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Liberdades.

16
|Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais| n 16 maio/agosto de 2014 | ISSN 2175-5280 |

Expediente | Apresentao | Entrevista | Milene Cristina Santos e Stella Cristina Alves da Silva entrevistam Adauto Alonso Suannes- | Artigos |
O aplicativo lulu e o Direito Penal | Spencer Toth Sydow | O correcionalismo e legislao penal: dos centavos aos milhes | Ana Cristina Gomes
| Reincidncia e maus antecedentes: crtica a partir da teoria do labelling approach | Suzane Cristina da Silva | Funcionalismo e imputao
objetiva no Direito Penal: um olhar sobre os delitos de trnsito | Eduardo Augusto Alves Jos Ferioli Pereira | O caso da cesariana forada em
Torres/RS | Jos Henrique Rodrigues Torres | Histria | Anlise histrica da insuficincia do nexo de causalidade e o surgimento dos critrios de
imputao objetiva na teoria do delito | Giancarlo Silkunas Vay | Glauter Fortunato Dias Del Nero | Reflexo do Estudante | Punindo
com penas e sanes Os custos da ambiguidade do direito penal econmico contemporneo | Pedro Augusto Simes da Conceio |
Resenha de Filme | Arte e priso: algumas reflexes a partir do filme Csar deve morrer | Ana Gabriela Mendes Braga

sumrio

apresentao

entrevista

Expediente

artigos

histria

reflexo do
estudante

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Diretoria da Gesto 2013/2014


Diretoria Executiva

Conselho Consultivo

Assessor da Presidncia

Presidente:
Maringela Gama de Magalhes Gomes

Ana Lcia Menezes Vieira


Ana Sofia Schmidt de Oliveira
Diogo Malan
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar
Marta Saad

Rafael Lira

1 Vice-Presidente:
Helena Lobo da Costa
2 Vice-Presidente:
Cristiano Avila Maronna

Ouvidor

1 Secretria:
Heloisa Estellita

Paulo Srgio de Oliveira

2 Secretrio:
Pedro Luiz Bueno de Andrade

Suplentes da Diretoria Executiva

Suplente:
Fernando da Nobrega Cunha
1 Tesoureiro:
Fbio Tofic Simantob
2 Tesoureiro:
Andre Pires de Andrade Kehdi

tila Pimenta Coelho Machado


Ceclia de Souza Santos
Danyelle da Silva Galvo
Fernando da Nobrega Cunha
Leopoldo Stefanno G. L. Louveira
Matheus Silveira Pupo
Renato Stanziola Vieira

Colgio de Antigos Presidentes e Diretores


Presidente: Marta Saad
Membros:
Alberto Silva Franco
Alberto Zacharias Toron
Carlos Vico Maas
Luiz Flvio Gomes
Marco Antonio R. Nahum
Maurcio Zanoide de Moraes
Roberto Podval
Srgio Mazina Martins
Srgio Salomo Shecaira

Diretora Nacional das Coordenadorias


Regionais e Estaduais:
Eleonora Rangel Nacif

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Coordenadores-Chefes dos Departamentos

Presidentes das Comisses Organizadoras

Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara

18 Concurso de Monografias de Cincias Criminais: Fernanda Regina Vilares

Boletim: Rogrio FernandoTaffarello

20 Seminrio Internacional: Srgio Salomo Shecaira

Comunicao e Marketing: Cristiano Avila Maronna


Convnios: Jos Carlos Abissamra Filho
Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira
Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo
Iniciao Cientfica: Bruno Salles Pereira Ribeiro
Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina DAngelo
Monografias: Fernanda Regina Vilares
Ncleo de Pesquisas: Bruna Angotti
Relaes Internacionais: Marina Pinho Coelho Arajo
Revista Brasileira de Cincias Criminais: Heloisa Estellita
Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito

Presidentes dos Grupos de Trabalho


Amicus Curiae: Thiago Bottino

Comisso Especial IBCCRIM Coimbra


Presidente:
Ana Lcia Menezes Vieira
Secretrio-geral:
Rafael Lira

Coordenador-chefe da Revista Liberdades


Alexis Couto de Brito
Coordenadores-adjuntos:
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Fbio Lobosco
Humberto Barrionuevo Fabretti
Joo Paulo Orsini Martinelli

Cdigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira Cooperao

Roberto Luiz Corcioli Filho

Jurdica Internacional: Antenor Madruga Direito Penal

Conselho Editorial:

Econmico: Pierpaolo Cruz Bottini

Alexis Couto de Brito

Estudo sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade

Cleunice Valentim Bastos Pitombo

Justia e Segurana: Alessandra Teixeira

Daniel Pacheco Pontes

revista

Liberdades.
Fbio Lobosco

Giovani Agostini Saavedra

Humberto Barrionuevo Fabretti


Jos Danilo Tavares Lobato
Joo Paulo Orsini Martinelli
Joo Paulo Sangion
Luciano Anderson de Souza
Paulo Csar Busato

Poltica Nacional de Drogas: Srgio Salomo Shecaira


Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda

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Expediente.........................................................................................................................2
e

Entrevista

sumrio

Apresentao....................................................................................................................6

Milene Cristina Santos e Stella Cristina Alves da Silva entrevistam Adauto Alonso Suannes-............8

Artigos

O aplicativo lulu e o Direito Penal........................................................................................................27


Spencer Toth Sydow

O correcionalismo e legislao penal: dos centavos aos milhes.....................................................40


Ana Cristina Gomes

Reincidncia e maus antecedentes: crtica a partir da teoria do labelling approach.....................51


Suzane Cristina da Silva

Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal: um olhar sobre os delitos de trnsito...........69


Eduardo Augusto Alves Jos Ferioli Pereira

O caso da cesariana forada em Torres/RS.........................................................................................93


Jos Henrique Rodrigues Torres

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Histria

Giancarlo Silkunas Vay


Glauter Fortunato Dias Del Nero

Reflexo do Estudante

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Anlise histrica da insuficincia do nexo de causalidade e o surgimento dos critrios de


imputao objetiva na teoria do delito................................................................................................116

Punindo com penas e sanes Os custos da ambiguidade do direito penal econmico


contemporneo......................................................................................................................................129
Pedro Augusto Simes da Conceio

Resenha de Filme

Arte e priso: algumas reflexes a partir do filme Csar deve morrer................................................141


Ana Gabriela Mendes Braga

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A Revista inicia com um pesar insupervel. O falecimento do lcido e inspirador Adauto Alonso Suannes nos atingiu
avassaladoramente e por isso oferecemos ao leitor uma entrevista encontrvel nos arquivos de mdia de nosso instituto,
cuja trajetria, reconhecimento e importncia tanto devem ao entrevistado. Aos que o conheciam, uma oportunidade de
suprir a saudade, aos que ainda no, de entender por que sua ausncia ser to eternamente sentida em nossas vidas. Aos
editores, a honra de poder render-lhe publicamente mais uma homenagem.

