tributaria se ampara bajo el rgimen una serie de situaciones en las cuales, si
bien no hay coincidencia con los preceptos de vinculacin de la norma comercial,
evidentemente s hay situaciones en las que se podra ver afectado el principio de
la independencia.
Tal sera el caso de las operaciones en las que participan personas con vnculos
de consanguinidad y afinidad; cuando se verifica una participacin en el capital
hasta del 50%24; o cuando se realizan ventas a empresas que representen ms del
50% de la produccin.

3.4. Mtodos de precios de transferencia


Son varios los mtodos que permiten ser aplicados para determinar los precios
utilizados entre las operaciones que realizan vinculados econmicos. Dichos
mtodos surgen, como ha sido mencionado, con ocasin del principio de la
independencia; por esta razn, su aplicacin estar determinada por las
comparaciones que se realicen con operaciones similares ejecutadas por empresas
independientes.

24 Este supuesto vara del contenido en la norma comercial. El artculo 261 del Cdigo de Comercio, modificado
por el artculo 27 de la Ley 222 de 1995 dispone que ser subordinada una sociedad cuando se encuentre en
uno o ms de los siguientes casos: 1. Cuando ms del 50% del capital pertenezca a la matriz (...). Al incluir
las normas del Estatuto Tributario se permite configurar vinculacin no solamente con la propiedad de ms
del 50%, sino, inclusive, con el hecho de ser propietario del 50%.

274

VNIVERSITAS

La Ley 788 de 2002 introduce los siguientes mtodos: (i) precio comparable no
controlado; (ii) precio de reventa; (iii) costo adicionado; (iv) particin de utilidades;
(v) residual de la participacin de utilidades; y (vi) mrgenes transaccionales de
utilidad de operacin.
EL Dr. JAIME GONZLEZ BENDIKSEN25 divide los mtodos en dos grupos: (i) los
que se basan en transacciones independientes, los cuales han sido denominados
como los mtodos transaccionales tradicionales y (ii) los que se basan en los
mrgenes de utilidad, que se denominan los mtodos de utilidad transaccional.
Estos mtodos siguen los lineamientos generales establecidos por la OCDE y se
han venido utilizando en diferentes legislaciones del mundo. En Latinoamrica,
pases como Mxico y Venezuela contempla mtodos que corresponden a estos
dos grupos26.
Colombia establece los lineamientos generales mediante la reforma tributaria,
haciendo la salvedad que para la interpretacin de las normas establecidas se podr
acudir a las guas sobre precios de transferencia para empresas multinacionales y
administraciones fiscales aprobadas por la OCDE27.

3.4.1. Primer grupo: mtodos transaccionales tradicionales

3.4.1.1. Mtodo de precio no controlado


Se determina el monto promedio de los precios de bienes, servicios o derechos,
idnticos o similares en operaciones de compraventa con condiciones de pago
semejantes. Se utiliza como parmetro de comparacin los precios estimados
utilizados por empresas, que siendo independientes, utilizan para realizar
operaciones de bienes o servicios similares.
Se considera que la aplicacin de este mtodo se dificulta de manera significativa
cuando se trata de bienes o de servicios que no son fcilmente comparables. Por
ejemplo, con la prestacin de servicios o enajenacin de bienes altamente
tecnificados y cuya complejidad no permite realizar una comparacin efectiva.
25 GONZLEZ, BENDIKSEN JAIME, Precios de transferencia, t. 1, XII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario,
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogot, 1998.
26 Por ejemplo, en Mxico se utilizan los siguientes mtodos: (i) mtodo de precio comparable no controlado;
(ii) mtodo de precio de reventa; (iii) mtodo de costo adicionado; (iv) mtodo de particin de utilidades; (v)
mtodo residual de particin de utilidades; y (vi) mtodo de mrgenes transaccionales de utilidad de operacin.
27 Artculo 269-9 del Estatuto Tributario.

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

275

Podr utilizarse como parmetro de comparacin ya sea las operaciones que


realice la empresa con una contraparte independiente, o se analiza el mercado para
obtener estndares de comparacin en operaciones similares.
3.4.1.2. Mtodo de precio de reventa
La aplicacin de este mtodo supone que una empresa adquiere de otra a la cual se
encuentra vinculada productos que pretende distribuir o revender.
Se determina el monto promedio de los precios de reventa de los bienes o
servicios similares con la finalidad de determinar un margen de utilidad para quien
realice la operacin de reventa.
El mecanismo permite comparar la utilidad que obtendran revendedores o
distribuidores que realizan su actividad en condiciones de independencia. Se toma
dicha utilidad y se compara con la utilidad obtenida por un distribuidor que adquiere
los bienes de una empresa vinculada; con base en esta utilidad se llega a la
determinacin del precio al cual debi adquirir los bienes de su empresa vinculada.
La utilidad que sirve como parmetro de comparacin es decir, aqulla que
percibe un distribuidor o revendedor en condiciones de independencia se le resta
al precio de venta que utiliza la empresa vinculada en la reventa y el resultado de
dicha operacin se toma como el verdadero valor al que debi adquirir los bienes
objeto de reventa.
Lo que se observa es que este mtodo tiende a reajustar, no el precio de reventa
sino es costo de adquisicin de los bienes, toda vez que stos se adquieren de una
empresa vinculada. Recordemos que la utilidad se determina despus de restarle al
precio de reventa el costo de adquisicin; por ende, en la medida en que el costo de
adquisicin sea inferior, la utilidad ser mayor.

3.4.1.3. Mtodo del costo de adicionado


Este mtodo sera aplicable para los casos en que una empresa venda un producto
o preste un servicio a una empresa a la cual se encuentra vinculada econmicamente
incurriendo en costos o utilizando insumos de empresas independientes.
Se determina el margen de utilidad de operaciones comparables y que se refieren
a la produccin de bienes o servicios. Una vez determinado el margen de utilidad
que sirve de parmetro de comparacin, se le aplica a los costos de la empresa
vinculada que vende el bien o presta el servicio.

276

VNIVERSITAS

Mientras que el mtodo de precio de reventa permite determinar el precio al


cual se adquiere de una empresa vinculada, el mtodo de costo adicionado permite
determinar el precio al cual se le vende un bien o presta un servicio a una empresa
vinculada. Al comparar con empresas similares se determina la utilidad.
Como hemos mencionado no se ajustan los costos de adquisicin sino la utilidad
fruto de la venta o prestacin de servicios a una empresa vinculada.

3.4.2. Segundo grupo: mtodos de utilidad transaccional

3.4.2.1. Mtodo de particin de utilidades


En las transacciones entre partes relacionadas se determina la utilidad de la operacin
que hubieren obtenido empresas comparables o partes independientes con
operaciones comparables.
Se suman las diferentes utilidades, que en una operacin global, perciben las
diferentes empresas vinculadas; posteriormente, con base en la comparacin de la
operacin con las realizadas entre empresas independientes se asigna la utilidad
que le habra correspondido a cada una de las partes vinculadas.
La utilidad de la operacin global que se ir asignando a cada una de las empresas
vinculadas que participan se realiza considerando tambin el volumen de los activos,
los costos y los gastos de cada una de ellas.
3.4.2.2. Mtodo residual de participacin de utilidades
Este mtodo resulta similar al de particin de utilidades con la particularidad que
ste se utiliza cuando los bienes intangibles priman en la operacin.
Su aplicacin supone la determinacin de una utilidad mnima que se distribuira
entre empresas relacionadas, tomando como parmetro de comparacin lo que
hubieren obtenido empresas comparables. Del mismo modo se distribuir la utilidad
aplicable teniendo en cuenta los intangibles que hayan sido aportados.

3.4.2.3. Mtodo de mrgenes transaccionales de utilidad de operacin


Este mtodo consiste en determinar la utilidad que resulta de transacciones entre
empresas vinculadas al compararlas con la utilidad que hubieren percibido partes

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

277

independientes en operaciones comparables. Esto se fundamenta en factores de


rentabilidad que toman en consideracin los activos, costos, gastos, flujos de
caja, etc.
3.5.Acuerdos con la administracin en materia de precios
de transferencia
La Ley 788 introduce una figura de la mayor importancia en materia de precios de
transferencia y para el derecho tributario en general. Establece el pargrafo 3 del
artculo 260-2 del Estatuto Tributario que:
la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales podr celebrar acuerdos con contribuyentes
del impuesto sobre la renta, nacionales o extranjeros, mediante los cuales se determine el
precio o margen de utilidad de las diferentes operaciones que realicen con sus vinculados
econmicos o partes relacionadas, en los trminos que establezca el reglamento.

Se complementa la norma en el segundo inciso del pargrafo en mencin


estableciendo que los acuerdos se realizarn con base en los mtodos fijados y sus
efectos podrn surtirse desde el perodo en que se solicite el acuerdo hasta por los
tres perodos gravables siguientes.
Dichos acuerdos ya tienen una trayectoria internacional en los pases en los cuales
se aplica el rgimen. Reciben el nombre de Advance Pricing Agreements o APA.
Vale destacar que uno de los principales valores agregado de esta posibilidad radica
en la garanta que se le otorga al contribuyente de conocer de antemano los mrgenes
de utilidad o los precios de las operaciones que realicen con empresas vinculadas.
Es evidente que estos acuerdos se aplican a las operaciones entre multinacionales
ubicadas en diversas jurisdicciones as como tambin a aquellas que se realicen
dentro del territorio nacional.
Dentro de los beneficios que su pueden resaltar de este mecanismo podemos
mencionar lo siguiente:

Es un mecanismo que alternativo de solucin de conflictos28 que somete la


operacin del contribuyente a unos parmetros establecidos previamente. De
esta manera se mitiga el riesgo de controversias con la DIAN.

28 Vase la ponencia del los Drs. PLAZAS y PIEROS en las XXVII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario.

278

VNIVERSITAS

Una vez realizado el acuerdo, la operacin del contribuyente adquiere un grado


importante de seguridad jurdica.

4. CONCLUSIONES
1. Los precios de transferencia pueden definirse como los precios utilizados por
empresas vinculadas para transferir bienes y servicios entre s.
2. El rgimen de precios de transferencia es una respuesta al fenmeno de la
globalizacin. Principalmente lo que busca es regular las relaciones entre
empresas multinacionales ubicadas en diferentes jurisdicciones mediante el
establecimiento reglas y parmetros que definan los mrgenes de utilidad y los
precios que deben utilizarse en las operaciones que realicen.
3. El rgimen de los precios de transferencia debe contener dos elementos
fundamentales: debe haber vinculacin econmica entre las partes que
determinan el valor de la operacin; y se busca que las operaciones entre
vinculados econmicos obedezcan a una independencia que les permita ser
comparados con aqullas realizadas por empresas no vinculadas.
4. A pesar de que el rgimen de precios de transferencia es innovador en nuestro
pas, el principio de independencia ya vena siendo utilizado en la legislacin
tributaria colombiana. Son varias las normas que exigen que los valores pactados
correspondan a precios de mercado; adicionalmente, en los casos de notoria
diferencia se faculta a la administracin para fijar los precios que considere de
conformidad con el comportamiento del mercado.
Se debe dejar claro que el principio de la independencia y la correspondencia
entre lo fijado por las partes y la realidad no es una cuestin que slo atae al
derecho tributario. Los acuerdos de voluntades entre las partes deben reflejar
en todo momento lo que stas pretenden de manera que lo que se pacte se
ejecute en los mismos trminos que se realicen las diferentes manifestaciones.
Ms an si se trata de operaciones entre vinculados econmicos, en las cuales
debe primar la realidad de las transacciones que se realicen.
5. El rgimen de precios de transferencia en Colombia (Ley 788 de 2002) se
encuentra previsto para vinculados econmicos y para partes relacionadas.
Respecto a la vinculacin econmica, existen antecedentes legales que permiten
preciar el concepto. Incluso, el rgimen no slo se refiere a los casos de
vinculacin contenidos en la legislacin comercial, sino que tambin adiciona
los supuestos contemplados en el Estatuto Tributario (artculos 450 y 452).

UNA APROXIMACIN A LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

279

6. Son varios los mtodos que permiten ser aplicados para determinar los precios
utilizados entre las operaciones que realizan vinculados econmicos. Dichos
mtodos surgen, como ha sido mencionado, con ocasin del principio de la
independencia; por esta razn, su aplicacin estar determinada por las
comparaciones que se realicen con operaciones similares ejecutadas por
empresas independientes.
7. La Ley 788 de 2002 introduce los siguientes mtodos: (i) precio comparable no
controlado; (ii) precio de reventa; (iii) costo adicionado; (iv) particin de
utilidades; (v) residual de la participacin de utilidades; y (vi) mrgenes
transaccionales de utilidad de operacin.
8. Debemos reiterar la importancia que representa la posibilidad de llegar a acuerdos
con la DIAN para efectos de fijar los precios y mrgenes de las operaciones que
realicen contribuyentes con sus vinculados econmicos. De esta manera se mitiga
el riesgo de controversias con la DIAN y el contribuyente adquiere un grado
importante de seguridad jurdica.
Si bien existan mecanismos legales que resaltaban el principio de la independencia
y que exigan correspondencia entre la realidad y las transacciones comerciales, slo
a partir de la Ley 788 de 2002 se establecen los mtodos necesarios para determinar
los precios de transferencia. De esta manera se resalta cierto nivel de objetividad, y
se disminuye as, posibles conductas arbitrarias por parte de los funcionarios.
En esta medida se puede concluir que se han incorporado al rgimen tributario
nacional elementos innovadores que seguramente revolucionarn la forma de hacer
negocios en Colombia.
Sin embargo, ser necesario asentar el rgimen de precios de transferencia sobre
una estrategia global encaminada a garantizar su efectividad, sin lesionar los
derechos de los contribuyentes. Por consiguiente, ser fundamental llevar a cabo
un proceso que concluya exitosamente, para lo cual deber tenerse en cuenta:

Una adecuada reglamentacin.

Una debida capacitacin de los funcionarios encargados del tema.

Desarrollar un sistema de informacin estadstica completo y actualizado que


se constituya en un parmetro de referencia confiable.

Tambin ser fundamental la disposicin de los funcionarios de la


administracin para llegar a acuerdos con los contribuyentes en materia de
precios de transferencia.

280

VNIVERSITAS

Ante todo debe tenerse presente el principio de la buena fe de manera que se


pueda comprender que no todas las operaciones entre vinculados econmicos
obedecen a una intencin de evasin o de defraudacin del fisco. La aplicacin del
rgimen de precios de transferencia a las operaciones entre vinculados econmicos
no tienen como objetivo la generacin de ms o menos impuestos; por el contrario,
lo que se busca es que exista una plena concordancia con la realidad.
5. BIBLIOGRAFA
Constitucin Poltica de Colombia.
Corte Constitucional, sentencia C-510 de 1997, MP JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
Corte Constitucional, sentencia C-455/94, Ref.: expediente D-581, MP: Dr. JOS GREGORIO HERNANDEZ
GALINDO.
CRUZ, CAMACHO, JIMY, Precios de transferencia un caso de estudio.
Estatuto Tributario de Colombia.
GODOY JUAN PABLO, Anlisis de la reforma tributaria de 2002, Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, XXVII Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias, febrero
de 2003.
GONZLEZ, BENDIKSEN JAIME y LEWIN FIGUEROA, ALFREDO, Derecho internacional tributario, Instituto
Colombiano de Derecho Tributario, Derecho tributario, cap. 11, 2 edicin, Bogot, 1999.
GONZLEZ, BENDIKSEN JAIME, Precios de transferencia, t. 1, XII Jornadas Colombianas de Derecho
Tributario, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogot, 1998.
Ley 788 de 2002, Reforma tributaria de 2002.
Ley 71, Ley de reforma parcial de la ley del impuesto sobre la renta de Venezuela, viernes 28 de
diciembre de 2001.
NEIGHBOUR John, Transfer pricing: Keeping it at arms length, The OCDE Observer, abril de 2002.
OCDE,

Articles of the OECD Model Tax Convention on Income and on Capital, abril 29 de 2000.

PLAZAS, MAURICIO y PIEROS, MAURICIO, Los mtodos alternativos de solucin de conflictos en materia
tributaria, Instituto Tributario de Derecho Tributario. XXVII Jornadas Tributarias de Derecho
Tributario.
Pliego de modificaciones al proyecto de ley n 080 (C) 2002 Por la cual se expiden normas en
materia tributaria y penal del orden nacional y territorial y se dictan otras disposiciones.
REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Derecho societario, t. I, Editorial Temis, 2002, pg. 531.
REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Reforma al rgimen de sociedades y concursos, 2 edicin, Editorial
Temis, Bogot, 1999.
Superintendencia de Sociedades en la resolucin 03024 del 12 de julio de 1972.
Superintendencia de Sociedades, Circular externa n 30 del 26 de noviembre de 1997.

EL CONTRATO DE OBRA, RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO

EL CONTRATO DE OBRA,
RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO
O RECLAMACIONES DE LOS CONTRATISTAS
David Arce Rojas

RESUMEN
El contrato de obra, civil o de obra pblica, en la vida econmica genera
grandes y difciles conflictos sociales, econmicos y jurdicos, todos los cuales
nacen de una indebida interpretacin y aplicacin de las normas que regulan
estos negocios jurdicos. Este artculo resalta las razones legales que deben
tener las partes involucradas en su ejecucin para evitar demandas o
reclamaciones de los contratistas. Todas ellas basadas en la equidad y justicia,
valores que regulan la ejecucin de cualquier contrato

Fecha de recepcin: 30 de mayo de 2003.

Palabras clave: contrato de obra, rdenes de cambio, reclamaciones


contractuales.

ABSTRACT
The work contract, civil or public work, in the economic life generates big
and difficult social, economic and legal conflicts, all of them due to a
misinterpretation and application of the norms that rules these legal acts.
This article point out the legal reasons that the parties involved in the contract
execution in order to avoid claims and demands from the contractors. All of
them base on the equity and justice, values that governs the execution for
any contract.
Key Words: Work Contract, Change Orders, contractual claims.

281

282

VNIVERSITAS

SUMARIO
I. DEFINICIN DEL CONTRATO DE OBRA
II.
a.
b.
c.

LOS RIESGOS DEL CONTRATO DE OBRA


Riesgo administrativo
Riesgo empresarial o riesgo comercial
Riesgo econmico coyuntural o comercial externo

III. MODIFICACIN DEL PROYECTO O DE LOS CONTRATOS DE OBRA


1. Por decisin de la administracin
2. Por circunstancias desconocidas, imprevistas al momento de la contratacin
IV. MODIFICACIN DEL PRECIO Y EL RIESGO IMPREVISIBLE
4.1. Solucin dada por la doctrina
4.2. Solucin dada por la jurisprudencia
V. TEORA DE LA IMPREVISIN
5.1. Aplicacin de la teora de la imprevisin
5.2. Requisitos para la aplicacin de la teora de la imprevisin
VI. TEORA DE LAS DIFICULTADES MATERIALES SOBREVIVIENTES,
IMPREVISTAS QUE OCASIONAN MAYORES COSTOS EN LA
EJECUCIN DE OBRA, Y QUE AFECTAN EL EQUILIBRIO
ECONMICO DE LOS CONTRATOS
VII. EL CONTRATO DE OBRA CIVIL Y EL CONTRATO DE OBRA PBLICA
VIII. CONCLUSIONES
I. DEFINICIN DEL CONTRATO DE OBRA
El contrato de obra consiste en un acto jurdico en virtud del cual una persona se
obliga para con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneracin
y sin mediar subordinacin ni representacin. (Definicin concebida en nuestro
ordenamiento civil artculos 2053 a 2060)1.
El Cdigo Civil en su libro cuarto De las obligaciones en general y de los
contratos en su captulo VIII, De los contratos para la confeccin de una obra
material, en su artculo 2053 nos dice:
1

Cdigo Civil y legislacin complementaria, Editorial Legis, actualizacin marzo 2003.

EL CONTRATO DE OBRA, RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO

283

Si el artfice suministra la materia para la confeccin de una obra material, el contrato


es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su
aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si lo aprueba o no.
Si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de
arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el
artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento,
sin perjuicio de las especiales que siguen.

La definicin anterior establece que el contrato de obra se encuentra dentro de los


descritos y reglados anteriormente, es decir, un contrato civil de construccin, que es
asimilado por la ley y la jurisprudencia como un contrato de arrendamiento de obra.
Igualmente, se concluye que el contrato es consensual, bilateral, oneroso,
conmutativo, principal y de tracto sucesivo. Si es el contratante quien suministra los
materiales principales, y el contratista pone lo dems, esto es, la mano de obra y en
caso necesario materiales adicionales, el contrato es un arrendamiento de servicios,
y por lo tanto se perfecciona por el acuerdo de las partes en la obra que se encarga y
el precio, es decir, que no se puede mirar el perfeccionamiento del contrato ante el
resultado de la obra, sino desde el acuerdo de las voluntades. (Corte Suprema de
Justicia, sentencia de casacin civil del 6 de mayo de 1969, LXXIX 2150, 459)2.
Por otra parte el artculo 2060 del mismo ordenamiento civil indica que:
Los contratos para la construccin de edificios, celebrados con un empresario que se encarga
de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes:
1. El empresario no podr pedir aumento del precio, con el pretexto de haber encarecido
los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en
el plan primitivo, salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas
agregaciones o modificaciones.
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto de suelo, ocasionaren costos
que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el
dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez o prefecto para que decida se ha debido
o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn
corresponda.
2

Ibdem, pg. 912.

284

VNIVERSITAS

3. Si el edificio parece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez aos subsiguientes
a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el empresario o
las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio, o por
vicio de los materiales, ser responsable el empresario: si los materiales han sido
suministrados por el dueo, no habr lugar a responsabilidad del empresario sino en
conformidad al artculo 2041, inciso final.
4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo significa que el
dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a la regla del arte, y no
exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.
5. Si los artfices u obreros empleados en construccin del edificio han contratado con
el dueo directamente por sus respectivas pagas, se mirarn como contratistas
independientes, y tendrn accin directa contra el dueo; pero si han contratado con
el empresario, no tendrn accin contra el dueo sino subsidiariamente y hasta
concurrencia de lo que deba al empresario.

