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Direito Civil

(Pablo Stolze)

Personalidade Jurdica

Conceito: Personalidade jurdica a aptido genrica para se titularizar


direitos e obrigaes na rbita do direito: a pessoa fsica ou natural e a
pessoa jurdica so dotadas de personalidade jurdica.

OBS: Em outros campos do direito, a exemplo do direito administrativo,


deparamo-nos com entes que, embora desprovidos de personalidade, so
considerados sujeitos de direito (a exemplo da cmara de vereadores).

Pessoa fsica ou natural: Em que momento a pessoa fsica adquire


personalidade jurdica? Aparentemente, a resposta encontrada na
primeira parte do art.2 do Cdigo Civil, segundo a qual a personalidade
jurdica da pessoa comea do nascimento com vida (marcado
especialmente pelo funcionamento do aparelho cardiorrespiratrio do
beb). Sucede que segunda parte do artigo estabelece que o nascituro
teria direitos desde a concepo o que nos levaria a indagar: teria o
nascituro tambm personalidade jurdica?
O nascituro: Invocando a doutrina de Limongi Frana, o nascituro
aquele j concebido, mas ainda no nascido, vale dizer, o ente
concebido e de vida intrauterina. Um dos pontos mais polmicos da
civilistica nacional diz respeito natureza jurdica do nascituro. Para
entende-la, precisamos nos debruar em 3 teorias explicativas
fundamentais:
1. Teoria natalista: (Vicente Ro, S.Rodrigues, Eduardo Espnola): A
teoria natalista sustenta que a personalidade jurdica somente
seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que
em essncia, o nascituro no seria considerado pessoa, gozando
de mera expectativa de direito.
2. Teoria da personalidade condicional (Serpa Lopes): muitos que se
dizem natalistas, adotam na prtica a personalidade condicional.
Para essa teoria, o nascituro, desde a concepo, titularizaria
determinados direitos personalssimos (como o direito vida) mas
apenas consolidaria outros direitos (materiais ou patrimoniais)
sobre a condio de nascer com vida. Trata-se de uma teoria na
prtica, muito aplicada pela jurisprudncia, mas que nos conduz
um certo inconveniente na medida em que o nascituro,
aparentemente, teria duas personalidades: uma formal (adquirida
na concepo para o gozo de direitos personalssimos) e uma

material (para o gozo de direitos materiais sob a condio de


nascer com vida). Na tica dessa concepo, o natimorto no tem
direitos patrimoniais. Dessa forma, se nasceu morto, no recebe
herana (no pode herdar do pai morto e passar para a me).
Essa teoria fica em cima do muro, nem assegura todos os
direitos do nascituro e nem lhe retira todos. Tem personalidade
para algumas coisas e para outras no.
3. Teoria concepcionista (Clovis Bevilaqua, Silmara Chinelato): A
terceira teoria sustenta que o nascituro teria personalidade
jurdica plena, desde a concepo, inclusive para o gozo de
direitos materiais. Nos ltimos anos, essa teoria vem ganhando
fora (ver A tutela civil do nascituro, de Silmara Chinelato), a
exemplo do reconhecimento do direito aos alimentos e da prpria
possibilidade de sofrer danos morais (conforme tem admitido o
STJ). No entanto, ainda no a teoria majoritria. Reforando a
tese de que a teoria concepcionista aumenta sua influncia em
nosso direito positivo, vale a pena citarmos as seguintes
referncias: a) o STJ admite o direito reparao por dano moral
em favor do nascituro (REsp 399028/SP, REsp 931556/RS).Ex:
pode experimentar danos morais pelo fato de seu pai ter morrido
em razo de um acidente ou assassinato. b) O direito positivo j
admite o direito aos alimentos em favor do nascituro (Lei
11.804/2008 Lei dos alimentos gravdicos). Os alimentos
gravdicos so concedidos em favor da gestante por conta da
estao, assim o destinatrio da tutela, embora a me receba, o
nascituro. O nascituro o destinatrio da norma dos alimentos
gravdicos. C) O STJ em notcia de 15/05/2011 admite que os
pais podem ser indenizados pela morte de um nascituro, razo
pela qual teria direito ao seguro DPVA.
No h consenso sobre qual teoria adotada. Difcil questo diz
respeito qual das teorias foi adotada em nosso sistema jurdico. a
polmica rende intenso debate acadmico. Nesse contexto, antes de
respondermos indagao fundamental registrar que o princpio da
dignidade da pessoa humana, na perspectiva dos direitos
fundamentais (na tica da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais), deve reger qualquer resposta do intrprete. Assim,
mesmo que sustente a teoria natalista pura, deve ter cuidado com os
excessos, a exemplo do que se lia na antiga redao do art.30 do
cdigo civil da Espanha antes da lei 20/2011 (em que se negava a
condio de pessoa ao recm-nascido que no tivesse forma
humana). Esse tipo de posio jamais deve prosperar. Afinal, qual
das teorias foi adotada pelo CC brasileiro? Clovis Bevilaqua, em seus
Comentrios ao Cdigo civil dos estado Unidos do Brasil traz uma
lio ainda atual, quando nos deparamos com a pergunta a respeito
de qual das teorias seria a adotada pelo cdigo civil brasileiro. Aps
elogiar a teoria concepcionista, por lhe parecer a melhor, afirma que

o codificador pretendeu adotar a natalista por parecer mais prtica.


Sucede que na mesma obra, o jurista destaca diversas situaes em
que o nascituro tratado como se fosse pessoa. Em sntese, o
codificador pretendeu adotar a natalista, mas experimenta inegvel
influncia da teoria concepcionista. (ex:curatela do nascituro, o fato
de poder receber doao)
A leitura da ementa da ADI 3510 (em que se questionaram os
dispositivos da lei de biossegurana) aparentemente reforaria a
teoria natalista, mas, em nosso sentir o embate das teorias ainda no
foi devidamente pacificado.

OBS: No devo confundir nascituro com concepturo e natimorto. O


concepturo aquele que nem concebido foi ainda (prole eventual).
Natimorto, por sua vez, o nascido morto, ao qual reconhecida a
proteo de certos direitos da personalidade. (ver enunciado da primeira
jornada de direito civil n 01). Ex: natimorto tem direito a sepultura. Apesar
de no ter vida, tem direito a dignidade.
Tambm no possvel confundir nascituro com embrio. Embrio
apenas a juno do vulo com espermatozoide, que pode ou no ser
implantado. O embrio no tem vida intrauterina. Para ser nascituro, deve
ser concebido e ter vida intrauterina.
OBS 2: O nascituro tambm pode ser sujeito de obrigaes, no s direitos.
EX: nascituro recebe doao de fazenda que possui obrigaes tributrias
no adimplidas. Dessa forma passa a ser o sujeito daquela obrigao.

Capacidade
A capacidade se divide entre capacidade de fato e de direito. Todo mundo
tem capacidade de direito, mas nem todos tem capacidade de fato.

Capacidade de fato a aptido para praticar pessoalmente os atos


da vida civil. Quando a pessoa atinge a maioridade civil, ela adquire
tambm a capacidade de fato. Dessa forma, com a maioridade
ocorre a reunio das capacidades de fato e de direito e passa a
haver capacidade plena.
Teoria da Incapacidade Civil: a incapacidade civil no a ausncia
da capacidade de direito, porque capacidade de direito todo mundo
tem. A incapacidade civil a ausncia de capacidade de fato, e pode
ser absoluta (art. 3 CC) ou relativa (art 4).

OBS: absolutamente incapazes so representados. Relativamente


incapazes so assistidos.

Absolutamente incapazes (art.3): Inciso I - menores impberes


(menos de 16 anos). Inciso II - Os que por infermidade ou
deficincia mental no tiverem necessrio discernimento para
prtica dos atos da vida civil. O CC16 os chamava de loucos de
todo gnero. Inciso III-Tambm so incapazes pessoas que
mesmo que por causa transitria, no possa exercer sua vontade.

Inciso II - No que se refere ao inciso II do art.3 do CC as pessoas


portadoras de deficincia ou doena mental que as prive
completamente de discernimento devero ser interditadas segundo o
procedimento regulado nos art. 1177 e seguintes do CPC. No a
nica hiptese de interdio. Proferida a sentena de interdio,
devidamente publicada, e registrada, qualquer ato que o interditado
venha a praticar, sem a presena de seu curador, invlido, mesmo
que a patologia seja cclica. Mas e se a pessoa pratica um ato que
lhe prejudicial, e a pessoa ainda no foi interditada? O ato
praticado por incapaz ainda no interditado pode ser invalidado? Em
caso de a incapacidade no haver sido ainda reconhecida, posto o
cdigo no contendo ordem expressa, firme nossa doutrina
(Orlando Gomes), com especial influncia do direito italiano, no
sentido de que o ato praticado pelo incapaz ainda no interditado
poder ser invalidado se concorrer em 3 requisitos: 1- incapacidade;
2- o prejuzo resultante do ato praticado; 3- a m-f da outra parte.
Orlando Gomes complementa que essa m-f pode ser auferida da
prpria circunstncias do negcio (ex: vende um apartamento por 1
real).

Inciso III: A hiptese desse inciso no diz respeito a doena mental,


mas a uma causa externa que inviabiliza a pessoa de externar a
vontade. Ex: pessoa que est em coma.

OBS: o Cdigo de 16 ainda considerava absolutamente incapazes o


ausente e o surdo mudo sem a habilidade necessria para
manifestao da sua vontade. O cdigo de 2002 trata a matria de
forma diferenciada. A ausncia traduz situao de morte presumida,
nos termos do art. 6. J o surdo mudo sem habilidade para
manifestar vontade, embora no haja sido expressamente
reconhecido como absolutamente incapaz, implicitamente o foi, a
teor do prprio inciso III do artigo terceiro.
- Por fim, ainda no mbito das questes especiais de concurso, vale
lembrar que capacidade no se confunde com legitimidade. A
legitimidade uma pertinncia subjetiva para a prtica de
determinados atos. Ou seja, uma pessoa pode ser capaz, mas estar
especificamente impedida de praticar determinado ato. Em tal caso,
falta-lhe legitimidade.

Relativamente incapazes: art. 4 do CC. I- maiores de 16 e


menores de 18 (menores pberes). II brios habituais, viciados
em txicos e doentes mentais que tem discernimento reduzido (se
qualquer dessas hipteses to grave que impede que a pessoa
tenha qualquer discernimento, caso de incapacidade
absoluta).III- excepcionais sem desenvolvimento mental
completo. IV- prdigo.

OBS: se a embriaguez, doena mental ou toxomania reduzem o discernimento,


a incapacidade relativa. Mas se inviabilizam o discernimento, geram
incapacidade absoluta.

OBS 2: O prdigo considerado relativamente incapaz podendo se submeter


ao procedimento de interdio, caso em que o seu curador dever assisti-lo
apenas em atos de contedo ou disposio patrimonial. (art.1.782 do CC).
O prdigo, em linhas gerais portador de um transtorno de personalidade, de
uma compulso que o conduz a gastar descontroladamente seu patrimnio, ao
ponto de reduzir-se a misria. A sua interdio, portanto, medida protetiva
para salvaguarda de seu patrimnio mnimo na perspectiva do princpio da
dignidade humana. Teoria do Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo foi
elaborada pelo jurista Luiz Edson Fachin. Segundo esta teoria, na perspectiva
do princpio da dignidade da pessoa humana, as normas civis devem
resguardar um mnimo de patrimnio para que toda pessoa no apenas
sobreviva, mas tenha vida digna, por isso se justifica a interdio do prdigo.
Finalmente, vale acrescentar que o curador do prdigo deve ser ouvido em sua
habilitao para casamento, no que tange escolha de seu regime de bens.
- A idade avanada, por si s, no causa de incapacidade civil.
- O pargrafo nico do art.4 determina que a capacidade dos ndios ser
regulada por lei especial.(art. 8 da lei 6.001/73 Estatuto do ndio). Os ndios
so tratados como absolutamente incapazes, representados pela FUNAI.

Questo de concurso: A reduo da maioridade civil repercutiu no


mbito dos alimentos? E no mbito previdencirio?

Sabe-se que o CC 2002 reduziu a maioridade de 21 para 18 anos. Com essa


situao, vrios pais que pagavam alimentos para os filhos ingressaram com
aes exoneratrias, ao argumento segundo qual o filho j tinha atingido a
capacidade aos 18 anos. No entanto, o STJ j firmou entendimento no sentido
de que o alcance da maioridade civil no implica cancelamento automtico da
penso alimentcia, que deve ser paga at a concluso dos estudos (HC 55606

SP ; REsp 347010 de SP; Smula 358 do STJ). A referida smula determina


que o fim dos alimentos depende de contraditrio, o que significa dizer que no
ocorre de forma automtica.

Smula 358 STJ:O cancelamento de penso alimentcia de


filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial,
mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos.
- No mbito previdencirio, forte o entendimento no sentido de que o
pagamento de benefcios ou auxlios previdencirios deve observar a prpria
norma previdenciria, que especial em face do Cddigo Civil (Nota SAJ
42/2003 e Enunciado 03 da primeira Jornada de Direito Civil). Assim, se a
norma previdenciria determina o pagamento do benefcio at 21 anos, no
impressiona o fato de ter sido reduzida a maioridade civil, tendo em vista que
prevalece a norma especial.

Questo de concurso: o que se entende por restitutio in integrum?

luz da teoria geral, o restitutio in integrum, tambm denominado benefcio de


restituio tem uma acepo especfica. Isso porque a expresso tambm
pode significar restituio integral na reparao de um dano. Mas no nesse
sentido que a estamos estudando. Como dito, na teoria geral, segundo Clovis
Bevilqua, trata-se de um benefcio conferido aos menores e incapazes em
geral no sentido de pleitearem a invalidade do ato praticado, alegando simples
prejuzo. Vale dizer, consistia em um privilgio aos incapazes para permitir
atacar atos vlidos praticados quando se sentisse prejudicados.
Esse benefcio garantia ao menor o privilgio de invalidar o ato jurdico vlido e
perfeito alegando apenas prejuzo. O ato no possua nenhum vcio de
vontade, mas mesmo assim o menor podia buscar sua anulao. Segundo
Bevilqua, este benefcio constitua uma afronta a segurana jurdica.
Esse instituto no existe mais. Atualmente o incapaz pode anular o ato apenas
quando tiver fundamento para faz-lo. Apenas quando houver vcio.
Esse benefcio, expressamente vedado no cdigo de 16 (art. 8), embora no
encontre norma especfica no cdigo de 2002, ainda deve ser considerado
proibido em nosso sistema, uma vez que viola o direito adquirido e a segurana
nas relaes jurdicas.
OBS: ver material de apoio 01 os comentrios ao artigo 119 do cdigo civil
referente ao conflito de interesse entre representante e representado.

Emancipao

A emancipao no um instituto exclusivo do direito brasileiro,


havendo previso em outros sistemas, como na Alemanha, Sua
e em Portugal.
Conceito: A emancipao, que poder ser voluntria (art.5
nico, I, 1 parte), judicial (art. 5, nico, inciso I, 2 parte) ou lega
(art. art. 5, nico, inciso II a V) antecipa os efeitos da capacidade
civil plena, habilitando o menor a praticar atos jurdicos como se
fosse maior.

OBS: Washington de Barros Monteiro em seu curso de direito civil, afirma que a
maioridade atingida no primeiro instante do dia em que se completa a referida
maioridade civil (18 anos). Ou seja, meia noite do dia do aniversrio de 18
anos, a pessoa j considerada maior.
Segundo o mesmo autor, havendo dvida, pender-se-a pela capacidade, in
dubio pro capacitate. Ex: pessoa que perde todos os documentos e preciso
fazer exames para aferir sua idade. Na dvida dever ser considerada maior.
1. Emancipao voluntria: aquela concedida por ato de vontade dos
pais, ou por um deles na falta do outro em carter revogvel,
independentemente de homologao judicial, por instrumento pblico e
desde que o menor tenha pelo menor 16 anos completos.
OBS: O fato de um dos pais deter a guarda no significa por si s o direito de
emancipar o filho sozinho, na medida em que a emancipao extingue o poder
familiar de ambos os pais.
- O menor deve participar do ato emancipatrio, mas isso no significa que ele
deva autorizar os pais. Isso porque, se o menor no sabe da emancipao ela
no ter efeitos na prtica. Mesmo sendo recomendada a participao do
menor, isso no significa que deva autorizar a emancipao, que continua
sendo um ato unilateral.
- Advertncia: A doutrina brasileira, (Silvio Venosa) assim como nossa
jurisprudncia (Rtj 62/108, RT 494/92, Resp 1.222.573/PR ; AgRg no Ag.
1.239557) apontam no sentido de que a emancipao voluntria no exclui a
responsabilidade civil dos pais pelos ilcitos cometidos pelo filho menor
emancipado, at que complete 18 anos de idade.
O STJ j determinou que a emancipao voluntria, embora antecipe a
capacidade plena e faa cessar o ptrio poder, mantm a responsabilidade dos
pais pelos ilcitos cometidos pelos filhos. Isso evita que os pais emancipem os
filhos apenas com o intuito de se livrar de eventual reponsabilidade por algum
ilcito cometido. Os pais permanecem responsveis (responsabilidade civil) at
que o filho complete 18 anos.
Esse raciocnio s aplicado para o caso de emancipao voluntria.

2. Emancipao judicial: aquela concedida por ato do juiz, ouvido o


tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. Ex:
menor rfo sob tutela. Quem emancipa o rfo sobre tutela no o
tutor, o juiz. O juiz pode nomear um curador para o processo de
emancipao ou o menor pode procurar um defensor pblico.
Obs: Se os pais discordam (a me quer emancipar e o pai no) o juiz
chamado a dirimir o litgio. Se um representante discorda do outro, em caso de
emancipao o juiz chamado a dirimir o litgio, em nosso sentir, no haveria,
tecnicamente, uma emancipao judicial, pois o juiz estaria atuando por dever
de ofcio luz do princpio da inafastabilidade da jurisdio. A emancipao
continuaria sendo voluntria.
3. Emancipao legal: independe de ato de vontade ou judicial. Decorre
da lei. So hipteses de emancipao legal:
a) Casamento:
A capacidade nbil (idade mnima para o
casamento) 16 anos, sendo que entre 16 e 18 os menores
precisam de uma autorizao do representante legal para o
casamento. Havendo o casamento, o menor se torna
emancipado por fora de lei.
Obs: A separao judicial ou divrcio no operam o retorno anterior situao
de incapacidade civil do emancipado. Vale dizer, por exemplo, o menor
emancipado pelo casamento, uma vez divorciado continuar a ser considerado
emancipado.
- E o casamento invlido? A regra que invalidado o casamento, a sentena
tem o efeito de anular o registro do casamento na origem, de forma que fazer
cessar tambm a emancipao, e consequentemente, a capacidade. No
entanto, o juiz pode, se entender que a parte estava de boa-f, reconhecer o
casamento putativo para manter a emancipao, se a capacidade for melhor
para menor.
No caso da invalidade do casamento, levando-se em conta que forte corrente
doutrinria defende a eficcia retroativa da sentena que invalida o matrimnio
(Flvio Tartucie, Jos Fernando Simo, Zeno Veloso), por consequncia o
emancipado retornaria situao de incapacidade, ressalvada a hiptese de o
juiz, luz da teoria da putatividade, manter os efeitos jurdicos do ato
invalidado.
b) Exerccio de emprego pblico efetivo: Norma com pouca
aplicao social. No que se refere ao inciso III do art. 5
pargrafo nico, a interpretao lgica remete-nos concluso
de que se o exerccio do emprego pblico emancipa, por bvio
o exerccio de um cargo pblico tambm emanciparia. Sucede
que em um caso ou em outro, trata-se de regra de pouca
aplicao prtica.
- Segundo Maria Helena Diniz, funes de confiana e temporrias, por no
serem efetivas, no emancipariam.

c) Colao de grau em curso superior: Importante lembrar que


no a aprovao no vestibular que emancipa, mas a colao
de grau em curso superior. Na prtica tambm uma norma de
pouca aplicao.
d) Estabelecimento civil ou comercial ou existncia de relao de
emprego, desde que o menor, com 16 anos, tenha economia
prpria: Se o menor com 16 anos que tem estabelecimento
comercial ou civil, ou que tem relao de emprego que lhe
permita ter economia prpria, emancipado. Esse inciso
reproduz 3 hipteses, ou economia prpria, ou estabelecimento
comercial ou emprego, sendo condio para emancipao nas
3 hipteses ter economia prpria. Essa forma de emancipao
no exige sentena declaratria, o fato de se enquadrar nessas
hipteses j enseja a emancipao.
Obs: estabelecimento civil se refere a prestao de servios tcnicos ou
artsticos. Ex: jovem que professor de piano com um nmero considervel de
alunos e instrumentos. Trata-se de um estabelecimento civil. O
estabelecimento comercial, por sua vez, se refere ao desenvolvimento de
atividade empresarial. Ex: jovem feirante.
- Se o menor perde o emprego/estabelecimento comercial ou civil, no perde
sua capacidade. A emancipao irreversvel sob pena de violar a segurana
jurdica.
- O que economia prpria para efeito de reconhecer a emancipao legal? O
professor Miguel Reale, jurista que liderou a equipe de especialistas
responsveis pelo Cdigo Civil de 2002, afirmava que a nossa lei codificada
seria regida por 3 princpios bsicos: 1- Socialidade (o cdigo seria regido pela
funo social), 2- eticidade (o cdigo seria regido pela boa-f) 3- operabilidade
(o cdigo consagraria um sistema normativo aberto, marcado por inmeros
conceitos vagos ou indeterminados, bem como por clusulas gerais, tema a ser
desenvolvido na teoria do contrato). Dizer que possumos um sistema aberto
o mesmo que dizer que existem conceitos jurdicos abertos, que dependem de
interpretao. Tal o caso da economia prpria.
Portanto, luz do princpio da operabilidade, economia prpria um conceito
aberto ou indeterminado a ser preenchido pelo juiz segundo as caractersticas
do caso concreto. Ex: um salrio mnimo para um jovem de famlia de alta
renda no significa economia prpria. Mas um para um jovem de famlia de
baixa renda, um salrio mnimo pode significar economia prpria. Assim, um
salrio mnimo pode ou no significar economia prpria.

Questes de concurso:
a) Lembra Paulo Godoy, no texto a lei de falncias e a imputabilidade
penal que o menor emancipado que exera atividade empresarial, na
forma do art. 1 da lei de falncias pode falir. Eventual ilcito penal
praticado por ele tratado como ato infracional nos termos do ECA. Por

que? Isso porque a emancipao no antecipa a capacidade penal. Se o


menor emancipado comete um ilcito penal, no considerado crime,
mas ato infracional. A emancipao s antecipa a capacidade civil,
nunca a imputabilidade penal.
b) O menor emancipado pode ser criminalmente preso? Como j vimos, a
responsabilidade dele regida pelo ECA e no pelo direito penal, de
maneira que no adequado falar-se em priso criminal. E a priso civil,
cabvel? Em doutrina admite-se a priso civil do menor emancipado
(Luis Flvio Gomes) na medida em que esta forma de priso apenas
um meio coercitivo para forar o cumprimento da obrigao. Nesse
contexto, tambm admitindo a priso civil do menor emancipado, em
obra dedicada ao tema (editora virtual books) Otvio de Oliveira Pinto
defende um regime prisional diferenciado, como a priso domiciliar em
ateno idade do devedor.
c) Menor emancipado pode dirigir? No. O menor emancipado no pode
obter a carteira nacional de habilitao, na medida em que, para dirigir,
nos termos do art. 140,I do CTB, indispensvel que o condutor seja
penalmente imputvel. Como o menor emancipado, apesar de ter
capacidade civil, no penalmente imputvel, no pode dirigir.

Extino da pessoa fsica ou natural.


Nos termos do art.6 do CC, a existncia da pessoa natural termina com
a morte. A lei 6.015/73 (lei de registros pblicos) em seu art.77
estabelece que a morte deve ser declarada vista do corpo morto por
um mdico ou, excepcionalmente por 2 testemunhas na ausncia do
profissional da medicina.
As resolues 1.480/97 e 1.826/07 do CFN (Conselho federal de
Medicina) apontam no sentido de que a parada total e irreversvel das
funes enceflicas equivale morte. ( o critrio estabelecido pela
comunidade cientfica mundial).
Existem situaes no ordenamento em que no h diante do mdico o
corpo morto para que ele possa examinar e declarar a morte. So
situaes de morte presumida.
Para estudar ausncia, melhor estudar na lei, pois o procedimento
est discriminado de forma detalhada. Ler apostila.
1. Morte presumida: o ordenamento brasileiro prev situaes de
morte por presuno. A primeira delas a ausncia, prevista na
segunda parte do art.6 e nos artigos 22 e seguintes do CC.
A) Ausncia: ocorre quando a pessoa desaparece de seu
domicilio sem deixar noticia ou representante que
administre seus bens. O texto complementar do material
de apoio detalha todas as etapas do procedimento da
ausncia. (ler apostila). Vale registrar que uma vez aberta
a sucesso definitiva dos bens do ausente, ele

considerado morto por presuno. Na ausncia no h


sinal de morte ou indcios de provvel morte, a pessoa
simplesmente desaparece. O foco da ausncia
patrimonial, para dar destinao e transmissibilidade aos
bens do ausente.
Obs: a sentena de ausncia no registrada em livro de bitos mas em livro
especial no cartrio do domiclio anterior do ausente (art.94 da lei de registros
pblicos.)

B) Alm da hiptese de ausncia, o art. 7 do CC estabelece


outras hipteses de morte presumida. Vale observar que,
nas situaes do art. 7 que desafiam procedimento de
justificao, diferentemente da ausncia, existem
fundados elementos e indcios de que a morte aconteceu.
Por isso inclusive, a sentena que a declara deve ser
registrada no prprio livro de bitos. A sentena deve fixar
a data provvel da morte.

Pergunta de concurso: O que se entende por testamento vital? Trata-se


de tema atinente a outra grade do curso, assim como eutansia,
ortotansia e aborto do anencfalo. O testamento vital, tambm
conhecido como Living Will, bem como declarao antecipada de
vontade tema de alta complexidade estudado pelo biodireito e pela
biotica. No Brasil, o conselho federal de medicina regulou o testamento
vital por meio da resoluo 1.995/2012. Trata-se de um ato jurdico por
meio do qual o paciente manifesta prvia e expressamente o desejo de
no receber determinado tratamento quando estiver incapacitado de
expressar livremente a sua vontade. Em outras palavras, a luz do
princpio da dignidade da pessoa humana, o paciente antecipadamente
declara no querer determinado tratamento ou mecanismo que impea o
desdobramento natural da sua morte.
Qual o tratamento jurdico da comorincia (ser respondido na prxima
aula)

Comorincia

Qual o tratamento jurdico da comorincia?

Inicialmente, vale fixarmos a noo de premorincia, que traduz a ideia de prmorte (ex. um herdeiro pr-morto). A comorincia, por outro lado, a situao
em que duas ou mais pessoas falecem na mesma ocasio, sem que se possa
indicar a ordem cronolgica dos bitos. Em tal caso, luz do art. 8 do CC
brasileiro, considera-se ter havido morte simultnea, caso em que so abertas

cadeias sucessrias autnomas e distintas. Em sntese, comorincia uma


presuno legal de morte simultnea (somente aplicvel se no se puder
indicar a ordem cronolgica dos bitos).
Aplicando-se a presuno da comorincia, como dito, abrem-se cadeias
sucessrias autnomas e distintas, o que significa que um comoriente nada
transmite ao outro. Cada qual transmite aos seus herdeiros parte de sua
herana. Ex. Pedro casado com Maria, sem que tenham antecedentes e
descendentes. Pedro tem um primo (Samuel) e Maria outro (Chico). Caso
morram em um acidente de carro, no qual no se sabe quem faleceu primeiro,
Samuel herdeiro da meao de Pedro e Chico de Maria.
Para se aplicar a regra da comorincia, as mortes devem ocorrer no mesmo
lugar?
O art. 8 do CC faz referncia palavra ocasio, o que na maioria das
situaes implicar ser o mesmo lugar, mas, em tese, poder no ser, como na
hiptese em que pai e filho enfartam na mesma ocasio durante uma ligao
telefnica internacional.
Pessoa jurdica
1) Conceito e introduo: importante fixarmos a premissa de que a figura
da pessoa jurdica nasce como uma reflexo sociolgica (fato associativo,
decorrente da tendncia natural do ser humano de agrupamento), para,
depois, migrar para o campo do direito. A despeito de sua autonomia como
categoria jurdica, a influncia da contribuio sociolgica jamais poder ser
desprezada. Segundo Orlando Gomes (Introduo ao Direito Civil), o Direito
sentiu a necessidade de personificar determinados grupos sociais,
momento em que, iniciou-se o processo de reconhecimento das pessoas
jurdicas. Assim, em um conceito bsico e primrio, derivado deste fato
associativo, a pessoa jurdica seria um grupo humano personificado pelo
Direito com a finalidade de se realizar fins comuns.
Obs. Ao longo do tempo, a pessoa jurdica foi se diversificando e ganhando
contornos peculiares que se afastavam desta noo de grupo personificado.
o caso das fundaes (patrimnio que se personifica) e das EIRELI (pessoa
jurdica constituda por uma pessoa s), conforme veremos em sala de aula.
De tudo que foi dito, conclumos que a pessoa jurdica uma categoria em
constante transformao.
2) Teorias explicativas da Pessoa Jurdica:
A polmica doutrinria foi to acentuada que controvrsia houve at mesmo
quanto sua nomenclatura (ver: Caio Mrio em Instituies do Direito Civil).
Foram denominadas de Pessoas morais, fictcias, coletivas, msticas etc., no
podendo esquecer, ainda, a expresso utilizada por Teixeira de Freitas, ente de
existncia ideal (que influenciou o Direito Argentino). Mas consagrou-se a
expresso pessoa jurdica.

- Fundamentalmente, quanto s teorias explicativas, existiram 2 correntes: A


corrente negativista (Brinz, Bekker, Planiol), segundo a qual, a pessoa jurdica
no seria uma categoria prpria, nem um sujeito de direito autnomo: os
negativistas recusavam-lhe a existncia. J a segunda corrente, a afirmativista,
afirmava a existncia da categoria da pessoa jurdica. Dentro desta ltima
corrente, no entanto, surgiram diversas outras.
Vingou a teoria afirmativista, que aceitava a existncia da pessoa jurdica.
Dentro dela, inmeras teorias foram criadas, a exemplo da teoria Lgico Formal
(de Kelsen) e da Teoria institucionalista (de Hauriou). Mas, trs so
consideradas as principais:
2.1) Teoria da Fico (de Savigny):
Para ela, a pessoa jurdica teria uma existncia meramente abstrata, enquanto
produto da tcnica do Direito. Esta teoria negava ali o reconhecimento de uma
existncia social.
2.2) Teoria da Realidade objetiva ou sociolgica (de Bevilqua)
A segunda teoria, por sua vez, afirma que a p.j seria apenas um ente, uma
clula, integrante de relaes sociais, nada a ver com a tcnica do Direito. Vale
dizer, tendia a encarcerar a pessoa jurdica aos domnios da sociologia.
2.3) Teoria da realidade-tcnica.
A terceira teoria, finalmente, a mais equilibrada por conjugar o que h de
melhor nas duas teorias anteriores, reconhecendo, assim, no s a importncia
do Direito, como da sociologia. Para esta teoria, a pessoa jurdica, a par de ser
personificada pela tcnica do Direito, teria uma existncia social na medida em
que integraria autonomamente relaes travadas no seio da sociedade.
Segundo o professor a teoria que melhor explica o art. 45 do CC brasileiro.
Obs. Antes de iniciarmos a anlise do surgimento da pessoa jurdica, preciso
lembrarmos que a teoria geral reconhece determinados entes que, embora
tenham capacidade processual, tecnicamente pessoas jurdicas no so, a
exemplo da massa falida, do esplio, da herana jacente, das sociedades
despersonificadas (art. 12 CPC).
Maria Helena Diniz entende que estes entes so despersonalizados ou com
personificao anmala (Curso de Direito Civil Brasileiro).
Obs2. Quanto ao condomnio, forte a corrente no sentido de que se trata
tambm de um ente despersonificado com capacidade processual (h quem
afirme ser uma quase pessoa jurdica ver referncia em Tartuce e Simo).
Reforando a tese segundo a qual o condomnio no deve ser considerado
pessoa jurdica, o projeto de lei 80/2011 da Cmara dos Deputados pretende
alterar o Cdigo Civil, para que o condomnio passasse a ser tratado como
pessoa jurdica.
3) Surgimento da Pessoa Jurdica

Nos termos do art. 45 do CC, a pessoa jurdica comea a ter existncia legal a
partir do registro do seu ato constitutivo. De acordo com esse dispositivo, fica
claro que o registro de uma pessoa jurdica constitutivo de sua personalidade,
de maneira que entes desprovidos de registro carecem de personalidade,
ingressando no mbito das sociedades no personificadas (art. 986 e seguintes
do CC), caso em que haver responsabilidade pessoal e ilimitada dos seus
prprios scios e administradores. , portanto, indispensvel o registro de seu
ato constitutivo (contrato social ou estatuto) para que passe a ter existncia
legal. Em geral, para que uma pessoa jurdica de direito privado se constitua,
seu contrato social ou estatuto deve ser registrado em cartrio competente na
Junta Comercial (Registro de Pessoa Empresarial) ou Cartrio de Registro de
Pessoas Jurdicas (C.R.P.J).
Obs. Excepcionalmente, determinadas pessoas jurdicas exigem a
aquiescncia do poder Executivo para que possam se constituir, a exemplo dos
bancos (autorizao do BACEN) e das companhias de seguro (autorizao da
SUSEP).
4) Espcies fundamentais de pessoas jurdicas de direito privado no Cdigo
Civil (art. 44 CC)
Em sua redao original, o art. 44 do Cdigo Civil regulava apenas as trs
espcies bsicas de pessoas jurdicas de direito privado: Associaes,
Sociedades e Fundaes. Posteriormente, o legislador desdobrou o dispositivo
para inserir tambm as organizaes religiosas e os partidos polticos, a
despeito de sua natureza associativa.
O legislador contemplou as organizaes religiosas e os partidos polticos em
incisos autnomos, em verdade, para diferenci-los de outras associaes,
conferindo-lhes a prerrogativa de no se submeterem ao prazo de adaptao
previsto no art. 2.031 do CC (ver item VIII da apostila 02).
Obs. As pessoas jurdicas, assim como os empresrios, que no se adaptaram
o CC, passaram a atuar de forma irregular, o que poderia acarretar-lhes graves
consequncias, a exemplo do entendimento de participar de licitaes,
impossibilidade de obteno de crdito, e, at mesmo, em certos casos, o
reconhecimento da responsabilidade pessoal dos scios ou administradores
pelos dbitos contrados. Vale frisar que o registro no retroage,
potencializando os riscos.
Finalmente, vale lembrar que a lei 12.441 de 2011 incluiu no rol do artigo 44 a
EIRELI (ou empresa individual de responsabilidade limitada), tema de direito
empresarial, que se caracteriza por ser uma especial forma de pessoa jurdica
constituda por uma pessoa s.
CONCURSO: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral? Corrente doutrinria
contrria tese criticava a ideia de um dano moral pessoa jurdica, dada a
ausncia de uma dimenso psicolgica (Wilson Melo da Silva). Sucede que
esta corrente no vingou, na medida em que matria sumulada que a pessoa
jurdica pode sofrer dano moral (smula 227 do STJ). Alis, a despeito do

enunciado 286 da 4 Jornada de Direito Civil, a norma legal (art. 52 CC) e a


firme jurisprudncia do STJ (AGRG Resp. 86568/RJ; AGRG Resp.
1252125/SC), no sentido que a pessoa jurdica pode sofrer leso a certos
direitos da personalidade (como imagem), resultando em um dano moral.
Espcies de Pessoa Jurdica de Direito Privado: Associaes, Fundaes e
Sociedades.
ASSOCIAES
Conceito: As associaes, pessoas jurdicas de direito privado, so formadas
pela unio de indivduos com a finalidade de ideal ou no econmica ( art. 53
CC/02).
Associados no so scios, de modo que no h entre eles direitos e
obrigaes. Uma associao pode gerar receita, porm esta receita ser
reinvestida em prol da prpria atividade e no na repartio de lucros (ex.
clubes, sindicatos).
O ato constitutivo de uma associao o seu estatuto (art. 54,CC/02 ), o qual
deve ser registrado no CRPJ (Cartrio de Registros de Pessoas Jurdicas, que
no tem nada a ver com Junta Comercial).
A Assembleia geral de associados o rgo mximo de uma associao (59,
CC/02). Seus poderes esto previstos nos incisos do art. 59
OBSERVAO: Vale anotar ainda que, regra geral, nos termos do artigo 61,
dissolvida uma associao o seu patrimnio ser atribudo entidades de fins
no econmicos designadas no Estatuto ou, subsidiariamente, em uma
instituio municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes.
Em regra, as associaes tero a Presidncia, uma diretoria administrativa ou
financeira, um conselho fiscal e a assembleia geral.
possvel que em uma associao um associado possua mais deveres que o
outro? Em uma associao (clubes, p.e.), pode haver categorias diferentes de
associados, mas, em uma mesma categoria, os associados no podem ser
discriminados entre si (CC/02, artigo 55).
O artigo 57 do Cdigo Civil permite, em havendo justa causa, e com a garantia
da ampla defesa, a excluso ou expulso de um associado. Tal artigo est
voltado s associaes, e no aos condomnios, no se aplicando para
vizinhos. Porm, com base em outras premissas, o ordenamento jurdico
hodierno comea a admitir a expulso de um condmino com comportamento
anti-social. OBSERVAO: Tradicionalmente, ainda firme, e certamente
majoritria, a tese segundo a qual no possvel a excluso de condmino
com comportamento anti-social (AC 6684034600 do TJSP), no apenas porque
o artigo 57 se refere s associaes e no aos condomnios, mas
principalmente pelo fato de ao condmino anti-social haver sido previsto multas
(CC/02, art. 1.337), e no a sua expulso. No entanto, j existe posio na
jurisprudncia (AC 957743-1 do TJPR), bem como na doutrina (Enunciado 508
da V Jornada de Direito Civil), no sentido de que, luz do princpio da funo

social, o condomnio pode deliberar, em casos graves, a expulso de um


condmino anti-social. "Existe uma luz no fim do tnel.
PONDERAO: Joo e Paulo, pai e filho. H outros filhos de Joo vivos. Paulo
tambm possui um filho, Cludio. Se Joo e Paulo so comorientes, implica
dizer que Cludio no ter direito herana de Joo; em circunstncias
normais, teria direito por meio do direito de representao ou do direito de
transmisso, caso sobrevivesse Joo algum(ns) de seus filhos. Ou, se no
sobrevivessem, herdaria por cabea e por direito prprio. Est correto? uma
situao totalmente excepcional, que reverte totalmente o direito sucessrio de
Cludio, com base em uma circunstncia fortuita.

Fundaes (de direito privado)

1. Conceito: a fundao resulta no da reunio de indivduos, mas de um


patrimnio que se personifica para a realizao de uma finalidade ideal
(art.62, CC). Para se instituir uma fundao, a pessoa tem que ter
patrimnio. Tanto a pessoa fsica quanto a jurdica podem instituir uma
fundao. Fundao simplesmente um patrimnio personificado. Toda
fundao deve ter uma finalidade ideal.
OBS: Vale registrar, nos termos do pargrafo nico do art.62 , que uma
fundao persegue finalidade ideal (no econmica), includas tambm as
fundaes educacionais e de proteo ao meio ambiente (enunciado 8 da 1
jornada de direito civil.) Por isso muitas ONGs e faculdades podem ter forma
fundacional. A fundao pode gerar receita, mas a receita gerada deve ser
reinvestida na prpria atividade. No h partilha de lucro nas fundaes pois
no h fim lucrativo.
2. Requisitos para constituio da fundao:
a) A afetao ou destacamento de bens livres do seu instituidor. A pessoa
no pode destacar todo seu patrimnio, pois precisa ter uma renda
mnima. S pode afetar parte do patrimnio.
b) Instituio por escritura pblica ou testamento. (A fundao somente
pode ser constituda por essas duas vias). O ato constitutivo ou uma
escritura pblica ou um testamento. Para tanto, no necessrio que o
testamento seja pblico. O art. 62 do CC prev que a fundao seja
criada por escritura pblica ou testamento. Mas note, a lei no define a
forma do testamento. Assim qualquer forma de testamento (pblico,
cerrado, etc) pode criar a fundao.
c) Elaborao de seu estatuto (toda fundao tem por ato normativo um
estatuto, elaborado nos termos do art.65 do CC, pelo seu prprio
instituidor, por um terceiro, ou subsidiariamente pelo Ministrio Pblico).
O estatuto consubstancia as regras que conduziro a vida da fundao.
possvel que o estatuto seja elaborado pelo prprio instituidor. Mas
pode ser que um terceiro o elabore. Ex: no testamento determinado
que o primeiro presidente dever elaborar. A regra geral que o

instituidor faa o estatuto, mas pode delegar a um terceiro. Se o terceiro


no o fizer, excepcionalmente o Ministrio Pblico pode elabor-lo.
d) Aprovao do estatuto: O estatuto deve ser aprovado. (em regra, cabe
ao Ministrio Pblico aprovar o estatuto da fundao). O art. 1.202 do
CPC estabelece que se o Ministrio Pblico elabora o estatuto, o juiz
dever aprov-lo.
e) Registro civil: as fundaes devem ser registradas no Cartrio de
Registro de Pessoas Jurdicas.
3. O MP e as fundaes de direito privado: Lincoln A. de Castro
escreveu um livro sobre o assunto, intitulado O ministrio Pblico e as
fundaes de direito privado. O art. 66 do CC estabelece caber, em
primeiro plano ao Ministrio Pblico Estadual e ao Ministrio Pblico do
Distrito Federal (ADI 2794) fiscalizar as suas respectivas fundaes
privadas. A funo primria fiscalizatria das fundaes privadas do
MP estadual. A ADIN 2794 corrigiu a usurpao de competncia que
havia no 1 do art.66. O referido artigo determinada que cabia ao MPF
fiscalizar fundaes do Distrito Federal. A Adin determinou que caber
ao MP do Distrito Federal fazer a fiscalizao. Nos termos do 2 do art.
66, se a atividade da fundao se estender a vrios estados, cabe a
cada um fiscalizar a atividade.
Hiptese de fiscalizao pelo MPF: Em situaes justificadas, por bvio, o
Ministrio Pblico Federal tambm poder atuar, fiscalizando uma fundao
privada, a exemplo da hiptese em que h convnio e recebimento de verbas
federais (ver enunciado 147 da 3 jornada de direito civil).
Vale acrescentar ainda que os artigos 67 e 68 disciplinam a alterao do
estatuto da fundao, e o artigo 69 regula o destino do patrimnio da fundao
que acaba. (essas artigos so muito cobrados nas provas objetivas).
A alterao do estatuto da fundao depende de aprovao por dois teros dos
componentes (no cdigo antigo era por maioria). A alterao deve ser aprovada
pelo MP, sendo que a minoria que discordou tem 10 dias para impugnar a
alterao.
Nos termos do art.69, salvo estipulao em contrrio, o patrimnio da fundao
que acaba incorporado ao de outra fundao, designada pelo juiz que se
proponha a fim igual ou semelhante.

