O INIMIGO EM CARL SCHMITT, O DIREITO PENAL DO INIMIGO EM JAKOBS

E O ESTADO DE EXCEO

EL ENEMIGO EN CARL SCHMITT, EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN

JAKOBS E EL ESTADO DE EXCEPCIN

Mariel Muraro

RESUMO: O texto procurou trabalhar o conceito de inimigo em Carl Schmitt para relacionlo ao conceito de inimigo estabelecido pelo Direito Penal do inimigo em Gnther Jakobs. Para
tanto se analisa com profundidade o conceito de inimigo em Schmitt, que prope que o
inimigo deva ser tratado como criminoso, estabelecendo-se sua origem jusfilosfica e sua
relao com o poltico. Posteriormente busca-se conceituar o Estado de Exceo, pela
construo de Giorgio Agamben, como um espao de indecidibilidade presente no Estado de
Direito. Por fim analisam-se os fundamentos de aplicao de um Direito Penal do inimigo, o
qual prope o tratamento do criminoso como inimigo do Estado, sendo ao mesmo destinado
um tratamento diverso daquele aplicado ao cidado, partindo dos paradigmas do Estado de
Direito, da guerra e da exceo.
Palavras-chave: Estado; direito; inimigo; poltica; Carl Schmitt; Estado de Exceo; Direito
Penal; Gnter Jakobs.
RESUMEN: Este trabajo ha tratado del concepto de enemigo en Carl Schmitt relacionado
con el concepto de Derecho Penal del enemigo establecido en Gnther Jakobs. Para esto se
analiza en profundidad el concepto de enemigo en Schmitt, que ha propuesto que el
enemigo debe ser tratado como un criminoso, tambin se analiza su origen jusfilosfica y su
relacin con el poltico. Ms tarde, tratamos de conceptualizar el Estado de Excepcin de
Giorgio Agamben propuesto como un espacio de indecisin en este Estado de
Derecho. Finalmente se analizan las razones de la aplicacin de un Derecho Penal
del enemigo, que se propone tratar al delincuente como un enemigo del Estado, siendo para el
mismo dado un tratamiento diferente del que se aplica a los ciudadanos, basado en los
paradigmas del Estado de Derecho, la guerra y la excepcin.
Palabras-clave: Estado; derecho; enemigo; poltica; Carl Schmitt; Estado de Excepcin,
Derecho Penal; Gnther Jakobs.
1 INTRODUO

Este trabalho foi desenvolvido pela preocupao com o retorno discusso da obra
de Carl Schmitt, especialmente O Conceito do Poltico, o qual retoma questes como a
definio do poltico a partir do conceito de amigo e inimigo, com possibilidade real de
confrontarem-se atravs de uma guerra.

Tambm chama a ateno a crtica que faz o autor ao modelo de estado liberal1,
adotando este como seu inimigo, contrapondo-se indicao da necessidade de se estabelecer
um Estado Soberano conforme o modelo Absolutista.
Atravs do retorno s teorias contratualistas Schmitt defende o decisionismo em
detrimento do normativismo, afirmando que o Soberano aquele que decide no caso de
exceo, defendendo ainda a homogeneizao da sociedade como nica forma de garantir a
ordem e a paz a partir do que poderia estabelecer-se a obedincia a um conjunto de normas
escritas.
Essa homogeneizao deveria ser alcanada ainda que fosse necessria a eliminao
fsica daqueles que so classificados como diferentes, o que hoje pode ser conseguido, ou tem
sido defendido, atravs de um Direito Penal do inimigo, teoria pensada pelo alemo Gnther
Jakobs, aps o ataque terrorista aos EUA em 11 de setembro.
Prope-se, portanto, aps discutir o conceito de inimigo de Carl Schmitt, verificar se
esse conceito foi recepcionado pelo Direito Penal do inimigo e como esse mecanismo atua em
nossa sociedade promovendo a eliminao fsica dos no-cidados atravs de mecanismos do
Sistema Penal.

2 DEFINIO DO CONCEITO DE INIMIGO EM CARL SCHMITT

A definio do conceito de inimigo em Carl Schmitt passa pelo conceito de poltica,

que por sua vez relaciona-se com a ideia de Estado, cujo modelo para o autor seria o Estado
Absolutista, pois neste contexto o Estado buscava, por meio do poder soberano, garantir o
monoplio do poltico com o fim de regular os conflitos sociais.
Porm quando grupos sociais ascendem ao poder e tomam o monoplio poltico, o
Estado no consegue mais exercer sua finalidade de proteo, uma vez que a pluralidade faz
renascer o conflito interno. Assim, para que o Estado realize sua funo de estabilizao da
ordem e mantenha a paz nessa sociedade seria necessria a eliminao da pluralidade.
A crtica que Schmitt faz leitura liberal da democracia a de que estando o Estado
submetido sociedade civil, este serviria apenas como instrumento de luta daqueles
particulares no poder que defenderiam apenas seus interesses2. Quando o Estado no tem,

1 SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico. Trad. Alvaro L. M. Valls. Rio de Janeiro: Vozes, 1992. p. 48.
2 Ibid, p. 48.