De la lectura de la norma citada se concluye que el contrato de confeccin de


obra material, o contrato de arrendamiento de obra, se puede conformar con
diferentes formas de precio, como son el precio nico, alzado, inmodificable (suma
global fija), estimado, unitario o gasto rembolsable. Que el precio nico es
inmodificable (numeral 1) salvo que as lo pacten las partes por las agregaciones,
o modificaciones al plan primitivo, o por el que el contrato lo autorice. Asimismo
la norma establece la aplicacin de la teora de la imprevisin para los contratos de
arrendamiento de obra.
El arrendamiento de obra es un contrato bilateral, oneroso y conmutativo por
cuanto el comitente dueo de la obra debe pagar un precio cierto en dinero al
empresario o contratista.
El precio debe ser cierto (artculo 2060 del C.C.) lo cual no quiere decir que
debe estar completamente determinado en el momento de la celebracin del contrato.
Basta que el precio sea determinable, lo cual hace posible que exista diversas
modalidades del mismo: precio alzado, por unidad de obra, por administracin,
entre otros.
El carcter bilateral del contrato determina que cada prestacin (la obra y el
precio) sea correlativa de la otra, porque existe un verdadero sinalagma que justifica
la resolucin del contrato en caso de incumplimiento o de imposibilidad sobrevenida
(artculo 2056 y 2060 C.C.). Ahora bien, el precio slo es debido al contratista
cuando ste ha cumplido con su obligacin, esto es, cuando la obra ha quedado
realizada. As pues, el precio se paga valoracin, como consecuencia de la esencia
del arrendamiento de obra, ya que es necesario un determinado tiempo para que la
obra sea ejecutada, a cuyo trmino podr producirse la entrega recproca de la obra

EL CONTRATO DE OBRA, RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO

285

y del precio. Econmicamente, esto supone que el contratista corre el riesgo de la


anticipacin de su prestacin, lo cual se compensa en la prctica por medio de los
pagos a cuenta del precio total.
El arrendamiento de obra es, adems, un contrato conmutativo porque la entidad
objetiva de la prestacin de las dos partes est siempre determinada o es determinable
con base en criterios objetivos preestablecidos y no en funcin de hechos futuros e
inciertos (teora de la imprevisin). Por otra parte, ya sabemos que el alea o riesgo
del contratista, es decir, la posibilidad de un mayor costo de la obra que el
inicialmente previsto, no determina una incertidumbre en el precio, pues ste slo
en casos especiales es posible modificarlo.
La bilateralidad y la conmutatividad contienen unos rasgos muy especiales
en el contrato civil de obra, especialmente por su ejecucin sucesiva, de tal manera
que la primera, quebranta la sinalagma gentica, de tal manera que sta se modifica
en la ejecucin del contrato y da paso al sinalagma funcional. De la conmutatividad
el contrato civil de obra ofrece la peculiaridad de una reglamentacin que vela
por balance de las prestaciones del contrato, es decir, el mantener el equilibrio
econmico de las prestaciones, conjurando el alea interno o tcnico del contrato
y el alea externo o de mercado, como son las tcnicas de la mayor dificultad en
la ejecucin de la prestacin, la revisin de precios, teora de la imprevisin,
entre otras.
II. LOS RIESGOS DEL CONTRATO DE OBRA
Curiosamente el contrato de obra, que no es un contrato aleatorio, est, sin
embargo, envuelto en su ejecucin por un clima de riesgo que amenaza la actividad
del contratista y, por lo tanto, el resultado final. Por lo general estn conformados
por acuerdos de larga duracin y gran volumen econmico, cuya ejecucin
requiere coordinacin de muy variados elementos, que podramos llamarlo una
compleja morfologa empresarial, lo cual en muchos casos termina en cambios
importantes entre el momento de la contratacin y el momento de terminacin
de la obra.
Los riesgos del contratista los podemos clasificar en tres reas:
a. Riesgo administrativo
La administracin cambia de manera unilateral el alcance del contrato, mediante
actos no contractuales (factum principis), o concretarse en actos contractuales
(potestad variandi).

286

VNIVERSITAS

b. Riesgo empresarial o riesgo comercial


Propios del negocio que maneja el contratista (errores de clculo, destrucciones de
obras, mayor dificultad de ejecucin que la prevista).
c. Riesgo econmico coyuntural o comercial externo
Este riesgo hace que sea ms oneroso la realizacin de la obra (aumento de los
precios de materiales, de los jornales de los trabajadores).
El interrogante se presenta en si el contratista debe soportar la mayor onerosidad
sobreviniente en el cumplimiento de sus obligaciones producida por alguno de
estos riesgos. La respuesta ms inmediata es que intratndose de un contrato de
obra el contratista debe correr con esa sobrecarga. Sin embargo, por tratarse de un
contrato sinalagmtico en donde nacen obligaciones para las dos partes, la
conmutatividad de las obligaciones hace que la equidad que debe regir los contratos,
aplique el sagrado principio del equilibrio econmico del contrato, ergo, se deben
analizar uno por uno los casos para precisar que el dueo de la obra no se enriquezca
de manera injusta, a costa del contratista.
III. MODIFICACIN DEL PROYECTO O DE LOS CONTRATOS
DE OBRA
Hasta el momento hemos arribado a la conclusin de que los contratos de obra se
pueden modificar, en precio y en el alcance de la obra, por dos razones, a saber:
1. Por decisin de la administracin
Al tenor de la jurisprudencia:
... sea que las agregaciones o modificaciones en el plano primitivo tenga origen en el
propietario de la obra o en el empresario de la construccin, ste, para reclamar aumento
de precio, debe demostrar que se ajust uno particular por dichas agregaciones o
modificaciones ....

Lneas adelante la misma jurisprudencia nos dice:


... puede suceder que en la ejecucin del plano aparezca la necesidad urgente de
modificarlo o revisarlo, a fin de hacerle una agregacin importante para dar mayores
seguridades a la construccin, ya porque as lo requieran los reglamentos municipales,
ya por simples motivos de orden esttico o de comodidad. La ley, en tratndose de

EL CONTRATO DE OBRA, RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO

287

contratos de construccin en donde se ajust un precio nico por toda la obra, no prohbe
en forma absoluta una modificacin del convenio inicialmente. Sino que para su validez,
exige una condicin especial: una autorizacin expresa del comitente y acuerdo sobre
el valor de la agregacin o modificacin (sentencia de la Corte Suprema de justicia de
febrero 26 de 1953, LXXIV, 78).

Esta modificacin se presenta como consecuencia del juego de la buena fe y de


la condena del enriquecimiento injusto dentro del contrato de obra. Existe buena fe
del contratista si modifica la obra en virtud de rdenes, aunque sean verbales, de
quien tiene competencia para darlas y si actos posteriores del comitente crean
tambin en el contratista la confianza de que las alteraciones introducidas en el
proyecto son vlidas. As lo viene entendiendo la jurisprudencia, que tambin se
vale de criterios objetivos para valorar si la modificacin de la obra era necesaria
tcnicamente para la ejecucin global del proyecto. En consecuencia, el comitente
no puede negar el pago de la mayor cantidad o calidad de obra, pues se enriquecera
injustamente a costa del contratista.
2. Por circunstancias desconocidas, imprevistas al momento
de la contratacin
Como son los hechos enunciados en el numeral 2 del artculo 2060 del Cdigo
Civil colombiano. Esta es la primera mencin que hace nuestra ley civil de la
teora de la imprevisin.

IV. MODIFICACIN DEL PRECIO Y EL RIESGO IMPREVISIBLE


El contrato de obra es un contrato que pone a cargo del contratista el riesgo
econmico propio de la ejecucin de la obra (principio del riesgo y ventura). Pero
junto a este riesgo normal del contrato existe otro ms amplio que tambin puede
incidir en la ejecucin de la obra hacindola ms onerosa, lo cual constituye una
circunstancia sobrevenida que el contratista no pudo prever. As pues, el contrato
de obra como cualquier otro contrato de ejecucin duradera, se plantea la cuestin
de hasta qu punto debe el contratista soportar el riesgo econmico no previsto y si
el principio de pacta sunt servanda ha de ser mantenido a toda costa sin que sea
posible modificar el contrato, pese a que el precio no constituya ya una justa
contraprestacin de la obra realizada.
4.1. Solucin dada por la doctrina
En primer trmino la doctrina cita a la clusula rebus sic stantibus, formulada en
la edad media por los posglosadores del derecho romano, quienes entendieron que

288

VNIVERSITAS

en los contratos de tracto sucesivo exista implcitamente una clusula por virtud
de la cual el contrato se consideraba celebrado en consideracin a cierto estado de
cosas cuya alteracin poda llevar consigo la modificacin el contrato e incluso su
resolucin (contrasctus qui habent sucessivum vel dependentian de futuro rebis sic
stantibus intelliguntur).
Hoy en da, esta concepcin medieval ha sobrevivido en teora que tambin
encuentra una justificacin predominantemente subjetiva al problema de la
alteracin sobrevenida de las circunstancias econmicas existentes en el
momento de celebrar el contrato. Las llamadas teoras de la presuposicin y de
la base del negocio, parten del dato fundamental de que ambas partes han debido
considerar determinadas circunstancias econmicas, jurdicas, sociales o de
simple hecho como influyentes para la celebracin del contrato. Por eso se
habla de que, en cuanto a esas circunstancias, existe una representacin comn
de las partes. Si posteriormente esa base o fundamento negocial desaparece, se
considera que las partes pueden pedir la resolucin o la modificacin del
contrato.

4.2. Solucin dada por la jurisprudencia


Con la teora del riesgo imprevisible se designa a la doctrina elaborada por la
jurisprudencia francesa para resolver el problema de cambio de circunstancias
econmicas sobrevenido a la celebracin del contrato, a propsito de un contrato
de concesin afectado por el alza de costos producido por la guerra de 1914 (arrt
Gaz de Bordeaux).
La teora del riesgo imprevisible se distingue perfectamente de otras
construcciones jurdicas que tambin tienden a resarcir al contratista de un mayor
costo por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, como son la fuerza mayor,
el factum principis y las sujetions imprevues.
La fuerza mayor puede constituir un riesgo para la obra y los medios empleados
en ellas (preculium rei), pero tambin puede determinar la imposibilidad de cumplir
el contrato. En cambio, la teora del riesgo imprevisible contempla una alteracin
de circunstancias que no impida cumplir el contrato, aunque s lo hace ms oneroso
para el contratista.
La doctrina del factum principis justifica una indemnizacin al contratista
como consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por el comitente que
inciden en el contrato hacindolo ms gravoso, por lo que la indemnizacin es
integral. Por el contrario, la teora del riesgo imprevisible no se limita a estos

EL CONTRATO DE OBRA, RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO

289

casos de intervencin del comitente, pues toma en consideracin las alteraciones


econmicas a las que son ambas partes ajenas. Por ello no existe una verdadera
indemnizacin reparadora de un perjuicio, sino una compensacin, de modo que
el comitente se hace partcipe con el contratista de los mayores costos producidos
por el cambio de circunstancias.
Por ltimo, la teora de la imprevisin tampoco se confunde con la de mayor
dificultad de ejecucin, pues lo que con ella se trata de justificar es una compensacin
por el alea tcnico que todo contrato de obra existe si resulta gravemente daoso
para el contratista y no puede ser previsto.
V. TEORA DE LA IMPREVISIN
En primer, lugar se exige el requisito de la imprevisibilidad que el juez debe
investigar para establecer los lmites extremos de la previsin propia de un
empresario diligente. La imprevisibilidad se juzga tanto respecto sobre del
acaecimiento del hecho en cuestin como sobre sus consecuencias.
En segundo lugar, el acaecimiento imprevisible debe ser independiente de la
voluntad de las partes. Es decir, debe darse una condicin de exterioridad respecto
de las partes. El contratista no puede invocar la imprevisin si l ha provocado el
cambio de circunstancias o si no ha hecho todo lo necesario para impedirlo, bien se
deba ello a error, negligencia o cualquier forma de incumplimiento. Por su parte, el
comitente debe ser tambin extrao al acontecimiento, pues, en otro caso, el
contratista podra invocar normalmente la teora de la intervencin del comitente,
que le ser ms favorable, pues no ser necesario que la economa del contrato se
haya trastocado y adems la indemnizacin ser total.
Finalmente, se requiere que el acontecimiento imprevisible no slo produzca
un sobrecosto y por consiguiente prdida para el contratista, sino que es en todo
caso necesario que se produzca un desequilibrio o desbalance de las prestaciones
contractuales3.

5.1. Aplicacin de la teora de la imprevisin


El Cdigo de Comercio colombiano, consagra para la teora general del contrato,
en su artculo 868, que:
3

SARRI, EUSTORGIO; SARRI BARRAGN, MAURICIO, Derecho administrativo colombiano, general y especial,
Editorial Coleccin Pequeo Foro, 9 edicin, pg. 225.

290

VNIVERSITAS

Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a


la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o graven
la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le
resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin.
El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato
y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el
juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos
aleatorios ni a los de ejecucin instantnea4.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana, desde octubre


de 1936 (casacin de 29 de octubre de 1936, XLIV, pg. 457) acept la aplicacin
de la teora, jurisprudencia que fue reiterada por la misma corte en mayo de 1938
(casacin de 23 de mayo de 1938, XLVI, pg.544)5.

5.2. Requisitos para la aplicacin de la teora de la imprevisin


De conformidad con el artculo 868 del Cdigo de Comercio colombiano, son
cuatro los requisitos para que la teora que nos ocupa se aplique, a saber:
a. Se le aplica a los contratos de ejecucin sucesiva, peridica o diferida (no se
aplica a contratos de ejecucin instantnea o aleatorios). El contrato de construccin o de obra es un contrato de ejecucin sucesiva.
b. Circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles. Se trata de hechos
anormales, lejos de toda previsin al momento de contratar. Estos hechos no
pudieron haber sido previstos por los contratantes, deben ser completamente
ajenos a la voluntad de las partes y deben guardar una estrecha relacin de
causa efecto con la excesiva onerosidad que significar para el contratista el
cumplimiento del contrato.
Como efecto de las circunstancias, debe resultar excesivamente oneroso el
cumplimiento de la prestacin para una de las partes. No se trata de imposibilidad
en el cumplimiento sino de dificultad, carencia de equilibrio, lo cual har ms gravosa
la obligacin del contratista, aumentando su sacrificio econmico, reportando en
forma correlativa un beneficio inesperado para el contratante. Hay ruptura del
equilibrio prestacional entre los contratantes, que era la base misma del contrato.

Nuevo Cdigo de Comercio, Editorial Legis, actualizacin marzo 2003.

Ibdem, pgs. 456-456.

EL CONTRATO DE OBRA, RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO

291

No se trata de fuerza mayor; la fuerza mayor implica una imposibilidad absoluta


de cumplir la obligacin a consecuencia de un acontecimiento insuperable, de un
hecho que hace material y absolutamente imposible el cumplimiento de la
obligacin. Se trata en la imprevisin, en cambio, de una imposibilidad relativa, de
un hecho que sin hacer imposible el cumplimiento de la obligacin, la dificulta de
tal manera que representar su cumplimiento para el contratista un perjuicio grave
y apreciable.
c. La excesiva onerosidad. Se presenta la excesiva onerosidad cuando a consecuencia de las circunstancias extraordinarias, el cumplimiento de la obligacin
ocasiona grave perjuicio al contratista. Debe experimentar el contratista una
desproporcin contundente y manifiestamente evidente, con la finalidad econmica pretendida por el contrato.
d. El acaecimiento de los hechos debe ser ajeno a la voluntad de las partes. La
imprevisin es precisamente la falta de conocimiento de lo futuro, pero es necesario, adems, que el acontecimiento no haya sido resultado de las acciones
de las partes.

6. TEORA DE LAS DIFICULTADES MATERIALES


SOBREVINIENTES, IMPREVISTAS QUE OCASIONAN
MAYORES COSTOS EN LA EJECUCIN DE OBRA,
Y QUE AFECTAN EL EQUILIBRIO ECONMICO
DE LOS CONTRATOS
Tal y como es analizado en el laudo arbitral del Tribunal de Arbitramento Consorcio
Impregilo S.P.A. - Estruco S.A. vs. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogot audiencia de fallo acta n 35 del 2 de septiembre de 1992, en los contratos
en los que existan entre las partes prestaciones recprocas al momento de celebrar
el contrato, relacin o equilibrio que no puede ser variado durante la ejecucin del
contrato: trtase entonces, de la intangibilidad de la remuneracin del contratista,
la cual no puede ser alteradas en la vida del contrato, y de serlo, por causa distinta
del acuerdo de voluntades, debe restablecerse6.
Es por esta razn, que el lbelo en mencin analiza las diferentes soluciones
legales y jurisprudenciales para restablecer el balance prestacional de los contratos
de ejecucin sucesiva, o el llamado principio del equilibrio econmico, para lo
cual se cita al autor GRAMILLO OCAMPO cuando ste nos dice que

Cmara de Comercio de Bogot, Laudos arbitrales, t. 1, Produccin Editorial Departamento de Publicaciones,


1996, pg. 481.

292

VNIVERSITAS

la equivalencia de prestaciones puede ser considerada desde el punto de vista absoluto,


entendindose por tal, aquellas prestaciones que econmicamente consideradas son
equilibradas. O desde un punto de vista relativo, entendindose por tal el valor subjetivo
que para cada una de las partes tiene la prestacin de la otra, valoracin expresada en el
contrato y que, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad privada, debe ser
respetada. Esta equivalencia relativa o subjetiva queda como cristalizada en el momento
de celebrarse el contrato, sin que posibles alteraciones sobrevinientes la afecten, ya que, a
los efectos jurdicos vale exclusivamente la voluntad manifestada en el contrato, la cual
slo puede ser modificada por un nuevo acuerdo de ambas partes. El equilibrio se logra,
no ya por la reciprocidad material de intereses sino por el simple mecanismo sinalagmtico
de ambas prestaciones, abstraccin hecha de cul sea su real valor objetivo o valor subjetivo
para una de las partes, en los momentos subsiguientes de la vida del contrato.

Para los doctrinantes y la jurisprudencia la teora del equilibrio econmico de


los contratos o la conmutavidad de los mismos es aplicable al contrato de obra por
tratarse de un contrato oneroso y bilateral debe contener un sinalagma perfecto.
ste ha de ser calificado como un sinalagma gentico al momento de la suscripcin
del acuerdo contractual pero tambin este sinalagma ha de ser funcional, es decir,
que se aplica durante la ejecucin contractual hasta el agotamiento de la eficacia
del contrato. En otras palabras, que el contrato es conmutativo no solamente en su
gestacin sino en la resolucin del mismo en el caso de incumplimiento y en la
imposibilidad sobrevenida.
Adems, no es correcto tratar indiferenciadamente todos los contratos de relaciones
de prestaciones correlativas o bilaterales, pues no siempre la correlatividad se traduce
en el nacimiento de obligaciones a cargo de una y otra parte, fuera de que el nacimiento
y obligaciones para ambas partes no siempre corresponden al carcter de la correlatividad
de las obligaciones7.

En los contratos de tracto sucesivo y bilaterales su caracterstica de conmutativos


los lleva a hacer gobernados por la equidad y la justicia, es decir, que las obligaciones
de las partes han de ser equivalentes o correlativas de acuerdo con la onerosidad de
las mismas. Y es de tal manera la importancia de esta caracterstica que cualquier
mutacin o alteracin que engendre un desequilibrio de las prestaciones debe ser
de inmediato responsabilidad del contratante y del contratista el equilibrar las
prestaciones, a efectos de que no se presente un enriquecimiento sin causas por
parte del contratante y a costa del contratista, en caso de que la excesiva onerosidad
de la prestacin se desbalance en contra del contratista. Cara a cara cuando el
desbalance es a cargo del comitente. El desequilibrio econmico de las prestaciones
contractuales no solamente es aceptado por la ley y la jurisprudencia como que es
aplicable a los contratos civiles de obra o contratos de ejecucin sucesiva; sino

SCOGNAMIGLIO RENATO, Teora general del contrato, traducido por FERNANDO HINESTROSA, 1983.

EL CONTRATO DE OBRA, RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO

293

que, el derecho administrativo ha desarrollado con base en estas teoras lo que se


ha denominado el desequilibrio econmico en los contratos del Estado.
(Vase laudo arbitral del Tribunal de Arbitramento Alfredo Muoz & Ca. Ltda.
vs. Pontificia Universidad Javeriana)8.
Donde los rbitros acatan la aplicacin del equilibrio contractual y condenan al
contratante a restablecer el equilibrio econmico del contrato quebrantado en
perjuicio del contratista por mayores costos administrativos de equipo utilizado y
de alteracin de los precios del contrato.
El laudo nos menciona esta teora del equilibrio econmico y la teora de la
imprevisin ya vista y nos agrega la teora de las sujeciones imprevistas o de las
dificultades materiales imprevistas, como una teora que se desarrolla de la teora
de la imprevisin; la cual supone dificultades de orden material que las partes no
podan prever y que hacen recaer una carga grave y anormal sobre el empresario o
contratista.
Durante la ejecucin de una obra es factible y muy frecuente que se presenten
situaciones de dificultad material en su ejecucin que no fueron previstas por las
partes. Es natural, que la intencin de las partes al contratar y al sealar precios de
obra es que stos se apliquen en condiciones normales, pero no puede pretenderse
que vaya la decisin hasta el cubrimiento de los costos y los trabajos anormalmente
difciles e imprevistos, para cuya ejecucin el contratista tendra derecho a recibir
precios especiales.
Para el tratadista SAYAGUES LASO la teora de sujeciones imprevistas se presenta
cuando en la ejecucin de una obra surgen dificultades materiales de carcter
absolutamente anormales, que no eran razonablemente previsibles y hacen ms
onerosa la ejecucin de la obra. En este evento, dice el autor que el contratista tiene
derecho a la indemnizacin total o integral. Como ejemplo clsico se cita el
encuentro de aguas subterrneas.
Por su parte, JULIO A. PRAT, despus de definir el concepto y alcance de la teora
explica que:
el contratista tiene derecho a hacer indemnizado ntegramente, son los casos de
construccin de una carretera proyectada sobre un tipo determinado de terreno (blando)
e imprevisiblemente se encuentra que a poca profundidad existe otro (roca dura), que
requiere mayores gastos.
8

Cmara de Comercio de Bogot, Laudos arbitrales, t. 1, Produccin Editorial Departamento de Publicaciones,


1996, pg. 6.