Sociedades:

O art. 44 do CC, em sua parte geral, aponta as sociedades como uma pessoa
jurdica de direito privado. Sucede que a disciplina e o desenvolvimento da
matria, assim como da EIRELI so objeto da grade de direito empresarial,
cuidaremos ento aqui de apresentar importantes noes voltadas a teoria
geral do direito civil.

1. Sociedades simples e empresrias: conceitualmente, uma sociedade


constituda pela unio de indivduos que se organizam, mediante
contrato social (art. 981), com objetivo de exercer atividade econmica e
partilhar lucro. O cdigo civil deixa claro: sociedades, diferentemente das
associaes e fundaes, tem finalidade lucrativa.
O CC de 2002 deixa clara a ideia de que a sociedade tem finalidade lucrativa.
Assim, se h finalidade de lucro a pessoa no deve constituir associao ou
fundao, mas sim sociedade. No CC de 16 havia a possibilidade de constituir
sociedade sem finalidade lucrativa. Isso mudou com O CC 2002 que
estabelece expressamente que sociedade deve ter fim lucrativo.
Na passagem do sculo XX para o XXI, especialmente com a superao do
sistema francs da teoria dos atos de comrcio, substitudo pela moderna
teoria da empresa, mormente aps a edio do cdigo italiano de 1942, o
direito comercial se reconstruiu em novas bases do direito empresarial,
repercutindo nitidamente no mbito societrio: as antigas sociedades civis e
mercantis (comerciais) dariam lugar s novas figuras das sociedades simples e
empresrias (art. 982).
No cdigo de 16 as sociedades se subdividiam em sociedades civis ou
mercantis (comerciais), as mercantis, no exerccio de sua atividade, praticavam
atos de comrcio. As civis no praticavam atos de comrcio, da porque se
diziam que eram prestadoras de servio.
O cdigo de 2002 acabou com essa antiga diviso entre sociedade civil e
mercantil. Isso porque a luz do art. 982 fala-se em sociedades simples ou
empresariais.
OBS: sociedade EMPRESRIA e no EMPRESARIAL. Empresarial a
atividade que exerce.
Sociedade simples no sinnimo de sociedade civil. E sociedade empresria
no exatamente igual a sociedade mercantil. As modernas noes de
sociedades empresrias e simples em geram correspondem s antigas
sociedades mercantis e civis. Todavia, no correto se dizer haver uma
identificao absoluta, na medida em que a noo de empresa
demasiadamente profunda. Por exemplo, sociedades industriais, tecnicamente,
no seriam mercantis, mas so empresrias.
QUESTO DE CONCURSO: marido e mulher podem formar sociedade? O
art.977 do CC probe que os cnjuges, casados em regime de comunho
universal ou separao obrigatria, contratem sociedade entre si ou com
terceiros. No entanto, sociedades j constitudas antes da entrada em vigor do
novo cdigo civil, em respeito ao ato jurdico perfeito, no precisariam ser
desconstitudas (parecer jurdico DNRC/COJUR n125 de 2003). A norma
refere-se aos cnjuges, no h vedao para Unio estvel. DNRC = DREI
(departamento de registro empresarial e integrao).
2. Sociedade simples X sociedade empresria: A distino entre
sociedade simples e empresria , indiscutivelmente, um dos temas

mais difceis e polmicos do direito empresarial, e est em constante


transformao. Nos termos do art.982, em nosso sentir, em uma
sociedade empresria, deve conjugar dois requisitos: 1- requisito
material: exerccio de uma atividade tipicamente empresarial (art.966). 2requisito formal: registro na junta comercial. Faltando um desses
requisitos e por excluso, a sociedade simples. A sociedade que no
empresria, simples. Uma sociedade empresria em essncia,
marcada pela impessoalidade. Vale dizer, os seus scios ou
administradores atuam simplesmente articulando fatores de produo
(capital, trabalho, matria prima e tecnologia), de forma impessoal. Ou
seja, a atividade pessoal de cada scio no indispensvel para o
exerccio da prpria atividade econmica organizada. Alm disso, esto
sujeitas a registro na junta comercial e legislao falimentar. Ex:
farmcia ou concessionria de veculos. A presena do scio na
sociedade empresria dispensvel. Diferentemente, as sociedades
simples, com registro em geral no CRPJ, caracterizam-se pela
pessoalidade. Vale dizer, a pessoa de cada scio indispensvel para o
exerccio da prpria atividade, ainda que haja colaboradores. Por isso,
tendem a ser sociedades prestadoras de servios tcnicos ou cientficos
(como uma sociedade de mdicos ou advogados). Ademais, como
dever ser desenvolvido em aula de empresarial, no se submetem
legislao falimentar, mas sim s regras da insolvncia civil.
Vale acrescentar, por fim, que profunda a polmica no que toca aos limites do
conceito de empresa e de empresarialidade. O que nos leva a ponderar, em
especial, quanto ao enquadramento jurdico de determinadas sociedades
simples que se agigantam e passam a exercer uma atividade empresarial. A
questo ainda est em debate.
OBS: nos termos do pargrafo nico do art. 982, independentemente do seu
objeto, considera-se empresria a sociedade por aes, e simples a
cooperativa. Quanto s cooperativas, existe uma polmica no que toca a seu
registro que, tradicionalmente sempre foi feito em junta comercial. Sucede que
o cdigo de 2002, ao tratar a cooperativa como sociedade simples, abriu
espao ideia de que seu registro deveria ser feito no CRPJ (teoria defendida
por Paulo Rego e Julieta Lounz) embora ainda seja forte a corrente no sentido
de que o registro continua a ser feito em junta comercial (Sergio Campinho,
enunciado 69 da 1 jornada de direito civil)

EIRELI (Empresa individual de responsabilidade limitada): com a


vigncia da lei 12.441/11, que incluiu o art.980- A ao Cdigo Civil,
consagrou-se a EIRELI.

Conceito: Trata-se, no de uma sociedade, mas de uma pessoa jurdica


unipessoal, ou seja, constituda pela vontade de um nico sujeito e cuja
responsabilidade limitada ao seu capital social. A responsabilidade limitada
ao capital social da EIRELI. Em razo disso a lei exige que para formao da
EIRELI seja integralizado um capital social mnimo.

OBS: indiscutivelmente, a EIRELI atrativa na medida em que limita o risco da


sua atividade ao seu prprio capital. Com isso, afastada a excepcional hiptese
de desconsiderao de personalidade, a execuo das dvidas atacar o
prprio capital da EIRELI, e no o da pessoa fsica que a criou, diferentemente
do que se d com o empresrio individual.
Ocorre que o legislador estabeleceu um capital mnimo de 100 salrios
mnimos para constituio de uma EIRELI, o que prejudica pequenos
empreendedores e, atualmente, objeto de uma arguio de
inconstitucionalidade (ADI 4627) que ainda no foi julgada.
Vale acrescentar ainda que existe corrente no sentido de que somente uma
pessoa fsica poder constituir EIRELI nos termos do pargrafo segundo do art.
980-A do CC, e a teor da instruo normativa 117 de 2011 do antigo DNRC.
Mas a polmica continua.
- Ainda quanto a natureza da eireli o enunciado 469 da 5 jornada de direito
civil estabelece que a eireli no sociedade, mas novo ente jurdico
personificado.

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Direitos da Personalidade (art.11 a 21)
1. Conceito: Os direitos da personalidade so aqueles inerentes a pessoa
humana e sua dignidade.(Escola jusnaturalista. Teoria dos direitos
inatos). A teoria dos direitos inatos a que prevalece no brasil. A
expresso inatos quer dizer originrio ou inerente a pessoa. Inato no
significa relacionado ao nascimento. Isso porque na doutrina e
jurisprudncia permanece a teoria concepcionista. Alm disso, existem
direitos que no surgem com o nascimento ou concepo.
Hoje prevalece a tesa de que os direitos da personalidade comeam com a
concepo. Mas alguns direitos da personalidade surgem aps a concepo.
Exemplo disso direito moral do autor, que no surge quando a pessoa nasce
mas quando se torna um autor.
Assim, direito inato no significa relativo ao nascimento, mas sim inerente a
pessoa.
Somente a pessoa fsica tem direitos a personalidade ou a pessoa jurdica
tambm? A pessoa jurdica tem direitos da personalidade por equiparao
legal. (art. 52 do CC). Por isso a pessoa jurdica pode sofrer dano moral
(Smula 227 do STJ). Existe uma discusso na doutrina acerca da
possibilidade da pessoa jurdica sofrer dano moral. O enunciado 286 da
jornada de direito civil entende que a pessoa jurdica no titular de direitos da

personalidade. (Viso da escola de direito civil constitucional). Entendimento do


professor Schreiber. Esse no o entendimento majoritrio, tendo em vista que
o art. 52 do CC prev expressamente que a pessoa jurdica tem personalidade,
o que corroborado pela smula 227 do STJ.
2. Classificao dos direitos da personalidade: A classificao mais
utilizada a criada pelo professor Rubens Lomongi Frana, a
chamada classificao tripartida. A teoria seguida por Maria Helena
Diniz, Venosa, Nelson Nery. Os direitos da personalidade so divididos
em 3 grupos:
a) Direitos relacionados a integridade fsica: direitos relacionados ao
corpo, vivo ou morto. Art.13, 14, etc.
b) Integridade moral: honra, direito a intimidade, nome e a privacidade,
entre outros conceitos.
c) Integridade intelectual: direitos do autor, direito s invenes.
Segundo Tartuce, os direitos da personalidade esto associados aos seguintes
cones principais tutelados pelo cdigo civil de 2002: direito a vida, direito a
integridade fsica e psquica, direito a honra subjetiva (autoestima) e objetiva
(reputao.) direito ao nome, intimidade, direito a imagem seja retrato
(fisionomia) e atributo (repercusso social). Rol meramente exemplificativo.
Enunciado 274 da 4 Jornada de direito civil: Os direitos da personalidade,
regulados de maneira no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da
clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, III, da
Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso
entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica
da ponderao.
A tcnica da ponderao foi desenvolvida por Robert Alexy.
A relao de direitos da personalidade no Cdigo de 2002 meramente
exemplificativa (numerus apertus) e no taxativa (numerus clausus). Existem
direitos da personalidade que esto tratados na CF 88 como direitos
fundamentais. Ex: direito a moradia.
Existem direitos da personalidade que sequer so expressos. Ex: direito a
opo sexual. Direito ao esquecimento (enunciado 531 da VI jornada de direito
civil).
3. Direitos de personalidade da pessoa jurdica: pessoa jurdica no
tem direito a vida, integridade fsica ou honra subjetiva. Mas tem direito a
imagem atributo, ao nome, a honra objetiva, intimidade (segredo).
4. Direitos de personalidade e dignidade humana: Para Kant, dignidade
humana um imperativo categrico, ou seja, no aceita discusso.
Representa aquilo que a pessoa como ser racional, considerando-se
um fim em si mesmo. Pela ideia de Kant, a pessoa humana sempre
fim, nunca meio. Se a pessoa for utilizada como instrumento, na viso
Kantiana, haver leso dignidade humana. Ex: Prostituio, venda de
rgos e barriga de aluguel.

Tcnica de ponderao: desenvolvida por Robert Alexy. Os princpios jurdicos


so mandamentos de otimizao, tendo aplicao a qualquer relao jurdica.
Diante disso, comum a existncia de conflitos entre princpios, inclusive
constitucionais. Tambm possvel a coliso entre direitos da personalidade ou
entre direitos fundamentais. Em casos tais o julgador deve sopesar os valores
em coliso de acordo com as circunstncias do caso concreto, em um juzo de
razoabilidade.
Caso prtico: Um paciente chega ao hospital baleado de madrugada. O mdico
de planto ordena a cirurgia e o paciente diz que no se submeter
interveno pois, por convices religiosas, no aceita transfuso de sangue. O
mdico, com base no art. 41 do cdigo de tica mdica realiza a interveno e
salva a vida do paciente. O paciente ingressa com uma ao de danos morais
por leso dignidade humana contra o mdico. Trata-se de um conflito entre o
direito a vida e o direito a opo religiosa, sendo que ambos envolvem a
dignidade humana.
O grande desafio a respeito da ideia de dignidade humana se relaciona com
sua dimenso. A dignidade humana deve ser analisada somente do ponto de
vista individual e levada s ltimas consequncias ou h necessidade de
verificao de valores coletivos para seu preenchimento? H entendimento nos
dois sentidos.
5. Anlise dos artigos sobre os direitos da personalidade:
a) Art. 11 do CC: Em regra, os direitos da personalidade so
intransmissveis, irrenunciveis e indisponveis (no podendo seu
exerccio sofrer limitao voluntria).
Cuidado: existe uma parcela dos direitos da personalidade, relacionada a
aspectos patrimoniais que transmissvel, renuncivel e disponvel. Ex: direito
de imagem. Um ator pode ceder sua imagem em uma propaganda.
Ex 2: A lei de direitos autorais (Lei 9.610/98) dividem os direitos do autor em
direitos morais e patrimoniais. Os direitos morais so intransmissveis,
irrenunciveis e indisponveis (direitos da personalidade, na essncia). J os
direitos patrimoniais so transmissveis.
Enunciado 4 da 1 jornada de direito civil: O exerccio dos direitos da
personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente
nem geral. O enunciado traduz a posio majoritria a respeito do tema.
Ex: Ronaldo fenmeno tem um contrato com a Nike de uso vitalcio de imagem.
Contrato celebrado nos EUA. Se fosse no brasil, o contrato seria nulo por
fraude lei imperativa (art. 11 c/c 166, VI)
Enunciado 139 da 3 Jornada de direito civil: Os direitos da personalidade
podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no
podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente
boa-f objetiva e aos bons costumes.

b) Art.12 do CC: Tutela geral da personalidade. O titular pode exigir


que cesse a ameaa a direito de personalidade ou reclamar perdas e
danos. Exigir que cesse ameaa = princpio da preveno. Cabem
medidas de tutela especfica (art.461)
Enunciado 140 da III jornada: A primeira parte do art. 12 do CC refere-se s
tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art. 461 do
CPC, devendo ser interpretada com resultado extensivo.
Princpio da reparao integral dos danos: segunda parte do artigo. Alm de
medidas como retirada do material do mercado, cabe a reparao dos danos.
Nessa reparao integral h uma tendncia de ampliao dos danos
reparados.
Art.12 nico: legitimidade dos parentes para requerer tutela geral da
personalidade O cc/02, seguindo o exemplo portugus, reconhece direitos da
personalidade do morto, cabendo o exerccio de suas tutelas a seus familiares
(legitimados indiretos). A lei no menciona o companheiro, mas a doutrina
praticamente unanime em inclu-lo. (enunciado 275).
Enunciado 398: As medidas previstas no art. 12 pargrafo nico podem ser
invocadas por qualquer uma das pessoas ali mencionadas de forma
concorrente e autnoma.
Enunciado 400: O pargrafo do art. 12 assegura legitimidade por direito
prprio aos patentes, cnjuge ou companheiro para a tutela contra leso
perpetrada post mortem.

Aula do tartuce dia 27/02 no assisti.


Assistir aula online do tartuce.

Bem de famlia
1. Histrico: O referencial histrico mais importante do bem de famlia
uma lei Texana de 1839 (Homestead act) que consagrou a
impenhorabilidade da pequena propriedade como forma de incentivar a
economia local (ver Bem de Famlia de lvaro Villaa Azevedo). No
Texas, antes mesmo da incorporao pelos EUA, j havia uma crise
econmica sria, que gerou a necessidade de proteger a pequena
propriedade.
2. Bem de famlia no direito brasileiro: O nosso sistema jurdico
contempla duas espcies de bem de famlia: Bem de famlia voluntrio
(art. 1.711 e seguintes do CC) e Bem de famlia legal (Lei n 8.009/90).
3. Bem de famlia voluntrio: o bem de famlia voluntrio, na forma dos
artigos 1.711 e seguintes do CC, aquele institudo por ato de vontade,

por escritura pblica ou testamento, mediante registro no cartrio de


imveis (art. 167, I, 1, da Lei de Registros Pblicos). voluntrio pois,
apesar de ter previso legal, decorre da vontade do instituidor. O bem de
famlia voluntrio, portanto, depende da autonomia da vontade de seus
instituidores. Uma vez institudo o bem de famlia voluntrio, dois efeitos
so gerados: a impenhorabilidade do bem por dvidas futuras (art.1715,
CC) e a inalienabilidade do referido bem (art.1.717). Trata-se de efeitos
relativos, uma vez que, na forma dos referidos artigos, comportam
excees. A impenhorabilidade relativa, eis que no permanece em
face de dvidas oriundas tributos relativos ao prdio ou taxas de
condomnio. O bem se torna inalienvel, sendo que, para o instituidor
vend-lo, necessrio cancelar o gravame. Dessa forma, o bem pode
ser vendido, mas h uma burocracia maior.
Valor mximo: O art.1711 do CC estabelece que o bem de famlia voluntrio
no poder ultrapassar o limite de valor correspondente a um tero do
patrimnio lquido dos seus instituidores ao tempo da sua criao. No momento
da instituio, o instituidor deve declarar, sob as penas da lei, que o bem
corresponde a menos de 1 tero do patrimnio.
Afetao de rendas: O art. 1.712 do CC permite que, ao se instituir o bem de
famlia voluntrio, sejam afetadas ou vinculadas a ele, valores mobilirios
(aes, fundos de investimentos, por exemplo) cuja renda seja aplicada na
conservao do imvel e no sustento da famlia. O valor mobilirio deve ser
considerado, em conjunto com o valor do imvel, para fins apurar se excede
um tero do patrimnio ou no.
Advertncia: Diferente a hiptese em que o casal, ou a entidade familiar,
aluga o seu imvel residencial para viver da renda gerada pela locao. Em tal
caso, independentemente do bem de famlia voluntrio o STJ tem decidido no
sentido de que a renda gerada pela locao impenhorvel.
Ainda sobre o bem de famlia voluntrio, destacamos os seguintes artigos:
1.720 (administrao do bem de famlia voluntrio) e artigos 1.721 e 1.722
(extino do bem de famlia voluntrio).
Em verdade, lembra-nos Silvio Rodrigues que o bem de famlia voluntrio no
alcanou maior sucesso entre ns, ideia esta tambm difundida por lvaro
Villaa que critica o regramento do bem de famlia voluntrio, afirmando que o
estado no poderia delegar ao particular a proteo jurdica da sua moradia.
Na mesma linha, invocando o talento de Luiz Edson Fachin, com amparo em
sua obra O estatuto jurdico do patrimnio mnimo, devemos concluir que a
proteo do bem de famlia deriva de um interesse pblico superior, inclusive
social na perspectiva da eficcia horizontal dos direitos fundamentais e do
princpio da dignidade da pessoa humana.
4. Bem de famlia legal: A lei 8.009/90 consagraria uma outra espcie de
bem de famlia, muito mais funcional e harmonizada com os valores
constitucionais que se pretende preservar. Vale dizer ,o art. 1 da lei
8.009 consagra a impenhorabilidade do imvel residencial,

independentemente do seu valor (AGRg no Resp 264.431) bem como


independentemente de testamento, escritura de instituio e registro em
cartrio. Isso significa que o imvel no qual reside a famlia pode ser
bem de famlia legal, independentemente de instituio. O bem de
famlia legal independe de registro em cartrio eis que deriva
automaticamente da lei, no precisa obedecer a um valor mximo,
alienvel sem burocracia.
Existncia de mais de um imvel residencial: Vale lembrar que nos termos
do art. 5 pargrafo nico da lei 8.009, havendo dois ou mais imveis utilizados
como residncia, a proteo automtica do bem de famlia legal recair no de
menor valor, salvo se o outro houver sido institudo como bem de famlia
voluntrio. Se a pessoa residir em mais de um imvel (mora em um e passa o
fim de semana em outro, por exemplo), a proteo da lei do bem de famlia
recai sobre o de menor valor, salvo se a pessoa tiver institudo o de maior valor
como bem de famlia voluntrio. Da decorre o interesse na instituio de bem
de famlia voluntrio, no obstante a maior facilidade do bem de famlia legal.
Limites: A lei 8.009 no estabeleceu limite de valor do bem de famlia. Dessa
forma, a proteo pode abranger tanto um imvel enorme de alto valor quanto
uma pequena propriedade. No entanto, o STJ tem flexibilizado essa regra em
algumas situaes para evitar o abuso de direito. Assim o STJ permite, em
situaes excepcionais e justificadas, o desmembramento do imvel para efeito
de penhora no mbito do bem de famlia.
Desmembramento: A regra que o bem de famlia legal no tem limite,
abrange todo o imvel, moveis que o guarnecem, instrumentos de trabalhos,
plantaes. Mas, excepcionalmente, admite-se o desmembramento. Em
determinadas situaes justificadas, especialmente para se evitar o abuso de
direito, o STJ tem admitido o desmembramento de parte do imvel para efeito
de penhora (Resp 207.693/SC, Resp 515.122/RS).
Aplicao da lei no tempo: Outro aspecto digno de nota a sumula 205 do
STJ no sentido de que a lei 8009 aplica-se a penhoras ocorridas antes da
vigncia da lei. A retroatividade tem fundamento na proteo do patrimnio
mnimo.
Abrangncia da proteo: A proteo do bem de famlia legal abrange
inclusive os bens mveis que guarnecem a residncia (art.2), proteo esta
que alcana tambm o locatrio, ou seja, o inquilino que no possui imvel
residencial tem proteo de seus bens mveis. No art.2, o legislador lista o que
no est protegido pela impenhorabilidade: veculos de transporte, obras de
arte e adornos suntuosos. Na jurisprudncia, h houve reconhecimento de que
estariam protegidos a televiso, geladeira, ar condicionado, computador,
antena parablica e at mesmo teclado musical (Resp 218.882/SP).
Vaga de garagem: No que se refere a vaga de garagem, o STJ editou a
smula 449 no sentido de que se a referida vaga possuir matrcula prpria no
registro de imveis, no ser alcanada pela proteo do bem de famlia. Se a

vaga tiver o mesmo nmero de matrcula do imvel residencial, est alcanado


pela proteo do bem de famlia.
5. Excees impenhorabilidade do bem de famlia legal: (art.3 da lei
8.009/90). Para parte da doutrina, essas excees tambm devem se
aplicar impenhorabilidade do bem de famlia voluntrio, sob pena de
se viabilizar fraude. A impenhorabilidade oponvel em qualquer
processo civil, fiscal, previdencirio, trabalhista ou de outra natureza,
excetuadas as seguintes situaes:
a) Crdito de trabalhador domstico: art.3, I. No h proteo diante
de crditos trabalhistas de trabalhadores da residncia e as
respectivas contribuies previdencirias. O STJ, interpretando o
inciso I do art. 3, no Resp 644.733/SC, entendeu que a exceo
prevista no inciso I no beneficia trabalhadores meramente
eventuais, sem vnculo empregatcio, como a diarista, o pedreiro ou o
pintor.
b) Processo movido por titular de crdito de financiamento do
imvel: Se o crdito decorre de financiamento destinado a aquisio
ou construo do imvel, no possvel invocar a proteo do bem
de famlia.
c) Credor de penso alimentcia: No h proteo de bem de famlia
em relao a execues promovidas por credores de penso
alimentcia.
d) Cobrana de impostos predial/territorial e taxas relativas ao
imvel: no h falar em proteo quando a cobrana relativa a
imposto, taxa ou contribuio devida em funo do imvel. o caso
do IPTU e ITR. A jurisprudncia ampliou o alcance dessa norma para
inserir a taxa de condomnio, embora no tenha natureza tributria. O
prprio STF (RE 439.003/SP) imprimindo interpretao ampliativa ao
inciso IV do art. 3 entendeu, em posio atualmente pacfica, que a
cobrana de taxa de condomnio pode levar penhora do imvel.
e) Execuo de hipoteca sobre imvel: no h proteo se a
execuo foi promovida para execuo de hipoteca sobre o imvel
oferecido como garantia real pela entidade familiar. Se a famlia da
em garantia o imvel, no pode depois se valer da proteo legal
para desfrutar da impenhorabilidade. Seria venire contra factum
proprium. Nos termos do inciso V do art. 3, e luz de vrias
decises do STJ (AgRg no Ag 1152734/Sp, AgRG no Resp
72620/DF, Resp 1413717) no haver a proteo do bem de famlia
se o processo foi movido para a execuo de hipoteca sobre o
imvel oferecido em garantia em virtude de emprstimo contrado em
favor da prpria famlia. Por outro lado, o mesmo STJ admite que,
em havendo mera indicao penhora no curso de processo de
execuo, o devedor poderia posteriormente invocar a proteo do
bem de famlia por ser uma garantia irrenuncivel (Resp 875687,
Resp 981532).
f) Imvel produto de crime: imvel adquirido com proventos oriundos
de atividade criminosa no podem ser objeto de proteo.

g) Fiana em contrato de locao: no h proteo decorrente de


fiana concedida no mbito de contrato de locao. O fiador em
contrato de locao pode perder seu bem de famlia. Isso cria uma
situao absurda pois o locatrio, devedor principal, tem a proteo
de seu bem de famlia, mas o fiador no goza dessa proteo. O
bem de famlia do fiador pode ser penhorado, mas do locatrio no.
O STF, interpretando o inciso VII do art. 3 j reconheceu inclusive a
repercusso geral da constitucionalidade da penhora do bem de
famlia do fiador na locao (RE 612.360).

6. Proteo da pessoa no bem de famlia: Com base no direito


constitucional a moradia, na perspectiva no princpio da dignidade da
pessoa humana, firme o entendimento no sentido de que a proteo
do bem de famlia alcana inclusive a pessoa que vive s (Resp
450.989/RJ e smula 364 d STJ). A proteo leva em conta a pessoa
humana, e no s a coletividade da entidade familiar. A norma no se
limita ao resguardo da famlia, seu escopo o resguardo de um direito
fundamental da pessoa humana, qual seja, o direito a moradia.

Teoria do fato jurdico

Espcies de fatos jurdicos:

1. Fato jurdico em sentido estrito: pode ser ordinrio e extraordinrio.


Fato jurdico em sentido estrito todo acontecimento natural que
deflagra efeitos na rbita do direito, podendo ser ordinrio/comum (como
a chuva ou o decurso do tempo) ou extraordinrio (como uma geada em
salvador).O fato jurdico em sentido estrito no dotado de plano de
validade eis que um acontecimento da natureza no pode ser anulado.
OBS: A natureza jurdica do tempo de fato jurdico ordinrio, na medida que
acontecimento natural que gera efeitos no direito.
Ainda falando sobre o tempo, se em sentido dinmico, trata-se de um fato
jurdico em sentido estrito, em sentido esttico, no podemos negar que o
tempo um bem jurdico valioso cuja usurpao pode gerar responsabilidade
civil. (ver Marcos Dessaune em Desvio Produtivo do Consumidor. Editora RT).
Ex: a atitude de uma empresa que faz a pessoa perder tempo (ex: demorar um
dia inteiro para cancelar uma linha de telefone) pode ser indenizvel.
O tempo em movimento fato jurdico que pode gerar efeitos. O tempo
esttico, como valor, um bem jurdico.
2. Ato-fato: no foi contemplado explicitamente pelo cdigo de 2002. Atofato uma categoria, desenvolvida por Pontes de Miranda (recomendase o estudo das obras de Marcos Bernardes de Mello) figura esta que se

situa entre o fato em sentido estrito e o ato jurdico.


O ato fato
caracteriza-se por ser um comportamento oriundo do homem, mas
desprovido de vontade consciente em sua realizao, e que ainda
assim, deflagra efeitos na rbita do direito. Por isso, figura entre o fato e
o ato. Exemplo de ato fato dado por Jorge Ferreira da Silva, na obra A
boa-fe objetiva e a violao positiva do contrato, a compra de um
doce por uma criana em tenra idade (absolutamente incapaz).
3. Aes humanas: podem ser lcitas ou ilcitas. Embora haja divergncia
doutrinria a respeito, as aes humanas lcitas so denominadas atos
jurdicos. A ao humana ilcita denomina-se ato ilcito. A ao
humana lcita o denominado ato jurdico, com inspirao no tradicional
pensamento do direito civil brasileiro que remonta ao prprio cdigo de
Bevilqua. A despeito de existirem autores que inserem o ato ilcito como
espcie de ato jurdico (ver referencias em Venosa) assim no
pensamos. O Ato ilcito categoria autnoma (Tartuce, Simo, zeno
Veloso), concluso a que chegamos pela simples leitura do cdigo civil
que coloca o ato ilcito em ttulo separado.
OBS: O estudo do ato ilcito, assim como do abuso de direito, ser objeto das
aulas de responsabilidade civil. No estudo do ato ilcito, interessante questo
saber se o ato invlido (nulo ou anulvel) ilcito. Entendemos que no, por se
tratar de categorias prprias, inclusive por no dispormos de um artigo
semelhante ao 1.056 do Cdigo civil da Argentina. O referido artigo determina
que o ato ilcito se equivale a ato jurdico.
Ato jurdico: ato jurdico toda ao humana lcita que deflagra efeitos na
rbita do direito. Esse ato jurdico subdivide-se em ato jurdico em sentido
estrito e negcio jurdico.
Ato jurdico em sentido estrito: O ato jurdico em sentido estrito, objeto de
estudo de autores como Santoro Passareli (Itlia), Marcos Bernardes de Mello
e Jos Abreu (no Brasil) todo comportamento humano voluntrio e consciente
que determina a produo de efeitos legalmente previstos. Vale dizer, no ato
em sentido estrito, no h contedo negocial, na medida em que a autonomia
da vontade no suficiente para a escolha dos efeitos jurdicos deflagrados.
So exemplos os atos materiais (a percepo de um fruto, o achado de coisa
abandonada, o reconhecimento de um filho) e as participaes (como a
notificao ou protesto). Os efeitos jurdicos do ato jurdico em sentido estrito
esto previamente previstos em lei. A prtica do ato consciente e voluntria,
mas a pessoa que o pratica no pode escolher seus efeitos, que j esto
disciplinados na lei. Atos jurdicos em sentido estrito so desprovidos de
liberdade na escolha dos efeitos que produz.
OBS: no cdigo civil brasileiro, o ato jurdico em sentido estrito referido e
tratado no art. 185, que manda que lhe sejam aplicadas, no que couberem, as
normas reguladoras do negcio jurdico.

Teoria do Negcio jurdico

Como vimos acima, o negcio jurdico espcie de ato jurdico. Trata-se


de categoria de suprema importncia, fruto do labor da doutrina alem e
que diferentemente do Cdigo de 16, mereceu expressa referncia no
cdigo de 2002. Alis, segundo Luis Edson Fachin, (Dos atos no
negociais superao do trnsito jurdico tradicional a partir de Pontes
de Miranda), o cdigo de 2002 adotou a teoria dualista ao consagrar
expressamente tanto o ato jurdico em sentido estrito (art.185) como o
negcio jurdico (arts. 104 e seguintes).
Antes de apresentarmos o conceito, fundamental termos em vista que
a autonomia privada, base do negcio jurdico, reconstruiu-se na
passagem do sc. XX para o XXI. A autonomia privada passaria a sofrer
a interferncia de elementos de conteno a exemplo da funo social
e da boa-fe objetiva, o que levou a professora Judith Martins Costa a,
invocando Luigi Ferri, afirmar que passaramos a viver a era, no mais
da autonomia privada, mas sim, da autonomia solidria.
1. Conceito: uma declarao de vontade emitida segundo os princpios
da funo social e da boa f objetiva pela qual o agente, com base em
sua autonomia privada, pretende alcanar determinados efeitos queridos
lcitos e juridicamente possveis. Ainda que em grau mnimo, no mbito
do negcio jurdico, sempre dever haver uma margem de liberdade em
face dos efeitos que se pretende alcanar. So exemplos de negcio
jurdico o contrato e o testamento. O contrato o negcio jurdico por
excelncia pois abre espao, ainda que mnimo, para negociao a
respeito dos efeitos do ato. Essa mnima margem de autonomia privada
difere o negcio jurdico do ato jurdico em sentido estrito, pois no
segundo os efeitos j esto na lei e as partes no tem liberdade para
dispor sobre eles.
OBS: mesmo o contrato por adeso, identificado por Raymond Saleilles em
1901, criticado por Georges Ripert (A regra moral nas obrigaes civis) uma
figura negocial porque existe uma margem de autonomia e liberdade mnimas
para se aderir ou no ao que foi proposto.
2. Teorias explicativas: No que se refere s teorias explicativas, diversas
foram desenvolvidas, a exemplo da teoria da pressuposio de
Windsheid (estudada na apostila 04) afigurando-se como as mais
importantes as seguintes:
a) Teoria da vontade (Willenstheorie): Para essa primeira teoria, que
inspirou, em especial, o art. 112 do CC o ncleo do negcio seria a
vontade interna ou a inteno.
b) Teoria da declarao (Erklrungstheorie): j essa segunda teoria,
afirmava que o ncleo do negcio seria a vontade externa ou a
declarao.
Tais teorias, em verdade, se completam, na medida em que tanto a vontade
interna como a declarada so indispensveis para a formao do negcio.

3. Planos de anlise do negcio jurdico: Com inspirao nos


pensamentos de Pontes de Miranda, podemos apresentar os seguintes
planos de anlise do negcio jurdico. Os negcios jurdicos devem ser
estudados primeiro em seu plano de existncia, depois plano de
validade e por fim pelo plano de eficcia. O plano de existncia no
aceito uniformemente pela doutrina, nem mereceu tratamento expresso
no cdigo de 2002, mas, ainda assim, de grande importncia. Trata-se
do plano em que so estudados os pressupostos existenciais do
negcio.
4. Pressupostos existenciais: vontade, agente, objeto e a forma.
Faltando qualquer desses elementos o negcio no existe.
Forma: a forma, pressuposto existencial do negcio, o meio pelo qual a
vontade se manifesta: forma verbal, forma escrita, mmica, Libras, etc. Para
que o negcio exista preciso ter um meio pelo qual a vontade se expresse.
Obs: excepcionalmente, nos termos do art. 111 do CC, inspirado em sistemas
estrangeiros (Portugal, Alemanha, Sua, Itlia) o silncio pode ser entendido
como forma de manifestao da vontade. No a regra, mas situao
excepcionalmente admitida, a exemplo da hiptese do artigo 539 do CC.
5. Pressupostos de validade: o plano de validade o plano qualificativo
do negcio, ou seja, uma vez existente, este plano estuda os
pressupostos de validade do negcio, os quais conferiro a ele aptido
para gerar efeitos. Para a analisar a validade preciso partir do
pressuposto de que o negcio existe. Dessa forma, a validade
pressupe vontade, agente, objeto e forma (pois para que tenha
validade o negcio precisa antes existir.) Para que exista e tenha
validade, preciso cumprir os seguintes pressupostos: vontade livre e
de boa-f, agente capaz e com legitimidade, objeto lcito, possvel e
determinvel, forma livre o prescrita em lei. Os pressupostos de
validade nada mais so do que os pressupostos de existncia
qualificados.
OBS: A par de ser um posicionamento passvel de reflexo, autores como
Orlando Gomes afirmam que a licitude do objeto compreende tambm o
padro mdio de moralidade, o que poderia dificultar o reconhecimento da
validade de negcio jurdico de prestao de servios sexuais.
Nos termos do art.107 do CC, no mbito do plano de validade, vigora o
princpio da liberdade da forma. Ou seja, em regra, para valer, o negcio tem
forma livre. Sucede que, em determinadas situaes, a lei poder exigir a
forma como elemento para a prova do prprio negcio em juzo (art. 227 cc).
Todavia, em outras situaes , a lei poder prescrever determinada forma como
pressuposto de validade do prprio negcio (art. 108 do cc). No primeiro caso,
fala-se em negcio ad probationem (negcio para o qual a lei prev
determinada forma para efeito de se provar o negcio em juzo). No segundo

caso, fala-se que o negcio ad soleemnitatem (negcio que tem forma


solene. A forma pressuposto de validade).
OBS: a promessa de compra e venda, assim como negcios garantidos por
meio de alienao fiduciria de imveis (nos termos do art 38 da lei 0514/97),
independentemente do valor podem adotar a forma particular. Mas essa no
a regra. A regra geral a do art. 108 do CC.

DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO


Estaremos no campo da validade do negcio jurdico.
a) ERRO
Conceito. A doutrina costuma estabelecer uma diferena terica entre erro
(uma falsa percepo da realidade) e ignorncia (desconhecimento a respeito
das circunstncias do negcio). No se trata de uma distino com utilidade
prtica. Com isso, temos que o erro (ou ignorncia), regulado a partir do artigo
138 do Cdigo Civil, causa de anulabilidade do negcio jurdico. Na prtica,
usual se referir apenas a erro, porm, conforme dito, no h utilidade prtica
na distino, ensejando a anulabilidade nos mesmos termos tanto o erro
quanto a ignorncia.
Tradicionalmente, a doutrina clssica costuma apontar dois requisitos para que
o erro seja invalidante: ele dever ser escusvel (perdovel) e essencial
(substancial) na jurisprudncia, ver REsp 744.311/MT. Erro escusvel um
erro desculpvel, perdovel, que outra pessoa tambm poderia incorrer. No
correto falar que o erro deve ser inescusvel, pois significa erro imperdovel.
Nesse sentido, Ser escusvel significa que uma pessoa de diligncia normal,
no lugar do declarante, cometeria o mesmo erro. Ser essencial significa que o
erro ataca a prpria essncia ou substncia do negcio.
OBSERVAO: A luz do princpio da confiana, a doutrina mais moderna tem
sustentado a desnecessidade da escusabilidade do erro, conforme podemos
ver no enunciado 12 da I Jornada de Direito Civil.
I Jornada de Direito Civil. Enunciado 12.
Existe polmica no que se refere exigncia da cognoscibilidade para a
configurao do erro. Alguns autores entendem que necessrio o
conhecimento do vcio pela outra parte. Todavia, assim no pensamos, na
medida em que, se a outra parte tem esta cincia, ingressaramos nos
domnios do dolo. Jos Simo especialista no assunto.
Espcies de erro. Com base no pensamento de Roberto de Ruggiero 1,
fundamentalmente temos trs espcies de erro de fato: o erro sobre o objeto, o
1 Influenciou Caio Mrio.

erro sobre a pessoa e o erro sobre o negcio (ver artigo 139 do Cdigo Civil). O
erro sobre o objeto incide sobre as suas caractersticas ou elementos de
identificao (quero comprar o relgio de ouro, e compro o de cobre). J o erro
sobre o negcio, incide na prpria categorizao jurdica da declarao de
vontade manifestada (imagino haver celebrado uma doao, mas pactuei um
comodato). E, finalmente, ns temos o erro sobre pessoa, que incide nas
caractersticas pessoais ou identidade da outra parte ( o caso da pessoa que
doa um carro a Caio, imaginando ser ele o salvador de seu filho, quando, em
verdade, o heroi foi Tcio). OBSERVAO: o erro sobre pessoa, conforme
veremos brevemente, tem especial aplicao no direito de famlia, uma vez que
pode ser causa de anulao do casamento.
Vale acrescentar, ainda, que, diferentemente do Cdigo de 1916, o Cdigo de
2002, em seu artigo 139, III, na linha de autores como Eduardo Spnola,
Carvalho Santos e Caio Mrio, admitiu o erro de direito (categoria que no
agradava a Clvis Bevilaqua. Trata-se de uma modalidade de erro que incide
na ilicitude do prprio fato, ou seja, na perspectiva da boa-f, sem traduzir
intencional recusa aplicao da lei, este erro incide no prprio mbito
interpretativo da norma. No mbito do negcio jurdico, imagine-se uma
empresa importadora que celebrou negcio incorrendo, de boa-f, em um erro
interpretativo da norma jurdica. OBSERVAO: nas aulas de teoria do
contrato, dever ser vista a diferena entre erro e vcio redibitrio.
CONCURSO: O que erro imprprio? Segundo a professora Ana Magalhes,
o erro imprprio ou erro obstculo ocorre quando a vontade perfeita, mas
mal manifestada. Ou seja, opera-se quando se diz algo distinto do que se
queria dizer, obstando a formao do negcio. O direito brasileiro no cuida
desta distino, tratando o tema simplesmente como erro.
CONCURSO: O que erro acidental? O erro acidental, segundo Tartuce e
Simo, no invalida o negcio, na medida em que no h a configurao de um
efetivo prejuzo (CC/02, art. 142). Em verdade, o erro acidental no se
configura tecnicamente como um defeito da vontade.
b) DOLO
irmo do erro, mas mais vil, rasteiro, ignominioso, embora o dolo gere o
mesmo efeito do erro: a anulabilidade. O dolo, causa de anulao do negcio
jurdico, consiste em um artifcio malicioso (m-f) que induz uma das partes a
celebrar um negcio jurdico prejudicial. Em essncia, trata-se de um erro
provocado.
Para que o dolo invalide o negcio jurdico, nos termos do artigo 145 do
Cdigo Civil, ele dever ser um DOLO PRINCIPAL, ou seja, atacar a prpria
causa do negcio. Por outro lado, se disser respeito a caractersticas
secundrias do negcio, no o invalidar, gerando apenas a obrigao de
pagar perdas e danos, caracterizando-se como dolo acidental (CC/02, art.
146). OBSERVAO: a antiga doutrina, inspirada no direito romano, para
caracterizar o dolo (que vicia o ato), utilizava a expresso dolus malus, o qual
no se confundia com o dolus bonus, socialmente aceito. Ainda nos dias de

hoje, admite-se como dolus bonus tcnicas de publicidade e propaganda que,


sem alterar a verdade, nem induzindo o consumidor ao erro, realam as
caractersticas do produto (foto do sanduche do McDonalds e imagens do
alimento na embalagem). As mensagens subliminares, nesse contexto, so
juridicamente admitidas?
Mensagem subliminar: Mensagem subliminar, na teoria do negcio jurdico,
trata-se de um estimulo, enviado de forma dissimulada, abaixo do limite da
percepo consciente, apto a influenciar o comportamento do seu destinatrio.
Em nosso sentir, a mensagem subliminar que induz o agente a um
comportamento prejudicial, especialmente o consumidor, prtica vedada pelo
ordenamento jurdico brasileiro, podendo inclusive desafiar a atuao do
ministrio pblico em sede de tutela coletiva.
Se a mensagem induz a conduta do agente, que tipo de defeito a mensagem
subliminar caracterizaria? Segundo o Professor Pinheiro, no h um
enquadramento da mensagem subliminar em nenhum dos defeitos previstos
pelo cdigo civil. Assim no pensamos, a mensagem subliminar ao caracterizar
uma espria captao intencional da vontade, poder caracterizar dolo no
negcio jurdico eventualmente celebrado.
Dolo negativo ou omisso dolosa: Vale acrescentar ainda que o art. 147
trata do denominado dolo negativo, aquele derivado do silncio intencional em
violao clusula geral da boa f objetiva e do dever de informar.
Dolo Bilateral: merece referncia ainda o chamado dolo bilateral, previsto no
art.150, em tal caso as duas partes agem com dolo, de maneira que segundo a
norma, fica tudo como est.
Dolo de terceiro: Qual o tratamento jurdico do dolo de terceiro? O dolo de
terceiro esta prevista no art. 148 do CC. Se o dolo parte de terceiro, o negcio
jurdico s ser invalidado se a parte a beneficiria do dolo soubesse ou tinha
como saber. Ex: caso de compra e venda de gado em que um terceiro funciona
como intermedirio e mente sobre as qualidades do gado.
Em sntese, o negcio jurdico somente anulado por dolo de terceiro se o
beneficirio soubesse ou tivesse como saber; em caso contrrio, o negcio
poder ser mantido, respondendo apenas o terceiro pela indenizao devida.