Em um artigo claro e de fcil compreenso, Spencer Toth Sidow analisa o aplicativo lulu e suas implicaes
penais, no somente a partir da ofensa honra subjetiva e do anonimato de seus participantes, mas da obteno de dados
particulares cedidos por aqueles que podem ser utilizados com fins econmicos.
De uma improvvel mas interessante conexo entre contraveno penal e crime de lavagem de ativos, Ana Cristina
Gomes faz uma abordagem precisa e histrica do movimento correcionalista e, partindo do contedo principiolgico da
Constituio Federal, critica sua atual aplicao como fonte de formao de um pensamento legislativo e doutrinrio
desvirtuado.
Suzane Cristina da Silva retoma a sempre atual teoria do etiquetamento (Labelling Approach) iniciada por Becker
no sculo passado para indic-la como fator crimingeno posterior, j no somente como a classificao formulada pelos
aplicadores do sistema, mas como uma assimilao do etiquetado que o introjeta ainda mais no ambiente criminoso.

O artigo de Eduardo Augusto Alves Jos Ferioli Pereira, aps uma breve comparao entre os funcionalismos de
Roxin e Jakobs, analisa as contribuies de cada elemento da teoria da imputao objetiva para aplic-los aos crimes de
trnsito, em uma opo mais plausvel para a soluo dos crimes culposos, reconhecidamente um ponto frgil do finalismo
ainda muito cultuado em terra brasileira.
O ltimo artigo tem por objeto central um assunto controvertido: a interferncia na autodeterminao. A partir da
anlise do caso de Torres (SC) em que uma gestante foi obrigada a submeter-se a uma cesariana, Jos Henrique Rodrigues
Torres nos traz memria a mitologia de Mrope, para criticar o aspecto ftico do caso e conden-lo do ponto de vista
filosfico e social.
A abordagem histrica do Direito Penal ficou a cargo de Giancarlo Silkunas Vay e Glauter del Nero, que analisam
a teoria da causalidade e apresentam suas deficincias que impulsionaram a evoluo da teoria da imputao objetiva do
resultado.

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Na seo de reflexo do estudante Pedro Augusto Simes da Conceio trabalha uma dicotomia entre pena e sano
e entre Direito Penal e Administrativo para oferecer sua interpretao crtica sobre a Lei 12.846/2013.
E Ana Gabriela Mendes Braga nos brinda com uma anlise criminolgica do filme Cesar deve Morrer, produo
italiana que tem como foco a encenao da pea Jlio Csar (William Shakespeare) por um grupo de presos da priso
de segurana mxima de Rebibbia, localizada na cidade de Roma, e que tem o mrito de misturar plasticamente fico e
realidade de uma forma contundente e sria.

Terminando com o assunto que iniciamos, esta edio rende homenagens ao querido e admirado Adauto Suannes.
E a transcrio de sua entrevista trouxe-me a grata oportunidade de registrar, vez mais, seu nome e suas palavras para as
geraes futuras. Para mim, uma honra que jamais serei capaz de retribuir.
Boa leitura!

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Reincidncia e maus antecedentes: crtica a partir da teoria do


labelling approach
Suzane Cristina da Silva

Membro do Grupo de Estudos Avanados Escolas Penais do IBCCRIM.


Colaboradora do IBCCRIM.
Advogada.

Resumo: Como aponta a teoria do Labelling Approach, a pecha de criminoso atribuda a um selecionado pela interveno do
sistema penal capaz de influir em sua personalidade, de modo a faz-lo enveredar pelo caminho do crime. Devemos analisar a
possvel influncia que a etiqueta de portador de maus antecedentes ou reincidente pode ter neste sentido, contribuindo para a
criminalizao secundria e a marginalizao do ser humano.
Palavras-chave: Labelling Approach; etiquetamento; antecedentes; reincidncia; vida pregressa do agente.
Abstract: According to the Labeling Approach theory, being tagged with a deviant label by the criminal system can influence the
persons personality leading to more involvement with deviant behavior. We must analyze the possible influence that the label of a
holder of bad criminal records or one with a recurrent behavior may have in that sense, contributing to secondary criminalization
and marginalization of human beings.
Keywords: Labeling Approach; labeling, criminal records, recurrence, agents background checks.
Sumrio: Introduo; 1. A teoria do etiquetamento; 2. Maus antecedentes; 3. Reincidncia; 4. Consideraes sobre a manuteno
destes institutos em nosso ordenamento; Concluses; Referncias bibliogrficas.

Introduo
Em que pese o crescimento no mbito penal de fatos antes tutelados por outros ramos do Direito (administrativo,
ambiental, consumidor etc.), seu carter seletivo opressor permanece estigmatizando os indivduos mais vulnerveis do
sistema.

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O crime no mais dado como um fato apriorstico, mas criado pela sociedade (mais especificamente, pelos
detentores do poder). Dessa forma, questiona-se porque determinadas condutas, praticadas por determinadas pessoas, so
escolhidas para serem objeto da atuao rigorosa penal, capaz de gerar estigmas perptuos na vida de quem adentra seus
recintos.
O chamado second code, conjunto de regras de interpretao e aplicao das leis penais baseado em preconceitos
e esteretipos, determina a seleo de indivduos, sua condenao e submisso ao crcere, local onde ser despojado de
seus valores e acreditar ser aquilo que lhe foi rotulado: um criminoso.
A sociedade, por sua vez, tomada pela crescente insegurana das relaes, v naquele cidado egresso seu inimigo.
Nega-lhe direitos, possibilidades, emprego, ateno. As oportunidades de vida digna so consideravelmente diminudas
para aquele que possui antecedentes criminais, restando-lhe, por vezes, como nico meio de vida, o crime.
A priso, assim, capaz de gerar mais criminalizao e excluso social, que leva o indivduo recidiva e, novamente,
ao encarceramento, em um ciclo contnuo. A criminalidade e a reincidncia como etiquetas atribudas pelo sistema de
controle social aos marginalizados so exemplos dos estigmas sociais com que estes so obrigados a conviver at o fim de
seus dias. A presuno de veracidade de uma ficha criminal reduz toda uma vida degradao.
A discusso acerca da considerao da vida pregressa do acusado em novo processo penal mostra-se longe de ser to
logo extinta. Pode-se exemplificar com o recente voto do Ministro da Suprema Corte Argentina Eugnio Raul Zaffaroni
acerca da inconstitucionalidade da reincidncia (Recurso de Hecho, causa 6457/2009, j. 05.02.2013), em face dos diversos
julgados em sentido contrrio, como a recente deciso exarada por nossa Corte Constitucional. Por unanimidade, O STF
decidiu, em controle incidental a constitucionalidade da reincidncia como circunstncia agravante, sob o argumento de
prestgio ao instituto da individualizao da pena (RE 453.000, j. 04.04.2013).
Este trabalho, contudo, no tem a inteno de esmiuar os casos de aplicao ou no destes institutos no caso concreto
(como por exemplo, o questionamento se h reincidncia na hiptese em que o agente pratica uma contraveno penal
aps o trnsito em julgado de uma condenao por crime e vice-versa). Pretendemos, ao invs, demonstrar algumas das
consequncias legais e extralegais a que o agente rotulado como reincidente ou portador de maus antecedentes criminais
ser submetido e como se d a atribuio destas qualidades a partir de um panorama trazido pelo enfoque da reao social,
bem como se a manuteno destes institutos justifica-se no contexto da atualidade.