294

VNIVERSITAS

Actualmente esta teora es considerada para algunos, como una aplicacin


particular y especial de la teora de la imprevisin a los contratos de obra, cuyas
caractersticas pueden resumirse as:
a. Debe tratarse de dificultades de ndole material.
b. Deben ocurrir circunstancias extraas a la voluntad de las partes.
c. Debe tratarse de hechos o circunstancias razonablemente imprevisibles.
d. Las circunstancias en que se originan deben revestir el carcter de dificultad
absolutamente anormal y no de simple dificultad. Este grado de dificultad puede resultar de la naturaleza misma del hecho en comparacin con todos los
hechos que pueden presentarse en torno a un contrato concreto, o al momento o
cuanta del mismo.
e. Esas situaciones materiales imprevistas deben producir un atraso o alteracin
grave en la ecuacin econmica del contrato.
f. La indemnizacin a que da derecho la ocurrencia de los hechos es total, a diferencia de lo que ocurre en la teora de la imprevisin.
Para el caso en comento, habra de inferirse, que la presencia excesiva de rocas
en la plataforma de perforacin, da lugar a la aplicacin de la teora de la dificultad
material sobreviviente, en prevalencia de la teora de la imprevisin.
Concluye el Tribunal que cualquiera que sea la teora que pueda o deba invocarse
ante las eventualidades que ofrece el desarrollo de un contrato de obra, es lo cierto
que todas exigen, como supuesto condicionante, y fundamental, que los hechos que
le sirven de causa acaecidos durante la ejecucin del contrato, y que permiten un
reconocimiento dinerario a favor del contratista deben ser de aquellos razonablemente
imprevisibles; en otras palabras, el derecho a favor del contratista slo surge en la
medida que los acontecimientos que hacen ms onerosa la ejecucin del objeto del
contrato, no pudieron razonablemente ser previstos en el momento de contratar.
VII. EL CONTRATO DE OBRA CIVIL Y EL CONTRATO
DE OBRA PBLICA
Para algunos tratadistas el contrato de obra pblica y el contrato de obra pareciera
que fueran dos entidades jurdicas diferentes y en algunos casos se pretende
desconocer la aplicacin de los principios generales del contrato al contrato estatal
de obra pblica. No puede presentarse situacin ms errada o ajena a la realidad

EL CONTRATO DE OBRA, RAZONES DE LAS RDENES DE CAMBIO

295

jurdica de los contratos. El contrato de obra independiente de si el contratante es


el Estado o el particular, su naturaleza es la misma, es decir, la confeccin de una
obra material o inmaterial y los elementos esenciales del mismo como son el objeto,
precio y el plazo, as como los dems principios generales de interpretacin de los
contratos le son aplicables a ambos contratos.
La diferencia se presenta en que el contrato estatal de obra la administracin
pblica mantiene las prerrogativas de interpretacin, modificacin y extincin del
mismo, ejercitables mediante decisiones unilaterales y ejecutivas. Mantenindose
en lo dems las caractersticas del tipo de contrato civil o mercantil que se utiliza
en el rgimen privado.
Como bien lo menciona el doctrinante RAFAEL JURISTO SNCHEZ, en su obra La
ejecucin de contrato de obra pblica9, los aspectos sustantivos del contrato civil
de obra se mantienen, porque son copiados de ste, en el contrato de obra pblica.
En primer trmino, el objeto tpico es la realizacin de una obra completa y acabada
para su posterior entrega al comitente o contratante. En el segundo trmino un
elemento esencial del contrato de obra civil que es trasladado al contrato de obra
pblica es la autonoma que por principio tiene el contratista para organizar sus
propios medios para poder as obtener la obra prometida. Autonoma que no
desaparece por muy intensa que sea la presencia del comitente en orden a controlar
la ejecucin de la obra.
Por ltimo el contrato de obra pblica adquiere los requisitos propios de contrato
civil de arrendamiento de obra en lo que al precio se refiere, de tal forma que aqul
es tambin un contrato bilateral, oneroso y conmutativo razn por la cual se ha
desarrollado el principio del desequilibrio econmico del contrato civil de obra
aplicado el contrato estatal de obra.
En conclusin si dogmticamente es claro que existe una identidad sustancial
entre el contrato de obra civil y contrato de obra pblica, no puede afirmar que el
contrato estatal de obra pblica no lo hace substancialmente distinto al contrato
civil de arrendamiento de obra, cuya estructura bsica sigue estando presente pese
a que en ella se incrustan situaciones de prerrogativa extraa a la institucin
contractual; es as como han de aplicarse los principios generales del contrato en
ambos acuerdos de obra.

SNCHEZ, RAFAEL JURISTA, La ejecucin del contrato de obra pblica, impreso en Hauser y Menet, S.A.,
Madrid, Espaa, 1983.

296

VNIVERSITAS

VIII. CONCLUSIONES
1. Los contratos de obra que tiene como forma de precio una suma global fija
pueden ser modificados por varias razones, a saber, por un acuerdo entre las
partes, por una decisin unilateral del comitente o por la presencia de hechos y
circunstancias imprevistas al momento de la celebracin del contrato o de la
configuracin de la suma global fija.
2. En la ejecucin de los contratos de obra, se presentan dificultades materiales
imprevistas consistentes en mayor cantidad de obra de la prevista en al momento de la suscripcin del contrato. Aun cuando existe una aproximacin de la
cantidad de obra, la ingeniera en la mayora de los casos queda corta en su
apreciacin ocasionando al contratista una mayor onerosidad en el cumplimiento
de la obligacin y por ende se rompe el sinalagma funcional que ha de regir en
justicia y equidad la ejecucin de un contrato de obra.
3. Los principios generales del contrato que se aplican en el derecho civil o en el
contrato de obra pblica y en el contrato de arrendamiento de obra civil han de
ser los mismos sustancialmente, con excepcin de aquellas prerrogativas que
se abrogan al estado por su naturaleza. Por lo tanto los principios de desequilibrio econmico, teora de la imprevisin, la teora de las dificultades materiales
imprevistas, onerosidad sobreviniente son de aplicacin en ambos contratos
tendientes a mantener la ecuacin econmica en las prestaciones del mismo y
as evitar el enriquecimiento indebido por una de las partes.
BIBLIOGRAFA
ARRUBLA PAUCAR, JAIME ALBERTO, Contratos mercantiles, Biblioteca Jurdica Dik, 5 edicin, 1992.
BONIVENTO FERNNDEZ, JOS ALEJANDRO, Los principales contratos civiles, 9 edicin, Ediciones Librera
del Profesional, 1991.
Cmara de Comercio de Bogot, Laudos arbitrales, t. 1, Produccin Editorial Departamento de
Publicaciones, 1996.
Cdigo Civil y legislacin complementaria, Editorial Legis, actualizacin marzo 2003.
Nuevo Cdigo de Comercio, Editorial Legis, actualizacin marzo 2003.
SNCHEZ, RAFAEL JURISTA, La ejecucin del contrato de obra pblica, impreso en Hauser y Menet,
S.A., Madrid, Espaa, 1983.
SARRI, EUSTORGIO; SARRI BARRAGN, MAURICIO, Derecho administrativo colombiano, general y
especial, Editorial Coleccin Pequeo Foro, 9 edicin.
SCOGNAMIGLIO RENATO, Teora general del contrato, traducido por FERNANDO HINESTROSA, 1983.
TAMAYO JARAMILLO, JAVIER, El contrato de transporte, Colombo Editores, 1996.
VIDAL PERDOMO, JAIME, Derecho administrativo, Editorial Temis, 8 edicin, 1985.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES


EN TORNO A LA ACCIN, Y, SUS RELACIONES
CON LA TEORA GENERAL DEL DELITO
Roberto Eljalch

RESUMEN

Fecha de recepcin: 25 de marzo de 2003.

En el presente trabajo se hace un anlisis sobre los orgenes filosficos


de la teora de la accin y sus caractersticas en el rea penal. Resalta la
importancia del concepto filosfico de accin humana y de la accin
en el derecho penal, estudiando el concepto jurdico de delito y el
presupuesto de la accin en el mismo. El autor cita a varios doctrinantes
universales sobre estos aspectos.
Palabras clave: accin penal, orgenes filosficos, delito, derecho penal

ABSTRACT
In this paper the author refers to the philosophical origins of the theory
of action and its elements in Criminal Law. Remarks how important is
the philosophical concept of human action and the concept of crime
action; studying the concept of crime and the hypothesis of crime action.
The author cites some recognized authors on Criminal Law.
Key words: crime action, philosophical origins, crime, criminal law.

297

298

VNIVERSITAS

SUMARIO
ACCIN Y CONDUCTA. SUS ORGENES FILOSFICOS
NOTAS DIFERENCIALES EN DERECHO PENAL
LA IMPORTANCIA DE LA FILOSOFA EN EL CONCEPTO DE ACCIN
HUMANA Y DE ACCIN EN DERECHO PENAL
CONCEPTO JURDICO DEL DELITO
EL PRESUPUESTO DE ACCIN EN EL DELITO
ESTADO ACTUAL Y FINAL DEL CONCEPTO DE ACCIN EN DERECHO
PENAL

ACCIN Y CONDUCTA. SUS ORGENES FILOSFICOS


NOTAS DIFERENCIALES EN DERECHO PENAL
La teora del delito ostenta como uno de sus principios fundamentales, el que ninguna
persona deba ser penada si no ejecuta una accin; o lo que es lo mismo, si no
despliega una conducta relevante para el derecho penal. Lo anterior, nos obliga a
afirmar que hay distintos fenmenos que se pretenden excluir cuando ha ocurrido
una accin como generadores de responsabilidad pero, con las siguientes exigencias:
a. cuando esa supuesta conducta no es ms que puros sucesos mentales; como
ms adelante veremos, no se penan meras intenciones o pensamientos;
b. tampoco genera responsabilidad aquellas conductas producto de actos reflejos
como cuando sentado en un balcn por un movimiento involuntario de la pierna pateo una maceta que le cae a algn transente y lo mata; como tampoco
generara responsabilidad los denominados tics nerviosos;
c. estados y circunstancias personales como el hecho de pertenecer a determinada
raza, ncleo social, estar casado, etc., o, circunstancias de tumultos (al ser empujado en una procesin y como causa de ello hiera o lesione a alguien o haga
caer a alguien, o dae algn objeto).
Debido a esas circunstancias anteriores, los doctrinantes del derecho penal se
han ideado un concepto de accin que sirva para contrastar y diferenciar no slo

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

299

las conductas susceptibles de generar responsabilidad en materia penal, sino,


tambin aquellas otras similares o parecidas que no generan responsabilidad a los
primeros como los fenmenos que venimos de mencionar.
Ahora bien, las propiedades a las que los juristas penales recurren para definir
ese concepto de accin, de modo tal que se logre los contrastes arriba mencionados
son dos:
1. el que se den ciertos movimientos corporales del individuo siendo por lo tanto
excluyentes los sucesos mentales y los estados o circunstancias en los que podra eventualmente encontrarse; y,
2. el que esos movimientos sean producto o consecuencia de la voluntad de realizarlos; es decir, que estn determinados y causados por la voluntad del agente
con lo que se descalificara aquellos actos reflejos y similares de que hablbamos anteriormente.
Lo dicho anteriormente no subsistira sino existiese la filosofa aristotlica de
la accin humana cuando dice que las mismas son cambios en el mundo producidos
por agentes racionales.
En consecuencia, se puede hablar de un aspecto externo de la accin que,
pone de manifiesto la eficacia del poder agencial (sujeto agente) y muestra a una
persona actuando en el mundo que la rodea para controlarlo y ordenarlo1.

Por eso, entre nosotros, el profesor argentino EDGARDO GRAMAJO, dice que:
a partir de la idea de que la simple causacin fsica d un resultado no es suficiente
para caracterizar la accin humana, enunciado que, en rigor comparten hasta quienes
aceptan las ms estrictas tesis causalistas como VON LISZT, tesis estas que se han
convertido en exigencia comn a la doctrina ms generalizada que sera de una cierta
actividad psquica que acompaa a la actuacin ya porque pertenece a la misma accin,
como coeficiente psicolgico, ya como voluntad, porque de ese modo queda
manifestada la personalidad del sujeto agente, ya, en fin, porque es ese el nico modo
de apreciar la procedencia humana del acontecer tpico2.

Los europeos con EDMUNDO MEZGER a la cabeza se refieren a esa voluntad de


que hablbamos, como un querer interno que designa el

ARISTTELES, tica a Nicmaco, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1970, pg. 1109B 30-34.

GRAMAJO, EDGARDO, La accin en la teora del delito, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975, pg. 35.

300

VNIVERSITAS

acto interno anmico, por el cual el agente se coloca a s mismo como causa de la
realizacin de un resultado que se ha representado3.

Como tampoco podra existir esto ltimo sin la ayuda de la filosofa toda vez
que sta al mirar el aspecto interno de la accin la explica como:
esa eficacia al concebir a la persona como un complejo de pensamientos y deseos ... a
menos que se tome en cuenta el aspecto interno, no se podr comprender la naturaleza
de una accin porque esa naturaleza es definida por el propsito y el motivo del sujeto
agente4.

REINHARD FRANK piensa en cambio que la voluntad s es requisito de la accin y


para su existencia presupone y refiere la representacin de sus efectos; ms an,
segn sus propias palabras:
el elemento voluntario encuentra expresin bastante en el requisito de la accin, de
modo que no es necesario volverlo a traer en la definicin del dolo5.

Como hemos visto entonces, estamos en presencia de una constante que nos
muestra que fue la filosofa la que arroj luz a la accin penal en su aspecto interno
y externo ya que los tericos del derecho penal por uno u otro motivo identificaban
solamente a las acciones con los movimientos corporales, y, que al mismo tiempo
sean visibles, de modo que los sucesos causados con esos movimientos sean
considerados como resultado de los mismos; de la anterior manera es que se hace
para poder distinguir entre aquellas acciones de pura actividad, como arrojar veneno
o contaminar las aguas de un ro, sin que ello d lugar o produzca otro resultado
leviso (homicidio); contrario a las acciones de resultado, que como su mismo
nombre lo indica, requieren para su configuracin un resultado por lo general
externo, visible, segn aquella descripcin que traiga el tipo penal respectivo.
Como es obvio, esa exigencia de movimientos corporales de que hemos estado
hablando, plantea problemas a aquellas consecuencias que se dan debido a una
omisin. Por cierto que la mayora de los doctrinantes admiten que podra darse el
delito omisivo en aquellos casos que no se presta un auxilio, pedido o no, a otro
que se encuentra en situacin de peligro. Para lidiar con estos casos estos
doctrinantes, se han visto en la necesidad de ampliar el concepto de accin: hay
accin no slo cuando se realizan movimientos corporales voluntarios,

MEZGER, EDMUNDO, Tratado de derecho penal, t. I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pg. 215.

SULLIVAN R., Morality and the good life, edited in Memphis State University, Memphis, 1977, pgs. 32 y 33.

FRANK, REINHARD, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, Ed. B de F, Julio Csar Faira, editor,
Buenos Aires, 2000, pgs. 57 y 58.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

301

externamente visibles, sino tambin cuando no se realizan movimientos corporales


que por norma se podan y se deban realizar.
En todo caso, nos identificamos con el profesor ALEXANDER GRAF ZU DOHNA
cuando deca que: TODO DELITO ES ACCIN ya que slo la accin humana es
susceptible de acarrear una sancin; lo anterior no significa que sea esencial para
la existencia de algn delito que ste, tenga que mostrar un aspecto exterior del
mismo para que impregne los sentidos y darnos cuenta de su existencia; si ello
fuere as no podran dar fe los delitos de omisin.
Por lo anterior, y, con muchsima autoridad cientfica el autor nombrado deca
que:
no son las caractersticas exteriores las que hacen afirmar que el delito es accin, pues
accin es, esencialmente, concrecin de voluntad. Esa voluntad puede ser dirigida a
producir o evitar la actividad corporal. Tomadas en ese sentido, accin y omisin son
las dos formas de manifestarse la accin.

Para mayor claridad traemos a colacin los siguientes ejemplos dados por este
autor como:
hay casos en los que la pena se vincula a una actividad sin voluntad, que ha conducido
a un resultado de lesin (la madre que durmiendo al lado de su hijo pequeo, al darse
vuelta, le impide respirar y el nio muere), o, tambin a una omisin involuntaria que
haya producido o no un resultado de lesin (el vecino que en las maanas de heladas no
esparce ceniza sobre la escarcha de la cera para evitar accidentes).

Vemos con claridad que tanto para la accin como para la omisin lo importante
y decisivo cuando en derecho penal se hable de accin es que sta presuponga una
decisin de voluntad6.
Ahora bien, los doctrinantes han clasificado esta clase de conductas omisivas
en dos especies que profundizaremos ms adelante:
1. omisiones propias que es la simple o la mera inactividad, y,
2. las impropias que es una inactividad que causa un resultado relevante como en
el caso de la madre que produce la muerte de su hijo al no darle de comer.

GRAF ZU DOHNA, ALEXANDER, La estructura de la teora del delito, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958,
pgs. 18 y 19.

302

VNIVERSITAS

LA IMPORTANCIA DE LA FILOSOFA EN EL CONCEPTO


DE ACCIN HUMANA Y DE ACCIN EN DERECHO PENAL
Es importante el concepto de accin, tanto en filosofa como en derecho penal ya
que en ella, la accin humana se integra a la definicin de delito que a su vez tiene
una pretensin cual es la de sealar una exigencia bsica de todas las figuras penales;
ser legtimo entonces aquel estudio que procure realizar la descomposicin de ese
concepto de accin que ha sido construido para la elaboracin de un sistema
cientfico que tienda entre otras cosas a recoger y precisar aquel conjunto de
circunstancias que conllevan una sancin penal.
Ahora bien, esto ltimo que acabamos de decir sobre la accin humana, es bien
difcil, ya que para encarar esta materia que entre otras no se ha desarrollado como
una disciplina autnoma, sino como una especie de patio comn donde vierten
diversos departamentos del conocimiento, muestra como el inters por la accin
humana ha surgido en la historia de la filosofa en muchas ocasiones, como
antecedente o como prolongacin de cuestiones o disquisiciones que aparecen en
reas tan dispares como la ontologa, la lgica, la filosofa del lenguaje, la filosofa
de la ciencia, de la tica del derecho hasta llegar a lo penal que es lo que nos
interesa en esta investigacin.
El concepto de accin en derecho penal es un significado que apareja ad latere
el mismo concepto de delito; por ello se dice que el delito es accin, esto es, aquel
despliegue de poder proyectar sobre el mundo las propias decisiones pero
transformando la realidad externa prohibida.
El poder a que nos referimos es un poder especficamente humano, creador de
situaciones y de cosas y modificador de las mismas; lo sigue siendo an, cuando
asume la forma negativa y destructiva en que el delito se da, porque ste como
buena accin que es, cambia de modo irreversible la situacin preexistente del
mundo7.
Por eso es que todas las acciones se encuentran intrnsecamente conectadas con
los hechos que ocurren en el mundo ya que toda figura delictiva est construida
invariablemente sobre la base de definir una accin humanamente realizable, una
accin suficientemente determinada.
El desarrollo de una teora sobre la accin humana ha ocupado la atencin de
estudiosos de disciplinas distintas y que no son propiamente consideradas como
filosficas, tal sera el caso de la psicologa del derecho penal. Por lo mismo, me
7

SOLER, SEBASTIN, Derecho penal argentino, Ed. Tea, Buenos Aires, t. I, 1978, pg. 242.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

303

voy a permitir hacer una referencia con la mayor brevedad y sntesis posible, de las
elaboraciones ms importantes que se han hecho en torno a ese concepto, ya que
resulta muy concluyente percibir, cmo alguno de los mismos problemas que atae
y han preocupado a los filsofos, se les ha encarado en forma independiente y,
diversa, con ocasin de tener que resolver cuestiones penales; como la de si
corresponde o no imputar una conducta y, aplicar una pena cuando se dan ciertas
circunstancias, y, se renen ciertos requisitos.
Lo que aqu nos proponemos es que sustituyamos el yo pienso algo por el yo
hago algo como punto de partida y centro de referencia; y pensar desde el punto de
vista de la accin especfica que vamos a desarrollar. Claramente debemos
preguntarnos de una vez qu puede significar esto y cules son sus implicaciones.
Esa exigencia de especificidad al decir del profesor SEBASTIN SOLER, no queda
suficientemente destacada cuando se define al delito como una conducta ya que
segn este autor, el trmino conducta implica una referencia indeterminada, no
especfica del comportamiento ordinario comn y general de una persona:
La conducta, ms que una accin, es una especie de promedio o balance de muchas
acciones, y por eso adoptar esa expresin para definir el delito, resulta equvoco y, por
lo tanto, peligroso polticamente8.

Adems, el empleo de dicha expresin (conducta) sirve para dar razn a algunos
delitos que MANZINI denomina delitos de sospecha que, segn el profesor BIAGGIO
PETROCELLI, constituyen una
supervivencia de viejas leyes de polica con todos los defectos tcnicos y el estilo de
stos. En ellos segn este ltimo autor, se encuentran los peligros polticos de estos
pretendidos delitos de estado y sin accin9.

Hay que resaltar sin embargo que no todos los autores y doctrinantes del derecho
penal son partcipes de los anteriores razonamientos, ya que en su haber encontramos
criterios distintos a los planteados por el profesor SOLER, en la medida que la
existencia de un delito ontolgicamente hablando, exige un previo comportamiento
humano; y, al cual, suelen frecuentemente referirse como acto, hecho, accin o
actividad.
Como ms adelante veremos, el profesor MARIANO JIMNEZ HUERTA, prefiere la
expresin conducta, en cuanto que es un trmino ms adecuado para recoger

SOLER, SEBASTIN, ob. cit., pg. 245.

PETROCELLI, BIAGGIO, Principii di diritto penale, 1955, pg. 269.

304

VNIVERSITAS

conceptualmente en su contenido, las diversas formas en que el hombre se pone en


relacin con el mundo exterior; sino que adems,
por reflejar mejor el sentido finalista que es forzoso captar en la accin o inercia del
hombre para poder llegar a afirmar que integran un comportamiento dado10.

CONCEPTO JURDICO DEL DELITO


En toda sociedad, sea grande o pequea, sea ordenada o desordenada, blanca o
negra, heterognea u homognea, con ejercicio de autoridad o sin ella, necesita
para su supervivencia, de un conjunto de bienes que la mantengan en pie facilitando
la interaccin social. Requiere por lo mismo, de un mnimo de potestad sobre
aquellos objetos mediante los cuales hace descansar la existencia misma de esa
sociedad; objetos estos denominados jurdicamente bienes indispensables para
su desarrollo que, por lo mismo, tiene que cuidar si desea permanecer como grupo
socialmente organizado.
Desde pocas inmemoriales, los doctrinantes y estudiosos de las ciencias penales,
se vienen preguntando quin posee el derecho de castigar; como tambin cundo,
cmo, y porqu se castiga; cul el patrn para crear y distinguir entre s, aquellas
normas que inciden en la convivencia social? Al parecer, la diferencia del buen
actuar, descansa en el derecho positivo; siendo por lo mismo, obligatoria y,
jurdicamente, la nica manera como se perfila la nocin de delito.
Tendramos entonces, y, frente a una teora general del delito, ste, emerge
de un derecho positivo; donde se niega lo moral y lo religioso; cuya estructura
participa de elementos comunes a todas las figuras que, como delictivas va creando
el legislador.
Aparece entonces el delito como una unidad, encerrada en un tipo y formada
por varios elementos, cuya funcin principal es la relacin armnica entre
ellos; evitando de esa forma contradicciones internas que, lleven a situaciones de
incoherencias en el sistema o conjunto as formado.
Por decir lo menos, y frente a un caso concreto cualquiera, la teora general del
delito, exige resolver la existencia jurdica del delito, de acuerdo a un orden lgico
previamente establecido que, necesariamente debe comenzar con la accin
humana, y, terminar con la posterior evaluacin de las restantes caractersticas. En

10 JIMNEZ HUERTA, MARIANO, Panorama del delito, nullum crimen sine conducta, Imprenta Universitaria, Mxico,
1950, pgs. 7 y 8.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

305

pocas palabras y sintetizando, la existencia del delito se deduce de la descripcin


hecha en la norma, descripcin que necesita adems realizarse en todos los elementos
que la componen; y cuya falta, (cualquiera de ellos), dara lugar a su inexistencia.
EL PRESUPUESTO DE ACCIN EN EL DELITO
Se afirma por lo general de la accin, como el elemento fundamental de la teora
general del delito. Es definitivamente su elemento ms importante; como que sin
l no existira siquiera el delito. Es, como dicen algunos, el sustantivo al que pueden
atribuirse los predicados de la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad o la
punibilidad.
De donde concuerda y por lo mismo resulta lgica la definicin que al respecto
nos brinda el tratadista y profesor alemn HANS HEINRICH JESCHECK, al decir:
La reunin de los elementos de la accin punible en un sistema se consigue en la
definicin clsica del concepto de delito como accin tpica, antijurdica y culpable,

definicin en lo esencial indiscutida histricamente.