Coao
A coao que vamos tratar aqui a psicolgica ou moral, vis compulsiva, no
direito romano, na medida em que, em nosso sentir, a coao fsica (vis
absoluta), mais do que uma causa de invalidade resultaria na inexistncia do
negcio. Nesse sentido, conceituamos a coao (moral) como uma violncia
psicolgica capaz de influenciar a vtima a realizar um negcio jurdico
prejudicial (art.151).

Vale acrescentar ainda que, ao apreciar a coao no se utiliza a figura


abstrata do homem mdio, uma vez que toda coao deve ser aferida de
acordo com as circunstncias do caso concreto. Art. 152 do CC.
Nos termos do art. 153, no caracterizam coao o exerccio regular de um
direito e o simples temos reverencial. Ex: ameaa de ter o nome negativado em
razo de um crdito legtimo no caracteriza coao por ser exerccio regular
de um direito. O temor reverencial o respeito a uma autoridade, pode ser em
relao a uma pessoa da famlia, padre, etc. O simples temor no caracteriza
coao, a menos que, junto dele venha a ameaa.
Coao de terceiro: qual o tratamento jurdico da coao de terceiro? A
matria tratada pelos artigos 154 e 155 do cdigo civil. O regramento muito
semelhante ao dolo de terceiro, com uma sutil diferena. No caso da coao de
terceiro, o negcio jurdico ser anulado se o beneficirio soubesse ou tivesse
como saber da coao, caso em que responder SOLIDARIAMENTE como o
coator pelas perdas e danos. Esta previso de solidariedade no pagamento da
indenizao no consta na norma reguladora do dolo de terceiro.

Estado de perigo

Conceito: O estado de perigo, causa de anulao do negcio jurdico,


(art.156), configura-se quando o agente, diante de uma situao de perigo de
dano conhecido pela outra parte, assume uma obrigao excessivamente
onerosa. Estado de perigo diferente de coao, no h ameaa da outra
parte, mas sim, uma grave situao de perigo de dano ( vida, sade,
integridade psicolgica, etc) conhecido pela outra parte.
Segundo o STJ, no Resp 918392/RN, a outra parte age com dolo de
aproveitamento. necessrio que a outra parte saiba da situao de perigo
pela qual o outro est passando.
A exigncia de cheque cauo e de garantias contratuais como condio para
o atendimento emergencial, em tese, poder caracterizar o estado de perigo.
Ao longo dos anos, a jurisprudncia veio amadurecendo essa ideia (apelao
833355-7 do Tribunal de alada de SP e apelao 70024412397 do TJRS e
Resp 918392/RN), valendo acrescentar ainda que a prpria ANS editou a
resoluo normativa 44/2003 a qual observadas as suas condies, em casos
de cobrana de cheque cao ou garantia correspondente, determina a
realizao de um ato de representao perante o Ministrio Pbico Federal.
Finalmente, a lei 12.653/2012 alterou o cdigo penal para em seu art. 135-A
criminalizar a exigncia de cheque cauo ou outro ato congnere como
condio para o atendimento emergencial.

Leso

Introduo: A leso contm a bsica ideia de desproporo entre as


prestaes de determinado negcio jurdico. O direito romano j conhecia o
tema, diferenciando a leso enorme da leso enormssima. O direito brasileiro,
em um primeiro momento, regulou a leso no mbito criminal (lei de economia
popular de 1951) para anos mais tarde, regular a leso no CDC (art.6, V ,
art.39,V e 51,IV), e posteriormente no prprio cdigo civil (art.157). Vale
lembrar que o cdigo de 1916 no cuidava da leso.
Conceito: A leso, causa de invalidade do negcio jurdico, consiste na
desproporo entre as prestaes do negcio, em virtude do abuso da
necessidade ou da inexperincia de uma das partes. Nesse contexto, j
podemos perceber que a leso encontra frtil terreno nos contatos por adeso.
OBS: No que toca aos juros bancrios, caso a taxa aplicada supere
manifestamente a taxa de mercado em tese, poder haver leso, na
perspectiva do princpio da funo social.
Vale lembrar ainda que a leso no se confunde com o estado de perigo, na
medida em que este ltimo mais especfico e emergencial, em face de um
perigo de dano ( vida, sade, ou outro direito da personalidade).
Requisitos: No cdigo civil, como dito, a leso est regulada no art. 157, de
cuja a leitura podemos extrair dois requisitos:
a) Requisito material: A desproporo entre as prestaes do negcio.
b) Requisito imaterial/subjetivo: necessidade ou inexperincia de uma das
partes.
O prprio Ministro Moreira Alves, responsvel pelo anteprojeto da parte geral
do cdigo civil, anota que a configurao da leso no cdigo civil, mais
objetiva, na medida em que dispensa a prova do dolo de aproveitamento. No
necessrio demonstrar que uma parte sabia da necessidade/inexperincia da
outra parte, ou seja, que houve dolo de aproveitamento.
Tambm no direito do consumidor, a configurao da leso dispensa a prova
do dolo de aproveitamento.
A desproporo das parcelas analisada de acordo com os valores vigentes
ao tempo do negcio.
Se as partes revisarem as condies do negcio, possvel aproveit-lo, no
sendo necessrio anul-lo.
importante registrar que, no cdigo civil, a leso causa de anulabilidade do
negcio jurdico; j no cdigo de defesa do consumidor, a leso causa de
nulidade absoluta. Assim, nos casos envolvendo contratos de consumo, a leso
causa de nulidade absoluta. Em demandas cveis, caso de anulabilidade.
Grande parte da doutrina (Silvio Rodrigues) entende que a leso tpica de
contratos comutativos (com prestaes certas e determinadas) a exemplo da
compra e venda. Se o contrato for aleatrio, com prestaes futuras e
indeterminadas (ex:compra de uma safra) no h leso.

Leso Teoria da impreviso: Finalmente, vale lembrar que a leso, causa


de invalidade do negcio jurdico, nasce com o prprio negcio,
diferentemente da teoria da impreviso, que pressupe um negcio que
nasce vlido, desequilibrando-se depois em virtude de um acontecimento
superveniente. Ademais, a teoria da impreviso no conduz invalidade do
negcio, mas sim, sua reviso ou resoluo.

Simulao

Conceito: Segundo Clvis Bevilaqua, a simulao uma declarao enganosa


de vontade, que visa produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Vale
dizer, a simulao ocorre quando as partes celebram um negcio jurdico que
tem aparncia normal, mas que em verdade no pretende atingir o efeito que
juridicamente deveria produzir.
Dolo simulao: No se confundem pois no dolo uma parte engana a outra,
j na simulao as partes se unem para celebrar um negcio simulado em
prejuzo de um terceiro ou da prpria sociedade. A simulao, em sua
essncia, bilateral, pois o vcio envolve as duas partes, que conjuntamente,
tentam enganar outros.
Vale anotar ainda a existncia de dois tipos de simulao:
a) Simulao absoluta: na simulao absoluta, as partes celebram um
negcio jurdico aparentemente normal, mas que no visa a produzir
efeito jurdico algum. Ex: pessoa est prestes a se divorciar e faz
negcio de compra e venda com amigo para alienar os bens adquiridos
na constncia do casamento para evitar eventual partilha.
b) Simulao relativa (dissimulao):na simulao relativa, as partes
celebram um negcio jurdico destinado a encobrir um outro negcio
jurdico de efeitos jurdicos proibidos por lei. O negcio jurdico gera
efeitos, mas esses so mascarados. Ex: proibida doao concubina.
Dessa forma, os amantes podem realizar contrato de compra e venda
por preo inexistente, de forma que fazer uma compra e venda com
efeito de doao.
Nos termos do art.167 (ver tambm enunciado 153 da 3 jornada de direito
civil), luz do princpio da conservao NA SIMULAO RELATIVA em sendo
possvel o juiz poder aproveitar o negcio dissimulado.
importante frisar que ambas conduzem invalidade do negcio jurdico
nulidade absoluta, segundo o cdigo civil de 2002. At a entrada em vigor do
cdigo de 2002 vigorava o regramento do cdigo velho, segundo o qual a
simulao seria causa de mera anulabilidade do negcio jurdico.
Ainda no que tange a simulao, vale lembrar que para o cdigo de 2002, toda
simulao causa de nulidade, seja ela inocente ou no (caiu por terra a
antiga regra do art. 103 do cdigo velho, que preservava a simulao inocente,
conforme enunciado 152 da 3 jornada e direito civil). Simulao inocente
aquela na qual as partes no tem a inteno de prejudicar.

No cdigo antigo, havia uma disposio segundo a qual se os simuladores se


desentendessem, nenhum deles poderia ir a juzo para alegar a invalidade do
negcio. Apenas um terceiro prejudicado poderia faz-lo. No atual cdigo, a
simulao causa de nulidade absoluta, e dessa forma pode at ser
reconhecida de ofcio. Assim, se causa de nulidade absoluta, pouco importa
quem alega. Significa dizer que os simuladores podem arguir a nulidade em
juzo, o que no significa que podero obter vantagens pecunirias em razo
disso. (enunciado 294 da 4 jornada de direito civil)
Contrato de vaca-papel: Contrato aparentemente normal, que em verdade
constitui contrato de agiotagem com juros exorbitantes. O contrato de vacapapel, em verdade, consiste em um negcio aparentemente normal de parceria
pecuria que dissimula um emprstimo de dinheiro a juros extorsivos. Em
outras palavras, um negcio simulado combatido pela prpria jurisprudncia
do STJ (Resp 595.766, Resp 791.581, Resp 791.581). Ex: ao invs de
emprestar cem mil reais e cobrar em 5 meses 125 mil, faz negcio de
arrendamento de gado no qual sero arrendadas 100 cabeas de gado e
devolvidos 100 vacas + 25 bezerros.

Teoria da invalidade do negcio jurdico.


Invalidade

Nulidade absoluta (negcio nulo)


Nulidade relativa (negcio anulvel)

Invalidade um gnero, do qual so espcies a nulidade absoluta e a relativa.


Cumpre frisar que luz do princpio da conservao, sempre que possvel o
juiz dever aproveitar o negcio invlido, a exemplo do que se l no art. 184 do
cdigo civil, referente reduo do negcio jurdico. A reduo ocorre quando o
juiz pode anular apenas uma parte do negcio, permanecendo vlida outra,
desde que separvel.
1. Nulidade absoluta: mais grave por violar norma de ordem pblica,
assentando-se, no cdigo civil nos art. 166 e 167. nulo o negcio
jurdico:
Iquando celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
IIfor ilcito, impossvel ou indeterminado o objeto;
IIIquando o motivo determinante comum a ambas as partes for ilcito;
IVno revestir da forma prevista em lei;
Vquando preterida solenidade que a lei considera essencial para sua
validade;
VInegcio que tiver por objeto fraudar lei imperativa,
VII- quando a lei taxativamente proibir a prtica.
Obs: Em nosso sentir, o motivo determinante comum a ambas as partes (inciso
III do art. 166), por bvio, no consiste no motivo psicolgico dentro de cada
indivduo, uma vez que no se pode investigar a alma humana. Em verdade,

remontando antiga doutrina de autores como Domat, Pothier e Ferrara, o


motivo determinante ali referido diz respeito causa do negcio. A causa do
negcio jurdico no o motivo psicolgico que leva o agente a atuar, mas sim
objetivamente a FINALIDADE ou FUNO do negcio.
1.1.

Caractersticas da nulidade absoluta: A nulidade absoluta, dada


sua carga de ordem pblica, pode ser arguida por qualquer
interessado, pelo Ministrio Pblico, ou at mesmo reconhecida pelo
juiz de ofcio (art.168). A nulidade absoluta no admite confirmao e
nem convalesce pelo decurso do tempo, razo pela qual fala-se que
a nulidade absoluta imprescritvel. Embora seja imprescritvel, por
no convalescer pelo decurso do tempo, eventuais efeitos
patrimoniais prescrevem. A qualquer tempo a nulidade pode ser
declarada, mas isso no significa dizer que possvel pleitear efeitos
patrimoniais a qualquer tempo pois estes prescrevem.

Com efeito, conclumos que a nulidade absoluta poder ser arguida a qualquer
tempo, mas eventuais efeitos produzidos em face de terceiros de boa f, em
tese, podero ser preservados, dependendo do caso concreto, em virtude da
clusula geral de boa-f objetiva. Finalmente, ressalvados eventuais direitos de
terceiros de boa-f, temos que a sentena declaratria da nulidade absoluta
retroage seus efeitos (ex tunc) para atacar o ato invlido em sua origem.

2. Nulidade relativa: tambm chamada de anulabilidade. menos grave


pois viola norma dispositiva, sem carter cogente, encontrando assento
no art. 171 do CC.
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na
lei, anulvel o negcio jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de
perigo, leso ou fraude contra credores.

O caput do art. 171, em sua parte inicial, dispe, que outras hipteses de
negcio anulvel podem ser encontradas fora dali a exemplo do art. 496 do
cdigo civil
2.1.

Caractersticas da nulidade relativa: diferentemente da nulidade


absoluta, a anulabilidade somente poder ser arguida pelo legtimo
interessado, no podendo nem mesmo o juiz pronunci-la de ofcio.
(art.177). A anulabilidade, diferentemente da nulidade absoluta,
admite confirmao expressa ou tcita (arts. 172 a 174) e convalesce
pelo decurso do tempo, na medida em que h prazo decadencial
para sua arguio (art.178 e 179). Aes anulatrias tem prazo
decadencial.

Obs: Os prazos para propositura da ao anulatria esto previstos nos artigos


178 e 179 do cdigo civil. A regra de que de 4 anos o prazo decadencial
para pleitear a anulao do negcio jurdico.
Art. 178. de quatro anos o prazo de decadncia para
pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado:
I - no caso de coao, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de
perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio
jurdico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a
incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato
anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a
anulao, ser este de dois anos, a contar da data da
concluso do ato.

Quando a lei diz que o prazo anulvel sem dispor o prazo, aplica-se o
disposto no art.179. Exemplo disso o art. 496 que determina ser anulvel
venda de pai para filho sem consentimento do irmo. A lei no fala o prazo,
assim aplica-se o prazo de 2 anos do art.179. de dois anos o prazo para
propor ao anulatria quando a lei dispuser que o ato anulvel sem
estabelecer prazo.
A parte final o artigo 179, ao estabelecer que o prazo de dois anos contado a
partir da data da concluso do ato, pode no se afigurar justo em certas
situaes, quando o prejudicado somente toma conhecimento do negcio anos
mais tarde.
O art. 179 inclusive, luz do art.496, prejudicou a smula 494 do STF que
estabelecia que o prazo para se anular venda de ascendente a descendente
seria de 20 anos.
Por fim, conclumos que se a ao anulatria no proposta no prazo, o
negcio anulvel continuar gerando efeitos (Pontes de Miranda denominava
de eficcia interimstica os efeitos que o ato produz at que seja invalidado).
A despeito da polmica, a luz do art.182, embora a sentena anulatria tenha
natureza desconstitutiva, os seus efeitos so retroativos (ex tunc) como
defende Humberto Theodoro Jr. A sentena retroage para repor as partes ao
estado anterior.
O que nulidade virtual? Tradicionalmente, toda nulidade pressupe um
texto de lei que a reconhea; todavia, inspirando-nos em autores como Orlando
Gomes e Marcos Melo, observamos que parte da doutrina reconhece a
nulidade virtual como sendo aquela to grave e ntida, por violar princpio

superior, que dispensaria o prprio reconhecimento da lei. Ex: um contrato que


viole o princpio da funo social ou da dignidade da pessoa humana.

AULA: 10/04/2014 (Tartuce)


RESERVA MENTAL
Reserva mental consta do artigo 110 do Cdigo Civil, e tambm denominada
de reticncia.
Reserva mental nada mais que um blefe realizado dentro do negcio jurdico,
ou seja, uma omisso substancial em relao a um determinado dado do
negcio jurdico.
O instituto da reserva mental no pegou no Brasil, e, para o professor, a
redao do artigo 110 no contribuiu para tal.
CC/02, art. 110. A manifestao subsiste ainda que o seu
autor haja feito a reserva mental de no querer o que
manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha
conhecimento.
Dois so os efeitos do artigo 110 do Cdigo Civil:
1) Se a outra parte no tiver conhecimento da reserva mental, o negcio
jurdico subsiste;
2) Se a outra parte tiver conhecimento da reserva mental, o negcio
jurdico ser nulo ou inexistente (no haveria vontade vontade zero),
havendo divergncia doutrinria a respeito.
Quando a outra parte tem conhecimento da reserva mental, fala-se em reserva
mental ilcita, surgindo duas correntes. Para a primeira corrente, o negcio
jurdico ser nulo pela presena de uma simulao (MHD, Venosa, Villaa e
Flvio Tartuce). J para uma segunda corrente, o negcio jurdico ser
inexistente (Nelson Nery e Rosa Nery). Para o professor, prevalece a primeira
corrente, que entende pela nulidade, dada a ocorrncia de reserva mental.
EXEMPLOS de Nelson Nery Jr.:
Ex.1: autor de obra literria declara que o produto das vendas dos seus livros
ser destinado a uma instituio de caridade. Porm, o seu nico objetivo
aumentar a venda das obras.
Ex.2: promessa de mtuo feita a um moribundo insolvente como motivo de
consolo.
Ex.3: estrangeiro em situao irregular no Brasil casa-se com brasileira jurando
amor. Porm, seu nico objetivo regularizar sua situao no pas.
Ex.4: um homem diz que ama uma mulher e promete casamento, visando
apenas ter uma relao sexual.

CONVERSO SUBSTANCIAL DO NEGCIO JURDICO NULO


Consta do artigo 170 do CC/02. Artigo complicado, pois, tal qual aconteceu
com o artigo 110, foi copiado da legislao portuguesa.
O negcio jurdico nulo, em regra, no admite convalidao. A nulidade teria
um efeito fatal (Serpa Lopes), pois mataria o negcio jurdico e ponto final.
Como exceo e novidade, o artigo 170 do Cdigo Civil trata da converso
substancial do negcio jurdico nulo.
CC/02, art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo
contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o
fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam
querido, se houvessem previsto a nulidade.
Professor no gosta da redao do artigo. Traduzindo: o negcio jurdico nulo
pode ser convertido em outro, se tiver os mnimos requisitos de validade deste
outro e se as partes, de forma expressa ou implcita, quiserem a converso.
Trata-se de uma converso indireta e subjetiva. Esta regra da converso
substancial tem relao direta com o princpio da conservao do negcio
jurdico, que, por sua vez, tem relao com o princpio da funo social do
contrato.
Enunciado 22 da I Jornada de Direito Civil. Art. 421: A
funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo
Cdigo Civil, constitui clusula geral que refora o
princpio da conservao do contrato, assegurando trocas
teis e justas.
Conforme o enunciado transcrito, h uma relao direta entre conservao do
negcio jurdico e funo social do contrato. Ou seja, a extino do contrato
deve ser a ltima medida a ser tomada, sendo esta a ideia do artigo 170 do
Cdigo Civil.
No se pode confundir simulao relativa objetiva (CC/02, art. 167) com
converso substancial do negcio jurdico. H um negcio nulo (aparncia),
que o que foi simulado, ao passo que h um negcio dissimulado (essncia)
que, se vlido, subsistir. Assim, no h uma converso, mas dois negcios
jurdicos - Retira-se a casca e permanece o miolo. Isto diferente da
converso substancial, quando se tem um negcio jurdico apenas, que ser
convertido em outro.
Exemplo de aplicao do artigo 170 do Cdigo Civil. O primeiro, de cada 10
manuais, 11 traro este exemplo.
Ex.1: foi celebrada uma venda de imvel com valor superior a 30 salrios
mnimos sem escritura pblica. Essa venda nula por desrespeito forma e
solenidade (CC/02, art. 166, IV e V). Se as partes quiserem, possvel
converter essa venda nula em contrato preliminar de compra e venda que,
conforme artigo 462 do Cdigo Civil, no exige forma (solenidade). Nesse

exemplo, tem-se efetivamente uma converso, no se est tirando a casca,


h apenas um negcio jurdico.
OBSERVAO: Apesar da falta de previso legal, o negcio jurdico anulvel
tambm pode ser convertido. Interpretao do mais para o menos se o mais
grave, que padece de nulidade, pode ser convertido, o menos grave,
anulabilidade ou nulidade relativa, tambm poder ser convertido, por
intermdio da aplicao da conservao do negcio jurdico, o qual ainda se
liga funo social do contrato. Ex: locao viciada por leso (CC/02, art. 157);
tal negcio jurdico anulvel poder ser convertido em comodato.

1.1.

1. TEORIA GERAL DAS OBRIGAES


Conceito de Obrigao.

O conceito de obrigao no foi definido pelo CC/16 nem pelo CC/02, papel
que ento incumbiu doutrina.
A obrigao uma relao jurdica transitria existente entre um sujeito ativo
(credor) e um sujeito passivo (devedor) e cujo contedo uma prestao. Nos
casos de inadimplemento (descumprimento), poder o credor satisfazer-se no
patrimnio do devedor. Tal conceito uma soma de Clvis Bevilqua, W. B.
Monteiro, M. H. D. e lvaro Villaa.
Por que dentro do conceito de obrigao est o inadimplemento? O Direito
somente entra em cena quando h conflito, isto , quando h inadimplemento.
Assim o professor justifica a insero da questo do inadimplemento no
conceito de obrigao.
A partir daquele conceito, possvel delimitar os elementos da obrigao.
a) Elementos subjetivos.
As partes. Tem-se o sujeito ativo e o sujeito passivo.
O sistema jurdico obrigacional protege o devedor. H uma mxima do direito
romano: in favor debitorius.
Ateno: na atualidade, raras so as situaes em que uma parte s credora
e a outra somente devedora. Prevalecem as hipteses em que as partes so
credoras e devedoras entre si (proporcionalidade nas prestaes). H um
sinalagma obrigacional, conceito que engloba o fato de que em uma relao
jurdica as partes so tanto credoras quanto devedoras (compra e venda:
preo/coisa, etc.). difcil trabalhar, hoje, com posio isolada de credor x
devedor.
b) Elementos objetivos
aquele que forma o contedo da obrigao. H o elemento objetivo imediato
e o elemento objetivo mediato. O elemento objetivo imediato a prestao
(mais prximo); j o elemento objetivo mediato (mais remoto) pode ser uma

coisa, se a obrigao for de dar, uma tarefa, se for obrigao de fazer, ou


absteno, se a obrigao for de no fazer.
Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, o elemento mediato da obrigao
(coisa, tarefa, absteno) o bem jurdico tutelado na relao obrigacional.

TEORIA MONISTA X TEORIA DUALISTA


At o sculo XIX, prevalecia a teoria monista, que afirmava que a obrigao
estaria fundada no conceito nico de prestao. No final do sculo XIX, porm,
o justia Alois Brinz desenvolveu a teoria dualista, que prevalece na atualidade,
afirmando que a obrigao estaria fundada em dois conceitos:
- dbito (debitum ou Schuld), que a dvida;
- responsabilidade (obligatio ou Haftung): a responsabilidade advinda do no
atendimento do dbito (inadimplemento).
A partir da teoria dualista, so possveis duas situaes:
1) Dbito sem responsabilidade (debitum sem obligatio ou Schuld sem
Haftung): a dvida existe, mas no pode ser exigida, havendo uma obrigao
incompleta. o que ocorre na obrigao natural (ex.: dvida prescrita. Dvida de
jogo somente se o jogo no for regulamentado, da sendo dbito sem
responsabilidade).
2) Responsabilidade sem dbito (obligatio sem debitum ou Haftung sem
Schuld): h responsabilidade, sem que a pessoa tenha dvida. Exemplo:
contrato de fiana.
Diante dessas duas situaes, tem-se que a teoria dualista a que melhor
explica o fenmeno obrigacional.
c) Elemento imaterial, virtual ou espiritual da obrigao
o vnculo jurdico que une as partes ao objeto, e que gera a responsabilidade
contratual nos casos de inadimplemento (CC/02, arts. 389, 390 e 391).
CC/02, art. 389. No cumprida a obrigao, responde o
devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao
monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogado.
CC/02, art. 390. Nas obrigaes negativas o devedor
havido por inadimplente desde o dia em que executou o
ato de que se devia abster.
CC/02, art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaes
respondem todos os bens do devedor. (necessria a
ressalva dos bens impenhorveis na poca de sua
elaborao no havia tal proteo e da teoria do
estatuto patrimonial mnimo).

1.2. CLASSIFICAO DA OBRIGAO


1.2.1. QUANTO PRESTAO (CC/02, arts. 233 a 246)
1.2.1.1. Obrigao de dar.
Tem origem no Direito Romano.
Obrigao de dar coisa certa especfica
Obrigao de dar coisa incerta genrica.
1.2.1.1.1. Obrigao de dar coisa certa
denominada de obrigao especfica (objeto determinado a coisa est
individualizada). Exemplo: compra e venda de um imvel X.
Professor destaca o disposto no artigo 313 do CC/02.
CC/02, art. 313. O credor no obrigado a receber
prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais
valiosa.
Decorre da mxima romana nemo alliud pro aleo.
O artigo 233 do CC/02 prestigia o princpio da gravitao jurdica (acessrios
seguem o principal), dado que a obrigao de dar coisa certa, em regra,
abrange os seus acessrios. Em regra porque as partes podem convencionar
de maneira diversa. Frutos e benfeitorias so exemplos de acessrios,
lembrando que as pertenas, em regra, no seguem o principal, nos termos do
artigo 94 do CC/02 (tema tratado em aula online).

1.2.1.1.1.1.

Regras acerca do inadimplemento da obrigao de dar


coisa certa.

Existem oito regras acerca do inadimplemento da obrigao de dar coisa certa.


1) Obrigao de dar perda da coisa sem culpa do devedor.
Resolve-se a obrigao para ambas as partes, retornando ao estado original,
sem caber perdas e danos. Tal regra est disciplinada no artigo 234 do Cdigo
Civil. O exemplo clssico a entrega de um cavalo. Na vspera da entrega,
com o cavalo no estbulo, cai um raio e mata o cavalo. Nesse caso, no houve
culpa, resolvendo-se o negcio jurdico e, caso j tenha sido entregue o preo,
ser restitudo. Tambm no seria cabvel o dano moral.
2) Obrigao de dar perda da coisa com culpa do devedor.
A regra est disciplinada na segunda parte do artigo 234 do Cdigo Civil.
Nesse caso, responder o devedor pelo equivalente coisa, mais perdas e
danos.
3) Obrigao de dar deteriorao da coisa sem culpa do devedor.

Consta do artigo 235 do CC/02. Nesse caso, o credor poder resolver a


obrigao (restituindo-se as partes ao estado original) ou receber a coisa no
estado deteriorado, abatido do preo o valor da desvalorizao. Exemplo:
besouro chupo entra no estbulo e acerta o olho do cavalo, que fica cego de
um olho e tem que usar tapa-olho.
4) Obrigao de dar deteriorao da coisa com culpa do devedor.
O credor poder exigir o equivalente coisa (resolver) ou aceitar a coisa no
seu estado, cabendo nos dois casos indenizao por perdas e danos, tal qual
determina o artigo 236 do Cdigo Civil.
5) Obrigao de restituir coisa certa perda da coisa sem culpa do
devedor
Artigo 238 do Cdigo Civil. Segundo este dispositivo, o credor sofrer a perda,
ressalvados os seus direitos at o dia da perda. Prestigia a mxima res perit
domino (a coisa perece para o dono).
Ex.1: vigente um comodato, o veculo roubado mo armada. O
comodatrio, nesse caso, nada deve pagar ao comodante, dada a incidncia
da regra res perit domino.
Ex.2: vigente uma locao, o imvel, sem culpa do devedor, destrudo por
uma enchente. O locatrio somente pagar ao locador eventuais alugueres em
aberto at o dia da perda.
6) Obrigao de restituir coisa certa perda da coisa com culpa do
devedor
O devedor responder pelo equivalente coisa, mais perdas e danos, nos
termos do artigo 239 do CC/02. A ideia que, havendo culpa, deve arcar com
perdas e danos.
7) Obrigao de restituir coisa certa deteriorao da coisa sem
culpa do devedor
A regra consta do artigo 240 do Cdigo Civil. O credor somente poder exigir a
coisa no estado em que se encontrar ou seja, um res perit domino parcial.
Se a coisa perece para o dono totalmente, tambm perece parcialmente.
8) Obrigao de restituir coisa certa deteriorao da coisa com
culpa do devedor
A segunda parte do artigo 240 do Cdigo manda aplicar o artigo 239 (o
equivalente, mais perdas e danos). Isto est errado. O professor destaca que
o legislador fez referncia ao artigo errado, carecendo de lgica a aplicao do
artigo 239 ao caso de deteriorao da coisa com culpa do devedor. Afinal, a
coisa no se perdeu, apenas se deteriorou. Segundo Mario Luis Delgado
Regis, trata-se de um erro de digitao. Nesse sentido,

Enunciado 15 da I Jornada de Direito Civil. As


disposies do art. 236 do novo Cdigo Civil tambm so
aplicveis hiptese deo art. 240, in fine.
Assim, em suma, o artigo 236 do CC/02 o que melhor complementa a
segunda parte do artigo 240 do CC/02, permitindo que o credor receba a coisa
no estado deteriorado, pleiteando ainda indenizao por perdas e danos.
OBSERVAO (CPC, art. 461-A, inserido no CPC em 2002): Cabe tutela
especfica para cumprimento forado da obrigao de dar coisa certa, com a
aplicao, por exemplo, de multa diria (astreintes).
1.2.1.1.2. Obrigao de dar coisa incerta
denominada de obrigao genrica, na medida em que indicada pelo
gnero e quantidade. Ou seja, seu objeto determinvel. Exemplo: compra e
venda de um imvel no loteamento Y.
Por ser uma obrigao genrica, haver a necessidade de uma escolha para a
concentrao do objeto deixando de ser determinvel e passando a ser
determinado. Sobre tal escolha, dispe o artigo 244 do Cdigo Civil:
CC/02, art. 244. Nas coisas determinadas pelo gnero e
pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o
contrrio no resultar do ttulo da obrigao; mas no
poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a
melhor.
Como se v, em regra, a escolha cabe ao devedor (in favor debitorius). A
escolha deve ocorrer em gnero intermedirio para manter o equilbrio
obrigacional (equivalncia das prestaes). Entende-se que a regra da
equivalncia das prestaes uma norma de ordem pblica, que tem relao
com a boa-f objetiva e a funo social do contrato, no sendo lcito, pois,
estipular por disposio contratual a qualidade da coisa a ser prestada (pior x
melhor).
Com a escolha, a obrigao genrica transforma-se em especfica, aplicandose as regras cabveis ao inadimplemento da obrigao de dar coisa certa,
conforme determina o artigo 245 do CC/02.
Por fim, o artigo 246 do CC/02 estabelece que, antes da escolha, no poder o
devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior
[evento previsvel, mas inevitvel] ou caso fortuito [evento totalmente
imprevisvel]. Trata-se da consagrao da regra segundo a qual o gnero no
perece (genus non perit). Por isso, no se cogita de inadimplemento de
obrigao genrica, no cabendo, tambm, tutela especfica para o seu
cumprimento (CPC, art. 461-A, 1).
1.2.1.2.

Obrigao de fazer

A obrigao de fazer envolve uma tarefa do devedor, sendo exemplos a


prestao de servios e a empreitada.

A obrigao classificada em:

Obrigao de fazer fungvel: aquela que, por sua natureza ou por


previso contratual, pode ser cumprida por terceiro.

Havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poder:


- exigir a tutela especfica, objetivando o cumprimento forado pelo devedor
(CPC/73, art. 633);
- exigir o cumprimento da obrigao por um terceiro, custa do devedor
originrio (CPC/73, art. 634).
- pleitear a resoluo da obrigao, acrescida de perdas e danos;
- exercer a autotutela civil (CC/02, art. 249, par. nico).

Obrigao de fazer infungvel: aquela que, por sua natureza ou por


previso contratual, no pode ser cumprida por terceiro.

Tem-se aqui uma obrigao personalssima (intuitu personae). Havendo


inadimplemento por culpa do devedor, o credor poder:
- exigir o cumprimento forado (tutela especfica, art. 461 do CPC/73)
- pleitear a resoluo, acrescida de perdas e danos (CC/02, art. 247)

1.2.1.3.

Obrigao de no fazer

a nica com prestao negativa, que tem por contedo uma absteno. Ela
sempre infungvel/personalssima, tendo como exemplo o contrato/clusula de
confidencialidade.
Havendo inadimplemento com culpa do devedor, o credor poder:
- exigir o cumprimento forado (tutela especfica, art. 461 do CPC/73);
- pleitear a resoluo, acrescida de perdas e danos (CC/02, art. 251).
Tambm no caso da obrigao de no fazer, cabe autotutela civil, nos termos
do artigo 251, par. nico do CC/02. Para o professor, foi um erro, pois, se a
obrigao infungvel, como poder o credor execut-la a revelia do devedor?
Na opinio do professor, o artigo 251 foi inserido no com vistas a obrigaes
contratuais, mas foi pensado para obrigaes de vizinhana. Basta pensar na
regra de confidencialidade: como exercer a autotutela em caso de
descumprimento? Matar a outra parte?
Para o professor, h incongruncia no sistema: possvel a autotutela na
obrigao de fazer fungvel, no possvel na obrigao de fazer infungvel,
mas possvel na obrigao de no fazer infungvel.

Teoria do pagamento

1. Conceito: Lembra Bevilaqua que o pagamento, diferentemente do


que pensa o senso comum, no apenas a entrega de dinheiro, mas
traduz o prprio cumprimento da obrigao. Pagar, tecnicamente,
pode representar uma prestao de dar, fazer ou no fazer. Muito se
discutiu a respeito da natureza jurdica do pagamento, assunto que
objeto de acesa polmica (Caio Mrio).
Respeitvel corrente, por sua vez, sustenta que o pagamento tem
natureza negocial (Roberto de Ruggiero), o que permitiria, em nosso
sentir, a melhor aplicao ao pagamento de determinados defeitos a
exemplo do erro. Nessa tica, da mesma forma que se pode anular o
negcio por erro, tambm possvel invalidar o pagamento, eis que
tem natureza negocial.
2. Condies ou requisitos do pagamento: Existem requisitos e
condies para a validade e eficcia do pagamento. Segundo a
doutrina, as condies para o pagamento so condies subjetivas
ou objetivas.
2.1. Condies subjetivas:
a) Quem deve pagar: Nos termos dos art. 304 e 305, quem
deve pagar o devedor ou o representante dele. Mas o
ordenamento jurdico brasileiro tambm reconhece
legitimidade para o pagamento ao terceiro para pagar.
Todavia o sistema normativo diferencia o terceiro
interessado (aquele em face de quem o inadimplemento
obrigacional poderia repercutir, a exemplo do fiador) do
terceiro no interessado (aquele que no detm interesse
jurdico no cumprimento da obrigao, a exemplo do filho
em favor da me).Quando o terceiro interessado paga, a
exemplo do fiador, ele no apenas tem direito ao
reembolso do que pagou, mas tambm se sub-roga em
todas as garantias e privilgios do credor originrio; j o
terceiro no interessado, caso pague em seu prprio nome
ter apenas direito de cobrar aquilo que desembolsou, mas
no se sub-rogar em todas as garantias e privilgios do
credor originrio. No entanto, se pagar em nome do prprio
devedor, no ter direito a nada.
Obs: o art. 306 do CC admite que o devedor possa se opor ao pagamento feito
por terceiro desde que fundamentadamente.
b) A quem se deve pagar: o pagamento deve ser feito ao
credor ou ao representante dele, admitindo-se em
hipteses excepcionais que o pagamento seja feito a
terceiro. O cdigo civil admite que o pagamento seja feito a
um terceiro (art.308) em duas hipteses: 1- se o
pagamento posteriormente for ratificado pelo credor; 2caso no seja ratificado, se houver prova de que reverteu
em proveito do credor.

Obs: Especial ateno merece a figura do credor putativo ou aparente previsto


no art. 309 do cdigo civil. Segundo Maurcio da Mota, a denominada teoria da
aparncia aplicvel a todo ordenamento jurdico brasileiro e tem aqui uma
especial referncia no direito das obrigaes. luz do princpio da boa-f se o
devedor paga a quem aparentava ser o credor, este pagamento feito a terceiro
poder ter eficcia jurdica, segundo as circunstancias do caso concreto. Ex:
todos os meses devedor paga prestao ao representante da empresa. O
representante demitido, e sem que o devedor saiba disso, efetua o
pagamento.
2.2.

Condies objetivas:
a) Objeto do pagamento: o que a doutrina estuda como
objeto do pagamento em essncia, consiste em regras
bsicas do cdigo civil, previstas a partir do art. 313.
Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que
lhe devida, ainda que mais valiosa.
Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel,
no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por
partes, se assim no se ajustou. - (Regra da indivisibilidade do

pagamento). S h direito ao parcelamento quando assim


o ajustou ou quando a lei determina. O credor no
obrigado a receber o valor parcelado.
Art. 315. As dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em
moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos
subseqentes. O credor pode ser recusar a receber em

cheque ou em carto. O que tem curso forado no brasil


o dinheiro. O art. 351, mantendo uma tradio em nosso
direito, consagra o princpio do nominalismo, segundo o
qual, nas dvidas em dinheiro, o devedor se libera pagando
a mesma quantidade nominal de moeda prevista no ttulo
da obrigao. Sucede que esta regra do nominalismo no
absoluta, na medida em que flexibilizada pelos ndices
de correo monetria, a exemplo do IGPM (sobre o
assunto, que no integra esta grade, ver a obra Juros no
direito brasileiro de Luiz Scavone Jr). Alis, o prprio art.
316, segundo doutrina, em redao criticvel, pretendeu
fazer meno a esses critrios de correo.
A ttulo de complementao de pesquisa, demonstrando
como a correo monetria tema sensvel, vale a pena
ler o Resp 494377/SP.
Questes de concurso:
- Admite-se a variao cambial como critrio de reajuste da obrigao? Nos
termos do art. 6 da lei 8.880/94, e segundo jurisprudncia do STJ (AgRg no Ag
845988/SP e AgRg no Ag 1009153/Rj), ressalvadas situaes excepcionais,
nula a previso de reajuste vinculado variao cambial. A regra que no se
pode utilizar como critrio de reajuste a variao cambial, salvo situaes

excepcionais, a exemplo de contratos internacionais. O mesmo STJ entendeu


tambm que ofende a ordem pblica nacional a cumulao de correo
monetria com a variao cambial (SEC 2410/ex).
- O salrio mnimo pode ser utilizado como critrio para clculo e atualizao
de uma obrigao? Em regra, como sabemos, o salrio mnimo no deve ser
utilizado para outras finalidades. Todavia, a despeito de no se tratar de
posio unnime (TJRS AC 70015627979), existe forte corrente com amparo
na doutrina nacional (Maria Berenice Dias) e no prprio STF (RE 170.203, RE
274897), que admite a utilizao do salrio mnimo para clculo de obrigao
alimentcia.
-O que tabela price? Ver artigo de Luis Scavone Jr e Paulo Gomes no site
www.jus.com.br. O sistema conhecido como tabela price foi criado por Richard
Price. Conceito: tambm conhecida como sistema francs de amortizao, a
sua frmula matemtica incorpora juros do clculo do financiamento, embora
as prestaes permaneam homogneas, no diminuindo ao longo dos anos.
No noticirio STJ e 21/09/2009 dito que entidades ligadas ao direito do
consumidor acusam a tabela de abusiva por mascarar juro sobre juro
(anatocismo). O STJ, por sua vez, tem entendido que a legalidade ou no da
tabela questo de matemtica financeira, que no deve ser analisado em
sede de recurso especial (AgRG no Resp 1318172).
b) Prova do pagamento: Nos termos dos artigos 319 e 320
do CC, a prova do pagamento opera-se por meio de um
ato jurdico denominado de quitao. O recibo,
tecnicamente, o instrumento, documento da quitao.
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode
reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada.
Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento
particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do
devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento,
com a assinatura do credor, ou do seu representante. (requisitos do

recibo)
Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo
valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias resultar
haver sido paga a dvida.