portanto o poder soberano, no consegue atender a todas as demandas sociais e o conflito se

acentuaria diante da dita pluralidade.
Na concepo schmittiana, portanto, o conceito de poltico seria mais amplo que o de
Estado, pois O conceito do Estado pressupe o conceito do poltico3, colocando assim como
fundamento definidor do poltico o conceito de amigo-inimigo4.
Inimigo no seria um adversrio privado, mas o inimigo pblico e a deciso sobre
este determina a condio poltica como marco conceitual positivo5, ou seja, a possibilidade
de realizar a guerra pertence ao Estado, pois ele tem o poder de definir o inimigo6.
Segundo Henrique Serrano Gomz, como nem todo inimigo poltico, mas s o
pblico, a dualidade publico privado que diferencia na verdade o poltico, apesar de Schmitt
negar essa afirmao textualmente. Apesar da negao, Serrano Gomz se pergunta se no
possvel pinar dos amigos que constituem a esfera pblica um estranho, um transgressor
interno da ordem pblica, um cidado interno que se torna um inimigo pblico, que o que se
prope a analisar em conjunto com a reflexo sobre o Direito Penal do inimigo7.
Inimigo pblico aquele contra o qual se pode desembocar numa guerra com o fim
de extermnio, ou seja, a luta que tem por fim a negao ntica de um ser distinto.8. No
que para Schmitt a poltica seja exclusivamente a guerra, mas que a guerra um pressuposto
fundamental da ao poltica.
Mais tarde Foucault, tambm na tentativa de explicar as relaes de poder que
permeiam a sociedade, afirma que o poder em sua origem uma relao de fora do que se
conclui deve ser analisado sob o vis da guerra. Assim, invertendo a proposio de
Clausewitz, Foucault afirma que a poltica a continuao da guerra por outros meios.
Portanto as relaes de poder tm sustentao na relao de fora que historicamente
determinada por uma guerra. Neste aspecto, o poder poltico deveria buscar fazer reinar a paz,
atravs de uma relao de fora caracterizada por uma guerra silenciosa, inserindo a fora nas
instituies, na linguagem, nas relaes econmicas e nos corpos dos indivduos. Essa

3
4
5
6
7

SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico. p. 35 e 43.

Ibid, p. 51.
Ibid, p. 36 e 55.
Ibid, p. 71.
GOMZ, Enrique Serrano. Consenso y Conflito Schmitt, Arendt y la definicin de lo politico. Mxico:
Centro de Estudos de Poltica Comparada. p. 43.
8 Ibid, id.

situao deve ser interpretada, portanto como continuao da guerra e deve ser admitido que a
deciso final tambm venha da guerra9.
Como a guerra pode ocorrer por qualquer motivo religioso, cultural, econmico
etc. esses motivos podem adquirir o carter pblico na medida em que so capazes de reunir
indivduos em bandos opostos10. Frise-se que tanto a Poltica como o conflito so formas
insuperveis da condio humana.
Portanto seriam condies para que o conceito de amigo-inimigo se converta em
critrio distintivo da poltica alm do carter pblico, a possibilidade de se converter em
guerra pela intensidade das diferenas encontradas nesses bandos combativamente
organizados.
Apesar da caracterstica humana conflitiva, os indivduos precisam de uma ordem
social para viver, sendo ela o resultado desses conflitos permanentes. Segundo Serrano
Gomz, Schmitt buscou na teoria antropolgica de Helmuth Plessner o fundamento para
sustentar essa afirmao: o homem permanece indeterminado e isto lhe d a possibilidade de
olhar a realidade e posicionar-se em relao a ela, A experincia da contingncia leva o
homem a tomar conscincia de que pode transformar um dado para criar uma ordem social
que lhe oferea segurana frente ao entorno hostil.11. O entorno ordem criada ameaador
por que evidente sua fragilidade, pois construda pelos homens. O espao que o indivduo
ou o grupo reconhecem como confivel o resultado de sua auto-afirmao e luta, ao passo
que o campo hostil o pblico, representado por um conjunto de pessoas e coisas que no
pertencem comunidade.
Esse o limite para se estabelecer a posio do amigo-inimigo, critrio que pode ser
retirado de laos familiares, pessoais, tnicos, ou de um conjunto desses elementos, e a
definio dessa identidade implica na determinao do outro, ou seja, o amigo, o pertencente
ordem, somente se identifica e concebido a partir da identificao do inimigo e essa
identidade do individuo e do grupo uma aquisio poltica que se modifica graas ao poder
fundado na luta contra o outro12.
O homem um ser incompleto que preenche seu vazio somente quando se defronta
com a dualidade amigo-inimigo, pois essa dualidade representa a prpria condio humana e
sua dimenso poltica, na medida em que ele posicionado dentro de uma dessas categorias.
9 FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France. Trad. Maria Ermantina
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 22-23.
10 SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico. p. 63.
11 GOMZ, Enrique Serrano. Consenso y Conflito Schmitt, Arendt y la definicin de lo politico. p. 44
12 Ibid, p. 45.