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1. A teoria do etiquetamento
O Labelling Approach (ou teoria do etiquetamento, da rotulao ou da reao social) surge nos Estados Unidos,
nos anos 1960,1 como marco da teoria do conflito. Abandona-se o paradigma etiolgico-determinista das precedentes
escolas criminolgicas (escola positivista italiana, mais especificamente) e os questionamentos, que antes se referiam ao
criminoso e s causas do crime, voltam-se ao sistema de controle social (h uma mudana de foco: dos bad actors para os
powerful reactors).2 Este pensamento tem como um de seus maiores precursores Howard S. Becker, autor de Outsiders.3
No se trata propriamente de uma escola, mas de um movimento criminolgico que sofre influncia da corrente
sociolgica denominada interacionismo simblico. A expresso interao simblica, concebida por Herbert Blumer
em 1937, indica os processos de relacionamento entre as pessoas. As relaes sociais no seriam predeterminadas, mas
abertas, condicionando as pessoas e suas reaes de modo recproco, a depender da constante aprovao do outro.4
Segundo Taylor, Walton e Young, este enfoque forma parte de un movimiento ms amplio de la criminologa y la
sociologa contra el legado de las nociones positivistas o absolutistas del delito, la desviacin y los problemas sociales.5
Parte-se da ideia de que o crime no guarda uma realidade ontolgica em si. Segundo este novo pensamento, o desvio
criado pela sociedade, a qualidade de crime conferida pelo entorno social a determinado ato praticado por determinado
indivduo. O ato criminoso ou desviante um ato que assim foi definido por um grupo de pessoas, por uma norma social.
Logo, a condio de criminoso ou desviado tambm fruto da atuao de mecanismos de controle, ou seja, da resposta
social a alguns atos praticados pelas pessoas selecionadas (aplicao daquelas regras a sujeitos especficos).
H uma mudana do pensamento sociolgico, que anteriormente se baseava na ideia de que a desviao que provoca
o controle social. Foca-se, a partir de ento, a criminalidade sob outra perspectiva, como consequncia da interveno
1
2
3
4
5

Decorrente de toda uma mudana de questionamentos sociais, culturais e polticos no s naquele pas, mas ao redor do mundo. Para mais detalhes,
consultar: Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 270 e ss., e Aniyar de Castro, Lola. A evoluo da teoria criminolgica e
avaliao de seu estado atual. Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro: Forense, n. 34, 1982, p. 80.
Cf. Ditticio, Mrio Henrique. Crtica tridimensional da reincidncia. Dissertao (Mestrado). Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2007. p.
36.
Ignacio Anitua, ao comentar acerca desta obra, afirma que o outsider aquele que coloca em discusso o modelo, as falsas seguranas da representao
simplificada da realidade, o que no se encaixa para os que tm maior poder para definir essas verdades (Histria dos pensamentos criminolgicos. Trad.
Srgio Lamaro. Instituto Carioca de Criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 591-592 Coleo Pensamento Criminolgico).
Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia cit., p. 286.
Este enfoque faz parte de um movimento mais amplo da criminologia e da sociologia contra o legado das noes positivistas ou absolutistas do delito, da
desviao e dos problemas sociais (traduo livre). Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jock. La nueva criminologia: contribucin a una teoria social de la
conducta desviada. Buenos Aires: Amorrotu, 1997. p. 157.

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do controle formal (e no seu pressuposto), atravs de aparatos como a Polcia e o Ministrio Pblico. a ao destes
mecanismos de controle e suas consequncias sobre determinado indivduo o objeto de anlise do labelling approach.
Questiona-se por que algumas condutas so criminalizadas, ao passo que outras, igualmente lesivas, no o so e por que
algumas pessoas so mais vulnerveis a serem selecionadas pelo sistema do que outras, diante de condutas idnticas.7
6

Admite-se que o sistema penal, apresentado como isonmico, devendo atingir igualmente pessoas em razo de
sua conduta, na realidade possui um funcionamento seletivo, alcanando determinadas pessoas ou grupos sociais.8 O
controle restrito a determinados atos (criminalizao primria, atravs da criao de leis) e indivduos (criminalizao
secundria), mormente em razo de seu status social (com maior facilidade os setores sociais marginalizados so tratados
como delinquentes). Nesse sentido, Hassemer e Muoz Conde:
(...) la definicin del delito no es ya una descripcin, sino una adscripcin o atribucin; quien condena no
constata el delito, sino lo produce; lo criminal no es una cualidad de una conducta, sino el resultado de una definicin
a travs de las instancias de control social. Y todava ms grave: como se puede deducir de las estadsticas judiciales y
penitenciarias, estas definiciones recaen de modo desigual en perjuicio de los estratos sociales ms bajos. As, aunque
las infracciones jurdicas criminales son en esencia ubicuas (es decir, se dan por igual en todas las capas sociales), las
posibilidades de escapar a una definicin jurdico penal delictiva crecen a medida que se sube en la jerarqua social: son
los poderosos quienes quedan en el mbito de la cifra oscura.9
Tambm Zaffaroni: A escolha [do sistema penal seletivo], como sabemos, feita em funo da pessoa (o bom
candidato escolhido a partir de um esteretipo) (...).10 J Aniyar de Castro afirma que a delinquncia oculta, ou cifra
negra, no so considerados delinquncia. As condutas danosas praticadas pelos poderosos no so crimes porque no

6
7
8
9

Conforme Araujo, Fernanda Carolina de. A teoria criminolgica do labelling approach. Boletim IBCCRIM, n. 177, ago. 2007.
Conforme Shimizu, Bruno. Contribuies do labelling approach discusso sobre a definio de crime organizado. Boletim IBCCRIM, n. 212, jul. 2010.
De acordo com Batista, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 25.
(...) a definio de delito no se trata, desde logo, de uma descrio, mas de uma imputao ou atribuio; quem condena no constata o delito, mas o
produz; criminosa no uma qualidade de uma conduta, seno o resultado de uma definio atravs das instncias de controle social. E mais grave: como
se pode deduzir das estatsticas judiciais e penitencirias, estas definies recaem de modo desigual em prejuzo dos estratos sociais mais baixos. Assim,
ainda que as infraes jurdico-penais sejam em essncia, ubquas (ou seja, se do por igual em todas camadas sociais), as possibilidades de escapar de
uma definio jurdico-penal delitiva crescem medida que se sobe na hierarquia social: so os poderosos que esto no mbito da cifra negra (traduo
livre). Hassemer, Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin a la criminologa y al derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 59-60.
10 Zaffaroni, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas A perda de legitimidade do sistema penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da
Conceio. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 245-246.