Obs: Os artigos 322 a 324 do CC estabelecem presunes (relativas) de


pagamento. Vale dizer, ainda que no tenha o recibo, haver uma presuno
de que o devedor pagou, at que se prove o contrrio.
Art. 322. Quando o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da
ltima estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem
solvidas as anteriores.
Art. 323. Sendo a quitao do capital sem reserva dos juros, estes
presumem-se pagos.

Art. 324. A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do


pagamento. - Como a presuno relativa, mais seguro

que se pea ao credor, quando da devoluo o ttulo que


firme no verso a quitao.
c) Tempo do pagamento: Nos termos do art. 331,CC, em
regra, o tempo do pagamento o vencimento da
obrigao. Todavia, no dispondo a lei em contrrio, na
falta de ajuste e no estando pendente nenhuma condio,
caso no tenha sido indicado o vencimento, o credor
poder cobrar a dvida de imediato.
O art. 333, por sua vez, elenca situaes em que a dvida
poder ser cobrada antes do prazo.
Finalmente, vale acrescentar, a norma especial constante
no art. 592,II do CC, referente ao mtuo (emprstimo) de
dinheiro, segundo a qual, no tendo sido estipulado o
vencimento, o prazo mnimo para pagamento de 30 dias.
d) Lugar do pagamento: Nos termos do art.327 do CC,
quanto ao ugar do pagamento, a regra geral no sentido
de que a dvida quesvel ou qurable (o pagamento deve
ser feito no domiclio do devedor). Excepcionalmente, caso
a dvida tenha que ser paga no domiclio do devedor, falase que a dvida portvel ou portable.
Designado dois ou mais lugares para o pagamento, cabe
ao CREDOR escolher onde ocorrer o pagamento. (Art.
327 pargrafo nico).
Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir
renncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

O art.330 frequentemente citado como exemplo de


aplicao da regra proibitiva do venire contra factum
proprium, na medida em que no poderia o credor,
contraditoriamente, violando a boa-f, exigir
que o
pagamento passasse a ser feito em lugar diverso daquele
que ele mesmo aceitou.
O que se entende por teoria do adimplemento substancial
(substancial performance)? Esta teoria foi desenvolvida especialmente
a partir de um caso enfrentado pela justia britnica no final do sculo
XVIII, Cutter X Powell. luz dos princpios da funo social e da boa-f
objetiva (ver enunciado 361 da 4 jornada de direito civil) a doutrina do
adimplemento substancial se desenvolve. Segundo ela, no se deve
considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, embora
no haja sido perfeita, aproxima-se substancialmente do resultado
esperado. Na jurisprudncia j encontramos referncias teoria no
contrato de seguro e em outras avenas.(Resp 415971/SP, resp
469577/SC, Resp 1051270/RS). Ver tambm o noticirio especial do
STJ de 09/09/2012.
O que duty to mitigate? Trata-se de instituto cuja discusso
acadmica foi introduzida no brasil pela professora Vera Jacob de

Fradera em 2004 e que j era conhecido no direito internacional,


conforme constatamos ao ler o art.77 da conveno de Viena. Como
decorrncia da boa-f objetiva, deve o titular de um direito (credor),
sempre que possvel, atuar para minimizar a extenso do dano,
mitigando o prprio prejuzo. Este instituto, invocando o pensamento de
Emlio Betti, em sua clssica obra, Teoria das Obrigaes, visa a
minimizar a crise de cooperao entre o credor e o devedor. Ex: dois
carros colidem, e o credor da indenizao percebe que o carro est
comeando a pegar fogo. Se, podendo, no atua para apagar o fogo,
com intuito de ganhar um novo carro, verifica-se o descumprimento do
duty to mitigate.
Obs: O instituto do duty do mitigate the loss pretende, portanto, na perspectiva
da eticidade, impedir a indevida ampliao da situao de dano (no STJ ver
Resp 758518, Resp 1325862, HC 171753)
O que se entende por tutela externa do crdito? Para entender bem
instituto, recomenda-se a leitura do artigo da professora Judith MartinsCosta intitulado Zeca Pagodinho, a razo cnica e o novo cdigo civil
brasileiro. Outras expresses que se referem mesma ideia da tutela
externa do crdito so: teoria do terceiro cmplice e contrato para
alm do contrato. Na perspectiva da funo social e da boa-f objetiva,
embora a relao obrigacional vincule as prprias partes, terceiros no
devem atuar de forma indevida, violando a eticidade, e interferindo na
execuo do negcio jurdico alheio. Vale dizer, a relao obrigacional
protegida, na perspectiva da boa-f, por uma tutela externa do
crdito, segundo Antnio Junqueira de Azevedo. (ver Resp 468062 e
enunciado 21 da 1 jornada de direito civil).

3. Arras ou sinal:

Trata-se de uma disposio convencional pela qual


uma das partes entrega determinado bem outra (em geral dinheiro)
para tornar firme a obrigao pactuada. Existem duas espcies de
arras: as arras confirmatrias (art. 417 a 419) e as arras penitenciais
(art.420).
a) Arras confirmatrias: Consistem em um sinal que uma das
partes da outra marcando o incio da execuo do negcio. Vale
dizer, prestadas as arras confirmatrias, inicia-se a execuo da
prpria obrigao, sem direito de arrependimento. Quando a
pessoa da o sinal, est iniciando a execuo do contrato, no
sendo possvel mais a desistncia. Geralmente as arras so em
dinheiro e j integram o pagamento.

O que acontece se, uma vez prestadas as arras, de natureza confirmatria, a


obrigao no for cumprida? Responde-nos o art. 418: Se a parte que deu as arras
no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de
quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua
devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado.

Cabe indenizao suplementar se o valor do sinal no cobrir o prejuzo em


caso de inexecuo? Segundo o art. 419 do CC, para as arras confirmatrias,
admite-se indenizao suplementar, se a parte prejudicada provar o prejuzo,
valendo as arras como taxa mnima.
b) Arras penitenciais: As arras penitenciais, por sua vez,
diferentemente das confirmatrias, embora tenham natureza
compensatria garantem o direito de arrependimento sem
indenizao suplementar. Nos termos do art. 420, em havendo
arras penitenciais, dado o direito de arrependimento, a nica
consequncia para quem se arrependeu a perda das arras, sem
que haja obrigao de pagar indenizao suplementar.
Aula de 22/04 Professor Andr Barros

Formas de pagamento
1. Pagamento em consignao: o depsito da coisa devida efetuado
pelo devedor ou por terceiro interessado ou no com o objetivo de
extinguir a obrigao. A consignao em pagamento instituto de
natureza hbrida: interessa tanto ao direito material quanto processual.
Por essa razo, a matria ser desenvolvida nas aulas de processo civil.
2. Pagamento com sub-rogao: O pagamento com sub-rogao
consiste na transferncia dos direitos creditrios para a pessoa que
cumpriu a obrigao no lugar do devedor ou que emprestou o
necessrio ao devedor para que pudesse cumpri-la. uma forma de
pagamento com substituio de credores. O pagamento com subrogao tem dois efeitos. O efeito liberatrio libera o credor primitivo da
obrigao. No libera o devedor que ainda deve quele que pagou.
Efeito translativo: transfere ao terceiro a condio de credor. No
consiste apenas na transferncia do crdito. Tambm abrange todos os
direitos, privilgios e garantias do credor originrio.
Quando o terceiro no interessado (que tem simples interesse moral no
pagamento da dvida) paga a dvida de outro sem sub-rogao convencional,
poder apenas cobrar aquilo que pagou (direito de regresso), se pagou a dvida
em nome prprio. Se o terceiro no interessado paga, no h sub-rogao
automaticamente, preciso que essa sub-rogao seja convencional, expressa
(pode ser feita at mesmo no recibo de quitao). Caso contrrio, ter apenas
direito de regresso. Nesse caso, h efeito translativo, mas este no
completo.
Se o terceiro no interessado pagar a dvida em nome do devedor (e no em
seu prprio nome) no poder cobrar nem mesmo o que pagou.
Sub-rogao real X sub-rogao pessoal: O pagamento com sub-rogao
sempre uma espcie de sub-rogao subjetiva/pessoal. Isso porque, ocorre a

substituio do sujeito (credor). A sub-rogao objetiva/real no espcie de


pagamento com sub-rogao. Consiste apenas na substituio de uma coisa
por outra com a transferncia dos atributos e nus que gravam o bem. Ex:
quando a pessoa casada aliena o imvel que adquiriu quando era solteira e
adquire outro bem com o mesmo valor quando casada, opera-se a subrogao real. A qualidade de bem particular (incomunicvel) transferida ao
novo bem adquirido. O salrio no pode sub-rogar-se em um bem.
2.1. Espcies de sub-rogao:
a) Sub-rogao legal: aquela que ocorre de forma automtica (ipso iure)
quando presente uma das hipteses do art. 346 do CC. automtica
pois no depende de manifestao de vontade das partes, isto , de
clausula contratual determinando a sub-rogao.
Hipteses do art.346:
I-

Credor que paga a dvida do devedor comum. Ex: Joo deve 10 reais
a Jos e 10 reais a Maria. Jos paga a dvida de Joo Maria e se
sub-roga aos direitos dessa credora.
IIO adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio,
bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado
de direito sobre imvel.
IIITerceiro interessado que paga dvida pela qual era ou podia ser
obrigado no todo ou em parte. Ex: fiador. Obs: o contrato de fiao
em locao se d entre locador e fiador, pois o locador credor e o
fiador devedor. No h relao contratual entre fiador e locatrio. O
direito de regresso decorre da sub-rogao e no de relao
contratual.
b) Sub-rogao convencional: aquela que decorre de acordo de
vontade entre o credor e o terceiro ou entre o devedor e o terceiro. O
terceiro, nesse caso, o terceiro no interessado. Isso porque, se for
terceiro interessado, a sub-rogao legal e no convencional.
Hipteses do art. 347:
III-

2.2.

2.3.

Credor recebe pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere


todos os seus direitos. Nessa hiptese devero ser observadas as
regras previstas no cdigo civil quanto cesso de crdito.
O terceiro empresta ao devedor a quantia precisa/exata para solver a
dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos
direitos do credor satisfeito.

NATUREZA JURDICA DA SUB-ROGAO: A sub-rogao legal


regra especial de pagamento, ato unilateral, que independe de
acordo de vontade das partes. A sub-rogao convencional uma
espcie de pagamento indireto. um ato bilateral, pois h acordo de
vontade entre as partes.
Transferncia de direitos: O art. 350 do CC probe qualquer
carter especulativo na sub-rogao legal: o terceiro apenas poder

cobrar aquilo que pagou. O dispositivo restringe-se ao principal da


dvida, de forma que no impede, segundo a doutrina, a cobrana de
juros e correo monetria. O que no se admite que o terceiro
pague parcialmente a dvida e queira cobra-la por inteiro.
E na sub-rogao convencional, existe limite? Existe divergncia quanto ao
assunto. Para a primeira corrente (Carvalho Santos, Flvio Tartuce), em
posio minoritria aplica-se sub-rogao convencional os mesmos limites do
art. 350. Para a segunda corrente, em posio majoritria, o silncio do
legislador quando a sub-rogao convencional intencional. O legislador
restringiu os direitos da regra de sub-rogao, e as normas restritivas devem
ser interpretadas restritivamente. Dessa forma, esses limites no so aplicveis
sub-rogao convencional. A sub-rogao convencional pode ter natureza
especulativa, notadamente por ser regulada pelas regras da cesso de crdito.

3. Dao em pagamento (datio in solutum ou datio pro soluto): a


entrega ao credor de coisa diversa da que lhe era devida. Como o
credor no pode ser forado a recebe coisa diversa da que lhe era
devida, a dao em pagamento s possvel com o consentimento do
credor. Para ter dao em pagamento preciso ter acordo de vontade.
A dao e pagamento pode ter por objeto qualquer espcie de
obrigao: dar, fazer ou no fazer. Pode ser feita observando a mesma
natureza (obrigao de dar- pagamento dando coisa) ou natureza
diversa (obrigao de fazer pagamento dando coisa)
3.1 .Natureza jurdica: Como bilateral, a dao em pagamento tem
natureza jurdica de pagamento indireto, e no regra especial de
pagamento.
3.2 Principais regras:
Dao de ttulo de crdito: Se for ttulo de crdito a coisa dada em
pagamento, o art.358 do CC determina que a transferncia deste
importar cesso de crdito. A principal consequncia disto que o ttulo
ser recebido em carter pro solvendo. Ou seja, a obrigao anterior
apenas ser considerada extinta com a quitao da dvida representada
pelo ttulo (posio majoritria).
Evico: Ocorrendo a evico da coisa dada em pagamento, o art., 359
do CC determina que ser restabelecida a obrigao originria/primitiva,
ressalvados os direitos de terceiros de boa-f. Ex: Pablo deve fusca a
Andr. Pablo da Ferrari a Andr como dao em pagamento. Se ocorre
evico da Ferrari, Andr pode requerer o fusca. Se o fusca tiver sido
alienado a terceiro de boa-f, no possvel reav-lo. Nesse caso, a
obrigao se resolve em perdas e danos.
4. Novao: Consiste na criao de uma nova obrigao com o objetivo de
extinguir uma obrigao anterior. A novao sempre um negcio
jurdico, no pode ocorrer por fora de lei.
Natureza jurdica: A novao uma espcie de pagamento indireto
pois depende de um acordo de vontade.
Requisitos:

a) Existncia de uma obrigao anterior. Deve existir obrigao pretrita


para que a nova possa ser caracterizada como novao. A obrigao
anterior deve ser vlida ou anulvel (pois pode ser convalidada).
Contudo, no pode ser nula, extinta ou espcie de obrigao natural.
Ou seja, a obrigao pretrita deve ser exigvel. O requisito para a
novao , portanto, a exigibilidade de dvida pretrita.
b) Criao de uma nova obrigao: esta obrigao deve conter o
elemento novo (aliquidi nova). Deve ser substancialmente diferente
da anterior.
c) Animus novandi: inteno de nova. Requisito materializado na
diversidade substancial entre as obrigaes. A inteno de novar no
precisa estar expressa no contrato. Admite-se que o animus novandi
seja expresso ou tcito. Infere-se o anumus novandi pelo contedo
do negcio , de forma que no preciso estar escrito novao no
contrato.
A renegociao de dvida caracteriza novao? Segundo o STJ a simples
renegociao de dvida no caracteriza novao, atraindo a incidncia da
smula 286 do STJ, sendo possvel rever o contrato anterior. Contudo, se
houver alterao substancial do contrato (aninmus novandi) estar
caracterizada a novao e no ser admitida a reviso dos contratos
anteriores.
Espcies de novao:
a) Objetiva ou real: consiste na substituio do objeto da obrigao.
Dao em pagamento novao objetiva: na dao em pagamento a
substituio do objeto ocorre no momento do pagamento. Na novao
objetiva a substituio do objeto ocorre antes do pagamento.
b) Novao subjetiva/pessoal: Substituio do sujeito da obrigao.
Novao subjetiva ativa: aquela em que ocorre a substituio do credor.
Novao subjetiva passiva: substituio do devedor. A novao subjetiva
passiva pode ser por delegao ou por expromisso. Ambos so vlidos.
Por delegao: Ocorre com o consentimento do devedor originrio.
Por expromissao: Ocorre sem o consentimento do devedor originrio.
A novao subjetiva passiva no depende de consentimento do devedor.
Diversamente, a remisso da dvida (perdo) depende de consentimento
expresso do devedor.
Novao pagamento com sub-rogao assuno de dvida: a novao
no se confunde com o pagamento com sub-rogao pois neste o terceiro
quita a dvida, e na novao apenas a assume.
A novao tambm no se confunde com a assuno de dvida (cesso de
dbito) pois esta no extingue a obrigao, apenas a transmite.

Teoria do inadimplemento
1. Introduo: O professor Clovis do Couto e Silva, em sua clssica obra
A obrigao como um processo sustenta que a relao obrigacional
dinmica, como a relao processual tambm o . De fato, a obrigao,
em uma perspectiva dinmica, no est parada, pois tende a, por meio
do pagamento, atividade tpica do devedor, satisfazer o interesse do
credor. Sucede que, nem sempre a obrigao satisfeita, caso em que
ingressamos no mbito da teoria do inadimplemento. Inadimplemento,
nesse contexto, significa descumprimento da obrigao.
2. Classificao do inadimplemento:
a) Relativo: mora, regulada a partir do art. 394 do CC.
b) Absoluto ou total: Pode ser culposo (art. 389) ou fortuito (art.393)
3. Mora: Nos termos do art. 394, ocorre a mora quando o pagamento no
feito no tempo, lugar e forma convencionados. Vale observar que a
mora tanto pode ser do devedor (mora debendi ou solvendi) como
poder ser do credor (mora credendi ou accipiendi).
3.1. Mora do credor: Segundo Silvio Rodrigues, a mora do credor
deve ser objetivamente analisada, no se exigindo a
demonstrao de culpa ou dono para a sua caracterizao. Vale
dizer, recusando-se injustificadamente a receber o pagamento ou
a emitir quitao, o credor estar em mora, abrindo-se ao
devedor, a via da consignao em pagamento. O cdigo civil
brasileiro, no art. 400, regula os efeitos da mora do credor. Notese que, embora o dispositivo seja nico, trs efeitos so previstos
na lei.
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade
pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas
empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao mais
favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o
pagamento e o da sua efetivao.

Obs: o terceiro efeito da mora do credor (em azul) o que inspira


maior cuidado. Isso porque, em havendo mora do credor (em
receber um touro por exemplo), o dispositivo determina que se
pague ao devedor da coisa, pela estimao mais favorvel ao
devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o
pagamento e o da sua efetivao.
3.2.

Mora do devedor: Traduz o retardamento culposo no


cumprimento da obrigao. Invocando a doutrina de Clovis
Bevilqua, podemos apontar alguns requisitos da mora do
devedor:
a) Existncia de uma dvida lquida e certa.

b) Vencimento da dvida. Em regra, tendo a dvida vencimento


certo, caso o devedor no cumpra a obrigao, a mora se
opera automaticamente, segundo o velho postulado dies
interpellat pro homine, caso em que a mora se denomina ex
re (caput do art. 397 do CC). Por outro lado, no havendo
vencimento certo, e havendo a necessidade de o credor
interpelar o devedor para constitu-lo em mora (art.397
pargrafo nico), em tal caso, teramos a mora ex persona
Obs: O STJ j firmou entendimento no sentido de que, em
alienao fiduciria, a mora do devedor ex re, ou seja, opera-se
de pleno direito quando a dvida no paga no vencimento. Com
efeito, segundo este tribunal, a notificao que o banco expede
ao devedor apenas comprova a mora que j existe (AgRg no
Resp 1041543/RS, AgRg no Aresp 385511/RS).
c) Culpa do devedor: toda mora do devedor pressupe sua
culpa, ou seja, um fato imputvel ele (art.396).
d) Segundo lembra Orlando Gomes, em sua obra obrigaes, a
mora do devedor pressupe a viabilidade do cumprimento
tardio da obrigao (pargrafo nico do art. 395 e enunciado
162 da 3 jornada de direito civil). Em outras palavras, no
sendo mais vivel o cumprimento tardio da obrigao, no se
fala mais em mora, mas sim, em inadimplemento absoluto da
obrigao.
3.3.

Efeitos da mora do devedor: O primeiro efeito da mora do


devedor a responsabilidade pelo prejuzo causado em virtude
da mora (caput do art.395). O segundo efeito a
responsabilidade do devedor pelo risco de destruio ou
perecimento da coisa devida durante a mora, nos termos do art.
399. Esse efeito conhecido como perpetuatio obligaciones
Obs: O art. 399 estabelece que o devedor responde pela
impossibilidade da prestao ainda que acidental durante a sua
mora. Todavia, poder se defender alegando ausncia de culpa
(tentou desempenhar a prestao no prazo, mas o credor
injustificadamente no recebeu) ou poder demonstrar, tambm
em defesa, que o dano sobreviria ainda que a prestao fosse
oportunamente desempenhada.

3.4.

Controvrsia jurisprudencial envolvendo a mora na alienao


fiduciria: A smula 284 do STJ prev que a purga da mora
(pagamento do atrasado) somente seria possvel se o devedor j
houvesse pago pelo menos 40% do preo financiado. Esta
smula baseava-se no decreto lei 911/69. Sucede que a lei
10.931/2004 alterou est diploma de 69, no fazendo mais
referncia ao mnimo de 40% como condio para a purga da
mora.
Jurisprudncia
posterior

lei
de
2004,

surpreendentemente, passou a exigir que o devedor, para se


liberar, passe toda a dvida, inclusive as prestaes que nem se
venceram ainda. (Agrg no Resp 1249149)
Tamanha foi a repercusso de tal posicionamento, diante da
grande controvrsia, que noticirio do prprio STJ de 25/04/2014
informa que o Ministro Luis Felipe Salomo, quanto a essa
matria, determinou a suspenso em todo o pas da tramitao
dos processos em que se discute esse pagamento integral do
dbito. Espera-se, com isso, que o STJ uniformize o seu
posicionamento.
4. Inadimplemento absoluto: Hiptese na qual o cumprimento da
prestao se tornou intil ou impossvel. Impossibilidade pode se referir
tanto ao cumprimento (devedor) como recebimento (credor). A inutilidade
a perda do interesse do credor no cumprimento da prestao. Ex de
impossibilidade: automvel vendido foi roubado. Ex de inutilidade:
vestido de noiva entregue aps o casamento.
Violao negativa do contrato o inadimplemento da obrigao nuclear
de forma absoluta.
Violao positiva do contrato aquela que surge com o adimplemento
da obrigao. Cumpre-se o contrato forma diferente da pactuada, em
lugar diverso ou de forma diversa. cumprir descumprindo. Ex: pintar a
casa de cor diferente da contratada. Tambm hiptese de violao
positiva
do
contrato
o
descumprimento
dos
deveres
satelitrios/anexos/secundrios/laterais/fiducirios. So os deveres
impostos pelo princpio da boa-f objetiva: dever de probidade, retido,
tica.
4.1. Classificao quanto extenso:
a) Inadimplemento absoluto total: A prestao no foi
cumprida por inteiro. Diz respeito a integralidade do contrato.
b) Inadimplemento absoluto parcial: A prestao foi cumprida
apenas parcialmente. absoluto pois no interessa mais o
cumprimento do restante da obrigao, eis que se tornou intil
ou impossvel. Ex: contratou buffet para servir comida e
bebida, mas o buffet s serviu comida.
4.2. Classificao quanto responsabilidade:
a) Inadimplemento fortuito:
Hiptese
em
que
o
descumprimento da obrigao verificado sem culpa do
devedor (caso fortuito ou coisa maior). Em regra, o
inadimplemento
fortuito
isenta
o
devedor
de
responsabilidade pelos danos causados.
Excees: Clusula de assuno de responsabilidade: o
devedor assume expressamente responsabilidade pelo
caso fortuito/fora maior.
Perpetuatio obligationis: regra do art. 399 do CC. Se o
devedor estava em atraso no cumprimento da obrigao
(mora culposa) e esta se tornou impossvel, responder
pelo inadimplemento absoluto (culposo ou fortuito). Se o

atraso (mora) ocorreu sem culpa do devedor, no ter


responsabilidade pelo inadimplemento fortuito. Tambm
no responder se conseguir provar que o dano sobreviria
ainda se a obrigao fosse oportunamente desempenhada.
Ex: era pra devolver carro dia 5. No dia 7 o carro roubado
(inadimplemento absoluto). Para afastar a responsabilidade
preciso provar que o atraso no se deu por culpa do
devedor (ex: credor estava viajando no dia da entrega). Ou
provar que de qualquer forma o roubo ocorreria (ex: credor
e devedor param o carro sempre no mesmo
estacionamento).
b) Inadimplemento culposo: O inadimplemento culposo ou
imputvel caracterizado quando o descumprimento do
contrato resulta da inobservncia de um dever de conduta
imposto pela ordem jurdica (culpa). O inadimplemento
culposo gera o dever de reparar o dano nos termos do art.
389 do CC.
5. Elementos da responsabilidade civil pelo inadimplemento absoluto:
5.1. Perdas e danos: Historicamente a expresso perdas e danos
abrange apenas os danos materiais (danos emergentes e lucros
cessantes). Atualmente, interpretada compreendendo todo tipo
de dano material, moral ou esttico.
5.2. Juros: O art. 389 refere-se aos juros moratrios, que incidem na
hiptese de inadimplemento relativo (mora) e tambm no
inadimplemento absoluto.
Obs: Juros compensatrios so aqueles que decorrem do uso
consentido do capital. (contrato de mtuo feneratcio).
Qual a taxa de juros moratrios aplicveis? O Art.406 do CC
determina que os juros moratrios nas relaes civis devem
corresponder aos juros cobrados pela mora do pagamento de
impostos devidos fazenda nacional. Qual a taxa? A primeira
corrente defende a aplicao da taxa CELIC. A segunda corrente
defende a aplicao taxa prevista no art.1611 do CTN. A
vantagem que uma taxa simples de juros, enquanto a taxa
celic composta (juros + atualizao monetria). A taxa do CTN
fixa, 1% ao ms, enquanto a Celic varivel. A terceira vantagem
que, atualmente, a taxa do CTN maior do que a celic. (taxa
maior incentiva o adimplemento)
Como o STJ tem decidido pela aplicao da taxa CELIC, tem
decido por afastar a cumulao de qualquer outro ndice de
inflao, evitando o bis in idem.
5.3. Atualizao monetria: Tem o objetivo de devolver o poder de
compra da moeda. Devem ser aplicados ndices oficiais para
corrigir os efeitos da inflao.
5.4. Honorrios advocatcios: De acordo com o entendimento do
STJ, o art.389 do CC refere-se aos honorrios advocatcios
contratuais. Podem ser cobrados desde que o autor da ao
apresente o contrato de honorrios e o valor acordado esteja de

acordo com a tabela da OAB. Isso no se confunde com os


honorrios sucumbenciais.
5.5. Honorrios extrajudiciais: so aqueles exigidos em cobrana
extrajudicial. Ex: cobrana de dvida. De acordo com o STJ
podem ser cobrados desde que preenchidos os seguintes
requisitos: a) tenha ocorrido efetiva prestao de servios
privativos de advogado. B) A atuao do advogado deve ter sido
imprescindvel para a soluo do impasse. C) o valor cobrado
deve ser razovel, a praxe 10%.
5.6. Honorrios judiciais: so aqueles contratados para a atuao
judicial. Compreende tanto os honorrios contratuais como
tambm os sucumbenciais. Segundo o STJ os honorrios
advocatcios judiciais ou extrajudiciais tem natureza alimentar.
Isto permite que a penhora recaia sobre a remunerao do
devedor.
6. Clusula penal: Tambm denominada como pena convencional ou
multa contratual um pacto acessrio em que as partes estipulam
previamente uma pena (pecuniria ou no) para a hiptese de
inadimplemento absoluto ou relativo da obrigao.
vlida a clusula penal estipulada para apenas um dos
contratantes nos contratos sinalagmticos?
O STJ j decidiu que a clusula penal estipulada para apenas um dos
contratantes tambm deve ser aplicada ao outro na hiptese de contrato
bilateral/sinalagmtico.
6.1. Funo da clusula penal: Primeira corrente defende que a
clusula pena tem funo compulsria, serve para motivar/forar
o cumprimento da obrigao principal pelo devedor. Segunda
corrente: defende que a clusula penal tem funo indenizatria,
serve para prefixar as perdas e danos. Terceira corrente: defende
que a clusula penal tem dupla funo: indenizatria +
compulsria. A terceira corrente a que prevalece.
6.2. Clausula penal moratria: aquela exigida na hiptese de
inadimplemento relativo (mora) da obrigao. A prestao ainda
possvel. O credor pode exigir o cumprimento da prestao e
tambm da clusula penal.
Limite da clausula penal moratria:
Contrato de consumo: 2%
Contratos bancrios: 2% (sumula 285 do STJ)
Dvidas condominiais: 2% (art. 13361 do CC)
Demais contratos civis:10% (art. 8 e 9 da lei de usura).
OBS: questo do condomnio edilcio: antes da vigncia do CC/02
poderia incluir 20% de multa sobre as dvidas condominiais.
Atualmente, s pode cobrar 2%. Para os condomnios construdos
antes da vigncia do atual cdigo, qual norma vale? Segundo o
STJ, para as prestaes que se vencerem a partir da vigncia do
CC/02 s podem incidir a multa de 2%. Isso no ofende o direito
adquirido, pois o que a CF aduz que a lei nova no pode
retroagir para alterar o direito adquirido. Art.2035 do cc.

6.3.

Clusula penal compensatria: estipulada para a hiptese de


inexecuo total da obrigao (inadimplemento absoluto). Art. 410
do CC. O credor deve optar entre cobrar a clusula penal ou, se
ainda houver possibilidade e utilidade, cobrar a prestao
principal. A escolha do credor. A clusula penal compensatria
no pode exceder o valor da obrigao principal. Se exceder,
poder ser reduzida pelo juiz de ofcio ou a requerimento da
parte. Art.413 do CC: a clusula penal pode ser reduzida pelo juiz.
A possibilidade de reduo da clusula penal verificada tanto na
moratria quanto na compensatria. A reduo pode ter por base
o cumprimento parcial da obrigao ou a excessividade da
cobrana.
Ateno: No CC 16 a reduo do valor da multa tinha por base o
critrio da proporcionalidade. No cdigo civil de 2002, foi
substitudo pelo critrio da proporcionalidade. No novo cdigo,
tudo que era proporcionalidade foi substitudo por equidade.
Dessa forma, no se pode marcar como correta questo de
concurso que fala de proporcionalidade no cdigo civil de 2002.
Segundo o STJ a clusula penal compensatria no pode ser
cobrada cumulada com perdas e danos.
Multa penitencial x clusula penal: A clusula penal instituda
em benefcio do credor, j a multa penitencial instituda em
benefcio do devedor, que poder optar entre cumprir a obrigao
ou pagar a multa. Enquanto a clusula penal tem o objetivo de
reforar o vnculo obrigacional e o cumprimento da obrigao
(funo compulsria), a multa penitencial tem o objetivo de
enfraquecer o vnculo obrigacional.
Clausula penal e arras: Ambos so pactos acessrios com
objetivo de garantir o cumprimento da obrigao e a indenizao
a ser paga. No entanto, a clusula penal s exigvel em caso de
inadimplemento. As arras so pagas antecipadamente. A clusula
penal instituda em benefcio do credor, enquanto as arras so
institudas em benefcio do devedor (em especial as penitenciais).
A clusula penal pode ser reduzida pelo juiz, no existe a mesma
previso para a reduo das arras.

Transmisso das obrigaes


Conforme j tivemos oportunidade de anotar, segundo Clvis do Couto e
Silva, a obrigao dinmica, assemelhando-se a um processo. Nesse
contexto, a dinmica obrigacional aponta 3 formas de transmisso das
obrigaes: a cesso de crdito, a cesso de dbito (assuno de
dvida) e a cesso de contrato (ou de posio contratual).
Obs: No direito empresarial, o endosso tambm traduz uma forma de
transmisso obrigacional peculiar, aplicvel ao ttulo de crdito.

1. Cesso de crdito: Inicialmente, a par de se poder falar em cesso


legal ou judicial, o nosso recorte acadmico na cesso de crdito,
baseada no negcio jurdico. A cesso de crdito consiste em
negcio jurdico por meio do qual o credor (cedente) transmite total
ou parcialmente seu crdito a um terceiro (cessionrio), mantendo-se
a mesma relao obrigacional com o devedor (cedido).
Obs: A cesso de crdito, quando onerosa, assemelha-se ao
pagamento com sub-rogao; todavia, no se pode dizer que se
identifique com esse instituto, na medida em que, dentre outas
diferenas poder a cesso ser gratuita. Na mesma linha, no se
trata de novao subjetiva, uma vez que a relao obrigacional
permanece a mesma, ou seja, no nova.
1.1 Tratamento legal: O tratamento legal da cesso de crdito feito
a partir do art. 286 do CC em que se l a seguinte regra geral: o
crdito poder ser, segundo postulado da autonomia privada,
livremente cedido, mas a cesso no ser possvel em trs
hipteses:
a) Se a natureza do crdito for incompatvel com a cesso.
b) Se houver vedao legal.
c) Se houver clusula contratual proibitiva (pacto de non
cedendo).
Obs: Em termos prticos, poderemos citar alguns exemplos. O
crdito alimentar por, sua natureza, no pode ser cedido. Por
outro lado, temos tambm expressa vedao legal (art.1749, III)
no sentido de impedir que o tutor torne-se cessionrio de um
crdito contra o tutelado.
Finalmente, poder a cesso tambm ser vedada, conforme dito
acima, por clusula contratual expressa, nos termos da parte final
do art. 286. A clausula proibitiva da cesso no poder ser oposta
ao cessionrio de boa-f se no estiver expressa na obrigao. A
vedao deve sempre ser expressa.
Obs: A ttulo de complementao de pesquisa, a peculiar cesso
de direitos hereditrios tem regramento especfico (art.1.793), no
mbito do direito sucessrio.
Vale ressaltar que, luz do art. 290, como decorrncia do dever
de informar, emanado da boa-f objetiva, o devedor deve ser
comunicado da cesso feita para que gere efeitos em sua esfera
jurdica. No se trata de uma autorizao do devedor, mas de sua
cincia acerca da cesso.
O que ocorre quando o devedor no comunicado da cesso?
Por bvio, caso venha a pagar ao credor antigo, no poder ser
compelido a pagar novamente, alm disso, vale frisar que a
notificao tambm importante no sentido de permitir ao
devedor opor ao novo credor (cessionrio) as defesas que tinha

contra o primeiro (art. 294 na linha do art. 1.474 do CC da


argentina).
O STJ tem alguns julgados no sentido de que embora a
notificao seja importante, como vimos acima, a sua ausncia
no impede a exigibilidade do crdito (AgRg no REsp 140.891,
AgRg no AREsp 311.428).
Por fim, vale acrescentar ainda um especial aspecto para
concurso pblico. Nos termos dos artigos 295 a 297, em regra, a
cesso de crdito opera-se pro soluto , ou seja, o cedente dever
garantir apenas a existncia do crdito; todavia, luz do princpio
da autonomia privada, nada impede que se responsabilize
tambm pelo pagamento da dvida e solvncia do devedor, caso
em que a cesso passa a se denominar pro solvendo.
2. Cesso de dbito (assuno de dvida): A cesso de dbito no
estava prevista no CC 16, tendo sido regulada no cdigo de 2002 a
partir do art.299. A cesso de dbito consiste em um negcio jurdico
por meio do qual o devedor, com expresso consentimento do credor,
transmite a sua dvida a um terceiro, mantendo-se a mesma relao
obrigacional. A cesso de dbito no se confunde novao, pois na
cesso no h criao de uma nova obrigao. A obrigao
permanece a mesma.
Para que possa haver cesso de dbito, deve haver anuncia do
devedor. No se trata de mera notificao, o devedor deve autorizar
a cesso.
Obs: caso o novo devedor, ao tempo da assuno seja insolvente,
fato ignorado pelo credor, a cesso perder efeito e o antigo devedor
voltar a responder.
3. Cesso de contrato: Segundo Emlio Betti, em sua teoria geral das
obrigaes, a cesso de contrato realiza a forma mais completa de
sucesso a ttulo particular na relao obrigacional: por meio de um
nico ato, o sujeito assume toda a posio (ativa ou passiva) na
relao obrigacional. Embora se trate de figura aceita em nosso
direito, o cdigo de 2002 no a regulou, diferentemente do cdigo de
Portugal (art. 424 a 427). A cesso de contrato (ou de posio
contratual), diferentemente da mera cesso de crdito ou de dbito,
opera a transmissibilidade de toda a posio contratual, em um nico
ato.
Quanto a sua natureza jurdica, houve quem negasse a autonomia e
unicidade da cesso de contrato, sustentando, na linha da teoria
fragmentria ou atomstica, que, em verdade, haveria uma mltipla
cesso de crditos e de dbitos (Ferrara); mas melhor razo assiste
doutrina unitria (Pontes de Miranda, Silvio Venosa) segundo a
qual a cesso de contrato se d de forma nica, global, em um nico
ato.

Alm disso, vale acrescentar, que, segundo doutrina, a cesso de


contrato exige 3 requisitos: a celebrao de um negcio entre
cedente e cessionrio, a integralidade da cesso (cesso global), a
anuncia expressa da outra parte. A anuncia requisito de validade.
Obs: Pouco frequente, temos a denominada cesso legal ou
imprpria. aquela eu deriva da lei independentemente da anuncia
da outra parte.
4. Contrato de gaveta: O denominado contrato de gaveta nada mais
do que o negcio jurdico irregular de transmisso da posio
contratual sem o devido registro e a anuncia da outra parte,
especialmente no mbito do sistema financeiro de habitao, esse
tipo de negcio se faz presente. Como visto, a regra geral no
sentido de que a instituio financeira, mormente no mbito do SFH
(sistema financeiro da habitao) deve anuir na cesso operada
(AgRg no resp 934989, Resp 1102757). Mas, excepcionalmente, nos
termos e nas condies do art.20 da lei 10.150/2000, admite-se a
cesso sem a anuncia da parte contrria desde que este contrato
de gaveta tenha sido celebrado at 25/10/1996 (Resp 1150429).

Direito de famlia
Rompendo o paradigma clssico de prevalncia do casamento como instncia
legitimadora da famlia, a CR 88 (art. 226), alm de reconhecer o matrimnio,
tambm deitou olhos na unio estvel e no ncleo monoparental. Todavia, no
poderia esgotar as infinitas formas de famlia, razo pela qual a melhor doutrina
afirma que o sistema constitucional aberto, inclusivo e no discriminatrio.
(Paulo Lobo, Luiz Edson Fachin, Giselda Hironaka, Maria Berenice Dias).
Ademais, invocando o ensinamento do grande Caio Mrio da Silva Pereira
(Direito civil: alguns aspectos da sua evoluo), a famlia no deve coincidir
com um conceito jurdico estrito. Por isso, nenhuma definio de famlia pode
ser considerada suficiente e definitiva.
Feitas essas consideraes, arriscamos dizer que a famlia um ente
despersonificado base da sociedade moldada pelo afeto e tendente
estabilidade.
Obs: embora tal viso no tenha prevalecido houve, no passado quem
defendesse a tese segundo a qual a famlia teria personalidade jurdica
(Savatier, Mazeaud). Prevaleceu a tese de que a famlia no tem personalidade
jurdica.
O conceito moderno de famlia tem 3 caractersticas bsicas:

a) Famlia scioafetiva uma vez que moldada pelo vnculo da


afetividade.
b) A famlia eudemonista, na medida que a luz a funo social, deve
servir de ambincia para que seus membros busquem sua felicidade
pessoal.
c) A famlia tambm anaparental (poder ser integrada tambm por
pessoas que no guardem conosco vnculo parental especfico).
Obs: A lei maria da penha, em seu art.5, embora no esgote o conceito
de famlia, refere-se a entidade familiar de forma muito prxima a que a
doutrina sugere quando defende as caratersticas da socioafetividade do
eudemonismo e da anaparentalidade.
Ainda a ttulo de introduo, vale mencionar o importante princpio da
interveno mnima do direito de famlia, tambm tratado pelo professor
Rodrigo da Cunha Pereira. Trata-se de uma regra principiolgica
segundo a qual o estado no pode intervir coercitivamente no mbito
familiar seno em situaes excepcionais e devidamente justificadas.
Ex: o planejamento familiar no pode ser legalmente imposto luz deste
princpio.

Casamento
1. Definio: O casamento, regulado a partir do art. 1511 do CC
estabelece uma comunho plena de vida, entre duas pessoas, de
sexo distinto ou no mediante ato formal de registro e constituio de
um novo estado civil.
2. Noivado/esponsais: Merece especial ateno o noivado, tambm
chamado de esponsais ou promessa de casamento. Trata-se de
instituto que sempre despertou a ateno da doutrina, desde o
clssico Antnio Chaves. No se confunde com o simples namoro
(sobre o namoro, ver a apelao cvel n 70008220634 do TJRS),
nem, muito menos com a fugaz ficada. (Resp 557365). O noivado
uma promessa de casamento com caractersticas prprias, e que nos
remete seguinte indagao: sua ruptura injustificada pode gerar
responsabilidade civil? Por bvio noivo algum est obrigado a
contrair npcias. Todavia, o exerccio abusivo deste direito poder,
por quebra de boa-f objetiva, resultar em responsabilidade civil
quando o dano material ou moral resultar de ruptura injustificada. Ap
cvel 0282469-5. TJPR 251689.
3. Natureza do casamento: Existem duas correntes bsicas que
tentam explicar a natureza jurdica do casamento: a corrente
publicista e privatista.
a) Publicista: sustentava que o casamento seria um ato
administrativo praticado por um preposto do Estado (juiz). Seria

ento um instituto de direito Pblico. Essa teoria no prevaleceu.


