DECRETERO DE SENTENCIAS

//tevideo, 16 de agosto de 2011.

No. 591
VISTOS:
Para resolucin, estos autos caratulados: CASAL
FERNANDEZ, FRANCISCO Y OTROS con ESTADO. MINISTERIO DE
ECONOMA Y FINANZAS. Accin de nulidad (Ficha No. 367/2010).R E S U LTAN D O :
1) Se procesa en autos, la Resolucin dictada por el
Director General de Rentas No. 1521 de fecha 15 de setiembre de 2009,
que determin tributos sobre base presunta por concepto de impuestos,
mora y contravencin; tipific la infraccin tributaria de defraudacin y
declar la existencia de una unidad econmica-administrativa a los efectos
tributarios (fs. 23 y sigs. -con foliatura provisoria- de la carpeta de prueba
de la parte actora); Resolucin que luego result modificada por la
Resolucin No. 1959/2010 (fs. 28 y sigs. de la carpeta de prueba
correspondiente a la parte actora).2) A fs. 532 se abri la causa a prueba (Decreto No.
7422/2010), ofreciendo la actora, la que luce a fs. 1 y sgs. (foliatura
provisoria), destacndose entre la prueba documental ofrecida: La copia del
DVD de la visita solicitada por la DGI a las oficinas de la empresa
Tenfield, el da 17 de febrero de 2008.3) Emerge de estos obrados, que se tuvo por agregada la
prueba en soporte magntico (Decreto No. 9210/2010) y la demandada
dedujo oposicin.-

4) El quid de la cuestin incidental planteada, consiste

en adoptar posicin de si se accede a la recepcin del referido
documento -DVD- y si el mismo configura un medio de prueba lcito o si el
mismo es ilcito, como lo sostiene la demandada.5) As las cosas, el Tribunal se aboca a la dilucidacin de
tan interesante cuestin que, por sus caractersticas, resulta atractiva y
apasionante.C O N S I D E R AN D O :
I) Concepto de prueba.Mltiples han sido los aportes de la doctrina procesal respecto al
significado y alcance del concepto de prueba; en medio de tan vasto
enfoque dogmtico optamos una vez ms por las enseanzas del Maestro:
Tomada en su sentido procesal la prueba es, en consecuencia, un medio de
verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio
(Conf. Couture, Eduardo

en Fundamentos del

Derecho Procesal

Civil -Ediciones DEPALMA- Buenos Aires, 1966, p. 217, y en un llamado

a pie de pgina, se remite a autores como Wigmore The scince of judicial
Proof; Carnelutti, Franceso en Sistema, p. 674 y Dellepiane, Nueva
Teora de la prueba, p. 17.- Agrega el inolvidable Profesor compatriota,
que .tomada en su sentido procesal, la prueba es en consecuencia un
medio de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el
juicio.- La prueba civil no es una averiguacin.- Quien leyere las
disposiciones legales que la definen como tal, recibira la sensacin de que
el juez civil es un investigador de la verdad. Sin embargo, el juez civil no
conoce, por regla general, otra prueba que la que le suministran los
litigantes.- En el sistema vigente no le est confiado normalmente una

misin de averiguacin ni de investigacin jurdica. En esto estriba la

diferencia que tiene con el juez del orden penal: este s es un averiguador
de la verdad de las circunstancias en que se produjeron determinados
hechos.- A tal punt el juez civil no es un investigador, que el
reconocimiento del demandado detiene toda actividad de averiguacin que
pudiera cumplir el juez (Cf. Couture, Eduardo J., ob. cit. pgs. 217-218).
Por su parte, el Profesor Luis Alberto Viera, define al medio de prueba
como la va por la cual el juez busca precisar la realidad de los hechos
sobre los que versa el proceso, con independencia de su contenido y de su
poder de conviccin (Curso de Derecho Procesal, tomo II del IUDP, p. 67)
debindose tener presente que el art. 327 del C.P.P. prev que prueba es la
averiguacin jurdica de la verdad o falsedad de los hechos alegados en el
juicio.II) De si el medio de prueba cuestionado por la
demandada, es prueba ilcita.Concretamente, el Tribunal debe abordar la controvertida cuestin:
si la grabacin de la reunin efectuada entre los Contadores de la D.G.I.
-Roberto Pellegrino y Norma Soto- y los Directores de la empresa Tenfield,
de fecha 17 de febrero de 2008 fue lcita o no. Dilucidar esto, significa
resolver la cuestin incidental. La Administracin, sostiene que el DVD
que la actora pretende hacer ingresar al juicio, como medio de prueba,
configura prueba ilcita, por estos argumentos:
a) Porque la reunin no fue fijada por los Contadores actuantes;
b) Porque esos funcionarios no consintieron la grabacin y no
fueron advertidos que se estaba grabando dicha reunin;
c) Que la empresa demandante actu con absoluta clandestinidad;