Nesse sentido seria tarefa do soberano tomar a deciso relevante de dizer quem amigo e
quem inimigo, sendo que essa deciso marca toda a ordem social.
Tal defesa pode induzir a pensar que Schmitt compactua com a concepo
aristotlica de que o homem um animal poltico, especialmente porque Schmitt desde o
prlogo deixa claro sua concordncia com o autor grego ao afirmar que a amizade e a guerra
so a origem do toda instituio e de toda destruio13.
No entanto, os posicionamentos so distintos uma vez que para Aristteles existe
uma ordem vlida necessria e universal, sendo considerada poltica boa o que est de
acordo com essa ordem e bem poltico como sendo a justeza das posies ordem. O
conflito aqui seria acidental e motivado pela irracionalidade dos indivduos. Para evitar o
conflito bastaria educar os indivduos, ou, uma segunda posio diz que sempre haver certa
irracionalidade nos homens, bastando construir um modelo de poltica prxima do ideal que
fosse capaz de controlar a conduta dos indivduos. Nessas vertentes se reconhece que o
homem um animal poltico, mas se quer diminuir sua manifestao poltica, ou at eliminla14.
Schmitt, diferentemente, diz que o conflito algo insupervel da natureza humana,
seria algo pelo qual os indivduos desenvolvem sua racionalidade, ou seja, o racional significa
o desenvolvimento de procedimentos para administrar os seus conflitos construindo uma
ordem que representa um refgio ao caos mundano. Porm essas ordens so refgios
particulares, elas no possuem validade universal, e ao dizer isso Schmitt admite o pluralismo
bem como que nele reside a raiz do conflito15.
Quanto aos questionamentos morais sobre a natureza humana, se os homens so bons
ou maus, necessrio destacar que a deciso sobre amigo-inimigo no se reduz onticidade de
ser bom ou mal, pois a poltica precede os preceitos morais, haja vista que o uso da expresso
bom x mal pressupe uma ordem e essa ordem resultado de uma deciso soberana e a
deciso do soberano precede e fundamenta a linguagem moral que diz o que bom e mal.
Pode-se concluir, portanto, que Schmitt nega a existncia de uma moral universal.
Amigos so aqueles que compartilham um conjunto de valores e normas concretas
que permitem chegar a um consenso, ao passo que entre inimigos somente pode haver o
conflito. Um universalismo moral somente intensificaria o conflito porque cada grupo tentar

13 SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico. p. 31.

14 GOMZ, Enrique Serrano. Consenso y Conflito Schmitt, Arendt y la definicin de lo politico. p. 46.
15 Ibid, p. 47.

identificar seus valores com os universais enquanto que o rival seria um inimigo absoluto,
universal16.
Compreender que cada grupo se organiza a sua maneira pode reduzir o conflito
poltica. No entanto ao longo da histria isso nunca ocorreu, sempre era autorizado contra o
inimigo o uso da violncia mais ferrenha na defesa do nico interesse justo. Nos conflitos
religiosos europeus a nica soluo era transformar a guerra justa em um inimigo justo e
somente esse conceito de inimigo justo pode fundamentar tanto a declarao de guerra como a
negociao de trgua ou paz, ou seja, permite fazer poltica17.
Quem faz esse progresso so os Estados Absolutistas e somente a deciso do
soberano capaz de definir a ordem nacional que declara seu inimigo justo, com isso
transfere-se a esfera do conflito de grupos para conflitos entre estados soberanos. Portanto o
monoplio estatal seria a nica forma de limitar a inimizade e garantir a segurana e a paz
dentro da nao, segundo Schmitt18.
O monoplio poltico do Estado permite que ele disponha da vida de seus cidados,
exigindo que eles matem e morram na guerra com o inimigo, em contraponto, evitaria a
eleio de inimigos privados em pblicos segundo uma vontade particular19.
O que questionvel no pensamento de Schmitt a ideia de que o poder estatal pode
transformar determinada comunidade em uma realidade homognea, uma comunidade de
amigos polticos. Porm, a prxis atual demonstra que as sociedades modernas so plurais e
conflitivas e essa diferenciao estimulada pelo liberalismo.

3 O POLTICO E O ESTADO DE EXCEO

Visto que o poltico se define a partir do conceito de amigo-inimigo e quem deve

declarar essa condio o soberano, ou seja, tomar a deciso sobre a incluso ou excluso dos
indivduos, tem-se que o conceito de poder soberano um conceito limite, uma vez que a
soberania inclui em si a exceo da deciso na qual o direito se aplica desaplicando.
Carl Schmitt foi o primeiro autor a estabelecer uma contiguidade essencial entre o
poder soberano e o estado de exceo, definindo o soberano como aquele que decide no
estado de exceo.
16
17
18
19

GOMZ, Enrique Serrano. Consenso y Conflito Schmitt, Arendt y la definicin de lo politico. p. 48-49.
Ibid, p. 49.
Ibid, p. 50.
Ibid, p. 50-51.

Como o estado de exceo acontece nos perodos de crise poltica, ele toma decises
polticas e no jurdicas, portanto, o estado de exceo apresenta-se como a forma legal
daquilo que no pode ter forma legal.20.
O estado de exceo de difcil definio, e quem procurou formular conceitos mais
precisos foi Giorgio Agamben, afirmando que este pode ser verificado durante o perodo de
guerra civil, insurreio e resistncia, e este momento se situa diante de uma zona de
indecidibilidade21, ou seja, so respostas polticas, e no jurdicas, dadas aos conflitos.
O significado biopoltico do estado de exceo remete ao direito de incluir o vivente
atravs da sua suspenso, o que ocorreu com a ordem emitida pelo governo norte-americano
em 2001 autorizando que qualquer cidado seja detido e julgado por tribunal especial se
suspeito de prtica de terrorismo22, medida essa decorrente do atentado de 11 de setembro.
Nestes casos, onde o sujeito perde inclusive sua identidade, a vida nua chega ao mximo de
sua indeterminao.
Portanto, o estado de exceo passou a ser adotado inclusive nas atuais democracias
contemporneas e transformou a estrutura e o sentido de diversas constituies. O estado de
exceo hoje um patamar de indeterminao entre democracia e absolutismo23.
Esse estado de exceo teve origem na tradio democrtico-revolucionria e, no
aspecto jurdico, caracterizado pela suspenso do estado de direito, o que conduz a um
esvaziamento dessa ordem e a uma indistino dos poderes (fuso do executivo, legislativo e
judicirio) combinada com a plenitude originria do poder soberano.
Assim, a partir do momento em que o estado de exceo vira a regra ele se apresenta
mais como tcnica de governo do que medida excepcional, deixando transparecer sua
natureza de paradigma constitutivo da ordem jurdica24.
Agamben salienta que a defesa da constituio o que a leva a sua runa, uma vez que
a fiscalizao somente pode ser feita pelo povo, portanto, os institutos constitucionais correm
o risco de se tornarem totalitrios, tal como uma ditadura constitucional na qual o estado de
exceo vira a regra.
Contrape-se ditadura constitucional o direito de resistncia previsto em algumas
legislaes25, mas tal direito apresenta os mesmos problemas que o prprio estado de exceo,
20 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004. p. 12.
21 Ibid, id.
22 Ibid, p. 14 e ASMANN, Silvino. A diferena da biopoltica em Foucault e Agamben. Curitiba, UFPR,
palestra ministrada no Programa de Ps Graduao em Direito da UFPR. 06/06/2011.
23 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. p. 13.
24 Ibid, p. 18.