No obstante seja o casamento regido por normas de direito
pblico, no um instituto de direito pblico.
b) Privatista: prevaleceu esta 2 teoria segundo a qual o casamento
seria um instituto de direito privado, ainda que regulado por
normas de direito pblico. Existem divergncias dentro da
corrente privatistas: alguns sustentam que o casamento no seria
um contrato, os no contratualistas. Opondo-se a tal pensamento
havia os contratualistas que, por bvio pensavam que o
casamento er a um contrato.
Dentro da corrente no contratualista, alguns diziam que o
casamento no era um contrato, mas sim um acordo. Outros diziam
que no era um contrato, mas um negcio complexo. E outros
afirmavam que era uma instituio. E por fim, houve quem
defendesse que o casamento era um ato- condio (Leon Duguit).
Obs: Ato condio aquele que, quando praticado, coloca as partes
em uma situao jurdica impessoal (Leon Duguit).
Embora a matria seja polmica, forte, no Brasil, a corrente que
sustenta a natureza contratual ou negocial do casamento (Orlando
Gomes, Caio Mrio,Camilo Colani, etc). Nesse contexto,
fundamental a advertncia de Orlando Gomes no sentido de que,
obviamente, no se trata de um contrato comum (como uma compra
e venda ou locao), mas um CONTRATO ESPECIAL de direito de
famlia que, como todo negcio bilateral, tem por ncleo o
consentimento. O contrato de casamento, acentuadamente especial,
no tem apenas eficcia patrimonial ou econmica, mas sim, tambm
repercusso existencial.
4. Plano de existncia do casamento (pressupostos existenciais):
Tradicionalmente, a doutrina brasileira costuma apontar 3
pressupostos existenciais para o casamento:
a) Consentimento O ncleo existencial do casamento sem dvida
a manifestao bilateral de vontade no sentido de contrair
livremente o matrimnio. Este consentimento deve ser expresso,
de maneira que o silncio no traduz manifestao da vontade
(Art.1538,I).
b) Celebrao por autoridade materialmente competente. em
nosso sentir, a ausncia de competncia material ou legal, bem
como a prpria ausncia de jurisdio resultariam, por
consequncia, na inexistncia do casamento (ex: casamento
celebrado por um bombeiro ou por que no tem investidura
legal.). Por outro lado, se a incompetncia for meramente relativa
ou territorial, o casamento meramente anulvel (art. 1550, VI),
conforme veremos na prxima aula
Obs: Em respeito ao princpio maior da boa-f, com aparo na
teoria da aparncia, em situaes justificadas, o art. 1554 do CC
admite a preservao dos efeitos jurdicos do casamento

celebrado por quem no tinha competncia legal, em respeito


inocncia dos prprios noivos.
Finalmente, alm desses dois requisitos, a doutrina tradicionalmente apontava
como pressuposto existencial do casamento a diversidade de sexos. Contudo,
no atual estgio do nosso direito, especialmente aps o julgamento pelo STF
da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, bem como aps o julgamento do Resp
1183378/RS pelo STJ este terceiro requisito quedou-se vencido. Ao encontro
de tudo isso, demonstrando a perda de sustentao da diversidade de sexos
como pressuposto para o casamento, o CNJ, ainda que em nvel administrativo
editou a Resoluo 175/2013 para determinar aos cartrios a habilitao direta
para o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
5. Capacidade para o casamento: O art. 1517 do CC estabelece que
a capacidade para o casamento (capacidade nbil) advm aos 16
anos de idade tanto para o homem como para a mulher. At atingir a
maioridade civil, o menor pbere precisa de autorizao dos pais. Se
os pais discordarem, ou na ausncia deles, o juiz pode suprir o
consentimento.
Obs: O cdigo de 16 disciplinava que a capacidade para o homem
adviria a partir dos 18, e para a mulher a partir dos 16.
possvel contrair matrimnio abaixo dos 16 anos de idade? O art.
1520 do CC admite, excepcionalmente, o casamento abaixo da idade
nbil em duas hipteses: em caso de gravidez ou para evitar a
imposio ou cumprimento de pena criminal.

* Capacidade para o casamento


O art 1517 do CC estabelece que a capacidade para o casamento
(capacidade nbil) advem aos 16 anos de idade, tanto para o homem como
para a mulher.
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar,
exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes
legais, enquanto no atingida a maioridade civil.
O CC 16 disciplinava que a capacidade para o homem adviria a partir dos
18, e para a mulher a partir dos 16 -> Por que o homem adquiria a
capacidade nbil mais tarde? Porque a mulher amadurece mais cedo que o
homem. Mas o verdadeiro motivo: sociedade machista.
Com 16 j pode casar. Mas entre os 16 e 18 anos, os pais (ou
representantes legais) tem que autorizar. Nao havendo pais ou havendo
discordancia o juiz suprir o consentimento dos pais.
Art. 1.518. At celebrao do casamento podem os pais, tutores ou
curadores revogar a autorizao.

Art. 1.519. A denegao do consentimento, quando injusta, pode ser


suprida pelo juiz.
Obs: A idade nubil 16 anos. Mas possvel a pessoa casar com
menos que 16 anos?
O artigo 1520 do CC (Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o
casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1517), para
evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez)
admite, excepcionalmente, o casamento abaixo da idade nbil em duas
hipoteses: em caso de gravidez ou para evitar a imposio ou cumprimento
de pena criminal. Ou seja, nessas hipoteses o juiz pode autorizar.
para evitar a imposio ou cumprimento de pena criminal-> Crime de
estupro. Reu com 19 anos. Menina tinha 13 anos. Mas eles namoravam. O
juiz, na audiencia, disse que se a menina aceitasse se casar com ele,
extinguiria a punibilidade. Ela aceitou. Ele disse que nao estava preparado
para casar.
Mas hoje essa previsao do art. 1520 ainda esta em vigor? A partr da edio
da lei 12015 de 2009, que alterou o CP para submeter o crime de estupro de
vulnervel ao penal pblica incondicionada, entendemos ter havido um
esvaziamento do preceito normativo autorizador do casamento para evitar a
pena criminal. havendo o casamento, a rigor, o crime nao se
desconfiguraria por perdo ou outra causa extintiva. TODAVIA,
FUNDAMENTAL ACOMPANHAR AS CONSIDERAES DO PROFESSOR DE
DIREITO PENAL, ESPECIALMENTE EM FACE DE RELACIONAMENTOS J
CONSOLIDADOS AO LONGO DO TEMPO ( de alto interesse a anlise de tal
situao na propria perspectiva da justa causa para a ao penal).

* Formas de casamento
Basicamente, existem duas formas de casamento: o casamento civil e o
casamento religioso com efeitos civis.
Recorrendo histria nao podemos esquecer que o Decreto N. 181 de 24
de janeiro de 1890 oficializou o casamento civil no Brasil, retirando o
monoplio da Igreja Catlica. Esse decreto deu ao Estado o monoplio sobre
o casamento civil, institucionalizando-o oficialmente. A Igreja so podia
celebrar o religioso.
Alguns anos mais tarde a CF de 34 passaria a admitir tambem, em seu art
146, o casamento religioso com efeitos civis.
Essas duas formas basicas de casamento persistem ate hoje.
MS julgado pelo TJBA -> 1 caso de casamento religioso com efeitos civis no
Brasil de espiritas cardecistas enfrentado por um Tribunal de Justia.
Acalorou-se uma dicussao acerca de: o espiritismo uma religio? O

Tribunal teve que definir por seu pleno se os nubentes poderiam ou nao se
unir no centro esprita -> "O casamento esprita cadercista pode ser
enquadrado no casamento religioso com efeitos civis? Paracer juridico do
jurista Dalmo Dalari defendeu a validade e a eficacia juridica do casamento
esprita. Dentre varios argumentos, o referido autor indica pesquisa do IBGE
no sentido de que o espiritismo , segundo a nossa sociedade, uma das
religioes brasileiras."
O espiritismo abraado como uma religiao: tem uma liturgia propria. Por
isso, se as pesosas entenderam que aquele o seu centro religioso, por que
impedi-las de casar l?
"O TJBA no MS 34739-8 de 2005, em acordao pioneiro admitiu a validade
juridica do casamento esprita."
Alem dessas duas formas basicas, temos ainda as formas especiais de
casamento (Caem muito em prova objetiva-> cai a letra da lei!)
a) Casamento por procurao
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por
instrumento pblico, com poderes especiais.
1o A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do
mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro
contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por
perdas e danos.
2o O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se
representar no casamento nuncupativo.
3o A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias.
4o S por instrumento pblico se poder revogar o mandato.

Caso do casamento de duas pessoas que estavam em paises diferentes,


pela wb can-> Para Pablo, exige-se, para que esse casamento seja valido,
que os nubentes enviem procuraes, nao bastando eles manifestarem a
vontade ao vivo pela web cam-> pois preciso assinar o registro de
casamento, ento tem que ter procuradores para assinar.

b) Casamento em iminente risco de vida - Ou NUNCUPATIVO, ou


casamento in extremis ou Casamento in articulo mortis)
No h tempo para habilitao, nem para chamar autoridade, etc. pra
quem esta na beira da morte.
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de

vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato,


nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena
de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco
em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau.
Esse casamento depois tem que ser confirmado pelo juiz -> as testemunhas
tem que confirmar, e a pessoa, se nao morrer, confirma ela mesma.
Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer
perante a autoridade judicial mais prxima, dentro em dez dias, pedindo
que lhes tome por termo a declarao de:
I - que foram convocadas por parte do enfermo;
II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo;
III - que, em sua presena, declararam os contraentes, livre e
espontaneamente, receber-se por marido e mulher.
1o Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o juiz proceder s
diligncias necessrias para verificar se os contraentes podiam ter-se
habilitado, na forma ordinria, ouvidos os interessados que o requererem,
dentro em quinze dias.
2o Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento, assim o
decidir a autoridade competente, com recurso voluntrio s partes.
3o Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado,
apesar dos recursos interpostos, o juiz mandar registr-la no livro do
Registro dos Casamentos.
4o O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento, quanto ao
estado dos cnjuges, data da celebrao.
5o Sero dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o
enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presena da
autoridade competente e do oficial do registro.
c) Casamento em caso de molestia grave
A pessoa nao esta em iminencia de morte -> estava tdo preparado
(habilitao feita, data marcada), mas a pessoa, por uma molestia, nao teve
condio de comparecer.
Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do
ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que
noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.
1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o
casamento suprir-se- por qualquer dos seus substitutos legais, e a do
oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.

2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado no


respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas,
ficando arquivado.

=> Existe tambem o casamento celebrado perante autoridade


diplomatica brasileira.
Trata-se de tema da grade de Direito Internacional Privado.
Estando o brasileiro fora do territrio nacional, poder contrair npcias com
outro brasileiro ou estrangeiro perante autoridade diplomatica brasileira, a
teor do art 18 da LINDB, recentemente modificada pela lei 12874/2013.

* Deveres do casamento
Trata dos deveres matrimoniais, inseridos no ambito da eficacia juridica do
casamento, em seu art 1566. Sucede que algums cnsideraes devem ser
feitas quanto ao art anterior especialmente no que tange ao uso do nome
de casado
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a
condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da
famlia.
2o O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse
direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas
ou pblicas.
Esse paragrafo 2 esta intimamente ligado ao P. da Interveno Minima do
Direito de Familia -> o Dir de familia nao pode intervir no ambito familiar,
impondo e obrigando, salvo situaes justificadas.
1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o
sobrenome do outro.
Se a pessoa nao acrescentou o nome quando casou, pode fazer depois?
Outra pergunta: a norma fala em acrescer, mas o nubente pode alterar,
tirando um sobrenome seu para acrescentaro dos conjuge?
As questoes atinentes ao uso do nome experimentam uma constante
mutao jurisprudencial na perspectiva da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais e do P. da Dignidade da pessoa humana. J houve
entendimento no sentido de admitir o acrescimo do nome de casado aps o
matrimonio (TJRS- Apelao civel 70014016869) assim como tambem o STJ
ja admitiu a alterao do nome civil retirando-se um dos patronmicos (Resp.
662799/MG). Entao nao regra, mas pode acontecer.

possivel, inclusive, que eu pegue o sobrenome do meu noivo, me separe


dele, e transmita o sobrenome que incorporei do meu ex marido ao meu
novo marido. O nome de casado

Deveres do casamento (art. 1566)

Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges:


I - fidelidade recproca;

Fidelidade: Em nosso sentir, o prazo prescricional para ajuizar ao


indenizatria de 3 anos a contar do fim da sociedade conjugal ou, mutatis
mutandis da unio estvel (art. 2063 V c/c art.a97,I). Vale acrescentar
ainda, que a ruptura do dever de fidelidade pode se dar de muitas maneiras
(condutas desonrosas, atos de intimidade com terceiro) mas a forma mais
drstica de quebra da fidelidade opera-se por meio do adultrio (que
tecnicamente, pressupe espria, conjuno carnal com um terceiro). Vale
frisar que embora no seja mais crime, o adultrio continua sendo um ilcito
civil indenizvel.
Quase adultrio: Nesse diapaso, vale mencionar algumas figuras
tradicionalmente apontadas pela doutrina como caracterizadoras de
infidelidade. Embora utilizem a expresso adultrio, veremos que, a rigor,
algumas delas de adultrio tecnicamente no tratam, por no se exigir a
conjuno carnal. Essa figura caracteriza atos preparatrios a conjuno
carnal, como carcias e beijos, caracterizadores da infidelidade.
Adultrio inocente/casto ou de seringa: Caracteriza uma forma de
infidelidade sem conjuno carnal propriamente dita, mas decorrente de
uma reproduo humana assistida no autorizada.
Adultrio precoce: Essa expresso caracteriza a situao em que um
cnjuge abandona o outro de forma inflamante imediatamente aps o
casamento.
Poliamorismo: Indagao de alta importncia diz respeito natureza da
monogamia em nosso sistema. Embora respeitemos a corrente que a
consagra como princpio, preferimos enquadr-la como uma caracterstica
do nosso sistema. At porque, com amparo na autonomia privada, nada
impede que o casal flexibilize a fidelidade e a prpria monogamia, adotando
uma relao aberta, denominada de poliamorismo (ver na apostila 01
notcia e deciso a respeito).
Infidelidade virtual: O avano tecnolgico tpico do sculo XXI, por bvio,
causou impacto em diversos campos das relaes sociais, inclusive no
mbito da relao de famlia (ver texto do professor Lourival Serejo sobre o

tema famlia virtual no boletim IBDFAM n54). Nesse contexto, a infidelidade


virtual (relacionamento esprio de uma pessoa impedida pela via eletrnica)
uma das faces da interao famlia X tecnologia (ver na apostila 01 notcia
e deciso do DF que condenou um marido a indenizar a esposa pelo seu
comportamento infiel por meio da internet).
Obs: Por bvio, a admissibilidade da prova eletrnica deve ser devidamente
fundamentada, na perspectiva da teoria da ponderao dos interesses e do
princpio da proporcionalidade.
Obs: De grande importncia o Resp 922462/SP julgado em 2013,
segundo o qual o cmplice da infidelidade (o amante) no obrigado a
indenizar o trado, uma vez que o dever de fidelidade do casal e no do
terceiro. O terceiro no pode ser imputado pelo fracasso da sociedade
conjugal.
II - vida em comum, no domiclio conjugal;
A vida em comum no domicilio conjugal, tambm chamado dever de coabitao,
segundo a doutrina (Orlando Gomes) tambm representa a unio carnal ou debitum
conjugal, o que criticado pela doutrina moderna (Maria Berenice Dias) uma vez que
o ato sexual um ato de sublime amor.
No razovel falar que a pessoa obrigada a se submeter a carinhos-> isso no
obrigao, no um dever, para a doutrina mais moderna, mas a recusa injustificada
ao ato sexual pode ter efeito jurdico, pode repercutir na prpria validade do
casamento-> quem casa tem uma lcita expectativa de que manter conjuno carnal
com o cnjuge. Quando o cnjuge nao tem e nem nunca teve inteno de manter
conjuno carnal e no informa isso antes do casamento, haveria erro sobre pessoa e
o casamento seria anulvel. Apelao civel 70016807315.
III - mtua assistncia;
Significa no apenas a assistncia material (alimentos), mas tambm assistncia
moral e espiritual.
IV - sustento, guarda e educao dos filhos;
Como bem observam Cristiano Chaves e Nelson Rosenwald, esse um dever que
no deriva do casamento, mas da condio de pai e me, ou seja, deriva do prprio
poder familiar. mais que um dever matrimonial.
V - respeito e considerao mtuos.
O respeito tem uma indiscutvel projeo ps eficacial para depois do fim do proprio
casamento.

Impedimentos matrimoniais

1. Conceito: Os impedimentos matrimoniais so pressupostos ou


requisitos que interferem na validade do casamento. importante frisar
a mudana de tratamento jurdico da matria do cdigo de 16 para o de
2002.
No cdigo de 1916, os impedimentos matrimoniais eram assim tratados: o art.
183 do cdigo de 16 regulava o impedimentos matrimoniais e com base nele, a
doutrina assim os classificava:
de I a VIII havia os impedimentos
absolutamente dirimentes, ou de ordem pblica. Dos incisos IX a XII eram os
impedimentos relativamente dirimentes ou privados. De XIII a XVI eram os
impedimentos impedientes ou proibitivos.
No cdigo de 2002: com algumas mudanas de fundo, os impedimentos
absolutamente dirimentes passaram a ser tratados como impedimentos no art.
1521. Os antigos impedimentos relativamente dirimentes, passaram a ser
tratados no cdigo novo como causas de anulao do casamento do art. 1550.
Os antigos impedimentos impedientes/proibitivos, passaram a ser tratados
como causas suspensivas do casamento no art. 1523.
Se a pessoa casa violando impedimento (art. 1521), a consequncia a
nulidade do casamento. Quem se casa violando causa de anulao (1.550) a
consequncia a anulao. E quem se casa violando causa suspensiva (art.
1523) a consequncia que o casamento irregular.
Obs: no caso da violao de causa suspensiva (art. 1523), o casamento
vlido, mas irregular, de maneira que imposta como sano (patrimonial) o
regime obrigatrio de separao de bens.
2. Impedimentos (art. 1521): Antes de iniciar a anlise do art. 1521, vale
lembrar, nos termos do art. 1522, que a oposio de impedimento pode
se dar at o momento da celebrao do casamento.
No que se refere ao inciso II do art. 1521, vale lembrar, a teor do art.
1595 2 que o parentesco por afinidade gera um impedimento que se
mantm mesmo aps o fim do casamento.
Obs: No que toca ao inciso IV do art. 1521, forte corrente doutrinria
(Enunciado 98 da Primeira jornada de direito civil) aponta no sentido de
que, com base no decreto lei 3.200/41, ainda aplicvel, o casamento
entre colaterais de 3 grau em situaes justificadas, seria possvel
desde que houvesse laudo mdico favorvel.
3. Causas suspensivas: As causas suspensivas, elencadas no art.
1523,no resultam, como vimos, na invalidade do casamento, mas sim
em sua mera irregularidade, impondo-se aos infratores a separao
obrigatria de bens.
A leitura dos incisos do art. 1523, conduz a uma concluso de clareza
meridiana: a imposio do regime de separao obrigatria de bens, por
violao de causa suspensiva, pretende, em verdade, evitar uma
confuso de patrimnios.

4. Invalidade do casamento: A teoria das nulidades, vista na parte geral


do cdigo civil, certamente, serve de base ao tema ora tratado. Todavia,
a invalidade projetada no casamento experimenta certas peculiaridades.
O art. 1548 cuida da nulidade absoluta do casamento. O art. 1549
estabelece que o reconhecimento da nulidade do casamento pressupe
uma ao promovida pelo interessado ou pelo ministrio pblico, no
havendo meno a possibilidade de o juiz pronunciar a nulidade de
ofcio. Por isso, entendemos que para o juiz vedado o reconhecimento
de oficio da nulidade absoluta do casamento (Slvio venosa).
Quando o casamento ser considerado anulvel? O art. 1.550, serve
de base anulabilidade do casamento. Vale dizer, o casamento anulvel
encontra-se regulado nesse referido dispositivo. No que se refere ao
anulatria, deve-se ter em mente, especialmente, a legitimidade para
sua propositura (art. 1552, 1553, 1559) bem como necessrio cuidado
com os prazos para a propositura da ao anulatria (art. 1560)
Vale acrescentar ainda, seguindo o pensamento de autores como Flvio
Tartuce, Jos Fernando Simo e Zeno Veloso, a teor do artigo 156,
tambm aplicvel, em nosso sentir anulabilidade, a sentena
anulatria de casamento assim como a de nulidade tem efeitos
retroativos ou ex tunc. Reforando esta tese, observamos que a
sentena que invalida o casamento deve cancelar o seu registro fazendo
com que as partes retornem ao seu estado civil anterior
Poder haver a invalidade do casamento por vcios de consentimento
(art. 1556 1558). Nem todos os vcios foram contemplados pelas
normas de famlia, que cuidaram do erro sobre a pessoa, e da coao.
Obs: No que se refere ao inciso III do art. 1557, exemplo de defeito fsico
irremedivel dado pela doutrina, a impotncia coeundi (ertil) do
homem, que no se confunde com a impotncia generandi (infertilidade).
Deve ser provado que o defeito anterior ao casamento e que o cnjuge
ocultou.
Essas causas de erro sobre a pessoa s justificam a anulao se j
existiam antes do casamento e foram descobertas depois. Se a causa
ocorreu aps o casamento, no possvel anular.
No se pode esquecer que todas essas causas que conduzem
anulao do casamento por erro essencial baseiam-se em fatos
existentes e anteriores ao casamento, somente descobertos depois.
Finalmente, o art. 1558 trata ainda da anulao do casamento por
coao moral (ameaa).
5. Casamento putativo: Inicialmente, merece referncia a clssica obra
de Yussef Said Cahali, O casamento putativo, importante fonte para o
estudo da matria. Putativo nos da uma ideia de imaginrio. Casamento
putativo trata do matrimnio que, contrado de boa f por um ou ambos
os cnjuges, embora padea de nulidade absoluta ou relativa, tem seus
efeitos jurdicos preservados em favor do cnjuge de boa-f (art. 1561).
Em outras palavras, trata-se de um casamento invlido, cujos efeitos
jurdicos so mantidos luz da boa-f subjetiva de um ou de ambos os

cnjuges. Entendemos que na superior perspectiva da clusula geral de


boa-f, o juiz poder reconhecer a putatividade at mesmo de ofcio.
OBS: Situao semelhante a do art. 1554 do Cdigo Civil que tambm
a luz do princpio da boa-f, admite a preservao dos efeitos jurdicos
de um casamento inexistente por ausncia de competncia legal ou
material da autoridade celebrante.
OBS 2: Diferentemente do que se d no divrcio, seguindo a linha de
autores como Paulo Lobo, entendemos que, no mbito do casamento
putativo, em que se discute invalidade, a anlise da culpa necessria.
Isso porque o cnjuge de m-f (culpado) perder as vantagens avidas
do inocente devendo ainda cumprir as promessas feitas no pacto antenupcial. Poder, inclusive ser compelido a pagar alimentos ao cnjuge
de boa-f (ver REsp 69108 PR).
Finalmente, vale mencionar o REsp 789.293/RJ, bem como o noticirio
de 22/02/2011 que apontam no sentido de no se admitir a tese da
unio estvel putativa. Trata-se, todavia, de tema polmico e em
evoluo, merecedor de constante acompanhamento jurisprudencial.
6. Parto annimo: A referncia histrica do parto annimo remonta
denominada roda dos expostos ou dos enjeitados utilizada no passado
por convento ou outras ordens religiosas. Conceitualmente, o parto
annimo traduz o direito de a mulher no assumir a maternidade do filho
que gerou, entregando-o a uma instituio autorizada, visando, com
isso, a evitar o abandono. Frana, Luxemburgo, Itlia, Blgica e
Holanda, dentre outros pases, adotam o instituto. No brasil, a matria
ainda est em sede de discusso, exigindo, se for o caso,
regulamentao especfica (ver a ttulo de complementao de pesquisa
o projeto de lei 3220/2008).
7. Separao judicial: O que, de fato, se entende por separao judicial?
Outrora denominada de desquite, a separao judicial um instituto em
desuso combatido por diversos autores, conforme veremos em aula
prpria. Separao judicial um instituto meramente dissolutrio da
sociedade conjugal e no do vnculo matrimonial em si. Vale dizer, ao
se afirmar que a separao dissolve a sociedade conjugal, quer-se dizer
que determinados deveres matrimoniais so extintos (art. 1576).
7.1.

Classificao da separao: Em termos de classificao, a


separao poder ser:
a) Consensual ou amigvel (art. 1574): S possvel aps um
ano de casamento vlido. Vale lembrar que, nos termos do art.
1124-a do CPC, no havendo filhos menores ou incapazes, a
separao consensual poder se dar pela via administrativa,
lavrando-se a escritura pblica em tabelionato de notas. Claro
que tal observao parte da premissa para quem assim o
entende, que o instituto da separao continua vigente em
nosso sistema.

b) Separao litigiosa: Podia ser por causa subjetiva (culpacaput do art. 1572) ou por causa objetiva, em que no se
discutia culpa (art. 1572 1 e 2). O caput do 1572 trata da
tormentosa separao litigiosa baseada na culpa de um dos
cnjuges, a quem se imputava violao a dever conjugal ou
conduta desonrosa (separao sano). Urge acrescentar que
esta modalidade de separao, assim como as demais formas
de separao litigiosa, absurdamente no se contentavam
com o desafeto ou fim do amor, exigindo um fundamento legal
para que as pessoas obtivessem a separao. Os pargrafos
primeiro e segundo do art. 1572, por sua vez, a par de no
discutirem culpa, exigiam como fundamento da separao a
ruptura da vida em comum a mais de um ano (separaofalncia) ou a ocorrncia de doena mental grave, de cura
improvvel, manifestada aps o casamento e aps durao de
dois anos (separao-remdio). Em verdade, a disciplina
moderna do divrcio esvaziou por completo essas formas de
separao.
8. Clusula de dureza: Trata-se de instituto consagrado no direito francs,
com reflexos tambm no sistema alemo. O art. 6 da antiga lei do
divrcio (Lei 6.515/77) consagrava a denominada clusula de dureza.
Segundo ela, o juiz poderia negar a separao-falncia (por ruptura da
vida em comum) ou remdio (por doena mental) , se constatasse
prejuzo para a prole ou para o outro cnjuge. Em nosso sentir, o cdigo
de 2002 no reproduz a clusula de dureza.
OBS: Vale acrescentar, respeitando eventual opinio em contrrio, no
se trata de clusula e dureza a norma contida no pargrafo nico do art.
1574 que impede o juiz de homologar acordo considerado violador de
interesses juridicamente tutelados.

Unio homoafetiva

Tradicionalmente, duas correntes coexistiam no Brasil:


a) A primeira corrente, que ainda conta com adeptos, negava o
reconhecimento da unio homofetiva como forma de famlia,
admitindo-se, na melhor hiptese, a proteo do direito
obrigacional na perspectiva da smula 380 do STF, que cuida da
denominada sociedade de fato. Esta primeira corrente, portanto,
negava unio homoafetiva o reconhecimento de direitos de
famlia.
b) Uma segunda corrente, defendida por autores como Maria
Berenice Dias, Luiz Edson Fachin, Giselda Hironaka, Rodrigo da
Cunha Pereira, dentre outros, em uma perspectiva constitucional
inclusiva e no discriminatria, sustentava, com vigor, o

reconhecimento do ncleo homoafetivo como entidade familiar,


admitindo a tutela do direito de famlia e das sucesses.
Obs: o termo adequado para uso em prova

homossexualidade e no homossexualismo. Na mesma linha,


prefervel falar unio homoafetiva do que unio homossexual,
na medida em que tais pessoas unem-se no apenas pelo sexo,
mas pelo afeto.
Verdadeira revoluo na matria, vale frisar, ocorreu por conta do
julgamento pelo STF, da ADI 4277 e da ADPF 132, oportunidade
em que os ministros admitiram o reconhecimento da unio
homoafetiva como forma de famlia, permitindo, assim, a
aplicao das regras da unio estvel. A partir desse marco
pretoriano o STJ vem firmando a sua jurisprudncia na linha
protetiva do arranjo familiar entre pessoas do mesmo sexo (EDcl
no Resp 633713). Em concluso, vale recordar ainda, a
admissibilidade do casamento homoafetivo (Resp 1183378/RS),
bem assim a orientao administrativa do prprio CNJ para
admitir a habilitao direta para o casamento homoafetivo
(Resoluo 175/2013).

Responsabilidade civil por abandono afetivo


Trata-se de tema bastante polmico e que ganhou fora com a disciplina dos
direitos da personalidade pelo cdigo civil de 2002. Para seu adequado
entendimento,

fundamental
repassarmos
algumas
noes
da
responsabilidade civil. Indiscutivelmente, a funcionalizao dos institutos
fundamentais do direito privado repercutiria no mbito da responsabilidade civil.
A constitucionalizao do direito civil, movimento anunciado por Orlando
Gomes h muitas dcadas (Introduo ao direito civil Editora Forense) no
poderia deixar de repercutir no campo da responsabilidade. Se falamos em
funo social da propriedade, do contrato, da famlia, da empresa seria
inconcebvel no se falar em funo social da responsabilidade civil (ver a obra
A funo social do dano moral de Salomo Rosed). Com efeito, a funo
social, enquanto princpio, projetada na responsabilidade civil, conduz-nos a
concluso de que, mesmo na tutela individual a indenizao fixada deve ter um
carter, no apenas compensatrio, mas tambm pedaggico ou punitivo.
OBS: Nas aulas de responsabilidade civil toda essa temtica dever ser
enfrentada na perspectiva da teoria do desestmulo que se inspira no
tratamento dos punitive damages do direito norte-americano.
Nesse contexto, fundamental que entendamos, inspirando-nos em autores
como Giselda Hironaka que sob pena de monetarizarmos o afeto, em verdade,
a indenizao por abandono afetivo tem, sobretudo, luz da funo social, um
carter pedaggico ou punitivo. Em um primeiro momento, o STJ negou a
aplicao da teoria (Resp 757411/MG). Em um segundo momento, conforme
lemos no noticirio STJ de 13/05/2012, este tribunal acatou a tese de

responsabilidade civil por abandono afetivo pois segundo a ministra Nancy


Andrigui amar faculdade, cuidar dever. Alias, reforando a admissibilidade
da tese, vale mencionar o Resp 11159242/Sp (da lavra da ministra Nacy
Andrigui) e o Resp 1298576/RJ (da lavra do Ministro Luis Felipe Salomo).
Esse ltimo estabelece que o prazo prescricional para formular pretenso
indenizatria por abandono afetivo comea a fluir da maioridade do
interessado. Quanto ao prazo, a matria comporta divergncias.
O STJ teve a oportunidade de uniformizar a jurisprudncia sobre o tema no
julgamento do EResp 1159242/SP, mas assim no o fez, por entender no
haver similitude entre os casos confrontados. Vale dizer, cada caso peculiar,
exigindo-se a anlise das circunstncias fticas de cada um. Com isso, a
matria ainda no foi uniformizada.

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Paternidade, maternidade e filiao


1. Reconhecimento voluntrio: O princpio que deve nortear o estudo o
da igualdade da filiao, no havendo espao para se diferenciar filiao
legtima da ilegtima. Nesse contexto, temos que o reconhecimento
voluntrio da filiao regulado pelo art. 1609 do CC de especial
aplicao para os filhos havidos fora do casamento, uma vez que
aqueles concebidos em sua constncia so, por presuno relativa, do
cnjuge (art. 1.597).
O pargrafo nico do art. 1609, expressamente, admite o
reconhecimento de filho que ainda no nasceu (nascituro) e ainda
admite o reconhecimento de filho j falecido, desde que ele haja deixado
descendentes. S se pode reconhecer filho falecido se ele tiver deixado
descendentes para se evitar o reconhecimento por mero interesse
patrimonial ou econmico. Vale acrescentar ainda que o reconhecimento
de filho um ato solene, espontneo, irrevogvel, incondicional e
personalssimo (no sentido de que no pode algum reconhecer filho
meu por mim, embora se admita procurador com poderes especiais nos
termos do art. 59 da LRP). importante lembrar ainda, que a lei
8.560/92 disciplina um procedimento administrativo para o
reconhecimento da paternidade, que poder desembocar na propositura
de uma demanda judicial.
O menor incapaz poder reconhecer filho seu independentemente de
representao ou assistncia? Se o menor relativamente incapaz,
entendemos no haver necessidade do seu assistente para o ato de
reconhecimento de filho, na medida em que no est celebrando um
negcio jurdico, mas sim praticando um ato jurdico em sentido estrito
sem contedo negocial. Todavia, se o menor absolutamente incapaz,

recomendvel haver um procedimento judicial para o registro, com


interveno do ministrio pblico (Maria Berenice Dias)
O art. 1614 determina que o filho maior no pode ser reconhecido sem
seu consentimento e, o menor, por sua vez, poder segundo a dico
legal, impugnar seu reconhecimento nos quatro anos que se seguirem
maioridade ou emancipao.
luz do princpio da veracidade da filiao existe entendimento no STJ
no sentido de no se limitar a 4 anos o direito de se impugnar a
paternidade na busca da verdade real. (Resp 601997, Resp 939818).
O reconhecimento judicial da filiao opera-se especialmente por meio
da ao investigatria de paternidade (ou mais raramente de
maternidade).
No se deve esquecer, entretanto, que, no mbito da filiao, outras
aes tambm podem existir a exemplo da ao anulatria de registro,
ao declaratria de falsidade de registro e reivindicao de
paternidade, ao negatria de paternidade etc.
J se fala inclusive em ao declaratria ou investigatria de
paternidade socioafetiva.
2. A demanda investigatria e seus elementos: Inicialmente, vale
lembrar que, observando a regra geral no mbito da filiao, trata-se de
uma ao imprescritvel. A legitimidade ativa para propor a investigatria
do alegado filho (investigante) ou do ministrio pblico. Vale lembrar
que mesmo o filho adotado ou reconhecido por meio da teoria da
paternidade socioafetiva pode propor a demanda investigatria para
buscar a verdade biolgica luz do direito constitucional identidade
(Ag Rg no Ag 942352).
Obs: Como dito, o filho adotivo ou socioafetivo pode buscar a sua
verdade biolgica, no podendo extrair disso outros efeitos. No entanto,
conforme tpico da apostila 04, Rolf Madaleno, defende a teoria, no
acatada em nosso sistema at o momento, da paternidade alimentar,
segundo a qual em situaes excepcionais, mesmo havendo um pai,
oficialmente reconhecido, o genitor poder ser compelido a pagar
alimentos ao filho que gerou em virtude da sua situao econmica.
A demanda deve ser proposta contra o suposto pai ou seus herdeiros
(se a investigatria post mortem). O STJ tambm tem admitido a
propositura de ao investigatria para o reconhecimento de relao
avoenga, ou seja, entre av e neto. (Ar 336, AgRgnoAg 1319333).
O art. 1615 traz uma regra peculiar: qualquer pessoa, que justo
interesse tenha pode contestar uma ao investigatria. O filho do
investigado pode contestar, por exemplo. No mbito da instruo
probatria, como se sabe, a prova mais importante em havendo
resistncia ao pedido o exame de DNA. Nesse contexto, vale lembrar
a smula 301 do STJ e a lei 12004/2009 que firmaram a regra segundo
a qual a recusa injustificada do ru em se submeter ao exame de DNA
gera presuno relativa de paternidade (ver o emblemtico Resp
557565). O referido julgado de Rondnia assentou a ideia de que uma
simples ficada poder confirmar a presuno de paternidade.

No que toca sentena digno de nota que nos termos do art.7, da lei
8.560/92, luz de jurisprudncia do prprio STF (REsp 819729) o juiz na
sentena que declara a paternidade poder fixar de ofcio os alimentos.
A smula 277 do STJ estabelece que, julgada procedente a investigao
de paternidade, os alimentos so devidos a partir da citao.
OBS: importante aspecto a ser estudado na grade de processo
referente ao estudo da sentena e da coisa julgada, diz respeito tese
segundo a qual salvo no caso de recursa injustificada (caso em que o
ru deve suportar os efeitos da sua omisso) a ausncia de exame de
DNA admite a rediscusso da coisa julgada.
3. A evoluo da paternidade no brasil e a multiparentalidade: uma
teoria da filiao que se reconstri. Em um primeiro momento, viveuse no brasil, a fase da paternidade legal ou jurdica, calcada na
presuno quase absoluta de que pai o marido de quem concebeu a
criana. Vale dizes, pelo pouco desenvolvimento da cincia, cabia ao
legislador estabelecer a regra jurdica segundo a qual o pai seria o
marido da me da criana (art. 338, 339 e 342 do CC/16). Em um
segundo momento, embora a presuno legal de paternidade no deixe
de existir (art.1597), o direito brasileiro percebeu que tal presuno
relativa e falvel (afinal, o filho poderia no ser do marido). Com efeito, a
partir do surgimento do exame de DNA (1984), e, com a sua difuso nas
dcadas seguintes, passaramos a viver a era da PATERNIDADE
CIENTFICA ou BIOLGICA: pai seria aquele que a cincia assim o
reconhecesse por meio do exame de DNA. A evoluo recente do nosso
direito de famlia, certamente ouvindo antiga advertncia do professor
Joo Batista Vilela (no sentido da desbiologizao do direito de famlia)
aponta no sentido de, sem menosprezar a importncia do exame de
DNA, admitir que, em justificadas situaes, a paternidade socioafetiva
poder prevalecer em face da prpria verdade biolgica (Resp
1244957/SC, Resp 1189663). Vale conferir e acompanhar no STF o
julgamento do ARE 692186 em que se reconheceu repercusso geral.
Finalmente, merece especial referncia a teoria da multiparentalidade,
reconhecida pelo TJSP na apelao n 0006422-26.2011, com notcia
de julgados em Rondnia e no RJ (ver tambm boletim 77 do IBDFAM),
doutrina segundo a qual juridicamente possvel o reconhecimento, em
registro civil, simultaneamente, de mais de um pai ou de uma me.

INTENSIVO II
Responsabilidade civil
1. Conceitos iniciais:

1.1.

Ato ilcito: O art. 186 trata do ato ilcito e determina que aquele
que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia
violar direito e causar dano a outem comete ato ilcito. Se refere
ao Ato ilcito civil puro.
Ato ilcito civil = violao de um direito (dever) + dano
A expresso violar direito E causar dano muito importante,
pois o cdigo de 16 falava em violar direito OU causar dano. O
cdigo civil atual exija que a ao produza algum resultado, cause
dano, para ser considerado ato ilcito. Se no houver dano, a
priori (ressalvada a nova tese 2), no h falar em ato ilcito ou
dever de indenizar. (art. 927, caput).

Ex: dirigir bbado, por si s e sem causar dano, no gera dever de indenizar.
Ex2: Abandono afetivo, falta de convivncia do pai com o filho. O STJ,
inicialmente em um julgado (Resp 757411/MG de 2005) entendeu que no
gerava ilcito civil, pois o pai no obrigado a conviver com o filho.
Posteriormente, no resp 1.159.242/SP, o STJ entendeu que h
responsabilidade civil. A ministra Nancy Andrighi entendeu que amar o filho
faculdade, mas cuidar dever jurdico. Se a violao desse dever jurdico
causa dano, pode haver indenizao. Esse dever est no art.229 da CR.
O art. 186 trata do dano exclusivamente moral, que denominado dano moral
puro, que no tem repercusso patrimonial. A previso do dano moral puro no
traz grande inovao eis que j estava consagrado no art. 5,V e X da CR.
O art. 186 adotou o modelo culposo de responsabilidade subjetivo. Ou seja, a
responsabilidade pode ser fundada no dolo (ao ou omisso voluntria) ou
culpa (negligncia ou imprudncia).
1.2.

Abuso de ou do direito (art. 187): Trata-se de um ilcito


equiparado. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que,
ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo
seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes. Trata-se exerccio irregular ou imoderado de um direito
que tem 3 parmetros de configurao: fim econmico ou social,
boa-f e bons costumes.

Conceito de Rubens Limongi Frana: O abuso de direito seria lcito quanto ao


contedo e ilcito quanto s consequncias. Ou seja, a ilicitude est na forma
de execuo do ato.
Exemplos de abuso de direito: Publicidade abusiva (art. 37 do CDC)
H uma tese segundo a qual o perigo de dano j seria suficiente para
configurar responsabilidade civil. Ex: A Ministra Nancy Andrighi entendeu haver
responsabilidade civil em um caso no qual uma consumidora achou uma
cabea de rato em uma lata de coca cola. Embora o produto no tenha sido
consumido, a ministra entendeu que houve violao do dever de segurana, e
que o risco de dano j seria suficiente para configurar a responsabilidade civil.
2

Ex2: abuso no processo (art.16 a 18 do CPC)


Ex3: Abuso no exerccio da propriedade ou ato emulativo (aemulatio) art.
1228 e 1277 do CC.
O abuso de direito exige
a presena de dano para caracterizar
responsabilidade civil? Nos termos do art. 927: Aquele que, por ato ilcito
(art.186 e 187) causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo. Para os fins de
responsabilidade civil, necessrio haver dano. Para fins de tutela inibitria,
declarar nula uma clusula, o abuso de direito independe de dano. Enunciado
539 da VI jornada de direito civil.
Enunciado 37 da I jornada de direito civil: a responsabilidade civil decorrente do
abuso de direito independe de culpa. responsabilidade objetiva.

2. Classificao quanto a origem:


a) Responsabilidade civil, contratual, negocial: Est relacionada ao
inadimplemento de uma obrigao e est fundada nos art.
389,390,391. A responsabilidade contratual por inadimplemento no
se fundamenta no art. 186, mas sim no 389 e seguintes.
b) Responsabilidade civil extracontratual/ aquiliana: O termo
aquiliana vem da lei romana chamada de lex aquilia de damno. No
CC16 a responsabilidade civil era relacionada apenas a ideia de ato
ilcito. No cdigo de 2002 a responsabilidade civil extracontratual
passou a ser relacionada ao ato ilcito (art. 186) e ao abuso de direito
(art. 187).
OBS: A tendncia legislativa de superar essa diviso, unificando a
responsabilidade civil e um exemplo disso o CDC eis que l no h
diviso entre responsabilidade contratual e extracontratual. Da mesma
forma, a legislao ambiental s trata do dano ambiental,
independentemente
de
ser
responsabilidade
contratual
ou
extracontratual.
3. Elementos da responsabilidade civil ou pressupostos do dever de
indenizar:
3.1. Conduta humana: Pode ser por ao (culpa in comitendo) ou
por omisso (culpa in omitendo). Na omisso, para que o agente
responda necessrio provar que o ato deveria ser praticado
(omisso genrica) e a omisso em si (omisso especfica).
Um condomnio edilcio responde pelo roubo ou furto de veculo
praticado em seu interior? No, em regra, pois no h um dever legal
em evitar o fato (STJ AgRg no Ag 1.102.361/RJ e TJSP apelao
228.722-1). O condomnio s responde se houver previso na
conveno de condomnio ou compromisso implcito e especfico com
segurana especializada.

A regra a responsabilidade por ato prprio. Mas como exceo, a


pessoa pode responder por ato de terceiro (art. 932 e 933 do CC), por
ataque de animal (art. 936 do CC) e por fato da coisa (art. 937 e 938 do
CC.)
3.2.