d) Que la reproduccin en soporte magntico de las resultancias

emergentes de la reunin, no fue completa, poniendo de manifiesto la
manipulacin de la prueba que realiz la actora violando elementales
principios que rigen la conducta de las partes en el proceso y tiendo de
ilicitud el medio propuesto.III) Respecto al concepto de prueba ilcita.
La Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er.
Turno, Dra. Bernadette Minvielle, aludiendo expresamente a las
interceptaciones telefnicas, expresa, siguiendo la opinin de la Profesora
brasilea Ada Pellegrini Grinover, que la grabacin de una conversacin
telefnica obtenida mediante injerencia indebida en la vida privada ajena,
configura una prueba inconstitucional, esto es, obtenida en trasgresin al
derecho a la intimidad, tutelado genricamente en el art. 72 de la
Constitucin Nacional y a su expresin clsica a la vez que su componente
y garanta esencial, la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 28 de la
Constitucin) y por lo tanto, inadmisible procesalmente (Cf. Minvielle,
Bernadette en La prueba ilcita y el debido proceso penal).
Por su parte, Miguel Torres Morato, sostiene que resulta legtima la
prueba que consiste en una filmacin videogrfica, si la misma no vulnera
algn derecho, es decir, si con ella no se ha violado la intimidad o la
dignidad de la persona afectada por la filmacin (Cf. Torres Morato en
La prueba ilcita penal p. 236.
En la moderna doctrina procesal alemana, uno de sus ms conspicuos
representantes, ensea: Dado que las disposiciones sobre el procedimiento
de la St. PO (y ante todo las prohibiciones de mtodos probatorios) slo
estn dirigidas a los rganos de la persecucin penal, este tipo de pruebas

son en principio valorables; una excepcin debe regir nicamente para

casos de extrema violacin de los derechos humanos (Cf. Roxin, Claus en
Derecho Procesal Penal Editores del Puerto, p. 206).
En la doctrina procesal de Barcelona, Espaa, el Profesor Joan Pico
Junio, destaca: La prueba ilcita es aquella cuya fuente probatoria est
contaminada por la vulneracin de un derecho fundamental o aquella cuyo
medio probatorio ha sido practicado con idntica infraccin de una derecho
fundamental (Cf. Prueba ilcita y su control judicial en el proceso civil.
Aspectos prcticos de la prueba civil -extrado va Internet-.
En la doctrina argentina, el Profesor Adolfo Prunotto Laborde y en
un libro redactado por varios autores, en homenaje al Profesor Adolfo
Alvarado Velloso, afirma: De manera pues, que el deber de dejar
establecida la verdad jurdica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal
slo autoriza a prescindir por ilcita, de una prueba, cuando ella, en s
misma, haya sido obtenida a travs de medios inconstitucionales o ilegales
-cita bibliogrfica extrada, va Internet-.
En la doctrina espaola y con expresa referencia a la jurisprudencia
hispana y norteamericana, el Fiscal actuante ante el Tribunal Constitucional
espaol, ha dictaminado: Por prueba ilcita debe entenderse aquella prueba
obtenida y/o practicada con vulneracin de derechos fundamentales. Por el
contrario, prueba irregular sera aquella obtenida, propuesta o practicada
con infraccin de la normativa procesal que regula el procedimiento
probatorio pero sin afectacin nuclear de derechos fundamentales (Cf. La
prueba ilcita: La regla de exclusin probatoria y sus excepciones, autor
Manuel Miranda Estrampes, cita bibliogrfica, obtenida va Internet.-)
IV) Y bien, esta fugaz incursin en el concepto de

prueba ilcita, desde el enfoque de doctrina nacional y extranjera, nos

permite la obtencin de elementos conceptuales tiles, a la hora de adoptar
posicin en la questio.- En funcin de lo expuesto, corresponde plantear:
En la especie, nos encontramos ante un supuesto de violacin o atentado a
la intimidad de los funcionarios que en la referida reunin, representaban a
la DGI?....
Si bien los Ministros acordantes de la presente,