Son mltiples las definiciones que la doctrina penal ha dado sobre el concepto
de delito. Entre nosotros, una que compagina claridad con objetividad, es la del
insigne y emrito profesor de derecho penal de la Universidad de Cartagena, VCTOR
G. LEN MENDOZA al decir que:
el delito es una violacin de la ley penal porque existe una contrariedad entre el acto
que ejecuta el ser humano y el precepto de la ley,

dejando as firmemente establecido que para procurar la seguridad y la armona


social se debe expedir una ley, una norma, que recoja y resuma lo valorativo de la
misma frente a la conducta desplegada.
Ms adelante resalta la idea de la siguiente manera:
slo mediante el conocimiento de la ley por parte de los asociados pueden stos saber
qu les est permitido y qu les est prohibido, cul es el lmite entre lo lcito y lo
ilcito, entre lo jurdico y lo antijurdico11.

Pero no todos los autores fijaron su posicin desde una perspectiva instrumental
como el que acabamos de ver; es decir, como un derecho sin contenidos absolutos
11 LEN MENDOZA, VCTOR G., Derecho penal general, 3 edicin, Ed. Temis, 1991, pg. 71.

306

VNIVERSITAS

que es el nico cientficamente aceptable, como sucedi con la aparicin de normas


que establecieron prohibiciones de todas aquellas cosas que destruyen la convivencia
de los hombres, sino, y sobre todo, la influencia ejercida por la filosofa tomista,
que dio relevancia, solamente a los actos y normas que se encuentran dirigidos al
bien comn.
Participaba de dicha postura el maestro FRANCESCO CARNELUTTI, cuando dijo
que en toda sociedad:
acaecen hechos contrarios al bien comn: homicidios, hurtos, peculados.
Provisionalmente, podramos dar a stos el nombre de delitos. Su misma naturaleza,
fundada en la oposicin al bien comn, demuestra que la sociedad si quiere sobrevivir,
tiene que reaccionar contra ellos; desarrollando en ese propsito, una verdadera lucha,
como ocurre con las enfermedades12.

El mismo autor en otra obra define el delito como:


un modo de ser de la sociedad no del individuo13. No hay error en la comparacin del
delito con la enfermedad, pero a condicin de referir la enfermedad, no al individuo
sino a la sociedad.

Hacindole de esa forma eco a lo dicho por el abanderado del positivismo


jurdico ENRICO FERRI muchsimo tiempo atrs, de que solamente ha de tenerse en
cuenta la responsabilidad social, en cuanto
el hombre es responsable de sus acciones delictivas slo porque vive en sociedad y
mientras viva en ella.

Para ese entonces, la filosofa tradicional del derecho present a ste como una
normativa destinada a modelar a la sociedad sobre la base de ciertos principios y
fines que le eran inherentes. El derecho tendra por objetivo entonces, introducir
en la vida social: la justicia, la seguridad o el bien comn. Correspondera al derecho,
por ende, decidir sobre qu bases y cmo habra de cumplirse un ordenamiento
social. Lo anterior significaba que el derecho contena principios absolutos que
deban ser alcanzados e impuestos por medio de sus normas.
La anterior posicin no podra de ninguna forma ser aceptada por la doctrina
penal, ya que equivaldra a nada ms y nada menos que, a la etizacin del derecho
penal. Aparecera entonces y afortunadamente, la tesis de HANS KELSEN, quien
formulara su Teora pura del derecho, estableciendo que este ltimo debe ser
12 CARNELUTTI, FRANCESCO, Teora general del delito, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, pg. 2.
13 CARNELUTTI, FRANCESCO, Lecciones de derecho penal. El delito, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1952, pg. 3.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

307

separado de todo aquello que le sea extrao; en especial de lo poltico; el nico


objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo. Derecho este totalmente
autnomo de la moral:
y a l no le corresponde dar soluciones justas a los conflictos, pues la justicia es una
idea moral que est ms all de toda experiencia y su contenido vara al infinito.

Desde hace siglos, tanto la doctrina penal como el mismo pensamiento filosfico,
han hecho ingente esfuerzo por delimitar lo ms preciso posible, las fronteras del
derecho frente a la influyente moral; ya que el fundamento del proceso penal, no
puede ser juzgar el problema metafsico del bien y del mal, como nos lo impone la
tradicional religin; sino adoptar medidas apropiadas para que se mantenga un
orden de convivencia que, permita el mejor desarrollo humano en lo individual y
en lo social.
Muy a pesar de lo anterior, el gran penalista clsico, el inmortal FRANCESCO
CARRARA, presupone aceptada la doctrina del libre albedro y, tambin, la de la
imputabilidad moral del hombre, y sobre esta base edifica la ciencia criminal, que
mal se construira sin aqulla.
Siendo el ms representativo de la llamada escuela clsica, el maestro CARRARA
defini el delito como:
la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y polticamente daoso14.

Dentro de la gama de precursores, que contribuyeron de una u otra manera a la


evolucin y, definicin del delito, es evidente que pueden destacarse muchos
nombres; de todos ellos, no obstante, merece un puesto especial, el nombre de
PAUL JOHANN ANSELM RITTER VON FEUERBACH, ejemplo distinguido de penalista del
iluminismo alemn de final de siglo XVIII.
Mucho ms que en la obra de autores posteriores a FEUERBACH, es en l donde
podemos encontrar los primeros verdaderos indicios de un concepto analtico de
delito, en contraposicin al concepto unitario, cuando este ltimo mira al delito
como accin, y lo define como accin antijurdica, conminada en una ley penal.
FEUERBACH como sabemos, era adepto a la filosofa kantiana y adems, frreo
defensor de la legalidad en la aplicacin de las sanciones penales; concibi la tesis

14 CARRARA, FRANCESCO, Programa de derecho criminal, Ed. Temis, Bogot, 1971, vol. I, n 21, pg. 60.

308

VNIVERSITAS

que la ley penal, al contrario de lo que sucede con la ley moral, slo le importan las
acciones humanas, y, no el pensamiento del agente.
Tal vez, a ello se deba que el maestro de Pisa fuera preciso al decir, refirindose
al delito que ste: resulta de acto externo del hombre, toda vez que el mismo es
mirado desde una perspectiva eminentemente jurdica; es un acontecimiento que
se realiza en el mundo exterior; ya que existencialmente, la persona se encuentra
en sus actos; en el comportamiento que despliega. Por eso, el acto psquico que le
sirve de motivo o impulsador de la accin, que no se traduzca en un comportamiento
externo, no puede jams ser punible. De all el significado perentorio de la antigua
mxima de ULPIANO:
cogitationis poenam nemo patitur.

Ahora bien, todas las concepciones o construcciones sobre la teora del delito,
pueden reducirse en ltimas a teoras sobre la accin. Este concepto, el de accin,
no tiene una existencia autnoma en derecho penal. Su importancia radica
exclusivamente en que sirve de fundamentador en la construccin del delito.
Como tambin sirve de medio de enlace entre los diversos estadios de valoracin,
ya que es al mismo tiempo, un elemento indispensable y, dependiente, de la norma
incriminadora.
Pienso que el concepto de accin, slo vale para el derecho penal, desde un
punto de vista material; alertando con ello al intrprete de que, en definitiva, el
delito es una conducta humana y, no como lo deca el maestro de Pisa, un ente
absolutamente abstracto.
A ello se debe, el encontrarnos totalmente de acuerdo con el antiguo profesor
de derecho penal de la Universidad Nacional del Mxico, MARIANO JIMNEZ HUERTA,
cuando al referirse al tema, sola emplear mejor la expresin conducta,
no solamente por ser un trmino ms adecuado para recoger en su contenido conceptual
las diversas formas en que el hombre se pone en relacin con el mundo exterior, sino
tambin por reflejar mejor el sentido finalista que es forzoso captar en la accin o
inercia del hombre para poder llegar a afirmar que integran un comportamiento dado15.

La expresin conducta sigue diciendo este mismo autor:


es gramaticalmente lo suficiente amplia para recoger en su contenido con exactitud las
diversas formas en que el hombre manifiesta externamente su voluntad, esto es, tanto
15 JIMNEZ HUERTA, MARIANO, Panorama del delito, Nullum crimen sine conducta, Mxico, 1950, pgs. 5 y 6.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

309

las formas positivas que exigen actividad muscular, como aquellas otras que implican
inactividad, inercia o inaccin. Resulta paradjico que esta segunda forma que puede
revestir el primer elemento del delito caracterizada por una inactividad o ausencia de
accin forme parte de un concepto general denominado accin o actividad.

La exigencia de actividad muscular o si lo prefieren de movimientos corporales


(tesis mecanicista), plante problemas con relacin a aquellos casos que tratan
de omisiones. La forma como se sali de este atolladero terico, fue
recurriendo a la extensin del concepto de accin, manifestando que no slo hay
accin para el derecho penal con los movimientos corporales voluntarios, sino
tambin cuando estos mismos movimientos no se realizan pudiendo y debiendo
hacerlos.
Por eso la expresin adoptada por el ilustre inmigrante, resulta ms apta para
designar el primer requisito de la infraccin; entendida sta, como modo o forma
de comportarse externamente una persona o, como el Diccionario de la Academia
Espaola ensea:
manera con que los hombres gobiernan su vida y dirigen sus acciones.

Contrario a la anterior posicin, y, partiendo de la misma consideracin natural


de movimiento corporal como exigencia ntica del concepto de accin, el
filsofo alemn GUSTAV RADBRUCH sostiene que el concepto de accin, no puede a
su vez acoger su negacin; y en el mismo sentido se expres WELZEL cuando dijo:
Desde el punto de vista ontolgico, la omisin, puesto que constituye la omisin de
una accin, no es accin.

Si como se dice por all, en la teora general del derecho, ste tiene la particular
virtud de volver lo cuadrado en redondo, y, siendo naturalstica y ontolgicamente
la omisin lo contrario de accin, la ficcin intangible pero jurdicamente
imaginable y realizable, que crea el derecho, al hacer extensivo el concepto de
accin y abarcar la omisin; se predica no slo teniendo en cuenta la conducta
omisiva en s, sino el hecho valorativo de no haber realizado el agente una actividad
esperada; (lesin del deber) o sea, aquello que el sujeto tena obligacin jurdica
de hacer, que como bien lo dijramos anteriormente, aqu, la valoracin de la
omisin como accin, depende exclusivamente de la norma incriminadora.
Y no como lo sustenta WILHEM GALLAS, al decir:
todos los intentos, pues, que se hallan en la lnea de un concepto de la accin en
sentido amplio, estn condenados al fracaso. Y ello es debido a que no se puede extraer

310

VNIVERSITAS

de la estructura del delito omisivo propio de un sustrato susceptible de servir de objeto


a la valoracin jurdica16.

Remitindose adems a un autor italiano DALLORA, quien a su vez deca:


Sin embargo no se tiene en cuenta el que con esta constatacin se compara una conducta
observada objetivamente y un comportamiento imaginado, y que este cotejo slo puede
realizarse, una vez averiguado el contenido de la conducta pensada; o sea, en el caso del
delito de omisin, lo que el sujeto tena obligacin jurdica de hacer17.

La anterior referencia la trae WILHEM GALLAS, al adoptar ste la posicin de


inexistencia de un sustrato susceptible de servir de objeto a la valoracin jurdica
de los comportamientos omisivos, pero aceptando en todo caso, un sustrato que el
califica de natural, en torno a la voluntad del sujeto autor de la omisin.
En todo caso, y, desde una perspectiva de injusto material, el error del insigne
profesor, radica, en una visin corta del alcance conceptual del trmino accin omisin, en cuanto resalta la necesidad en estos delitos, de una actividad esperada;
imaginmonos entonces la abstencin del guardia de vas de ferrocarril, quien
conscientemente omite bajar la palanca del cruce del mismo, con el objeto de
producir una colisin a determinada hora, evento que no se da por motivos tcnicos
en uno de los trenes, que pasa por el lugar minutos ms tarde que el otro. Se
podra hablar aqu, al no producirse el resultado nefasto, de un delito omisivo?; si
el legislador hubiese descrito la conducta arriba mencionada como comportamiento
formal, es decir, sin resultado alguno, sera ello catalogado tambin como un
delito omisivo?
Lo que pasa en estos casos de delitos omisivos, la mentada actividad esperada,
se hace inane para el derecho penal, en la medida que la misma no constituya una
lesin al deber. Luego, el delito es injusto no slo como lesin de bienes o intereses
jurdicos, sino previa y, especialmente, como una lesin al deber, sea ste esperado
o no, sea ste producido o sin resultado alguno. Traemos el ejemplo del odontlogo
que no inocul suficiente anestesia, (se esperaba eso) y, a pesar de ello, el paciente
no se quej; se pregunta uno, tenemos que esperar la queja o la debida conducta?
que en la primera bien podra darse porque de todas maneras y objetivamente
considerada la conducta, en punto a la anestesia inoculada, sta, no era suficiente
para el paciente o para cualquier otro ser humano; debido a esa infraccin del
deber profesional, junto al hecho de no haberse quejado de dolor el paciente
podramos decir por esta especialsima circunstancia que nos encontramos en

16 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, Ed. Bosch, Barcelona, 1959, pg. 16.
17 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, pg. 17.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

311

presencia de la debida conducta profesional? o es mejor hablar de lesin al deber,


ya que la omisin por no inocular suficiente anestesia se convertira objetivamente
hablando en una lesin al deber de actuar eficaz y eficientemente.
El impasse lo resolvi genialmente WELZEL de la siguiente manera:
Por eso, la ciencia y la prctica del derecho penal han exigido unnimemente la
voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurdicopenal, sin que pueda limitarse el concepto de voluntariedad a la ejecucin efectiva de
una accin voluntaria, sino que sta, ha de entenderse como la posibilidad de dominio
de la actividad o pasividad corporal a travs de la voluntad (esto es, a travs de la
capacidad para un querer final)18.
Objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o pasividad
corporal del hombre sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad. Esta
conducta puede ser una accin, esto es, el ejercicio efectivo de actividad final, o la
omisin de una accin, esto es, el no ejercicio de una actividad final posible19.

No comparte lo anterior el tratadista YESID REYES ALVARADO, al decir ste:


si hacemos exclusiva referencia al factor de intencionalidad propuesto por el finalismo
como mecanismo de distincin entre la causalidad ciega y la conducta que interesa al
derecho penal, debe decirse que si bien con ello logr un deslinde entre los hechos
naturales y los actos del hombre, no abandon en modo alguno el mbito naturalstico,
puesto que la intencionalidad de la accin no es un atributo jurdico de la conducta
humana sino una de sus principales caractersticas nticas. Por eso puede serle
igualmente reprochada al finalismo su insistencia en pretender construir un sistema
normativo de control social (el derecho penal) con el empleo de conceptos naturalsticos;
esa es la explicacin de que su nocin ntica de conducta intencional le haya generado
tantos problemas en el campo de los delitos de omisin y en los delitos culposos, puesto
que siendo estas dos modalidades delictivas una clara construccin normativa, no podan
ser reguladas por nociones naturalsticas; ya que no existen leyes naturales para regir
las omisiones o la imprudencia porque en la naturaleza no hay ni imprudencia ni
omisiones20.

Si bien admitimos la posicin del tratadista REYES ALVARADO, en el sentido que


la intencionalidad no sea atributo jurdico de la conducta humana, sino una
caracterstica ntica, no podramos por ello dejar pasar su comentario, sin precisar

18 WELZEL, HANS, Derecho penal alemn, Ed. Jurdica de Chile, 2 edicin, 1976, pg. 51.
19 WELZEL, HANS, misma edicin, pg. 52.
20 REYES ALVARADO, YESID, Imputacin objetiva, Ed. Temis, 1996, pg. 60.

312

VNIVERSITAS

que la posicin de WELZEL obedece a que en materia penal el comportamiento


(conducta) que es sustento en la configuracin del ilcito penal, es visto en su
estructura ontolgica tal como ella es, de forma tal que se pueda afirmar que parte
del esquema legal es como es, porque jurdicamente no puede ser de otra forma;
veamos:
Lo explicaba el famoso filsofo del derecho GUSTAV RADBRUCH, cuando dijo
que:
Llamamos ciencias jurdicas a las ciencias que tienen al derecho por objeto, pero,
entre ellas, ciencias jurdicas en sentido estricto slo a aquella ciencia que elabora el
derecho por medio de un mtodo especficamente jurdico. Esta ciencia del derecho
propiamente tal, dogmtica y sistemtica, puede definirse como la ciencia que se ocupa
del sentido objetivo de una ordenacin jurdica positiva21.

Por eso con mucho tino el mentado filsofo era de la opinin de fundamentar
la ciencia jurdica en sentido estricto, esto es, sobre la base de un derecho positivo,
existiendo adems la consideracin de que el derecho positivo se encuentra
cimentado, y, por lo mismo, no puede contrariar los principios que se encuentran
en el derecho, y por lo mismo conforman la verdadera ciencia jurdica.
Ya que como bien sabemos, el ordenamiento penal se halla constituido no slo
por un conjunto de normas ordinarias sino y tambin por aqullas que encierran
una categora especial donde se guardan los principios generales del derecho,
encontrndose en la cspide misma del ordenamiento jurdico22.
Ahora bien, es muy cierto que la intencionalidad no es atributo jurdico de la
conducta, como bien lo seala el tratadista REYES ALVARADO; pero tambin es cierto
cuando se mira el derecho con la ptica realista, como ha sido siempre la exigencia
de un derecho positivista; sta resalta necesariamente las dos grandes corrientes
del derecho que influyen en cualquier sistema jurdico: el derecho natural y, el
derecho positivo.
Por lo mismo reiteramos que si bien la intencionalidad no es atributo jurdico
de la conducta, esta ltima en cambio, es SUSTENTO en la configuracin del delito; y,
aparece como una estructura ontolgica IMPERATIVA; lo que consecuencialmente
indicara una imposibilidad por parte del derecho el desconocer dicha realidad
ntica.

21 RADBRUCH, GUSTAV, Filosofa del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pg. 11, tambin
en Introduccin a la filosofa del derecho, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974, pg. 9.
22 RODRGUEZ PANIAGUA, JOS MARA, Derecho natural o axiologa jurdica?, Ed. Tecnos, 1981, pg. 50.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

313

Lo anota el profesor CEREZO MIR al decir:


En el mundo de la realidad jurdico-penal todas las acciones son finales y esta estructura
ontolgica de la accin humana no puede ser alterada por el legislador23.

Por eso ha sido muy claro el autor RONALD DWORKIN cuando haca la distincin
entre norma y principio en que estos ltimos contienen una dimensin que no
poseen aqullos: la de peso o importancia.
...cuando los principios se interfieren quien debe resolver el conflicto tiene que tener
en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una medicin
exacta y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular, es ms importante
que otro ser con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del
concepto de principio el que tenga esta dimensin, que tenga sentido, qu importancia
o qu peso tiene...24.

De all la concepcin y posicin de WELZEL, cuando deca refirindose al tema:


La dogmtica jurdica es la explicacin sistemtica de los principios jurdicos que se
encuentran en la base de un orden jurdico o de alguna de sus partes, la dogmtica
jurdica asla los principios jurdicos implcitos en un orden jurdico, expone los diversos
preceptos jurdicos como componentes o consecuencias de estos principios, y permite
as entender el orden jurdico o sus partes como una estructura de sentido de carcter
concreto con una determinada pretensin de verdad25.

En efecto, se tiene al derecho positivo como el resultado de la tarea legislativa,


pero esa labor con mayor razn que muchas otras, por lo delicada de su funcin,
tiene o presenta barreras infranqueables, impuestas a su vez por los principios
mismos que integran la dogmtica jurdico-penal; en este sentido, no se trata de
que la dogmtica seale, ni siquiera sugiera, cmo deba estructurarse la
culpabilidad culposa, pues ello es parte del arbitrio legislativo, sino que indique
aquellos requisitos mnimos que el mismo legislador tiene que respetar para que su
funcin sea considerada como legtima y como jurdica; a la vez se podra predicar
lo mismo de la omisin propia e impropia.
El legislador puede estructurar como desee la culpabilidad culposa o las distintas
conductas que se encierran en las omisiones, pero en todo caso, necesariamente
tendr que referir esas modalidades de conductas delictivas al ser humano, nunca

23 CEREZO MIR, JOS, Problemas fundamentales del derecho penal, Ed. Tecnos, 1982, pg. 31.
24 DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, pgs. 77 y 78, Ed. Arial, Barcelona, 1995.
25 WELZEL, HANS, Introduccin a la filosofa del derecho. Derecho natural y justicia material, Ed. Aguilar,
Madrid, 1979, pg. 193.

314

VNIVERSITAS

a las cosas ni a los animales y, adems, tendr que referirlo a comportamientos


externos y jams a las manifestaciones internas del individuo.
Por eso se dice que la filosofa del derecho que necesariamente nutre el derecho
penal, descansa en parte sobre la naturaleza del hombre y en parte sobre la
naturaleza de las cosas; en parte sobre la idea del derecho y en parte sobre la
materia de ste. La naturaleza del hombre es el factor constante y la naturaleza de
las cosas el factor variable en la filosofa del derecho.
La importancia que la naturaleza de las cosas tiene para el legislador no obedece,
en ltima instancia, solamente a las exigencias de lo realizable y a los lmites
histricos que circunscriben la formacin de las ideas, sino a la esencia de la idea
misma del derecho. Toda idea de valor dice RADBRUCH se encuentra destinada a
una determinada materia y se halla tambin por lo tanto, determinada por ella.
Lo explica mejor CEREZO MIR de la siguiente forma:
... Los aspectos y grados a la vinculacin del derecho a la realidad que ha de configurar
son variadsimas. No hay duda, por ejemplo, de que el derecho ha de vincular las
consecuencias jurdicas a circunstancias (o tipos) que puedan presentarse en la realidad.
De lo contrario, no sera susceptible de realizacin.
El objeto de los mandatos y prohibiciones del derecho ha de circunscribirse asimismo,
necesariamente, a la conducta humana posible26.