Culpa lato sensu (em sentido amplo): A regra do cdigo civil


continua sendo a responsabilidade subjetiva (entendimento
majoritrio). A culpa lato sensu ou em sentido amplo engloba dois
conceitos:
a) Dolo: Ao ou omisso voluntria (art. 186) ou inteno de
causar prejuzo. Para o direito civil, havendo dolo ou culpa
grave, os efeitos so os mesmos, aplicando-se o princpio da
reparao integral dos danos. Assim, so irrelevantes os
conceitos intermedirios, como preterdolo.
b) Culpa em sentido estrito: a violao de um dever prexistente, relacionada a 3 padres de conduta:
Imprudncia (art. 186): falta de cuidado + ao
Negligncia (art.186): falta de cuidado + omisso
Impercia (art.951): falta de qualificao em sentido
genrico para desempenho de uma atribuio.

A responsabilidade dos profissionais liberais da rea da sade, em regra,


subjetiva. Teoria de Demogue: a obrigao de resultado culpa presumida.
Culpa presumida:Na vigncia do CC16, debatia-se a culpa presumida como
geradora de responsabilidade subjetiva em 3 modalidades:

Culpa in vigilando: culpa presumida na vigilncia


Culpa in elegendo: Culpa presumida na escolha
Culpa in custodiendo: Culpa presumida na custdia de um animal.

Pelo que consta nos art. 932, 933 e 936 do CC, as antigas hipteses legais de
culpa presumida foram substitudas pela responsabilidade objetiva. No se
cogita mais culpa presumida no CC/2002. (enunciado 451 e 452 da V jornada
de direito civil). A doutrina entende que a smula 341 do STF, que trata de
culpa presumida, deve ser cancelada.
Graduao da culpa e valor indenizatrio (quantum debeatur): Art. 944 e
945. Se houver dolo ou culpa grave por conta do agente, aplica-se a reparao
integral dos danos. Se o agente atuar com culpa leve ou levssima, h reduo
equitativa da indenizao. Tambm cabe a reduo equitativa da indenizao
se houver culpa, fato ou risco concorrente da vtima.
Enunciado 459 da V jornada: A conduta da vtima pode ser fator atenuante do
nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva. (Resp 226348)

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Teoria Geral da Contratos


1. Conceito de contratos: Nem o CC/16 nem o CC/02 conceituaram
contrato.
1.1. Conceito clssico (moderno): O conceito adotado pela doutrina
a noo de contrato que est no art. 1321 do Cdigo Italiano.
Esse conceito seguido por lvaro Villaa e Maria Helena Diniz.
O contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral que visa a
criao, modificao ou a extino de direitos e deveres com
contedo patrimonial. Todo contrato, sem exceo negcio
jurdico pelo menos bilateral por envolver duas pessoas ou duas
vontades.
Obs: Doao negcio jurdico bilateral, porm , trata-se de um
contrato unilateral como regra pois implica deveres para apenas
uma parte.
Todo contrato um negcio jurdico bilateral, no entanto, o
contrato, em sua classificao, pode ser unilateral.
O contrato o negcio jurdico inter vivos por excelncia, no se
confundindo com os negcios mortis causa. Ex: testamento. Essa
separao consta do art. 426 do cdigo civil atual: no pode ser
objeto de contrato a herana de pessoa viva. Trata-se da vedao
do pacto sucessrio (pacta corvina ou pacta abutra). Embora a lei
no estabelea a punio, um caso de nulidade absoluta (art.
166,VII segunda parte do CC).
Na viso clssica, que ainda prevalece, o contrato deve ter um
contedo patrimonial. a chamada patrimonialidade. Vale
lembrar que casamento no contrato!
Entretanto, muitos doutrinadores contemporneo criticam essa
viso patrimonialista, buscando um conceito ps moderno de
contrato.
1.2. Conceito contemporneo (ps-moderno): Conceito de Paulo
Nalin. O contrato uma relao intersubjetiva (entre pessoas)
caracterizada pelo solidarismo constitucional e que traz efeitos
existenciais e patrimoniais no somente em relao s partes
contratantes, mas tambm em relao a terceiros. O conceito
importante por 3 razes (que foram sublinhadas):
a) O contrato est baseado na solidariedade social (art. 3,I da
CR). Trata-se de uma anlise do direito civil a partir da
constituio. O incio da anlise do contrato ocorre com a
leitura do texto constitucional. Ex: pessoas -placa ou pessoasseta: pessoas que se vestem com placas para fazer
propaganda. possvel concluir que esses contratos so
nulos por violar a dignidade da pessoa humana.
b) O contrato envolve direitos existenciais relativos dignidade
humana e aos direitos da personalidade. Essa uma das
aplicaes da chamada eficcia interna (entre as partes) da

funo social do contrato. (Enunciado 23 da 1 jornada de


direito civil). Ex: o descumprimento do contrato pode gerar
dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela
CR. Ex: contrato de plano de sade.
c) O contrato tambm gera efeitos perante terceiros, no s
entre as partes, o que aplicao da eficcia externa da
funo social do contrato. Ex: art. 608 do CC, teoria do
terceiro cmplice (caso do Zeca Pagodinho com a Brahma)
2. Princpios contratuais no CC/02: O enunciado 167 da III jornada
entende que com o advento do novo cdigo houve forte aproximao
principiolgica entre o cdigo e o CDC, eis que ambos so
incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. Essa
aproximao se deu pelos princpios sociais contratuais, quais sejam:
autonomia privada, boa-f objetiva e funo social do contrato. A
aproximao possibilita a interao do CC/02 com o CDC por meio da
Teoria do Dilogo das Fontes.
2.1. Princpio da autonomia privada: Esse princpio substituiu o
modelo liberal da autonomia da vontade. Afirma isso: Enzo
Roppo, Francisco Amaral. A autonomia da vontade foi substituda
em razo da crise da vontade, do dirigismo contratual
(interveno do estado nos contratos) e a massificao contratual
com a prevalncia dos contratos de adeso (aqueles com
contedo imposto por uma das partes). Contrato de adeso no
se confunde com contrato de consumo. Autonomia privada o
direito que a pessoa tem de regulamentar os seus interesses, que
decorre da liberdade e da dignidade. No plano do contrato, a
autonomia privada dividida em liberdade de contratar e
liberdade contratual. Liberdade de contratar diz respeito ao
momento de contratar e com quem se contrata. J a liberdade
contratual relacionada com o contedo do contrato.
A autonomia privada no absoluta, encontrando fortes
limitaes em outros princpios e nas normas e ordem pblica.
Art. 425 do CC: lcito s partes estipular contratos atpicos,
observadas as normas gerais do cdigo. Ex de contrato atpico:
contrato de estacionamento (congrega regras de depsito com
prestao de servio). No contrato de estacionamento, nula a
clusula de no indenizar, eis que viola a funo social do
contrato, a clausula da boa-f objetiva e o art.424 do CC. Ver
smula 130 do STJ sobre o tema.
2.2. Princpio da funo social do contrato (art. 421 e 2.035
pargrafo nico): Para Orlando Gomes, a palavra funo significa
fim/finalidade e a palavra social significa coletivo. Assim, se trata
da finalidade coletiva do contrato. Para Miguel Reale, o contrato
no deve atender apenas aos interesses das partes, mas de toda
a coletividade. O nico cdigo do mundo que condiciona a
autonomia da vontade funo social o cdigo civil brasileiro de
2002. Trata-se de um princpio de ordem pblica (art.2035,

paragrafo nico) pelo qual o contrato deve ser necessariamente


interpretado e visualizado de acordo com o contexto da
sociedade. O principal impacto desse princpio a mitigao ou
relativizao da fora obrigatria do contrato (pacta sunt
servanda).
Enunciado 23 da I jornada: A funo social no elimina a
autonomia privada, mas atenua ou reduz o alcance desse
princpio quando presentes interesses metaindividuais ou
interesse individual relativo a dignidade da pessoa humana.
O art. 421 estabelece expressamente a funo social do contrato.
O concurso do TRF perguntou quais eram os 2 erros tcnicos do
art. 421 do CC. Os erros foram percebidos pelos professores
Junqueira e Villaa. O primeiro erro que o artigo fala em
liberdade de contratar quando na verdade deveria falar em
liberdade contratual. Isso porque, a funo social limita o
contedo do contrato (liberdade contratual) e no o momento e
com quem se contrata (liberdade de contratar). O segundo erro
est na expresso em razo. Isso porque, a causa do contrato
a autonomia privada e no a funo social. Funo social no
razo do contrato. Em sua redao correta o artigo deveria ser: a
liberdade contratual ser exercida nos limites da funo social.
Segundo o entendimento majoritrio (doutrina e jurisprudncia), a
funo social do contrato tem dupla eficcia. A funo social tem
eficcia interna (intersubjetiva entre as partes) e eficcia
externa (para alm das partes):
a) Eficcia interna: (enunciado 360 da IV jornada):
i.
A primeira aplicao da eficcia interna a tutela da
dignidade da pessoa humana no contrato.
ii.
A reviso do contrato por onerosidade excessiva
(vedao da onerosidade excessiva).
iii.
Outra aplicao a nulidade de clusulas antissociais
tidas como abusivas (Smula 302 do STJ abusiva a
clusula de plano de sade que limita no tempo a
internao hospitalar do segurado).
iv.
Proteo da parte mais fraca da relao contratual. Ex:
O cdigo de 2002 protege o aderente contratual (aquele
para quem o contedo do contrato de adeso
imposto) como parte vulnervel. O aderente no
necessariamente consumidor, pode ser o franqueado,
por exemplo. H tambm o art. 423 (interpretao pro
aderente) e 424 (nulidade de clusula de renncia de
direito) que tratam dessa proteo da parte mais fraca.
v.
Outra implicao da eficcia interna a conservao
contratual (enunciado 22, I da jornada de direito civil). A
extino do contrato a ultima ratio, a ltima opo a
ser adotada. Ex: teoria do adimplemento substancial
(substantial performance). Quando o contrato foi quase
todo cumprido, sendo a mora insignificante, no caber

sua extino, mas apenas outros efeitos como a


cobrana. Ex: leasing, venda com reserva de domnio,
alienao fiduciria. (Resp 1200105)

2.3.

2.4.

2.5.

b) Eficcia externa da funo social (enunciado 21 da I


jornada)
i.
Tutela dos direitos difusos e coletivos. Ex: funo
socioambiental do contrato
ii.
Tutela externa do crdito. Ex: teoria do terceiro
cmplice (art. 608 do CC)
Princpio da fora obrigatria do contrato (pacta sunt
servanda): Em prol da certeza e da segurana, continua em vigor
o princpio pelo qual o contrato faz lei entre as partes. Porm,
esse princpio fortemente mitigado pelos princpios sociais
(principio da funo social e da boa-fe objetiva).
Princpio da boa-f objetiva: Trata-se da evoluo do conceito
de boa-f que saiu do plano intencional (boa-f subjetiva) para o
plano da conduta de lealdade das partes. A boa-fe subjetiva a
boa inteno (estado psicolgico). J a boa-fe objetiva a boa
conduta, lealdade.
Boa f subjetiva: Deveres anexos, laterais ou secundrios
(Staub, larenz). So diferentes inerentes a qualquer contrato, sem
necessidade de previso no instrumento. Trata do dever de
cuidado, respeito, informao, etc. A quebra da boa-f subjetiva,
com a violao dos deveres anexos configura espcie de
inadimplemento, chamada violao positiva, e independe de
culpa. (I jornada de direito civil enunciado 24). A quebra da boaf gera responsabilidade objetiva, independente de culpa. A
violao positiva modalidade de inadimplemento que no se
confunde ()com o inadimplemento absoluto ou relativo (mora).
Isso porque, a parte pode cumprir os deveres principais (dar,
fazer ou no fazer) e descumprir os deveres anexos. Alm disso,
a quebra dos deveres anexos pode ocorrer nas fases prcontratual e ps- contratual. No cdigo civil de 2002, a boa-f
objetiva tem 3 funes:
a) Funo de interpretao (art.113 do CC): Os negcios
jurdicos devem ser interpretadas de acordo com a boa-f e os
usos do lugar da celebrao. Ou seja, os contratos devem ser
interpretados da maneira mais favorvel a quem esteja de boa
f.
b) Funo de controle/ funo ativa: (art. 187): Aquele que
viola a boa-f objetiva no exerccio de um direito, comete
abuso de direito, que equivale a um ilcito.
c) Funo de integrao (art. 422): A boa-f objetiva deve
integrar todas as fases contratuais, desde a pr-contratual,
passando pela contratual at a fase ps- contratual.
Enunciado 25 e 170 da jornada de direito civil.

2.6.

Aplicao da boa-f objetiva na fase pr-contratual: Caso


dos tomates julgados pelo TJRS: a empresa CICA distribua
sementes de tomates e todo ano compravam a produo. No
entanto, um ano a CICA distribuiu as sementes e no comprou
a produo. O TJRS entendeu que houve quebra da boa-f na
fase pr-contratual.
Aplicao na fase contratual: Smula 308 do STJ: a
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
anterior ou posterior a celebrao do contrato de compra e
venda no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.
Aplicao na fase ps-Contratual: O STJ entende que
credor deve retirar o nome do devedor do cadastro negativo
no prazo de 5 dias teis aps acordo ou pagamento da dvida,
sob pena de responsabilidade ps-contratual. O contrato j
acabou, mas mesmo assim, ainda aplicvel a boa-f. A
responsabilidade post pactum finititum, aps o fim do
contrato.
Conceitos parcelares da boa-f objetiva (Menezes de
Cordeiro):
a) Supressio: Perda de um direito pelo seu no exerccio no
tempo, ou seja por omisso, h uma renncia tcita.
b) Surrectio: Surgimento de um direito correspondente
supressio, por prticas, usos e costumes (o outro lado da
moeda, segundo Simo). Ex: art. 330 do CC: o pagamento
reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do
credor ao que constar no contrato. Esse artigo revela um
supressio em relao ao credor (que perde o direito de exigir o
pagamento no local determinado) um surrectio em relao ao
devedor, que passa a poder pagar no local que sempre paga.
c) Tu quoque: Tu quoque quer dizer at tu (grito de dor do
imperador Jlio Cesar ao seu filho adotivo Brutus). Traduz a
regra de ouro: no faa contra o outro o que voc no faria
contra si mesmo. Veda que a pessoa crie uma situao para
depois tirar vantagem.
d) Exceptio Doli: defesa contra o dolo alheio. Ex: exceo do
contrato no cumprido (art. 476): em um contrato bilateral uma
parte no pode exigir que a outra cumpra a sua obrigao se
no cumprir sua prpria.
e) Venire contra factum proprium non potest: a vedao do
comportamento contraditrio. Segundo Anderson Schreiber, o
venire contra factum proprium teria os seguintes requisitos: 1uma primeira conduta do agente; 2- uma segunda conduta em
contradio com a primeira; 3- ausncia de justa causa na
contradio; 5- dano ou receio de dano. Ex: resp 95539:
esposa que caiu em contradio quanto a outorga uxria em
contrato de compra e venda de imvel.
f) Duty to mitigate the loss: O credor tem o dever de mitigar o
prprio prejuzo. (enunciado 169 da III JDC). O conceito tem

2.7.

origem no art. 77 da conveno de Viena sobre compra e


venda. Ex: informativo 439 do STJ, Resp 758.518. ex2:
vigente o mtuo bancrio, o banco no ingressa
imediatamente com a ao de cobrana aps o
inadimplemento. Como o bando no mitigou o prprio
prejuzo, violou a boa-f, devendo os juros ser reduzidos.
Princpio da relatividade dos efeitos contratuais: O contrato,
como instituto de direito pessoal, gera efeitos inter partes (res
inter alios), em regra. Excees a essa regra:
a) Estipulao em favor de terceiro (art. 436/ 438): O contrato
gera efeitos a terceiro, que pode exigir seu cumprimento. Ex:
seguro de vida.
b) Promessa de fato de terceiro (art. 439 e 440): ex: promessa
de um show de um cantor que no comparece. A conduta do
terceiro causa consequncia para os contratantes.
c) Eficcia externa da funo social do contrato: (enunciado
21 da I JDC)

1. Formao dos contratos no CC/2002: So quatro fases (Darcy Barso,


Pablo Stolze):
1 Fase: Fase de negociaes preliminares (pontuao);
2 Fase: Fase de proposta, policitao ou oblao;
3 Fase: Fase do contrato preliminar;
4 Fase: Fase do contrato definitivo.
1.1.

Fase de negociaes preliminares (pontuao): Ocorrem os


debates prvios a respeito do contrato futuro. Ex. carta de intenes,
acordo de cavalheiros. Essa fase no tem tratamento especifico no
CC/2002 , no tendo fora vinculativa com as fases posteriores. Porm,
a quebra da boa-f objetiva nessa fase pode gerar uma
responsabilidade civil pr-contratual (justas expectativas geradas). Ver
Resp. 1.051.065/AM. Prevalece o entendimento segundo o qual a
responsabilidade, nesse caso, extracontratual ou aquiliana (Caio
Mrio, Maria Helena Diniz, Junqueira). Pablo Stolze e Tartuce, seguindo
a doutrina italiana, entendem que contratual (minoritria).

1.2.

Fase de proposta, policitao ou oblao (art. 427 a 495 do CC):


a fase da proposta formalizada, que tem fora vinculativa, como regra
(art. 427 do CC). H duas partes envolvidas nessa fase: o proponente,
policitante ou solicitante (aquele que faz a proposta e est a ela
vinculada) e o oblato, policitado ou solicitado (aquele que recebe a
proposta). Cuidado: Se tiver uma mudana substancial na proposta
inicial, presente est uma contraproposta e os papeis se invertem
(quem proponente passa a ser oblato e quem oblato passa a
ser proponente) art. 431 do CC.
Obs. O oblato pode ser determinvel, pois o CC/2002 admite a oferta
ao pblico, que tambm tem fora vinculativa, em regra. Ex. Internet.

Quebras da fora vinculativa da proposta (art. 428 do CC):


Art. 428: Deixa de ser obrigatria a proposta:
ISe feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente
aceita (contrato com declaraes consecutivas). Considerase tambm a pessoa que contrata por telefone ou por meio de
comunicao semelhante.
IISe, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo
suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do
proponente (contrato com declaraes intervaladas).
IIISe, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta
dentro do prazo dado;
IVSe, antes da proposta, ou simultaneamente a ela, chegar ao
conhecimento do oblato a retratao do proponente.

O contrato pode ser formado entre presentes (inter praesentes),


entre ausentes (inter absentes contrato epistolar ou por carta).
Depende do jogo pergunta e resposta, ou seja, se os contratantes
esto no mesmo ambiente ou no. Obs. O Cdigo foi pensado para
o contrato epistolar.
A) Formao do contrato entre presentes: O contrato formado
quando o oblato aceita a proposta (torna-se aceitante)
encontro de vontades.
B) Formao do contrato entre ausentes: O Cdigo adota 2 teorias
(art.434 do CC): A regra a teoria da agnio na sub-teoria da
expedio e a exceo a teoria da agnio na sub-teoria da
recepo. As duas so superadas, tanto que o novo CPC quer
adotar outra teoria.
Obs. Contratos eletrnicos: Enunciado 173 da III JDC: A
formao dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por
meio eletrnico, completa-se com a recepo da aceitao pelo
proponente. a teoria da recepo da aceitao.

Por fim, prev o art. 435 do CC que o local do contrato o local da


proposta (valido para contratos nacionais). Para os contratos
internacionais, celebrados fora do Brasil, o local da proposta o de
residncia do proponente (art. 9 2 da Lei de Introdues).
1.3.

Fase de contrato preliminar (art.462 a 466 CC): Contrato preliminar


um contrato temporrio que visa a um outro negocio a ser celebrado no
futuro. Tem fora vinculativa, tendo tambm efeitos quanto s arras ou
sinal.
Art. 462 do CC: O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve
conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. Notase, portanto, que o contrato preliminar no exige forma especfica. No
precisa, por exemplo, ser feito por escritura pblica quando o imvel
tiver valor superior a 30 SM.
Segundo Maria Helena Diniz, duas so as modalidades de contrato
preliminar:

A) Compromisso unilateral de contrato: As duas partes formam o


negcio, mas apenas uma delas assume o compromisso de
celebrar o contrato definitivo. A outra tem uma opo (por isso
tambm chamado de contrato de opo art. 466 do CC). Ex.
Prome ssa de Doao. O donatrio tem a opo de aceita-lo e s o
doador se compromete a celebrar o contrato definitivo.
B) Compromisso bilateral de contrato: As duas partes formam o
negcio, assumindo o compromisso de celebrar o contrato definitivo.
Ex. compromisso de compra e venda de bem mvel ou imvel. Na
promessa de compra e venda de bem imvel tem-se duas figuras
distintas, o que depende do registro ou no do contrato preliminar
na matrcula do imvel.
Obs. O nico do art. 463 tem que ser lido da seguinte forma: o
contrato preliminar poder ser levado ao registro competente e no
dever ser levado ao registro competente, como escrito. Esse foi o
entendimento firmado no Enunciado 30 da I JDC (ler).
B.1) Compromisso de compra e venda no registrado na
matrcula do imvel: os efeitos obrigacionais so inter partes,
gerando obrigao de fazer (celebrar o contrato definitivo).Se o
promitente-vendedor no celebrar o contrato definitivo, o
compromissrio-comprador tem 3 opes (desde que no haja
clusula de arrependimento):
Art. 463 do CC Ao de obrigao de fazer;
Art. 464 do CC Adjudicao compulsria inter partes
(smula 239 do STJ o Juiz supre a vontade).
Art. 465 do CC Indenizao por perdas e danos.
3.4 Fase de contrato definitivo
Aperfeioado o contrato, haver responsabilidade civil plena nos casos de
inadimplemento ( art.389, 390 e 391 CC)
4. Reviso judicial dos contratos
> Por fato superveniente ou fato novo
Art.317 e art.478
Segundo a doutrina majoritria ( Silvio Venosa, Carlos Roberto Gonalves, Maria
Helena Diniz, Paulo Lbo), o CC/02, especialmente nesses artigos, adotou da
impreviso, que remonta antiga clusula rebus sic standibus ( essa teoria no
unnime, h quem diga que foi adotada a teria da onerosidade excessiva).
* Requisitos para reviso dos contratos civis
Crtica: os muitos requisitos dificultam a aplicao da teoria da impreviso, que no
tem bons exemplos no Brasil
A. Contrato bilateral, em regra ( aquele que traz direitos e deveres para ambas as
partes de forma proporcional). Exceo: o art.480 ( art.479) do CC possibilita a
reviso de contratos unilaterais.
B. Contrato oneroso: prestao + prestao

C. Contrato de execuo diferida ( o cumprimento ocorre de uma vez s no futuro, a


exemplo de um cheque ps-datado) ou contrato de execuo continuada
( cumprimento de trato sucessivo, de forma peridica, a exemplo de
financiamentos em geral)
D. Contrato comutativo ( aquele em que as prestaes so conhecidas pelas partes).
Em regra no possvel rever contrato aleatrio ( risco inerente ao negcio) quanto
ao risco contratado. Contudo, admite-se a reviso da parte comutativa de negcios
aleatrios. Ex: reviso de prmio do seguro.
E. Fator imprevisibilidade : motivo imprevisvel e/ou extraordinrio. Esse requisito
torna reviso praticamente impossvel, pois na atualidade tudo previsvel.
Parte da doutrina recomenda que a imprevisibilidade seja analisada a partir do
contratante e no do mercado, tornando vivel a reviso ( enunciado 17 e 175 JDC).
Porm, essa tese no vingou e a reviso contratual inexistente na jurisprudncia
superior. Ex: " ferrugem asitica" na compra da soja. Pragas, problemas climticos e
oscilaes no preo so fatos previsveis que no no justificam a reviso contratual
( STJ Resp 945166 GO )
F. Onerosidade excessiva ou desequilbrio contratual
O art.478 CC fala em " extrema vantagem " para outra parte. requisito essencial?
Numa prova objetiva marcar que sim. Mas a doutrina que escreve sobre o assunto tem
sustentado que no ( enunciado 365 IV Jornada de Direito Civil).
Alm desses requisitos doutrinrios e legais, o STJ tem acrescentado outros:
1 Ausncia de mora .Smula 380 STJ.
2 Alegaes verossmeis. Ex: percia contbil
3 Depsito da parte incontroversa
Includo no CPC art.285 B
O CDC no adotou a teoria da impreviso, pois no exige o fator imprevisibilidade. O
art.6 V, lei 8078/90 adotou a teoria da base objetiva do contrato, de origem alem
( Karl Larenzs). uma reviso por simples onerosidade excessiva. Art.6 V : leasing
atrelados variao cambial. Resp 37435- RS.
5. Vcios redibitrios no CC/02
Art.441 a 446 CC .
Vcios redibitrios so os vcios ocultos que atingem a coisa, objeto de um contrato
civil, desvalorizando-a ou tornando-a imprpria para o seu uso. Ps: no confundir
vcios redibitrios com os vcios do produto ( aqueles dizem respeito a um contrato civil
enquanto estes dizem respeito a contrato de consumo). Ps: no confundir vcios
redibitrios com vcios do consentimento, especialmente erro e dolo. Isso porque os
vcios redibitrios atingem a coisa, so vcios objetivos. Eles repercutem no plano da
eficcia : resoluo do contrato ou abatimento no preo. Os vcios do consentimento
atingem a vontade, so vcios subjetivos. Repercutem no plano da validade, geram a
anulao do negcio jurdico.

Existe uma garantia legal contra os vcios redibitrios em determinados contratos :


bilaterais, onerosos, comutativos. A garantia legal tambm vale para doaes
onerosas ( art.441 pargrafo. nico ). Ex: dou-lhe um terreno para que voc construa
uma asilo
O adquirente prejudicado pelo vcio redibitrios poder fazer uso das AES
EDILCIAS (origem romana), pleiteando:
1) Abatimento proporcional no preo. Ao quanti minoris ou estimatria
2) Resoluo do contrato + devoluo do preo + despesas contratuais ( escritura,
registro) e se houver m-f do alienante perdas e danos.
Os: art.443. A resoluo do contrato cabe mesmo se o alienante no soube do vcio. O
fato de saber ou no repercutir apenas nas perdas e danos.
Os: o art.445 consagra prazo decadenciais para as aes EDILCIAS.
I)Vcios que podem ser percebidos imediatamente:
* 30 dias mveis
* 1 ano-imveis
So contados da entrega efetiva ( tradio real). Porm, se o adquirente j estava na
posse do bem, os prazos so reduzidos a metade e contados da alienao. Ex.:
locatrio que compra o imvel
II) Vcios que, por sua natureza, somente podem ser percebidos mais tarde
( art.4451)
* 180 dias mveis
* 1 ano imveis
So contados da cincia.

Existe uma outra interpretao do art,445, do enunciado 174 III Jornada de Direito Civil
( professor Tepedino).
Obs: art.446 CC. Trata da garantia contratual, que uma hiptese de decadncia
convencional. O artigo aduz que no correro os prazos legais na vigncia de garantia
contratual, porm, o adquirente deve denunciar o vcio ao alienante nos 30 dias
seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia. Essa "decadncia"
mencionada no final do artigo se refere perda da garantia contratual, iniciando-se os
prazos legais ( Maria Helena Diniz e Claudia Lima Marques). Se assim no fossem a
garantia contratual que uma vantagem acabaria sendo uma desvantagem.
6. Evico
Arts.447 a 457 CC.
Conceito: evico a perda da coisa diante de uma deciso judicial ou ato
administrativo de apreenso ( ex: ato do DETRAN ) que a atribui a um terceiro. STJ
Resp 259726/ RJ e Resp 1332 112 GO.
Questo: a evico prescinde de sentena. Certo ou errado? Certo, pode haver
evico por fora de ato administrativo.

Os: existe garantia legal contra a evico nos contratos bilaterais, onerosos e
comutativos. Ex: compra e venda ( aqui no entra a doao onerosa). Tambm cabe
evico se o bem for adquirido em hasta pblica ( art.447).
> Partes da evico:
* Alienante: aquele que transmitiu a coisa com o vcio da evico.
* Adquirente ou evicto: aquele que perde a coisa, o prejudicado
* Terceiro/evictor: aquele que tem a deciso ou apreenso a seu favor.
1 fase: alienante transmite o bem para o adquirente
2 fase: 3 ( evictor) pleiteia o bem do adquirente ( evicto). Geralmente uma ao
reivindicatria, mas pode ser usucapio, reclamao trabalhista, etc.
3 fase: adquirente ( evicto) faz uso da denunciao da lide ( art.70 I CPC).
> os. Art.448. Podem as partes ( alienante e adquirente), por clusula expressa,
reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico.
> art.449: no obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se est se
der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube
do risco da evico, ou , dele informado, no o assumiu. Ex: vendo imvel com
clusula " no respondo pela evico". Acontecendo a evico, o evicto, o adquirente
ter direito a receber o preo que pagou pela coisa se no soube do risco ou no o
assumiu. Em outras palavras, para que o alienante no tenha qualquer
responsabilidade, alm da clusula excludente, deve constar uma outra de cincia
especfica ou assuno do risco pelo adquirente. Se no constar a ultima, o adquirente
pode pleitear o preo que pagou pela coisa.
> A evico pode ser total ou parcial.
I) Evico total: o adquirente pode pleitear do alienante ( art.450 e seguintes) :
* o preo que pagou pela coisa ( levando em conta o momento da perda, ou seja,
preo atualizado pelo valor real)
* Indenizao dos frutos que foi obrigado a restituir a 3
* Despesas contratuais ( escritura, registro)
* Perdas e danos

* Custas judiciais e honorrios de advogado


* Benfeitorias necessrias e teis no abonadas pelo 3

II ) Evico parcial ( art.455 CC)


O cdigo faz uma diviso entre evico considervel, quando o adquirente pode optar
entre a resciso do contrato e indenizao pela parte perdida. Se no for considervel,
cabe apenas indenizao pelo desfalque.
Questes processuais: art.456 : para poder exercitar o direito que da evico lhe
resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato ( denunciao da lide) ou
qualquer um dos anteriores ( denunciao per saltum ou por salto) quando e como lhe
determinarem as lei de processo. Os: o litisdenunciante no precisa defender o
litisdenunciado em caso de revelia ( oposto da regra geral do art.75 II do CPC) .

7. Extino dos contratos:


7.1. Extino normal: Ocorre com o cumprimento/pagamento da
obrigao.
7.2. Extino por fatos anteriores celebrao: So trs hipteses
de extino por fato anterior:
a) Invalidade contratual: contrato nulo (art. 166 e 167 do cc) e
contrato anulvel (art. 171). um vcio de formao do
contrato.
b) Clusula de arrependimento: uma previso contratual que
d s partes um direito potestativo de extino do contrato.
Direito potestativo aquele que se contrape a um estado de
sujeio, encurralando a outra parte. um fato anterior pois
decorre da autonomia privada.
Clausula de arrependimento direito de arrependimento: A
clusula de arrependimento decorre da autonomia da vontade,
ao passo que o direito de arrependimento decorre da lei. ex:
art. 49 do CDC.
c) Clusula resolutiva expressa: uma previso contratual que
gera a extino do contrato na hiptese de ocorrncia de um
evento futuro e incerto (condio). Nos termos do art. 474 do
CC, essa clusula resolutiva opera de pleno direito, ou seja,
de forma automtica. Ex: em contrato de compra e venda: se
at dia 17/10 o vendedor no entregar a coisa e o comprador
no pagar o preo, o contrato estar extinto e resolvido.
7.3. Extino por fatos posteriores celebrao: existem duas
hipteses bsicas das quais decorrem outras, so elas resoluo
e resilio. Vale lembrar que o termo resciso, para a doutrina
clssica (Orlando Gomes e Caio Mrio), seria extino por
invalidade (o nulo ou anulvel). Para os contemporneos (Maria
Helena Diniz, Tartuce), resciso gnero do qual resoluo e
resilio so espcies. O cdigo parece ter adotado essa
segunda viso (art. 455 e art. 607). So hipteses de extino por
fatos posteriores:
a) Resoluo: Resoluo extino por inadimplemento,
descumprimento do contrato. Hipteses de resoluo:
i.
Inexecuo involuntria: ocorre quando no h dolo ou
culpa. Hiptese de caso fortuito e fora maior, por
exemplo. H a resoluo sem perdas e danos.
ii.
Inexecuo voluntria: Ocorre com dolo ou culpa. A
parte lesada pelo inadimplemento pode exigir o
cumprimento forado do contrato ou a sua resoluo,
nos dois casos com perdas e danos (art. 475).
iii.
Resoluo por onerosidade excessiva (art. 478): Tratase da teoria da impreviso para extinguir o contrato.
(clausula rebus sic standibus). Os efeitos da sentena

que decretar a resoluo retroagiro data da citao.


Na ao de resoluo possvel a reviso por
aplicao dos art. 479 e 480 do CC. Nos termos do art.
479, o ru pode oferecer a reviso do contrato. Para o
professor Daniel A.A. Neves e os juristas da 4 jornada,
isso seria um pedido contraposto. (enunciado 367 da 4
jornada determina que o autor deve concordar com a
reviso. Se fosse reconveno, no era preciso
concordncia. Tendo em vista que o enunciado fala em
concordncia do autor, entende-se ser pedido
contraposto).
O art. 480, que trata de contrato unilateral (deveres
para apenas uma das partes), dispe sobre a
possibilidade de o autor pedir a resoluo e
sucessivamente a reviso do contrato.
iv.
Clusula resolutiva tcita: uma previso legal que
associa a extino do contrato a uma condio somada
ao inadimplemento. Art. 474 depende de interpelao
judicial (alegao em processo). Exemplo de clusula
resolutiva tcita: exceo de contrato no cumprido
(exceptio non adimpleti contractus). Efeito resolutivo: se
em um contrato bilateral, ambas as partes no
cumprirem suas obrigaes, o contrato estar extinto e
resolvido, desde que isso seja alegado em processo. J
o art. 477 trata da hiptese de inadimplemento
unilateral ou sua iminncia, consagrando a exceptio
non rite adimpleti contractus. Se depois de celebrado o
contrato bilateral, uma parte perceber que h risco de
que a outra parte no cumpra sua obrigao, poder
exigir cumprimento antecipado ou garantias de
cumprimento, sob pena de resoluo. Para alguns
doutrinadores, h a quebra antecipada do contrato.
OBS: Clausula solve et repete (paga e depois pede).
uma clusula de renncia aos art. 476 e 477. Entendese que vlida nos contratos civis e negociados
(contratos paritrios) e ser nula nos contratos de
consumo (art. 51 do CDC) e de adeso (por aplicao
do art. 424).
b) Resilio: o exerccio de um direito potestativo, ou seja,
ocorre pela vontade de uma das partes. Existem duas
hipteses:
i.
Resilio bilateral: As duas partes, de comum acordo,
querem a extino do contrato, o que se d pelo
distrato. Art. 472: o distrato faz-se pela mesma forma

7.4.

exigida para o contrato. Ex: se o contrato de venda de


imvel exige escritura, o distrato tambm exige.
ii.
Resilio unilateral: Mediante pedido de uma das partes
nos casos previstos em lei de forma expressa ou
implcita (art. 473 do CC). Trata-se da denncia
mediante notificao judicial ou extrajudicial. Ex:
prestao de servios, locao. O art. 473 traz a ideia
de continuidade compulsria do contrato diante de
investimentos considerveis. Isso desdobramento da
funo social do contrato e da boa-f objetiva. (AI
7148853-4.2007 do TJSP).
Extino por morte de um ou ambos os contratantes:
denominada de cessao contratual por Orlando Gomes. A
extino por morte s ocorre nos contratos personalssimos. Ex:
prestao de servios (art. 607). Em regra, o contrato de
empreitada no se extingue com a morte (art. 626), salvo se
ajustado em considerao s qualidades pessoais do empreiteiro.

Contratos em espcie

Compra e venda
1. Conceito e natureza jurdica: Pela compra e venda, o vendedor
se obriga a transferir ao comprador o domnio de certa coisa,
mediante o pagamento de uma remunerao, denominada preo.
Trata-se de um contrato translativo pois traz o comprometimento
de transmisso de propriedade. Mas a compra e venda, por si s ,
no transmite o domnio, o que ocorre, em regra, com a tradio
(bens mveis) ou com o registro imobilirio (bens imveis).
Natureza jurdica:
a) Contrato bilateral ou sinalagmtico: traz direitos e deveres
para ambas as partes de forma proporcional.
b) Contrato oneroso: h uma prestao (domnio da coisa) e uma
contraprestao (preo).
c) um contrato consensual, eis que tem aperfeioamento com
a manifestao de vontade das partes.
d) Contrato comutativo, em regra. Contrato comutativo aquele
no qual as partes j sabem quais so as prestaes.
Excepcionalmente, existem contratos aleatrios de compra e
venda (art. 458 a 461). So duas modalidades de contrato de
compra e venda aleatrio:

i.

Venda da esperana (emptio spei): Existe um risco


quanto a existncia e quantidade da coisa.
ii.
Venda da esperana com coisa esperada (emptio rei
speratae):O risco diz respeito to somente quantidade
da coisa. O risco menor.
e) Quanto s formalidades ou solenidades: Vale lembrar que
forma gnero, qualquer formalidade (ex: forma escrita). J
solenidade espcie, ato pblico (ex: escritura). Pelo art. 107,
os contratos, em regra, so informais e no solenes. O art.
108 exige a escritura pblica para venda/doao de imvel
com valor superior a 30 salrios mnimos. Isso uma questo
de validade. A compra e venda de imvel superior a 30 SM
solene e formal. J a compra e venda e imvel com valor
inferior ou igual a 30 SM no precisa de escritura, mas precisa
de forma escrita, razo pela qual formal, mas no solene.
J a compra e venda de bem mvel, no solene e informal.
Obs: na compra e venda de veculo, a assinatura do registro
no detran uma formalidade administrativa e no civil.
2. Elementos constitutivos da compra e venda: So trs
elementos constitutivos: as partes em consenso (consensus), a
coisa (res) e o preo (pretium).
2.1. Partes + consenso: As partes da compra e venda so
vendedor e comprador, sendo que sua vontade deve ser
livre e sem vcios de consentimento. As partes devem ser
capazes, sob pena de nulidade absoluta ou relativa da
compra e venda (art. 166 e 171). A compra e venda exige
tambm legitimao das partes, ou seja uma capacidade
especial. Ex: a compra e venda de imvel exige a outorga
conjugal (art. 1647,I), com exceo do regime de
separao absoluta convencional. Ex2: venda de
ascendente para descendente (art. 496): h necessidade
de autorizao dos demais descendentes e do cnjuge do
alienante, sob pena de anulabilidade. A expresso em
ambos os casos no art. 496 deve ser desconsiderada,
pois houve erro de tramitao legislativa (enunciado 177
da 4 jornada).
Prazo para anulao da compra e venda de ascendente
para descendente: a smula 494 do STF prev que um
prazo prescricional de 20 anos contados do contrato. No
entanto, essa smula no tem mais aplicao. preciso
aplicar o art. 179 do CC, que prev um prazo decadencial
de dois anos. (Resp 771.736/SC).
2.2. Coisa: Entende-se por coisa bem corpreo. Isso porque,
se h um bem incorpreo no h compra e venda, mas sim

2.3.

cesso de direitos. A coisa deve ser lcita, possvel,


determinada/determinvel, sob pena de nulidade absoluta
da compra e venda. A coisa deve ser alienvel. A
alienabilidade a regra e a inalienabilidade exceo. A
venda de coisa inalienvel causa de nulidade absoluta
(art. 166,II e VI).
Venda a non domino: a venda por quem no dono. A
venda por quem no dono ineficaz. (art. 1268).
A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura.
Se a coisa futura vier a no existir, por opo legislativa, o
contrato ineficaz.
Preo:
Modalidades especiais de preo:
a) Preo por arbitramento: Art. 485. A fixao do preo
pode ser deixada ao arbtrio de terceiro (de confiana
das partes), que os contratantes logo designaram ou
prometeresm designar. Se o terceiro no aceitar a
incumbncia, tornar sem efeito o contrato.
b) Preo por cotao: Art. 486 e 487. Tambm se
poder deixar a fixao do preo taxa de mercado ou
de bolsa, em certo e determinado dia e lugar. lcito s
partes fixar o preo em funo de ndices u parmetros
desde que suscetveis de objetiva determinao.
Cuidado: o preo pode ser cotado em dlar ou ouro,
desde que conste o correspondente em reais.
c) Preo tabelado, preo de costume e preo mdio
(art. 488). O art. 488 traz 3 modalidades de pagamento.
Conveniada a venda sem fixao do preo ou de
critrios para sua determinao, se no houver
tabelamento oficial, entende-se que as partes se
sujeitaram ao preo corrente nas vendas habituais do
vendedor. Na falta de acordo, por ter havido
diversidade no preo, prevalecer o termo mdio. Se
as partes no fixara o preo deve ser observada a
seguinte ordem: preo tabelado, preo de costume e
preo mdio.
d) Preo unilateral: art. 489. Nulo o contrato de
compra e venda quando se deixa ao arbtrio exclusivo
de uma das partes a fixao do preo. Esse artigo
ficou sem sentido com a realidade contempornea dos
contratos de adeso. Para salvar o sentido desse
artigo, entende-se que importante para vedar o preo
cartelizado, estabelecido por cartis.

3. Regras especiais da compra e venda: Regras especiais


clusulas especiais: regras especiais so implcitas, ao passo que
as clusulas especiais so expressas, pactos adjetos.
3.1. Venda de coisa comum ou venda de bem em
condomnio (art. 504 CC):
Art. 504. No pode um condmino em coisa indivisvel vender a
sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por
tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da
venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte
vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta
dias, sob pena de decadncia.
Pargrafo nico. Sendo muitos os condminos, preferir o que
tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de
quinho maior. Se as partes forem iguais, havero a parte
vendida os comproprietrios, que a quiserem, depositando
previamente o preo.