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se tratam de atos que foram criminalizados ou porque seus autores no foram etiquetados como delinquentes. So os
detentores do poder os responsveis pela atribuio desta caracterstica, no o seu alvo.
11

Alm disso, o second code, preconceitos arraigados no psicolgico dos agentes do sistema penal e da sociedade
em geral, influencia as instituies policiais e judicirias na hora de decidir sobre a aplicao ou no da lei penal quele
indivduo socialmente mais vulnervel. De acordo com Gabriel Vieira Berla:
O second code construdo no senso comum da percepo do crime, que orienta a persecuo penal e extrai seu
contedo no somente da lei, mas de todos os mecanismos e estruturas de poder e dominao da sociedade, inclusive
a propriedade e a riqueza material, o que explica o fato de a maioria absoluta da populao carcerria ter sido objeto
de condenao com base em delitos cometidos contra o bem jurdico patrimnio. Ao extrapolar as regras e princpios
metodolgicos de interpretao, a existncia do second code explica, no plano sociolgico, o processo de filtragem pelos
quais, da totalidade de atos desviantes cometidos, as agncias de controle penal se ocupam apenas de pequena parcela.12
Realizada a filtragem, a interveno do sistema formal de controle tende a impor um esteretipo ao indivduo que
teria cometido o ato criminalizado, o que seria capaz de mudar drasticamente sua identidade pessoal perante a sociedade,
com implicaes em sua estrutura psquica.
As reaes ao desvio passam por cerimnias degradantes rituais a que o acusado submetido e que atingem
diretamente sua autoestima. Uma destas reaes pode ser o recolhimento do indivduo priso (de forma temporria
ou definitiva), que gera um processo institucionalizador, isolando o indivduo da sociedade alm-muros e fazendo-o
seguir uma rotina de obedincia e submisso. A longa permanncia do acusado em instituies totais (como as prises
e manicmios) far com que este sofra um processo de desculturamento, rebaixamentos e humilhaes. A pessoa perde
sua identidade, de modo que no mais se concebe como antes era, despojado de seus pertences e valores, o que a leva a
carregar uma nova persona. Assim afirma o Prof. Srgio Salomo Shecaira a respeito: Para ser rotulado como criminoso
basta que cometa uma nica ofensa criminal e isto passar a ser tudo que se tem de referncia estigmatizante dessa
pessoa. (...) As rotinas dirias faro como que (sic) ele busque a aproximao com os iguais, o que gera o incio de uma
carreira criminal. A pessoa que chega corte criminal sendo tachado de ladro ou drogado pode ter gasto no mais
do que um momento nessas atividades.13

11 Aniyar de Castro, Lola. A evoluo da teoria criminolgica... cit., p. 79.


12 Berla, Gabriel Vieira. Reincidncia: uma perspectiva crtica de um instituto crimingeno. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, n. 82, ano
18, p. 309, jan.-fev. 2010.
13 Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia cit., p. 292-293.

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O rtulo (de criminoso ou de doente mental, como asseverado por Baratta ) indicado pelos atestados e certides
criminais, folhas de antecedentes e, no de forma menos cruel, nas divulgaes de uma mdia sensacionalista. Trata-se
de um rtulo que evoca imagens caractersticas, levando-nos a pensar em algum que pratica, de forma habitual, atos
desviados (uso de drogas, furtos e roubos, por exemplo).
14

Enquanto a chamada desviao primria advm de um contexto de fatores sociais, culturais e psicolgicos que, por
si s, no conduz a uma mudana da atitude do indivduo perante a sociedade e a si mesmo, a reao das instituies de
controle desviao, a rotulao, a separao do indivduo do restante da sociedade, o convvio com outros estigmatizados
e a perda de caracteres fundamentais de sua personalidade so capazes de gerar a chamada desviao secundria.15 Dessa
forma, o sujeito selecionado pelo sistema cria sua autoimagem de forma a abraar a rotulao que lhe foi atribuda,
mergulhando no papel de desviado (role engulfment)16 e cometendo outros atos desviantes, com a perpetuao do
comportamento criminoso. Agir, pois, com referncia na nova identidade que lhe foi imposta, de acordo com o que dele
se espera.17 a profecia que se auto realiza.
As condutas ilcitas parecem, ento, fomentadas pelas agncias que, em tese, deveriam inibi-las, gerando um
crculo vicioso e garantindo sempre a existncia de uma classe delitiva. Portanto, a existncia de maus antecedentes e
da reincidncia criminal pode ser tida como consequncia da atuao da fora estatal e da estigmatizao sofrida, so
realidades construdas pelas agncias do sistema penal, nos processos de criminalizao primria e secundria.18
Taylor, Walton e Young afirmam que dizer que a inteno de impedir, castigar e prevenir o desvio pode simplesmente
criar o prprio desvio pode ter os seguintes significados, de acordo com o que foi at ento salientado:
Inicialmente, em que pese muitas infraes sejam cometidas em nossa sociedade, elas no se constituem realmente
como condutas desviadas, ou no so assim consideradas enquanto nenhum grupo social as rotule dessa forma;

14 Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal Introduccin a la sociologa jurdico-penal. Trad. lvaro Bnster. Buenos Aires: Siglo
Veintiuno Editores Argentina, 2004. p. 87.
15 Idem, p. 89.
16 Assim nos mostra Shecaira: De maneira bastante cruel, pode ser dito que, medida que o mergulho no papel desviado cresce, h uma tendncia para que
o autor do delito defina-se como os outros o definem. (...) As dificuldades so ainda mais pronunciadas quando o agente embora negue o papel desviado,
, cada vez, identificado por terceiros pela conduta classificada como desviada (Criminologia cit., p. 294).
17 O ato humano ajusta-se aos atos daqueles que esto nossa volta com a expectativa do que iro ver, fazer ou como vo reagir. Quando se v a desviao
como um ato dentro de um contexto de coletividade sempre se ter uma prpria avaliao de como os outros recebero o ato e qual ser a avaliao que
dele se far. O ato jamais um ato isolado; ele a expectativa da reao ao ato (idem, p. 303).
18 Bissoli Filho, Francisco. Estigmas da criminalizao: dos antecedentes reincidncia criminal. Florianpolis: Obra Jurdica, 1998. p. 215.

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Em seguida, ante uma infrao primeira, o agente, sofrendo a reao social das agncias de controle, se converte em
um desviado, apropriando-se desta rotulao que lhe foi imposta e mudando a concepo que tinha de si mesmo. Assim
pratica, de forma crescente, condutas desviadas;
E por fim, as agncias de controle social produzem cotidianamente determinadas taxas de desviao. Os ndices de
delito so obtidos graas ao cotidiano funcionamento da polcia, dos tribunais etc. e provavelmente no refletem os nveis
reais de desvio, sendo to somente indicadores dos crimes de que estas agncias se ocupam (este terceiro aspecto seria
objeto de estudo dos etnometodlogos).19
Podemos resumir o exposto at ento com o seguinte esquema criado por Salomo Shecaira demonstrando a sequncia
de atos diagnosticada pelo Labelling Approach: 1. delinquncia primria; 2. resposta ritualizada e estigmatizao; 3.
distncia social e reduo de oportunidades; 4. surgimento de uma subcultura delinquente com reflexos na autoimagem;
5. estigma decorrente da institucionalizao; 6. carreira criminal e 7. delinquncia secundria.20
O Labelling Approach criticado por, entre outros aspectos,21 ser determinista no que tange formao de uma
carreira criminosa aps a reao social e atuao do sistema penal, ignorando a existncia de indivduos que, submetidos
a este degradante processo, no tomam para si o esteretipo de criminoso.22 Tambm, o enfoque do etiquetamento no foi
o pioneiro a afirmar que a atuao do sistema penal capaz de aprofundar a criminalidade. Esta crtica existiria desde o
surgimento da priso.23
Embora muitos outros questionamentos e crticas possam ser levantados teoria do etiquetamento, no se pode negar
sua contribuio para a formulao das teorias crticas surgidas por volta dos anos 1970 e sua influncia no aperfeioamento
do tratamento com os acusados e condenados em nosso sistema penal24 (muito embora este sistema ainda esteja longe de
ser o minimamente adequado a preservar a dignidade destes e a impedir os efeitos da rotulao).