Lo anterior lleva a la conclusin en el ejemplo presentado por este autor en el


sentido que el legislador tiene que respetar las leyes tanto fsicas, qumicas o de la
naturaleza, ya que el derecho no puede exigir que los vehculos con motor de
gasolina, circulen sin combustible, o que todos los ciudadanos se mueran a
determinada edad.
De todas formas, lo importante aqu, es tener una idea clara de la nocin de
accin, nocin esta que para el derecho penal, como dijramos anteriormente, alude
siempre a un comportamiento intencional; y que adems, l mismo se pueda
verificar externamente; es decir, aprensible por los sentidos; o en sentido contrario,
no se pueda verificar externamente como un cambio en el mundo, pero que la
actitud o inercia asumida por el omitente, indiquen indubitablemente que el tipo
penal aplicable, haga referencia a su deseo, ya que se vincula con el resultado
aparecido.

26 CEREZO MIR, JOS, Problemas fundamentales del derecho penal, Ed. Tecnos, 1982, pg. 41.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

315

Conforme con lo anterior, el que el delito aparezca como una conducta, preada
sta de intencionalidad, en sus modalidades omisivas o culposas, se constituye en
un principio o dogma que no puede ignorarse, ni tampoco contrariar aquel que
elabora las leyes que integran un derecho positivo dado. stos y otros, son los
principios que conforman la dogmtica jurdico penal, a cuyo estudio debe abocar
la misma.
Por eso se dice que no todo lo que un agente hace por iniciativa propia puede
atribursele como una accin suya. La accin del agente tiene que ser voluntaria,
no slo en el sentido de ser producida por l, sino en ese otro de ser realizada de
manera INTENCIONAL, bien lo deca ARISTTELES:
Lo voluntario parece ser aquello en que la iniciativa est en el agente, que conoce las
circunstancias concretas de la accin ... siendo involuntaria la accin que se hace por
fuerza o por ignorancia27.

Sobre el punto, y, tratndose de la accin final expona WELZEL lo siguiente:


En cierta medida, el ordenamiento jurdico se ocupa tambin de acciones finales no
tanto respecto al fin, sino en cuanto el actor confe en la no produccin de determinados
resultados socialmente no deseados, o no piense en ellos. El ordenamiento jurdico
espera que el actor emplee en la eleccin y en la aplicacin de sus medios de accin un
mnimo de direccin final, esto es, el cuidado requerido en el mbito de relacin, para
evitar efectos concomitantes no queridos y socialmente no deseados. Por ello, prohbe
la ejecucin de acciones cuya realizacin prescinda del cuidado requerido en el mbito
de relacin para evitar efectos sociales no deseados, y las conmina con una pena por
regla general, es cierto, slo cuando el resultado no deseado se ha producido. Estos son
los delitos culposos de comisin28.

Reiteramos, para el derecho penal, lo importante de un comportamiento humano


estriba en la impronta que deja en el mundo exterior; materialmente o como resultado
de un deber legal de actuar; sobre el cual debe apoyarse toda la construccin
terica y legal del concepto de delito. Por lo tanto, no se pueden considerar como
actos o acciones humanas aquellas que slo se desenvuelven en el mbito de la
conciencia. Lo anterior constituye la fundamentacin del principio penal
denominado de materialidad o de exterioridad o mejor conocido como principio
del hecho. Se necesita una causalidad ciega y, unos ojos tambin ciegos, para no
darse cuenta que la accin desde una creacin o perspectiva jurdica, recoge tambin
como lo hemos visto los hechos omisivos. Debemos entonces preguntarnos si la
valoracin jurdica deba referirse tanto a lo uno como lo otro?
27 ARISTTELES, tica nicomaquea, 1111, 23-23.
28 WELZEL, HANS, Derecho penal alemn, Ed. Jurdica de Chile, 1976, pg. 59.

316

VNIVERSITAS

Pero sigamos con F EUERBACH, cuando destacamos su contribucin ms


importante a la ciencia del derecho penal: la estructura del delito y, su consonancia
con la coaccin psicolgica, comentada en sus dos principales obras29; as como
en trabajos legislativos varios que terminaron con la expedicin del famoso Cdigo
Penal bvaro de 1813, convertido por su sencillez y concisin en el modelo de
donde partieron tanto el Cdigo Penal prusiano de 1851 como el expedido en el
ao 1871 denominado Cdigo Penal Imperial.
Con la promulgacin de este ltimo Cdigo Penal se dio nacimiento y desarrollo
a una intensa bsqueda de un derecho penal cientfico, cuyas bases florecieron con
la aparicin de las dos escuelas ms importantes: la clsica y la moderna.
La denominada escuela clsica con KARL BINDING30 (1841-1920), a la cabeza
muestra en su inmortal obra Las normas y su infraccin, la distincin importante
que debe existir entre la norma propiamente dicha y la ley penal. La primera (la
norma) es la base, o sea, el fundamento de donde toma el Estado el derecho a ser
obedecido y su contrapartida la del sbdito, con su deber de obediencia; la lesin o
infraccin que se derive de all, constituye el presupuesto decisivo de la pena.
BINDING pertenece a aquellos escritores criminalistas que exigen del modo ms
terminante la derivacin de los conceptos penales de los preceptos del derecho positivo,
y que, en verdad, lo realizan del modo ms resuelto y consecuente31.

Retomemos nuevamente a FEURBACH cuando divide el delito en dos partes: una


objetiva que alude a la accin externa, y, otra subjetiva que toca la culpabilidad,
entendida sta, como causa del hecho externo por el deseo antijurdico del sujeto.
Concluye asimismo, exigiendo para la punicin del agente, (y, dicho por primera
vez), que el mismo haya actuado con: conciencia de la antijuridicidad y de la
punibilidad de la conducta convirtindose en el precursor de la concepcin
normativa de la culpabilidad, y no, como muchos piensan, fuera REINHARD FRANK.
Nos damos cuenta entonces, lo difcil que es trazar el origen de la teora del
delito, no slo por la falta de estudios histricos sobre ella, sino tambin, porque
surgi de las obras y trabajos de muchos juristas, especialmente alemanes, que
fueron incorporando sus suposiciones bsicas, sus preocupaciones, sin un

29 VON FEUERBACH, PAUL JOHANN ANSELM RITTER, Revisin de los principios y conceptos fundamentales del
derecho penal positivo, 1799, y, Tratado del derecho penal comn vigente en Alemania, 1801, Crtica del
proyecto de Kleinschrod, 1804.
30 BINDING, KARL, Die normen uno ihre uebertretung (Leipzig).
31 MEZGER, EDMUNDO, Tratado de derecho penal, t. I, pg. 53.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

317

reconocimiento explcito de las mismas que hubiese mostrado las distintas teoras
que se dieron o tuvieron en cuenta para la formacin de un sistema, as fuera ste
incipiente.
Ahora bien, sobra agregar que esa preocupacin no careca de antecedentes en
otras partes del mundo. Mucho antes que la gran mayora de los doctrinantes
teutones, el maestro de maestros FRANCESCO CARRARA, imbuido en las ideas del
derecho natural, haba confeccionado un programa completo del derecho penal,
en extenssimo y fascinante tratado: Programma del corso di diritto criminale
aparecido en 1859.
La obra del maestro CARRARA se encontraba destinada en principio a establecer
claramente y, sin ambigedades, las condiciones que deben satisfacer la imputacin
de la responsabilidad penal, con el fin de fijar los lmites perpetuos de lo ilcito.
Sin embargo, los doctrinantes alemanes, desafortunadamente no pudieron ser
influidos por las ideas del maestro italiano, especialmente por el desdn que siempre
han sentido hacia lo extranjero, y, tambin, por el enfoque diferente que les dieron
a las teoras clsicas del derecho natural, que como sabemos, haban penetrado
profundamente en el pensamiento del maestro.
Lo que parece importante decir, sin menospreciar con ello el papel decisivo que
jug la doctrina italiana en la construccin y posterior evolucin de la teora jurdico
penal, fueron el orden y la mayor contribucin sistemtica que brind la escuela
alemana en la construccin del delito.
As, para la misma poca del maestro CARRARA, ya se distingua en la doctrina
alemana, entre injusto e imputacin del hecho. STBEL, profesor de la Universidad
de Wittenberg, a comienzos del siglo XIX, empezaba a desbrozar la parte, tal vez,
ms difcil y fascinante de la teora del derecho penal: El injusto penal.
Este doctrinante enseaba que el injusto, era un mero atributo del hecho con
el orden jurdico imperante; y, la imputacin, era la relacin de causalidad objetiva
y subjetiva que una al agente con el resultado.
Fue as, con la tesis anterior, como se dio inicio a la desviacin y posterior
superacin de la tesis propuesta por la doctrina italiana de la imputacin fsica y
legal, adoptada tambin por el maestro de Pisa, cuando en el nmero 8 de su
Programa, distingua entre imputacin de un delito desde un punto de vista fsico
(t lo hiciste) desde un punto de vista moral (t lo hiciste voluntariamente) y desde
un punto de vista legal (tu obraste contra la ley). Ms adelante en los nmeros 23
y 25 del Programa, reitera la misma posicin.

318

VNIVERSITAS

Ms an, antes de la edicin de su Programa, exista ya una concepcin analtica


del delito, diseada por un profesor de la Universidad de Heildelberg de nombre
LUDEN (1810-1880), quien ya para 1836 haba definido el delito como accin
antijurdica y culpable. Como bien lo podemos notar, esa definicin se usara
posteriormente, en la reformulacin del delito que hicieran sus coterrneos ERNST
VON BELING y FRANZ VON LISZT con su nocin tripartita del delito como accin
tpica, antijurdica y culpable.
Y, no como lo quiere hacer ver el autor y profesor chileno EDUARDO NOVOA
MONREAL, al decir:
Los penalistas de origen latino sabemos, en cambio, que FRANCESCO CARRARA haca
claramente esa separacin varios aos antes, en su monumental Programa32

En el mismo sentido FERREIRA DELGADO, en su Teora general del delito33.


A ambos los contradice la obra del profesor ROBERT VON HIPPEL (Derecho penal
alemn) al mencionar la existencia de un prctico del derecho en el siglo XVIII,
cuyo nombre en espaol era BOEHMERO, (J.S. Fr. VON BHMER (1704-1772) quien
ya para la poca sealaba en su libro: Elementa iuris criminalis, aparecido en el
ao 1732, la distincin entre la exclusin de la antijuridicidad y la exclusin del
dolo; siendo inclusive anterior al mismo VON IHERING (quienes muchos piensan fue
el primero) en la utilizacin del trmino antijuridicidad34.
Nos damos cuenta entonces cmo la teora del delito fue, y contina siendo
preponderantemente, made in Germany. Su impulso y, ulterior desarrollo lo
encontramos con la promulgacin del Cdigo Penal alemn de 1871, en cuanto
que la aparicin del mismo, foment la preocupacin de los doctrinantes por
distinguir las diferentes posiciones que empezaban a vislumbrarse sobre la
responsabilidad penal.
Ya que el incipiente estado de conocimientos sobre el derecho penal para esa
poca, suscit entre los distintos estudiosos del tema, aquella preocupacin necesaria
que ayud a corregir los errores que impedan encontrar lo que buscaban: un sistema
claro y coherente.

32 NOVOA MONREAL, EDUARDO, Causalismo y finalismo en derecho penal, Ed. Juricentro, Costa Rica, 1980, pg.
22.
33 FERREIRA DELGADO, Teora general del delito, Ed. Temis, 1988, pg. 7.
34 VON HIPPEL, ROBERT, Deustsches Strafrecht, Berln De Gruyter, 1930, vol. I, pg. 250 y sigs.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

319

Lo anterior se debi a que en la primera mitad del siglo XVIII, la administracin


de la justicia penal de la Europa de ese entonces, presentaba el ms triste y deplorable
espectculo: incertidumbre y confusin en las leyes y en su interpretacin.
los abusos haban llegado a su ms alto grado, porque cada siglo haba ido
amontonando el funesto patrimonio que haba heredado de los anteriores. Pero
precisamente en el siglo XVIII la personalidad humana se levant a pedir cuentas a la
sociedad de la razn de ser de la pena, poniendo en tela de juicio la legitimidad de la
accin social sobre los derechos del individuo, y examinando si tiene o no fundamento
legtimo la institucin social de la punicin35.

Por ello, es conveniente traer a colacin lo que en el momento brillaba: el


pensamiento iluminista. Posicin intelectual esta que fundament un derecho penal
producto del ms puro humanismo como lo fueron las tesis que esbozaron V OLTAIRE,
BECCARIA, ROSSEAU, MONTIESQUIEU, MARAT y JEREMAS BENTHAM, por cuanto las
ideas que desarrollaron fueron plasmadas en las primeras codificaciones que a la
sazn aparecan, fijando por primera vez, el objeto de estudio de lo que constituira
ms tarde la moderna ciencia del derecho penal.
Ellos, sealaron el hito que dio nacimiento a ese movimiento de innovacin,
cuyo comn principio es que el individuo, como fin del orden social, y partiendo
del principio dominante de que la sociedad ha sido formada por el convenio de los
individuos que las constituyen, los cuales han cedido sus derechos a la misma,
fund el derecho criminal sobre la cesin de la facultad de castigar, hecha en la
libre convencin social, por lo tanto, y como corolario de lo anterior, el individuo
deba ser respetado en todas las formas de la vida, sin que la pena deba nunca
borrar en l lo que le caracteriza como ser moral.
De all la aparicin del libro Dei delitti e delle pene, que anunciaba no slo un
momento en la historia del derecho como institucin social, sino el anuncio de una
revolucin; como bien lo deca PESSINA:
era la revolucin misma, la cual, antes de atacar a la autoridad en su fundamento, la
combata en sus excesos que eran mucho ms visibles36.

Luego, la carga ideolgica y libertaria que floreci en las postrimeras del siglo
XVIII llevaron a marcar la lnea divisoria de la primera corriente cientfica que
ms tarde conoceramos como la escuela clsica; cuyos postulados, como bien
sabemos, habran de prolongarse hasta nuestra poca37.
35 PESSINA, ENRIQUE, Elementos de derecho penal, Ed. Reus, 1936, pgs. 125 y 126.
36 PESSINA, ENRIQUE, Elementos, pg. 126.
37 COSTA, F., El delito y la pena en la historia de la filosofa, Ed. UTEHA Mxico, 1953, pgs. 88 y 103.

320

VNIVERSITAS

Pero regresemos al ciclo histrico de esta apasionante teora; diez aos despus
de la promulgacin del Cdigo Penal Imperial (1871), apareci la obra del famoso
profesor de la Universidad de Berln, FRANZ VON LISZT, cuyo ttulo en el original
germano era: Lehrbuch des deutschen strafrechts (Tratado de derecho penal alemn)
corra el ao de 1889.
VON LISZT, tambin como CARRARA, tena su propio Programa; el conocido
bajo el nombre de: Marburg programm (1882). No era sino el discurso inaugural,
con el cual tomaba posesin como profesor de la ctedra de derecho penal, en la
Universidad de Marburgo.
En sus clases inaugurales, el profesor LISZT haca desde ya, una distincin
importante para la teora general del delito; se refera a la antijuridicidad, concepto
este utilizado primero que el de tipicidad, tomado prestado del derecho privado,
concretamente sacado del libro: El espritu del derecho romano (Das Schuldmoment
im Rmischen Privatrecht) escrito por RUDOLF VON IHERING.
Este libro tuvo una importancia inusitada para el derecho penal, en cuanto
introdujo el concepto de antijuridicidad objetiva, concepto este formulado
inicialmente para el derecho civil, cuya utilizacin en el mismo era ya una prctica
inveterada.
VON IHERING dedujo entonces, al tomar el hecho tangible de las lesiones
conscientes al derecho (antijuridicidad objetiva), que stas generan consecuencias
jurdicas; por lo tanto, era irrelevante para el derecho, la investigacin de la
culpabilidad.
Nos estaba diciendo con lo anterior que, la sola infraccin a la norma, resaltaba
la culpabilidad del sujeto (nacimiento de la responsabilidad objetiva, establecida
como principio prohibitivo del derecho penal). Por eso escriba:
la voluntad se juzga con arreglo al fin que se propone, el fin de la voluntad es el que
caracteriza el acto como justo o injusto.

Cuando VON IHERING dijo que: el fin de la voluntad es el que caracteriza el acto
humano justo o injusto, es decir, ajustado a la norma o no, fue lo que puso a pensar
a HANS WELZEL, al establecer en el mismo despliegue conductal, en el mismo
accionar, el nimo caracterstico de la transgresin normativa, dando nacimiento a
la teora finalista de la accin.
Dicho de otra forma, el traslado genial de la ubicacin tradicional del dolo de la
esfera de la culpabilidad, y, el fijarlo apropiadamente en la tipicidad, al ser esta
accin final, est indicando que el tipo penal que naciese, cualquiera que el fuere,

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

321

no sera ms que una descripcin de accin; para tener entonces a la accin final,
como consecuencia de la voluntad del sujeto que despleg la conducta y, esa
voluntad, cobija tanto el dolo como la culpa.
Siendo lo anterior as, lo que queda en la esfera de la culpabilidad, es el juicio
de reproche valorativo por el solo hecho de haberse ejercitado esa voluntad en
contra de la exigencia normativa, encontrndose el agente en el momento de la
infraccin, con la posibilidad de haber actuado en forma distinta. En este punto se
ve con claridad la distincin entre una culpabilidad nutrida psicolgicamente de
aquella otra que nos interesa: la culpabilidad creada por el derecho; la culpabilidad
normativa.
Contrario a lo anterior, se encuentra la posicin tradicional del causalismo en la
explicacin de la accin dentro de la teora general del delito. Ahora bien, sabemos
que el concepto de conducta es eminentemente prejurdico, como algo que
pertenece a la naturaleza, y que se muestra como una realidad objetiva,
independientemente de una legislacin o de un previo ordenamiento jurdico, por
aquello que todas las conductas no pueden ser selectivas para el derecho penal,
ya que de modo alguno se trata de que la accin humana haya cobrado
materializacin a travs del sistema penal.
Obsrvese al notar la diferencia de posiciones en lo dicho anteriormente, cuando
la concepcin finalista involucra al ser humano desde el mismo comienzo de la
conducta, mientras que la posicin tradicional mantiene la postura de algo fsico,
de algo casual, sin ningn ingrediente psquico, y, por ende sin ninguna valoracin.
Al parecer, la posicin tradicional no se encontraba reida con la realidad de las
cosas, de que el actuar humano, como sera cualquier conducta, implicara
necesariamente una participacin psquica.
Tal vez lo que se buscaba con la posicin tradicional de la teora, que bien pudo
haber sido confundida, al mirarse la conducta como un suceso provocado por fuerzas
no humanas, era una mejor oportunidad lgica-conceptual para tener presente el
aspecto psquico.
En clara sntesis lo trae el profesor NOVOA MONREAL:
La teora clsica del delito realiz un esfuerzo muy serio para mantener a la conducta
como algo situado dentro del plano fsico, en el que no apareca como determinante
ningn ingrediente psquico. El propsito era preservar una construccin terica muy
ordenada, sintetizadora y simtrica para el delito, pues la conducta, sealada como
sustrato material, sera seleccionada mediante la tipicidad; luego valorada objetivamente
conforme al ordenamiento jurdico, en la fase predicativa de la antijuridicidad, para

322

VNIVERSITAS

finalmente, efectuar la valoracin de sus aspectos psquicos en la verificacin de su


ltima caracterstica, la culpabilidad38.

Era lo anterior una fiel remembranza del antiguo profesor de la Universidad de


Munich: EDMUND MEZGER:
Un nuevo concepto de la accin no significa en realidad ms que la vuelta al
concepto de la accin de los hegelianos, refutado en el texto, en el que se confunden la
accin y la imputacin39.

Pensando de esa forma, el maestro de Munich le asign a la accin, el carcter


de un mero concepto: natural, libre de valoracin y puramente descriptivo,
que debe situarse a la cabeza de la teora del delito.
Se lleg as a un perfil que se toma como base del concepto de delito: la nocin
de accin, apartada del principio de imputacin, que, ms que jurdico penal,
era de orden jurdico procesal; ya que a esta ltima le interesaba primordialmente
el establecimiento de la responsabilidad penal, y, no la caracterizacin de la
conducta misma, desplegada por el sujeto agente.
La concepcin clsica de la teora del delito sostiene que para que exista una
accin es suficiente con que los movimientos corporales del individuo sean
atribuibles causalmente a su voluntad, con independencia del contenido de sta, es
decir, con independencia de que esa voluntad constituya una intencin y, en ese
caso, de cul es el tramo de comportamiento abarcado por esa intencin.
Por eso es que no se debe confundir la voluntad con la intencin en el despliegue
conductual: la voluntad del sujeto se encamina a la toma de decisin de hacer algo,
de ejecutar los movimientos corporales, o a la toma de decisin de no hacer nada;
a la abstencin de movimientos corporales; la intencin en cambio, se enfoca o
dirige a la decisin del resultado buscado.
El concepto clsico de delito se compone de la accin, como carcter genrico,
y de los atributos de la misma, tpica, antijurdica y culpable, como caracteres
especficos.
Segn WILHELM GALLAS, accin significa para la teora clsica, conducta volitiva,
comportamiento humano derivado de una manifestacin de voluntad, concebida

38 NOVOA MONREAL, EDUARDO, Causalismo y finalismo en derecho penal, Ed. Juricentro, Costa Rica, 1980, pg.
27.
39 MEZGER, EDMUNDO, Tratado de derecho penal, t. I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pg. 188.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

323

esta ltima slo en su funcin causal, esto es, tomando en cuenta, no lo que el
sujeto quiere, sino la circunstancia de haber querido algo. (Parece que dijera con
ROBERTO BOLAOS el productor del programa El Chavo del ocho: sin querer
queriendo).
Lo anterior corresponde, segn esa concepcin, no a la averiguacin de si hubo
o no una voluntad, una clara intencin, sino al aspecto externo objetivo de la
accin, incluyendo slo la descripcin y valoracin del acto como mutacin del
mundo exterior40.
Ese esquema, fue duramente atacado por la llamada teora finalista de la accin.
Los partidarios de esta teora, en especial HANS WELZEL, sostienen que la teora
clsica comete un error ontolgico al abstraer del concepto de accin la
intencin o finalidad del agente: lo que distingue a las acciones humanas de otros
eventos que acaecen en el mundo es, segn esta teora, el hecho de que en aqullas
el proceso causal est controlado por la finalidad del agente.
Tambin lo seala el profesor boliviano J ORGE FRAS C ABALLERO quien
acertadamente dijo:
el delito tiene que traducirse forzosamente en un acto o hecho humano que trasciende
la subjetividad del autor para proyectarse en el mundo objetivo. Conducta humana en
este sentido es subjetividad que se extrovierte u objetiviza41.