o que importa na verdade o significado da ao extrajurdica de ambos. Tambm a exceo

pode estar fundada na defesa da razo estatal.
O estado de exceo somente includo na ordem jurdica, tal como estado de lei,
com o estado moderno. Aqui a necessidade faz com que a lei perca sua obrigao de
observao e se torne fundamento. Portanto o estado de exceo pode ser ilegal, mas
jurdico e constitucionalmente perfeito, concretizando-se a partir de novas regras26.
O estado de exceo na verdade uma suspenso do ordenamento com o objetivo de
salvaguard-lo para uma ocasio de normalidade. Portanto, como se o direito contivesse
uma fratura essencial entre o estabelecimento de uma norma e sua aplicao e que, em caso
extremo, s pudesse ser preenchida pelo estado de exceo...27.
Essa contraposio entre direito e exceo gera uma tenso no exerccio da soberania
sendo necessrio nos remetermos ao poder constituinte. Este deve ser compreendido em sua
origem como destruio para posterior reconstruo, pois para que ele possa se constituir e
criar uma nova ordem legislativa deve destruir a ordem anterior.
Agamben, parafraseando Schmitt, diz que o soberano est ao mesmo tempo dentro e
fora da lei, pois ele pode declarar o estado de exceo e a suspenso das leis. O estado de
exceo permanece no estado de direito, mas o espao entre a exceo e a regra se torna
indistinguvel.
Nessa temtica, Vera Karam de Chueiri afirma que:
O ato do soberano, que um ato de vontade, enseja uma deciso que assevera a sua autoridade e a
qual, no entanto, est fora do direito. A esta situao Carl Schmitt se refere como de exceo
soberana, a qual se torna, pois, a condio de possibilidade de validade da norma jurdica e o sentido
do poder do Estado.28

Assim o poder constituinte se remete ao conceito de poltico e de estado de exceo,

uma vez que deve deixar de observar a hierarquia das normas pr-estabelecidas para se
realizar, ou seja, o poder constituinte nasce da ideia de exceo, ele instaura uma nova ordem
poltica, vinculada prpria vontade soberana. Ele onipotente, incondicionado e ilimitado
temporalmente, o que no fundo nos leva a pensar que ele nega a prpria democracia.

25
26
27
28

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo, p. 23-24.

Ibid, p. 44.
Ibid, p. 49.
CHUEIRI, Vera Karam de. Nas Trilhas de Carl Schmitt (ou nas Teias de Kafka): Soberania, Poder
Constituinte e Democracia (Radical). In FONSECA, Ricardo Marcelo (org). Repensando a Teoria do
Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 349.

O conceito de exceo de grande importncia aqui para justificar que na falta de

regras revela-se o centro de gravitao do poder jurdico, ou seja, que o direito se funda numa
deciso externa, fora dele, que a prpria poltica. Portanto o centro de gravitao da norma
est fora do direito, em verdade est na poltica, sendo que a regra se constitui pela exceo.
O poder soberano praticado atravs de uma fora que est diretamente ligada
ideia de violncia no sentido do significado da expresso alem Gewalt: que pode significar
fora, violncia, autoridade e poder. Tem-se a o sentido originrio da violncia fundadora da
ordem e da violncia mantenedora (que a prpria ordem)29.
Para Agamben o objetivo de sua analise justamente revelar que a vinculao entre
direito e violncia serve para repensar a poltica, a tarefa que nos ocupa a de denunciar a
fico da articulao entre violncia e direito e abrir a o campo da poltica. O estado de
exceo marca um patamar onde lgica e praxis se indeterminam e onde uma pura violncia
sem logos pretende realizar um enunciado sem nenhum referencia real30.

4 DIREITO PENAL DO INIMIGO

4.1 REFERNCIA HISTRICA DA ORIGEM DO CRIMINOSO COMO INIMIGO

Neste tpico buscamos saber se possvel extrair da concepo de inimigo de Carl

Schmitt a possibilidade de surgimento de um inimigo tambm interno, ou seja, Schmitt
afirmava textualmente que o inimigo o inimigo poltico, o inimigo pblico, mas se v hoje o
emprego do termo inimigo tambm para dissidentes internos e autoriza-se contra ele inclusive
a eliminao fsica, ainda que ilegal tal como se existisse um estado de exceo dentro do
estado democrtico de direito.
Na anlise de Serrano Gomz:

A relao entre o dissidente e o Estado somente pode ser, para Schmitt, uma relao policial ou,
quando o dissidente adquire o poder suficiente para questionar o monoplio estatal do poltico, uma
guerra civil. O que Schmitt falava com a pacificao da sociedade pelo Estado , na realidade, a
continuao da guerra civil com os meios de um Estado policialesco; o triunfo de um dos bandos, que
permite reduzir seus rivais ao status de delinquentes. 31

29 CHUEIRI, Vera Karam de. Nas Trilhas de Carl Schmitt (ou nas Teias de Kafka): Soberania, Poder
Constituinte e Democracia (Radical). p. 369.
30 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. p. 63.
31 GOMZ, Enrique Serrano. Consenso y Conflito Schmitt, Arendt y la definicin de lo politico. p. 51,
traduo livre.