O artigo traz o direito de preferncia/ preempo ou


prelao legal em favor do condmino de coisa indivisvel.
Seja ela mvel ou imvel. H uma polmica se essa
norma se aplica para coisa divisvel. A doutrina majoritria
entende que no, por se tratar de norma restritiva, que
no pode ser interpretada de forma extensiva. O direito de
preferncia tanto por tanto, ou seja, em igualdade de
condies.
O condmino preterido poder ingressar em juzo e haver
a parte para si, depositando judicialmente o preo. A ao
deve ser proposta contra o vendedor e o comprador.
Trata-se de uma ao com eficcia real. Sobre a natureza
jurdica desta ao, existem duas correntes: h quem diga
que uma ao anulatria (Maria Helena Diniz). Outros
entendem que uma ao adjudicatria (Villaa). A
posio prevalente nos concursos que uma ao
anulatria. O prazo para essa ao decadencial de 180
dias. Quanto ao incio do prazo, a lei nada estabelece. H
quem afirme que o prazo inicia com a venda (Venosa)
outros entendem que ocorre com a cincia da venda
(Maria Helena Diniz) e h o entendimento de que inicia a
partir do registro (Villaa). A posio prevalente nos
concursos a de Maria Helena Diniz, de que o prazo
decadencial inicia com a cincia.
Preferncia da preferncia: Nos termos do art. 504,
pargrafo nico, havendo vrios condminos, deve ser
observada a seguinte ordem de preferncia: quem tiver
benfeitorias de maior valor, quem tiver o maior quinho,
ou, se iguais, quem depositar primeiro. Problema: pode
gerar uma situao injusta, por exemplo: um condmino
tem 70% do imvel e o outro 30%. Se o de 30% fez
benfeitorias no valor de 100 reais e o outro no fez nada,
o que tem 30% tem preferncia para adquirir o imvel.

3.2.

Venda sob medida ou por extenso (venda ad


mensuram art. 500 do CC). Trata-se de uma regra
especial, que leva em conta a extenso do imvel. A rea
do imvel no simplesmente enunciativa, ou seja, tratase de um fator determinante do negcio jurdico. O oposto
da venda ad mensuram a venda ad corpus na qual o
imvel interessa de corpo inteiro. Nesse caso, a rea
simplesmente enunciativa e no um fator determinante.
Na venda ad mensuram, a lei considera tolerante a
variao da rea de at 1/20 (5%), nos termos do art.
5001. Em regra, essa diferena aceita. O STJ, no Resp
436853/DF, caso da Construtora PO entendeu abusiva
clusula inserida em todas as vendas que determinava a
variao de 5%. O STJ usou a teoria do Dilogo das
Fontes e entendeu que quando largamente utilizada, a
clusula abusiva e fere a boa-f, funo social e
equilbrio financeiro do contrato.
Na venda ad mensuram, se faltar rea ou houver excesso
haver vcio redibitrio especial.
a) Se faltar rea: O comprador prejudicado poder pleitear
(opes do comprador):
i.
Complementao da rea ao ex empto. Pra
que seja possvel, o vendedor deve ser
proprietrio do terreno vizinho, para poder
complementar.
ii.
Abatimento proporcional do preo ao quanti
minoris.
iii.
Resoluo do contrato com devoluo das
quantias pagas, despesas contratuais e, se
houver m-f do alienante, perdas e danos.
Trata-se de uma ao redibitria.
b) Excesso de rea: O vendedor prejudicado que provar
que tinha motivos para ignorar o excesso, poder
ingressar em juzo. Nesta ao, que proposta contra o
comprador, este tem duas opes: poder devolver o
excesso ou completar o preo.
O prazo decadencial para todas as aes mencionadas o
mesmo, qual seja, o do art. 501. O prazo de um ano a
contar do registro do ttulo. Nos termos do pargrafo nico
do art. 501, se houver atraso na imisso da posse no
imvel, atribuvel ao alienante, a partir dela fluir o prazo
de decadncia. Trata-se de uma exceo ao art. 207, eis
que constitui impedimento/suspenso para a decadncia.

4. Clausulas especiais ou pactos adjetos da compra e venda.


Devem ser expressas para gerar efeitos.

4.1.

4.2.

4.3.

Clusula de retrovenda, recompra ou retrato (art. 505 a


508): Clusula inserida na venda de bens imveis (s
imveis) que d ao vendedor um direito potestativo de
recomprar o bem no prazo decadencial mximo de trs
anos. H um estado de sujeio do comprador, eis que se
trata de propriedade resolvel , que depende de condio
ou termo. A condio o no exerccio do direito de
retrovenda. Se o comprador no quer devolver o bem ou j
o vendeu para terceiro, possvel que o vendedor ingresse
em juzo com ao de retrato, que uma ao de eficcia
real. Geralmente, a retrovenda utilizada para esconder
negcios usurrios (com juros abusivos) hiptese na qual
haveria nulidade dupla, por simulao (art. 167) e objeto
ilcito. (AgRg no Resp 1402546)
Nos termos do art. 506, se o comprador se negar a
revender o imvel, caber uma ao de retrato ou resgate.
Nesta ao, deve ser pago o preo, despesas contratuais
(registro) e as benfeitorias necessrias.
Conforme o art. 507, o direito de retrato cessvel e
transmissvel, podendo ser exercido contra o terceiro
adquirente do imvel. A ao de resgate tem eficcia real,
pois se o imvel tiver sido alienado terceiro, possvel
resgat-lo. Como retratado no art. 507, a clusula de
retrovenda no personalssima, eis que pode ser
transmitida. A transmisso pode ser causa mortis ou por
negcio jurdico inter vivos.
Venda a contento (ad guetum) e venda sujeita a prova
(Art. 509 a 512). Venda a contento venda sujeita a prova:
na venda a contento, o bem ainda no conhecido, j na
venda sujeita a prova, o bem j conhecido, havendo a
comprovao de qualidade que j se conhece. Nos dois
casos, a venda funciona sob condio suspensiva. Os
efeitos so similares. A condio suspensiva a aprovao
do comprador. A eficcia fica suspensa at a ocorrncia da
condio. Essa clusula pode estar presente tanto na
venda de bens mveis quanto imveis, sendo mais comum
nos bens mveis (vinhos, perfumes, alimentos). As
obrigaes do comprador, enquanto no houver a
aprovao da coisa, so de mero comodatrio (art. 511).
Geralmente, o contrato estabelece o prazo para
manifestao. No caso de bens mveis, a manifestao
imediata. No havendo prazo para manifestao do
comprador, o vendedor tem direito de intim-lo (na verdade
notificao) judicial ou extrajudicialmente para que o faa
em prazo improrrogvel.
Clusula de preferncia, preempo ou prelao
convencional (art. 513 a 520): No se trata de preempo
legal, mas convencional. uma clusula inserida na venda
de bens mveis ou imveis que d ao vendedor originrio
um direito de preferncia se o comprador pretender vendar

4.4.

a coisa terceiro em igualdade de condies (tanto por


tanto). Nesse caso, no cabe adjudicao. S cabe
adjudicao quando a preempo legal.
Prazos: No art. 513, pargrafo nico, h prazos de
cobertura ou extenso. H preferncia at 180 dias depois
da venda, em se tratando de bens mveis. Em relao aos
imveis, da data da venda at 2 anos h preferncia.
Esses so prazos mximos, de forma que possvel que o
contrato estabelea prazos menores, mas no maiores.
O art. 516 trata do prazo para a manifestao do vendedor,
aps notificao para o comprador. Trata de prazos
mnimos. Os prazos so de 3 dias para mveis e 60 dias
para imveis.
Se o vendedor originrio for preterido em seu direito de
preferncia no h direito adjudicao da coisa pois a
preempo convencional e produz efeitos inter partes.
Nesse caso, responder por perdas e danos o comprador
e solidariamente o terceiro adquirente de m-f.
O direito de preferncia no pode ser cedido nem
transmitido para herdeiros, eis que se trata de clausula
personalssima.
Clusula de venda com reserva de domnio (art. 521 a
528): Clusula inserida na venda de bens mveis
infungveis pela qual o vendedor mantm a propriedade da
coisa at que o preo seja integralmente pago. O vendedor
tem a propriedade resolvel e o comprador tem a posse
direta e adquire a propriedade quando paga integralmente
o preo. Nos termos do art. 523, no pode ser objeto de
venda com reserva de domnio a coisa insuscetvel de
caracterizao perfeita, para estrem-la de outras
congneres. O bem deve ser infungvel (insubstituvel)
para haver venda com reserva de domnio.
Res perit empori: A coisa perece para o comprador (art.
524). Trata-se de uma exceo regra do res perit domino.
Mora: Se houver mora/inadimplemento absoluto do
comprador, o vendedor tem duas opes (art. 526):
a) Ao de cobrana das quantias vencidas e vincendas
b) Recuperar a posse do bem, por meio de ao de busca
e apreenso.
Obs: Art. 525 do CC. Para o exerccio dessas opes, deve
ocorrer a constituio em mora do comprador (mora ex
persona). Pode ser pelo protesto do ttulo ou interpelao
judicial. No pode ser feita por notificao extrajudicial.
Nos termos do art. 522, para ter validade, a clusula deve
ser estipulada por escrito e registrada no cartrio de ttulos
e documentos do domiclio do comprador para ter eficcia
perante terceiros.

Obs2: aplica-se a teoria do adimplemento substancial,


afastando-se a busca e apreenso.
Obs 3: art 527: busca e apreenso: o vendedor pode reter
as prestaes pagas para cobrir a depreciao da coisa,
as despesas contratuais e o que mais lhe for devido. O
excedente ser devolvido e o que faltar ser cobrana. Nos
termos do art. 53 do CDC nula a clusula de perda de
todas as parcelas pagas.

Contrato de prestao de servio

1. Conceito: Prestao de servio o contrato em que uma pessoa


(prestador ou executor) compromete-se a realizar uma determinada
atividade a favor de outra pessoa (tomador ou solicitante), mediante
certa remunerao (preo ou salrio civil).
1.1. Natureza jurdica:
a) Contrato bilateral ou sinalagmtico: Estabelece obrigaes
para ambos os contratantes. Por essa razo, possvel a
alegao da exceo do contrato no cumprido por qualquer
um dos contratantes.
b) Oneroso: H sacrifcio patrimonial para ambas as partes.
c) Consensual: Se aperfeioa com a manifestao de vontade.
d) Informal: No exigida qualquer formalidade ou solenidade
na formao do contrato. OBS: se uma das partes no souber
ler ou escrever o contrato pode ser assinado a rogo e ser
subscrito por duas testemunhadas. Assinar a rogo assinar a
pedido. A digital apenas um requisito extra, no a
assinatura a rogo em si.
e) Comutativo: As partes sabem de antemo as prestaes que
tero que cumprir e estas guardam uma relao de
equivalncia entre si.
f) Pessoal: A prestao de servio um contrato
personalssimo, intuitu personae. Vale dizer, a morte de
qualquer um dos contratantes acarreta a extino do contrato.
Pela mesma razo, o contrato no pode ser cedido/substitudo
a outra pessoa.
g) Individual: O contrato coletivo reservado ao contrato de
trabalho. Prestao de servio sempre individual.
h) Carter residual: O CC/02 tem carter residual na
regulamentao da prestao de servio. O cdigo s deve
ser aplicado quando inexistente norma especial (art. 593).
1.2. Prestao de servio X relao trabalhista: A relao
trabalhista difere da prestao de servio em razo das seguintes
caractersticas: continuidade, dependncia econmica e no
eventualidade. A diferenciao importante para saber se a

2.

3.

4.

5.

questo atrai a competncia da justia do trabalho ou no.


Quanto ao de cobrana de honorrios, o STJ entende que
deve ser na justia comum.
1.3. Prestao de servio X relao de consumo: Se houver
relao de consumo caracterizada, deve ser aplicado o CDC.
Para que seja relao de consumo, o consumidor deve ser
classificado com destinatrio final, o prestador deve exercer o
servio com habitualidade e o servio deve ser prestado.
Sujeitos do contrato: Os sujeitos do contrato so o tomador e o
prestador. Por ser um contrato personalssimo, a cesso contratual
depende de expressa anuncia da outra parte. Exceo: O contrato
transferido automaticamente em caso de alienao de prdio agrcola
(imvel rural). Ex: caseiro. Entretanto, o prestador pode escolher entre
continuar prestando o servio ao adquirente da propriedade ou ao
primitivo contratante.
2.1. Capacidade civil e habilitao: Como qualquer contrato, a
formao vlida depende da capacidade civil dos contratantes.
Para celebrar o contrato aplica-se a regra da capacidade civil,
mas para prestar o servio exige-se que o prestador tenha pelo
menos 16 anos (Art. 7 XXXIII da CR). Para determinadas
atividades, podem ser exigidas capacidade ou habilitaes
especficas. Ex: mdico, enfermeira, advogado.
Questo: A pessoa que no era habilitada pode cobrar a
remunerao? Se o servio foi prestado de boa-f por quem no
possuo a habilitao especfica, o prestador poder cobrar uma
compensao razovel, mas no ser a mesma do profissional
habilitado. Ex: intermediao de venda imobiliria: pessoa faz as
vezes do corretor, mas no corretor habilitado no CRESE.
Assim, faz jus a compensao, mas no a mesma do corretor.
Se houver forte interesse pblico de que o servio no seja
prestado por pessoas no habilitadas, o prestador no far jus a
remunerao. Ex: pessoa que presta servio de mdico sem ser
formado em medicina. Ex2: o STJ tem afastado a cobrana de
honorrios advocatcios por parte de empresas de cobrana.
Objeto do contrato: sempre uma obrigao de fazer lcita, intelectual
ou braal. Se o contrato no estipular especificamente o servio, ser
compreendido que o prestador se obrigou a todo e qualquer tipo de
servio, desde que compatvel com sua condio, fora etc.
Remunerao/ preo/ salrio civil: A remunerao um elemento
ESSENCIAL do contrato de prestao de servio. O fundamento disso
a vedao ao trabalho escravo. Sem remunerao, no tem prestao
de servio. Se o contrato de prestao de servio for omisso quanto
remunerao, a onerosidade ser presumida. Se no houver acordo
entre as partes, a remunerao ser arbitrada pelo juiz.
OBS: A remunerao , em regra, em pecnia, mas no h proibio
quanto remunerao in natura. Ex: moradia, alimentao, etc.
Prazo contratual: O contrato pode ser celebrado por prazo determinado
ou indeterminado. A lei estabelece que o contrato s pode ser celebrado
pelo prazo mximo de 04 anos. O fundamento do prazo tambm evitar
o trabalho escravo.

Questo: Qual a consequncia se o contrato for estipulado por prazo


superior a quatro anos? Se estipulado por prazo superior a quatro anos,
o contrato ser vlido e eficaz at o prazo estipulado (no h nulidade
do contrato). Aps o prazo, o contrato ser interpretado como se
estivesse estabelecido por prazo indeterminado. Se a questo do
concurso apontar que o contrato ser extinto (plano de eficcia) aps o
prazo, a alternativa tambm pode ser gabaritada como correta.
OBS: No existe proibio para a celebrao de sucessivos contratos de
4 anos.
Omisso quanto ao prazo: Se o contrato for omisso quanto ao prazo
(prazo indeterminado) e no for possvel deduzi-lo da natureza da
atividade, costumes etc, qualquer das partes poder resolv-lo mediante
prvio aviso. (art. 599 CC). H uma espcie de resilio unilateral
imotivada. No h indenizao pela resilio, nesse caso.
Prazo especfico para o aviso prvio:
a) O aviso deve ter antecedncia de 8 dias se o salrio for mensal ou
por perodo superior
b) 4 dias se o salrio for semanal ou quinzenal.
c) De vspera se o salrio for inferior a sete dias. Ex: quem ganha por
dia de trabalho.
5.1. Suspenso do prazo contratual: Art. 600 do CC. Falta culposa:
o prazo contratual suspenso. O prestador ter que completar o
prazo depois. Os dias sero trabalhados no futuro. Falta no
culposa: o prazo no suspenso e o servio considerado
prestado. Ex: enfermidade.
6. Tutela externa do crdito: O art. 608, CC consagra a eficcia externa
do princpio da funo social do contrato ao proteger as partes do
aliciamento de outras pessoas. O instituto representa uma exceo ao
princpio da relatividade dos efeitos (inter partes). O artigo traz um dever
de absteno toda coletividade: se eu tenho contrato com maria, a
coletividade geral no pode me prejudicar e retir-la dessa situao
jurdica. Advertncia: embora o art. 608 seja bom, tem pouca
aplicabilidade na prtica.

Contrato de empreitada

1. Conceito: o contrato pelo qual uma pessoa (dono da obra ou


tomador) se compromete a pagar determinada remunerao a outra
pessoa (empreiteiro ou prestador) para realizao de uma determinada
obra.
2. Natureza jurdica:
a) Bilateral/ sinalagmtico: Obrigaes para ambas as partes.
Remunerao e realizao da obra.
b) Oneroso: Sacrifcio patrimonial para ambos.
c) Comutativo: As partes tem cincia prvia das obrigaes que
devero cumprir (no h lea)

d) Consensual: formado com a manifestao da vontade


e) Informal: No exige forma ou solenidade (art. 107 do CC).
f) Impessoal: A empreitada , em regra, um contrato impessoal.
Qualquer uma das partes pode promover a cesso contratual. A subempreitada s ser proibida se houver disposio expressa no
contrato ou se este fizer meno s qualidades pessoais do
empreiteiro. A morte, em regra, no acarreta a extino do contrato.
g) Indivisvel: Como a empreitada tem como objetivo a obra (resultado
final) o contrato no pode ser executado de forma fracionada. No h
cumprimento parcial do contrato, em regra. No entanto, pode haver
estipulao em sentido contrrio. Trata-se de contrato de execuo
sucessiva ou execuo continuada: para a concluso da obra so
realizadas diversas atividades ao longo do tempo.

Prestao de servio

Empreitada

Art. 593 a 609 do CC

Art. 610 a 626 do CC

Prestador assume uma obrigao de Empreiteiro assume uma obrigao


meio.
de resultado.
O foco a atividade.

O foco est no resultado, na obra.

H certa subordinao

No h subordinao

Remunerao proporcional ao dia/ Remunerao proporcional


hora de trabalho.
resultado alcanado.

ao

3. Objeto do contrato: Pode ser uma obra material (construo de uma


casa, terraplanagem etc) ou imaterial/intelectual (ex: software, parecer
etc)
4. Espcies de empreitada:
4.1. Empreitada de lavor: aquela em que o empreiteiro apenas
fornece a mo de obra (quem contrata), cabendo ao dono da obra
o fornecimento dos materiais. ATENO: no silncio do contrato,
a empreitada de lavor. No se presume a obrigao de fornecer
os materiais.
Obs: Na empreitada de valor, a responsabilidade quanto aos
materiais (compra e conservao) do dono da obra. (res perit
domino)
4.2. Empreitada mista ou de materiais: O empreiteiro fornece a mo
de obra e os materiais. Como consequncia, o empreiteiro
responde pelos riscos do material at a entrega da obra. (res perit
domino mas nesse caso, o dono do material o empreiteiro).

4.3.

Empreitada sob administrao: O empreiteiro no fornece a


mo de obra e nem os materiais. Assume apenas o dever de
administrar.
5. Classificao de acordo com a remunerao:
5.1. Empreitada a preo fixo (preo global ou march forfait):
aquela em que a remunerao estipulada para a obra inteira,
sem levar em considerao o fracionamento do resultado. O
pagamento pode at ser parcelado, mas sempre relacionado
concluso da obra. Em regra, o empreiteiro no pode exigir
aumento no preo (empreitada a preo fixo absoluto), contudo, se
as alteraes no projeto forem determinadas por escrito pelo
dono da obra ou se ele tinha cincia inequvoca dessas, o
empreiteiro poder exigir acrscimo no preo (empreitada a preo
fixo relativa) art. 619.
Onerosidade excessiva: Em situaes excepcionais (fatos
imprevisveis e extraordinrios) a jurisprudncia tem admitido a
reviso contratual para afastar a onerosidade excessiva (art. 317
e 478).
5.2. Empreitada por medida (ad mensuram/ march sur devis):
aquela em que a remunerao leva em conta o fracionamento da
obra: partes ou medidas. Ex: empreitada de terraplanagem,
asfalto, piso.
Obs: quando a remunerao paga presume-se que a obra foi
verificada/aceita. A medio gera presuno de medio/
aceitao se os vcios no forem denunciados no prazo de 30
dias.
6. Responsabilidade civil: art. 618. O art 618 refere-se ao direito de
reclamar de vcio redibitrio em construes considerveis. H um prazo
de garantia legal de 5 anos e outro de 180 dias para exercer o direito de
reclamar. Este prazo apenas para exigir o conserto, no prazo para
reparao civil. A garantia vai alm da segurana e solidez da obra, e
abrange tambm outros aspectos.
Prazo para reclamar de perdas e danos: Na vigncia do CC/16, o
prazo para obter a indenizao era de 20 anos (smula STJ 194).
Atualmente, o entendimento majoritrio no sentido de ser aplicado o
prazo de 3 anos. Mas h um julgado do STJ aplicando o prazo de 10
anos.

Direito das coisas


1. Introduo: Direito das coisas X direitos reais: O direito das coisas o
ramo do direito civil que tem por objeto as relaes de domnio que uma
pessoa exerce sobre uma coisa. Essas relaes de domnio podem ser
de domnio ftico (posse) ou domnio jurdico (propriedade). A relao
de domnio, por meio da teoria realista ou clssica assim explicada:
uma pessoa (sujeito ativo) exerce o domnio sobre a coisa (bem

corpreo). O sujeito passivo da relao no determinado, toda a


coletividade (sujeito passivo universal). Se eu sou proprietrio/possuidor,
toda a coletividade est sujeita a esse domnio. Trata-se de uma relao
com efeitos erga omnes. Vale lembrar que foi superada a teoria
personalista, que afirmava que a relao de domnio seria uma relao
entre pessoas intermediada por uma coisa.
Obs: Coisa, aqui, equivale a bem corpreo, em um sentido diferente do
que est na parte geral do cdigo. Na parte geral: coisa gnero, tudo
que no humano. Bem espcie, coisa com interesse jurdico. J na
parte espcie, bem e gnero que significa tudo que no humano e
coisa espcie, bem corpreo.
Obs 2: Para a maioria dos civilistas, a posse e a propriedade somente
engloba os bens corpreos ou materiais. Os civilistas no admitem o
termo propriedade intelectual (smula 228 do STJ) O cdigo civil de
2002 no tratou dos direitos do autor, como fazia o CC/16, remetendo
essa matria para a legislao especial (lei 9.610/98).
Direitos reais: A expresso direitos reais significa um conjunto de
categorias relacionadas propriedade, seja ela plena ou restrita/limitada
e que esto previstas no art. 1225 do CC.O CC/02 utiliza a expresso
direito das coisas para tratar de posse e direitos reais.
So direitos reais, conforme o art. 1225:
i.
Propriedade (plena)
ii.
Superfcie
iii.
Servides
iv.
Usufruto
v.
Uso. Ex: jazigo perptuo de cemitrio.
vi.
Habitao
vii.
Direito do promitente comprador do imvel (compromisso de
compra e venda registrado na matrcula do imvel).
viii.
Penhor
ix.
Hipoteca
x.
Anticrese
xi.
Concesso de uso especial para fins de moradia (includo em
2007)
xii.
Concesso de direito real de uso (includo em 2007)

Esses dois novos direitos reais (incisos XI e XII) foram includos no CC/022
visando regularizao de reas favelizadas, que muitas vezes so reas
pblicas, que no podem, ser objeto de usucapio. A concesso de direito eal
de uso j estava tratada pelo decreto-lei 271/67. A concesso de uso especial
para fins de moradia est tratada pela MP2.22/2001.
Obs: O rol do art. 1225 taxativo (numerus clausus) ou exemplificativo
(numerus apertus)? Na viso clssica (Orlando Gomes, Maria Helena Diniz,
Carlos Roberto Gonalves), que ainda prevalece, o rol taxativo. Na viso
contempornea, o rol exemplificativo, ou seja, existem outros direitos reais
alm dos listados no art. 1225. Dentro dessa viso contempornea h duas

posies: 1 posio: No h taxatividade, mas h tipicidade (necessidade de


previso legal). a posio de Gustavo Tepedino. 2 Posio: No h
taxatividade e nem tipicidade. A vontade pode criar novos direitos reais
(Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald).
Concluso: De fato, existem outros direitos reais que no esto no art. 1225 do
CC. Exemplos: alienao fiduciria em garantia (Decreto lei 911/69 em se
tratando de bens mveis e lei 9514/97 em se tratando de bens imveis). Ex 2:
legitimao de posse (ar. 59 da lei 11.977/09 - minha casa, minha vida). O art.
60 da lei da Minha casa, Minha vida prev uma hiptese de usucapio sem
ao judicial. Trata-se de uma usucapio imobiliria administrativa, feita no
cartrio de registro de imveis.
2. Diferenas entre
patrimoniais:

Direitos reais

os

direitos

reais

os

direitos

pessoais

Direitos pessoais patrimoniais

Propriedade

Contratos

Sujeito ativo ---> Coisa

Sujeito ativo ------- sujeito passivo

Efeitos erga omnes

Efeito inter partes

Absolutos

Relativos

Rol taxativo

Rol exemplificativo

Permanentes

Transitrios

A coisa responde

Os bens do devedor respondem

Princpio da publicidade (tradio ou Princpio da autonomia privada


registro)

H uma tendncia de aproximao entre os direitos reais e os


direitos pessoais (contratualizao do direito das coisas), a colocar
em xeque a tabela. Isso porque:
a) Nem sempre o direito real ter efeito erga omnes. Ex: smula
308 do STJ que traz o reconhecimento de efeitos inter partes da
hipoteca diante da boa-f.
b) Nem sempre o contrato gera efeitos apenas inter partes. O
contrato pode gerar efeitos perante terceiros, que a aplicao
da eficcia externa da funo social do contrato. Ex: art. 608:
teoria do terceiro cmplice (caso do Zeca Pagodinho)

c) H uma tendncia de se afirmar que os direitos reais esto em


rol exemplificativo no art. 1225.
d) Alguns direitos reais no so permanentes. Ex: condomnio
comum, penhor, hipoteca, alienao fiduciria.
e) Se por um lado alguns direitos reais no so permanentes, por
outro lado, alguns contratos no so transitrios. So os
contratos cativos de longa durao. Ex: plano de sade, seguro
de vida, contratos educacionais
f) Fica em dvida se a publicidade o mais importante princpio
dos direitos reais, criado pela autonomia privada (em regra).
Haveria uma volta teoria personalssima (ainda no prevalece).
g) Tambm a colocar em dvidas o quadro comparativo, existem
institutos que no se situam em qualquer ponto do quadro. Ex:
posse: um direito de natureza especial (sui generes). Ex 2:
obrigao propter rem ou mista ou hbrida, art. 1345 do CC:
dvidas condominiais.
3. Posse art. 1196 a 1224 do cc
3.1. Conceito, natureza e teorias justificadoras: Posse o domnio
ftico que uma pessoa exerce sobre uma coisa. Esse domnio
ftico pode ser direto ou indireto. O art. 1196 do CC define que
o possuidor. Para ser possuidor preciso ter pelo menos um dos
atributos da propriedade. So atributos da propriedade: GRUD:
Gozar, Reaver, Usar, Dispor.
Todo proprietrio possuidor, mas nem todo possuidor
proprietrio.
Natureza jurdica: Moreira Alves analisa se a posse um fato ou
direito, para concluir que posse fato e direito. Para ele, um
direito de natureza especial. A professora Maria Helena Diniz
entende que a posse direito. Para tanto, utiliza a concepo de
Miguel Reale (teoria tridimensional do direito direito fato, valor
e norma). Para Maria Helena Diniz, a posse direito real, por ser
exteriorizao da propriedade.
Teorias justificadoras da posse: Existem trs teorias:
a) Teoria subjetiva: Segundo Savgny posse = corpus (domnio
ftico) + animus domini. Para essa teoria, no so
possuidores o locatrio, o comodatrio e o depositrio. Estes
seriam apenas detentores, eis que no tem animus domini.
Essa teoria no foi adotada nem pelo CC16 nem pelo CC02. A
teria de savigny somente interessa para fins de usucapio,
pois a posse ucucapvel requer animus domini.
b) Teoria objetiva/ objetivista: O principal expoente foi Rudolph
Von Ihering. Posse = corpus (domnio ftico com inteno de
explorar a coisa economicamente). Por essa teoria, so
possuidores o comodatrio, o locatrio e o depositrio (art.
1197). Essa teoria foi adotada pelo CC/16 e CC/02
c) Teoria da funo social da posse (Saleilles - Frana), Perozzi
(itlia) e Hernandez Gil (espanha.) : Posse = corpus + funo
social. A posse seria um direito autnomo em relao a

3.2.

propriedade. Essa teoria foi adota implicitamente por alguns


dispositivos do CC/02 Ex1: desapropriao privada por posse
trabalho.(Art.12884 e 5 do cc). Ex 2: usucapio
extraordinria por posse trabalho (art. 1238)
Posse X deteno (famulo da posse art. 1198 do CC).
Considera-se detentor aquele que tem a coisa em nome alheio
com uma relao de dependncia, cumprindo ordens e instrues
dessa outra pessoa (servidor da posse).
Ex: Paro meu carro em um estacionamento. A empresa dona do
estacionamento possuidora, pois possui um contrato atpico
comigo. O manobrista detentor.
O STJ entende que no caso de ocupao irregular de terras
pblicas haver deteno (REsp 556721)
Exemplo tpico de detentor o caseiro, mas cuidado: em relao
a casa do caseiro, ele possuidor. Mas em relao a sede da
fazenda, detentor.

3.3. Principais classificaes da posse:


3.3.1. Classificao quanto ao desdobramento (tambm
conhecida como ciso da posse)
a) Posse direta ou imediata: aquela exercida por quem
est utilizando o bem, em virtude de um direito
pessoal/obrigacional (locatrio, comodatrio) ou um de
direito real (devedor fiduciante). A posse no se registra, a
propriedade direito real e os demais direitos so
derivados da propriedade. Ex: a cadeira em que sentamos
no LFG configura deteno/fmulo da posse.
b) Posse indireta ou mediata: aquela exercida distncia
por quem cedeu o suo do bem outrem,
ttulo
obrigacional ou real. Exemplo: comodante, locador, credor,
fiducirio, nu-proprietrio, etc.
Obs: No Brasil, s existe a ciso/diviso da posse. No existe diviso
propriedade. Em outras palavras, pode ter mais de um possuidor direto
indireto. J o direito de propriedade, o direito real mater apenas um, pode
vrios proprietrios, mas nunca dois tipos de propriedade, como h
oposio de posse direta x indireta.

da
ou
ter
na

Desdobramento vertical da posse a posse dividida na mesma qualidade


(direta x indireta). Desdobramento horizontal o condomnio edilcio (em cada
plano/andar h possuidores distintos.)
Pergunta: O que o desdobramento sucessivo? a possibilidade de ocorrer
sucessivos desdobramentos da posse. Ex: sub-locao.
Pergunta: possvel a diviso da posse direta e indireta na teoria subjetiva? A
diviso da posse em direta e indireta s existe em sistema que adota a teoria
objetiva da posse. Neste, a deteno tem uma funo residual. Em pases em
que adotada a teoria subjetiva da posse, no existe ciso da posse. Nestes, a

deteno tem uma funo mais ampla, assumindo as situaes em que o


posse sistema reconhece a posse direta.
Pergunta 3: Qual a importncia da ciso da posse? A ciso da posse tem a
funo de permitir que ambos os possuidores possam exercer a proteo
possessria, inclusive entre si.
3.3.2. Classificao quanto aos vcios objetivos:
Nessa
classificao deve ser observada a causa da posse (causa
possessionis)
a) Posse justa: aquela que no injusta.
b) Posse injusta: aquela adquirida mediante violncia,
clandestinidade ou precariedade.
c) Posse violenta: aquela obtida mediante violncia ou ameaa
de violncia fsica ou moral. A violncia tambm reconhecida
contra o direito de posse em si. A posse violenta sempre uma
situao aparente.
d) Posse clandestina: aquela obtida de forma oculta. Ex: pular a
cerca de madrugada.
e) Posse precria: aquela obtida mediante abuso de confiana.
Ex: pessoa que tem obrigao de restituir o bem mas no o faz
comodatrio, detentor que resolve virar possuidor
Relatividade da posse: Todos os vcio da posse so considerados relativos
(eficcia inter partes) pois a injustia da posse leva em considerao a situao
de duas pessoas (quem est na posse e quem a posse foi retirada). O
possuidor injusto, assim considerado por ter invadido o imvel de outrem deve
ser considerado como possuidor justo diante de novos invasores.
Cessao da violncia e da clandestinidade: De acordo com o cdigo civil,
possvel a convalidao/ convalescimento da posse violenta e da posse
clandestina, logo, possvel a pretenso de usucapio (art. 1208). J a posse
precria no convalida, impossibilitando o pedido de usucapio.
Em que momento comea a correr o prazo da usucapio? A primeira corrente
defende que o prazo da usucapio comea a correr aps o prazo de um ano e
um dia da cessao da violncia ou da clandestinidade. Tecnicamente, essa
corrente defende que a posse deixa de ser injusta e passa a ser justa para que
seja possvel a usucapio.
Segunda corrente: defende que o art. 1208 no se refere a posse, mas a
deteno (autnoma, interessada). Enquanto durar a violncia ou
clandestinidade, no h posse, mas simples deteno. Cessados os ilcitos
(violncia ou clandestinidade), surge a posse injusta, que permanece marcada
pela causa ilcita. O prazo de usucapio corre a favor do possuidor injusto.
Essa teoria defendida por Moreira Alves. A segunda corrente entende que o
invasor, na hora da invaso (no calor dos fatos), tem apenas a deteno e
por isso que o proprietrio pode ser valer da legtima defesa da posse. Nesse
momento, ainda no perdeu a posse, eis que o invasor tem apenas deteno.

Cessao da precariedade: 1 posio: Defende que a posse precria nunca


convalesce. Impossibilita, portanto a pretenso de usucapio por parte do
possuidor precrio. Essa a posio mais segura em concursos.
2 posio: defende que a precariedade pode convalescer, desde que exista
um ato exterior inequvoco de oposio em face do anterior possuidor.

3.3.3. Classificao da posse quanto boa-f: Esta boa-f a


subjetiva estado psicolgico de firme crena ou ignorncia.
a) Posse de boa-f: aquela exercida por quem tem a firme
crena de ser o verdadeiro possuidor. A pessoa ignora a
existncia de qualquer vcio, impedimento ou obstculo
ao exerccio da posse.
b) Posse de m-f: aquela exercida por quem tem cincia
do vcio que contamina a prpria posse.
Qual a relao entre a posse justa ou injusta e a boa-fe? A posse justa
sempre de boa-f. No existe vcio, de forma que no possvel ignor-lo. J a
posse injusta, pode ser exercida de boa-f ou de m-f. O invasor pode no
saber que invasor se algum invadiu e vendeu para ele.
Cessao da boa-f: Ainda que a posse nasa de boa-f, passar a ser
considerada de m-f no instante em que as circunstncias faam presumir
que o possuidor no ignora o vcio. A boa-f anterior no anulada e seus
efeitos so reservados. No futuro, se o possuidor perder a posse do bem, o juiz
dever aplicar os efeitos da posse de boa-f e de m-f para cada perodo. Ou
seja, no perodo em que exerceu a posse de boa-f, sero aplicadas as regras
da posse de boa-f. A partir do momento em que a posse passou a ser de mf (tomou cincia do vcio) aplica-se as regras relativas a posse de m-f. Isso
importante para anlise de responsabilidade civil, frutos, benfeitorias, etc.
Consequncias da boa-f X m-f:

Frutos: Boa-f: o possuidor tem direito aos frutos percebidos.


Ex: aluguel recebido. Deve restituir os frutos pendentes e os
frutos colhidos por antecipao. Tem o direito de ser
indenizado pelas despesas de produo.
M-f: Ele responde (devolver) todos os frutos colhidos e
percebidos, mas tem o direito de ser indenizado pelas
despesas da produo.
Benfeitorias: Boa-f: Tem direito a indenizao pelas
benfeitorias necessrias (indispensveis a conservao da
coisa) e teis (aumentam o uso da coisa. Ex: garagem,
puxadinho). Tambm tem direito de reteno sobre elas.
Eventualmente, se o reivindicante no tiver condio de pagar
a indenizao, o juiz fixar um prazo proporcional dvida
para ser exercido o direito de reteno. O possuidor de boa-f
tambm tem o direito de levantar as benfeitorias volupturias

(feitas por prazer. Ex: piscina, churrasqueira). Isso deve ser


analisado no caso concreto. Piscina em uma casa benfeitoria
volupturia, mas em uma escola de natao benfeitoria til.
M-f: O possuidor de m-f tem apenas o direito de
indenizao pelas benfeitorias necessrias. No tem direito de
reteno.
Responsabilidade: Boa-f: O possuidor de boa-f responde
subjetivamente pela perda ou deteriorao do bem. Ou seja,
s responde medicante culpa (genrica/ lato sensu)
M-f: Responde objetivamente pela perda ou deteriorao.
Essa responsabilidade s pode ser afastada se for provado
que o dano sobreviria ainda que o bem estivesse com o
reivindicante.

3.3.4. Classificao quanto presena de ttulo:


a) Posse com ttulo (posse jurdica): aquela que possui
uma causa representativa da transmisso a posse. (ex:
contrato de locao)
b) Posse sem ttulo (posse natural): aquela que no tem
uma causa representativa. Ex: achado de tesouro.

3.3.5. Classificao quanto ao tempo:


a) Posse nova: a posse que tem menos de um ano e dia. A
posse de um ano 23 horas 59 minutos ainda uma posse
nova. Ex: posse a partir de 1 de janeiro. No dia 2 de
janeiro do ano seguinte, a posse ainda nova, pois est
dentro do um ano e dia. Assim, a posse s fica velha
quando tem um ano e dois dias.
b) Posse velha: aquela que tem pelo menos um ano e um
dia completo.
Ateno: Quando a posse do invasor nova o reivindicante pode ingressar
com ao possessria pelo rito especial, com direito a liminar. Se a posse for
velha, a ao segue o rito comum e no h direito a liminar. possvel, no
entanto, pedir tutela antecipada se estiverem presentes os requisitos.

3.3.6. Classificao quanto aos efeitos:


a) Posse ad interdicta: aquela que legitima o possuidor
apenas a exercer a proteo possessria. Interditos
possessrios, tambm denominados de remdios
possessrios ou aes possessrias: tem como pedido e
causa de pedir a posse. Nas aes petitrias o pedido
pode at ser a posse, mas a causa de pedir a
propriedade. Ex ao de imisso na posse: utilizada
comumente pela pessoa que adquiriu o imvel quando o
vendedor no quer sair.

Espcies de ao possessria: reintegrao de posse


(esbulho), manuteno de posse (turbao) e interdito
proibitrio (ameaa). (no confundir interdito possessrio,
que gnero, sinnimo de ao possessria, com interdito
proibitrio, que espcie de interdito possessrio).
b) Posse ad usucapionem: a posse que permite o uso dos
interditos possessrios e tambm a pretenso de
usucapio. A posse ad usucapionem mais abrangente,
alm de poder ajuizar ao possessria, permite a
pretenso de usucapio. tambm chamada de posse
com olhos a usucapio. A teoria que se aplica a posse ad
usucapionem a teoria subjetiva da posse (posse com
inteno de ser dono).
3.4.

Composse/ compossesso: o exerccio simultneo da posse


com a mesma qualidade por duas ou mais pessoas sobre o
mesmo bem. No h ciso da posse (diviso em direta e indireta).
3.4.1. Composse pro indiviso: aquela em que h apenas um
fracionamento ideal da posse. No existe diviso da posse no
plano ftico. Todos os possuidores exercem o direito sobre a
totalidade do bem e um no pode excluir a atuao do outro
(art. 1199 do CC).
3.4.2. Composse pro diviso (divisvel): aquela em que cada
possuidor exerce posse sobre uma parte certa da coisa. Ex:
composse sobre muro, cerca.

3.5.

Aquisio da posse: A posse considerada adquirida desde o


momento em que a pessoa pode exercer em nome prprio os
atributos da propriedade.
a) Formas originrias: H um contato direto entre a pessoa e a
coisa. Ex: apreenso do bem.
b) Formas derivadas: H uma intermediao na entrega da
posse.
Tradio real: Aquela em que h efetiva entrega da coisa.
comum na transmisso de bens mveis.
Tradio simblica: H um objeto representando a posse. Ex:
entrega de chaves de um apartamento.
Tradio ficta: H transmisso por presuno.

Imporante: So espcies de tradio ficta a traditio brevi manu e constituto


possessrio.
Traditio brevi manu: Pessoa que possua em nome alheio passa a possuir em
nome prprio. Ex: locatrio que compra o apartamento e vira dono.
Constituto possessrio ou clusula constituti: A pessoa que possua em
nome prprio passa a possuir em nome alheio. Ex: dono vira locatrio. O dono
morava no imvel e por clausula continua morando, mas por causa do contrato
de locao.

3.6.

Transmisso da posse:
a) Sucesso universal: O sucessor universal continua a posse
do seu antecessor (successio possessionis). Tem sucesso
universal o herdeiro, que recebe a posse com as mesmas
caractersticas da posse do antecessor. A soma das posses
obrigatria.
b) Sucesso singular: aquela em que o sucessor tem direito
a continuar a mesma posse do antecessor ou comear uma
nova posse. A soma das posses (accessio possessionis),
portanto, uma faculdade. Ex: adquirente do bem inter vivos,
como em uma compra e venda. O adquirente da posse verifica
se conveniente a soma das posses para fins de usucapio;

3.7.

Perda da posse: A posse considerada perdida quando cessa o


poder da pessoa sobre a coisa. Ex: abandono da coisa
(derrelio, tradio, perda do objeto, destruio etc.