19 Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jock. La nueva criminologa cit., p. 158
20 Criminologia cit., p. 304.
21 Hassemer e Muoz Conde, por exemplo, criticam o diagnstico de mudana de paradigma que a teoria do Labelling Approach teria trazido (Hassemer,
Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin cit., p. 63 e ss.).
22 Ditticio, citando a filosofia de Heidegger sobre a liberdade do indivduo, afirma que a estigmatizao deve ser tida como uma grande diminuidora de
possibilidades, mas nunca total aniquiladora da liberdade inerente ao ser humano (Ditticio, Mrio Henrique. Crtica tridimensional da reincidncia cit., p.
37-38).
23 Anitua, Ignacio. Histria dos pensamentos criminolgicos cit., p. 589.
24 Para mais detalhes, vide Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia cit., p. 307 e ss.

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Exemplificamos com a previso do sistema progressivo de regime, que permite ao preso uma volta gradual ao
convvio com a sociedade alm-muros, sendo recompensado com menor rigor carcerrio aquele condenado que obtiver
mritos durante a execuo da pena.25 Tambm o instituto da suspenso condicional da pena (sursis), que permite ao
condenado (atendidos certos requisitos) o no contato com o ambiente carcerrio, passando por um perodo de provas em
que dever atender a determinadas condies impostas na sentena.26
Merece, por fim, destaque o seguinte comentrio do Prof. Shecaira, segundo o qual, uma das principais contribuies
do labelling approach seria a chamada prudente no-interveno que decorre da necessidade de repensar o ordenamento
penal no contexto de uma sociedade aberta, democrtica e pluralista, ampliando as margens de tolerncia para superao
dos conflitos e das tenses sociais.27
atual.

Passamos, ento, a uma breve anlise dos institutos da reincidncia e dos antecedentes em nosso ordenamento penal

2. Maus antecedentes
Como ressalta Bissoli Filho, antecedentes so fatos bons ou maus da vida pregressa do ru. Porm, a tendncia dos
operadores do direito restringi-la aos fatos negativos, principalmente no que se refere s passagens do acusado pelas
agncias de controle.28
A delimitao de seu contedo ainda hoje discutida e vem sendo feita em conjunto com a jurisprudncia.29 A
princpio, so considerados maus antecedentes as condenaes transitadas em julgado incapazes de gerar reincidncia.30 A
interpretao que mais parece condizer com o art. 5., LVII, da CF, como assevera Salo de Carvalho, a que primando
pelo princpio da presuno de inocncia, mesmo que de forma restrita, parte da doutrina restringe a anlise dos fatos
antepassados, advogando, por exemplo, que os processos judiciais anteriores contra o acusado, que tenham conduzido
sua absolvio, so irrelevantes. A jurisprudncia, desde este postulado, tem convergido, limitando os gravames dos
antecedentes, ao entender que a simples instaurao de processo criminal ou de inqurito policial insuficiente, imprprio
25
26
27
28
29
30

Junqueira, Gustavo Octaviano Diniz; Fuller, Paulo Henrique Aranda. Legislao penal especial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. vol. 1, p. 52.
Idem, ibidem, p. 150-151.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia cit., p. 307.
Bissoli Filho, Francisco. Estigmas da criminalizao... cit., p. 215.
Ao exemplo da Smula 444 do STJ: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base.
Conforme Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 1 Parte geral. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 665.

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mesmo, para recrudescer a pena. Um e outro so hipteses de trabalho, cuja concluso poder demonstrar a inexistncia
do fato, negativa de autoria ou de excludente de ilicitude.31
Em nosso vigente ordenamento, os antecedentes so considerados, por exemplo, na aplicao da pena (art. 59,
caput, do CP); na possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44, III, do CP);
no aumento de pena do crime continuado (art. 71, pargrafo nico, do CP); na concesso de sursis (art. 77, II, do CP) e de
livramento condicional (art. 83, I, do CP).
Em que pesem as crticas, mormente em razo do princpio da legalidade,32 a posio predominante na jurisprudncia
de que os maus antecedentes so perenes. Muito embora o art. 64 do CP tenha eliminado o estado perptuo da reincidncia
(que havia sido abarcado pela redao originria de 1940), esta eterna estigmatizao ainda permanece na figura dos maus
antecedentes. No que tange s suas consequncias, esta seria, aparentemente, menos gravosa ao acusado comparativamente
reincidncia, no fosse sua infindvel condio.33

3. Reincidncia
Reincidncia uma espcie do gnero antecedentes criminais. Trata-se de um instituto que sempre acompanhou
nosso ordenamento jurdico, desde as Ordenaes do Reino. O Cdigo Criminal do Imprio (1831) abarcou-o apenas na
modalidade de reincidncia especfica. O Cdigo Penal de 1940 em sua redao originria previa em seu bojo os institutos
da reincidncia genrica e da especfica. Necessrio apontar que neste sistema a reincidncia em crimes dolosos era
considerada sinal indicativo de periculosidade do agente.34
O Cdigo Penal atual (aps a reforma de 1984), segundo Zaffaroni e Pierangeli, suprimiu os conceitos de
habitualidade [criminosa] e outros anlogos, e as medidas de segurana ligadas a essas classificaes de pessoas
arbitrrias e perigosas, que claramente advieram do Cdigo italiano de 1930. Todavia, mantm a reincidncia (...).35
31 Carvalho, Amilton Bueno de; Carvalho, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 49.
32 No adotamos a posio de eternidade da considerao dos maus antecedentes. Para que algo nesse sentido pudesse ser afirmado, entendemos que
haveria de existir regra expressa neste sentido, em respeito ao princpio da legalidade ou reserva legal, evitando interpretaes in malam partem.
33 O Anteprojeto de Cdigo Penal em trmite no Congresso (PLS n. 236 de 2012) prev a limitao da considerao dos maus antecedentes pelo prazo de
cinco anos: Art. 80. A sentena condenatria que no gera a reincidncia mas pode ser considerada como antecedente para fins de dosimetria da pena
perder esse efeito no prazo de cinco anos contados da extino da punibilidade.
34 Ditticio, Mrio Henrique. Crtica tridimensional da reincidncia cit., p. 47.
35 Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 7. ed. So Paulo: RT, 2007. v. 1, p. 716.