Portanto Schmitt no admite a possibilidade de existir um inimigo interno, mas

admite a eliminao de dissidentes e violadores da ordem comunitria com o fim de se chegar
a uma homogenia para que se possa estabelecer a ordem, a paz e o prprio Estado. Assim,
haveria a possibilidade dessa excluso, entenda-se aqui inclusive como eliminao fsica,
numa situao imediatamente anterior e necessria formao do Estado a partir de uma
comunidade de indivduos.
Toms de Aquino j afirmava na Suma Teolgica que a lei serve para disciplinar
comportamentos inter indivduos com vistas a um bem comum. A comunidade poltica (...)
uma totalidade coesa e inclusiva, no redutvel soma das partes 32. Assim o bem comum
no era visto como a soma dos bens individuais, mas como um corpo vivo ao qual o indivduo
deveria submeter-se. Em sendo esse indivduo perigoso, desagregador, faz-se necessrio
suprimi-lo com o fim ltimo de conservao do bem comum, onde tal supresso j era
compreendida como eliminao fsica, ou seja, excluso da prpria vida.
O contratualismo inaugura uma nova lgica e diz que a ordem representada agora
pela soma das partes, ou seja, o todo trabalha em favor das partes, sendo ilegtima a excluso
de um membro social. Porm, segundo Rousseau, a partir do momento em que um membro
social se torna um malfeitor, ou seja, lesa um direito social, ele se torna rebelde, traidor da
ptria, e cessa, portanto de ser membro daquela ordem uma vez que viola suas leis,
autorizando contra ele a prtica da excluso. A ordem neste caso no transcende os sujeitos,
mas coincide com a sua soma e representa-se pelo consenso33.
O contratualismo nasce com jusnaturalismo, em finais do sculo XVIII, sendo
representado por um acordo coletivo firmado como compromisso para uma vida melhor, seria
um ato de vontade realizado por cada indivduo ao firmar o contrato para uma prestao de
segurana futura. Inimigo, segundo o contratualismo, aquele que viola o pacto, neste ponto
abre-se espao para legitimar a punio de acordo com a lgica de excluso e expulso.
O sculo XIX retoma a ideia de Estado como a nica forma de organizao da
sociedade, Estado como sendo o pice da civilizao e a encarnao da tica, 34 retornando,
portanto concepo de que o todo, ou seja, a ordem representa-se pela soma das partes,
autorizando assim a excluso do dissidente.

32 PIETRO COSTA, O Criminoso como inimigo: imagens da justia e dispositivos de excluso entre o medievo
e modernidade. In: ANAIS dos Encontros de Histria do Direito da UFSC. 2010. Disponvel em:
www.iuscomune.ufsc.br/congresso2010/ corpo_ANAIS.pdf. Acesso em 06/08/2011. P. 39.
33 Ibid, p. 44.
34 Ibid, id.

Os componentes dessa ordem gozam de uma igualdade perante a lei, porm essa
igualdade, desde os sculos XVIII e XIX, de natureza scio-antropolgica, ou seja, o sujeito
igual somente o homem livre, adulto, racional, proprietrio, autnomo e europeu. Esses se
contrapem aos perigosos, ou seja, no proprietrios, e o princpio da igualdade funciona
plenamente somente para os primeiros, sendo os perigosos diferentes e excludos. Assim a
poltica exercida como um duplo binrio: existindo uma justia aplicada aos cavalheiros e
outra os perigosos35, que o que prope o Direito Penal do inimigo.
Estabelece-se, portanto, um campo de tenso entre a igualdade e a segurana. No
incio do sculo XIX h um privilgio das matrizes econmico-sociais da periculosidade. Na
segunda metade do sculo XIX a perigosidade colocada na base antropolgica do sujeito e
este o ponto de partida do Direito Penal, a perigosidade do sujeito economicamente
desprovido como uma dimenso natural, intrnseca ao individuo, antropolgica e no a
igualdade, autorizando-se a excluso atravs do crcere e tambm a eliminao fsica em
situao de exceo. Esse criminoso, portanto passa a ser reconhecido como um inimigo,
retomando a modernidade a contraposio do dentro e fora para cidados pleno iure e
cidados perigosos, respectivamente36.
Invertendo a preposio aqui apresentada, Schmitt no prefcio do Conceito do
Poltico se pergunta se uma ao m seria o pressuposto do Direito Penal e se a sua
concepo positiva, de uma m ao, poderia ser o primado do crime, passando a obra sem
responder a questo37. Porm no ps-fcil, escrito de 1931, Schmitt afirma que o inimigo deve
ser tratado como criminoso.38
O que parece propor o Direito Penal do inimigo que o criminoso seja tratado como
inimigo, invertendo-se a preposio de Schmitt.