4. Propriedade:
4.1. Conceito e caractersticas: Conceito complexo. a relao de
domnico jurdico que uma pessoa exerce sobre a coisa. Trata-se
do direito real por excelncia (art. 1225,I do CC) e tambm de um
direito fundamental, condicionado a sua funo social (art. 5, XXII,
XX, II). A propriedade relacionada a 4 atributos previstos no art.
1228, CC: Gozar, usar, dispor, reaver.
Quanto aos atributos da propriedade, GOZAR, USAR E DISPOR so
faculdades jurdicas. J REAVER constitui um direito. No CC/16 eram todos
direitos, e no cdigo atual passaram a ser faculdades. Por que houve essa
alterao de direitos para faculdades jurdicas? Houve essa alterao no
sentido de abrandamento da propriedade, mitigao de seu conceito. Para Karl
Larenz, a propriedade um grande direito subjetivo do qual se destacam
faculdades que podem ser cedidas a terceiros.
Principais caractersticas do direito de propriedade:
a) Direito absoluto: A propriedade tida como um direito absoluto no
sentido de ter eficcia erga omnes (em regra, mas pode ser
mitigado).nao se pode afirmar que a propriedade absoluta no sentido
de prevalecer sobre todos os outros direitos. Na era da ponderao ou
das escolhas morais os direitos devem ser sopesados ou balanceados.
Ex: direito de propriedade (art. 5,XXII da CR) X proteo do bem
ambiental (art. 225 da CR).
b) Direito exclusivo: Determinada coisa no pode pertencer (pertencer no
sentido de propriedade e no de posse) a mais de uma pessoa salvo os
casos de condomnio. Essa caracterstica extrada do art. 1231 do CC.

c)
d)
e)
f)

A propriedade presume-se plena e exclusiva, salvo prova ou previso


em contrrio. Trata-se de uma presuno relativa (iures tantum).
Direito perptuo: A propriedade tem soluo de continuidade (no para)
salvo se ocorrer um fato modificativo ou extintivo. A propriedade moto
contnuo, independentemente do exerccio, tem continuidade.
Direito elstico: Segundo o professor Orlando Gomes a propriedade
um direito elstico pois pode ser distendida e contrada de acordo com
os seus atributos.
Direito complexo: um conceito difcil de ser explicado juridicamente e
complexo diante de seus quatro atributos.
Direito fundamental um direito fundamental com proteo
constitucional no art. 5,XXII da CR.

4.2.

Dos atributos da propriedade e seu fracionamento:


a) Faculdade de gozar ou fruir: o antigo ius fruendi. A
faculdade de gozar significa a possibilidade de retirar os frutos
da coisa. Frutos so bens acessrios que saem do principal
sem diminuir sua quantidade. Ex: frutas, aluguis do imvel,
juros de capital. O sistema em relao aos frutos, em regra
abrange tambm os produtos (art. 1232 do CC). Os produtos
so bens acessrios que saem do principal diminuindo a sua
quantidade. Ex: pepita de outro retirada de uma mina. Os
frutos e produtos em regra so de propriedade do dono do
bem principal.
b) Direito
de
reaver
ou
buscar
a
coisa
(ius
vindicatio/vinddicandi):
Esse
direito

exercido
principalmente por ao reivindicatria, que a principal ao
petitria (de discusso de propriedade). O STF reiteradamente
entende que a ao reivindicatria seria imprescritvel, s est
sujeita a ao de usucapio como defesa (Ag Rg no AG
569220/RJ). O cdigo civil de 2002 estabeleceu a diviso
entre o juzo petitrio e o possessrio.
Caso prtico: diviso do juzo possessrio e petitrio: vigente
uma locao, o locatrio viaja e quando retorna o imvel foi
invado pelo locador-proprietrio. O locatrio ingressa com
ao de reintegrao de posse contra o locador, que
proprietrio. Em defesa, o ru somente alega que
proprietrio do bem. Essa defesa chamada de exceptio
proprietatis, que a defesa de alegao de propriedade.
Como juiz, decida: a ao de reintegrao de posse ser
julgada procedente, com fundamento no art. 1210 2. Esse
artigo estabeleceu a diferena entre juzo possessrio e
petitrio e baniu a exceptio proprietatis como defesa dentro
das aes possessrias.

c) Faculdade de usar ou utilizar a coisa: o antigo ius utendi.


Essa faculdade tem fortes limitaes ou restries. Ex: funo
social e socioambiental da propriedade (art. 1228 1).
Ex 2: vedao do abuso do exerccio da propriedade ou ato
emulativo (art. 1128 2). Esse artigo deve ser analisado em
conjunto com o art. 187 do CC. A responsabilidade civil
objetiva. Ver enunciado 49 da I jornada de direito civil.
Ex 3: vedao do uso anormal da propriedade nas relaes
entre vizinhos (art. 1277 do CC). Esse artigo consagra a
Regra dos 3s: Segurana, sossego e sade. O proprietrio
ou possuidor de um prdio tem direito de fazer cessar
interferncias prejudiciais segurana, sossego e sade dos
que o habitam.
d) Faculdade de dispor ou alienar: (antigo ius disponendi).
Essa faculdade engloba os atos de vender, doar, testar (fazer
testamento), hipotecar, empenhar (oferecer em penhor),
alienar fiduciariamente, entre outros. Essa faculdade engloba
tambm a celebrao de compromisso de compra e venda,
seja registrado ou no (alguns entendem que o no registrado
no ius dispoendi).

G gozar/fruir
R reaver/buscar
U - usar/utilizar
D dispor/alienar

Quatro atributos: propriedade plena ou alodial.


Alguns atributos: propriedade restrita ou limitada,
Apenas um atributo: posse.
Na propriedade restrita ou limitada est presente:

Direitos reais de gozo ou fruio: art. 1225, II a VI e XI e XII


Direito real de aquisio: art. 1225, VII
Direito real de garantia: art. 1225, VIII a X.

Usufruto:
Gozar e usar. ( o chamado domnio til)
J o Nu proprietrio tem o direito de reaver e dispor. desprovido de
domnio til.

O nu proprietrio pode locar o imvel? No pois alugar o imvel est


dentro da faculdade de gozar, que uma faculdade que o usufruturio
possui, mas o nu proprietrio no.
O usufruturio pode vender o imvel em usufruto? Vender est na
faculdade de dispor. Quem tem a faculdade de dispor o nu proprietrio
e no o usufruturio.
O nu proprietrio, por fora do usufruto, pode usar o imvel? No. O nu
proprietrio no tem a faculdade de usar, que reservada ao
usufruturio. A utilizao pelo nu proprietrio pode se dar por cesso ou
comodato.
Quem pode ingressar com ao reivindicatria do bem? Quem tem a
faculdade de reaver o nu proprietrio, de forma que ele que deve
ingressar com a ao reivindicatria.
Quem pode ingressar com a ao possessria? Pode entrar com a ao
possessria quem tem um dos atributos da propriedade. Dessa forma,
tanto o nu proprietrio quanto o usufruturio podem ingressar com ao
possessria.
4.3.

Funo social da propriedade (art.5, XXIII CR e art. 1.2281


do CC): Funo social significa finalidade coletiva. A constituio
adota a ideia de Leon Duguit, no sentido de ser a funo social
um componente da propriedade. Propriedade funo social.
Nessa amplitude, a primeira constituio que adotou essa posio
foi a Constituio Alem de Weimar, de 1919. A constituio de
Weimar adotou o entendimento de que a propriedade obriga, ou
seja, deve servir ao proprietrio e coletividade. Deve ser
concomitantemente ao proprietrio e sociedade. Para Jos
Oliveira Ascenso entende que a funo social da propriedade
tem dupla interveno. Tem uma interveno limitadora (restringe
o exerccio no pode) e uma interveno impulsionadora
(impe condutas deve fazer). Pela funo impulsionadora,
deve usar o bem (coisa) para o bem. O art. 186 da CR trata da
dupla interveno e traz parmetros para a funo social da
propriedade. O artigo trata de propriedade rural/agrria, mas os
parmetros podem ser utilizados para a propriedade urbana. So
parmetros simultneos, todos devem estar presentes. Se falta
um deles, a funo social da propriedade no foi atendida.

So parmetros da funo social (art. 186):


a) Aproveitamento racional e adequado (desenvolvimento sustentvel).
b) Utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do
meio ambiente (tutela do bem ambiental)
c) Observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho
(proteo dos trabalhadores)
d) Explorao que favorea o bem estar dos proprietrios e dos
trabalhadores (bem estar geral).

Jurisprudncia: Caso da Favela Pullman (Resp 75659). A origem da favela


est em loteamento de 1955. Os proprietrios adquiriam os lotes entre 1978/79
quando j estavam invadidos. Em 1985 foi proposta a ao reivindicatria. A
sentena julgou procedente a ao reivindicatria e determinou a desocupao
dos imveis. Em 1995 o TJSP reverteu a deciso de primeira instncia em
acrdo de relatoria do Des. Jos Osrio de Azevedo Jr. Entendeu o tribunal
que propriedade funo social, citando Jos Afonso da Silva e Recasens
Siches. Assim, como os proprietrios nunca atenderam a funo social, no
teriam a propriedade. A ao foi julgada improcedente atribuindo-se a posse
aos invasores. O STJ confirmou a deciso entendendo que houve renncia
tcita propriedade, diante do abandono da rea.
Funo socioambiental: A funo social da propriedade engloba a sua funo
socioambiental (art. 225 da CR e art. 1228,1 do CC). A tutela do bem
ambiental inclui a tutela do ambiente natural e cultura. O bem ambiental um
bem difuso (bem pblico + bem privado)
Segundo o STJ, o proprietrio do imvel obrigado a fazer a sua recuperao
ambiental mesmo no sendo o causador do dano. Isso se fundamente na
funo socioambiental da propriedade. Alm disso, a responsabilidade
ambiental objetiva e pelo risco integral (art. 141 da lei 6.938/1981).
Outrossim, trata-se de uma obrigao propter rem. (art. 22 do novo cdigo
florestal). (Resp 1237071).

4.4.

Desapropriao judicial privada por posse-trabalho (art. 1228,


4 e 5). Foi uma criao de Miguel Reale e s h previso no
CC/02.
Requisitos:
a) Ao reivindicatria proposta pelos proprietrios
b) Extensa rea.
c) rea ocupada por um considervel nmero de pessoas.
d) Posse ininterrupta de boa-f por mais de 5 anos.
e) Posse-trabalho: obras e servios de carter social e
econmico relevante.
f) Pagamento de justa indenizao.

Antes mesmo deste instituto entrar em vigor, surgiu a discusso sobre se


seria constitucional ou no. Mas no enunciado 82 da I JDC consignou-se:
Artigo 1.228: constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade
imvel prevista nos 4 e 5 do artigo 1.228 do novo CC.
Em sentido contrrio Dalus Maluf aduz que incentivaria a ocupao de
terras.

Sem prejuzo, de acordo com o enunciado 84 da I JDC, o instituto deve ser


aguido pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo
pagamento da indenizao.
CUIDADO com a ressalva do enunciado 308 da IV JDC (2006).
Artigo 1.228. A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de
desapropriao judicial (artigo 1.228, 5) somente dever ser suportada
pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma
urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde
que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No
sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do enunciado
84 da I JDC.
Nos termos do artigo 83 da I JDC, o instituto no se aplica aos bens pblicos.
Ressalva:
Enunciado 304 artigo 1.228. So aplicveis as disposies dos 4 e 5
do artigo 1.228 do CC s aes reivindicatrias relativas a bens pblicos
dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de DC, no
que concerne s demais classificaes dos bens pblicos.
Enunciado IV JDC
310 Artigo 1.228. Interpreta-se extensivamente a expresso imvel
reivindicado (artigo 1.228, 4), abrangendo pretenses tanto no juzo
petitrio quanto no possessrio.
Para afastar m-f processual do autor.
O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado
consistir em extensa rea, na posse interrupta e de boa-f, por mais de
cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados
pelo juiz de interesse social e econmico relevante.
Enunciado IV JDC
309 Artigo 1.228. O conceito de posse de boa-f de que trata o artigo
1.201 do CC no se aplicado ao instituto previsto no 4 do artigo 1.228.
Trata-se da boa-f objetiva (plano da conduta).
4.5. Formas de aquisio a propriedade imvel:
ORIGINRIAS
- Contato direto entre a pessoa e a
coisa.

DERIVADAS
- Existe uma intermediao pessoal.
- A propriedade continua nas

- A propriedade zerada (tributos).

mesmas condies.

Formas de aquisio da propriedade imvel:


Originrias Acesses: incorporaes (naturais ou artificiais).
Ilhas; Avulso; Aluvio; lveo abandonado; Plantaes e construes.
Usucapio
Derivadas Registro do ttulo
Sucesso hereditria
4.5.1. Da usucapio imobiliria: adquirir pelo uso.
Viso clssica: prescrio aquisitiva (Caio Mrio).
Alguns doutrinadores contemporneos criticam a diviso da prescrio em
extintiva e aquisitiva (Jos Fernando Simo).
A usucapio gera a aquisio originria da propriedade por uma posse
prolongada e qualificada por certos requisitos (posse usucapvel posse ad
usucapionem).
Domnio ftico (posse) Domnio jurdico (propriedade)
(((USUCAPIO)))
REQUISITOS DA POSSE AD USUCAPIONEM:
A) Posse com animus domini ou inteno de dono (Saviny)
Exemplo: vigente uma locao ou um comodato no h animus domini
para posse usucapvel. Porm, em caso de desaparecimento do proprietrio
e cessao da situao contratual, a posse com inteno de dono pode
estar configurada, por meio da interversio possessionis (alterao no
carter da posse).
- Demanda anlise caso a caso.
B) Posse mansa e pacfica:

sem

perturbaes,

sem

manifestaes

contrrias.
C) Posse contnua e duradoura, em regra, e com determinado lapso
temporal.
Ver Enunciado 497 da V JDC.
O prazo na ao de usucapio pode ser completado no curso do processo,
ressalvadas as hipteses de m-f processual do autor.
D) Posse justa (sem os vcios objetivos da posse artigo 1.220 do CC).
E) Posse de boa-f e com justo ttulo (s para a usucapio ordinria).
Artigo 1.243 do CC: ACESSIO POSSESSIONIS (soma de posses de pessoas
distintas para aquisio por usucapio). O possuidor pode, para o fim de
contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse
a dos seus antecessores (artigo 1.207 do CC), contando que todas sejam

contnuas, pacficas e, nos casos do artigo 1.242, com justo ttulo e de boaf.
Enuncia 317 da IV JDC: a accesio possessionis no se aplica para as
modalidades de usucapio constitucionais.
Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca
das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio, as quais
tambm se aplicam usucapio.
Possuidor equiparado ao devedor quanto ao impedimento, suspenso e
interrupo da prescrio (artigos 197, 198, 199 e 202 do CC).
Estabelece uma ponte entre a prescrio extintiva e aquisitiva.
MODALIDADES DE USUCAPIO IMOBILIRIA:
- Usucapio ordinria:
Art. 1.242 do CC. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que,
contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez
anos.
Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o
imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro
constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e econmico.
Requisitos:
Posse usucapvel = 10 anos.
Boa-f subjetiva (artigo 1.201 do CC).
Justo ttulo: causa representativa da posse, documentada ou no.
Porm, o prazo reduzido para 05 anos se houver um ttulo que foi
registrado e cancelado (usucapio tabular) somado com posse-trabalho
(morada ou atividade de cunho social).
- Usucapio extraordinrio:
Art. 1.238 do CC. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem
oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim
o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de
Registro de Imveis.
Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos
se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou
nele realizado obras ou servios de carter produtivo.
Requisitos:
Posse usucapvel = 15 anos
Independentemente de justo ttulo e boa-f.
Prazo reduzido para 10 anos se houver posse-trabalho.
- Usucapio constitucional agrrio, especial rural ou pro labore:
Lei 6.96981.

Art. 191 da CF. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou


urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea
de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a
produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe- a propriedade.
Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Art. 1.239 do CC. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou
urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea
de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a
produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe- a propriedade.
Requisitos:
Posse usucapvel por 05 anos.
Imvel deve estar localizado em zona rural.
Com 50 hectares no mximo.
Quem est adquirindo no pode ser proprietrio de outro imvel urbano ou
rural.
Pro labore (desenvolvimento de uma atividade agrria por seu trabalho ou
de sua famlia+moradia).
H uma presuno absoluta (iure et de iure de justo ttulo e boa-f).
Obs: No possvel a eccessio possessionis
CUIDADO!!
Lei 6.96981
Art. 1 - Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, possuir
como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposio, rea rural
contnua, no excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado
produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe- o
domnio, independentemente de justo ttulo e boa-f, podendo requerer ao
juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para
transcrio no Registro de Imveis.
Pargrafo nico. Prevalecer a rea do mdulo rural aplicvel espcie, na
forma da legislao especfica, se aquele for superior a 25 (vinte e cinco)
hectares.
Dispositivo no recepcionado pela CF88.
O correto 50 hectares.

Outro problema da Lei:


Art. 2 - A usucapio especial, a que se refere esta Lei, abrange as terras
particulares e as terras devolutas, em geral, sem prejuzo de outros direitos
conferidos ao posseiro, pelo Estatuto da Terra ou pelas leis que dispem
sobre processo discriminatrio de terras devolutas.

Terras devolutas so terras sem dono. Texto no foi recepcionado


pela CF88 (artigo 183, 3 e 191, pargrafo nico).

Enunciado IV JDC:
313 Artigos 1.239 e 1.240. Quando a posse ocorre sobre rea superior aos
limites legais, no possvel a aquisio pela via da usucapio especial,
ainda que o pedido restrinja a dimenso do que se que usucapir.
Enunciado duramente criticado pelos agraristas (Benedito Marques e Lucas
Abreu Barroso).
O material deve prevalecer sobre o formal.

- Usucapio constitucional, especial urbano ou pro misero:


Art. 183 da CF. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos
e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o
domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem
ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma
vez.
3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

Art. 1.240 do CC. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e
sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou
rural.
1o O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem
ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
2o O direito previsto no pargrafo antecedente no ser reconhecido ao
mesmo possuidor mais de uma vez.

Art. 9 do Estatuto da Cidade. Aquele que possuir como sua rea ou


edificao urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco

anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou


de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de
outro imvel urbano ou rural.
1o O ttulo de domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil.
2o O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.
3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno
direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por
ocasio da abertura da sucesso.

Requisitos:
Posse usucapvel = 05 anos.
rea em zona urbana de 250 hectares.
No pode ser proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
Pro misero: moradia do possuidor ou de sua famlia.
Reconhecido uma nica vez.
Presuno absoluta de justo ttulo e boa-f.
No caso de usucapio urbana, h uma accessio possessionis especfica no
artigo 9, 3 do Estatuto da Cidade. S vale para herdeiro e desde que haja
residncia.
Obs: foi includa no CC02 a usucapio especial urbana por abandono do lar
(Lei 12.42411 e artigo 1.240-A do CC).
uma sub-modalidade da usucapio especial urbana. Alguns chamam de
usucapio familiar.

Art. 1.240-A do CC. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente
e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de
at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade
dvida com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o
para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde
que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (Includo pela Lei
n 12.424, de 2011)
1o O direito previsto no caput no ser reconhecido ao mesmo possuidor
mais de uma vez.

2o (VETADO). (Includo pela Lei n 12.424, de 2011).

Requisitos:
Posse usucapvel = 02 anos.
Imvel em zona urbana de 250 hectares.
Condomnio. Cnjuge ou companheiro.
Abandono do lar.
Moradia do possuidor ou de sua famlia (posse direta?).
No pode ser proprietrio de outro imvel.
Reconhecido uma nica vez.
Presuno absoluta de justo ttulo ou boa-f.
Enunciado V JDC 498 A fluncia do prazo de 02 anos previsto pelo artigo
1.240-A para a nova modalidade de usucapio nele contemplada tem incio
com a entrada em vigor da Lei n. 12.42411.
O prazo de 02 anos flui a partir de 16062011.
Enunciado V JDC 500 a modalidade de usucapio prevista no artigo 1.240A do CC pressupe a propriedade comum do casal e compreende todas as
formas de famlia ou entidade familiar, inclusive as homoafetivas.
Enunciado V JDC 501 as expresses ex-cnjuge e ex-companheiro,
contidas no artigo 1.240-A do CC, corresponde situao ftica da
separao, independente de divrcio.
Enunciado V JDC 502 a conceito de posse direta referido no artigo 1.240-A
do CC no coincide com a acepo empregada no artigo 1.197 do mesmo
Cdigo.
Desconsiderar a expresso posse direta.
- Usucapio urbana:
Art. 10 do Estatuto da Cidade. As reas urbanas com mais de duzentos e
cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para
sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no
for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so
susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores
no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural.
1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo,
acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam
contnuas.

2o A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo juiz,


mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de
registro de imveis.
3o Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada
possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe,
salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo
fraes ideais diferenciadas.
4o O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel de
extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros
dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior
constituio do condomnio.
5o As deliberaes relativas administrao do condomnio especial sero
tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando
tambm os demais, discordantes ou ausentes.

Requisitos:
Posse usucapvel = 05 anos.
rea urbana igual mnimo de 250 metros quadrados.
Famlias de baixa renda, utilizando o imvel para moradia.
Ausncia de identificao da rea de cada possuidor.
Aquele que adquire no pode ser possuidor de outro imvel.

- Usucapio indgena:
Art. 33 do Estatuto do ndio. O ndio, integrado ou no, que ocupe como
prprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinqenta
hectares, adquirir-lhe- a propriedade plena.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s terras do domnio
da Unio, ocupadas por grupos tribais, s reas reservadas de que trata
esta Lei, nem s terras de propriedade coletiva de grupo tribal.

Requisitos:
Posse usucapvel = 10 anos
Zona rural de 50 hectares

Direito das sucesses


1. Fundamento constitucional: Art. 5, inciso XXX da CR: garantido o
direito herana. O direito herana um direito fundamental.
Fundamentos:
a) Direito de propriedade: O professor Washington de Barros entende
que como a propriedade perptua, a sua perpetuidade descansa
precisamente na transmissibilidade da herana. O direito sucessrio
teria por fundamento necessariamente a transmisso da propriedade.
b) Direito de famlia: Giselda Hironaka entende que o fundamento do
direito sucessrio estaria no direito de famlia, eis que seria um fator
de proteo, coeso e perpetuidade da famlia.
c) Funo social da propriedade, dignidade humana e
solidariedade:
Defendida por Gustavo Tepedino, Luiz Edson
Fachin, Paulo Lobo, Tartuce, e outros (escola de direito civil
constitucional). Entendem que a funo social da propriedade, a
dignidade da pessoa humana e a solidariedade fazem com que o
direito sucessrio seja um direito fundamental.
Questo: Em sendo um direito fundamental possvel diferenciar o cnjuge do
companheiro? Para Zeno Veloso e Giselda Hironaka, o tratamento diferenciado
entre cnjuge e companheiro inconstitucional. O rgo especial do TJSP
julgou constitucional o art. 1790 do CC. Para Tartuce e Simo, o inciso III do
art. 1790 inconstitucional pois da mais direitos ao colateral do que ao
companheiro. O STJ ainda no se manifestou sobre a matria. No Ai no Resp
1.135.354 a arguio de inconstitucionalidade no foi conhecida, mas existem
outros recursos ainda pendentes de julgamento.
2. Modalidades de sucesso:
2.1. Sucesso inter vivos e mortis causa:
a) Inter vivos: O acordo entre as partes transfere certos bens e
responsabilidade. Ex: cesso de crdito, sucesso tributria,
sucesso trabalhista.
b) Causa mortis: Transmisso de direitos e obrigaes de uma
pessoa falecida. Ex: sucesso hereditria.
2.2. Sucesso legtima e testamentria:
a) Legtima: Decorre da lei. O legislador estabelece uma ordem
de vocao hereditria. A sucesso legtima tambm
chamada de sucesso ab intestato (sem testamento). Na
sucesso legitima os herdeiros so escolhidos pelo legislador.
b) Sucesso testamentria: No decorre da vontade do
legislador, mas sim de disposio de ultima vontade do

testador. Decorre da autonomia privada. Os herdeiros so


chamados testamentrios ou institudos. O herdeiro
testamentrio pode ser legtimo.
Obs: No confundir com legatrio: O legatrio o sucessor institudo
por testamento para receber um determinado bem. No recebe na
qualidade de herdeiro, eis que recebe um bem especfico, a ttulo
singular.
Obs2: Art. 1788 do CC: Morrendo a pessoa sem testamento, transmite
a herana aos herdeiros legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens
que no forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucesso
legtima se o testamento caducar ou for julgado nulo.
Dessa forma, ocorrer sucesso legtima quando:
i.
No houver testamento
ii.
Quando o testamento for parcial. (dispe apenas sobre
alguns bens e omisso quanto aos demais)
iii.
Quando ocorrer a caducidade do testamento. Em caso
de caducidade, o testamento vlido, mas ineficaz. Ex:
pessoa deixa testamento para algum que morreu
antes dela. Nesse caso, o testamento vlido, mas no
pode gerar efeitos.
iv.
Quando o testamento for nulo. No caso de nulidade, o
testamento invlido.
v.
Quando o testamento for anulado.
vi.
Quando o testamento for rompido. Ocorre a ruptura do
testamento quando surgir um herdeiro que no era
conhecido pelo testador no momento em que lavrou o
testamento. Com isso, rompe-se o testamento e
dever ser aplicada a sucesso legtima. No ocorre a
reduo da disposio testamentria, mas sim a
ruptura. Ex: sujeito deixa o testamento quando no
tinha filhos, mas posteriormente ajuizada ao
investigatria na qual reconhecida a paternidade.
Nesse caso, h ruptura do testamento e aplicao da
sucesso legtima.
Sucesso anmala: So hipteses nas quais a sucesso no segue a
regra comum, mas disciplinada por normas especficas, seja por
interesse geral, seja por norma de ordem pblica. No so observadas
nem as regras do testamento e nem a sucesso legtima. So hipteses
de sucesso anmala:
i.
Princpio da prlment: Art. 5,XXXI e no art. 101
da LINDB. A sucesso de bens de estrangeiro no brasil
ser regulada pela lei brasileira em benefcio do
cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhe
seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. Para
proteger o cnjuge ou os filhos brasileiros (por
extenso, o companheiro tambm) no ser aplicada a

ii.

iii.

iv.

2.3.

ordem de sucesso do estrangeiro se a lei brasileira for


mais benfica. anmala pois no est no CC, foge
regra geral do ordenamento.
Lei 6.858/80: Estabelece que saldos de salrios,
levantamentos de FGTS, PIS e PASEP devem ser
realizados pelos beneficirios que so os dependentes
habilitados na previdncia social. Esse levantamento
pode ser feito sem inventrio. Basta que seja requerido
um alvar para levantar o valor. A norma visa tutelar as
pessoas menos favorecidas, que no deixaram bens,
apenas verbas a receber.
Seguro de vida Art.792 do CC: Na hiptese de
falecimento sem que o de cujus tenha deixado um
beneficirio do seguro de vida, o capital segurado ser
pago por metade ao cnjuge no separado
judicialmente e o restante aos herdeiros do segurado,
obedecida a ordem da vocao hereditria. A vocao
hereditria ser observada apenas para definir de
quem o restante do seguro, mas no observada
para todo o montante. Por isso se trata de sucesso
anmala.
Direito de acrescer na doao: Art. 551, p.. Salvo
declarao em contrrio, a doao a mais de uma
pessoa entende-se distribuda entre elas de forma
igual. Se os donatrios, em tal caso, forem marido e
mulher, subsistir na totalidade a doao para o
cnjuge sobrevivo. Essa regra tambm quebra a regra
de vocao. Isso porque, no caso da doao, para
cnjuges, ao invs de aplicar a sucesso legtima para
os 50% do bem que caberia ao de cujus, essa parte
transmitida para o cnjuge, que ficar ento com a
totalidade do bem.

Sucesso ttulo universal e ttulo singular:


a) Ttulo universal: Sucessor concorre uma universalidade de
bens. Tem direito a um quinho hereditrio (parcela do
patrimnio) e no a um bem especfico.
b) Ttulo singular: O sucessor concorre a um bem determinado.
Ex: Legatrio.

3. Modalidades de herdeiro:
3.1. Quanto origem:
a) Legtimos: determinados pela lei.
b) Testamentrios: determinados pela vontade do testador.
3.2. Herdeiros necessrios ou facultativos:
a) Necessrios: Esto previstos no ar. 1845 do CC. So aqueles
que no podem ser afastados da sucesso, em regra. Existem
excees, tais como a indignidade e a deserdao. Esses

herdeiros tem direito legtima, que corresponde 50 % da


herana do falecido. Tambm so chamados de herdeiros
reservatrios ou forados.
Dica: Para o clculo da legtima, deve-se deduzir as despesas
de funeral, as dvidas do falecido e acrescentar os bens
sujeitos colao (art. 1847 do CC). Ex: pai doa para um filho
uma casa de R$ 500.000,00. Posteriormente, ele morre
deixando 900.000 de herana e trs filhos. O art. 1847
determina que para a legtima devem ser acrescidos os bens
sujeitos a colao. O art. 2002 do CC trata da colao. Nos
termos desses dois artigos, preciso pegar a legtima e somar
o valor da doao. No caso em questo, a legtima
R$450.000,00, que deve ser somado com o bem doado, que
500.000. Assim, a herana 900.000 e a legtima 950.000.
Nesse caso, aquele que recebeu a doao dever devolver
uma parte do valor aos demais.
b) Facultativos: Pode ser afastado da sucesso. So os
colaterais at o 4 grau, de acordo com a regra do art. 1850 do
CC. Para excluir os colaterais, basta que o testador disponha
de seu patrimnio sem os contemplar. Os facultativos s
recebero se no existirem herdeiros necessrios e no
houver testamento contemplando outras pessoas.
O companheiro herdeiro necessrio? Essa pergunta
surge em razo da regra do art. 1845. O art. 1845 determina
que so herdeiros necessrios os descendentes, ascendentes
e o cnjuge.
1 posio: Caio Mrio, Giselda Hironaka e Maria Berenice
Dias entendem que o companheiro herdeiro necessrio. O
fundamento que a tutela constitucional da famlia no
permite o tratamento diferenciado entre cnjuge e
companheiro. Esse entendimento minoritrio na doutrina e
jurisprudncia.
2 posio: Tartuce, Zeno Vanoso, Rolf Madaleno, Mario
Delgado, Rodrigo da Cunha Pereira e a jurisprudncia
majoritria entendem que o companheiro herdeiro
facultativo, de forma que no tem direito a legtima e pode ser
afastado da sucesso. Entendem que uma norma restritiva,
que deve ser interpretada restritivamente, de forma que no
pode ser ampliada para abranger o companheiro. Entendem
tambm que possvel a diferenciao entre companheiro e
cnjuge no que se refere a esfera patrimonial.
4. Momento da abertura da sucesso: O momento da abertura da
sucesso a morte. A morte pode ser real ou presumida. Na morte
presumida, a abertura da sucesso ocorre na sucesso definitiva do
ausente. possvel haver morte presumida sem decretao de
ausncia, nos termos do art. 7 do CC.

Exceo: A sucesso provisria do ausente se d antes da declarao


de sua morte presumida. Vale lembrar que s possvel declarar a
morte presumida do ausente aps 10 anos da abertura da sucesso
provisria.
Obs: delao ou devoluo: Consiste no oferecimento da sucesso a
quem tem o direito sucessrio.
4.1.

Princpio de Saisine (art.1784): Aberta a sucesso, a herana


transmite-se desde logo, aos herdeiros legtimos e
testamentrios. Assim, a sucesso tem incio com a morte. O
artigo no falou em sucessores mas sim em herdeiros. De forma
que o legatrio no adquire a herana no momento da abertura
da sucesso. O artigo fala em herana e no em posse e
propriedade, como ocorria no CC/16. Isso porque, possvel que
a herana tenha bens incorpreos. Ex: art. 12 e 20 do CC, que
trata da tutela dos direitos de personalidade a proteo desses
direitos pode ser exercida post mortem.
No exato momento da morte, a herana se transmite aos
herdeiros, o que determina o princpio de saisine.
A abertura da sucesso se da com a morte e at a homologao
da partilha por sentena transitada em julgado ou por escritura
pblica h uma universalidade de bens, que chamada de
esplio. At que ocorra a partilha, ningum titular de um
quinho especfico, so titulares do direito a herana, de forma
indistinta.
Saisine na jurisprudncia:
Smula 112 do STF: Para fins tributrios, de incidncia do
ITCMD deve-se levar em conta o momento da abertura da
sucesso. O fato gerador do ITCD a transmisso causa
mortis, que se d no momento da abertura da sucesso. Ou
seja, toda a norma tributria deve ser aplicada nesse
momento. Se a alquota for alterada entre o momento da
morte e o inventrio, para fins de ITCD, aplica-se a alquota
do momento da morte.
A penso por morte tem por termo inicial a data do bito
(pois em razo do princpio de saisine, com o bito que
ocorre a transferncia). Esse entendimento veio de uma
ao de reconhecimento de paternidade post mortem, na
qual havia ausncia de m-f da viva que estava habilitada
para recebimento da penso. Entendeu-se pela
irrepetibilidade das verbas. (Resp 990549/ RJ). Nesse
julgado, o STJ entendeu que o termo inicial para o
recebimento da penso era o momento da morte, mas como
a viva estava de boa-f no poderia devolver os valores.
Em razo da boa-f reconheceu-se a irrepetibilidade.
Resp 1.386.220/PB: Com a saisine, ocorre a imediata
transferncia dos bens do de cujus aos seus herdeiros,

como um todo unitrio (so condminos) que permanece


indivisvel at a partilha. Enquanto no homologada a
partilha o esplio quem responde pelas dvidas do falecido,
e para tanto, a lei lhe confere legitimidade para ser parte.
(art. 12, V, do CPC).
O esplio no tem legitimidade ativa e passiva para
interesse pessoal do herdeiro:
i.
na ao de indenizao por danos morais a
legitimidade do herdeiro e no do esplio. Ex: ao
de indenizao por danos imagem do de cujus.
(AgRg no Resp 1.396.627/es e Resp 1.209.474).

Pegar final da aula com a feu

Sucesso legtima
1. Introduo:
1.1. Sucesso legtima no CC/16 e no CC/02:

CDIGO DE 1916

CDIGO DE 2002

No existia a concorrncia sucessria Introduziu a concorrncia sucessria


do cnjuge e do companheiro
do cnjuge e do companheiro.
(momento histrico de elaborao da
lei).
A ordem de sucesso legtima estava
no art. 1603: 1- descendentes, 2ascendentes, 3- cnjuge, 4- colaterais,
5- Municpio, DF e Unio.

A ordem de sucesso legtima est no


art. 1829: 1- Descendentes em
concorrncia com o cnjuge, 2ascendentes em concorrncia com o
cnjuge, 3- cnjuge sobrevivente, 4colaterais.

Existia previso quanto ao usufruto No h mais o usufruto vidual, que foi


vidual (decorrente da viuvez) ao substitudo
pela
concorrncia
cnjuge (art. 1611).
sucessria.
A sucesso do companheiro estava
regulada pelas leis 8.971/94 e
9.278/96.
Havia usufruto, propriedade e direito

A sucesso do companheiro est


regulada pelo polmico e criticado art.
1790 do CC. Para alguns, esse artigo
seria inconstitucional. (Zeno Veloso e

real de habitao.

Giselda Hironaka).

Reconhecia o direito real de habitao Reconhece o direito real de habitao


do cnjuge no art. 1611. Esse direito do cnjuge no art. 1831, qualquer que
s era aplicvel ao regime de seja o regime de bens.
comunho universal.
O direito real de habitao do
companheiro estava no art. 7,
pargrafo nico da lei 9.278/96 (estava
ou est?)

No prev expressamente o direito


real de habitao do companheiro.
Segundo entendimento majoritrio,
esse direito permanece, seja porque a
lei 9.278 no foi revogada ou por
aplicao do art. 1831 em analogia.
Eram herdeiros necessrios ou So
herdeiros
necessrios:
reservatrios: os descendentes e descendentes, ascendentes e o
ascendentes. Havia proteo da cnjuge (art. 1845). So estes que tem
legtima (50% do patrimnio)
a proteo da legtima.
Observaes:

No cdigo antigo o cnjuge s aparecia no 3 ordem da sucesso, ao


passo que no CC/02, passou a aparecer na primeira, segunda e terceira
classe. Foi feita uma valorizao da figura do cnjuge no CC/02.

2. Da sucesso dos descendentes e a concorrncia com o cnjuge


(art.1829,I): O art. 1829,I est relacionado com o regime de bens. Vale
lembrar que herana diferente de meao. Aqui estamos falando de
herana.

Regimes em que o cnjuge concorre Regimes em que o cnjuge NO


com os descendentes
concorre com os descendentes
- Regime da comunho parcial de bens,
em havendo bens particulares do
falecido.
- Regime da participao final nos
aquestos.
- Regime de separao convencional
de bens. Nesse caso h polmica.

- Regime da comunho universal de


bens. (no concorre pois j h meao)
- Regime de comunal parcial, no
havendo bens particulares do falecido.
- Regime da separao legal ou
obrigatria de bens

Obs: Meao sucesso: Meao instituto do direito de famlia relacionado


ao regime de bens. A sucesso (herana) instituto do direito das sucesses,
decorre da morte. O cdigo de 2002 estabeleceu que quando o cnjuge

meeiro, no herdeiro e quando herdeiro, no meeiro. Segundo Cludio


Godoy: quando meia no herda, quando herda no meia.
Obs 2: Zeno Veloso indaga se possvel que algum casado por comunho
parcial morra sem deixar ao menos 1 bem particular? Zeno Veloso entende que
a pessoa deixa pelo menos a roupa do corpo, que um bem particular.
Obs 3: Na comunho parcial de bens, a concorrncia diz respeito a quais
bens? A doutrina majoritria (enunciado 270 da III jornada) entende que a
concorrncia, nesse caso, sobre os bens particulares. Maria Helena Diniz e
Francisco Cahali, em posio minoritria, entendem que a concorrncia se d
tanto em relao aos bens particulares quanto os bens comuns.
J Maria Berenice Diaz entende que a concorrncia ocorre em relao aos
bens comuns.
A ministra Nancy Andrighi segue o posicionamento da Maria Berenice Dias por
entender que a concorrncia sucessria se d em relao aos bens comuns.
(REsp 1117 163).
Obs 4: A lei menciona expressamente que no h concorrncia sucessria na
separao obrigatria. Porm, ao invs de mencionar o art. 1641, expressa o
art. 1640 entre parntesis, e o art. 1640 trata de separao convencional. O
entendimento majoritrio da doutrina e jurisprudncia, porm, que na
separao convencional (por pacto antenupcial) h concorrncia do cnjuge
com os descendentes.
No STJ, a Ministra Nancy Andrighi proferiu a seguinte deciso no Resp
992.749/MS (2009): O regime da separao obrigatria de bens, previsto no
art. 1829,I do CC/2002 gnero que congrega duas espcies: (i) separao
legal, (ii) separao convencional. Uma decorre da lei e outra da vontade das
partes, e ambas obrigam os cnjuges. Em razo disso, entende que a
separao convencional no h concorrncia sucessria. No entanto, o STJ j
decidiu de forma contrria a esse entendimento. (Resp 1472954/RJ): na
separao convencional h concorrncia sucessria.
Obs 5: Em concorrncia com os descendentes, o cnjuge ter direito a um
quinho igual aos que sucederem por cabea (por direito prprio) no podendo
a sua cota ser inferior a da herana se for ascendente dos herdeiros com
quem concorrer. H reserva da quarta parte para o cnjuge.
A polmica que diz respeito a esse artigo a chamada concorrncia hbrida: o
cnjuge concorre com filhos comuns e com filhos exclusivos do autor da
herana. Nesse caso, h reserva da quarta parte da herana?
Existem duas correntes: 1 corrente: No h reserva da quarta parte em razo
da tutela dos filhos. Esta a posio majoritria, adotada por Maria Berenice
Dias, Maria Helena Diniz, Zeno Veloso e Rolf Madaleno.
2 corrente: Deve haver a reserva da quarta parte para o cnjuge por uma
questo de patrimnio mnimo. Essa a posio minoritria, defendida por
Francisco Cahali, Simo e Venosa.

Obs 6: Direito sucessrio dos descendentes: Pelo art. 1833, os


descendentes de grau mais prximo excluem os de grau mais remoto. Ex: os
filhos excluem os netos, salvo direito de representao. Nos termos do art.
1834, os descendentes de mesmo grau (classe) tem os mesmos direitos
aplicao do princpio da igualdade entre os filhos (art. 227,6 da CR).

3. Direito de representao: D-se o direito de representao quando a


lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em
que ele sucederia se vivo fosse.
possvel suceder por cabea, que por direito prprio ou por estirpe,
que por direito alheio. No caso do direito de representao, a pessoa
sucede por estirpe.
O direito de representao d-se na linha reta descendente, mas nunca
na ascendente (art. 1852). Sempre para baixo, nunca para cima!
Tambm existe representao na linha colateral ou transversal, em
relao aos filhos do irmo (sobrinhos).
4. Sucesso dos ascendentes e concorrncia com o conjuge: Na falta
de descendentes, sero chamados os ascendentes, em concorrncia
com o cnjuge INDEPENDENTEMENTE DO REGIME DE BENS. S h
interferncia do regime de bens quando o cnjuge concorre com
descendentes. Quando concorre ascendentes, o regime de bens
irrelevante.
Nos termos do art. 1837,caput,
concorrendo com
ascendente em primeiro grau, ao cnjuge caber um tero da herana .
Assim, ser 1/3 para a me do falecido, 1/3 para o pai e 1/3 para o
cnjuge.

Nos termos do art. 1836, na classe dos ascendentes, o grau mais


prximo exclui o mais remoto, sem distino de linhas e no havendo
representao. Ex: pais excluem os avs.
Art. 18372: havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os
ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra
metade a linha materna.
Art. 1837, caput, segunda parte: Em concorrncia com o ascendente, o
cnjuge ter a metade da herana se houver um s ascendente ou
ascendentes a partir do 2 grau.

5. Da sucesso do cnjuge isoladamente (sem concorrncia): Art.


1829,II c/c 1838 do CC: no havendo descendentes e ascendentes, a
herana ser atribuda por inteiro ao cnjuge sobrevivente.
Direito real de habitao:Alm disso, h previso do direito real de
habitao no art. 1831, que reconhecido sempre, em qualquer regime
de bens, havendo ou no concorrncia. At na separao obrigatria de
bens h direito real de habitao. Tambm h direito real de habitao
quando o cnjuge concorre com ascendentes ou descendentes. Em todo

caso, o direito real de habitao ocorre sem prejuzo da sua parte na


herana. O direito real de habitao recai sobre o imvel destinado
residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a
inventariar. O imvel deve ser destinado a residncia do falecido ou de
ambos.
Cabe renncia ao direito real de habitao? Enunciado 271 da IV
jornada: entende que cabe renncia ao direito real de habitao nos
autos do inventrio ou por escritura pblica, sem prejuzo de sua
participao na herana.