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O conceito de reincidncia depreende-se de seu art. 63. Reincidente aquele que pratica novo crime aps o trnsito em
julgado de sentena condenatria por crime anterior (mesmo que se trate de crime culposo).36
Reincidncia genrica aquela que abarca crimes que no so da mesma natureza, j a especfica exige a recidiva
em crimes de mesma categoria (esta espcie de reincidncia atualmente encabeada pela Lei dos crimes hediondos Lei
n. 8.072/1990).
No Brasil adotamos a chamada reincidncia ficta, segundo a qual o agente ser considerado reincidente ainda que
no tenha cumprido a pena pela qual foi condenado em razo do ilcito primeiro. J no sistema de reincidncia real, para
que esta se configure necessrio que o condenado a tenha efetivamente cumprido.
Ademais, adotamos o sistema da temporalidade, que traz um perodo depurador para que o agente seja novamente
considerado primrio: cinco anos da extino da pena (imposta na condenao pelo crime precedente), contados os
perodos de prova do sursis e do livramento condicional (art. 64, I, do CP).
Ren Ariel Dotti deixa claro que haver reincidncia ainda que o novo delito seja cometido pelo reabilitado, uma
vez que a reabilitao, conforme o art. 95 do Cdigo, no extingue a condenao anterior.37 A reabilitao no se confunde
com o citado perodo depurador de cinco anos: aquela pode ser requerida ao juzo passados dois anos da extino da pena,
comprovando-se os requisitos do art. 94, do CP e visa suprimir alguns efeitos secundrios da condenao e assegurar o
sigilo dos registros processuais do acusado; j este ocorre automaticamente com o decurso do prazo, tornando o sujeito
novamente primrio.
A reincidncia o instituto que mais conta com consequncias desfavorveis em nosso ordenamento, entre as
quais: (a) sempre agrava a pena, quando no constitui ou qualifica o crime (art. 61, I, do CP); (b) trata-se de circunstncia
preponderante na fixao de penas (art. 67 do CP); (c) impede a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos ou por multa, quando o agente for reincidente em crime doloso (arts. 44, II, e 60, 2., do CP); (d) impede
a suspenso condicional da pena se o agente for reincidente em crime doloso (art. 77, I, do CP); (e) impede o incio do
cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto, conforme a quantidade de pena fixada (art. 33, 2., b e c, do
CP); (f) aumenta o prazo a ser cumprido para a concesso do livramento condicional (art. 83, II, do CP); (g) aumenta o
prazo da prescrio da pretenso executria (art. 110 do CP); (h) interrompe o prazo de prescrio (art. 117, VI, do CP);
36 Interessante o comentrio de Berla, segundo o qual uma vez que s se pode falar em crime aps uma sentena condenatria com trnsito em julgado, uma
interpretao sistemtica da lei deveria levar concluso de que os efeitos da reincidncia s irradiariam aps o trnsito em julgado da condenao pelo
segundo crime, em ateno ao princpio da presuno de inocncia (Reincidncia: uma perspectiva crtica de um instituto crimingeno cit., p. 304).
37 Curso de direito penal Parte geral. 4. ed. So Paulo: RT, 2012. p. 622.

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(i) causa de revogao do sursis, de forma obrigatria em caso de condenao definitiva por crime doloso (art. 81, I, do
CP) e, de forma facultativa na hiptese de condenao irrecorrvel por crime culposo ou contraveno (art. 81, 1., do
CP); (j) causa de revogao do livramento condicional, de forma obrigatria em caso de condenao irrecorrvel a pena
privativa de liberdade (art. 86, I, do CP) e, de forma facultativa caso o agente venha a ser condenado definitivamente, por
crime ou contraveno, a pena no privativa de liberdade (art. 87 do CP); (k) revoga a reabilitao se o reabilitado for
condenado em definitivo a pena que no a de multa (art. 95 do CP); (l) caso haja nova condenao a pena privativa de
liberdade, a reincidncia pode determinar a converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 44,
5., do CP); (m) impede a concesso de livramento condicional em caso de reincidncia especfica em crimes hediondos
e assemelhados (art. 83, V, do CP) e (n) possibilita a decretao de priso preventiva do ru reincidente em crime doloso
(art. 313, III, do CPP).
A reincidncia apresenta-se, na experincia jurdico-penal, como um momento significativo, pois representa uma
nova interveno do sistema sobre o mesmo sujeito, ao constatar-se o fracasso da primeira atuao.38

4. Consideraes sobre a manuteno destes institutos em nosso


ordenamento
Considerando que a reincidncia e os antecedentes da pessoa esto abarcados como hipteses de considerao da
vida pregressa do agente, iremos tecer seus comentrios e as crticas de forma conjunta.
No h na doutrina uniformidade quanto ao fundamento da permanncia destes institutos at os dias atuais.39 O
argumento mais forte acerca de eles possibilitarem a demonstrao de uma maior periculosidade do acusado, mormente
quando tratar-se de reincidente especfico.40
38 Ditticio, Mrio Henrique. Crtica tridimensional da reincidncia cit., p. 42.
39 Conforme Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual... cit., p. 717.
40 RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA. SUPERVENINCIA
DE SENTENA CONDENATRIA. TTULO QUE NO AGREGA NOVOS ARGUMENTOS. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. PRISO CONCRETAMENTE
FUNDAMENTADA. REINCIDNCIA ESPECFICA. RECEIO FUNDADO DE REITERAO CRIMINOSA. RECURSO DESPROVIDO. 1. No obstante a
supervenincia de sentena que condenou o Recorrente pena de 06 anos de recluso, em regime inicial fechado, isto , de novo ttulo a embasar a
custdia extrema, o Magistrado limitou-se a reiterar os fundamentos do decisum que originalmente decretou a priso preventiva, o que afasta eventual
supresso de instncia e viabiliza o exame do meritum causae. 2. O histrico criminal do Recorrente, sobretudo sua reincidncia especfica no crime de
roubo e a notcia de que teria praticado outros crimes de igual natureza no mesmo Municpio do fato ora examinado, revela receio fundado de reiterao
delitiva, a justificar a custdia antecipada para a garantia da ordem pblica. 3. Recurso desprovido (STJ, RHC 40663/RS, 5 T., Rel. Min. Laurita Vaz, j.

