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Ius Positivismo

El positivismo jurdico es una filosofa de la ley que hace hincapi en la naturaleza


convencional de la ley que se construye socialmente. De acuerdo con el
positivismo jurdico, el derecho es sinnimo de normas positivas, es decir, las
normas formuladas por el legislador o consideradas como derecho
consuetudinario o la jurisprudencia. Criterios formales de origen, aplicacin de la
ley y la eficacia jurdica de derecho son suficientes para considerar las normas
sociales como ley. El positivismo jurdico no basa la ley en mandamientos divinos,
la razn, o los derechos humanos.
El positivismo jurdico es una escuela de pensamiento de la filosofa del derecho y
la jurisprudencia, desarrollada en gran parte por los pensadores legales del siglo
XVIII y XIX, como Jeremy Bentham y John Austin. Sin embargo, la figura ms
prominente en la historia del positivismo jurdico es HLA Hart, cuyo trabajo el
concepto de ley provoc un replanteamiento fundamental de la doctrina positivista
y su relacin con las otras teoras principales de la ley.
Autores
Jeremy Bentham
En la filosofa inglesa, el positivismo jurdico se inicia con la obra de Jeremy
Bentham, filsofo utilitarista. Bentham hizo una clara distincin entre las personas
que llam:
Expositores - los que explican que es la ley puesta en prctica
Censores - los que criticaron la ley en la prctica y lo compararon con sus
nociones de lo que debera ser.
La filosofa de la ley, considerada estrictamente, era explicar las leyes reales de
los expositores, en lugar de las crticas de los censores.
John Austin
Austin considera la ley como comandos de un soberano que se aplica mediante la
amenaza de sancin. En la determinacin de 'soberano', Austin reconoci que es
uno quien la sociedad obedece habitualmente. Este soberano puede ser una sola
persona o un soberano colectivo como el Parlamento, con un nmero de
individuos, con cada uno que tiene varios poderes autoritarios. La teora de Austin
tambin es algo breve en sus explicaciones de Constituciones, Derecho
Internacional, las normas no sancionada, o ley que otorga derechos. En la medida
en normas y leyes que permitan a las personas a hacer cosas, como el derecho
de los contratos como los no-sancionados, Austin dijo que el no obedecer las
reglas da lugar a sanciones; Sin embargo, estas sanciones son en forma de "la
sancin de nulidad."

Los tres principios bsicos del positivismo de Austin son:


Leyes son rdenes emitidas por el comandante no controlado, es decir, el
soberano;
Estos comandos son impuestos por las sanciones; y
Un soberano es aquel que es obedecido por la mayora.

Hans Kelsen
Kelsen se considera un tipo muy estricto y comprendido cientficamente del
positivismo jurdico. Se basa en la idea de una norma fundamental, una norma
hipottica en la que se basan todos los niveles subsiguientes de un sistema legal
como el derecho constitucional y derecho "simple". Para Kelsen, "soberana" era
un concepto cargado: "Podemos derivar del concepto de soberana nada ms que
no sea lo que hemos puesto a propsito en su definicin."

Su teora tiene discpulos entre los estudiosos del derecho pblico de todo el
mundo. Sus discpulos desarrollaron "escuelas" de pensamiento para extender sus
teoras, como la Escuela de Viena en Austria y de la Escuela de Brno en
Checoslovaquia. En los pases de habla Inglesa, HLA Hart y Joseph Raz son tal
vez los autores ms conocidos que fueron influenciados por Kelsen, aunque
ambos diferan de las teoras de Kelsen en varios aspectos.

H. L. A. Hart
H. L. A. Hart ms tarde se dirigi a Austin. Hart le gusta la teora de un soberano
de Austin, pero afirm que la Teora de comandos de Austin fall en varios
aspectos importantes. En el libro El Concepto de Derecho, Hart destac varios
puntos clave: Entre las muchas ideas desarrolladas en este libro son:

Una crtica a la teora de John Austin de que la ley es la orden del soberano
impuesto por la amenaza del castigo.
Una distincin entre las consideraciones internas y externas de la ley y las reglas,
cerca de (e influenciados por) la distincin de Max Weber entre el sociolgico y las
perspectivas jurdicas de derecho.
Una distincin entre las normas jurdicas primarias y secundarias, de tal manera
que una norma primaria gobierna la conducta, tales como el derecho penal y unas
normas secundarias gobiernan los mtodos de procedimiento por el cual se da

cumplimiento a las normas primarias, enjuiciados y as sucesivamente. Hart


enumera especficamente tres normas secundarias:
La regla de reconocimiento: la regla por la cual cualquier miembro de la sociedad
puede comprobar cules son las reglas principales de la sociedad son. En una
sociedad simple, Hart afirma, la regla de reconocimiento slo puede ser lo que
est escrito en un libro sagrado o lo que se dice por un gobernante. Hart afirm el
concepto de regla de reconocimiento como una evolucin de Hans Kelsen
"Grundnorm", o "norma bsica".
El Estado de Cambio: la regla por la cual las leyes podran crearse, cambiarse y
abrogarse.
La Regla de Adjudicacin: la regla por la cual la sociedad puede determinar
cundo una regla ha sido violada y prescribir un remedio.
Joseph Raz
Un alumno de HLA Hart, Raz ha sido importante en la continuacin de los
argumentos de Hart del positivismo jurdico desde la muerte de Hart. Esto incluy
la edicin de una segunda edicin de Hart de El Concepto de Derecho, con una
seccin adicional que incluye las respuestas de Hart a las crticas de su trabajo de
otros filsofos.

Raz tambin ha argumentado, en contra de Hart, que la validez de una ley nunca
puede depender de su moralidad.
Clases
Iuspositivismo terico: Es la creencia de que el Derecho es el Derecho
interpretado por la autoridad competente; el Derecho es lo que los jueces dicen
que es. Si bien la ley es razn suficiente para actuar ante la sociedad, faltar ver
cul es la ltima palabra de los jueces -quienes el Estado design para interpretar
y aclarar la ley- respecto de la legalidad de nuestros actos. Las decisiones de los
tribunales son verdadero Derecho.
Iuspositivismo metodolgico: Iniciado por Carlos Santiago Nino en
su Introduccin al anlisis del Derecho, es la creencia de que el Derecho debe
separarse de la moral slo para distinguir conceptos y evitar confusiones o
ambigedades. Todo derecho positivo es verdadero derecho, pero puede
haber Derechos injustos y el deber de obedecer al Derecho injusto no es
necesariamente un deber moral.
Iuspositivismo ideolgico: "El Derecho es el Derecho y hay que cumplirlo". El
Derecho debe ser obedecido. El derecho es razn suficiente para actuar con toda
justificacin moral. Una variante del iuspositivismo ideolgico es el formalista.
Para estos ltimos, el Derecho legislado goza de la propiedad de la plenitud

hermtica, no tiene lagunas. La nica interpretacin vlida del texto legal ser la
literal. El Derecho es un sistema cerrado y sin lagunas. La interpretacin y
aplicacin textual de la ley es verdadero Derecho. Para ellos, la ley escrita es
razn suficiente para actuar con toda justificacin moral.