4.2 O DIREITO PENAL DO INIMIGO EM JAKOBS

No primeiro texto de Jakobs, escrito em 2003, o autor prope o que seria um Direito
Penal do inimigo. J no prlogo afirma que uma iluso que todos os indivduos se
relacionam por meio da lei, que tal lei deve corresponder a uma realidade social, no podendo

35 PIETRO COSTA, O Criminoso como inimigo: imagens da justia e dispositivos de excluso entre o medievo
e modernidade. p. 45-46.
36 Ibid, p. 46-47.
37 SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico. p. 36.
38 Ibid, p. 131.

localizar-se no campo do dever ser para ser apta a dirigir a conduta das pessoas39. Reforando
tal entendimento em outro texto datado de 2005, Jakobs afirma que se deve buscar uma
vigncia real do ordenamento jurdico em face de uma vigncia postulada, sendo essa
primeira a responsvel por garantir a liberdade40.
Assim, aquele que no respeita a lei, cometendo delitos que no de mera bagatela,
deve ser tido como inimigo e submetido pena, para impedir o cometimento de novos atos,
a defesa do risco. Ou seja, ele deve ser separado daqueles que admitem estarem submetidos a
uma ordem constitucional41, uma vez que quem no capaz de adequar sua personalidade ao
ordenamento, no tem o direito de ser tratado como pessoa42.
Ou seja, o autor prope uma diviso do Direito Penal em dois sistemas, ou o que ele
chama de tipos ideais, um que seria o Direito Penal do cidado e outro que seria o Direito
Penal do inimigo, cada qual com fundamentos e funes diferentes.
O direito penal do inimigo baseia-se no Direito Penal do autor que leva em
considerao a personalidade do agente ao aplicar a sano, para garantir a segurana e com
fins preventivos. As legislaes do regime nazista foram influenciadas por essa teoria, e
continham a diferenciao em duas personalidades de agentes, sendo uma do sujeito nocivo
comunidade e outra do delinquente habitual diferenciando entre eles a aplicao das
penalidades, sendo as mais gravosas aplicadas ao delinquente considerado nocivo
comunidade43. Por essa razo o Direito Penal do inimigo tambm chamado de Direito Penal
nazista, embora Jakobs rejeite tal associao.
O direito penal do cidado serviria apenas para estabilizar as expectativas
normativas, ao passo que o Direito Penal do inimigo aplica-se ao delinquente afastado
formalmente da figura de cidado para evitar riscos futuros. Jakobs pretende que essas
tendncias se sobreponham e que no sejam vistas como opostas44, pois a exceo se
produzir de qualquer maneira, mesmo sem sua interveno, e logo aparecer o Direito que se

39 JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Civitas, 2003. p. 13.
40 JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do inimigo: noes e crticas. Org. Trad. Andr
Luis Callegari, Nereu Jos Giacomolli. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 40.
41 _____________. Derecho Penal del Enemigo. P. 13-14.
42 _____________. Direito Penal do inimigo: noes e crticas. p. 42.
43 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Fundamentos. La estructura de la teora del delito.
Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid:
Thomson Civitas, 2007. P. 178 184.
44 JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Derecho Penal del Enemigo. p. 21.

adapte a ela, havendo a contaminao do Direito Penal do cidado pelo Direito Penal do
inimigo45.
Alerta o autor que a expresso Direito Penal do inimigo no deve ser vista de modo
pejorativo ou como expresso de um direito propriamente dito, mas como prtica do sistema
penal autorizada pelo soberano em defesa da ordem e o do estado de direito46. Tambm que o
Direito Penal do inimigo no significa Lei do Menor esforo, ou penas por meros indcios
ou suspeitas, ou mesmo o esquartejamento em praa pblica porque isso no resolve a
questo47.
A pena para o cidado seria uma reao contra-ftica dotada do significado
simblico de afirmao de validade da norma, enquanto que a pena para o inimigo seria uma
medida fsica de conteno para a custdia da segurana e para evitar um risco futuro, qual
seja, a prtica de novo crime, bem como para prevenir a violao da norma. Assim o Direito
Penal do cidado leva em considerao o fato e a culpabilidade do delinquente, ao passo que o
Direito Penal do inimigo considera as caractersticas pessoais do autor e sua periculosidade48.
A pena no Direito Penal do inimigo, bem como a medida de segurana, serve para
evitar o cometimento de novos delitos por meio da excluso do delinquente, ou seja, anulao
fsica atravs do crcere. Como a relao entre cidados se d atravs do estabelecimento de
direitos e deveres a relao com inimigos ocorre pela coao 49, violncia e exceo, isto ,
fora do mbito legal.
Ao cidado, praticante de delitos que no atentam diretamente contra o poder
soberano, resguarda-se a possibilidade de retorno sociedade, por isso deve manter-se seu
status de cidado, propondo-lhe a reparao do feito, o que depende dos pressupostos de sua
personalidade, este o Direito Penal do cidado.
O cidado no pode se desfazer de seu status por seus atos, porm a situao
diferente quando se fala em rebelio, em traio ao soberano. Neste caso o indivduo deve ser
punido como inimigo. Este o posicionamento de Hobbes e Kant que reconhecem um Direito
Penal do cidado, que difere daquele que trai a Constituio, devendo a este ser aplicado o
Direito Penal do inimigo50.
45 _____________. Direito Penal do inimigo: noes e crticas. p. 48.
46 JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Derecho Penal del Enemigo. p. 22.
47 _______________. Direito Penal do inimigo: noes e crticas. p. 44.
48 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal do Inimigo ou o discurso do direito penal desigual.
Disponvel em: http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo.pdf. Acesso:
24/03/2012. p. 2-3.
49 JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Derecho Penal del Enemigo. p. 23 e 25-26.
50 Ibid, p. 28-30.