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Percebe-se aqui forte influncia da escola positivista: o homem estaria determinado para o delito, no tendo total
possibilidade de escolha sobre sua atuao.41
Todavia, o critrio da periculosidade como fundamento de pena foi substitudo pelo princpio da culpabilidade
com a Reforma de 1984.42 Dessa maneira, fosse o fim da pena retributivo ou de preveno geral, positiva ou negativa,
a culpabilidade deveria ser a razo de atribuio da ao tpica reprovvel ao agente, fundado o juzo de censura na
anlise das circunstncias do fato ocorrido e jamais se tendo em vista as possveis atitudes delituosas futuras.43
Alm desse fato, de ressaltar que existe sempre uma margem de autonomia do ser humano, mesmo com relao
quele que foi estigmatizado pelos sistemas de controle social, assumindo a etiqueta de desviado. O que evidente que
nesses casos, a margem de autonomia se acha reduzida, estreitada pelo condicionamento criado pela prpria ao do
sistema penal.44 Evidencia-se, no caso, um grau de menor culpabilidade.
Abarca-se naquele argumento a reprovao pelo carter da pessoa e pela conduo de sua vida. Assim Zaffaroni e
Pierangeli distinguem a culpabilidade de ato de culpabilidade de autor: na culpabilidade de ato o que se reprova ao homem
a sua ao, de acordo com a possibilidade de autodeterminao no caso concreto. Na culpabilidade de autor reprova-se
26.11.2013).
41 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... cit., p. 104.
42 Muito embora passados quase trinta anos da mudana legislativa, nossos Tribunais at hoje fundamentam suas decises com base na periculosidade
do agente: Habeas corpus. Processual penal. Homicdio duplamente qualificado. Priso preventiva. Necessidade. Garantia da ordem pblica. Deciso
fundamentada. Prtica anterior de ato infracional equiparado a homicdio qualificado. Circunstncia que, conquanto no induza reincidncia ou maus
antecedentes, demonstra a personalidade da agente voltada para a prtica de delitos. Constrangimento ilegal no evidenciado na espcie. 1. No h falar
em constrangimento ilegal pela falta de fundamentao do decreto prisional, se restou demonstrada a necessidade da medida constritiva, como garantia da
ordem pblica. 2. A priso preventiva foi decretada tendo em vista os robustos indcios de autoria de crime hediondo que, pelas caractersticas delineadas,
retratam, in concreto, a periculosidade da agente, a indicar a necessidade de sua segregao para a garantia da ordem pblica. Outrossim, a vida
pregressa da acusada denota sua periculosidade e personalidade voltada para a prtica de crimes. 3. Conquanto o ato infracional equiparado a homicdio
qualificado praticado pela Paciente no possa ser considerado para fins de reincidncia, ou mesmo como maus antecedentes, serve perfeitamente para
demonstrar sua periculosidade, bem assim sua propenso ao cometimento de delitos da mesma natureza. 4. Ordem denegada (STJ, HC 33614/DF, 5.
T., rel. Min. Laurita Vaz, j. 02.06.2005); Agravo regimental em habeas corpus. Execuo penal. Progresso de regime. Ausncia do requisito subjetivo.
Habeas corpus. Via imprpria. Recurso a que se nega provimento. 1. O exame do preenchimento do requisito subjetivo progresso de regime, nos termos
do art. 112 da Lei de Execuo Penal, no se coaduna com a via estreita do habeas corpus, por demandar a anlise de fatos e provas. Precedentes. 2.
No caso, o benefcio foi indeferido pelo Juiz da Execuo em razo do histrico prisional desfavorvel do agravante, a evidenciar a ausncia de senso de
responsabilidade e a inadequao teraputica penal aplicada, o que no evidencia ilegalidade manifesta. 3. Agravo regimental a que se nega provimento
(STJ, AgRg no HC 210625/SP, 5. T., rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, j. 15.12.2011).
43 Reale Jnior, Miguel. Tentativa de eliminao do critrio da periculosidade. Boletim IBCCRIM, n. 140, jul. 2004.
44 Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual... cit.,,, p. 106.

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a personalidade do homem, no pelos seus atos ilcitos, mas sim por quem a pessoa . O homem responsabilizado por
sua conduta de vida, porque considera-se que o delito o resultado do modo com que o sujeito conduziu a sua vida, e, na
realidade, a culpabilidade a reprovao ao indivduo por esta conduta de vida.45
Alguns doutrinadores sustentam ainda a adoo de uma teoria mista por nosso Direito Penal, reprovando-se, ao
mesmo tempo, o ato e a personalidade do agente. Parte-se da premissa de que, em alguns casos, a faculdade de compreenso
do injusto e a possibilidade de escolha da pessoa sobre seus atos estariam comprometidas pela conduta de vida do agente.
Tambm se supe a impossibilidade de se verificar concretamente o poder-agir-de-outro-modo. A nica soluo para
salvar o juzo de culpabilidade nestes casos, seria transport-la do fato para a pessoa do agente.46
A doutrina mais crtica, porm, acredita que a pretenso de combinar a reprovabilidade do ato com a reprovabilidade
do autor leva, necessariamente, a uma prevalncia deste ltimo, a reprovao pela conduta de vida.47 48
Temos, alm disso, que no se pode afirmar que a pessoa reincidente tem maior possibilidade de cometer um delito
em comparao quele que no foi alvo do sistema. Mormente quando adotamos um sistema de reincidncia ficta, em
que o condenado sequer passou pelo processo de ressocializao, pretensa finalidade do crcere. Zaffaroni e Pierangeli
sentenciam: Nada faz presumir ser mais provvel que venha a praticar um delito de emisso de cheque sem proviso
de fundos, quem antes causou um homicdio culposo com o seu veculo, do que aquele que nada fez at ento. Por outro
canto, tampouco se compreende ser mais provvel que algum venha a cometer um delito porque foi intimado, dias antes,
de uma sentena condenatria definitiva, quando, por qualquer inconveniente burocrtico, poderia vir a ser intimado uns
dias aps, e, portanto, no tivesse transitado em julgado essa sentena, quando da prtica do segundo delito.49
Outrossim, no se justifica como argumento da considerao da vida pregressa do sujeito em seu desfavor a aplicao
deturpada do princpio da igualdade, que vem a afirmar que no se poderia aplicar penas iguais a indivduos diferentes, um
primrio, sem antecedentes, outro reincidente ou portador de maus antecedentes. Ora, como j expusemos, vige em nosso
(suposto) estado democrtico de direito o princpio da culpabilidade (nullum crimen sine culpa), em que a pena surge
45
46
47
48

Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual... cit.,, p. 523.


Segundo Toledo, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 235.
Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual... cit., p. 523.
Talvez possamos enquadrar aqui um dos argumentos utilizados pelo ministro relator Marco Aurlio para defender a constitucionalidade da reincidncia:
Est-se diante de fator de discriminao que se mostra razovel, seguindo a ordem natural das coisas. Repito que se leva em conta o perfil do ru,
percebendo-se a necessidade de maior apenao, consideradas a pena mnima e a mxima do tipo, porque voltou a delinquir apesar da condenao
havida, no que esta deveria ser tomada como um alerta, uma advertncia maior quanto necessidade de adoo de postura prpria ao homem mdio, ao
cidado integrado vida gregria e solidrio aos semelhantes (STF, RE 453.000, j. 04.04.2013).
49 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... cit.,. 717.

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como resposta de reprovao a um sujeito pelo fato praticado, nos limites de sua responsabilidade na causao do ilcito.
E esta culpa no altera o resultado se praticado ora por um reincidente, ora por um primrio.
Encontramos tambm a afirmao de que a primeira condenao no teria sido suficiente para reforar a contramotivao
do autor prtica de delitos, sendo necessria uma agravao da segunda condenao pela reincidncia. Ora, a mera
notificao de uma condenao no capaz de criar esta contramotivao. Alis, sequer a pena contramotivadora.50
Muito pelo contrrio: a priso motiva o agente a apropriar-se do papel de desviado e a cometer novos delitos, como
expusemos no primeiro tpico. Punir mais gravemente o sujeito que reincide desonerar o Estado da responsabilidade de
efetivar a reintegrao social do condenado.
No vamos nos aprofundar quanto a este tema por no ser objeto deste estudo, mas vale citar que soma-se a estas
crticas, a clara violao a outros princpios constitucionais alm do da culpabilidade. O princpio do non bis in idem
violado por meio da agravao de uma pena pela simples existncia de uma condenao definitiva anterior. O Direito do
Estado de punir somente pode ser exercido, em face do mesmo agente, uma vez em razo de cada fato delituoso.
Afirma-se tambm que estariam sendo violados os princpios da individualizao da pena, por ser a reincidncia
causa objetiva de majorao da pena, sem a verificao de sua necessidade efetiva no caso concreto51 e o princpio da
proporcionalidade, por faltar o equilbrio entre a pena aplicada e a gravidade do injusto.52
Sendo os princpios lanternas que guiam o operador do Direito na interpretao da lei, podemos afirmar que os
que aqui foram mencionados devem limitar a aplicao dos institutos da reincidncia e dos maus antecedentes no caso
concreto, evitando seus efeitos estigmatizantes.
Resta tambm claro que as consequncias da manuteno destes institutos levam a um aumento da quantidade de
pena e de restrio a direitos, antes e depois da execuo penal, o que faz com que os condenados sejam, ora levados
priso, ora nela mantidos por tempo superior em comparao aos primrios e no portadores de antecedentes criminais. A
mdio e longo prazo, tal aspecto colabora fortemente para o superencarceramento, fenmeno que j se mostra alarmante
em nosso pas e cujas vtimas so sempre as mesmas.
Pode-se afirmar, ainda, agora sob um vis menos dogmtico, que a rotulao e inocuizao de um grupo favorece
a integrao e o prestgio de outro. A manuteno da prpria sobrevivncia seria um propsito velado da estigmatizao
50 Idem, ibidem.
51 Chiquezi, Adler. Reincidncia criminal e sua atuao como circunstncia agravante. Dissertao (Mestrado). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
2009. p. 92-93.
52 Idem, ibidem, p. 94-95.