Luego la intencionalidad antes que ser jurdica, pertenece a la naturaleza humana,


ya que no se concibe accin alguna sin fin especfico; hasta el no hacer nada implica
una finalidad.
Luego, tendramos segn esta teora que la accin es necesariamente una accin
final. Y el tipo penal, aquello que abarca o subsume esa accin final, es decir,
necesariamente tendra entonces que describirse en el tipo una accin final.
Entonces, si el concepto de accin que se adopta es el causal, necesariamente el
tipo que encierra esa accin, tendra que ser un tipo objetivo, porque si como lo
dijimos, el tipo describe la accin, y, sta es causal, mal podra llevar encerrado el
contenido de la voluntad del sujeto.
Pero, si la accin constituye una direccin que la voluntad humana le imprime
al curso causal, lgico es que el contenido de la voluntad (la intencin) debe estar

40 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, Ed. Bosch, Barcelona, 1959, pgs. 7 y 8.
41 FRAS CABALLERO, JORGE, Teora del delito, Ed. Livrosca, Caracas, 1996, pg. 6.

324

VNIVERSITAS

incluido en el concepto de accin si ste quiere corresponder al ser de la accin


(naturaleza de las cosas)42 .
As lo dice WELZEL:
Accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por eso, acontecer final,
no solamente causal. La finalidad o el carcter final de la accin se basa en que el
hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las
consecuencias posibles de su actividad43.

Se bas WELZEL, al proclamar su teora en la naturaleza de las cosas y, el


hombre es por encima de todo, el objeto de la regulacin del derecho. Luego, al no
tenerse en cuenta esa condicin, cuando de regulacin normativa se trate, lo que el
legislador haga ira en contrava de la lgica de las cosas.
De all que WELZEL refirindose al legislador, en cuanto ste regula acciones
no se puede apartar de la estructura ontolgica de la misma accin; ya que ella es
ejercicio de actividad final,
y el legislador no puede ignorar ni modificar ese modo de ser finalista de la accin del
hombre, porque ya de suyo ella es as44.

Luego, el concepto final de accin que acoge el finalismo, determina lo subjetivo


en la antijuridicidad y, deja a la culpabilidad sin el contenido que le asignaban los
clsicos y neoclsicos; es la doctrina finalista la que se encargar de dar un nuevo
contenido a la culpabilidad, sobre la base del criterio de reprochabilidad.
Ahora bien, debemos ser enfticos en resaltar la no interrupcin de la discusin
en torno a la construccin y comprensin de la teora del delito; el hecho cierto es
que, algunas soluciones han aparecido, logrando alcanzar una situacin
predominante durante un largo perodo de tiempo, como ha sido el binomio de VON
LIZT y BELING, lo cual no significa que no hayan surgido nuevos y opuestos
movimientos que han puesto en entredicho las conclusiones anteriores. En todo
caso, es importante no perder de vista la naturaleza (dinmica) del objeto que se
estudia; de all su inestabilidad. Ello se explica en parte, a los contrastes tanto
metodolgicos como materiales, influidos especialmente por nuevas finalidades
de la poltica estatal y, a la progresin de las ciencias en general.
42 VILLA ALZATE, GUILLERMO, citando a WILHELM GALLAS, en Fundamentos metodolgicos de la nueva teora del
delito, pg. 88.
43 WELZEL, HANS, Derecho penal alemn, Ed. Jurdica de Chile, 2 edicin, 1976,, pg, 53.
44 VILLA ALZATE, GUILLERMO, Fundamentos metodolgicos de la nueva teora del delito, Ed. Temis, 1991,
pg. 87.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

325

ESTADO ACTUAL Y FINAL DEL CONCEPTO DE ACCIN


EN DERECHO PENAL
En este acpite, construiremos las bases necesarias que nos lleven, posteriormente,
a desarrollar el clsico concepto de accin en materia penal, puesto que la pretensin
final es emplear esta nocin en el anlisis concreto de aquellas conductas relevantes
al derecho penal, dentro del concepto unitario de delito.
Consistir, por lo mismo, en una revisin de los distintos significados con que
se utiliza esta expresin, tanto en la discusin filosfica, como tambin en esa otra
de carcter metalingstico, porque sobre estos dos extremos nos apoyaremos, por
lo menos inicialmente, para evaluar cul de las dos alternativas, contribuye a la
mejor construccin y comprensin del trmino accin, desde una perspectiva de
la teora general del delito.
La tarea planteada nos exigir a lo largo de este trabajo, tener siempre presente,
la distincin entre el uso, o el significado corriente del trmino en el lenguaje de
todos los das, junto a aquel otro que le damos cuando lo utilizamos tcnicamente;
es decir, relacionado a otros objetos; como sera el de conducta en derecho penal,
referido como un elemento ms en la construccin del concepto de delito.
Normalmente, se da el significado de accin a un cambio en el mundo, percibido
ste en forma material, por la manera como se produjo el resultado, por ejemplo,
el delito de homicidio; o tambin la denominan as, a otra clase de cambio que no
se percibe materialmente (externo), como sera el delito de calumnia. Ambos tiene
(lo que realmente importa) consecuencias jurdicas.
En esa perspectiva, el concepto de accin debi satisfacer varios requisitos para
poder cumplir con la funcin que le corresponda, dentro de la teora del delito,
razn esta ms que suficiente, para que haya desencadenado tanta polmica.
De ah, la dificultad de los juristas cuando, siendo partidarios de determinada
escuela, miran el instituto (accin) de distintas maneras; y no se encuentran los
autores de acuerdo con el significado que el dan al trmino, ya que lo hacen abarcar
tanto la mutacin externa, o lo que se ve, con lo interno, o lo que no se ve; tal sera
el movimiento invisible de las conductas (acciones) omisivas.
A estas ltimas, que son distintas a las comisivas, por tener, como ya vimos, una
causa externa ciega, es decir, cuyo nexo causal no se encuentra externamente vinculado
con el resultado, nos est indicando la existencia de una omisin, cuya relevancia en
derecho penal se debe encontrar en la voluntad del legislador penal, bien sea
explcitamente declarada, bien sea deducible claramente del sentido del tipo penal,
para que de esa forma se pueda admitir la penalidad de aquello que no se hace.

326

VNIVERSITAS

De todas maneras, podemos afirmar que tanto las conductas cuyas acciones
para obtener un resultado, como aquellas otras cuyos resultados se obtienen sin
movimientos; requieren ambas, se hagan intencionalmente. Es decir, que no sea
producto del azar o lo fortuito.
Luego, si esa mutacin que deviene en algo concreto, como sera el resultado
denominado hecho penal (delito), que es nticamente el producto de un querer, de
una voluntad; encontrndonos entonces, que el concepto encierra dos elementos:
el elemento intencin y el elemento resultado.
Pero es nuestro afn hablar primero de la intencin, ya que la misma define por
lo menos conceptualmente, aquellos comportamientos que, rotunda y
categricamente, entran en el dominio de la voluntad; como bien lo seala el profesor
espaol JOS CEREZO MIR, al atribuirle el resultado delictivo al sujeto agente como
una consecuencia de su propia accin45.
Por eso los conceptos de voluntad final y de manifestacin final son para muchos
autores los que se engarzan en la accin. Pero tenemos que mientras esta ltima
sea efectivamente dominada por una voluntad rectora que a su vez la apunte en
determinada direccin con el nico fin de obtener determinado resultado, y que
ste, a su vez, como bien lo seala REINHARD MAURACH sea:
...enteramente producto del legislador, permanece fuera de la accin y constituye el
punto terminal del tipo; en realidad con la accin anticipa el autor en la esfera intelectiva,
un resultado...46.

El resultado pasa a ser entonces tanto para HANS WELZEL como para REINHARD
MAURACH el condimento esencial de la teora de la accin final, en el entendido
que solamente importa se haya querido algo, una conducta dirigida a un fin es la
pretendida base ontolgica de la accin.
Pero esa base ontolgica de que hablamos, frente al derecho positivo, se
particulariza en aras a abarcar todo lo punible ya que la accin se debe separar de
la realizacin del tipo penal concreto, o sea, como lo dice el propio MAURACH la
accin es conducta voluntaria relevante jurdicamente.
De lo anterior se deduce la esencia de la escuela finalista, al establecer sta que
la direccin final gobernada por la voluntad, pero divorciada del resultado que
viene a ser una creacin tpica, obra del legislador, pasa a ser para el finalismo

45 CEREZO MIR, JOS, Curso de derecho penal, t. 2, Ed. Tecnos, 5 edicin, 1997, pg. 138.
46 MAURACH, REINHARD, Tratado de derecho penal, Ed. Ariel, Barcelona, 1962, pgs. 206 a 216.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

327

una realidad ntica. Y, es con base en esta realidad ntica al valorar la conducta,
que resulta adoptndose una posicin que pertenece al mbito de la axiologa. Y,
por ello es que se ha dicho, que tanto la axiologa como la teleologa, se
encuentran limitadas por datos nticos objetivos pues slo aquello para lo cual
sera necesaria la direccin de la voluntad, puede ser inhibido por otra direccin
correcta de la voluntad.
Por eso nos encontramos totalmente de acuerdo con otro de los brillantes alumnos
del inmortal WELZEL, ARMIN KAUFMANN quien dijera refirindose a la voluntad final
y las normas lo siguiente:
slo los juicios de valor sobre las acciones finales sern fundamento de una norma47.

En pocas palabras, el resultado de la conducta desplegada, determina los lmites


de lo tpico, situacin esta que al mismo tiempo, servir como punto de demarcacin
que utiliza el propio legislador para hacer diferente las conductas entre s48; es
decir, el catlogo de tipos que organiza un Cdigo Penal.
Pasa lo mismo con la intencin que tambin encontramos en los tipos omisivos,
al describir stos una conducta de abstencin que implica por parte del sujeto
omitente EL NO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL CONCRETO. Y no de aquellos otros
comportamientos, no eventualmente queridos, es decir, evitables, pero de todas
maneras producidos por un mal manejo de la prudencia o de la experiencia personal;
lo que equivale a decir: comportamiento culposo.
Al hablar de voluntad, no solamente queremos significar la decisin de dirigir
la conducta hacia determinado propsito, sino que se encuentra nsito dentro del
mismo concepto de voluntad aquel otro de conocer, es decir, de un conocimiento
previo del objeto que se quiere conseguir con el comportamiento producido.
Ya los antiguos haban captado esa sutileza, al hablar de: nihil volitum quin
praecognitum [no se quiere sino lo que previamente se conoce]. Cabe por lo mismo
recordar la admisin de aquellos elementos psicolgicos que integran la intencin
de un agente, para poder decir con propiedad que el resultado se encuentra
causalmente conectado a la voluntad de la accin, y, que esta es finalista49.
Entonces, nos debe quedar claro y, por lo tanto, no se debe considerar acciones
en derecho penal, aquellos cambios que son valorados jurdicamente pero, a su
47 KAUFMANN, ARMIN, Teora de las normas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, pgs. 141 y 142.
48 KAUFMANN, ARMIN, Teora de las normas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, pgs. 141 y 142.
49 DAZ PALOS, FERNANDO, Dolo penal, Casa Editorial Bosch, Barcelona, pg. 8.

328

VNIVERSITAS

vez, y para efectos de su atribucin, son producidos involuntariamente, hyanse


denominados por el legislador como se hubiesen denominado; ellos no son acciones.
La falta de intencin no hace de la conducta, una accin sin intencin, sino que
impide su identificacin como tal para el derecho penal. Por eso encontramos muy
difcil el aceptar la accin vaca de contenido, como bien lo sealara WILHELM
GALLAS, al decir, que:
la conducta volitiva es un comportamiento derivado, es decir; que se tiene en cuenta
solamente para esta teora su funcin causal, esto es, teniendo en cuenta, no lo que el
sujeto quiere, sino la circunstancia de haber querido algo.
Lo anterior quiere significar que no se interesa esta teora si existi o no la voluntad de
hacer algo, sino el aspecto externo objetivo de la accin50.

Ahora bien, entendemos por resultado, no slo el efecto o consecuencia de un


hecho, como lo trae el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola,
sino y tambin, aquella concepcin que denota la realizacin de un cambio externo,
para diferenciarlos de aquellos otros cambios que suelen ocurrir y, de hecho ocurren,
y que, son ms bien, cambios internos en el agente.
En el punto anteriormente expresado, es necesario tener presente la distincin
entre resultado y consecuencias de una accin. El resultado es una parte de la
accin vinculada intrnsecamente a la accin misma. Las consecuencias, en cambio,
son efectos de su resultado, pero sin constituir una fase conceptualmente unida a la
accin. Por eso se dice que la accin tiene un resultado normativo o, es relevante
para el derecho, por la sencilla razn que hace aplicables normas preexistentes.
Dicho de otra forma, se admiten, en la teora penal, la posibilidad de resultados
internos, o realizaciones al interior mismo del sujeto agente. Esta clase de acciones
suelen ser denominadas actos mentales, que en derecho penal lo traducimos como
comportamientos omisivos, o de comisin por omisin. Queriendo resaltar que el
cambio que se espera como accin, se da, pero internamente. Cambio que repercute
en el mundo jurdico, pero no en el externo, planteando una dificultad en la relacin
causa efecto.
Lo que sucede al darse un cambio interno en el agente, cuando en contra de lo
que le exige la norma, asume actitud pasiva produciendo un resultado, que repercute
en el mundo externo como una consecuencia invisible en su causa, y, que en el
mundo jurdico se tiene como una omisin, tratndose por lo mismo de un

50 GALLAS, WILHEM, La teora del delito en su momento actual, Ed. Bosch, Barcelona, 1959, pgs. 7 y 8.

INTRODUCCIN. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ACCIN

329

comportamiento como cualquier otro, cuyo perfil es la abstencin; evitable desde


una perspectiva de la norma, cuyo resultado es ms jurdico que ntico, bien hizo
WELZEL en llamarlo una expresin de sentido.
En todo caso para esta clase de delitos tanto el curso de la conducta omisiva,
como el resultado de la misma, se encuentran dadas por la norma; en la medida que
solamente la norma nos puede indicar la existencia o no, de una infraccin a un
deber legal de abstencin.
Como bien lo seala GNTHER JAKOBS, se
trata de la vinculacin de un ser humano con un curso que conduce a un resultado.

Para este ltimo autor, accin significa, tanto para la comisin como para la
omisin:
convertirse de manera individualmente evitable, en la razn determinante de un
resultado.

Resultado este calificado como determinante por un esquema social de


interpretacin. En cambio, se refiere especficamente a la omisin, como la
atribucin de un suceso a un ser humano. Esa atribucin de que habla autor, no
puede recaer en cualquier persona, a menos que se admita el absurdo, de atribuir
indiscriminadamente a cualquiera, la obligacin de impedir ese resultado, sino
exclusivamente a una persona esencialmente implicada.
Qu querr significar para JAKOBS, la calidad que despierta en los delitos de
omisin la denominacin de personas esencialmente implicadas?
Sera lo anterior una calificacin que se deriva de la situacin de hecho de la
misma conducta, o ms bien debe buscarse en el sentido que trae la descripcin
normativa?
Cuando se habla de implicados para el caso concreto de comisin por omisin,
se est valorando la posicin de ese alguien, referida a una circunstancia personal,
como cuando se es poseedor de una distincin jurdica de facto, calidad que lo
hace diferente de los dems, por lo que lo convierte en el destinatario que como
nico reconoce la norma: es decir, la norma lo cataloga como garante; que dicho
de paso, son las personas esencialmente implicadas.
Lo anterior se da, siempre y cuando esos comportamientos sean la consecuencia
de un deber de conducta, o lo que es lo mismo, de una conducta esperada, exigencia
esta plasmada es la norma. Categora donde tambin ubicamos aquella mxima

330

VNIVERSITAS

latina cogiationis poenam nemo patitur (el pensamiento no delinque). Pero que
diferenciamos con la omisin, no solamente por aparecer el sentido de la conducta
en la mente del omitente, sino ms bien por la inexistencia de resultado, al no
poner en movimiento, activa o pasivamente lo pensado, es decir, al no darse la
transformacin que jurdicamente se espera; exigencia esta, en un derecho penal
de acto.
De todas formas, lo importante aqu, es tener una idea clara de la nocin de
accin, nocin esta que para el derecho penal, como dijramos anteriormente, alude
siempre a un comportamiento intencional; y que adems, el mismo se pueda
verificar externamente, por ser aprensible por los sentidos; o en sentido
contrario, no se pueda verificar externamente como un cambio en el mundo fsico,
pero que la actitud o inercia asumida por el omitente, nos indiquen indubitablemente
que el tipo penal aplicable, hace referencia a su deseo, ya que lo vincula con el
resultado aparecido.

EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS

331

EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS


Intersticio psicoanaltico en el campo del derecho
A propsito de Aime, un caso histrico
Andrea Padilla Villarraga1

RESUMEN

Fecha de recepcin: 5 de mayo de 2003.

La psicosis constituye un tema que por sus efectos en el orden pblico,


convoca no slo a las instancias hospitalarias, sino jurdicas. All donde la
locura se pone de manifiesto mediante un pasaje al acto, la ley hace presencia
desplegando una serie de dispositivos para tramitar aquello que parece
corresponder a otro orden. La intencin del texto, adems de desmitificar la
llamada locura y poner en su punto de anlisis la lgica del paso al acto, es
dar a la psicosis su lugar como asunto que tambin concierne a los
profesionales del derecho, quienes en su quehacer cotidiano se debaten entre
las diferentes manifestaciones estructuras clnicas de la experiencia
humana, cuyas decisiones, necesariamente tendrn efectos en la vida de un
sujeto.

Palabras clave: psicoanlisis, criminologa, psicosis, paso al acto.

ABSTRACT
For its effects on the public order, the psychosis not only convokes hospital
instances, but also juridical instances. When madness arises and passes to
actual acts, law takes a role by displaying a series of dispositives to deal
with something that apparently corresponds to another discipline. The
intention of the text besides un-mythicizing the so-called madness, and

Psicloga. Docente del proyecto de psicologa jurdica de la Facultad de Psicologa de la Pontificia Universidad
Javeriana. Miembro del Centro de Estudios en Criminologa y Victimologa de la Facultad de Ciencias Jurdicas
de la Pontificia Universidad Javeriana. Asociado de la Nueva Escuela Lacaniana de Bogot NEL adscrita
al Campo Freudiano.

332

VNIVERSITAS

analyzing the logics of the passing to act, is to place the psychosis as an


issue that should also be the object of professionals in law, who in their daily
work deal with the various manifestations of the human experience clinical
structures, and whose decisions will necessarily have effects in the life of
an individual.
Key words: psychoanalysis, criminology psychosis, passing to act.

SUMARIO
I.

PREMBULO. RAZONES DE UN DILOGO

II.

NUESTRA TESIS ES UNA TESIS DE DOCTRINA

III.

PSICOSIS Y PASO AL ACTO: ESBOZO DE UNA LGICA

IV.

EL CASO AIME. ACERCA DE LA PARANOIA DE AUTOPUNICIN Y


LA FUNCIN DEL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS

V.

A MANERA DE COLOFN

BIBLIOGRAFA

I. PREMBULO. RAZONES DE UN DILOGO


Intuyo la pregunta. Por qu escribir sobre la psicosis en una revista Vniversitas
jurdica? El primer trmino ya debera ser, de por s, una respuesta; as que si
resulta inquietante, es a causa del calificativo. No obstante, dar tres respuestas,
sin ahondar en algo que poda resultar molesto por su obviedad: la psicosis (o la
locura) es un asunto de derecho.
La primera razn tiene que ver con la formacin. Los programas en criminologa
(y algunos de derecho penal, especialmente franceses), incluyen materias de
psicopatologa clnica, clnica criminolgica, psicoanlisis de los comportamientos
violentos, psicologa criminal y psiquiatra criminal; es decir, que un mnimo saber
sobre la clnica, por ms fragmentario que resulte, concierne a quienes practican el
derecho.
La segunda, es una razn de disciplinas: el psicoanlisis y el derecho parecen
dos saberes condenados a encontrarse, pues si para el psicoanlisis es tan interesante
la ciencia penal, es porque plantea el problema de si la enfermedad mental llega a
suspender al sujeto de derecho: aquel que puede responder por sus actos; y si para

EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS

333

el derecho es inquietante (o al menos sospechoso) el psicoanlisis, es porque plantea


el problema del sujeto, ms all del individuo. A principios de los aos veinte, el
desarrollo de la criminologa planteaba ya la cuestin de la responsabilidad de los
criminales, cuyos crmenes a veces parecan inmotivados; desde entonces, los jueces
interrogan el saber y la clnica de los profesionales del campo Psi.
Finalmente, una razn de la praxis. Si los abogados continan delegando
ciegamente el saber del hombre en los profesionales de la salud, sin interrogar, al
menos de bordes, los argumentos diagnsticos, no se saldr jams del ms pleno
oscurantismo. Basta leer en ocasiones algunos dictmenes forenses de
inimputabilidad emitidos por Medicina Legal, para reconocer en ellos la presencia
del sentir comn.
Hay que decir que a medida que la fragmentacin clnica se difunde, el pasaje
al acto se torna cada vez ms enigmtico. Es lo que se verifica en los debates
sociolgicos, educativos e incluso jurdicos, frente a los cuales la dispersin del
saber psiquitrico y su extravo en el desvn nosolgico, se revela poco operatorio
para captar lo que produce discontinuidad, ruptura y corte en la vida de un sujeto.
En suma,
hay que comprender la psicosis en un arco tensado donde se escriben de un lado la
fragmentacin del tem clnico y del otro la unidad dramtica del pasaje al acto2.

II. NUESTRA TESIS ES UNA TESIS DE DOCTRINA3


Plantear un tema nodal de la cuestin de la psicosis, a saber, el pasaje al acto.
Digo cuestin y no tratamiento, para evitar el sesgo clnico y poner el acento sobre
su dimensin de materia, objeto de discusin o controversia que concierne a varios
campos del saber. Qu recubre el trmino psicosis en el mbito psiquitrico?
Las psicosis son, si se lo quiere () lo que corresponde a lo que siempre se llam y
legtimamente se contina llamando as, las locuras4.

LAURENT, D., El porvenir de Aime, Colofn, n 20, boletn de la Federacin Internacional de Bibliotecas del
Campo Freudiano. Pars, noviembre 2002.

LACAN, J., De la psychose paranoaque dans ses rapports avec la personnalit. Pars, Seuil, 1975.

LACAN, J., Seminario 3, La psicosis, 1955-1956, Buenos Aires, Paids, 1984.