Jakobs, nesse sentido, declara que nem todo criminoso inimigo, pois existem
queles que so autores de fatos normais aos quais a pena seria uma forma de garantir a
fidelidade jurdica, ao passo que os criminosos tomados como inimigos seriam autores de
fatos considerados como de alta-traio. Assim, estes promoveriam um estado de guerra,
perdendo sua qualidade de pessoas portadoras de direitos. Aqui estariam includos os que
praticam crimes econmicos, sexuais, de trfico de drogas e ligados criminalidade
organizada51.
Os cidados podem reivindicar o direito segurana do Estado, que o fundamenta e
limita, enquanto que o inimigo deve ser excludo de todos os direitos52. Para estes a pena que
se destina a evitar prticas criminosas futuras permite concluir que se autoriza inclusive a
eliminao fsica desse no-cidado.
Aquele que vive sobre o estado de natureza e no respeita as leis dos cidados
merece inclusive a morte, ainda que seja pela prtica criminosa em outros Estados-Nao,
pois essa conduta criminosa, independente do locus onde se realiza. Autorizar-se-ia
inclusive a pena prvia baseada no conhecimento de uma infrao grave que ainda que no
ocorrera, quando a pessoa est atrelada por exemplo a uma organizao terrorista 53, bem
como o uso de tcnicas mais severas durante o interrogatrio desse terrorista.
Aos inimigos estariam, portanto suprimidas todas as garantias processuais
constitucionais conquistadas com o Estado Democrtico de Direito, pois Jakobs afirma que
no seria necessria uma forma jurdica processual para apurar tais crimes, a forma de justia
toma a forma de guerra:
Em um processo, que (...) certamente no pode ser designado como conforme Justia, mas
[pode ser designado] muito bem como conforme guerra, tenta o Estado (...) destruir as
fontes dos terroristas e tornar-se senhor deles mesmos, melhor ainda, mat-los
imediatamente, assumindo o risco, no caso, tambm da morte de pessoas inocentes,
conhecido como dano colateral54.

51
52
53
54

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal do Inimigo ou o discurso do direito penal desigual. p. 5.
JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Derecho Penal del Enemigo. p. 32-33.
Ibid, p. 41.
JAKOBS, Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, 2004, item IV, p. 93, apud SANTOS, Juarez Cirino dos.:
In einem Verfahren, das (...) gewiss nicht als justizfrmig, aber sehr wohl als kriegsfrmig bezeichnet
werden kann, versucht der Staat (...) die Quellen der Terroristen zu zerstren und ihrer selbst habhaft zu
werden, besser noch, sie sogleich zu tten, dabei die Ttung
auch unschuldiger Menschen,
Kollateralschaden genannt, in den Kauf nehmend.

Quem ganha a guerra determina o que norma, e quem perde h de se submeter a

essa determinao55. Nesse sentido podemos estabelecer uma conexo com a concepo de
Schmitt e Jakobs, pois Schmitt admite ser caracterstica humana inafastvel a guerra, o
homem coloca-se em guerra para poder estabelecer uma ordem, uma paz, e quem a viola essa
paz deve ser expulso. Ainda, segundo Jakobs, essas regras so colocadas pelo vencedor da
Guerra. Este seria um ponto de interseo.
Mas o primeiro e mais evidente ponto de interseo das construes tericas seria o
uso da prpria expresso inimigo, diferenciando-se, pois para Schmitt inimigo seria apenas
o inimigo externo, o inimigo pblico, ao passo que para Jakobs inimigo seria aquele indivduo
que viola a ordem do Estado-Nao, podendo ser tanto o elemento interno como o externo.
Outra caracterstica importante que unifica o pensamento dos autores a origem
jusfilosfica de seus pensamentos, pois ambos assumem que a sociedade seria fundada no
contratualismo, especialmente de Hobbes e Rousseau.
Assim, propomos com fins de unificar as teorias acima apresentadas que o
delinquente interno, no momento em que decide violar as regras, atentando contra a segurana
da comunidade e do Estado e violando a vontade soberana, perderia sua natureza de cidado
tornando-se um inimigo externo, portanto pblico.
Analisando a concepo de igualdade em Schmitt, Vera Karam de Chueiri afirma
que essa igualdade seria no sentido de pertencimento ao demos, vinculada a ideia de
cidadania, como uma igualdade democrtica56. Nesse sentido podemos admitir que o inimigo
o desigual que est fora do demos porque foi excludo por no obedecer as regras. Tambm
poderamos admitir, apesar da negao textual de Schmitt, que o inimigo pode ser o inimigo
interno que adquire o status de externo ao praticar determinadas condutas graves violadoras
de ordem e infligidoras da paz social, autorizando contra ele prticas de excluso e
extermnio.
Assim, a base jusfilosfica utilizada tanto por Schmitt quanto por Jakobs permite
relacionar o conceito de inimigo de ambos, bem como o conceito de poltica e exceo, uma
vez que elas coincidem em certos aspectos, ainda que para Schmitt o inimigo deva ser tratado
como criminoso e para Jakobs o criminoso deva ser tratado como inimigo. Ocorre que de fato
ainda que a proposio seja invertida, ao inimigo para ambos no cabe o Estado de Direito,

55 JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Derecho Penal del Enemigo. p. 41.
56 CHUEIRI, Vera Karam de. Nas Trilhas de Carl Schmitt (ou nas Teias de Kafka): Soberania, Poder
Constituinte e Democracia (Radical). p. 363.

mas o estado de exceo, como decorrente do estado de guerra, devendo estes serem
neutralizados ou eliminados da convivncia social.