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dos outsiders em face dos estabelecidos (o carisma de um se daria de maneira complementar ao rebaixamento do outro).
A perpetuao da classe dominante no poder se d tambm atravs da reduo/negao das possibilidades de crescimento
ao outro grupo.
53

O estudo dos processos de interao trazido pelo Labelling Approach, juntamente com a contribuio da
criminologia crtica, permite-nos analisar mais profundamente o funcionamento do sistema de controle social formal. O
Direito, em especial o Penal, uma ferramenta de dominao dos mais poderosos economicamente contra os socialmente
e psicologicamente mais vulnerveis. Vulnerabilidade esta causada, dentre outros fatores, pela negao sistemtica de
direitos.
Por estarem fora da cadeia de consumo, os mais vulnerveis seriam o alvo preferido do sistema.54 Os marginalizados
demandariam mais recursos estatais, no girariam a mquina capitalista, no pagariam impostos. E ainda, excludos da
comunidade e sem outra alternativa lcita, poderiam vir a constituir mo de obra barata (exrcito de reserva). Como uma
forma de punio da excluso social o sistema de controle os pr-seleciona para sua atuao.55 O controle do crime uma
mquina que produz dor para muitos e riqueza para alguns.56
Associa-se a estes interesses o fato de que vivemos uma poca em que a insegurana assola a comunidade global.
Vemos que as expresses utilizadas pelas leis e pela mdia associam a criminalidade a um mal que deve ser combatido a
qualquer custo, como numa guerra. O inimigo criado pelo sistema e os etiquetados carregam o peso de ser o bode expiatrio
de uma sociedade tomada pelo medo. Com base neste sentimento elabora-se a poltica57 e os meios de comunicao
de massa encarregam-se da disseminao dos esteretipos. Acreditamos ser este o objetivo maior da manuteno dos
institutos aqui comentados: a individualizao das pessoas perante os sistemas de controle, assegurando a existncia de
uma classe delitiva e a perpetuao das relaes de poder.

53 Ditticio, Mrio Henrique. Crtica tridimensional da reincidncia cit., p. 118.


54 Acerca da temtica de consumo ver: Bauman, Zygmund. Modernidad lquida. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2000. p. 59 e ss.
55 Loc Wacquant, em sua obra As prises da misria (trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001), evidencia a extenso da rede penal na
Europa nas ltimas dcadas do sculo XX (em razo da importao da filosofia americana de lei e ordem, unida derrocada do Estado de bem-estar
social) cujo foco principal se encontra na recluso dos negros e dos marginalizados pelo mercado de trabalho. Para o autor, nesta poca, assim como nos
dias atuais, s prises vem sendo relegada a bruta funo de depsito dos indesejveis (p. 115).
56 Shecaira, Srgio Salomo. A lei e o outro. Boletim IBCCRIM, n. 99, fev. 2001.
57 Cf. Hassemer, Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin cit., p. 37.

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5. Concluses
Pudemos constatar que os institutos da reincidncia e dos maus antecedentes so mecanismos que atuam no sentido
de fazer presumir a periculosidade de uma pessoa que, justamente por ostentar passagens pelo sistema, ser alvo predileto
de novas investigaes e investidas do poder. Quando das abordagens policiais perante os indivduos que lhes parecem
suspeitos, por exemplo, um questionamento frequente se estes j possuem passagem. Os efeitos estigmatizantes da
seleo so, pois, atribudos pelo sistema para seu prprio funcionamento.
E nem se fale destes reflexos alm do controle formal. A reao do sistema de controle informal (escola, igreja,
famlia, associaes, comunidade) ser, em grande parte, a de negar ao egresso o retorno ao convvio social, negar-lhe
emprego,58 estudos e direitos. Independentemente de conhecer tecnicamente a diferena entre os institutos da reincidncia
e dos maus antecedentes e de acreditar em supostos arrependimento e resignao produzidos pelo crcere, a sociedade
reproduz o etiquetamento e intensifica a criminalidade atravs da marginalizao.
Os altos ndices de reincidncia apenas comprovam o fracasso da priso e de sua suposta funo ressocializadora.
Diversos estudos e pesquisas demonstram a ineficincia da pena privativa de liberdade na diminuio dos nveis de
criminalidade. Contudo, como afirma Bitencourt, a reincidncia no pode ser atribuda to somente aos efeitos crimingenos
da priso, pois a recidiva conta com outros fatores pessoais e sociais.59
Nesse sentido, dever do Estado, primeiramente, a ao preventiva a fim de impedir a desviao primria, garantindo
a todos igualdade de oportunidades. E, em segundo lugar, ou a completa extino da priso, ou ao menos a humanizao
do crcere, garantindo condies dignas de vida aos condenados e uma real ressocializao daquele que est sob sua
custdia.
Os argumentos expostos no so capazes de sustentar, nos dias atuais, a manuteno destes institutos crimingenos
da reincidncia e dos maus antecedentes do acusado em nosso ordenamento jurdico. Acreditamos que sua abolio
capaz de diminuir os estigmas sociais, a delinquncia secundria e o inexorvel crculo vicioso que esta cria, pelo que foi
demonstrado ao longo deste trabalho. Adotando a sugesto de Bissoli Filho,60 temos que, caso estes institutos permaneam,
devem ser considerados como circunstncias atenuantes, pois tratam-se de aspectos que colocam em desvantagem o
58 Para mais detalhes sobre a dificuldade que os egressos encontram em recolocarem-se no mercado de trabalho, vide LARRAURI, Elena; JACOBS, James
B. Reinsercin laboral y antecedentes penales. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, n. 13, 2011. Disponvel em: <http://criminet.ugr.es/
recpc/13/recpc13-09.pdf>.
59 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 1... cit., p. 126-127.
60 Estigmas da criminalizao... cit., p. 219.

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indivduo que os carrega diante dos demais devido falta de condies dignas de sobrevivncia e superao a que este
relegado.

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