334

VNIVERSITAS

Intentar darle su justo lugar sobre un punto en particular que es el que convoca
a la ciencia jurdica, a fin de que la psicosis deje de ser vista como una nocin
caracterolgica de la anomala de la personalidad, o como aquello que se manejaba
en los clsicos, y aun en la psicologa moderna, en el orden de una estructura
perversa del carcter; y tomarla, en cambio, como una estructura clnica que desde
el psicoanlisis, desborda y hace el desmontaje de la concepcin organicista extrema.
LACAN, psicoanalista francs continuador de la obra de FREUD, sostiene que el
gran secreto del psicoanlisis es que no hay psicognesis, expresando su resorte en
una va opuesta a aquellos mitos, como los llama, creados en una poca remota.
Mito de la unidad de la personalidad, mito de la sntesis, mito de las funciones superiores
e inferiores,

que no hacen sino mostrar el descuartizamiento, el desgarro y la negacin de los


hechos; el desconocimiento de la experiencia ms inmediata. Estos preconceptos
psicolgicos o psicologizacin de la enfermedad que tienden a percibir al sujeto
como unidad facultativa de funciones, hacen en la psicosis, el desvo y la confusin
en cuanto a la nocin de fenmeno elemental (la alucinacin, el delirio, el punto de
certeza delirante) tomado fuera de la estructura psictica ms bien como trastorno
de la percepcin, perdiendo as toda consistencia lgica y posibilidad de operar
con la psicosis, no ms que por ignorar lo que all puede estar en juego.
El psicoanlisis desmantela la ficcin de una comprensibilidad supuesta tema
problemtico en el ejercicio forense por creer que es posible aprehender el ncleo
comprensible del delirio, cuando lo ms falso es justamente imaginar que se
comprende el sentido en cuestin; pues si bien hay una lgica impecable en la
locura,
la referencia primera a la comprensibilidad sirve para determinar precisamente lo que
se presenta como ruptura, como incomprensible5.

Comprender la psicosis es pues, un puro espejismo.


Hay que saber, entre otras cosas, qu se juega en la intuicin delirante, por qu
para los psicticos todo se ha vuelto signo, cul es su relacin al cuerpo y a los
otros as como al lenguaje, saber que all no hay historia sino precipitacin

OP. CIT.

EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS

335

(desencadenamiento); pero sobre todo, saber qu se juega en la nocin de estructura


y fenmeno elemental. Es decir, por qu no es posible deducir lgicamente una
psicosis de lo que a primera mano se nos presenta en el orden de lo incomprensible,
sino solamente a partir de Los divinos detalles6 clnicos que son los que autorizan
el esbozo de un diagnstico. No se vuelve loco quien quiere, deca LACAN, as que
sin duda es necesaria una condicin de estructura.
No podemos continuar creyendo en la vaga nocin de los clsicos de la psiquiatra
francesa, especialmente KRAEPELIN, respecto a que
el hombre que tiene prctica sabe, por una especie de sentido, reconocer el ndice
natural7.

Aproximarse a la lgica de la psicosis y las modalidades del acto, implica un


profundo saber, es verdad, pero ante todo, seguir al pie de la letra la recomendacin
freudiana de ponerse ante cada sujeto como si se tratase del primero o la docta
ignorancia lacaniana.
Es preciso aclarar que en cuanto al pensamiento, la volicin, la cognicin y la
capacidad de determinarse conforme a dicha comprensin, son funciones que
habr que definir de acuerdo a comportamientos concretos, entre ellos la locura, y
no a partir de nociones establecidas con anterioridad; pues respecto a los fenmenos
(elementales) de la psicosis, no es posible operar una deduccin ideica, a saber, lo
que es comprensible para todo el mundo.
Esta sumisin entera pero advertida a las posiciones subjetivas del enfermo,
que es el modo como LACAN enuncia el principio de mtodo para la clnica de la
psicosis, establece, para quien escucha, una posicin sin saber previo que haga
pantalla; principio que se opone al saber arrogante que responde al deseo de
terapeutizar imponiendo el propio sntoma; al furor curandi, cuya finalidad
de adaptacin al orden generalizado se acata por lo que aparece como ausencia
de vnculo social; o a la identificacin imaginaria, descabellada utopa de la
antipsiquiatra, a fin de que el psictico entre en un discurso que lo libere de esta
exclusin. Modos de respuesta ante la angustia que produce lo imposible de soportar,
y que el enfermo viabiliza con su cuerpo y su lenguaje; desencadenando, ya no de
su parte sino del que escucha, lo que JACQUES ALAIN MILLER, psicoanalista francs,
llama toda una locura de la comprensin o de la comunicacin ... imposible por
definicin.

Ttulo del seminario dictado por JACQUES ALAIN MILLER en 1989, en la Universidad de Pars VIII, Francia.

OP. CIT.

336

VNIVERSITAS

Si quin habla es la pregunta que domina toda la cuestin de la psicosis,


comiencen por establecer que no comprenden; partan, dice LACAN, de la idea del
malentendido fundamental8.

III. PSICOSIS Y PASO AL ACTO: ESBOZO DE UNA LGICA


El asunto que brevemente pretendo formalizar en algunas pginas, exige que site
de entrada a la psicosis y el paso al acto en un anudamiento estructural; aquel que
define, del sujeto un lugar y una funcin respecto al Otro (trmino psicoanaltico
que hace referencia al campo social y del lenguaje) y que establece el pasaje al acto
como una operacin real y efectiva sobre el sufrimiento, una tentativa orientada a
enmudecer el padecimiento, en exceso real.
El trabajo en la psicosis, referido a la manera en que el sujeto psictico tramita,
en lo real, aquello que lo abruma en el orden de la alucinacin, es la lgica que
permite ubicar el pasaje al acto como una de las vas en que el sujeto resuelve, de
manera certera, aquello que encarna para l la angustia; es decir, como un empuje
del sujeto a poner lmites y apaciguar eso que se presenta en demasa mortificante.
Siguiendo la lgica del acto, tras el cual el sujeto adviene modificado, habr que
ubicar lo que ocurre, en cada caso, en un segundo tiempo; razn por la cual dirijo
mi inters, en estas notas, al tema de la estabilizacin en la psicosis, como efecto
posible que adviene cuando el pasaje al acto no se juega en la muerte del sujeto.
Intentar entonces teorizar un poco para aproximarme al ttulo de mi texto.
Si bien entendemos, por la enseanza de LACAN, que es el campo de lo social y
del lenguaje (el Otro) donde el sujeto se constituye, hay que decir que en la psicosis
ste toma un lugar verdaderamente notable; pues a diferencia de lo que ocurre en
el campo de las neurosis (del que los llamados normales hacemos parte) donde el
Otro se presenta con una falla que introduce la posibilidad de que advengamos
como sujetos deseantes; en la psicosis el Otro existe de manera real, en su completud,
adquiriendo para el sujeto un carcter pesado, persecutorio y demandante (por
experiencia clnica, sabemos que en la psicosis priman los mandatos). Es en este
sentido que en el pasaje al acto el sujeto introduce un dficit sobre el Otro teniendo
como finalidad lo definitivo, y que
en el corazn de todo acto, cuyo paradigma es el paso al acto, hay un no! proferido
hacia el Otro9;

OP. CIT.

MILLER, J.A., JACQUES LACAN: anotaciones sobre su concepto de paso al acto, El Hilo de Ariadna, n 9, Revista
de la ACFC, noviembre de 1997.

EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS

337

un no que apunta, por esta va radical, a salir de la alienacin y la angustia generada


por la existencia certera de las voces tormentosas. Es la razn por la que decimos
que en la psicosis el Otro permanece all, en tanto real, cargado de un goce mortfero
(trmino psicoanaltico que hace referencia a esa paradjica satisfaccin que se
obtiene de lo que resulta mortificante y que no obstante empuja a la repeticin).
Cuando LACAN aborda el tema del pasaje al acto, lo hace fundamentalmente
sobre la vertiente de la angustia, estableciendo que ella no es sin objeto, que es lo
que no engaa y que,
sin ese tiempo introductorio de la angustia, pronto elidido, nada podra obtener siquiera
el valor de lo que se determinar como trgico o como cmico10.

No es pronto entonces para decir, que si bien en el terreno de las neurosis la


angustia est ligada al deseo del Otro, en el sentido de no saber qu lugar se tiene
all, qu espacio se ocupa en su deseo (en ltimas, el juego que jugamos a lo largo
de nuestra existencia por lograr un lugar en el deseo del Otro social y saber
qu requiere para su complacencia); en la psicosis, por el contrario, la angustia
yace ligada a su completud. Completud de ese Otro del lenguaje, que al no dejar
lugar a la falta y con ella a la pregunta por quin soy all; introduce, en cambio, la
certeza del yo soy eso en la dimensin del designio y el horror.
Cul es entonces el efecto que tiene en el sujeto la aparicin de este padecimiento
ruinoso al servicio de la mortificacin? Padecimiento que desborda todo juicio de
existencia, reapareciendo en lo real fuera de todo sentido, tal como afirma LACAN?
Una angustia profunda. Angustia que empuja al sujeto al lmite, a buscar un punto
de detencin mediante un acto definitivo por el cual salir de la escena, para encarnar
al mximo su punto de certeza respecto al Otro, respecto a la existencia de aquello
que lo abruma hasta la agona. Empuje que en todo caso no opera por la va de la
suplencia valga decir de la metfora delirante o de otros caminos como la escritura
o el arte la cual constituye un intento particular de tramitar lo real por la va de lo
simblico, estableciendo un nuevo lazo con el Otro.
Lo interesante y verdaderamente significativo de esta lgica, radica en que con
esta operacin o tentativa de desenlace que constituye el pasaje al acto, el sujeto
renuncia a la condicin de mrtir del inconsciente trmino que LACAN expuso
para designar aquello que se impone al sujeto para su tormento y perplejidad; lo
cual permite sostener, si bien no un trabajo organizado con miras a una cierta

10 LACAN, J., Seminario 10, La angustia (1962-1963), clase 6 del 19 de diciembre de 1962, Buenos Aires,
Paids, 1962.

338

VNIVERSITAS

estructuracin por la va de lo simblico, tal como sera en la suplencia, s una


tentativa de resolucin definitiva.
Es as como el paso al acto puede inscribirse en la serie que queda del lado de lo
resolutivo y no de lo patolgico, viendo en l el intento por fijar un goce11: aquello
que he planteado a lo largo de mi texto como lo abrumador y mortificante para un
sujeto psictico, cuya posicin es de certeza, a saber: eso (alucinacin) es real y
me concierne. Valga traer a este respecto la mencin que hace ERIC LAURENT,
psicoanalista francs, sobre la definicin que da LACAN del acto en la psicosis,
como el momento en que el sujeto se unifica, ubicando all el acto de Aime12
uno de los casos ms paradigmticos en el estudios de la psicosis; en tanto
que all se da una separacin del Otro persecutorio:
la separacin obtenida por Aime de esa actriz, se da en el momento de la agresin
para que se caiga de una vez por todas ese Otro que vocifera13.

De otro modo, a que corresponde la dimensin del amor de ALTHUSSER14 por


HLNE, realizada en acto, sino a la funcin que en su autobiografa le otorga al
asesinato como
acto de salvacin, sentimiento de oblacin intensa, comunicacin pattica en el
sacrificio?15.

11 Al respecto, resulta interesante la referencia que hace LACAN en Acerca de la causalidad psquica a GIRAUD,
psiquiatra mecanicista de la poca, con relacin a su tesis sobre el homicidio inmotivado, reconocindole la
fortuna de haber vislumbrado que lo que el alienado trata de alcanzar en el objeto al que golpea no es otra
cosa que el kakon de su propio ser. (Kakon es un trmino griego que significa el mal). Esta interseccin
entre LACAN y GIRAUD podra plasmarse en la conceptualizacin de que el acto responde al kakon como el
intento de liberacin de un goce que amenaza al sujeto. De lo que podra deducirse que el pasaje al acto
psictico, antes que acto inmotivado, sera el intento de poner un lmite a un goce.
12 Aime es el nombre de la paciente con la cual LACAN trabaj durante algn tiempo, cuyo producto es De la
psicosis paranoica y sus relaciones con la personalidad, texto que constituy su trabajo de doctorado en
psiquiatra y con el cual indiscutiblemente produjo un giro en el estudio y tratamiento de la psicosis en
Francia. LACAN siempre estuvo convocado por el estudio del paso al acto a partir de la paranoia. Prolongar
su estudio con un texto dirigido a un extenso pblico titulado Motivos del crimen paranoico: el crimen de las
hermanas Papin.
13 LAURENT, E., Vigencia de tres exigencias deducidas de las enseanzas de LACAN acerca de las psicosis, en
Estabilizaciones en las psicosis. Los ensayos, Argentina, Manantial. 1989.
14 Filsofo francs de principios del siglo XX, autor de Montesquieu y La poltica y la historia. La publicacin
de las autobiografas de LOUIS ALTHUSSER, se escribe en un programa de edicin pstuma de textos, en su
mayora inditos, provenientes del archivo del filsofo y confiados por su familia en 1992 a la Asociacin
IMEC (Instituto de Memorias de la Edicin Contempornea). Esta obra comprende dos autobiografas redactadas
con diez aos de intervalo, en el curso de los cuales el destino de LOUIS ALTHUSSER bascula con el asesinato de
su mujer.
15 Tomado de LAURENT, D., Las autobiografas de Louis Althusser, Uno por Uno, Revista Mundial de
Psicoanlisis, n 38, Buenos Aires, 1994.

EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS

339

Al respecto, es claro el planteamiento que sobre el acto hace LACAN en 1946,


como aquello que puede sostener y amparar el lugar de punto de detencin.
Siguiendo con Aime, haciendo equivaler su acto a un punto de detenimiento en la
psicosis que produce una estabilizacin; acto que en palabras de ERIC LAURENT,
establece
una oposicin entre lo que es por un lado la infinitizacin del sujeto, la dispersin en
el infinito de su delirio y la reunin del sujeto en el acto16.

En efecto, de qu da cuenta la alucinacin sino del punto en el cual el sujeto se


eterniz? Es a este respecto que JACQUES ALAIN MILLER diferencia la vertiente del
inconsciente que introduce la indeterminacin (neurosis), de la vertiente del acto
que por el contrario introduce la certeza. Duda que implica un regodeo en el
pensamiento, a diferencia del acto que all colapsa en el no pienso, quebrando el
ideal de la accin calculada. Con ello nos recuerda LACAN, en la dimensin clnica
del acto, su inevitable inscripcin temporal bajo la forma de la urgencia, rompiendo
as la idea de un cierto recorrido temporal, a la vez que la del acto como resto de
una operacin estructurada del pensamiento (simbolizacin); ya que actuar, dice
LACAN, es arrancar a la angustia su certeza.
Por ello, el tiempo del pasaje al acto es el tiempo de la certeza, tiempo del
instante que se precipita en la salida de lo real-insoportable (la alucinacin), al
encuentro con lo real-pacificador (el acto). Bien podra decir que en el pasaje
al acto el sujeto psictico est tomado por la coyuntura, sin pasado e indiferente al
futuro, tomado por el intervalo de la precipitacin que ponga fin a la eternizacin
alucinatoria.
Finalmente, quisiera puntuar en el hecho de que la estabilizacin slo es posible
de ubicar en lo que hace al acto mismo, es decir, en
la incidencia del acto, no tanto en la determinacin como en las mutaciones del sujeto17;

por lo cual, de lo que se trata, es de saber en cada caso cul es el efecto de un paso
al acto para un sujeto: para Aime, es el castigo inmediato proferido por el otro del
derecho como consecuencia de su acto, tras el que adviene una estabilizacin que
dura toda su vida y que LACAN elev, al nivel de la cura.

16 LAURENT, E., Op. cit.


17 Seminario 14, La lgica del fantasma (19661967), especialmente las clases 10 y 11, del 15 y el 22 de
febrero de 1967, Buenos Aires, Paids, 1967.

340

VNIVERSITAS

IV.

EL CASO AIME. ACERCA DE LA PARANOIA


DE AUTOPUNICIN Y LA FUNCIN DEL PASO
AL ACTO EN LA PSICOSIS

La manera como LACAN entra en los debates clnicos, teraputicos y judiciales ms


intensos de su tiempo, es presentando las tesis psicoanalticas como tesis de doctrina.
La monografa del caso Aime (Marguerite Pantaine), a quien LACAN entrevist
desde su llegada al hospital de Sainte Anne, aborda los nexos entre el delirio y el
pasaje al acto, en un acalorado debate que de entrada concierne a la instancia jurdica.
En De nos antcdents, texto de 1966, LACAN evoca su trabajo monogrfico a
partir de lo que llama un buen interrogatorio y una buena investigacin de la psicosis
dejar hablar el mayor tiempo posible al enfermo como un
enfoque de la maquinaria del pasaje al acto; utilizando la percha que le tenda la
criminologa berlinesa18.

Abriendo la puerta de la infancia y de la estructura familiar para el discernimiento


psicopatolgico del caso, el psicoanlisis cubre un dficit de saber del lado de la
psiquiatra, la cual actualmente se debate entre los manuales de diagnstico
estadsticos, los medicamentos y la aoranza por los clsicos y sus minuciosas
descripciones y clasificaciones nosogrficas. Es en esta va como el tema de la
autopunicin se inscribe en el contexto de la psiquiatra francesa y alemana, a
partir del comentario crtico de las teoras de la poca y la observacin clnica ms
rigurosa del caso Aime, que conducen a LACAN a definir, al interior del grupo de
la paranoia, un nuevo tipo clnico: la paranoia de autopunicin, que desde entonces
hace presencia, sin saberlo, en la interfase jurdica, convocando toda suerte de
argumentos para intentar comprender lo que muy a menudo parece inexplicable.
El problema surge cuando all se toman decisiones; por lo dems, no es sino mera
elucubracin.
No pretendo retomar en detalle el caso, tal como LACAN invita a hacerlo para
leerlo a partir del sostn conceptual que desarrollar en su enseanza; lo cual
supondra, sino unas puntualizaciones a propsito del texto original, si al menos
un extenso trabajo de investigacin. Omitir entonces la correlacin de sus datos
biogrficos, necesarios para dar cuenta de la etiologa de la enfermedad y del
momento del desencadenamiento.
Sin perder de vista que mis lectores principales sern quienes ejercen desde el
derecho, me limitar a esbozar el tema del delirio con relacin al pasaje al acto,
justamente all donde la instancia jurdica se ve convocada a fin de tomar decisiones
18 J. LACAN, De nos antcdents, en crits, Pars, Seuil, 1966.

EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS

341

sobre el devenir de un sujeto, que con la trasgresin, ha producido como efecto no


slo su existencia, sino una estabilizacin que por la accin proferida desde la ley,
se realiza en un segundo tiempo, es decir, en el aprscoup del pasaje al acto.
El caso Aime. Tras una serie de vivencias y sucesivos encuentros con personas
que en su vida van tomando significacin (valga precisar que para el paranoico
todo se vuelve signo, adquiriendo el estatuto de mensaje), presa de ideales y
acontecimientos, Aime inicia una serie de fenmenos clnicos que permiten suponer
una actividad delirante silenciosa. En 1921, momento coyuntural por el embarazo,
cuatro aos ms tarde luego de su matrimonio, tienen inicio los desordenes
psicopatolgicos: en su delirio, sus colegas
critican sus acciones de manera descorts, calumnian su conducta y le anuncian
desgracias19.

Enfrentada a tanta hostilidad, una significacin se le impone: ellos quieren la


muerte de su hijo. Las pesadillas invaden sus noches, poniendo en escena la muerte
del mismo; pesadillas que al despertar se combinan con la certidumbre de que
efectivamente el acto ha acaecido. Tiene inicio una serie de pequeos pasajes al
acto con colegas y aquellos que se hallan entrampados en la serie de quienes
representan una amenaza para su hijo, revelndose como formando parte de la
persecucin.
Un infortunio hace que, en la realidad, Aime traiga al mundo un hijo muerto;
fatal golpe que a la vez que acompaa el franqueamiento de la maternidad, hace
eco de manera particular en las premisas de su venida al mundo, escandida por la
muerte de un hijo. La amenaza de muerte sobre el nio, es correlativa a la nica
significacin identificatoria que ella puede asignar a un hijo (hijo muerte); de
modo tal que el suceso verifica en la realidad la certeza delirante. Un ao ms
tarde, nuevamente en embarazo, cuyo post partum est marcado por una acentuacin
progresiva de interpretaciones delirantes convergentes en la significacin todos
amenazan a mi hijo, quiere llevar el asunto a la justicia.
Tras la negativa por tramitar sus quejas en esta va, se inicia el llamado al mundo
literario; no obstante, pronto se da una internacin en la clnica de Epinay que
verifica la certeza: Aime se ve abocada a separarse de su hijo. Al salir de la clnica
por pedido de su familia, solicita su traslado administrativo a Pars, donde se encierra
en una particular forma de vida. De una parte el universo cotidiano de su trabajo
como empleada de correos, y de otra sus estudios, implican una particular lgica
de apuntalamiento por la cual el delirio se organiza y se despliega. Desde el primer
19 J. ALLOUCH, Historique du cas Aime, en Litoral n 27/28, Ers, 1989.

342

VNIVERSITAS

ao de su estada, algunos personajes van cobrando mayor relevancia; dos de ellos


se tornan centrales: una actriz y un escritor, cuyo rol perseguidor no se desmentir,
para ella, hasta el pasaje al acto en 1931.
Nuevamente toma peso aquella significacin nica, impuesta desde el primer
momento en que surgen las manifestaciones: la amenaza de muerte que pesa sobre
su hijo. Aime enuncia la potencialidad criminal atravesada por su delirio materno:
si le ocurre una desgracia, eso ser ms tarde por culpa ma. Yo sera una madre
criminal20.

Elabora numerosos escritos que busca publicar de cualquier manera a fin de


denunciar que:
todos los artistas, poetas, periodistas (gente de letras) son odiados colectivamente y
considerados responsables de la desgracia de la sociedad21.

De modo tal que el Otro real (persecutorio), queda identificado al significante


gente de letras.
El porvenir del delirio se orienta en una temtica de redencin: Aime manifiesta
la crueldad de las grandes personas, la despreocupacin de las madres frvolas,

se siente llamada a realizar el rgimen del bien, la fraternidad entre los pueblos y
las razas22 (punto de certeza). Tal es el rumbo que toma su discurso delirante,
marcado por la certeza de que en todo esto ella cumple una misin intransferible.
Aime es entonces una mujer de letras, novelista, arraigada a la nueva certeza
identificatoria de su ser; la asuncin de la identificacin delirante de ser novelista,
est inscrita desde el comienzo del delirio. No obstante, al no ser reconocida como
tal en el medio literario, se precipitar la final ocurrencia del pasaje al acto.
El esfuerzo de la construccin significante se revela caduco para cifrar el goce del
Otro. Slo le quedar el recurso del pasaje al acto para barrarlo23.