5 CONSIDERAES FINAIS

Feita essa explanao, podemos concluir que dentro do Estado de Direito,

constitucional, existe tambm autorizado como prtica o estado de exceo. Apensar de o
estado de exceo ser conhecido pela negao do direito, existe uma prtica que o
fundamenta, estabelecendo essa prtica uma regra de tratamento que da aplicao do
Direito Penal do inimigo queles declarados inimigos pelo soberano.
O conceito de inimigo fora inicialmente formulado, como exposto em todo o
trabalho, por Carl Schmitt jurista alemo do Nazismo conceito este que estaria
diretamente ligado ao poltico, este reconhecidamente compreendido com a competncia de
dizer, declarar o inimigo. O conceito de inimigo fora posteriormente aproveitado por outras
teorias e tambm expandido durante a formulao do conceito de estado de exceo em
Agamben e no Direito Penal do inimigo de Jakobs frise-se, ainda que este ltimo negue tal
influncia.
O Direito Penal do inimigo apesar de levar em seu ttulo a palavra direito, na verdade
um no direito, ou uma negao de direitos, uma vez que no est baseado em regras legais
e nega aos inimigos as conquistas democrticas do Estado de Direito. Ele se funda na
necessidade/razo de proteo do Estado contra aqueles que praticam condutas atentatrias.
Assim, o direito penal do inimigo no propriamente um direito pois est na zona de
indecidibilidade, uma vez que determinado pelo poltico, ou seja, decorre do prprio
decisionismo estatal.
Essa prtica funda-se na poltica, definida pela relao do amigo-inimigo, sendo essa
deciso encontrada no exerccio do monoplio do poder soberano do estado, ou seja, a razo
do estado sobrepe-se razo jurdica, dando abertura manifestao do estado de exceo,
este entendido como prtica necessria do antiterrorismo, antimfia, antiorganizaes
criminosas etc.
Portanto, tanto para Schmitt quanto para Jakobs, caberia discricionariedade do
soberano declarar seu inimigo, sendo este ato baseado exclusivamente nessa vontade
soberana, ou seja, diversa de qualquer ordenamento jurdico regulador da ordem e defensor do
bem do Estado.

Justifica-se assim politicamente a ruptura com o estado de direito e sua prpria

defesa pela represso penal da exceo. Segundo Luigi Ferrajouli o estado de exceo tornase o princpio normativo de legitimao da interveno punitiva: no mais jurdica, mas
imediatamente poltica.57, ou seja, a salvaguarda do bem do Estado o nico fundamento
legitimador da represso penal que tanto mais poltica ou socialmente grave e alarmante, mais
excepcional em relao norma.
Dito de outra forma O estado de direito defendido mediante sua negao58 e essa
a frmula conhecida do estado de exceo, declara-se a exceo com o fim de preservar a
prpria ordem jurdica que voltaria a valer diante do restabelecimento da ordem social.
Porm relevante destacar a crtica que Jakobs faz mera formalidade da expresso
Estado de Direito. O autor aduz que dificilmente o Estado de Direito se aplica na prxis e,
sendo assim, na medida em que no se estabelece na realidade, de tudo se torna nada59.
Afirma, ainda, que o Estado de Direito encobre medidas de exceo quando imperfeito,
relativizando o limite entre a regra e a exceo60.
De sorte que sempre haver a eleio de um inimigo pblico contra o qual ser
instaurada uma prtica de exceo, uma vez que como Schmitt j admitia, irrevogvel da
natureza humana a necessidade de estabelecer-se atravs do conflito, definindo-se pelo
conflito.
Triste perceber que a prtica do estado de exceo e do Direito Penal do inimigo
veem apoiadas no consenso da maioria dos partidos e da opinio pblica, autorizando contra
um semelhante prticas de excluso e eliminao fsica, sendo esse fenmeno hoje comparado
ao Nazismo.
Se a poltica a continuao da guerra por outros meios e se da natureza humana
fazer a guerra e eleger seus inimigos, hoje com a poltica do estado (neo)liberal tem-se a
excluso de muitos que se localizam fora da ordem de consumo, que somente conseguem se
estabelecer no mercado informal e ilcito pois essa poltica neoliberal est fundada no
individualismo e na supremacia do econmico.
Portanto, em sendo estes os estandartes do Estado atual autorizam-se em sua defesa a
excluso do dissidente, retornando ao conceito de igualdade socio-antropolgico de crime, ou

57 FERRAJOULI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. P. 747.
58 Ibid, p. 753.
59 JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do inimigo: noes e crticas. p. 45.
60 Ibid, p. 49.

seja, inimigo aquele que no se encaixa nas caractersticas de homem, racional, branco
(substituindo a expresso europeu) e proprietrio.
V-se, portanto a efetiva criminalizao e expulso da pobreza, contingente incapaz
de alimentar a mquina do liberalismo, do que podemos neste ponto aproveitar crtica
schmittiana.
Segundo Schmitt, o liberalismo autorizaria a realizao da vontade daqueles poucos
que esto no poder e nunca a realizao do interesse geral como resultado do livre jogo dos
interesses privados, bem como de que uma falcia acreditar que um consenso racional
universal pode resultar da livre discusso61.
Schmitt tambm acusa o liberalismo de esvaziar a poltica, neutralizando a figura do
inimigo e reduzindo-o perspectiva econmica62. Ainda a poltica neoliberal mantm essa
posio, pois elege seus inimigos com a justificativa de salvaguardar o estado e seu soberano,
este ltimo representado pela hegemonia econmica, por tanto a formulao de Carl Schmitt
ainda e sempre foi atual.
Quanto ao Direito Penal do inimigo cabe a ns critic-lo para reduzi-lo enquanto
prtica, pois no se deve admitir que se trate o ser humano como um animal irracional, bem
como no se pode admitir o expansionismo penal legitimado e fomentado por essa poltica
neoliberal, estabelecendo um espao vazio de guerra dentro de um Estado de Direito.

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