reconocen la

opinabilidad del tema debatido y exaltan la fundada opinin de dos

distinguidos miembros de la Corporacin, entienden que la resistida
grabacin no representa prima facie una violacin al derecho a la
intimidad de los Sres. Contadores que asistieron a la reunin, en
representacin del Organismo demandado; y ello porque los mencionados
contadores asistieron en su calidad de funcionarios pblicos -y por lo que
surge de las expresiones de las partes, lo hicieron en observancia de las
indicaciones impartidas por las autoridades del Ente recaudador-. Prueba de
ello, es que la propia DGI admite haber acordado dicha reunin por su
iniciativa, por lo cual resulta difcil admitir una oposicin, que violentara
el derecho a la intimidad, ya que, de acuerdo a la opinin del Profesor
Miguel Torres no existen obstculos legales para que las labores de
investigacin, se extiendan a la captacin de imgenes de personas, de
manera vedada o subrepticia: el inters pblico que subyace en la
investigacin, justifica no las injerencias en la vida privada, ni a los
atentados a la intimidad o dignidad pero s un seguimiento de los pasos de
determinadas personas (Cf. Torres Morato, Miguel, ob. cit.).V) En la cuestin incidental aqu planteada, corresponde
actuar por etapas: Al no vislumbrarse prima facie que el medio

magnetofnico que se pretende agregar a la causa, constituya prueba

ilcita el principio o regla es la admisibilidad de ese medio probatorio;
harina de otro costal significa evaluar su real eficacia probatoria, al
momento de dictarse la sentencia definitiva; recin en esa etapa del
proceso, corresponder evaluar si las condiciones en que fue efectuada la
referida filmacin y la forma en que fue seleccionada, slo una parte de la
misma, sirve o no como medio hbil convictivo o si su eficacia se
desvanece o se excluye, en funcin de las resultancias probatorias
emergentes de la causa. Nuevamente, el insigne Maestro arroja luz en el
camino hacia el dictado de la Resolucin: Puede admitirse, pues, en
conclusin, que la enumeracin de los medios de prueba no es taxativa sino
enunciativo y que nada prohbe al juez ni a las partes, acudir a medios de
prueba no especialmente previstos, siempre que los sometan a las garantas
generales que son caractersticas del sistema probatorio (Cf. Couture,
Eduardo, ob. cit. p. 263).Y en pginas precedentes destacaba Couture: El proceso del
derecho debe mantener su natural paralelismo con el progreso de la ciencia,
negarlo, significa negar el fin de la ciencia y el fin del derecho (Couture,
ob. cit. p. 262).
VI) En sntesis: Con esta resolucin que el Cuerpo ha de
dictar, se tiene presente una firme y reiterada jurisprudencia de la
Corporacin, en este tema; as, por sentencia del ao 1972, el Tribunal,
integrado por los Sres. Ministros Hughes, Figueredo y Etcheverry, en un
caso similar al presente, resolvi admitir el diligenciamiento de la prueba
magnetofnica ofrecida por el actor. Y ello porque el art. 26 de la ley No.
13.355, establece que la enumeracin de los elementos probatorios

efectuada en el art. 349 del C.P.C. no la prohbe y que las partes pueden
recurrir a todos los medios probatorios tendientes a demostrar los hechos
ocurridos, con tal que no sean prohibidos por la ley.VII) Finalmente, se tendr muy presente que las
conclusiones a las que arriba el Cuerpo, no significan, de ninguna manera,
una suerte de prejuzgamiento respecto a la real eficacia probatoria del
medio tecnolgico cuestionado; ello ser valorado en ocasin del dictado
de la sentencia definitiva, conforme jurisprudencia reciente del Tribunal
(ver sentencia No. 977/2010).VIII) Las costas, a cargo del vencido (art. 594 in fine del
C.P.C.).
Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en los arts. 349, inc.
2do., del C.P.C., art. 26 de la ley 13.355 y art. 89 del Decreto-Ley 15.524,
el Tribunal
R E S U E LVE :
Desestmase la oposicin incidental de la demandada.
Costas, a cargo del perdidoso.
Y notifquese en la forma de estilo.Dr. Monserrat, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dra. Sassn. Dr.
Marquisio (Sec. Letrado).