20 J. LACAN, De la psychose paranoaque dans ses rapports avec la personnalit. Pars, Seuil, 1975.
21 OP. CIT.
22 OP. CIT.
23 LAURENT, D., El porvenir de Aime, Colofn n 20, boletn de la Federacin Internacional de Bibliotecas
del Campo Freudiano, Pars, noviembre 2002.

EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS

343

Su gusto por el escrito, dice LACAN,


ese goce casi sensible que le dan las palabras de su lengua, ese carcter de necesariedad
personal que reviste en ella la obra literaria, son aprehendidos como el testimonio de
las virtualidades, de las creaciones que la psicosis produce24.

Aime est enamorada de las palabras, tal y como ella lo afirma.


La temporalidad del pasaje al acto, por el modo como se revela en la tesis,
muestra su inscripcin temporal bajo el modo de la urgencia, la cual empieza a
perfilarse con la idea de que hay que hacer alguna cosa: la compra de un cuchillo
en el mes que precede la agresin, la bsqueda de la direccin de la actriz implicada,
etc. La precipitacin del acto muestra a un sujeto desconectado de sus pensamientos.
Aime ataca a HUGUETTE DUFLOS el 10 de abril de 1931 en la entrada de un teatro
parisino donde esa noche hara su presentacin, afirmando ms tarde que en ese
momento
habra podido golpear a cualquiera de sus perseguidores de haber podido hacerlo o de
haberlos encontrado por azar25.

Aime se niega a explicar su acto si no es ante un comisario de polica (un


llamado al otro de la ley), a quien le explica que varios aos atrs, la actriz haca
escndalos contra ella con insolencia y amenaza, no habiendo podido antes pedirle
una explicacin, hasta llegar a atacarla al verla huir. Tales son los hechos clnicos
que comprometen a LACAN en el estudio de la maquinaria del pasaje al acto en la
psicosis, convocado por la instancia jurdica que all no sabe cmo operar.
Tras la agresin, sostiene sus certezas delirantes ante quienes la interrogan. Al
quinceavo da escribe al mdico experto para solicitarle la rectificacin de los juicios
de los periodistas que la conciernen, ya que segn ella, tratarle de neurastnica
puede perjudicar su carrera futura de mujer de letras y de ciencia. Aime es
internada un mes ms tarde, a causa del informe del experticio mdico legal.
En su escucha, LACAN constata que los temas del delirio y los reproches con
relacin a su vctima se hallan completamente reducidos. No obstante seala la
certeza y permanencia del axioma quieren matar a mi hijo, pone el nfasis sobre
una evidente y llamativa estabilizacin de la locura, la cual se mantiene mientras
dura la observacin. Esta curacin representa para el sujeto, dice all,

24 J. LACAN, OP. CIT.


25 OP. CIT.

344

VNIVERSITAS

la liberacin de una concepcin de s misma y del mundo cuya ilusin sostenan


pulsiones desconocidas y esta liberacin se lleva a cabo como un choque con la
realidad26;

un choque comprendido como el encuentro con la consecuencia de su acto. Por el


golpe que la vuelve culpable ante la ley, Aime se ataca a s misma. El pasaje al
acto constituye aqu un esfuerzo por obtener una diferencia significante, un empuje
por detener y vaciar, en lo posible, al Otro que vocifera hasta la mortificacin.
Es la discontinuidad que constituye el pasaje al acto en el curso delirante y en la
vida misma de Aime, la piedra angular a partir de la cual LACAN elabora su tesis
de la autopunicin.
Tras el pasaje al acto, la vida de Aime continu sin particular desbordamiento,
valga decir estabilizada. Alentada por la expectativa de un futuro, esper su salida
para llevar a cabo sus planes literarios. La publicacin de la tesis de LACAN en
1933, la hace clebre de un da para otro. Aime se ha hecho un nombre con un
nombre de pila que ha favorecido su estabilizacin, como una mujer de letras.

V. A MANERA DE COLOFN
Un saber sobre la psicosis y la lgica que perfila su estructura, aqu se esboza sobre
dos temas centrales de la experiencia, cuando la locura, al salir del mbito de lo
privado, entra a hacer parte de la esfera pblica. De una parte, el pasaje al acto y
sus efectos estabilizadores sobre un sujeto, en la medida en que hay un cese del
delirio alucinatorio; de otra, la convocatoria al orden jurdico cuya ley (positiva) es
llamada a pronunciarse en primer orden; all donde inicia la accin policial en
cuya propiedad debe rehusar entrar el psicoanlisis y otros saberes, a fin de mantener
cada uno sus funciones.
Espero haber logrado transmitir una cierta lgica de la enfermedad que
cotidianamente convoca a varias instancias jurdicas, hospitalarias, educativas
que en ocasiones resuelven el asunto de lo que no pasa por la ficcin de lo
comprensible, exiliando a los sujetos no slo de un proceso digno en trminos
jurdicos, sino de aquellas significaciones que ha ido estableciendo a lo largo de su
existencia.

26 OP. CIT.

EL PASO AL ACTO EN LA PSICOSIS

345

No podemos continuar tomando la psicosis tan a la ligera, continuar creyendo


que all se debate un sujeto entre la ignorancia y la tragedia, a fin de excluirlo sin
ms argumentos que el de su bienestar. Si alguien sabe de las implicaciones en su
propio destino es el psictico, de modo tal que su vida, a diferencia de quienes nos
debatimos entre la duda y la incertidumbre, no toma el camino errante. Hay que
saber de la psicosis, saber de su estructura, y no seguir leyendo en la locura, las
marcas del infortunio.

BIBLIOGRAFA
ALLOUCH, J., Historique du cas Aime, en Litoral, n 27/28, Paris, Ers, 1989.
LACAN, JACQUES, Seminario 10, La angustia (19621963), clase 6 del 19 de diciembre de 1962, Buenos
Aires, Paids, 1962.
LACAN, JACQUES, Propos sur la causalit psychique, crits I, Paris, ditions Seuil, 1966.
LACAN, JACQUES, De nos antcdents, en crits, Pars, Seuil, 1966.
LACAN, JACQUES, Seminario 14, La lgica del fantasma (19661967), especialmente las clases 10 y
11, del 15 y el 22 de febrero de 1967, Buenos Aires, Paids, 1967.
LACAN, JACQUES, De la psychose paranoaque dans ses rapports avec la personnalit, Pars, Seuil,
1975.
LACAN, JACQUES, Seminario 3, La psicosis, 1955-1956, Buenos Aires, Paids, 1984.
LAURENT, DOMINIQUE, Las autobiografas de Louis Althousser, Uno por Uno, Revista Mundial de
Psicoanlisis, n 38, Buenos Aires, 1994.
LAURENT, DOMINIQUE, El porvenir de Aime, Colofn, n 20, boletn de la Federacin Internacional
de Bibliotecas del Campo Freudiano, Pars, noviembre 2002.
LAURENT, ERIC, Vigencia de tres exigencias deducidas de las enseanzas de LACAN acerca de las
psicosis, en: Estabilizaciones en las psicosis, Los Ensayos, Argentina, Manantial, 1989.
MILLER, JACQUES ALAIN, Les Divins Details, seminario dictado en 1989, en la Universidad de Pars
VIII, Francia.
MILLER, JACQUES ALAIN; JACQUES LACAN, Anotaciones sobre su concepto de paso al acto, El hilo de
Ariadna, n 9, revista de la ACFC, noviembre de 1997.

EL ARBITRAJE EN EQUIDAD

EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
Juan Pablo Crdenas Meja

RESUMEN
En el presente trabajo el autor hace una breve descripcin del arbitraje en
equidad y lo compara con otras figuras del derecho contemporneo y de
los requisitos para fallar en equidad. Trata adems de la composicin del
Tribunal de Arbitramento y de las facultades de los rbitros y finaliza
con una referencia al recurso de anulacin.

Fecha de recepcin: 8 de mayo de 2003.

Palabras clave: tribunal de arbitramento, equidad, rbitros, recurso de


anulacin.

ABSTRACT
In this paper the author describes arbitration ex bono et aequo and
compares it with other figures of contemporary law and the requirements
to rule in equity in arbitration. Stands for the makeup of the arbitrators
of a court and the power of them. The paper ends with a reference to the
nullity trial against arbitration rules.
Key words: arbitration, arbitration court, arbitrators, ex bono et aequo.

347

348

VNIVERSITAS

SUMARIO
1.

ANTECEDENTES

2.

LA CONSAGRACIN DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD EN EL


DERECHO CONTEMPORNEO

3.

LA DISTINCIN ENTRE ARBITRAJE EN EQUIDAD Y OTRAS


FIGURAS

4.

LOS REQUISITOS PARA FALLAR EN EQUIDAD

5.

COMPOSICIN DEL TRIBUNAL Y COMPARENCIA A TRAVS DE


ABOGADOS

6.
6.1.
6.2.
6.3.
6.4.
6.4.1.
6.4.2.

FACULTADES DE LOS RBITROS


El procedimiento aplicable
La necesidad de prueba
La motivacin del fallo
Las facultades del rbitro frente al fondo
Los lmites a las facultades del rbitro
La equidad

7.

EL RECURSO DE ANULACIN

1. ANTECEDENTES
La historia del arbitraje1 muestra que desde un principio se previ la posibilidad de
que el rbitro decidiera apartndose de las reglas normalmente aplicables.
Esta idea ya aparece en la retrica de ARISTTELES cuando l mismo hace
referencia a la equidad:
Es equidad perdonar los errores humanos, y mirar al legislador y no a la ley, al espritu
y no a la letra, a la intencin y no a la accin, al todo y no a la parte, al carcter del actor
a largo plazo y no en el momento presente, recordar lo bueno antes que lo malo, y el
bien que uno ha recibido en lugar del bien que se ha dado, soportar ser herido, desear

El arbitraje ya era conocido entre los asirios, es decir, en el tercer milenio antes de nuestra era. Se encuentran
referencias al arbitraje en el Antiguo Testamento, en la India, en la antigua Irlanda y en Grecia. TOMAS CLAY,
Larbitre, Dalloz, 2001, pg. 4 y sigs.

EL ARBITRAJE EN EQUIDAD

349

resolver una cuestin por palabras en lugar de acciones, y por ltimo preferir
arbitramento a juicio, porque el rbitro mira lo que es equitativo y el juez slo lo que
dice la ley, y por ello el primer arbitrador fue nombrado para que la equidad pueda
florecer (bastardilla fuera de texto).

Se seala tambin por la doctrina que en el derecho romano se distingua entre


el arbitrer y el iudex2.
El iudex era designado por el pretor de una lista de ciudadanos que cumplan
los requisitos para ser iudex y deban sujetarse a lo dispuesto por el pretor.
Por el contrario, el arbitrer no necesariamente estaba llamado a decidir una litis
sino a precisar una relacin entre las partes, que le pedan una determinacin vir
bonus. El arbitrer estaba entonces sujeto a lo que las partes en el negocio que daba
lugar al arbitraje hubieran previsto.
En el derecho intermedio (siglo XIII) los comentadores distinguieron entre
arbitrer y arbitrator. El arbitrer era aquel a quien las partes confiaban la decisin
de un litigio siguiendo las reglas procesales. Por consiguiente, l deba decidir en
derecho. El arbitrator era a quien se haba confiado decidir ex bono et aequo, es
decir, en equidad y no tena que seguir el derecho ni el procedimiento ordinario.
Una de las grandes diferencias entre las dos formas de arbitraje era, entre otras
cosas, la apelabilidad de la decisin en el caso del arbitrer.
En las Siete partidas (3,4,23) aparece tambin la diferencia a la que se ha hecho
referencia, pues en ellas se seala:
rbitros en latin quiere decir en romance, como jueces avenidores, que son escogidos,
e puestos de las partes, para librar la contienda que es entre ellos. E estos son de dos
maneras. La una es, quando los omes ponen sus pleyos e sus contiendas en mano dellos,
que los oyan e los libren segun derecho La otra manera de jueces de aveniencia es, a
la que llaman en latn Arbitratores que quieren decir como alvedriadores o comunales
amigos, que son escogidos por aveniencia de ambas las partes para avenir o librar las
contiendas que ovieren entre s, en cualquier manera que ello tovieren a bien.

2. LA CONSAGRACIN DEL ARBITRAJE EN EQUIDAD


EN EL DERECHO CONTEMPORNEO
Los sistemas jurdicos contemporneos se refieren de diversas formas a los eventos en
los cuales los rbitros pueden fallar sin sujetarse estrictamente a las normas aplicables.
2

CATALANA, GAETANO, Arbitrato, en Enciclopeda de Diritto, Giuffre.

350

VNIVERSITAS

En efecto, de una parte existen ordenamientos que claramente prevn el fallo


en equidad3. Igualmente existen otros en los cuales se establece que los rbitros
pueden decidir como amigables componedores, en el sentido que los mismos no
estn sujetos a reglas de derecho.
Otros pases no autorizan expresamente una decisin en equidad pero tampoco
lo prohben. Es el caso de Alemania, Estados Unidos de Amrica, Japn y los
pases escandinavos. En los mismos, dicha posibilidad se ha aceptado por la
jurisprudencia. En otros pases como Inglaterra slo se reconoce inicialmente el
arbitraje en derecho4, pero poco a poco se abre paso el rbitro como amigable
componedor5.
Ahora bien, cabe preguntarse porqu en diferentes pases se emplea la
calificacin de rbitro como amigable componedor.
La identificacin del rbitro que debe decidir en equidad con el rbitro que
acta como amigable componedor tiene races antiguas y parece fundarse en el
hecho de que el rbitro en equidad debe decidir como un buen hombre al igual que
el amigable componedor. Se advierte en tal sentido que la identificacin proviene
de un texto de MARTINUS DE FANO, en el cual se distingua entre arbitrater y arbitrator
y se sealaba que ste era un amigable componedor6. Esta identificacin fue tomada
por muchos ordenamientos en el siglo XIX, que hacen referencia al rbitro como
amigable componedor y se mantiene an hoy en da.
Ahora bien, en dichos casos la doctrina y la jurisprudencia7 consideran que los
rbitros deben decidir en equidad o ex aequo et bono8. De hecho si se revisa la
doctrina se encuentra que en forma usual los trminos, arbitraje en equidad y rbitros

CHILLN MEDINA, JOS MARIA; MERINO MERCHN, JOS FERNANDO, Tratado de arbitraje privado interno e
internacional.

Sobre la hostilidad a que los rbitros actuaran como amigables componedores vase HONG LIN YU, Amiable
composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000, pg. 91 y sig. Asimismo ALAN
REDFERN; MARTIN HUNTER, Law and Practice of International Commercial Arbitration, London, 1991, pg.
36. El tema fue finalmente aclarado por el legislador a partir de 1996.

A tal efecto se seala que a ello coadyuv el hecho de que el rbitro inicialmente (hasta 1979) no tena que
motivar sus decisiones. JACQUES COVO, Commodities, Arbitrations and Equitable Considerations. Arbitration
Internacional, vol. 9 n 1, pg. 62.

Vase DEZ PICASO, LUIS, El arbitrio de un tercero en los negocios jurdicos, pg. 62 y sigs., Ed. Bosch, 1957.

Por ejemplo el fallo de la Corte de Apelaciones de Pars del 9 de noviembre de 1976.

En tal sentido JEAN ROBERT, L Arbitrage. Droit Interne Droit International Priv, 6 ed., Dalloz, 1993. HONG
LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000, pg. 80, seala
que la amigable composicin autoriza al rbitro a evitar una interpretacin legal estricta y autoriza a aplicar
la equidad y la buena conciencia, y decidir de acuerdo con la justicia y la imparcialidad para llegar a una
solucin en equidad.

EL ARBITRAJE EN EQUIDAD

351

que actan como amigables componedores, se consideran equivalentes. En este


sentido conviene recordar la evolucin de la legislacin italiana que inicialmente
contemplaba el rbitro amigable componedor, y que posteriormente lo reemplazo
por el rbitro en equidad.
Esta misma idea se aprecia en la ley modelo de UNCITRAL la cual establece que el
tribunal decidir ex aequo et bono o como amigable componedor slo cuando las
partes expresamente lo autorizan. Segn la doctrina, las dos expresiones se
incluyeron en la ley modelo porque unos ordenamientos emplean la primera en
tanto que otros emplean la segunda9.
El artculo 13 del reglamento de la CCI seala que el rbitro actuar como
amigable componedor si las partes le han dado dicho poder.
Por otro lado, conviene observar que la Convencin de Nueva York no prev
expresamente el arbitraje en equidad10. El convenio europeo de Ginebra de 1961
reconoce expresamente las dos clases de arbitraje, indicando que los rbitros
decidirn como amigables componedores, si as corresponde a la voluntad de las
partes.
No obstante, a pesar de que por regla general la doctrina considera que son
equivalentes los trminos rbitro en equidad y rbitro amigable componedor, debe
observarse que parte de la doctrina distingue entre el fallo en equidad y el fallo
como amigable componedor11 o entre el fallo ex aequo et bono, la sentencia en
equidad y la decisin como amigable componedor12. La decisin ex aequo et bono
se refiere a una ms alta esfera de justicia, por ello en este caso, el rbitro decide el
litigio con su propia nocin de justicia. Cuando decide en equidad, el rbitro decide
de conformidad con las reglas legales, pero puede apartarse de ellas cuando se
produce un resultado contraproducente. Finalmente, cuando acta como amigable
componedor debe decidir conforme a la justicia y observando las reglas
fundamentales que gobiernan el proceso judicial y la ley sustantiva. En todo caso

VAREDAY, TIBOR; BARCEL, JOHN; VON MEHREN, ARTHUR, International Commercial Arbitration, pg. 537.

10 La Corte de Casacin francesa ha aceptado que se hagan cumplir bajo la convencin de Nueva York laudos
pronunciados como amigables componedores HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal
of International Arbitration, 2000, pg. 89. Igualmente lo han hecho los jueces americanos. HONG, ob cit.
pg. 98.
11 FOUCHARD , PHILIPPE; EMMANUEL GAILLARD y BERTHOLD GOLDMAN , Trait de lArbitrage Commercial
International, Paris, Litec, 1996, nmero 1502 quienes expresan que algunos distinguen entre el fallo en
equidad del derecho suizo el cual estara aislado de todo derecho, an el imperativo, en tanto que el fallo
como amigable componedor slo permitira al juez moderar la aplicacin de la ley. Sin embargo ellos consideran
artificial la distincin en la medida en que el rbitro podra hacer prevalecer su sentimiento de justicia.
12 HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International Arbitration, 2000, pg. 82.

352

VNIVERSITAS

un amigable componedor puede alterar los trminos del contrato si le parece


apropiado.
Sin embargo, debe observarse que la tendencia de la doctrina es en el sentido de
no hacer esta distincin, aun cuando en algunos ordenamientos como el colombiano,
es necesario distinguir el rbitro del amigable componedor.

3. LA DISTINCIN ENTRE ARBITRAJE EN EQUIDAD


Y OTRAS FIGURAS
Si bien como se vio, en muchos pases, se hace referencia al rbitro amigable
componedor como sinnimo de rbitro en equidad, entre nosotros existe una clara
distincin entre el rbitro y el amigable componedor.
En efecto, el decreto 1818 seala en su artculo 223 que:
La amigable composicin es un mecanismo de solucin de conflictos, por medio del
cual dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor,
la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma
de cumplimiento de un negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser
singular o plural.

De conformidad con el artculo 224 del mismo decreto, la decisin del amigable
componedor producir los efectos legales relativos a la transaccin.
De este modo, la diferencia fundamental entre la amigable composicin y el
arbitraje radica en el hecho de que en aqulla un tercero que acta como delegado
de las partes, precisa la forma de cumplimiento de un negocio, como si fuera las
partes mismas13. Por el contrario, el rbitro en todo caso acta como juez y por ello
profiere una sentencia que hace trnsito a cosa juzgada.
Esta distincin entre arbitraje y amigable composicin corresponde a la distincin
que algunos autores14 hacen entre arbitraje jurisdiccional y contractual. En este
ltimo, se otorga a los rbitros la facultad de adicionar o completar el contrato,
actuando como mandatarios de las partes. Seala la doctrina que en muchos casos
los jueces han considerado que all no hay un arbitraje al cual deba aplicarse la

13 Igual distincin se hace en derecho italiano y la formula la doctrina MAURO RUBINO-SAMMARTANO, Amiable
Compositeur (Joint Mandate to Settle) Ex bono et acqueo (Discretionary authority. To mitigate strict law),
Jorunal of International Arbitration.
14 MERINO y CHILLON, ob cit. pg. 582.

EL ARBITRAJE EN EQUIDAD

353

Convencin de Nueva York. La decisin de los arbitradores es slo una clusula


contractual que se puede hacer cumplir a travs de una accin judicial.
Por otro lado, conviene tambin precisar la diferencia que se presenta cuando
los rbitros deben fallar en equidad y cuando deben fallar de conformidad con
principios generales de derecho comercial internacional, cuando as lo han dispuesto
las partes en un arbitraje internacional.
En efecto, cuando se trata de fallar de acuerdo con los principios de derecho
comercial internacional en todo caso se trata de una decisin en derecho, slo que
en este caso el derecho aplicable est conformado por principios generales15.
Por el contrario, en el fallo en equidad la decisin no se pronuncia conforme a
derecho, sino que se exige al rbitro tener en cuenta las circunstancias concretas
para lograr la justicia en el caso particular. No se trata simplemente de aplicar
principios generales. Lo anterior sin perjuicio de que el rbitro al fallar en equidad
pueda inspirarse en esos principios generales, en la medida en que l encuentre que
ellos conducen a una solucin justa16.
A este respecto se cita el caso de Norsolor S.A. contra Pabalk Ticaret Sirketi
S.A. (1981) en el cual el tribunal aplic como ley la lex mercatoria. En el laudo se
hizo referencia a la equidad para determinar la responsabilidad y los daos. Se
atac el laudo diciendo que el rbitro haba decidido como amigable componedor,
la Corte de Paris seal que los rbitros aplicaron la ley que consideraron pertinente.
Se agreg que no era trascendental que se hubiera hecho referencia a la equidad,
pues en el fondo la regla que aplicaron satisfaca la equidad.
4. LOS REQUISITOS PARA FALLAR EN EQUIDAD
Por regla general para que los rbitros puedan fallar en equidad es necesario que
expresamente se les haya otorgado dicha facultad en el correspondiente pacto
arbitral, pues de otro modo se entiende que su facultad es fallar en derecho.
Si bien a nivel internacional se ha observado la importancia del fallo en equidad
y, por consiguiente, la conveniencia de que se aplique como principio, lo cierto es

15 En sentido semejante HONG LIN YU, Amiable composition a learning curve, Journal of International
Arbitration, 2000, pgina 81
16 Aun cuando se ha sostenido que el rbitro en equidad debera seguir tales principios, la doctrina seala que en
todo caso no es posible sostener que se equipara el rbitro en equidad con aquel que debe decidir segn los
principios generales. En tal sentido FOUCHARD, ob cit, nmero 1505.

354

VNIVERSITAS

que en la